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■ Capa: Fabricio Vale dos Santos

■ Produção digital: Ozone

■ Data de fechamento: 30.10.2018

■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.


SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
D635

Direito penal e processual penal contemporâneos / coordenação Eugênio Pacelli, Nefi Cordeiro,
Sebastião dos Reis Júnior. – São Paulo: Atlas, 2019.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-970-1939-1

1. Direito penal – Brasil. I. Pacelli, Eugênio. II. Cordeiro, Nefi. II. Reis Júnior, Sebastião dos. III. Título.

18-53463 CDU: 343(81)


Meri Gleice Rodrigues de Souza – Bibliotecária CRB-7/6439
APRESENTAÇÃO

Eis aqui, e indubitavelmente, obra que dispensa apresentação, seja pela


autoridade de seus autores, seja pela importância dos temas percorridos. Mas o
registro de pelo menos uma das justificativas para a iniciativa há de ser feito.
Sob qualquer perspectiva, o protagonismo do Poder Judiciário na cena nacional
é indicativo de problemas de elevadas ordens. Em ambientes de crises político-
institucionais cresce a importância do papel da Ciência do Direito como suporte
crítico para a consolidação da normatividade constitucional.
Nossos Tribunais têm se deparado com questões da mais alta relevância,
sobretudo pelas tensões interpretativas de ampla ressonância na grande mídia. E
invariavelmente carregadas de tons moralistas e moralizantes, com absoluto
descompromisso com os compromissos assumidos pela sociedade brasileira na
Constituição da República de 1988, e que agora, em data muito recente, completa
trinta anos de vigência.
Nunca se duvidou das dificuldades que pautam as agendas do Poder Judiciário,
atualmente mais e mais pressionado por soluções políticas que se encontram fora de
seu âmbito de decisão. Mas, sim, ainda temos Constituição no Brasil e não queremos
reclamar os préstimos de juízes de Berlim. O Direito brasileiro tem suas
singularidades, inerentes às vicissitudes nacionais. Mas também temos juristas de
escol em todos os seus variados campos, incluindo, por certo, os Tribunais, que
continuarão cumprindo a árdua missão que lhes cabe nesse imenso latifúndio de
desejos, interesses e pretensões, para dar-lhes, a todos, o único destino aceitável: o
império do Direito.

Os Coordenadores
Professor Doutor Eugênio Pacelli
Ministro Nefi Cordeiro
Ministro Sebastião dos Reis Júnior
SUMÁRIO

ARTIGOS
1 Por que inexistem deveres absolutos de punir
Luís Greco
2 A universalidade do problema Concussão vs. Corrupção. Notas sobre a
jurisprudência americana e brasileira
Danilo Knijnik
3 Da impossibilidade de cúmulo material entre o delito de corrupção passiva e
lavagem de dinheiro André Luís Callegari e
Ariel Barazzetti Weber
4 Elementos fundamentais da doutrina do concurso de leis penais e suas repercussões
no Direito Penal Brasileiro Contemporâneo
Frederico Horta
5 Caixa dois eleitoral, doações eleitorais e corrupção
Alaor Leite e Adriano Teixeira
6 Os delitos dos artigos 168-A, CP, e 2º, Lei 8.137/90, continuam sendo de natureza
formal
Douglas Fischer
7 Violência contra a mulher – controvérsias frente ao protegido pela Lei Maria da
Penha
Nefi Cordeiro
8 A interceptação telefônica na jurisprudência brasileira e no direito comparado
Eugênio Pacelli de Oliveira e Matheus Oliveira de Carvalho
9 O papel do juiz nos acordos de colaboração premiada
Stefan Espírito Santo Hartmann
10 Prisões cautelares: direitos e garantias no processo penal
Olindo Menezes
11 Sobre o pôquer “on-line”, o jogo de azar e a distância entre eles, e sobre a posição
do intermediador da aposta
Eugênio Pacelli de Oliveira e Frederico Horta

PARECERES
12 Parecer (em torno do plain view)
Eugênio Pacelli de Oliveira, Pedro Ivo de Moura Oliveira e Isabela de Moura
Oliveira
13 Parecer – Denúncia anônima, instauração de investigação, ilicitude da prova e
nulidades
Eugênio Pacelli de Oliveira

RESENHAS DE JURISPRUDÊNCIA
14 Resenhas de jurisprudência paradigmática
Pedro Ivo de Moura Oliveira, Matheus Oliveira de Carvalho e Isabela de Moura
Oliveira
ARTIGOS
1
POR QUE INEXISTEM DEVERES ABSOLUTOS DE
PUNIR

LUÍS GRECO
Professor Catedrático de Direito Penal, Direito Processual Penal,
Direito Penal Estrangeiro e Teoria do Direito Penal na Universidade
Humboldt, de Berlim, Alemanha.

Sumário: I. Introdução – II. Considerações conceituais – III.


Os argumentos em favor do dever absoluto de punir: 1. As
fontes do direito internacional; 2. A obrigação de respeitar e
garantir direitos humanos; 3. O argumento adicional; 4.
Conclusão intermediária – IV. Os dois porquês de inexistir um
dever absoluto de punir: 1. Deveres-meio nunca são absolutos
no sentido de incondicionados; 2. Deveres de ação nunca são
absolutos no sentido de cogentes – V. Conclusão .

I. INTRODUÇÃO
Verifica-se, no moderno Direito penal internacional, amplo consenso sobre a
existência de um dever de punir graves violações de direitos humanos. Não tão
uniforme, mas bastante difundida é também uma opinião a respeito da qualidade desse
dever: não se trataria de um dever condicionado, tampouco prima facie, e sim de um
dever absoluto. Em nome desse dever absoluto caíram as barreiras da soberania e da
prescrição; agora são criticados a anistia e os acordos de paz. O slogan em que se
baseia essa crítica é a chamada luta contra a impunidade. Objeto de minhas reflexões
serão esses afirmados deveres absolutos de punir; tentarei demonstrar por que eles
inexistem.
Procederei em três etapas. Após estabelecer, numa breve primeira etapa,
precisões conceituais (abaixo II.), ocupar-me-ei dos argumentos em favor de um
dever absoluto de punir (abaixo III.). Aqui, demonstrarei que nenhum desses
argumentos logra convencer. Numa terceira etapa, tentarei provar que nenhum
argumento em favor de um absoluto de punir é sequer imaginável, já por razões que
dizem respeito à estrutura dos deveres em questão (abaixo IV).

II. CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS


Parece-me aconselhável definir alguns conceitos de que recorrentemente me
valerei nas presentes reflexões, cujo objeto é a existência de deveres absolutos de
punir. Não definirei pena,1 nem dever, mas tão somente a qualidade de “absoluto” de
um dever. Essa qualidade tem um duplo sentido: ela pode ser entendida, a uma, como
contraposta à qualidade de “condicionado”, e, a duas, como contraposta à qualidade
de “prima facie” ou “derrotável” (defeasable).
A primeira contraposição – absoluto como contrário de condicionado –
significa que defenderia um dever absoluto de punir quem entender que, sempre que
ocorrer uma grave violação de direitos humanos, surgirá um dever de punir. Esse
dever é incondicionado, no sentido de que a existência de uma grave violação de
direitos humanos é condição suficiente para o surgimento do dever de punir. Um
dever condicionado sequer surge se não se der a condição. Se ela, contudo, surge,
nada mais é necessário para que se afirme o dever.
A segunda contraposição – absoluto como contrário de prima facie ou
derrotável – se explica da seguinte forma. Prima facie ou derrotável (defeasable) é
um dever que pode ser superado por considerações contrapostas. Absoluto ou cogente
é, por sua vez, um dever impassível de superação por qualquer outra consideração.
Enquanto o dever incondicionado sequer surge se não se der a condição, o dever
prima facie surge, mas pode ser afastado por razões opostas.
Demonstrarei por que inexistem deveres absolutos de punir nesses dois sentidos
apresentados.

III. OS ARGUMENTOS EM FAVOR DO DEVER ABSOLUTO DE PUNIR


Parto de premissa evidente para uma perspectiva liberal: a de que o dever de
punir, como dever de impor um mal, de restringir liberdade, é uma grandeza
carecedora de justificação. A liberdade se presume, a restrição de liberdade se
justifica. Essa ideia está por trás de afirmações (um tanto vagas) como o favor
libertatis ou o in dubio pro libertate. Pergunta-se, assim, de onde surge um dever de
punir; são essas razões que podem sustentar a pretensão de um dever absoluto de
punir nos dois sentidos acima descritos.
O caminho mais natural é buscar a existência de um dever absoluto de punir no
direito internacional positivo, isto é, nas chamadas fontes do direito internacional. Se
essa tentativa não for coroada de êxito, perguntar-se-á por uma fundamentação que
supera os limites do direito positivo.

1. As fontes do direito internacional


As fontes do direito internacional são acordos internacionais, direito
consuetidunário, princípios gerais de direito, jurisprudência e doutrina qualificada
(art. 38 I, Estatuto da Corte Internacional de Justiça).
a) Uma passada em revista dos acordos internacionais revela, é verdade, vários
deveres de punir. Mencionem-se, aqui, apenas os arts. 4 ss. da Convenção das Nações
Unidas contra a Tortura; os arts. 4 e ss. Convenção das Nações Unidas contra o
Genocídio; os arts. 49 e ss. da Primeira Convenção de Genebra; os art. 50 e ss. da
Segunda Convenção de Genebra; os arts. 129 e ss. da Terceira Convenção de
Genebra; os arts. 146 e ss. da Quarta Convenção de Genebra; o art. 3º da Convenção
Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas. Não parece, contudo,
que de qualquer desses documentos se possa extrair a natureza absoluta dos deveres
de punir ali previstos. Claro está que eles contêm deveres de punir; se absolutos,
permanece em aberto.
Deveres absolutos de punir não se encontram nem mesmo no Estatuto do
Tribunal Penal Internacional. Pelo contrário, esse diploma conhece uma série de
dispositivos que prevêem uma renúncia à pena por razões de oportunidade (arts. 16,
17, 1, d, 53, 1, c, 2, c).2
b) O direito consuetudinário tampouco nos fornece um dever absoluto de punir.
O pressuposto objetivo da existência de direito costumeiro, qual seja, a chamada
longa consuetudo (ao lado do pressuposto subjetivo da opinio juris),3 inexiste no que
se refere a esses deveres, cujo não cumprimento ainda parece ser a regra.
c) Poder-se-ia, em seguida, recorrer aos chamados princípios gerais de direito,
que são algo próximo a uma opinio juris sem longa consuetudo.4 Se for esse o caso,
trata-se de argumento evidentemente circular: ele oferece como razão para aceitar
algo a contingência de fato de que esse algo já é aceito. Além disso, essa contingência
fática é empiricamente questionável, uma vez que não se enxerga um consenso a
respeito de obrigação absoluta de punir.
d) As mesmas duas objeções são cabíveis diante de uma eventual tentativa de
derivar um dever absoluto de punir da jurisprudência internacional ou de autores
renomados.

2. A obrigação de respeitar e garantir direitos humanos


Teremos de ir além das tradicionais fontes do direito internacional. Um possível
caminho oferece, aqui, a Corte Interamericana de Direitos Humanos.5 Essa Corte
derivou do dever de respeitar e assegurar direitos humanos previsto no art. 1º, I, da
Convenção Americana de Direitos Humanos a consequência de que violações de
direitos humanos não podem permanecer impunes.6 O dever referido aos direitos
humanos previsto no direito internacional conteria o ulterior dever de punir as graves
violações a direitos humanos.
Essa fundamentação é, contudo, carecedora de precisão. Afinal, não se enxerga,
num primeiro momento, de que maneira o segundo dever possa derivar do primeiro ou
mesmo ser parte dele. De onde deriva o dever de punir, uma vez que já concluída a
violação a direito humano?
O argumento mais preciso pode ser construído em duas etapas. A primeira delas
é o caráter obrigatório dos direitos humanos. Uma vez reconhecido que esses
direitos obrigam os Estados, faz-se necessário esclarecer que obrigações, exatamente,
aqui se produzem. A distinção que aqui mais importa parece ser aquela entre deveres
negativos, de omitir violações de direitos humanos, e deveres positivos, cujo
conteúdo é a realização de uma conduta no sentido da proteção desses direitos.7 É a
ela que se refere a Convenção, quando usa, em seu art. 1º, os termos “respeitar”
(dimensão negativa, dever de omitir, de não lesionar) e “assegurar” (dimensão
positiva, dever de atuar, de proteger) – no que segue, aliás, uma difundida
terminologia em documentos de proteção de direitos individuais.8
Cumpre, num segundo passo, percorrer o caminho desse dever de respeitar e
proteger direitos humanos até o dever de punir.9 O dever de punir é um dever de
atuar, um dever positivo; ele não se cumpre pela mera inação. Ele só pode, assim,
derivar da dimensão positiva do dever relativo aos direitos humanos, do dever de
proteger, e não do dever de respeitar. 10 Nesse ponto surge uma dificuldade: a rigor, a
não punição não viola qualquer direito humano, uma vez que a violação se encontra
no passado e foi cometida pelo delinquente.11 Não se trata, assim, de proteger o
direito humano lesionado pelo delinquente, uma vez que a pena não desfaz o
passado.12 A não punição pode ser um cumprimento insuficiente do dever de proteger
direitos humanos para o futuro, de prevenir lesões a direitos humanos ainda não
ocorridas.13 Não é, assim, a pessoa cujo direito foi criminosamente violado quem se
quer proteger pela punição, e um número indeterminado de detentores do mesmo
direito, o qual ficaria desprotegido na ausência de punição.
Ainda que se conceda que, com essa fundamentação, se fundamente de forma
convincente um dever de punir, não parece claro se esse dever é condicionado/prima
facie ou incondicionado/cogente. Para obter a um dever absoluto nesse duplo sentido
da palavra, é necessário um argumento adicional, em cuja busca agora saíremos.

3. O argumento adicional

a) Ius cogens / obrigações erga omnes


As figuras do ius cogens ou das obrigações erga omnes, a que a doutrina
frequentemente se refere no presente contexto,14 fornecem uma paráfrase de um dever
absoluto de punir na linguagem do direito internacional, e não uma fundamentação.15
Fica ainda em aberto por que o dever de punir representa ius cogens ou tem a
qualidade de erga omnes.

b) Direito à memória ou à verdade


Um direito (das vítimas ou da sociedade) à verdade16 não conduz nem mesmo a
um dever incondicionado de punir (uma vez que o processo penal não é nem de longe
o melhor meio de descobrir a verdade histórica17), muito menos a um dever absoluto.

c) Direito das vítimas à punição do autor


Reportar-se a um suposto direito da vítima à punição do criminoso18 é uma
estratégia duvidosa, a uma porque a existência desse direito não é nada evidente,19 a
duas porque não se enxerga de que modo ele seja capaz de fundamentar um dever
absoluto de punir.20

d) Combate à impunidade
Poder-se-ia recorrer ao grande coringa do direito penal internacional, a que já
nos referimos inicialmente: o combate à impunidade.21 A palavra impunidade,
entretanto, é vazia de conteúdo.22 Impunidade não é mera ausência de pena, e sim
ausência de pena lá onde a pena deve ser imposta. Noutras palavras, impunidade é o
descumprimento de um dever de punir. Não é possível, assim, fundamentar um dever
de punir, muito menos um dever absoluto, reportando-se ao combate à impunidade,
porque isso seria uma petitio principii.

d) Teorias da pena
Se se fizer o esforço de preencher a vazia ideia de impunidade com o conteúdo
fornecido pelas teorias da pena, poder-se-ia até derivar um dever de punir a partir de
razões de intimidação geral,23 de reafirmação dos valores dos direitos humanos
violados24 ou mesmo da justiça. Nenhuma dessas teorias da pena – pouco importa
qual se considera correta25 – chega, contudo, a um dever absoluto de castigar. As duas
primeiras perseguem fins terrenos, de maneira que recorrem dados empíricos que
sempre possuem natureza contingente; ademais, nenhum dos tradicionais defensores
da ideia de pena como imperativo de justiça defende deveres de punir pereat
mundus.26

4. Conclusão intermediária
Chega-se, assim, a uma conclusão intermediária, que fecha a primeira parte do
argumento do presente artigo. Não existe argumento a sustentar um dever absoluto de
punir. No máximo, conseguiu-se fundamentar um dever condicionado e prima facie de
punir.

IV. OS DOIS PORQUÊS DE INEXISTIR UM DEVER ABSOLUTO DE PUNIR


O argumento até agora desenvolvido teve caráter que se poderia chamar de
falsificacionista, no sentido de que ele examinou, uma por uma, possíveis
fundamentações para o afirmado dever absoluto de punir, e demonstrou por que cada
uma delas falha. Demonstrou-se, assim, que falta uma fundamentação. Esse argumento
de falsificação tem um limite natural: seu alcance é restrito às fundamentações
examinadas (e às que delas logicamente decorrem). Ele não exclui que se formule uma
fundamentação ulterior.
Pretendo, na parte final do trabalho em que agora adentro, demonstrar que
tampouco faz sentido seguir em busca dessa fundamentação ulterior. Tentarei, aqui,
não mais proceder a uma falsificação de posições já defendidas, e sim a uma prova
negativa, a uma prova da inexistência do dever absoluto de punir. Essa prova se
baseará em dois argumentos: o primeiro deles demonstrará o porquê da inexistência
de deveres absolutos no sentido de incondicionados; o segundo terá por objeto o
absoluto no sentido de cogente.

1. Deveres-meio nunca são absolutos no sentido de incondicionados


Se o fundamento do dever de punir é o dever de proteger direitos humanos
(acima III, 2.), esta proteção tem a natureza de um fim que se almeja, para o qual a
punição representa um meio. Torna-se, portanto, uma questão empírica se esse meio é
o mais indicado, e é impossível excluir de antemão a existência de outros meios mais
adequados.
O que importa, assim, será se o Estado consegue ou não cumprir o seu dever de
proteger ativamente os direitos humanos sem o direito penal. Um dever de punir
apenas surgirá quando esses meios alternativos forem insuficientes. O fato de que os
direitos humanos obriguem o Estado a uma proteção ativa não significa que essa
proteção tenha de dar-se apenas pelo direito penal.27
Isso significa, concretamente, que sequer surgirá um dever de punir se o estado
dispuser de uma satisfatória estratégia de proteção alternativa (no sentido de não
penal). Não me parece possível, na presente sede, formular as exigências a que uma
tal estratégia teria de atender. Limitar-me-ei a algumas considerações mais genéricas.
Uma exigência clara e inafastável é a de que, se tal ainda não for o caso, se
institucionalize um Estado de Direito, isto é, um Estado cujo poder é limitado pelo
reconhecimento de direitos individuais.28 Isso porque a existência de um Estado de
Direito é pressuposto institucional de que os direitos humanos não fiquem
abandonados a ulteriores violações. Ainda que eu não possa aqui estender-me sobre
as demais exigências a que tem de atender essa estratégia de proteção não penal, não
há porque excluir que elas possam ser cumpridas por um sancionamento extra-
penal,29 ou mesmo por vias não sancionatórias, como pelo estabelecimento de uma
comissão de verdade ou por medidas de reparação.30 É importante, contudo, que elas
funcionem, isto é, representem proteção igual à que seria de esperar-se do direito
penal.
Se o presente acordo de paz colombiano é uma medida satisfatória, não cumpre
a mim avaliar; se isso puder ser afirmado, haverá que admitir que o fim de proteção
de direitos humanos estará assegurado, de modo que o dever de punir, dever-meio,
sequer chegaria a surgir.
2. Deveres de ação nunca são absolutos no sentido de cogentes
O dever de punir é, além de um dever-meio, um dever positivo, um dever de
atuar. Deveres de atuar só podem ser absolutos numa única situação, que dificilmente
se verificará na realidade: na situação em que o sujeito obrigado não se encontra
obrigado por nenhum outro dever de força igual ou superior. 31 Se o sujeito tiver
também deveres adicionais, não se poderá excluir a possibilidade de uma colisão
entre esses deveres, de maneira que um deles tenha de ceder. Apenas deveres
negativos, de omissão, são imagináveis como deveres cogentes, uma vez que o seu
cumprimento depende apenas de que o sujeito obrigado nada faça. Uma colisão de
dever de omitir com outro dever de omitir é inimaginável.32
A punição é um atuar positivo. Os Estados contemporâneos estão subordinados
não apenas a um dever de punir, como também a uma série de outros deveres de atuar
e de omitir, como o dever de promover e de não por em risco a paz, o Estado de
Direito, os direitos humanos etc. Ou seja, não se pode excluir uma colisão entre esses
deveres. O dever de punir como dever cogente é, portanto, impensável, porque se
trata de um dever de atuar, dirigido a um sujeito que está adstrito a vários outros
deveres, de atuar e de omitir.
Querer defender o contrário reportando-se à natureza “absoluta” no sentido de
resistente a considerações de emergência ou de necessidade de determinados direitos
humanos (por ex.: art. 27, II da Convenção Americana de Direitos Humanos; art. 2, II
da Convenção contra a Tortura; art. 4, 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos; art. 15, II da Convenção Europeia de Direitos Humanos)33 tampouco é
suficiente, porque essa pretensão de vigência absoluta só faz sentido no que diz
respeito ao dever de omitir derivado do direito humano em questão, e não ao dever de
atuar.34
Em que situações o dever de punir em si existente é derrotado por outros deveres
tampouco posso especificar na presente sede. Limito-me, aqui, a mencionar que, se o
dever de punir deriva do dever de proteger direitos humanos, o dever contrário deve
ter hierarquia comparável. Se direitos são trunfos que prevalecem sobre
considerações de bem comum ou dos interesses da maioria,35 os deveres contrários
não podem fundar-se apenas em considerações dessa ordem, e sim também no
respeito e asseguramento de direitos humanos . Não será possível, assim, deixar de
castigar por razões referidas à soberania nacional ou à democracia. A paz social será
um argumento, desde que ela não seja entendida como ausência de discussão, e sim
como situação em que não ocorrem violações sistemáticas de direitos humanos.
Argumentos importantes serão, principalmente, o dever de não violar os direitos
humanos dos suspeitos dessas violações, e o dever de não perpetuar uma situação de
conflito que represente perigos para os direitos humanos, ou de não impedir ou
fragilizar a institucionalização do Estado de Direito.36 Para maiores detalhes, reporto-
me a meu estudo sobre a permissibilidade de anistias no direito penal internacional,
em que as ideias aqui apresentadas de forma mais abstrata são desenvolvidas diante
de um exemplo concreto.37

V. CONCLUSÃO
Não há deveres absolutos de punir. Há, sim, um dever de punir, derivado do
dever mais geral de proteger direitos humanos. Esse dever, contudo, não tem natureza
incondicionada e cogente. Primeiramente, não se encontra qualquer fundamentação
para tanto. Em segundo lugar e de forma mais fundamental, esse fundamento é
impossível, porque um dever de punir derivado de um dever de proteger tem a
natureza de dever-meio e de dever de atuação positiva. Ocorre que um dever-meio
nunca pode ser incondicionado, e um dever de ação só poderá ser cogente se for o
único dever a que o sujeito se encontra vinculado.
Quem se reporta a direitos humanos para defender uma obrigação absoluta de
punir está, em verdade, preocupado não mais com direitos de pessoas concretas que
cumpre proteger, e sim mostrando-se disposto a sacrificar esses direitos e essas
pessoas em nome de uma suposta ideia de direitos humanos desvinculada de seus
reais titulares. O direito internacional e o direito penal dos direitos humanos têm de
ser, antes de qualquer outra coisa, direitos de proteção de seres humanos concretos.
1 Sobre essa definição, extensamente, Greco, Strafprozesstheorie und materielle
Rechtskraft, 2015, p. 640 e ss.
2 No mesmo sentido Ferdinandusse, Direct Application of International Criminal Law
in National Courts, The Hague/Cambridge, 2006, p. 201 – sobre esses dispositivos
em mais detalhe Roher, Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip beim Internationalen
Strafgerichtshof, 2010, p. 109 e ss.
3 Por todos, Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3ª ed., 1984, 349 e ss., 353 e
ss.
4 Nesse sentido Ambos Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, 1997, p. 183 e
ss., 203 e s.
5 Cf. a própria síntese da Corte na decisão Gelman vs. Uruguay de 24.2.2011, §§ 225 e
s s . , http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_221_esp1.pdf. Na
literatura cf. Cassel, Law & Contemporary Problems 59 (1996), p. 208 e ss.;
Gavron, International and Comparative Law Quarterly 51 (2002), p. 91 e ss. (95 e
ss.); Tomuschat, Festschrift für Steinberger, 2002, p. 316 e ss. (321 e s.).
6 Pioneira a decisão Velásquez Rodríguez vs. Honduras de 29.7.1988, §§ 166, 174 e
ss., http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_ing.pdf; a respeito,
extensamente, Roht-Arriaza, California Law Review (= CalLR) 78 (1990), p. 449 e
ss. (467 ss.); de acordo Ambos, Archiv des Völkerrechts 37 (1999), p. 318 e ss.
(319 e ss., 327 e s.); acertada crítica em Tomuschat (Fn. 6), p. 321 (“excessive
rigour”).
7 Na literatura de direito internacional Buergenthal, in: Henkin (coord.), International
Bill of Rights, New York, 1981, p. 72 e ss. (77 e s.); Tomuschat (Fn. 6), p. 316 e
s.; Ress, Kokott, Mavrommatis e Klein, in: Klein (coord.), The Duty to Protect and
to Ensure Human Rights, Berlin, 2000, p. 165 e ss., 235 e ss., 277 e ss., 295 e ss.;
na literatura de direito constitucional Graßhof e Sachs, ambos no citado livro de
Klein, p. 33 e ss., 53 e ss.; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (coords.), Handbuch des
Staatsrechts der BRD, vol. IX, 3ª. ed. 2011, § 191 nm. 1 e ss.; todos com ulteriores
referências.
8 Cf. art. 2 I do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; art. 1 segunda frase
da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (referindo-se à dignidade
humana); art. 1 I segunda frase da Lei Fundamental alemã (também referindo-se à
dignidade humana).
9 A Corte Interamericana, contudo, não faz esse esforço de precisão, e sim deduz dever
de punir diretamente da importância do direito humano e/ou da gravidade de sua
violação. A diferenciada discussão sobre deveres constitucionais de proteção
(BVerfGE 46, 160, 164 f.; 115, 118, 160; Isensee [nota 8] nm. 217 e ss., 295), para
a qual a postulação de um dever de a uma concreta atuação protetiva permanece
algo excepcional, e sobre os deveres constitucionais de punir (referências em
Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4ª. ed., 2006, § 2 nm. 96), que semmpre leva
em conta o princípio da ultima ratio-Grundsatz, deveria receber maior atenção no
direito penal internacional (entre as poucas exceções a quem não se dirige esta
crítica encontra-se Seibert-Fohr, Prosecuting Serious Human Rights Violations,
Oxford, 2009, p. 211 e s.).
10 No mesmo sentido Tomuschat (nota 6), p. 317 e ss.; Seibert-Fohr (nota 10), p. 198
e ss.; ao que parece também Corte Interamericana, Velásquez Rodríguez vs.
Honduras (Fn. 7), § 172.
11 A não ser que se eleve o suposto direito da vítima à punição do autor, que encontra
cada vez mais defensores (referências abaixo, nota 20) e ao qual já retornaremos
(abaixo 3.c]), a um direito humano – uma construção, que aqui não podemos
discutir. É manifesta, contudo, a tensa relação dessas ideias com as premissas do
direito penal liberal (e talvez mesmo do direito internacional liberal, cf. Seibert-
Fohr [nota 10], p. 207 e ss.), segundo as quais a pena é sempre problemática e
carecedora de justificação, uma vez que a ideia desloca o ônus de justificação para
aquele que é contrário à pena.
12 Cf. já Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª. ed. 1969, p. 3: o direito penal chegaria
“muito tarde”. Outra conclusão seria imaginável no máximo a partir de uma teoria
retributivista da pena (defendida, para o direito penal internacional, por Lagodny,
ZStW 113 [2001], p. 800 e ss. [806]; Gierhake, Begründung des Völkerrechts auf
der Grundlage der Kantischen Rechtslehre, 2005, p. 168 e ss.; idem, Zur
Legitimation des Völkerstrafrechts, ZIS 2008, 354 e ss.; em parteWerle/Jeßberger,
Völkerstrafrecht, 4ª ed. 2011, nm. 117), uma teoria contudo, que implode a
distinção entre não lesionar e proteger. A teoria da retribuição é de rechaçar-se,
pelas conhecidas razões que se aduzem na discussão mais geral sobre os
fundamentos do direito penal (cf., por todos, Roxin [nota 10], § 3 nm. 8 e ss.;
minhas críticas encontram-se, principalmente, em Greco, in: Estudos em
homenagem a Tavares, Madri/São Paulo, 2012, p. 263 e ss.).
13 De que forma essa prevenção deveria ocorrer, seria de determinar-se em um
terceiro passo argumentativo, fundado pela teoria preventivo-geral que se defenda.
14 Bassiouni, Law & Contemporary Problems 59 (1996), p. 9 e ss. (17 e s.);
Cassesse, European Journal of International Law 9 (1998), p. 2 e ss. (6); El Zeidy,
Michigan Journal of International Law 23 (2002), p. 940 e ss. (947 e ss.);Della
Morte, in: Fabri et alii. (coords.), La clémence saisie par le droit. Amnistie,
prescription et grâce en droit international et comparé, Paris, 2007, p. 39 e ss. (74 e
s.); Ntoubandi, Amnesty for Crimes Against Humanity under International Law,
Leiden/Boston, 2007, p. 217, 218 e ss.; Tribunal Internacional para a Ex-
Iugoslávia, Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1 v. 10.12.1998, §§ 153 e
ss., 155.
15 Mesma conclusão em Tomuschat (Fn. 6), S. 342; Pastor, in: Libro Homenaje a Julio
Maier, Buenos Aires, 2005, p. 699 e ss. (p. 711, nota 61); Naqvi, Impediments to
Exercising Jurisdiction over International Crimes, Den Haag, 2010, p. 143.
16 Por ex., Corte Interamericana de Direitos Humanos, Barrios Altos vs. Peru v.
14.3.2001, §§ 41 e ss.,
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf; Almonacid
Arellano u.a. vs. Chile u.a. v. 26.9.2006, §§ 86 e ss., http://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_154_ing.pdf., §§ 148 e ss.
17 Extensamente Pastor, Festschrift für Volk, 2009, p. 541 e ss.; cf. também Silva
Sánchez, Pace Law Review 28 (2008), p. 865 e ss. (873); Damaska, in: Cassesse
(coord.), Oxford Companion to International Criminal Justice, Oxford, 2009, p. 175
e ss. (180).
18 Por ex., Corte Interamericana de Direitos Humanos, Almonacid (nota 17), § 150;
Slye, Virginia Journal of International Law 43 (2002), p. 173 e ss. (192, 201).
19 Em favor desse direito Reemtsma, Das Recht des Opfers auf Bestrafung des Täters –
als Problem, 1999, p. 26 e s.; Hörnle, JZ 2006, p. 950 e ss.; Weigend, RW 2010, p.
39 e ss. (51 e ss.); críticos Silva Sánchez, Pace Law Review 28 (2008), p. 877;
Seibert-Fohr (nota 10), p. 206, 223; e Pastor (nota 16), p. 706 e s.
20 Recordem-se, aqui, as concepções de Biggar, Ethical Theory and Moral Practice 5
(2002), p. 167 e ss., que enxerga na satisfação da vítima (“vindication”) o principal
fim da justiça penal, o qual poderia ser atingido tamem por uma renúncia tanto
individual, quanto generalizada à pena; Blümmel, Der Opferaspekt bei der
strafrechtlichen Vergangenheitsbewältigung, 2002, p. 274 e ss., 277, que apenas se
posiciona contra uma excessiva generosidade; e Mallinder, Amnesty, Human
Rights and Political Transitions, Oxford/Portland, 2008, p. 355 e ss., 376 e ss.
21 Por todos El Zeidy, Michigan Journal of International Law 23 (2002), p. 943, 946 e
ss. Sobre o conceito de impunidade Ambos (nota 5), p. 7 e ss.
22 Assim também Silva Sánchez, Pace Law Review 28 (2008), p. 872.
23 Nesse sentido Roht-Arriaza, CalLR 78 (1990), p. 509; Seenyonjo, ICLR 7 (2007),
p. 381.
24 Sancinetti, Derechos humanos en Argentina post-dictatorial, Buenos Aires, 1988, p.
8 e ss.; idem, in: Libro Homenaje a Bacigalupo, Madrid/Barcelona, 2004, p. 811 e
ss. (814 e s.); Markel, University of Toronto Law Journal 49 (1999), p. 389 e ss.
(p. 392), que fala em um “expressivismo social”; substancialmente também Sadat,
Notre Dame Law Review 81 (2006), p. 955 e ss.
25 Minha posição nessa controvérsia em Greco, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la
pena de Feuerbach, trad. Dropulich/Béguelin, Madri/São Paulo, 2015, p. 276 e ss.
26 No meu “exemplo da ilha2”, em que a punição do culpado lançaria a ilha de Kant em
uma guerra civil, que teria por consequência a dissolução da sociedade (Greco
[nota 26], p. 234), nem mesmo Kant castigaria, uma vez que ele considera legítimo
que se deixe de executar pena de morte quando há tantos criminosos envolvidos que
a a execução da pena acabaria com a existência do Estado (Metaphysik der Sitten,
in: Weischedel [coord.], Werke, vol. VIII, 1993, p. 307 e ss. [primeira publicação:
1797], A 201/B 231).
27 Assim também Günther, in: Beulke et alii (coords.), Das Dilemma des
rechtsstaatlichen Strafrechts, 2009, p. 79 e ss. (98).
28 Se o conceito de Estado de Direito deve ou não ser enriquecido com ulteriores
elementos, como com o reconhecimento de direitos sociais ou políticos, pode aqui
ficar em aberto. .
29 Sobre as possibilidades cf. Werle, in: Muñoz Conde/Vormbaum (coords.),
Transformation von Diktaturen in Demokratien und Aufarbeitung der Vergangenheit,
2010, p. 15 e ss. (21).
30 Sobre essa problemática em profundida Plessis/Peté (coords.), Repairing the Past?,
Antwerpen/Oxford, 2007; de forma breve Werle (nota 30), p. 20.
31 Greco (nota 25), p. 120 e ss. Trata-se, assim, dos mesmos princípios com base nos
quais se resolvem as chamadas colisões de deveres no direito penal (cf. Roxin, AT
I 4ª. ed. 2006, § 16 nm. 115 e ss.) e no direito constitucional (Wahl/Masing JZ
1990, p. 553 e ss. [559]; BVerfGE 115, 118, 160) – que, por sua vez, derivam de
uma filosofia moral não exclusivamente consequencialista, isto é, voltada à
maximização de bens (cf. ademais Oderberg, Moral Theory: A Non-Consequen-
tialist Approach, Malden, 2000, p. 130 e ss.).
32 Reconheço que isso é controvertido; em sentido contrário pioneiramente Hruschka,
Festschrift für Larenz, 1983, p. 257 e ss. (261 e s.); contra também Neumann, in:
Festschrift für Roxin, 2001, p. 421 e ss. (430). Não é possível, aqui, tomar posição
sobre essa tese de que deveres de omissão tamem podem colidir; uma réplica
convincente encontra-se em T. Zimmermann, Rettungstötungen, 2009, p. 205 e ss.,
com muitas ulteriores referências às pp. 187 e ss.
33 Como parece fazer Roht-Arriaza CalLR 78 (1990), p. 487: “A necessary corollary
of the nonderogability of such rights is that the actions are always subject to
sanction and remedy”; em tendência também Orentlicher, YLJ 100 (1991), p. 2607
e ss.
34 Não se deve fazer nenhuma concessão a essa cogência dos deveres em questão (cf.,
com base no exemplo da tortura em situações de bomba-relógio, Greco, in: Tortura,
incesto y drogas: reflexiones sobre los límites del derecho penal, trad. Riggi,
Buenos Aires, 2014, p. 16 e ss.); essa pretensão de cogência se dirige, contudo,
apenas ao dever negativo, que impõe uma omissão, não, porém, a deveres positivos
de proteção (a opinião dominante é aqui ainda pouco diferenciada, cf. por todos
Buergenthal, in: Henkin (coord.), International Bill of Rights, New York, 1981, p.
72 e ss. (83 e s.); em detalhe Maslaton, Notstandsklauseln im regionalen
Menschenrechtsschutz, 2002, p. 77 e ss., 100 e s.
35 Pioneiramente Dworkin, Rights as Trumps, in: Waldron (coord.), Theories of Rights,
1984, p. 153 e ss.
36 Bastante próximo Nino, YLJ 100 (1991), p. 2619 e ss. (2638 e ss.); May, Crimes
Against Humanity, Cambridge, 2005, p. 245; Dencker, ZIS 2008, p. 298 e ss. (302
e s.), que acertadamente releva que nem sempre se tratará de um conflito entre
direitos humanos e política, mas muitas vezes de direitos humanos entre si.
37 Greco, GA 2012, p. 670 e ss.
2
A UNIVERSALIDADE DO PROBLEMA CONCUSSÃO VS.
CORRUPÇÃO. NOTAS SOBRE A JURISPRUDÊNCIA
AMERICANA E BRASILEIRA

DANILO KNIJNIK
Mestre (UFRGS). Doutor (USP).
Professor-Associado da UFRGS. Diretor da Faculdade de Direito
(UFRGS). Advogado em Brasília e Porto Alegre.

Sumário: 1. Um problema de finesse jurídica antes de mais


nada – 2. Solicitação, mera exigência e exigência – 3.
Concussão e sensibilidade da vítima. Situações de corrupção
sistêmica – 4. O temor da vítima é, então, uma defesa válida
pelo extraneus diante de uma acusação de corrupção ativa?

1. UM PROBLEMA DE FINESSE JURÍDICA ANTES DE MAIS NADA


O Código Penal brasileiro contempla duas tipificações que, não raro,
entrecruzam-se, oferecendo problemas singulares com aptidão para alterar toda a
resposta penal de um caso concreto. É o que se dá, precisamente, entre concussão e
corrupção.
Nesse sentido, caracteriza concussão “exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida”1. Diferentemente, dá-se corrupção passiva quando esse mesmo
funcionário “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”2. Em paralelo, mas com certa
proximidade hermenêutica, incide em extorsão quem “constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”3.
A distinção entre exigência e solicitação nem sempre é de simples e fácil
demarcação. Pelo contrário, apresenta-se em casos complexos como uma tarefa
dependente de finesse jurídica e elevado grau de abstração. Tudo isso por uma razão
muito simples, nem sempre considerada: o mesmo envelope, recheado de dinheiro,
que o particular entrega ao servidor público, pode tanto consumar corrupção
ativa, quanto crime de concussão. E esse mesmo envelope pode tanto ter sido
entregue para evitar a imposição de um mal injusto, ou, contrariamente, para obter um
tratamento favorecido; ou, mais problematicamente, para afastar o mal injusto,
garantindo tratamento equitativo e, num passo à frente, granjear alguma vantagem.
Existe, pois, um ponto em que “corrupção e concussão se sobrepõem”4.
À guisa de compreensão, pode-se inicialmente idealizar uma espécie de
continuum de conceitos jurídicos, inaugurado pela solicitação, passando pela
exigência5 e aportando na violência ou grave ameaça. As combinações e subsunções
suscitadas por um caso concreto podem dar origem, então, a um caleidoscópio de
hipóteses interseccionadas de grande dificuldade prática:6 a extorsão exige
“violência ou grave ameaça”, mas não “restrição da liberdade da vítima”; a
concussão reclama “exigência”, mas não “violência” nem “grave ameaça”; a
corrupção, por fim, satisfaz-se com o “solicitar”, sendo-lhe estranha, contudo,
“exigência”, “violência” ou “grave ameaça”.
Se o tipo da concussão prescinde de violência ou grave ameaça –elementares da
extorsão – e, se a corrupção passiva satisfaz-se com solicitação – surge a questão de
identificar que elemento agregaria a uma solicitação de forma a transformá-la em
exigência, penetrando nos domínios da concussão. Em outros termos, cuida-se de
saber se alguma compulsão – e, caso afirmativo, em que grau – é necessária, à vista
da exigência, para que a manifestação do intraneus se transforme na exigência de que
trata o tipo da concussão, lançando o extraneus na condição de vítima e não mais de
agente.
É isso que tentaremos abordar na sequência.

2. SOLICITAÇÃO, MERA EXIGÊNCIA E EXIGÊNCIA


Um rápido olhar da jurisprudência brasileira permite inferir que a exigência não
reclama especial grau de intensidade ou qualidade.
Com efeito, ela tanto pode ser expressa, quanto velada; tanto poder ser violenta,
quanto elegante, cordial, até mesmo implícita7.
Conhecido acórdão do Supremo Tribunal Federal entendeu “caracte-riza[r]-se a
concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida
corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público”8.
Igualmente, o efeito no extraneus, o impacto infundido na vítima por força da
exigência, tanto pode ser concreto (envolvendo ato específico), quanto abstrato
(envolvendo atos em geral).
Como desde logo se percebe, quanto mais flexíveis e relaxos forem os requisitos
da concussão em relação ao intraneus, mais estreito será o espaço deixado à
corrupção ativa para o extraneus, visto que, em princípio, cuidam-se de hipóteses
excludentes9.
A jurisprudência brasileira, outrossim, não reclama a configuração de uma
compulsão concreta no extraneus como elemento integrativo da concussão, desde
que a exigência exista e seja percebida como real. A Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, emblematicamente, decidiu que o delito se consuma
exclusivamente com a “exigência” ou até mesmo com a “mera exigência”10. Na base
dessa orientação, reside a teleologia de evitar a formação de uma jurisprudência
leniente com investidas, ainda que sutis, de servidores públicos.
Diga-se desde logo que não se trata de discussão acadêmica ou cerebrina.
Afinal, ‘‘caso a oferta ou promessa seja efetuada por imposição ou ameaça do
funcionário, o fato é atípico para o extraneus, configurando-se o delito de
concussão do funcionário”11. Assim, “o emprego de violência ou grave ameaça é
elementar do crime de extorsão (art. 158 do CP), ainda que praticado por
funcionário público, de sorte que, na falta desse elemento - caso dos autos –
prevalece o tipo penal de concussão (art. 316 do CP), que se esgota na mera
exigência de vantagem indevida, podendo a mesma se dar de modo não
violento”12. O delito de concussão, portanto, estará consumado “ainda que as
exigências efetivadas pelo autor do delito se operem de forma indireta, implícita
ou velada (...)” e “mesmo nos casos em que a ameaça é implícita e indireta,
configuram-se indiscutivelmente os requisitos do delito de concussão”13.
Muitas situações, contudo, permanecem à sombra de uma resposta clara da
jurisprudência brasileira, talvez por se encontrarem nas fronteiras do continuum antes
referido, em que os delitos se sobrepõem.
Com efeito, interessante acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
intentou construir linha divisória, passando em revista os três critérios alternativos
usualmente invocados: (a) iniciativa, (b) o metus publicae potestatis e (c) o lucro
captando ou damno evitando. Ao fim e ao cabo, o decisum também concluiu pela
insuficiência desses critérios14.
Para o acórdão, “na prática do direito surge, muitas vezes, a necessidade de
estabelecer se determinada conduta do funcionário integra o delito de concussão
ou o de corrupção passiva. A resposta depende da circunstância de a conduta do
funcionário ser qualificada como ‘exigir vantagem indevida’ (art. 316) ou, então,
‘solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar a promessa’ (art. 317) (...). Do
ponto de vista teórico a distinção é clara. Mas, na prática, é necessário servir-se de
alguns critérios esclarecedores”, sendo que “o critério tradicional é o da iniciativa.
Ter-se-ia concussão se a iniciativa partisse do funcionário. Verificar-se-ia a
corrupção se a iniciativa partisse do particular”.
Todavia, demonstram os juízes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que
esse critério “não é preciso, porque não se aplica à corrupção passiva por
solicitação e porque muitas vezes poderá apresentar-se concussão sem uma
iniciativa precisa do funcionário (como quando na Administração Pública exista uma
atmosfera obstrucionista). A teoria dominante é, atualmente, a do metus publicae
potestatis. Sustenta-se, assim, que, enquanto a conduta da concussão gera no
particular um metus publicae potestatis, a corrupção se caracteriza por um acordo
paritário”. Mais uma vez, o Tribunal reconhece que “a teoria esbarra com o fato de
que o metus publicae potestatis apresenta-se em qualquer contratação do particular
com o funcionário em que o êxito dependa da prática”. Aliás, o próprio Supremo
Tribunal Federal já decidiu, como apontado, que “caracteriza-se a concussão – e não
a corrupção passiva – se, embora formalmente partida do particular, a oferta da
vantagem indevida corresponde, nas circunstâncias do fato, a uma exigência
implícita na conduta do funcionário público”15.
Finalmente, o decisum testa o terceiro critério: “aquele que se assenta sobre o
dano do particular. Com fórmula sintética, costuma-se dizer que, enquanto na
corrupção o particular certat de lucro captando, na concussão certat de damno
evitando. Dito critério, entretanto, vai de encontro à crítica de que há casos de
corrupção em que o particular certat de damno evitando, como quando o particular
oferece ao funcionário determinada soma para induzi-lo a não denunciar um crime
realmente praticado”. E conclui apontando “a insuficiência de todas as três soluções
propostas”16.
Esse rápido panorama permite inferir que a aparente simplicidade da subsunção
esconde, em realidade, as mais tormentosas dificuldades, impondo, assim, recorrer a
distinções e enfoques ainda mais abstratos para orientar a decisão dos casos difíceis,
no que a jurisprudência americana pode em muito auxiliar.

3. CONCUSSÃO E SENSIBILIDADE DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DE


CORRUPÇÃO SISTÊMICA
Como visto, o art. 316 do CP, embora reclame exigência, satisfaz-se com “mera
exigência” ou “simples exigência”, que bem pode ser expressa ou implícita, cordial
ou truculenta, dispensável, no entanto, violência ou coação vis. De outra parte, os três
critérios habitualmente citados e até mesmo empregados sucumbem diante da riqueza
dos casos concretos.
Nesse contexto, afora as hipóteses de exigências inequívocas, com temor direto
de ações concretamente prejudiciais ao particular, cabe inicialmente examinar se a
“mera exigência” ou a “simples exigência”, aceitas pela jurisprudência na
configuração da concussão, reclamam o temor concreto no extraneus, até porque
variável conforme sensibilidade e posição específica da vítima; ou se,
diferentemente, basta um temor abstrato, hipotético e genérico, relacionado com
dificuldades inespecíficas17.
Como já mencionamos, o direito brasileiro não reclama temor qualificado ou
concreto, desde que, contudo, o temor seja real, efetivo e existente 18. Como bem
evidenciou o eminente Ministro Nefi Cordeiro, “a diferença fundamental entre a
exigência da concussão e a solicitação da corrupção é o grau possível de
resistência da vítima. Na exigência do corruptor tem-se a coação, a ordem, a
imposição sob pena de mal sério e grave (ainda que não especificado), daí a
dificuldade ou impossibilidade de resistência do particular, que por isso não será
processado por corrupção ativa. Na solicitação do corrupto, tem-se uma troca, um
acordo entre iguais, donde a possibilidade plena do particular não aceitar a entrega
da vantagem e sua responsabilização pelo crime de corrupção ativa”19.
Analogicamente, o Plenário do STF, no julgamento da Ação Penal 470/ DF, ao
tratar do ato de ofício, observou que este “não precisa se concretizar na realidade
sensorial para que o crime de corrupção ocorra”, sendo “necessário, porém, que
exista em potência, como futuro resultado prático pretendido”20. Tais palavras
parecem verdadeiras quando transferidas para o espectro da concussão, cujo
standard é o da “exigência” ou mesmo da “mera exigência”. Assim, em princípio,
deveria bastar à sua configuração o temor abstrato, desde que real, de que uma
relação contratual venha a enfrentar problemas genéricos, caso insatisfeitas as
pretensões extorsionistas; na expressão da jurisprudência americana, caso a relação
contratual fosse submetida a um regime pior do que, sem ela, enfrentaria. Na
concussão, em princípio o que o particular pretende é recomprar um direito que lhe
assistiria não fosse o mal uso da competência pelo servidor público. Na dinâmica
realização do crime, nem sempre, porém, é isto o que acontece. Precisamente nesse
ponto a subsunção se torna mais difícil e, não raro, dependente de uma avaliação que
pode resvalar para o subjetivismo do aplicador.
De fato, ao contrário do que poderia se imaginar, essa dificuldade não é
genuinamente brasileira. A jurisprudência americana debruçou-se sobre conceitos
jurídicos semelhantes na resolução de problemas práticos21, dela emergindo
controvérsias importantes, notadamente quando uma empresa privada se defronta com
contextos sistêmicos de corrupção. Em hipóteses tais, surge um dilema: acatar a
exigência por conta do temor real e concluir um contrato? Ou resistir e, com isto,
sofrer danos e represálias ao desenvolvimento da atividade empresarial? Ou, ainda,
um dilema bem mais complexo: acatar a exigência, por força de um temor real,
afastando os danos à sua atividade; mas, ao ensejo de cumpri-la, lograr não só
remover os óbices indevidos, mas acabar sendo, de alguma forma, favorecido?
A jurisprudência americana, no tratamento deste assunto, procurou refinar e pôr
lado a lado a hipótese da corrupção (bribery) e a concussão (“extorsion under color
of official right”22), esta última tipificada no Hobbs Act23. O longo processo de
elaboração jurisprudencial e conceitual desses domínios, até hoje inacabados, mercê
de várias divergências, posiciona-se ao redor do que seja a “exigência” do
funcionário público e seu impacto na vítima, como bem demonstram os casos a seguir
examinados.
Nesse sentido, US v. Kubacki24 é um caso bastante ilustrativo, no qual os
requisitos da “extorsion under collor of oficial right” – doravante concussão – foram
examinados num contexto de corrupção sistêmica junto à prefeitura, sob a forma de
recorrentes kickbacks, entregues a título de doação política como condição para uma
contratação pública.
Basicamente, o prefeito de uma cidade exigiu doações políticas, calculadas
sobre cada equipamento (parquímetro) a ser comprado pela municipalidade, como
precondição para liberar o pedido ao fornecedor. Para o último, teria ficado claro
que, desde administrações anteriores, existia a prática arraigada desse tipo de
pagamento sem o qual a prefeitura nada compraria. Para a acusação, os empresários
“temiam que a sua oferta de venda de parquímetros não seria considerada, a menos
que eles consentissem em pagar as quantias solicitadas”. Cuidava-se de saber, então,
se os empresários “foram compelidos a pagar propina em troca de sua
prerrogativa de apresentar uma proposta, isto é, da prerrogativa de competir na
adjudicação do contrato de fornecimento de parquímetros” ou se, na verdade,
“estavam pagando por influência indevida, por um tratamento mais favorável, a
própria e indevida adjudicação do contrato em seu favor sem necessidade de
competir”.
Ao deparar-se com essa tormentosa questão – não muito diversa das vem
ocupando os Tribunais brasileiros25– a Corte declinou, reportando-se a precedentes
invocados pelas partes, que “em todos os casos de extorsão invocados pela acusação,
a vítima fora compelida a pagar pelo exercício ou fruição de um direito ou
prerrogativa que já era sua, sob a ameaça ou medo de que, se não atendesse às
demandas, acabaria submetida a interferências indevidas, com resultados
substancialmente prejudiciais a seus negócios ou propriedades”. Segundo o
acórdão Kubacki, “a definição da extorsão, utilizada no § 1951, é a empregada pela
lei de Nova Iorque, pelo que sua interpretação pode auxiliar [a resolução do caso].
Segundo essa lei, os crimes de corrupção e extorsão são reciprocamente
excludentes.26 Quem paga uma propina é tão culpado quanto que recebe, o que
jamais poderia ser o caso na extorsão. People v. Dioguardi, 8 N.Y.2d. 260, 273
N.Y.S. 2d 870, 881, 168 N. E. 2d. 683, 692 (1960). O tribunal emDioguardi
observou a distinção entre corrupção e extorsão, sendo da essência da primeira um
pagamento voluntário de valor para influenciar o cumprimento de um dever oficial; e
da essência da segunda, a existência da coação”.
O acórdão prossegue afirmando que, sem prova da coação; sem prova de que
uma percepção de perda, ainda que de natureza econômica, tenha sido infundida na
representação do extorsionário, o caso permaneceria nos domínios da corrupção,
conclusão que prevaleceu no caso concreto por força do proclamado “vazio quanto à
prova da coação”27.
Na dicção do acórdão, “em que pese [o fato de o] contexto legal em que o
‘medo’ é utilizado pela definição [da lei] sugerir mais uma apreensão de violência
física à pessoa ou propriedade, é claro que o medo de perdas econômicas é
suficiente”, donde “instilar na vítima mais receio de perda econômica que
violência física” em nada prejudica a configuração da concussão. Contudo, ainda que
este temor seja abstrato ou inespecífico, deve ele ser real, efetivo e concreto. O que
não se admite é um temor abstrato de prejuízo abstrato. Um acordo nessas
circunstâncias não passará de solicitação, cuja bilateralidade manterá a hipótese nos
domínios da corrupção.
A elegância do tema reside no fato de que a grande maioria das cortes
americanas abraça a tese de que “ameaças veladas violam a lei tanto quanto ameaças
expressas”28, pelo que a eventual cordialidade ou sutileza com que executada a
conduta não afastará a ocorrência, por si só, dos domínios da concussão. O requisito
mais importante é, isto sim, a realidade e efetividade do temor. A análise, assim,
deverá contemplar especificamente se as vítimas prospectivas poderiam,
legitimamente, inferir que, não sendo atendida a demanda, estariam elas efetivamente
expostas a riscos de complicações, ainda que genéricas, à luz do poder dos
envolvidos na formulação da exigência, do que, diga-se de passagem, a doutrina
brasileira não muito se afasta, ao considerar suficiente “o temor genérico da
autoridade para o reconhecimento da concussão”29. As Cortes americanas, no ponto,
deixam claro, apesar das divergências, a inexigibilidade de explicitude ou violência
do lado do extorsionista, mas exigem, do lado do extorsionário, verdadeiro temor
ou medo, ainda que genérico, de vir a sofrer efetivos danos e prejuízos, mesmo
que econômicos.
No caso Kubacki, o Tribunal levou em consideração, dentre outros aspectos, que
“a perda ou interferência ameaçada dizia respeito a um direito prospectivo e,
portanto, a extorsão não havia ficado estabelecida”30. Por isso, entendeu que os
empresários “foram ‘vítimas’ apenas na medida de sua possível insatisfação com o
preço [da transação], estando fora de questão que eles participaram, sendo tão
culpados quanto os corruptos, de um esquema para obter impropriamente um
contrato”. Assim se deu na análise da prova porque mais evidenciado ficou um
esquema para obter um contrato que uma ameaça verdadeira de inflição de mal
injusto.
Contudo, muito importante realçar: daí não se segue que, não sendo preexistente
ou já conformado o direito ameaçado, os particulares incidam, necessariamente, em
corrupção. Apenas, isto sim, assenta-se a absoluta necessidade de que o temor, ainda
que genérico, efetivamente exista, sem o que não se estará no terreno da verdadeira
exigência.
Gordon Sandler31, num dos mais intrigantes estudos sobre a matéria, desdobrou
analiticamente o teste utilizado por diversas Cortes americanas no estabelecimento da
dicotomia. Para ele, “o senso comum deve ser usado em casos que envolvam ameaças
sutis e implícitas. Não há necessidade de que a extorsão seja uma ameaça soletrada
em palavras e sílabas expressas como tais. Tudo o que é requerido é uma prova
suficiente de que o júri possa inferir que o réu pretendeu fazer passar à vítima a
impressão que ela enfrentaria problemas práticos à frente, caso se recusasse a atender
às demandas do extorsionista. A ênfase deve ser no estado de espírito determinado
no extorsionário, associado ao poder e à posição que o réu tenha de lhe causar
danos”.
Dentre vários casos, é extremamente importante mencionar US v. Hyde32,
alentado acórdão do 5º Circuito Federal, que esmiuçou certas sutilezas da dicotomia.
Cuidava-se, na espécie, de situação coroada de dificuldades hermenêuticas,
envolvendo o procurador-geral do estado do Alabama e seu assistente, que passaram
a sistematicamente exigir propinas de empresas de seguro e pequenas financeiras, que
as pagaram no afã de prosseguir com uma atividade em alguma medida irregular,
diferentemente de Kubacki. Daí residiu a maior dificuldade do caso Hyde, porquanto,
segundo o acórdão, o destinatário da ameaça, ao mesmo tempo, forrava-se da
atuação do procurador-geral que não só era legítima como impositiva em alguns
casos, de modo que o pagamento também assegurou uma vantagem, e não um direito
preexistente, aos particulares.
Segundo se extrai de Hyde, “os acusados admitem que as empresas seguradoras
e financeiras fizeram-lhes pagamentos para influenciar a atuação do advogado-geral
sobre seus negócios. Mas, perguntam eles: as supostas vítimas foram extorquidas
ou eram participantes voluntários na tentativa de corrupção?” Na espécie,
sustentaram que as “vítimas” da concussão na verdade eram empresários desonestos,
cujos pagamentos objetivavam evitar, isto sim, ações legítimas que o procurador-
geral do Alabama deveria tomar, pelo que o caso seria de corrupção. Nos dizeres do
relator, “seu argumento baseia-se na tese de que a extorsão ocorre apenas quando
um direito legal é ameaçado; e operadores desonestos não teriam um direito legal
de permanecer atuando; por isso, não haveria ameaça extorsiva nesse caso”.
Não obstante, para o acórdão, “presumindo-se que uma ou algumas dessas
companhias, pagadoras de propinas, estivessem envolvidas em condutas que o
procurador-geral teria de tomar em consideração por dever de ofício, fechando seus
estabelecimentos, não se segue a conclusão de que o fato configuraria corrupção”.
E a esta conclusão o Tribunal chegou com recurso à seguinte argumentação, cuja
transcrição é de rigor:

“III. Extorsão ou corrupção? Em apelação, os réus confessam que os


operadores de seguros de vida e de empréstimo lhes fizeram pagamentos
para influenciar a atuação do Procurador-Geral. Mas, perguntam eles,
‘foram as supostas vítimas extorquidas ou estavam dispostos a participar
de uma tentativa de corrupção? [...]. Os réus argumentam que as vítimas
eram operadores clandestinos e que, portanto, quaisquer pagamentos
para evitar as ações do gabinete do Procurador-Geral devem ser
consideradas corrupção em lugar de extorsão. Esse argumento se baseia no
raciocínio de que a extorsão ocorre apenas quando um direito legal está
ameaçado, que os operadores clandestinos não têm o direito legal de
permanecer no negócio, e que, portanto, não havia nenhuma ameaça de
extorsão neste caso. Assumindo que algumas ou todas as empresas que
fizeram pagamentos estavam envolvidos em práticas para as quais o
escritório do procurador-geral deveria adequadamente ter agido ou fechado
seus escritórios, daí não se segue a conclusão de que os pagamentos
seriam corrupção. A ameaça de medidas nas quais sua prática é o dever
do agente público, para o fim de obrigar a vítima a pagar ao funcionário,
é extorsão. (United States v. Sopher, 7 Cir. 1966, 362 F.2d 523, cert.
denied, 385 EUA 928, 87 S.Ct. 286, 17 L.Ed.2d 210). A linguagem da lei
deixa claro as ações dos funcionários passíveis de constituir extorsão: (2)
O termo extorsão significa a obtenção de propriedade de outro, com o seu
consentimento, induzido pelo uso indevido de força ou ameaça, violência ou
medo, ou sob a cor do dever do funcionário público. 18 U.S.C. Sec. 1951 (b)
A linguagem é consistente com a interpretação de que a utilização abusiva de
um poder oficial é base para extorsão.Ainda assim, a lei não responde de
forma explícita se a extorsão inclui a ameaça de fazer o que o
funcionário tinha o dever de fazer. Nos comentários ao Código Penal
modelo, esta ação está dentro da definição de extorsão. E a apicação do
Hobbs Act na área para a qual foi originariamente concebida – relações de
trabalho – deixa claro que isto é extorsão. Por exemplo, embora o
empregador não tenha um direito absoluto à tranquilidade no trabalho; e um
líder sindical tenha o direito de organizar greves e piquetes para certos fins,
é extorsão a conduta de um líder sindical que ameace o empregador com
complicações trabalhistas, a fim de coagir pagamentos. Por exemplo, United
States v. Kramer, 7 Cir. 1966, 355 F. 2d 891, cert. denied, 384 EUA 100, 86
S.Ct. 1366, 16 L.Ed.2d 396, cf. People v. Dioguardi, 1960, 8 N.Y.2d 260,
203 N.Y.S.2d 870, 880, 168 N.E.2d 683. 70. É a utilização indevida de um
poder, de outra forma válida, que converte a ação em extorsão. Se o
propósito e efeito são para intimidar os outros, forçando-os a pagar, a
ação constitui extorsão. [...] A distinção da corrupção, portanto, é a
iniciativa e o propósito por parte do funcionário e o medo e falta de
voluntariedade por parte da vítima. (...) O fato de que as relações entre
vítimas e os agentes da extorsão eram via de regra cordiais não é
inconsistente com a extorsão. Sabedores que eles estavam a mercê do
Advogado-Geral, é inferência justa a de que sentiram que, para salvar
seus negócios, tinham que manter os agentes da extorsão satisfeitos”33.

O comentário ao Código Penal Modelo, invocado em Hyde, sustenta que “o mal


ameaçado não precisa ser injusto. O agente pode ter a faculdade, ou mesmo o dever,
de infligir o mal ameaçado. Ainda assim, se ele emprega ameaças de causar um
dano para coagir a transferência de propriedade a seu favor, ele claramente
integra aqueles cujas sanções devem ser aplicadas. Sua ameaça de prender, a
menos que o destinatário lhe pague dinheiro, é claramente extorsionária, embora não
fazer a prisão seja um delito para o policial”34.
Sendo assim, o fato de o extraneus ultrapassar o mero afastamento de um dano
injusto não será bastante para deslocar o fato para a corrupção, haja vista que,
conforme Hyde, “é do direito a uma determinação imparcial da questão, segundo seu
mérito (em que hipóteses aplicar a lei; em que hipóteses fazer greves ou piquetes) que
a vítima está sendo privada quando estas ações são praticadas com a finalidade de lhe
extrair dinheiro”35.
Mais do que isso, o acórdão anota, aparentemente a título de obiter dictum, que
“a prova apresentada pela acusação com relação a alguns pagamentos não evidencia
coerção ou ameaça”, sendo que “os jurados poderiam inferir que essas pessoas
sabiam do padrão geral de extorsão e procuraram Hyde com o conhecimento de
que teriam que tratar com ele para conseguir a aprovação de suas questões.
Mesmo se essas pessoas não tenham sido coagidas, isto é, mesmo que fossem
corruptores voluntários, os jurados poderiam entender que outros pagamentos foram
feitos por vítimas coagidas ao pagamento da extorsão”.
As cortes americanas, é certo, também valoram a eventual vantagem para quem
realiza o pagamento. Em linha de princípio, na corrupção, busca-se uma vantagem,
enquanto que, na concussão, busca-se afastar uma desvantagem. Isso, porém,
corresponde a uma formulação muito superficial do fenômeno, não devendo ser
superestimado, pois nem sempre é assim.
De fato, “mesmo que alguém esteja pagando para influenciar o
comportamento de um funcionário público em seu favor, pode não estar
cometendo corrupção, se apenas está comprando de volta um tratamento justo de
um oficial que lhe ameaça com inflição de um tratamento injusto”. A explicação é
dada por Lindgren:

“Quando um corrupto paga um funcionário público, ele está pagando para


obter algum resultado para si mesmo ou para outrem. Ele está buscando um
tratamento preferencial. Essa preferência pode ser substancial (por
exemplo, mudar um lance perdedor para um lance vendedor) ou pode ser
superficial (por exemplo, aumentar as chances de que um lance meritório
vencerá). Não obstante, o corrupto não está pagando apenas para
influenciar o comportamento do agente público; ele está pagando para
influenciar a ação em seu favor. Segundo, mesmo que alguém pague para
influenciar o comportamento do oficial em seu favor, pode não estar
praticando corrupção, se ele apenas está comprando um tratamento justo
de um oficial que ameaça aplicar-lhe um tratamento injusto (...)”36.

Ainda com Lindgren, “é extorsão se um agente público ameaça negar um


contrato público a um licitante que claramente merece recebê-lo a menos que o
licitante pague o oficial. O oficial receberia o pagamento sob a ameaça de dar ao
licitante um tratamento pior que o justo. O licitante não teria feito nada de errado,
uma vez que forçado a ‘comprar’ apenas o que ele já mereceria desde sempre. Por
outro lado, seria corrupção se um licitante claramente não qualificado pagasse o
oficial para obter o contrato. Aqui, o contratante estaria pagando para conseguir
mais do que um tratamento justo. Então ele, juntamente com o agente público, seria
culpado de corrupção. Situações com esta estão na cabeça do público quando as
palavras corrupção e extorsão são empregados”37.
Porém, “em muitos casos de propina, não saberemos claramente quem na
verdade mereceria obter um contrato público”. “Se o licitante não paga, ele vai
receber um tratamento menos que justo (concussão). Se ele paga, obtém mais que um
tratamento justo (corrupção). Assim, o mesmo envelope recheado com dinheiro
pode ser tanto um pagamento feito por alguém que foi vítima de concussão por
conta da ameaça de obter um tratamento injusto negativo; e uma corrupção,
obtida sob a promessa de um tratamento injusto positivo”38. Essas possibilidades
tornam muito difícil discriminar os casos, porque a vantagem aparente buscada pelo
corruptor pode não passar da recuperação do tratamento justo e legal que, de
ordinário, lhe seria devido. “Se um policial sugere a uma prostituta que pode deixar
de prendê-la39, se ela lhe pagar uma propina semanal”, seria difícil estabelecer “o
comportamento como extorsão ou corrupção passiva”40.
Consequentemente, é imperioso analisar no caso concreto o temor infundido no
destinatário da exigência, a despeito de o objeto da ameaça ser um tratamento injusto
positivo ou negativo.

4. O TEMOR DA VÍTIMA É, ENTÃO, UMA DEFESA VÁLIDA PELO


EXTRANEUS DIANTE DE UMA ACUSAÇÃO DE CORRUPÇÃO ATIVA?
Haja vista o papel central do extraneus na conformação do delito de concussão,
resta saber se é lícito a este defender-se de uma acusação de corrupção sob a
justificativa de ter, na verdade, cedido a exigências do funcionário público, pagando-
lhe certo valor como condição para celebração de determinado contrato ou, ainda,
para forrar-se ao temor de que a execução deste contrato viesse a enfrentar obstruções
que, de ordinário, não deveria enfrentar.
Naturalmente, situações dessa natureza exigirão sempre a técnica do apelo às
peculiaridades do caso concreto41, decisivas por si só, não podendo ser formulada
uma regra geral e apriorística que resolva todos os casos da vida concreta. De
qualquer maneira, nas hipóteses em que o extraneus defen-de-se, alegando de que
pagou valores ao funcionário público pelo temor de injustamente perder uma
oportunidade contratual, uma oportunidade de competição isonômica42, ou, ainda, de
sofrer prejuízos insuportáveis pela ação persecutória e obstrucionista do agente
público – a grande dificuldade decisória decorrerá do fato de que, ao menos em
aparência, partículas de bilateralidade, sinais de acordo de vontades e vestígios de
vantagens ao extraneus serão verificadas43, podendo o pêndulo da decisão guiar-se
por certo subjetivismo. Exatamente nesses casos parece valer o quanto se afirmou:
poderemos estar num ponto em que “corrupção e concussão se sobrepõem”44.
Ora, o tipo da concussão existe justamente para que vítimas de funcionários
públicos inescrupulosos não fiquem destituídas de outra tutela que não as medidas de
polícia geral. Afinal, considerar elemento negativo do tipo de concussão a
comunicação do fato à autoridade policial, por parte do extorsionário, tornaria o
próprio tipo penal uma verdadeira contradictio in adjectio, pois que, consumada a
concussão, consumar-se-ia automaticamente para a vítima, já agora como corrupção,
por não ter denunciando o fato às autoridades competentes. Não é decisivo, assim,
que o agente, podendo denunciar o fato, deixe de fazê-lo.
De fato, a capitulação diante da exigência ilegal do funcionário público não é
um ato ilegal. “Muitas pessoas não considerariam corrupção o fato de um cidadão
pagar um servidor público que o está forçando a pagar pelo que deveria ser seu
graciosamente. (...). Se o cidadão está pagando apenas para comprar um
tratamento justo e nada mais, ele é vítima de extorsão e não cometeu
corrupção”45. Aliás, como visto, o Código Penal de Nova Iorque, legislação bastante
reputada46, elencou expressamente tal defesa em face da acusação de corrupção sob a
figura da coerção.
Segundo a seção 200.05 desse Código Penal, “em qualquer processo por
corrupção, o acusado pode invocar como defesa o fato de ter concedido, ou
concordado em conceder, o benefício relativo ao servidor público como resultado de
a conduta deste último consistir uma fraude cometida por meio de extorsão ou por
uma tentativa de cometê-la, ou coerção, ou tentativa de cometer coerção”.
Em People v. Court47, o Tribunal de Apelações de Nova Iorque examinou essa
situação, salientando que “este não é o caso em que uma propina é oferecida e aceita
da mesma forma. Nessa hipótese, o corruptor e o corrupto são cúmplices um do outro.
In casu, no entanto, a propina foi claramente coagida do corruptor; não era
intenção dos legisladores do Código Penal fazer do corruptor coagido um
cúmplice do corrupto. O artigo 200.05 do Código Penal prevê que, em ‘em
qualquer processo por corrupção, é uma defesa o acusado ter concedido [...] o
benefício relativo ao servidor público [...] por meio [...] coerção’. Deve-se
acrescentar que, de acordo com um comentarista, a força coerciva contra um
corruptor pode muito bem ser a ameaça de realizar um ato que o corruptor tenha
a atribuição legal de realizar (Hechtman, Practice Commentaries, McKinney’s Cons.
Lei de NY, Livro 39, Lei Penal, s 200.15, pp. 418-420). Assim, esse tratadista
observa que uma autoridade expedidora de uma licença que exige uma propina
para emitir uma licença a alguém com direito a obtê-la, é, entretando, responsável
por extorsão”.
A jurisprudência desenvolvida pela Corte de Nova Iorque é no sentido de que o
real temor de um prejuízo econômico pode ser suficiente para legitimar a defesa
baseada na coerção, dando lugar, inclusive, à figura da coerção econômica, ainda
que a atividade esperada do corrupto consista em algo que ele deveria efetivamente
fazer. Foi assim que em People v. Dioguardi48 examinou-se o caso em que
determinada empresa vinha sendo ameaçada por agentes ligados a um sindicato
quanto à organização de piquetes para forçá-los à sindicalização. Tais agentes
sugeriram a realização de pagamentos, bem como a sindicalização das empresas, caso
em que seus problemas poderiam cessar.
A Corte de Apelações entendeu que “os jurados estavam habilitados a concluir
que os pagamentos foram feitos de forma involuntária; e motivados (...) pelo exercício
efetivo ou ameaçado de um poder que possuíam, ou acreditavam que possuíam, pela
parte que estava recebendo o pagamento de outrem, de quem a última não tinha
qualquer outra forma de proteção que não a realização do pagamento. Característica
da coerção (...) é que uma escolha é feita entre o menor de dois males de acordo
com seus interesses. O júri poderia compreensivelmente achar que tal escolha foi
apresentada (...) e que ele concordou em fazer os pagamentos sugeridos para garantir
o funcionamento contínuo de empresas que arrecadaram vários milhões de dólares por
ano”.
Em People v. Montana49, a Corte de Apelações de Nova Iorque examinou o caso
de policiais da cidade de Mount Vernon que sistematicamente cobravam propinas de
empresários ligados a um sistema de jogos ilegais. O Tribunal consignou, em seu
julgamento, que “o medo instilado pelos corruptos nesse tipo de caso é de difícil
comprovação. Ameaças que, por sua natureza, são ilegais, geralmente não são
expressas publicamente, nem documentadas por escrito. Na verdade, ameaças podem
ser feitas e claramente entendidas sem comunicações verbais”. O Tribunal entendeu
que “a intenção dos legisladores não foi a de tornar o corruptor cúmplice do
extorsionista”. Esta peculiaridade parece ser o grande complicador, especialmente
nas hipóteses de corrupção sistêmica, em que o pagamento de propinas represente
uma forma e ao mesmo tempo uma condição de fazer negócios.
Exemplificativamente, em People v. Koopalethes50, o agente privado, antes de
iniciar sua atividade de fornecedor de materiais para escolas municipais, tomou
conhecimento “do sistema de propinas em favor dos inspetores do Departamento de
Educação” e, embora tenha “inicialmente resistido a pagar as propinas, acabou
acatando as demandas quando seus recibos não eram aprovados, concluindo que
as propinas eram um custo do negócio”. Na ótica do tribunal, tal situação afastava a
possibilidade de o fornecedor “ser ao mesmo tempo sujeito ativo de corrupção e
vítima de extorsão”.
Num contexto em que a exigência não necessita ser nem explícita, nem seu efeito
um temor concreto ou específico, a definição da posição do extraneus entre sujeito
ativo de corrupção e vítima da concussão torna-se instável e quase indecifrável.
Sem embargo, o requisito mínimo a ser exigido para a configuração da concussão, em
detrimento da corrupção do particular e sempre com recurso à totalidade das
circunstâncias, consistirá, como bem afirmado em People v. Court51, na configuração
de “pelo menos alguma ameaça por tomar uma ação adversa, inclusive impor a
aplicação da lei, caso a propina não seja paga. A ameaça pode ser sutil, como em
People v. Dioguardi52, envolvendo indicações veladas de contínuos piquetes
trabalhistas a menos que a propina seja paga. Mas tem de haver ameaça de algum
tipo”. Como evidenciado em Kubacki, a realidade da exigência, entendida nos seus
elementos temor e ameaça, deve estar plenamente provada, mesmo que o direito
envolvido não esteja preconstituído. Sem aquele requisito especialíssimo, o que
haverá, eventualmente, é participação bilateral em esquema ilegal.
Sob essas premissas, portanto, conclui-se, de forma provisória, que, em face de
exigência, com real ameaça e efetivo temor de prejuízos, ainda que genéricos e
inespecíficos, o aplicador estará em presença de elementos fortemente indicativos de
que o extraneus, antes de sujeito ativo de corrupção, ocupa a posição de vítima da
concussão.
Essa análise deverá enriquecer-se com a identificação do direito ameaçado pela
ação do extorsionista, verificando-se se a hipótese é de um direito já constituído, um
direito prospectivo ou de um direito que sequer poderá constituir-se no futuro. As
duas últimas hipóteses – direito prospectivo e direito insuscetível de aquisição – não
afastarão, ipso facto, a eventual condição de vítima por parte do extraneus53. Nesse
caso, porém, um exame mais sofisticado da totalidade das circunstâncias será
imperioso, averiguando-se, como em Hyde, a efetividade da ameaça e do temor
infundido no extorsionário. Ainda nesse caso, finesse jurídica e um elevado grau de
abstração serão companheiros inseparáveis do julgador na difícil tarefa de decifrar o
caso concreto.

1 Art. 316 do Código Penal.


2 Art. 317 do Código Penal.
3 Art. 158 do Código Penal.
4 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1993).
5 A propósito, decidiu o TJ/RS: “O crime de concussão constitui um “minus” em
relação ao delito de corrupção passiva, pois solicitar a vantagem indevida é menos
que exigi-la. Possível a desclassificação na sentença. Apelação da defesa,
improvida” (Apelação Crime nº 70042069369, Quarta Câmara Criminal, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 09/06/2011).
Assim também o TJ/SP: “é regra de hermenêutica que a lei não pode repetir-se.
Entre os artigos 316 e 317 do CP, há de existir uma diferença ontológica expressa
no sentido diverso dos verbos-núcleos exigir e solicitar. Exigir implica obrigar a
alguma coisa, sob certa pena. Solicitar é simples pedido. Enquanto no primeiro
caso a vítima é levada pelo medo a atender a exigência, no segundo satisfaz o
pedido livremente, recebendo ou não em contrapartida alguma vantagem” (Rel.
Jefferson Perroni, RT 564/327).
6 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1700) alude a situações em que a corrupção e a
concussão, por parte de servidores públicos, se confundem, redundando a
definição, ao fim e ao cabo, num juízo de valor a partir do ângulo de visada dos
julgadores.
7 HC 78.280/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, 11.12.1998.
8 HC 89686/SP, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 12.06.2007.
9 RHC 56936/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 2ª Turma, j. 27.04.1979; US v. Kubacki,
237 F. Supp. 638 (E.D. Pa. 1965).
10 Nesse sentido, conforme o voto condutor do HC 34.231/PR, Rel. Ministro Hamilton
Carvalhido, 6ª Turma, j. 15/06/2004: “o núcleo do tipo inserto no artigo 316 do
Código Penal se realiza com a reivindicação ou demanda do funcionário para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, de vantagem indevida no exercício da função,
ou mesmo fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela. A captação da
vontade da vítima, pois, é inerente à própria conduta tipificada. É de se dizer: o
aperfeiçoamento do ilícito tipificado no artigo 316 do Código Penal prescinde do
emprego de violência ou grave ameaça, reclamando tão--somente a
reivindicação ou exigência por parte do funcionário”.
11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas,
2003, p. 2.177.
12 AgRg REsp 1196136/RO, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
Convocada do TJ/PE), 6ª Turma, j. 06.08.2013.
13 Voto-condutor do AgRg no REsp 1196136/RO, 6ª Turma, j. 06.08.2013. No mesmo
sentido, TRF1, Apelação Criminal nº 2003.03.99.025065-8, Rel. Des. Federal
Johonsom di Salvo, 1ª Turma, j. 13.02.2007: “os dois tipos incriminadores
possuem em comum o núcleo, que é o verbo exigir. Logo esta exigência implica
necessariamente uma ameaça à vítima, ainda que implícita, sutil, velada. Ou seja, é
imprescindível para o particular se sinta atemorizado independentemente de ceder
ou não à exigência. Pode-se dizer que o crime de concussão em muito se assemelha
a uma “extorsão de mão própria”, ou seja, praticada necessariamente por
funcionário público, em razão de sua função. [...] Cumpre lembrar que a exigência
característica do crime de extorsão pode ocorrer por duas formas: a exigência
explícita em que o funcionário, valendo-se do cargo, intima sem rebuços, a vítima a
lhe conceder a vantagem e a exigência implícita em que o funcionário com manha,
malícia ou de modo capcioso infunde na vítima o metus publicae potestatis para
tomar-lhe o dinheiro ou outro bem qualquer. Como observa o clássico e sempre
lembrado Carrara, nessa segunda modalidade de exigência (implícita), ‘o
funcionário venal não pede, mas faz compreender que aceitaria; não ameaça, mas
faz nascer o temor de seu poder. Agora, o particular (houvesse ou não motivo justo
de temer) compreende e teme; e oferece o dinheiro’ (...). No mesmo sentido é
também o ensinamento de Hungria que pondera: ‘Exigir é impor como obrigação ou
reclamar imperiosamente. A exigência pode ser formulada diretamente, a viso
aperto ou facie ad faciem, sob ameaça explícita ou implícita de represálias
(imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de interposta pessoa
ou de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretações,
ou capciosa sugestão, a legitimidade da exigência. Não se faz mister a promessa de
infligir um mal determinado; basta o temor genérico que a autoridade inspira’. (...).
É importante ressaltar-se, também, que o ‘temor da autoridade pública’ deve ser
analisado dentro do contexto fático. Não se exige que o particular tenha motivo
para ter medo, basta que, na sua ignorância, assim o sinta. De outro lado, não faz
sentido inferir-se que todo particular se sinta coagido por qualquer funcionário
público. Se todo servidor público inspirasse medo no particular, o crime de
desacato seria letra morta. Portanto, é imprescindível analisar-se as circunstâncias
que cercam cada situação em concreto”.
14 ACR 2003.72.03.000311-4, Relator Tadaaqui Hirose, 7ª Turma, D.E. 12.05.2011.
15 HC 78280, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,1 Turma, j. 11.12.1998.
16 Na ACR 0002364-34.2008.4.04.7107, 7ª Turma, Relatora p/ Acórdão Des. Federal
Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 07/08/2014, o TRF4 afirmou que “solicitação é
o pedido, que a vítima atenderá, ou não, conforme lhe aprouver, ao passo que a
exigência é mais enérgica e causa temor de represália, que leva a vítima a
atender e entregar a vantagem (...).Bem assim, apenas configura-se a corrupção se
não há o risco da imposição de qualquer sanção pela ausência do atendimento.
Cabe recordar que o STF já entendeu, inclusive, que há o delito de concussão
mesmo quando as circunstâncias demonstram que houve uma exigência implícita
por parte do funcionário, ainda que, formalmente, a oferta tenha partido do
particular”.
17 Assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A concussão distin-gue-
se da corrupção passiva, pois enquanto a primeira diz respeito ao ato de reclamar
vantagem indevida, aproveitando-se o agente do temor genérico que a autoridade
inspira, a última tem caráter de solicitação, onde a vítima satisfaz livremente o
pedido (ACR 2001.04.01.068848-5, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, 8ª
Turma, DJ 14.04.2004.
18 Neste ponto, existe uma fina distinção entre os conceitos. O temor pode ser geral ou
específico, mas tem de ser real. O que não é concebível é um temor ficto ou
inexistente, caso em que não se poderá falar em exigência. Quem, todavia, alude à
exigência, é porque já identificou a existência da ameaça e do temor, estes sim,
concreto ou abstrato.
19 TRF4, ACR 2000.71.11.000494-6, Relator para Acórdão Des. Federal Nefi
Cordeiro, 7ª Turma, DJ 17.05.2006.
20 Voto do eminente Ministro Luiz Fux no Acórdão da Ap. 470/MG do Supremo
Tribunal Federal – páginas 1518/1524 de 8.405).
21 A questão alusiva ao impacto sobre o destinatário não é meramente teórica,
emergindo em situações práticas. Ela tem sido atualmente bem problematizada em
sentenças da operação Lava Jato, em curso no Brasil. Em algumas decisões,
concluiu-se que “o crime de extorsão do art. 316 do CP pressupõe uma exigência
do agente público baseada em alguma espécie de compulsão, seja por coação ou
ameaças irresistíveis ou às quais o particular poderia resistir apenas com
dificuldade” (autos nº 508340118.2014.4.04.7000/PR). A questão, sob a ótica da
concussão, certamente ainda será examinada pelos tribunais brasileiros.
22 Do latim, colore officii.
23 O Hobbs Act, 18 U.S.C. § 1951, é uma lei federal americana com a seguinte
redação: “quem, de qualquer maneira ou em qualquer grau, obstrui, atrasa ou afeta
o comércio ou o movimento de qualquer artigo ou mercadoria em comércio,
mediante roubo ou extorsão, ou tenta ou conspira para assim fazer, ou comete ou
ameaça com violência física qualquer pessoa ou propriedade em execução de um
plano ou finalidade de fazer qualquer em violação desta seção, deve ser multado
nos termos deste artigo ou preso por não mais de 20 anos ou ambos”.
24 US v. Kubacki, 237 F. Supp. 638 (E.D. Pa. 1965). O prefeito da cidade de Reading,
Sr. Kubacki, era pessoa muito influente e teria obtido kickbacks na compra de 500
parquímetros junto à empresa Koontz Equipment Co. Segundo o acórdão, um certo
“Roger Weidlich era representante da Koontz Equipamentos, que vendeu os
parquímetros manufaturados pela Duncan-Miller. Em janeiro de 1960, Weidlich
encontrou-se com o prefeito Kubacki para discutir a venda dos parquímetros,
ocsião em que Kubacki indicou que tal compra seria feita progressivamente.
Kubacki ainda solicitou que Weidlich apresentasse uma proposta para 500
equipamentos e, ao mesmo tempo, instou por uma doação política de $12 a $ 15 por
equipamento, indicando que estava ciente de que aquele dinheiro havia sido pago a
título de kickback para a administração anterior. Kubacki solicitou que Weidlich
entrasse em contato com Wade, chefe da polícia local. Posteriormente, Weidlich
fora levado por Wade para tratar com Minker, que confirmou que a contribuição
teria que ser feita a partir de um valor por cada equipamento, antes que a ordem de
compra fosse liberada. O estado de espírito de Weidlich foi o de que ‘ele teria
que fazer a doação ou perder o negócio’. Weidlich comunicou tais exigência s a
Roach, um alto executivo da Duncan-Miller, dele obtendo autorização para
oferecer não mais que $6 por equipamento. Este fora o preço pelo qual o negócio
fora consumado; e um contrato envolvendo 500 medidores da Duncan-Miller foi
fechado com a Kootz, em razão do qual Weidlich fez um pagamento em cash de $
3.000,00 através de Wade”.
25 A questão alusiva ao impacto no destinatário da exigência, normalmente um
fornecedor ou contratante com o poder público, não é meramente teórica, estando a
emergir em várias situações práticas. Na conhecida operação Lavajato, essa
questão, como dito, foi suscitada e se encontra sob debate. O argumento adotado
pelo magistrado responsável para rejeitar a alegação de que os agentes privados
seriam vítimas de concussão, ou até de extorsão, é o de que “o crime de extorsão
do art. 316 do CP pressupõe uma exigência do agente público baseada em alguma
espécie de compulsão, seja por coação ou ameaças irresistíveis ou às quais o
particular poderia resistir apenas com dificuldade” (v.g., sentença proferida na
ação penal nº 508340118.2014.4.04.7000/PR). A questão é extremamente delicada
e certamente estará na pauta das discussões dos tribunais brasileiros por algum
tempo.
26 A 2ª Turma Supremo Tribunal Federal decidiu, no HC n 56.936/RS, relator Ministro
Moreia Alves, j. 27.04.79, que “pelas mesmas ações, são incompossíveis os crimes
de corrupção ativa praticado pelo particular e de concussão, cometido pela
autoridade pública”.
27 Segundo a decisão, “enquanto Weidlich e Roach [representantes de empresas
privadas] relatam medo de não conseguir fechar a compra, nada existe nos autos a
demonstrar que tal medo tenha ultrapassado a insatisfação de não conseguir
um novo negócio. Não há nada nos autos a demonstrar ameaça, se é que houve,
quanto ao bem-estar econômico de Weidlich, Koontz Equipamentos ou
Dunkan-Miller, em decorrência da impossibilidade de obter a ordem de compra
para os parquímetros. A falta disso está em nítido contraste com a prova do medo
de destruição ou de ameaça substancial ao negócio envolvido nos casos citados na
nota de rodapé 3 [invocados pelas partes]”. Assim, “julgadores racionais só
poderiam chegar à conclusão de que, in casu, houve corrupção”.
28 States v. Kramer, 355 F.2d 891 (7th Cir.), cert. denied, 384 U.S. 100 (1966);
Callanan v. United States, 223 F.2d 171 (8th Cir.), cert. denied, 350 U.S. 862
(1955); United States v. Palmiotti, 254 F.2d 491 (2d Cir. 1958).
29 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 317.
30 David E. Robbins, Criminal Law –Hobbs Act - Application of the Hobbs Act in
Local Political Corruption Prosecutions by the Federal Government, 25 Vill. L.
Rev. 1005 (1980).
31 Extortion Under Color of Official Right: Federal Prosecution of Official Corruption
under the Hobbs Act. In: Loyola University Chicago Law Journal, vol. 5, 1974, p.
521.
32 US v. Hyde, 448 F.2d 815, 833 (5th Cir. 1971). Flowers, advogado-geral de
Alabama, entre 1963 e 1967; e Gantt, seu assistente direto, exigiram pagamentos de
companhias seguradoras e financeiras sob ameaça de que o procurador-geral
tomaria atitudes legais, acusando-as de praticarem taxas de juros muito elevadas e,
com isto, impedindo seus negócios, tendo em vista que, naquele Estado, cabia-lhe
atuar como ente regulatório nesse caso. Os pagamentos eram formalizados através
de falsos contratos de consultoria. Segundo o acórdão, em algumas hipóteses, a
ação do procurador-geral não só era legítima, como devida; e o pagamento acabou
beneficiando alguns dos corruptores.
33 US v. Hyde [448 F.2d 815, 833 (5th Cir. 1971), cert. denied, 404 U.S. 1058 (1972)].
34 Idem, p. 21-2.
35 Passando ao caso concreto em Hyde, consta do acórdão que “há prova neste caso
para sustentar a conclusão de que as empresas rés foram coagidas a pagar
honorários para evitar uma ação legal que lhes seria prejudicial. Em alguns casos,
ameaças expressas foram feitas. Por exemplo, um diretor da empresa Alabama
Factoring e Financeira testemunhou que Hyde lhe disse que, caso não fossem feitos
os pagamentos, o advogado-geral não aprovaria o capital da empresa. Também,
Lous Totorigi, operador e proprietário da Jeffco Finance, testemunhou que duas
semanas depois de a empresa ter iniciado operações, Morre, um empregado de
Hyde, lhe procurou e disse que ela tinha que comprar créditos de seguro de vida
para evitar problemas com o advogado-geral. (...). Diretores de outras companhias
interessados, como a Parmount Life Ins. e Orr of Trans-Southern, testemunharam
que eles ouviram que o advogado-geral não aprovaria seu capital a menos que
Hyde fosse pago”.
36 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1993).
37 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1993).
38 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1700).
39 Saliente-se que a prostituição constitui crime em vários estados americanos.
40 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1701).
41 Ao aludirmos ao apelo ao caso concreto, reportamo-nos, em alguma medida, para a
noção de particularismo, enquanto apelo às circunstâncias do caso concreto e
impossibilidade, em algum grau, de generalização dos conceitos, conforme
LUQUE, Pau (org.). Particularismo: ensayos de filosofia del derecho y filosofia
moral. Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 15, para quem “o particularismo se
encontra, pois, entre a paz que proporcionaria algum tipo de guia de comportamento
ex ante e a guerra, a situação fática, do ponto de vista da razão prática, de deixar
tudo em mãos do árbitro dos fatos, em mão das circunstâncias do caso concreto. Os
particularistas buscam algum lugar na metade deste caminho entre a certeza
absoluta e arbitrariedade”. Os métodos contábeis parecem estar justamente nessa
desconfortável posição, podendo resvalar para uma espécie de decisionismo de
que nos fala FERRAJOLI, Luigi.Direito e razão: teoria do garantismo penal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 36-37.
42 Este seria o caso de licitações em que o administrador público exija pagamento para
permitir que empresas participem em igualdade de condições.
43 Efetivamente, o que embaralha as hipóteses é o fato de que a própria vítima efetua o
pagamento, embora sob ameaça ou medo, de forma consentida, conforme David E.
Robbins, Criminal Law – Hobbs Act – Application of the Hobbs Act in Local
Political Corruption Prosecutions by the Federal. Government, 25 Vill. L. Rev.
1005 (1980).
44 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1993).
45 James Lindgren Theory, History, and Practice of the Bribery-Extortion Distinction,
141 U. Pa. L. Rev. 1695 (1699).
46 Assim se dá inclusive porque a legislação federal é similar à adotada pelo Estado
de Nova Iorque, levando “inúmeras cortes federais a interpretar o Hobbs Act à luz
das decisões do Estado de Nova Iorque”, cf. David E. Robbins, Criminal Law –
Hobbs Act – Application of the Hobbs Act in Local Political Corruption
Prosecutions by the Federal Government, 25 Vill. L. Rev. 1005 (1980).
47 People v. Court, 52 A.D.2d 891, 892–93, 383 N.Y.S.2d 66, 68 (1976), aff ’d, 43
N.Y.2d 817, 373 N.E.2d 368 (1977).
48
Pepolpe v. Dioguardi, 168 N.E.2d 683, 8 N.Y.2d 260 (N.Y. 1960).
49 People v. Montana, 52 A.D.2d 891 (1976).
50 People v. Koopalethes, 166 A.D.2d 458(1990).
51 People v Court, 43 N.Y.2d 817 (1977).
52 People v. Dioguardi (8 NY2d 260, 265- 268).
53 David E. Robbins, Criminal Law – Hobbs Act – Application of the Hobbs Act in
Local Political Corruption Prosecutions by the Federal Government, 25 Vill. L.
Rev. 1005 (1980).
3
DA IMPOSSIBILIDADE DE CÚMULO MATERIAL ENTRE
O DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE
DINHEIRO

ANDRÉ LUÍS CALLEGARI


Advogado criminalista. Doutor em Direito Penal pela Universidad
Autónoma de Madrid. Professor de Direito Penal.

ARIEL BARAZZETTI WEBER


Advogado criminalista. Mestre em
Direito pela Unisinos.

O recebimento por modo clandestino e capaz de ocultar o destinatário da


propina, além de esperado, integra a própria materialidade da corrupção passiva, não
constituindo, portanto, ação distinta e autônoma da lavagem de dinheiro. Para
caracterizar esse crime autônomo seria necessário identificar atos posteriores,
destinados a recolocar na economia formal a vantagem indevidamente recebida.
O delito de corrupção passiva, exige uma solicitação, um pedido. Uma vez feito
o pedido, não há motivo pelo qual o suposto recebimento seja criminalizado, ou seja,
por já integrar o tipo penal objetivo, o recebimento de valores já compõe a
tipicidade. Se o objetivo era o desvio para fins eleitorais, os meios que foram
utilizados para tal desvio não podem constituir delito autônomo de lavagem de
dinheiro.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu esse Supremo Tribunal Federal:
[...] sendo a corrupção passiva um crime formal, ou de consumação
antecipada, é indiferente para a tipificação da conduta a destinação que o
agente confira ou pretenda conferir ao valor ilícito auferido, que constitui,
assim, mera fase de exaurimento do delito. (STF, Inq. 2245/MG, Pleno,
Joaquim Barbosa, DJ 9/11/2007)

O cerne da questão, portanto, reside na admissão ou não do concurso material


entre o ato de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro, sendo este último
imputado em razão de utilização de pessoa jurídica interposta para fins de desvio de
verbas públicas.
Inicialmente, há concurso material de crimes quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (CP, art. 69). No
caso em discussão a dúvida reside se é possível a imputação pela prática dos crimes
de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e lavagem de dinheiro (Lei
9.613/98), caracterizando, nessa medida, o concurso material heterogêneo (prática de
crimes não idênticos)1.
Em primeiro lugar, analisaremos a possibilidade hipotética da ocorrência de
concurso material entre os crimes mencionados.
O delito de lavagem de dinheiro, previsto na Lei 9.613/982, é considerado crime
comum, passível de prática por qualquer pessoa, sem a exigência de alguma
qualidade jurídica especial, já que o preceito inicia com uma expressão anônima3
(“Ocultar ou dissimular a natureza...”), sem que o legislador tenha feito qualquer
exigência expressa relativa ao sujeito ativo do delito.4
No tocante a este ponto particular, salienta-se que a autolavagem é, a nosso ver,
passível de punição no Brasil. Ao contrário das legislações alienígenas, o legislador
pátrio optou por não excluir do delito de lavagem o autor da infração antecedente,
permitindo a punição do autor dos delitos em concurso material. Entretanto, ao
permitir a punição, a lei brasileira também não o fez de maneira generalizada,
exigindo que sejam respeitados certos princípios de direito penal para que a
autolavagem seja punível.
Necessário se faz analisar, por outro lado, se no caso concreto, existe a
possibilidade de concurso material.
A identificação do bem jurídico na lei de lavagem, à primeira vista mera
formalidade ou questão dogmática, é de extrema importância prática, eis que
permitirá resolver questões como o concurso de normas, impedindo o bis in idem em
determinados casos. No tocante ao bem jurídico protegido pela lei de lavagem de
dinheiro, em que pese nosso entendimento no sentido de que o bem jurídico protegido
no delito de lavagem de dinheiro seja a ordem socioeconômica nacional5, a doutrina
nacional não é uníssona nesse ponto, pendendo para a administração da justiça como
bem jurídico tutelado pela legislação antilavagem6.
Para o setor doutrinário que reconhece a administração da justiça como bem
jurídico tutelado pela lei de lavagem, esta seria frontalmente afetada pelas condutas
descritas na lei, eis que a ocultação ou dissimulação terminaria por impedir a
fiscalização, investigação, processamento e condenação pelos delitos prévios e em
relação aos bens, direitos e valores decorrentes de sua prática. Aquele que oculta,
portanto, termina por evitar ou dificultar a elucidação do delito prévio, mesmo que
essa não seja sua intenção, e, por isso, o bem jurídico tutelado é a administração da
justiça7.
Admitindo-se que o bem jurídico tutelado pela lei de lavagem seja a
administração da justiça, colocam-se em pauta os desdobramentos de tal admissão.
Em um primeiro momento, constata-se que o legislador brasileiro optou por dividir os
títulos da lei penal de acordo com o bem jurídico protegido. A administração da
justiça, nesse passo, resta inserida no bem jurídico administração pública, previsto no
Título XI do Código Penal brasileiro. É que a justiça, por ser função estatal, termina
por integrar a administração pública como um todo, e, logo, ferida a persecução da
justiça, o bem jurídico ferido é a própria administração estatal, que se vê incapaz de
realizar seus fins.
Colocamo-nos diante do problema de bis in idem nas hipóteses em que o bem
jurídico do delito anterior seja o mesmo, eis que o branqueamento posterior seria
verdadeiro ato posterior impune8, ou mesmo o ato anterior seria absorvido pelo delito
de lavagem de dinheiro – aplicação do princípio da consunção. A autolavagem, nos
casos em que o bem jurídico protegido pela lei anterior seja o mesmo, mostra-se
impunível.
Entendemos impossível a punição pela lei de lavagem do autor da infração
antecedente quando esta ferir o mesmo bem jurídico. A autolavagem, portanto,
somente seria punível, quando o bem jurídico afetado no delito antecedente seja
diverso do protegido pela lei de lavagem de dinheiro.
Considerando-se, entretanto, a administração da justiça como o verdadeiro bem
jurídico protegido pela Lei 9.613/98, constata-se a impossibilidade de concurso
material entre os delitos de lavagem de dinheiro e corrupção passiva, eis que ambos
protegem o mesmo bem, qual seja, a administração pública em sentido amplo,
conforme previsão expressa no Título XI do Código Penal brasileiro.
Analisando-se sob esta ótica, observamos que crime de corrupção passiva, nesse
ponto, previsto no artigo 317 do Código Penal, insere-se igualmente no Título XI.
Havendo a identidade de autoria e proteção ao mesmo bem jurídico, impossível a
imputação da lavagem de dinheiro quando a infração antecedente consistir em
corrupção passiva, sob pena de bis in idem, o que é vedado em nosso sistema
jurídico.
Aplica-se, portanto, o princípio da consunção9-10 no caso da corrupção passiva
como delito antecedente ao de lavagem. No concurso de leis como o colocado, a
utilização de métodos para garantia do proveito de bens, valores ou direitos
provenientes da corrupção passiva, constituem meio para asse-gurar-se o agente de
sua impunidade, restando, portanto, ferido o mesmo bem jurídico – sob o ponto de
vista do legislador brasileiro – qual seja, a administração pública. Uma vez que as
ações posteriores do próprio autor do delito prévio têm o sentido de auto
encobrimento, esses atos de ocultação ou dissimulação não são passíveis de punição
quando o bem jurídico em questão for o mesmo11.
No caso concreto é possível a aceitação do fundamento do fato posterior
“copenado” ou impune para excluir os autores e partícipes do delito prévio como
possíveis sujeitos ativos do delito de lavagem de dinheiro. O fundamento do fato
posterior impune é consequência da aplicação do princípio da consunção a
determinados casos de concurso de leis. Ao aplicar-se o princípio da consunção em
relação ao delito de lavagem de dinheiro, pode-se afirmar que as posteriores condutas
realizadas pelo sujeito ativo do delito prévio, para que se aproveite de seus efeitos,
ficam consumidas por este, é dizer, que na pena do delito prévio se inclui o castigo
pelas posteriores condutas encobridoras. Segundo a doutrina brasileira, ocorre a
consunção quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de
execução de outro crime12. Assim, existe a consunção quando uma lei, conforme seu
próprio sentido, inclui o desvalor delitivo de outra e por isso não permite a aplicação
desta última13. Um setor da doutrina inclui a hipótese do fato posterior impune quando
se refere ao princípio da consunção, que ocorre quando um resultado eventual já está
abarcado pelo desvalor da conduta de outro tipo legal14.
Ministro Teori Zavascki, quando integrava o E. Superior Tribunal de Justiça
externou o mesmo entendimento:

No crime de “lavagem” ou ocultação de valores de que trata o inciso II do §


1º do art. 1º da Lei 9.613/98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter
em depósito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compõe
ainda pelo elemento subjetivo, consistente na especial finalidade do agente
de, praticando tais ações – adquirir, receber, ter em depósito –, atingir o
propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores
provenientes de crime (de quaisquer dos crimes elencados nos incisos do
caput). Embora seja dispensável que o agente venha a atingir tais resultados,
relacionados à facilitação do aproveitamento (“utilização”) de produtos de
crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a
alcançá-los. Portanto, as ações de, simplesmente, receber ou ter em depósito
valores que sejam produtos dos crimes antecedentes não são suficientes para
a configuração dessa figura típica. É essencial que tais ações constituam, não
um fim em si próprias, mas um meio pelo qual possa o agente lograr êxito em
ocultar ou dissimular o aproveitamento dos referidos bens. Estabelece-se,
assim, uma distinção entre (a) os atos de aquisição, recebimento, depósito ou
outros negócios jurídicos que representem o próprio aproveitamento (pelo
agente ou terceiros), o desfrute em si, da vantagem patrimonial obtida no
delito dito “antecedente”, e (b) aquelas ações de receber, adquirir, ter em
depósito, as quais se encontrem integradas como etapas de um processo de
lavagem ou, ainda, representem um modo autônomo de realizar tal processo,
não constituindo, por conseguinte, a mera utilização do produto do crime,
mas um subterfúgio para distanciar tal produto de sua origem ilícita. Trata-
se, em suma, como atesta a doutrina especializada, de uma espécie de
“receptação específica”, com duas especiais características: (a) a de estar
relacionada ao produto de apenas alguns crimes (os indicados pela norma
incriminadora) e (b) de ser perpetrada com a especial “finalidade de
encobrir ou dissimular a utilização do patrimônio ilícito resultante de um dos
crimes anteriores” (CAL-LEGARI, André Luis. Lavagem de dinheiro:
aspectos penais da Lei nº 9.613/98, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, p. 111), finalidade essa que, portanto, “deverá
obrigatoriamente integrar o dolo ao nível do tipo subjetivo” (MAIA; Rodolfo
Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime), SP:
Malheiros, 1999, pgs. 95. Em outras palavras: “Nem todas as condutas de
‘ocultar’ e/ou ‘dissimular’ configuram a lavagem de dinheiro. É preciso
constatar o elemento subjetivo. Estas ações devem necessariamente
demonstrar a intenção de o agente esconder a origem ilícita do dinheiro,
bens, etc. A simples movimentação de valores ou bens, com o intuito de
utilizá-los, desfrutar-lhes ou mesmo acomodá-los, mas sem intenção de
escondê-los, não configura o delito” (MENDRONI, Marcelo Batlouni.
Crime de lavagem de dinheiro, São Paulo: Atlas, 2006, p. 107). No mesmo
sentido: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, Wiliam Terra de; GOMES, Luiz
Flávio. Comentários à Lei 9.613/98, SP:RT, 1998, p.335/336; SOUZA
NETO, José Laurindo de. Lavagem de dinheiro, Curitiba:Juruá Editora,
2000, p.100; BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de dinheiro e
obrigações civil correlatas, 2 ed., SP:RT, 2007, p.183. (APn 472/ES, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em
01/06/2011, DJe 08/09/2011)

Esse é o exato entendimento aposto por esse Supremo Tribunal Federal quando
do julgamento da Ação Penal 470, externado pelo voto do Ministro Ricardo
Lewandowski:

Um réu só pode ser condenado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro


se verificada a ocorrência de atos delituosos distintos. Isto é, se o réu, após
ter recebido dinheiro proveniente de corrupção, vier a praticar novos atos
delituosos, distintos dos anteriores, com a finalidade de branqueamento de
capitais, com o escopo de “limpar” o dinheiro “sujo”.

Gostaria de deixar essa premissa bem esclarecida em meu voto: admito a


coexistência da prática dos crimes de corrupção passiva e lavagem de
dinheiro por um mesmo agente, mas desde que se comprove a realização de
atos distintos para cada um desses delitos. Em outras palavras, não aceito a
imposição de dupla punição advinda de um único fato delituoso (fls.
55.354/55.355).

O excerto do voto acima reflete exatamente o que se destacou até o presente


momento, ou seja, ainda que se admitia a solicitação de valores por parte do sujeito
(corrupção passiva), deve-se provar que ele realizou atos posteriores com a
finalidade de “limpar” estes valores.
No mesmo sentido destacou o Ministro Cezar Peluso:

ações independentes entre o crime de corrupção passiva e o delito de


lavagem. Por quê? Porque o fato (...) de o réu tê-lo recebido
clandestinamente, ocultando, com isso, a origem do dinheiro, não é ação
distinta e autônoma do ato de receber. É apenas uma circunstância modal do
recebimento: ao invés de receber em público – coisa que não poderia fazer,
por razões óbvias –, o denunciado recebeu-o clandestinamente. E conclui,
não se deve “confundir o ato de ‘ocultar’ a natureza ilícita dos recursos,
presente no tipo penal de lavagem de dinheiro, e o que a doutrina
especializada descreve como estratagemas comumente adotados para que o
produto do crime antecedente – já obtido – seja progressivamente
reintroduzido na economia, agora sob aparência de licitude, com os atos
tendentes a evitar-lhe o confisco ainda durante o iter criminis do delito
antecedente, em outras palavras, para garantir a própria obtenção do
resultado do delito.

Por fim, o Ministro Relator Teori Zavascki, no julgamento dos EI-SEX-TOS da


AP 470, asseverou que

O que se imputa, a rigor, é o recebimento dos valores referentes ao crime de


corrupção passiva, que, pela circunstância de ter sido realizado por
interposta pessoa, não pode produzir a consequência de incorporar um crime
autônomo, até porque o recebimento indireto da vantagem indevida integra o
próprio tipo penal do art. 317 do Código Penal (“solicitar ou receber (...)
direta ou indiretamente (...) vantagem indevida”).

De acordo com o exposto, para que ocorra um fato posterior impune, o fato
posterior praticado pelo sujeito não pode lesionar um bem jurídico distinto ao
vulnerado pelo delito anterior, é dizer, a conduta do sujeito ativo deve lesionar um
mesmo bem jurídico. Para que isso ocorra os tipos penais antecedentes previstos na
Lei de Lavagem de Dinheiro devem incluir já o desvalor da própria lavagem. Na
hipótese sob análise é exatamente isso que ocorre, pois há a identidade do bem
jurídico protegido entre os delitos prévios e o posterior delito de lavagem de
dinheiro, admitindo-se que o bem jurídico protegido pelos dois delitos (corrupção
passiva e lavagem) é a administração pública (em particular a administração da
justiça). Desse modo, as condutas de lavagem de dinheiro do sujeito que também
tenha atuado no delito prévio lesionam o mesmo bem jurídico, não permitindo a
apreciação de uma nova infração, independente daquela que se realizou previamente.
Por isso, pode-se concluir que no caso vertido tem aplicação o princípio da
consunção. São hipóteses em que o sujeito ativo do delito de lavagem também tenha
atuado no delito prévio, porque se cumpre a exigência de que os delitos anteriores já
abarquem o desvalor da conduta posterior15, ou que o autor não lesione um novo bem
jurídico, é dizer, que o bem jurídico lesionado pelo fato prévio e pelo posterior
coincidam16.
Não há possibilidade de concurso material entre o delito de corrupção passiva e
de lavagem de dinheiro na hipótese em que o mesmo agente tenha praticado ambos os
delitos. Reconhecer a possibilidade de concurso material seria admitir uma dupla
punição para o mesmo bem jurídico lesionado, por todas as razões já expostas. O
fundamento essencial da exclusão punitiva do acusado do delito de lavagem de
dinheiro reside no reconhecimento do fato posterior impune ou copenado, já que,
frente ao concurso de leis (corrupção passiva e lavagem de dinheiro), resolve-se pelo
princípio da consunção. A razão para a lavagem de dinheiro não ser punível quando
praticada pelo autor do delito antecedente que proteja o mesmo bem jurídico baseia-
se na ideia de que o branqueamento constitui uma forma de assegurar um benefício
obtido pelo crime prévio, não lesionando novo bem jurídico ou ampliando o dano
sobre o mesmo17.

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Forense, 2014,
p. 489.
2 BRASIL. Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de “lavagem”
ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema
financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências.
3 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 240.
4 TERRA DE OLIVEIRA, Lei de Lavagem de Capitais, p. 324.
5 Neste sentido: CALLEGARI, André Luís; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de
Dinheiro. São Paulo: Atlas, 2014; CALLEGARI, André Luís.Lavagem de
dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 83. SILVA, Cesar Antonio
da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 38. BARROS, Marco Antonio.Lavagem de dinheiro. São
Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 5.
6 MAIA, Rodolfo Tigre.Lavagem de dinheiro: Lavagem de ativos provenientes de
crime – Anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98. São Paulo:
Malheiros, 2004, p 57; MENDRONI, Marcelo Batlouni.Crime de Lavagem de
Dinheiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 75; DE CARLI, Carla Veríssimo.
Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto
Alegre: Verbo Jurídico, 2012, p. 112.
7 BLANCO CORDERO, Isidoro.El Delito de Blanqueo de Capitales. Pamplona:
Aranzadi, 2012, p. 198.
8 Não estamos a tratar de ato posterior “copenado”, como os espanhóis o chamam, já
que significaria dizer que a pena do delito antecedente já embarcaria a de lavagem
de dinheiro, o que seria um contrassenso, eis que a pena mínima do delito de
lavagem no Brasil é de três anos, enquanto a corrupção passiva tem como punição
mínima dois anos.
9 Na definição de Muñoz Conde, a consunção é aplicável quando se tem sucessivos
ataques a um mesmo bem jurídico, MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN, Parte
General, p. 491.
10 Blanco Cordero, embora descorde da aplicação da consunção no delito de lavagem
de capitais, somente o faz por genericamente afirmar que a lavagem de dinheiro
protege bens jurídicos diversos do delito antecedente. BLANCO CORDERO,
Isidoro. El Delito de Blanqueo de Capitales. Pamplona: Aranzadi, 2012, p. 538.
11 GONZALES RUS, CARMONA SALGADO Y OTROS, Parte Especial, 1996, tomo
I, p. 852; ZARAGOZA AGUADO, Receptacion y blanqueo de capitals, p. 468, in
DEL CARPIO DELGADO, Juana. El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo
Codigo Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p. 233.
12 FRAGOSO,Lições de Direito Penal, p. 376; REGIS PRADO,Curso de Direito
Penal Brasileiro, p. 134; MIRABETE, Manual de Direito Penal, p. 116.
13 FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 376; ZAFFARONI; PIERANGELI, Manual
de Direito Penal brasileiro, p. 738.
14 ZAFFARONI; PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, p. 738.
15 FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 376.
16 CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes, p. 236.
17 MIR PUIG, Parte General, p. 78.
4
ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA DOUTRINA DO
CONCURSO DE LEIS PENAIS E SUAS REPERCUSSÕES
NO DIREITO PENAL BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO1

FREDERICO HORTA
Doutor em Direito e mestre em Ciências Penais pela Universidade
Federal de Minas Gerais – UFMG. Professor Adjunto de Direito e
Processo Penal da UFMG. Membro do corpo docente permanente do
Programa de Pós-graduação em Direito da UFMG.

Sumário: 1. Considerações gerais introdutórias – 2. Relações


determinantes e regras de solução do concurso de leis penais:
2.1 Relação de especialidade; 2.2 Relação de subsidiariedade;
2.3 Relação de consunção; 2.4 Relação de alternatividade.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS INTRODUTÓRIAS


O concurso de leis, também designado por concurso aparente de normas2 ou
conflito de leis penais, pode ser definido tanto como um problema dogmático quanto
como um feixe de critérios orientados à identificação e à solução desse problema. Na
primeira acepção, podemos defini-lo sumariamente como a subsunção de uma ou mais
condutas típicas a diversas disposições penais que se sobrepõem, total ou
parcialmente, na apreciação do seu desvalor. Nesses casos, e por força do princípio
non bis in idem (não duas vezes pelo mesmo), a aplicação de uma delas excluirá a
aplicação das demais, para que não pese sobre o destinatário das penas que cominam,
dupla retribuição pelas mesmas razões.3 Já na segunda acepção, trata-se das possíveis
relações formais (lógicas) ou matérias (teleológicas ou valorativas) entre essas
disposições convergentes, que determinam a superposição delas na apreciação
jurídico-penal de uma ou mais condutas relevantes praticadas por um mesmo autor e
que, em regra, indicam qual delas reconhece o seu comportamento de forma mais
complexa ou abrangente, devendo, portanto, prevalecer, em detrimento das outras, na
regulação de suas consequências.4
Bem ilustram os casos de concurso de leis, a simultânea incidência das normas
incriminadoras do constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal – CP) e do roubo
(art. 157 do CP), sobre a conduta do agente que subtrai coisa alheia móvel sem o
consentimento da vítima, vencendo sua resistência mediante grave ameaça; da norma
incriminadora da posse de petrechos para a falsificação de moeda (art. 291 do CP) e
da norma que pune a própria falsificação (art. 289 do CP), sobre a conduta de quem
adquire uma máquina e em seguida a utiliza na contrafação de moedas de curso legal
no País; ou ainda das normas incriminadoras da falsificação de documento particular
(art. 298 do CP) e do estelionato (art. 171, caput, CP), sobre a conduta de quem
produz um recibo ou quitação ilegítimo para livrar-se da cobrança de uma divida não
honrada.
Em todos esses casos, em que pese o comportamento do agente ensejar a
incidência de diversas disposições legais incriminadoras, elas se sobrepõem total ou
parcialmente na valoração que promovem desse comportamento. Esses dispositivos
coincidentes reprimem as mesmas ofensas ou ofensas estreitamente relacionadas, de
tal modo que podem incidir sobre um mesmo injusto penal, ou sobre injustos tão
conexos que a realização concreta deles deva ser punida como um crime único. Por
isso, para que o agente não seja punido duas vezes pelo mesmo fato, segundo o
princípio non bis in idem, ou por condutas típicas vinculadas a ponto de não
merecerem autônoma punição, apenas uma das disposições (neste sentido, “leis”)
concorrentes deverá ser aplicada: a que reconheça de forma mais ampla o desvalor ou
o significado social do comportamento de quem as infringe.
Uma das mais eloquentes manifestações do princípio non bis in idem, que pode
ser tido como um princípio geral do direito sancionador, comprometido com a
consistência interna do estatuto punitivo, é justamente impedir a múltipla atribuição a
alguém de uma mesma infração, vedando a imposição cumulativa de sanções que
decorram dessa apreciação reiterada do fato.
Esse aspecto garantidor do non bis in idem encontra guarida constitucional no
princípio da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CR/88), que garante ao cidadão
não apenas saber o quê é crime, mas também qual é a pena cominada àquele crime.
Esta previsibilidade da pena restaria aniquilada sem o reconhecimento de que as
incriminações de um mesmo conteúdo de injusto são apenas fundamentos diversos,
alternativos, da sua punibilidade, mas não distintas razões para puni-lo. Considerando
que as penas previstas pelas normas legais incriminadoras são a devida punição do
injusto que lhes corresponde, a aplicação de duas normas punitivas de uma mesma
ofensa ou de ofensas estreitamente relacionadas pecaria contra ambas, alterando
sensivelmente o castigo que segundo o preceito secundário de uma ou de outra
deveria ser imposto ao seu infrator.5
A proibição da dupla valoração do fato encontra esteio também, e de forma
ainda mais ampla, no princípio da proporcionalidade. Pois é justamente para garantir
a racionalidade das penas, ante os fins de reprovação e prevenção dos crimes por
elas perseguidos (art. 59, caput, do CP), que se encontra expressa no artigo 61, caput,
do nosso Código Penal, uma importante concreção do non bis in idem, segundo a
qual: não se agravam as penas por força de circunstâncias do fato já reconhecidas,
expressa ou implicitamente pela norma incriminadora aplicável, como elementos ou
pressupostos do tipo de delito concretizado. É ainda com base na proporcionalidade
que o non bis in idem opera também para impedir que uma mesma circunstância do
fato possa ser considerada mais de uma vez para atenuar-lhe a reprimenda,
simultaneamente como elemento de um tipo especial privilegiado, como causa de
diminuição e/ou como circunstância atenuante da pena. Não se aplica, por exemplo, a
norma prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, para diminuir a pena
do delito de infanticídio, pois tal importaria em reapreciação da semi-imputabilidade
da autora pelo estado puerperal, já reconhecido no próprio tipo.
A proporcionalidade é também um fundamento autônomo do concurso aparente
de normas em alguns casos de consunção, quando a rigor o agente tenha praticado
fatos puníveis distintos, mas estreitamente relacionados pela forma como as coisas
geralmente acontecem. Nestes casos, especialmente no direito penal brasileiro, que é
extraordinariamente severo no tratamento do concurso de crimes,6 a consunção
decorre da suficiência da pena cominada ao fato principal para cumprir também as
funções das reprimendas previstas para os acessórios, o que torna desproporcional a
soma delas (art. 69 do CP) ou mesmo a exasperação da maior (art. 70 do CP).
Pois bem, compreendido o princípio legitimador de todas as regras de solução
do concurso aparente de normas, é bom que se diga que elas são produto de pura
elaboração doutrinária e jurisprudencial; jamais foram sistematicamente consagradas
na lei brasileira, embora já tenha havido proposta neste sentido, precisamente no
Anteprojeto de Código Penal formulado por Nelson Hungria, de 1963, e agora – de
forma desastrosa! – no PLS 236/12, que tramita no Senado. Na sequência se verá
quais razões inspiram essas regras, ou seja; por que as distintas leis penais se
sobrepõem na apreciação jurídico-penal das condutas por elas incriminadas, qual
delas deve prevalecer e qual deve sucumbir em cada caso.

2. RELAÇÕES DETERMINANTES E REGRAS DE SOLUÇÃO DO CONCURSO


DE LEIS PENAIS
Ha diversos tipos de relações entre normas que, por uma razão ou por outra,
importam na sua superposição na valoração ou nas razões de punir os fatos sobre os
quais incidem. São elas as relações de especialidade, subsidiariedade, consunção e
alternatividade. A cada uma delas corresponde uma regra de solução do concurso de
leis, já que o mesmo critério que as identifica geralmente aponta a norma
“dominante”, isto é, aquela cujo pressuposto de incidência compreende de forma mais
abrangente o fato sobre o qual recaem, conferindo-lhe a sua mais completa
significação jurídica.

2.1 Relação de especialidade


Há relação de especialidade entre duas normas quando uma delas, a norma
especial, tem todos os pressupostos de incidência da outra, a norma geral, mais
alguns, que lhe são peculiares; justamente os elementos especializantes. Isso faz com
que exista uma relação de continência do campo de incidência (extensão) da norma
especial, mais restrito, em relação ao campo de incidência da norma geral, mais
amplo. Essa relação lógica entre as duas normas define plenamente a relação de
especialidade; é condição necessária e ao mesmo tempo suficiente dela. E por isso,
quando a concretização de um determinado tipo de delito importar sempre e
necessariamente na realização de outro, haverá relação de especialidade entre as
respectivas normas penais incriminadoras.7
A prevalência da norma especial sobre a geral se justifica porque entre os vários
aspectos danosos que a concretização do tipo de delito geral pode eventualmente
assumir, um ou mais são considerados e valorados particularmente, como
pressupostos de incidência da norma especial. Então a norma incriminadora especial
é aquela que toma por pressuposto fático necessário, uma ou mais das diversas
circunstância ou formas de realização possíveis de um tipo geral de delito. E assim,
estabelecendo com maior precisão as condições da sua incidência, a norma especial
confere a mais apropriada valoração da lesão de que o Estado se ressente na
específica situação por ela prevista.8
Em todo caso, como deriva dessa estrutura lógica determinante da relação de
especialidade, a realização dos pressupostos de incidência da norma especial
pressupõe a realização daqueles previstos pela norma geral e, portanto, a infração
daquela importará sempre na ofensa ao bem ou bens jurídicos especialmente
protegidos por esta. Ainda que a norma especial vise essencial e prioritariamente à
tutela de um determinado interesse ou valor distinto daquele para o qual a norma geral
volta a sua proteção, a ofensa, ou as ofensas previstas pela norma especial
dependerão ou envolverão necessariamente aquela, ou aquelas, previstas pela norma
geral. Ora, quem pratica denunciação caluniosa (art. 339 do CP) não ofende só a
administração da justiça, mas também, necessariamente, a reputação do denunciado,
tutelada pela incriminação da calúnia (art. 138 do CP). Da mesma forma, quem
pratica concussão (art. 316 do CP), não ofende apenas a moralidade e imparcialidade
da administração pública, mas, também a liberdade pessoal e o patrimônio do
administrado, tutelados pela incriminação geral da extorsão (art. 158 do CP).
É hipótese clara e praticamente incontroversa de especialidade, a relação entre
as normas que preveem formas qualificadas ou privilegiadas de um crime e aquelas
que preveem suas formas simples, sendo irrelevante se as primeiras adotam a forma
de tipos derivados ou figuram como crimes autônomos ou sui generis, como são, por
exemplo, os crimes próprios ou especiais impuros. Assim, as formas de homicídio
previstas no artigo 121, § 2°, do CP, em relação àquela inscrita no caput do mesmo
artigo; a modalidade de corrupção prevista no artigo 317, § 2°, do CP, em relação à
sua forma básica, prevista no caput do dispositivo; ou o crime de infanticídio (art.
123 do CP) em relação ao homicídio, e o crime de peculato (art. 312, caput, do CP)
em relação à apropriação indébita (art. 168 do CP).
É claro que o pressuposto peculiar, especializante de um crime, não
necessariamente dirá respeito ao sujeito passivo, podendo ademais delimitar qualquer
outra classe de elemento do tipo de delito. Assim, o crime previsto no artigo 62, I, da
Lei n. 9.605/98, em relação àquele do artigo 163, caput, do CP, é especial em razão
do objeto material (bem especialmente protegido por lei...); o crime previsto no artigo
171, § 2°, VI, do CP, em relação àquele previsto no caput do mesmo dispositivo, é
especial em razão do meio (cheque); o crime previsto no artigo 155, § 4°, II, do CP,
em relação à modalidade do caput, é especial em razão do modo (abuso de confiança,
fraude, escalada ou destreza); o crime previsto no artigo 150, § 1°, do CP, também em
relação à modalidade do caput, é especial em razão da circunstância de tempo ou de
lugar (durante a noite e lugar ermo), e assim por diante. Até mesmo a ação principal é
passível de especialização, como ocorre entre aquela genericamente descrita no
artigo 299, caput, do CP – “inserir declaração falsa” – e a que prevê o tipo especial
inserido no artigo 300 do mesmo diploma – “atestar ou certificar falsamente”.
Mas também se vislumbra justamente relação de especialidade entre as normas
incriminadoras dos crimes complexos e aquelas que punem autonomamente algum(s)
de seus elementos ou fatos constitutivos. Crimes complexos, como se sabe, são todos
aqueles cujo tipo contém expressamente como elemento constitutivo, um fato
autonomamente punível como crime.9 Assim o crime de roubo (art. 157 do CP), que
tem por elemento constitutivo o furto (art. 155 do CP), e o crime de estupro
qualificado (art. 213, § 1º, do CP), que tem como elemento constitutivo a lesão
corporal grave. Pois, afinal, a norma incriminadora do crime complexo, compreende
todos os pressupostos de incidência daquelas que incriminam seus elementos
constitutivos, mais alguns, que lhe são peculiares.
A única peculiaridade do crime complexo em relação às formas especiais
qualificadas de um crime qualquer, é que ele pode ser forma especial de mais de um
tipo geral de delito. O roubo, por exemplo, é uma forma especial tanto do furto quanto
do constrangimento ilegal. Pois o que se pune como roubo é, afinal de contas, um furto
agravado pelo constrangimento ilegal da vítima a tolerar a subtração; ou por outra
perspectiva, um constrangimento ilegal agravado pelo prejuízo patrimonial imposto à
vítima.

2.2 Relação de subsidiariedade


Diferentemente da relação de especialidade, que decorre de uma relação lógica,
de inclusão, entre os pressupostos fáticos das normas envolvidas, as demais relações
determinantes do concurso de leis são exclusivamente valorativas. A relação de
subsidiariedade se verifica entre duas normas penais incriminadoras que punem fases
distintas de ofensa a um mesmo bem jurídico. Assim, a norma subsidiária é aquela
que se volta contra um estágio preliminar da ofensa, enquanto a norma principal tem
por pressuposto fático uma fase posterior de ataque, que representa uma ofensa mais
grave.
A subsidiariedade entre normas penais incriminadoras, como já o próprio nome
indica e como muito bem ilustra a tradicional imagem do soldado de reserva,
invocada por Nelson Hungria,10 é resultado do extraordinário zelo do ordenamento
jurídico penal na tutela de determinados interesses, cuja ofensa é proibida e punida
desde os seus estágios iniciais até o mais gravoso deles. Subsidiária é, portanto, a
própria função da norma assim caracterizada, que tal como o soldado de reserva só
atua quando uma lesão por ela prevista não tenha se desenvolvido a ponto de atingir o
âmbito de incidência da norma principal. Evidentemente, o concurso de leis
determinado pela relação de subsidiariedade se resolve em favor daquela dita
principal, que prevalece e será aplicada, em prejuízo da disposição subsidiária, por
força do princípio non bis idem.
Entre as hipóteses da relação de subsidiariedade podemos incluir as que se
estabelecem entre determinadas leis punitivas de crimes de perigo e as que punem a
criação de um perigo ainda mais intenso ou iminente; entre as incriminações de perigo
e as de dano; bem como especificamente entre as disposições punitivas dos chamados
atos preparatórios e as que punem o crime principal, visado por tais atos.
Vislumbra-se subsidiariedade, por exemplo, entre os crimes de portar petrechos
para a falsificação de moeda (art. 291 do CP, subsidiário) e o próprio delito de
produzir moeda falsa (art. 289 do CP, principal); entre os crimes de cultivo de
matéria prima para a fabricação de drogas (art. 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06) e o de
produzir droga (art. 33, caput, da Lei 11.343/06, principal); entre o crime de penetrar
em Unidade de Conservação conduzindo instrumentos próprios para a caça (art. 52 da
Lei 9.605/98, subsidiário) e o crime de caça irregular (art. 29, caput, da Lei
9.605/98, principal) ou o de dano à Unidade de Conservação (art. 40 da Lei
9.605/98).
Há autores que incluem entre as hipóteses de subsidiariedade a relação entre a
forma tentada e consumada de um mesmo crime.11 Não se vislumbra, contudo,
concurso de leis nestes casos, pois na medida em que a execução se desenvolve a
ponto de realizar integralmente o tipo penal, a norma punitiva da tentativa já não
incide e, portanto, não concorre com a incriminação do fato consumado. É a
incompatibilidade lógica que exclui a punibilidade tentativa, em face da consumação
do mesmo crime; não o princípio “non bis in idem”. Pode haver, contudo, concurso
de leis entre a tentativa de um crime e a forma consumada de outro, que venha a ser
uma fase necessária de execução do primeiro. Assim, por exemplo, o concurso de leis
entre lesão corporal consumada (art. 129, § 1º, II, do CP) e homicídio tentado (art.
121, caput, c/c art. 14, II, do CP). Em casos assim, da chamada progressão criminosa,
ocorre especialidade, pois a relação é de pertinência lógica entre os pressupostos de
uma e outra incriminação.12
Pois bem, como a subsidiariedade decorre da antecipação, por meio da norma
subsidiária, da punibilidade do fato previsto pela norma principal, em nome de uma
mais ampla tutela penal de certo bem jurídico, só se pode vislumbrar subsidiariedade
dos crimes de perigo entre si, e desses em relação aos crimes de dano, quando se
voltarem contra o mesmo bem jurídico. E sendo assim, não a falar em subsidiariedade
entre um crime de perigo e um crime de dano, quando aquele se voltar contra um bem
jurídico coletivo, e este contra um bem jurídico individual.
Por outro lado, pouco importa a natureza do perigo incriminado, se abstrato ou
concreto, para fins de verificação da subsidiariedade com outra norma, incriminadora
do dano ou de um perigo mais intenso, desde que ambas tenham por objeto de tutela
um mesmo bem jurídico. Bem pontua Luis Greco,13 que o caráter abstrato ou concreto
do perigo incriminado diz respeito apenas à estrutura do tipo de injusto e não ao
objeto da ofensa incriminada. Embora seja bem mais comum que os crimes de perigo
abstrato tenham por objeto de ofensa bens jurídicos coletivos, nada impede que um
bem jurídico individual seja tutelado por crime de perigo abstrato. É o que ocorre,
por exemplo, no artigo 243 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente),
que pune toda hipótese de entrega à criança ou adolescente de produtos cujos
componentes possam causar dependência física ou psíquica.
Assim tanto pode o desvalor de um crime de perigo abstrato se ver totalmente
absorvido por um crime de dano, quando ambos forem praticados contra um mesmo
bem jurídico individual, de um mesmo titular, como pode o desvalor de um crime de
perigo concreto não se exaurir totalmente num crime de dano subsequente, quando o
perigo incriminado voltar-se contra a coletividade ou um número indeterminado de
pessoas.
Uma relação de subsidiariedade entre crime de perigo abstrato e crime de dano
se vislumbra, por exemplo, entre a já referida norma incriminadora da penetração em
Unidade de Conservação conduzindo substâncias ou produtos próprios para a caça ou
para exploração de produtos florestais (prevista no art. 52, da Lei 9.605/98,
subsidiária), e a norma que pune causar dano direto ou indireto às Unidades de
Conservação (prevista no art. 40 do mesmo Diploma), pois ambas se voltam contra o
mesmo bem jurídico coletivo, que é o meio ambiente.
Mas a relação de subsidiariedade, que já se esboça abstratamente, pela
disposição funcional das normas envolvidas, só se confirma no caso concreto, quando
a realização do pressuposto fático da norma principal tiver representado a evolução e
o exaurimento de toda a ofensividade do fato punível segundo as demais, subsidiárias.
Essa condição, sem a qual não se vislumbra a compreensão plena, pela norma
principal, do injusto punível segundo a norma subsidiária, prejudica por exemplo a
verificação da relação de subsidiariedade entre os crimes de perigo coletivo à saúde
ou à incolumidade e os crimes de dano individual.
Ocorre que a “incolumidade pública” ou a “saúde pública”, como bem
demonstram Roland Hefendehl14 e Luís Greco,15 não são propriamente bens jurídicos
coletivos. O que se tutela sob essas epígrafes, na verdade, são bens jurídicos
individuais; como a integridade física, a vida ou o patrimônio de cada um, mas contra
ofensas coletivas; isto é; ofensas que atingem simultaneamente um universo
indeterminado de pessoas, ou um universo de pessoas indeterminadas.
Mas em que pese as normas incriminadoras do perigo à incolumidade pública
estarem orientadas, em verdade, para a tutela de bens jurídicos individuais, em geral
não se verifica subsidiariedade delas em relação às incriminações dos danos (à vida,
à integridade física, ao patrimônio) individuais. Pois o dano individual dificilmente
representará o exaurimento ou a concretização de todo o perigo gerado pelo crime de
perigo coletivo. A direção de veículo automotor em velocidade incompatível com a
segurança, nas proximidades de escolas, hospitais, estações e etc., gerando perigo de
dano (previsto no art. 309 da Lei 9.503/97), por exemplo, em regra será punível,
mesmo quando dessa conduta resulte lesão corporal ou morte de algum pedestre. Pois
a eventual ocorrência desses crimes de dano individual no trânsito (arts. 302 ou 303
da Lei 9.503/97) não terá sido a concretização de todo o perigo criado pelo
comportamento típico anterior, a menos que no local do crime (que é de perigo
concreto) só houvesse mesmo a pessoa atingida. Salvo nesta hipótese, a direção
perigosa ostenta um desvalor autônomo, que justifica o concurso de crimes,
decorrente do perigo criado para os demais pedestres presentes, os que por ventura
tenham saído ilesos do episódio.
O mesmo se pode dizer, em princípio, dos crimes de associação criminosa (art.
288 do CP) ou organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13), em relação ao crime
praticado por meio da associação ou organização. Pois em que pese ser também a
“paz pública” um falso bem jurídico coletivo, e a punibilidade dos grupos criminosos
ser, em verdade, antecipação da tutela dos bens jurídicos por eles visados (saúde,
liberdade individual, patrimônio, moralidade administrativa, equilíbrio ambiental
etc.), em geral o perigo criado pelo grupo, por sua estrutura e finalidade social, terá
transcendido o que se concretiza e exaure em um determinado crime-fim.16
A relação de subsidiariedade, tal como definida, se estabelece no âmbito do que
a doutrina convencionou chamar progressão criminosa, ou crime progressivo. A
progressão criminosa, ou o crime progressivo, é toda atividade delitiva que precede
de uma forma menos grave a outra mais grave de crime, de modo que aquela se
dissolve nesta, conforme Giuseppe Maggiore.17 Ou ainda, na lição de Hungria, são
crimes progressivos os que implicam em outros, menos graves, cuja realização
representa fase normal ou necessária de sua execução.18 Contudo, a prevalência do
crime progressivo, mas grave, sobre aquele que o precede nem sempre se justifica
pela relação de subsidiariedade.
Só haverá subsidiariedade quando o crime antecedente for uma etapa anterior,
distinta e não necessariamente vinculada ao crime progressivo. Pois quando a
execução de um for absolutamente indissociável da execução do outro, quando a
pratica do crime progressivo importar necessariamente na pratica do crime
antecedente pelo mesmo autor, o que haverá entre eles será relação de especialidade,
tal como a que existe entre os crimes complexos e seus elementos constitutivos.
Assim, por exemplo, há especialidade, antes de haver subsidiariedade, entre os
crimes de homicídio e de lesão corporal. Pois todo homicídio é, antes, uma lesão à
integridade física de alguém, especialmente caracterizada por ser a causa eficiente da
sua morte.
Por fim, a doutrina convencionou tratar como casos de subsidiariedade expressa,
os casos de concurso de leis expressamente resolvidos pelas disposições
sucumbentes, por meio de cláusulas segundo as quais elas só devem se aplicar se o
fato não constituir crime mais grave, ou simplesmente se o fato não constituir
elemento de outro crime. Tal ocorre, por exemplo, nos artigos 132 (perigo para a vida
ou saúde de outrem), 238 (simulação de autoridade para celebração de casamento),
314 (extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento), 325 (violação de
sigilo profissional) e 337 (subtração ou inutilização de livro ou documento confiado à
custódia de funcionário público) todos do CP, segundo os quais seus preceitos
sancionadores só se aplicam “se o fato não constitui crime mais grave”. Dá-se
também no artigo 249 do CP (subtração de incapazes) e no artigo 15 da Lei n. 10.826,
de 2003 (disparo de arma de fogo), que submetem a aplicabilidade das penas ali
previstas às condições de, respectivamente, não constituir o fato elemento de outro
crime ou não ter sido a conduta voltada para a prática de outro crime.
Deve-se, contudo, ressaltar que os casos de concurso de leis que essas cláusulas
resolvem, nem sempre decorrem da específica relação material de subsidiariedade
que acabamos de definir (esta que pode se estabelecer entre duas normas punitivas de
fases diversas de ofensa a um mesmo bem jurídico). Muitas vezes essas normas
marcadas pelas chamadas cláusulas de “subsidiariedade expressa” vão sucumbir por
outras razões, como ocorre quando a norma prevalente lhe seja especial, ou mesmo
por força de uma relação de consunção, cujas características falaremos a seguir.

2.3 Relação de consunção


A relação de consunção, por sua vez, se estabelece entre duas normas penais
incriminadoras quando os tipos de ilícito puníveis segundo uma e outra guardam entre
si uma estreita conexão. Ela só é concebível a partir do caso concreto, ainda que
hipoteticamente considerado, pois ocorre quando a realização dos pressupostos de
uma das normas incidentes, a norma consumida, possa ser tida como uma forma
normal, embora não indispensável, de realizar os pressupostos da outra – a norma
consuntiva –, uma circunstância ou um desenrolar previsível desta realização,
segundo a forma como as coisas geralmente acontecem.
Em boa parte desses casos, o desvalor da infração à norma incriminadora dos
atos acessórios ou subsequentes estará totalmente abarcado pelo desvalor da infração
à norma incriminadora do elemento principal do fato. Mas especificamente para a
regra da consunção, admite-se um fundamento adicional, que justifica a exclusão de
uma das normas incidentes mesmo quando não estejam evidentemente superpostas na
apreciação valorativa dos fatos. Quando dois tipos de injusto estão em estreita
conexão, pela forma como as coisas geralmente acontecem; quando um deles é meio
normal, uma circunstância corriqueira ou uma decorrência previsível do outro, não há
razão para dupla reprimenda, pois a punição do injusto principal já cumpre todas as
funções da pena em relação aos acessórios.
Pode dizer que as razões para se punir a conduta típica principal, a que confere o
sentido social do fato, compreendem ou exaurem as finalidades da pena prevista para
as condutas típicas acessórias, de tal modo que se pode presumir que a pena prevista
para aquela é resposta suficiente e adequada também para estas. Como conclui
Ulysses Gomes Bezerra, “o fundamento da consunção é o cumprimento da função de
uma norma por outra – especificamente, da função de prevenção geral negativa.”19
Assim, por exemplo, segundo a regra da consunção, a punição do homicídio deve
prevalecer sobre a do porte ilegal de arma de fogo, quando o agente tiver trazido este
instrumento consigo pelo intervalo de tempo estritamente necessário à realização do
seu plano homicida.20 Também tem fundamento na relação e regra de consunção, a
Súmula 17 do STJ, segundo a qual o crime de falso é absorvido (isto é, consumido)
no crime de estelionato, quando nele se exaure sem mais potencialidade lesiva. E o
mesmo se pode afirmar sobre a prática do crime de dano à coisa alheia, que não terá
desvalor distinto ou necessidade autônoma de pena em face do crime do furto, quando
a coisa alheia destruída tiver sido antes subtraída pelo mesmo agente.
A relação de consunção, assim como a relação de subsidiariedade, diferencia-se
da relação de especialidade porque a infração da norma que incrimina a conduta
típica principal (consuntiva), mais significativa, não pressupõe necessariamente a
infração às normas que incriminam as condutas típicas acessórias (consumidas). Pois
estas, embora geralmente antecedam, acompanhem ou sucedam a realização do tipo
principal, não estão vinculadas a ele como seus pressupostos ou elementos
constitutivos, nem explícita nem implicitamente. Com efeito, embora o porte ilegal de
arma de fogo seja uma circunstância comum do homicídio, este crime pode ser
praticado por inúmeros outros meios; da mesma forma, embora seja corriqueiro que o
estelionatário se sirva de documentos falsos em seus golpes, este é só um dos
possíveis meios de se praticar uma fraude patrimonial.
Em tempo, a jurisprudência dos tribunais superiores tem reconhecido relação de
consunção entre os crimes de falso e de sonegação fiscal, aplicando para tanto o
mesmo critério consagrado na Súmula 17 do STJ para admitir o concurso de leis,
quando toda a potencialidade lesiva do falso se exaure na fraude fiscal; ou pelo
contrário, para afirmar o concurso de crimes, quando a potencialidade lesiva das
falsidades praticadas, na constituição e gestão patrimonial ou contábil de uma
empresa, por exemplo, transcender o crime tributário.21
Essa orientação está fundamentalmente correta, já que a sonegação fiscal é
essencialmente uma espécie de estelionato contra o Fisco, com prejuízo para a
arrecadação tributária. Mas deve-se ressaltar que sua aplicação só é valida em se
tratando da prática de atos típicos de falsidade não expressamente previstos como
meio dos delitos fiscais, nos artigos 1º ou 2º da Lei 8.137/90. Pois quando isso
ocorre, como no inciso I do art. 1º, que incrimina especificamente a sonegação
praticada por meio da prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias, o que
se tem é um crime complexo, que prevalece em qualquer hipótese sobre os crimes
nele incorporados como elementos constitutivos (no caso a falsidade ideológica – art.
299 do CP), segundo a regra da especialidade e, portanto, independentemente das
nuances do caso concreto.
A relação de consunção se diferencia da relação de subsidiariedade porque não
se estabelece necessariamente entre duas normas protetivas do mesmo bem jurídico, e
não necessariamente se resolve em favor da última norma infringida. Vale destacar
que a identidade entre os objetos de tutela de uma e outra das normas incidentes não é
um requisito para que se reconheça o concurso de leis (ou concurso aparente de
normas) entre elas, como muitas vezes supõe a jurisprudência nacional. Esta é uma
propriedade distintiva da consunção em relação às demais regras de concurso de leis.
São distintos, por exemplo, os bens protegidos pelas incriminações do falso (fé
pública) e do estelionato (patrimônio); da lesão corporal leve (integridade física) e
do estupro (dignidade sexual); da invasão de domicílio (liberdade individual) e do
furto qualificado pelo emprego de chave falsa ou mediante escalada (patrimônio).
Outro mito que não procede em matéria de concurso aparente de normas, é o de
que sempre prevalecerá a norma mais gravosa, que comina a pena maior. Isso é
evidentemente falso, em casos de especialidade, pois ninguém duvida que o crime
privilegiado prevaleça sobre a sua forma básica; e ninguém duvida também que a
incriminação do infanticídio prevalece sobre a do homicídio. Quanto ao rigor da
norma prevalente segundo a regra da consunção, também não cabe uma assertiva
peremptória.
Efetivamente, por ser a norma consuntiva compreensiva do desvalor que a norma
consumida reconhece no fato, geralmente ela será a mais gravosa. Mas essa não é uma
regra imutável. Primeiramente, porque as penas cominadas segundo as normas
consuntivas e consumidas estão, assim como as normas subsidiárias e primárias,
sujeitas ao vício da desproporção, fruto da falibilidade do processo legislativo.
Depois, e principalmente, porque a norma consuntiva só absorve o desvalor de uma
parcela do universo de fatos puníveis segundo a norma consumida. Então, desde que
essa parcela se restrinja à realização do risco ou do dano punível segundo a norma
consuntiva (prevalente), o seu desvalor próprio será definido por esta como se fora
uma norma especial para o caso concreto, podendo ser mais ou menos intenso
conforme a natureza ou a gravidade de tal risco ou dano.
A pena cominada ao crime de estelionato, por exemplo, é menos gravosa que a
prevista para o crime de falsificação de documento público (art. 297 do CP). Mas isto
não impede que a incriminação do estelionato prevaleça sobre a do falso, nem
significa que as penas cominadas a esses crimes estejam desproporcionais.
Simplesmente isso se deve ao fato de que a específica modalidade de falso que se
exaure em uma única fraude patrimonial não inspira uma punição tão grave quanto a
prevista no artigo 297 do CP.
Por fim, há que se alertar para a incompletude e falibilidade da máxima, muitas
vezes divulgada entre nós como se fora a regra da consunção, segundo a qual o crime
fim absorveria sempre o crime meio. Pois embora muitas vezes ocorra de fato
consunção do crime meio pelo crime fim, isso só se justifica quando o tal crime meio
seja um ato antecedente (ante-fato) ou concomitante corriqueiro ou esperado, em vista
da realização do dito crime fim, segundo a forma como as coisas normalmente
acontecem. Do contrário, a tal regra nos levaria a conclusões absurdas, como a de que
o crime de inutilização de livro ou documento (art. 337 do CP) absorveria o crime de
incêndio (art. 250 do CP), no insólito caso do sujeito que ateia fogo no cartório, para
assim destruir o livro em que está registrada a hipoteca da sua casa.
Por todo o exposto, podemos apontar como hipóteses de convergência ou
superposição valorativa entre normas incriminadoras, exclusivamente solucionáveis
segundo a regra da consunção, os chamados atos típicos acompanhantes, em relação
aos delitos cuja realização normalmente os implica, bem como os atos posteriores co-
apenados, em relação aos delitos anteriores, dos quais representam mero
exaurimento.22
Os atos típicos acompanhantes, também chamados “fatos típicos
acompanhantes”, como a própria designação indica, realizam-se paralelamente ao
tipo de delito prevalente, pela mesma conduta qualificada segundo a norma consuntiva
ou, ainda, por conduta diversa daquela, mas a ela normalmente vinculada. Um
exemplo de concretização pela mesma conduta, do crime prevalente e dos atos típicos
acompanhantes, é a prática de lesões corporais leves (art. 129, caput, do CP) como
decorrência (corriqueira, mas não necessária) da violência empregada em
determinados crimes, dos quais a violência seja um elemento constitutivo, como o
roubo (art. 157 do CP), a extorsão (art. 158 do CP), ou o estupro (art. 213 do CP).
Podemos citar, como atos típicos acompanhantes praticados anteriormente, os
chamados antefatos coapenados, o porte ilegal da arma de fogo (arts. 14 ou 16 da Lei
10.826/03) quando praticado estritamente em função do homicídio doloso (art. 121 do
CP), e a falsificação de um documento (arts. 297, 298 ou 299 do CP) que venha a ser
empregado em um estelionato (art. 171 do CP), sem mais potencialidade lesiva. E são
atos típicos acompanhantes praticados paralelamente ao crime prevalente, mas por
conduta diversa da que o realiza, as injúrias (art. 140 do CP) acompanhantes do
estupro (art. 213 do CP); a invasão de domicílio (art. 150 do CP) acompanhante do
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ou pela escalada (art. 155, § 4°, I e II,
do CP); a violência geralmente empregada para conter a resistência da vítima de
sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP); a participação nos lucros da prostituta
(art. 230 do CP) por quem mantém casa de prostituição (art. 229 do CP); e até mesmo
a corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2°, do CP) do funcionário incumbido da
custódia ou guarda de preso que, cedendo a pedido ou influência de outrem, promove
ou facilita a fuga de pessoa legalmente presa (art. 351, caput, do CP). Nesses casos,
como bem sintetiza Zaffaroni,23 não haverá inclusão conceitual, mas apenas valorativa
desses atos típicos no fato punível.
O ato posterior coapenado,24 também chamado “fato posterior impune”,25 é o ato
típico que se segue à realização da conduta típica principal, e com ela não se
confunde, mas que ao seu lado constitui uma unidade de injusto, pois representa o
normal desenvolvimento ou o exaurimento da ofensa que a conduta principal implica,
pela realização da sua utilidade ou do seu propósito. Bem menos frequentes, são
exemplos claros de atos posteriores coapenados a utilização de documento falso (art.
304 do CP), por quem o tenha falsificado (arts. 297 a 302 do CP),26 e a introdução no
mercado de moeda falsa (art. 289, § 1º, do CP), promovida por quem a falsificou (art.
289, caput, do CP).27 A falsificação de documento ou de moeda, quando praticada
pelo mesmo autor do uso do documento falso ou da introdução da moeda no mercado,
prevalece como fato punível por ser a conduta mais significativa para o bem jurídico.
Com efeito, a falsificação é a grande empreitada contra a fé pública, cuja
potencialidade lesiva apenas se concretiza no uso do documento ou moeda falsos;
estreitamente ligados à falsificação, como seu necessário fim. Ademais, não se pode
dizer que o uso represente uma forma posterior, mais gravosa, da ofensa iniciada com
a falsificação (o que implicaria em subsidiariedade desta). Uma única apresentação
de um documento falso ou a introdução no mercado de papel-moeda falsificado não
exaure toda a potencialidade lesiva da produção ilegítima daquele documento ou do
papel moeda, anteriormente promovida pelo agente.
Um problema contemporâneo que a nosso sentir merece ser melhor estudado à
luz da doutrina do concurso aparente de normas, e notadamente segundo a regra da
consunção, é o da punibilidade da lavagem de dinheiro pelo próprio autor do delito
antecedente, hipótese fática conhecida como autolavagem. Com efeito, a prática de
atos tendentes a ocultar a disposição de valores provenientes de um crime
anteriormente praticado, como a corrupção passiva, a sonegação fiscal, o tráfico de
drogas ou mesmo um prosaico roubo, é uma atitude corriqueira ou um
desenvolvimento esperado desses crimes, relacionado à plena realização do seu
propósito.
Justamente por isso, os crimes de favorecimento real (art. 349 do CP) e de
receptação (art. 180 do CP) claramente não são puníveis ao autor do delito
antecedente. Também por isso, a não punibilidade da autolavagem é admitida pelas
Convenções das Nações Unidas Contra o Crime OrganizadoTransnacional
(Convenção de Palermo)28 e contra a Corrupção (Convenção de Mérida),29 e era
expressamente consagrada, até 2015, nos Códigos alemão e italiano, que hoje,
todavia, contém cláusulas expressas em sentido contrário.30
No Brasil, doutrina e jurisprudência dominantes31 não reconhecem na
autolavagem um ato posterior coapenado, sob o argumento de que a lavagem de
dinheiro, por sua suposta ofensividade para a ordem econômica, guardaria um
desvalor autônomo em relação ao delito antecedente e não poderia ser tomada como
mero exaurimento da ofensa dele decorrente (para a administração pública, para a
arrecadação tributária, para a saúde, o patrimônio, etc.). Ademais se sustenta, que os
procedimentos de lavagem, por sua complexidade, não permitiriam ver na
autolavagem um desenvolvimento corriqueiro e esperado da prática do delito
antecedente.32
Esses argumentos, embora coerentes com os requisitos para o reconhecimento de
um ato posterior coapenado, partem de premissas problemáticas, como a da
ofensividade da lavagem de dinheiro para a ordem econômica e a da complexidade
dos seus procedimentos característicos. Pois em que pese essas propriedades
devessem ser reconhecidas para limitar a extensão literal dos tipos de lavagem
dispostos no artigo 1º da Lei 9613/98, segundo uma interpretação sistemática e
teleológica, certo é que tem se admitido como hipóteses de lavagem procedimentos
simples de ocultação ou dissimulação da localização ou disposição de capitais, que
em nada ameaçam o sistema financeiro, a livre concorrência ou a disponibilidade de
bens e serviços como, por exemplo, manter bens registrados em nome de terceiros ou
valores depositados em conta aberta em nome de outrem, no Brasil ou no exterior.
Ora, nessas hipóteses, ainda que se admita um ato típico de lavagem, este não há
de ser punível ao autor do delito antecedente, pois por suas características concretas
(e a consunção só se verifica em concreto!) deve ser reconhecido como um
desenvolvimento corriqueiro do delito anterior (tal como o é guardar o carro furtado
na garagem do vizinho), com repercussão exclusiva para a administração da justiça,
que é uma decorrência natural de todo crime. Por outro lado, se para lavar o produto
do próprio crime o agente se empenha, por exemplo, em operações financeiras,
investimentos ou atividades comerciais de relevante repercussão econômica, deve
incorrer também nas penas próprias da lavagem. Pois desse modo sua conduta terá
extrapolado a esperada ocultação do próprio crime e adquirido contornos
extraordinários, autonomamente valorados por sua potencial ofensividade à ordem
econômica.

2.4 Relação de alternatividade


Há ainda uma quarta espécie de relação determinante do concurso de leis, que
embora seja desconsiderada pela doutrina dominante no Brasil, foi demonstrada pela
autoridade de Binding,33 é amplamente reconhecida entre os autores de língua
espanhola e nos parece mesmo inegável.
A relação de alternatividade entre normas penais incriminadoras ocorre em duas
hipóteses. A primeira – raríssima – entre duas ou mais normas incriminadoras
simultaneamente válidas, que tenham pressupostos fáticos idênticos, mas lhe cominem
penas distintas. A segunda hipótese de alternatividade dá-se entre duas ou mais
normas parcialmente coincidentes quanto aos seus pressupostos de incidência, mas
que incriminem essencialmente um mesmo tipo de injusto, apenas descrevendo-o sob
aspectos distintos, e assim guardando cada uma em relação à outra um elemento
peculiar exclusivo, como se fossem reciprocamente especiais, como dois círculos que
se cortam um ao outro”, na feliz expressão de Binding.34
A alternatividade por coincidência parcial geralmente ocorre entre diversas
formas especiais qualificadas, privilegiadas ou sui generis de um mesmo crime
básico, quando duas ou mais delas convergirem segundo as circunstâncias porventura
envolvidas no seu cometimento. No direito brasileiro, tal se dá, por exemplo, entre as
incriminações da associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06) e da
organização criminosa (art. 2º da lei 12.850/12); que são formas sui generis ou
especializações do tipo genérico previsto no artigo 288 do CP (associação
criminosa). Note-se que, enquanto o crime de associação para o tráfico tem por
pressuposto exclusivo esta específica finalidade da associação, o crime de
organização criminosa tem por peculiaridade o concurso de pelo menos quatro
agentes numa estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas. O mesmo
ocorre entre diversas formas especiais qualificadoras do favorecimento à
prostituição, previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 228 do CP. Pois enquanto a primeira
pune o favorecimento com pena de 3 a 8 anos de reclusão se o agente for padrasto da
vítima (entre outras hipóteses), a segunda prevê para o favorecimento pena mais
grave, de 4 a 10 anos de reclusão, se o crime for cometido com emprego de violência,
grave ameaça ou fraude. Como círculos intersecantes que são, essas normas poderão
disputar aplicação no caso de induzimento à prostituição cometido pelo padrasto
contra a enteada, com emprego de grave ameaça. O mesmo poderá ocorrer entre as
citadas incriminações da associação para o tráfico e da organização criminosa, em
face de uma associação de quatro ou mais agentes, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, constituída com o exclusivo fim de promover o
tráfico ilícito de drogas.
Como muito bem sintetiza García Albero,35 a alternatividade, mais do que uma
regra de solução da concorrência aparente de normas, expressa simplesmente uma
situação de superposição de preceitos dos quais nenhum está melhor situado que o
outro quanto à captação exaustiva do desvalor do fato. A verificação dessa relação
entre normas aparentemente concorrentes, ao contrário do que ocorre pela verificação
da especialidade, da subsidiariedade ou da consunção, não resolve por si só o
problema da norma prevalente.
Pois bem, se as normas são entre si alternativas segundo os seus pressupostos; se
do confronto entre os seus preceitos primários não decorre uma razão de escolha da
norma a ser aplicada, essa razão ou argumento só pode ser colhido pela comparação
dos seus respectivos preceitos secundários, isto é, das respectivas penas cominadas.
Outra não foi a saída indicada por Binding,36 para quem, havendo alternatividade
entre normas, deve prevalecer a mais rigorosa, restando, pois, indiferente a norma a
ser aplicada, se todas cominam penas iguais.37
Tal solução é parcialmente correta. Com efeito, entre duas normas de idêntico
preceito primário e entre duas qualificadoras do mesmo crime, deve mesmo
prevalecer a mais grave. Pois o poder punitivo vai até o limite que a lei autoriza e
pelo menos em tese a norma mais gravosa é aquela que dá condições de realizar mais
plenamente as funções da pena no caso concreto.
Contudo quando a disputa por aplicação se estabelecer entre dois privilégios, a
finalidade das normas envolvidas já não será punir mais, e sim punir menos. Nesse
caso, a plena realização deste fim e da limitação ao poder de punir, que ambas
impõem, importará na prevalência do maior privilégio, isto é; da norma que oferece a
maior benesse em vista da pena em geral aplicável, segundo o tipo básico.
Finalmente, quando a concorrência se estabelecer entre uma qualificadora e um
privilégio, também é este que deve prevalecer. Pois do contrário se violaria o direito
do condenado, assegurado pela norma concessiva do privilégio, de receber tratamento
penal mais benigno que o previsto na norma geral, incriminadora da forma básica do
delito. Essa solução coincide com a orientação consagrada pelo STJ e consignada na
sua Súmula 511, de que será aplicável o privilégio previsto para o furto de pequeno
valor, no § 2º do art. 155 do CP – que autoriza inclusive aplicação exclusiva da pena
de multa – até mesmo quando estiverem presentes no caso alguma das circunstâncias
objetivas qualificadoras daquele crime, previstas no § 4º do mesmo artigo.
1 Este artigo é produto de pesquisas realizadas na linha “Poder, cidadania e
desenvolvimento no Estado Democrático de Direito”, projeto coletivo “Liberdade,
segurança jurídica e limites ao poder penal no Estado Democrático de Direito”, do
Programa de Pós-graduação em Direito da UFMG.
2 Como já o foi por nós, em trabalho anterior (HORTA, Frederico. Do concurso
aparente de normas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007), ao qual remetemos o
leitor para um panorama das divergências terminológicas em torno da designação
da matéria (p. 24 et seq.). Atualmente, preferimos a expressão “concurso de leis”,
consagrada nas doutrinas alemã e espanhola, pois principalmente nos casos de
especialidade, a pluralidade (o concurso) é realmente apenas dos dispositivos
legais, enquanto as normas de conduta (os preceitos primários) que lhes
correspondem são os mesmos ou estão logicamente vinculados por uma relação de
inclusão.
3 Nesse sentido a clássica lição de Adolpf Merkel, que se refere à “mera concorrência
de leis”, em oposição à concorrência de delitos, como a hipóteses en que
solamente exista un delito, pero este único delito, por sus caracteres, pueda ser
sometido a diferentes leyes entre las cuales exista una porfia aparente por
apoderarse del hecho (Derecho penal: parte general. Buenos Aires: IB de F,
2004, p. 275). Assim também, Rafael Fontecilla Riquelme, para quemse produce
el concurso aparente de leyes cuando a un mismo hecho punible le pueden ser
aplicables diversos preceptos penales, que se excluyen entre sí de modo que por
esta exclusión, sólo una de las leyes debe ser aplicada (Concursos de
delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurídicos.
[S.l.]: Editorial Juridica de Chile, 1956, p. 89-90).
4 Segundo Ernst von Beling, suele llamarse ‘concurso de leyes’ a esta relación que
media entre dos leyes penales por la cual se excluye la una cuando la otra se
aplica (BELING, Ernst.Esquema de derecho penal. Traducción del alemán por el
Dr. Sebastián Soler. Buenos Aires: Depalma, 1944, p. 135).
5 No mesmo sentido argumenta GARCIA ALBERO, Ramón.“Non bis in idem”
material y concurso de leyes penales. Barcelona: Cedecs, 1995, p. 82-83.
6 A regra da acumulação de penas, prevista no artigo 69 do CP, é um modelo brutal,
quase sem paralelo entre os ordenamentos de tradição romano-germânica, que não
enxerga limites para aplicação da pena, pelo menos segundo a interpretação
dominante, consagrada pela Súmula 715 do STF. No direito comparado, a
acumulação de penas é geralmente preterida pela aplicação da pena mais grave,
geralmente aumentada, tanto em códigos que dão tratamento único ao concurso de
crimes, como o austríaco (§ 28, I), o suíço (art. 49, I) o colombiano (art. 31) e o
português (art. 77, 2); como naqueles que distinguem o concurso material (ou real)
do concurso formal (ou ideal), tal qual o alemão (§§ 52 e 53), o argentino (arts. 54
a 56) e o peruano (arts. 48 a 50). E mesmo os que admitem a acumulação de penas,
fazem-no de forma temperada, limitando de alguma forma o resultado. Assim o
sistema espanhol, que tem por teto o triplo da pena mais grave, e 20, 25, 30 ou 40
anos, conforme o caso (art. 76, 1); ou o italiano – inspiração do vigente sistema
brasileiro –, cujo teto é o quíntuplo da pena mais grave, ou 30 anos de reclusão, 6
anos de “arresto”, entre outros valores absolutos estabelecidos para as penas de
multa e outras pecuniárias (arts. 73 e 78). (GRECO, Luís; HORTA, Frederico;
LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; QUANDT, Gustavo. Reforma daParte Geral
do Código Penal: uma proposta alternativa para debate. São Paulo: Marcial Pons,
2018, comentário ao art. 69.)
7 A mais clara análise da estrutura formal e do conteúdo substancial da relação de
especialidade entre duas normas nos é apresentada por Frosali, lançando mão das
noções de “elemento constitutivo” e “elemento facultativo” para se referir,
respectivamente, aos pressupostos mínimos necessários à concretização de
determinado tipo de delito e às demais circunstâncias que podem caracterizar uma
ou outra hipótese de sua execução. Segundo esse autor, há especialidade entre dois
tipos de delito quando todos os elementos constitutivos de um deles o forem
também do outro, para o qual, embora igualmente necessários, não sejam
suficientes, porque a este – especial – se soma pelo menos mais um elemento
constitutivo, compreendido naquele – geral – como elemento facultativo.
Determinado elemento constitutivo peculiar de um tipo de delito será, portanto,
elemento facultativo de outro, desde que não guarde absoluta incompatibilidade de
coexistência em relação aos pressupostos deste outro tipo, o que jamais ocorrerá
em casos de especialidade, uma vez que, além dos elementos especializantes, os
tipos especiais possuem, necessariamente, todos os elementos constitutivos dos
tipos gerais (FROSALI, Raoul Alberto.Concorso di norme e concorso di reati.
Ristampa della prima edizione del novembre 1936. Milano: Giuffrè, 1971, p. 251-
252).
8 ANTOLISEI, Francesco. Sul concorso apparente di norme. In: ______.Scritti di
diritto penale
9 Conforme Magalhães Noronha, para quem os crimes complexos em sentido lato se
distinguem dos crimes progressivos porque naqueles é expressa a continência de
outro crime, enquanto nestes a continência de outro crime está sempre implícita.
(NORONHA, E. Magalhães. Crime progressivo e concurso aparente de normas.
Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 327, ano 52, p. 7-18, jan. 1963, p. 9.)
10 Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 120-121. v. 1.
11 Assim BEZERRA, Ulysses. Princípio da consunção: fundamentos e critérios de
aplicação, RBCCrim, n.87, 2010, p. 126.
12 Em sentido diverso, admitindo subsidiariedade na mesma hipótese, JESCHECK,
Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas.Tratado de derecho penal: parte especial. 5
ed. Granada: Comares, 2002, p. 792.
13 Modernização do direito penal: bens jurídicos coletivos e crimes de perigo
abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 97-99.
14 A incolumidade pública ou a saúde pública, especificamente, como bem demonstrou
Roland Hefendehl (El bien jurídico como eje material de la norma penal. In:
HEFENDEHL, Roland (Ed.).La teoria del bien jurídico: fundamento de
legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial
Pons, 2007, p. 191) não são propriamente bens jurídicos coletivos. O que se tutela
sob essas epígrafes, na verdade, são bens jurídicos individuais; como a integridade
física, a vida ou o patrimônio de cada um, mas contra ofensas coletivas; isto é;
ofensas que atingem simultaneamente um universo indeterminado de pessoas, ou de
pessoas indeterminadas.
15 Modernização..., p. 102-104.
16 Assim também ESTELLITA, Heloisa; GRECO, Luís. Empresa, quadrilha (art. 288
do CP) e organização criminosa. Uma análise sob a luz do bem jurídico tutelado.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 19, n. 91, p. 40-41.
17 Derecho penal: el derecho penal – el delito. Prefacio por el Dr. Sebastián Soler.
Bogotá: Temis, 1954. v. 1., p. 246.
18 Comentários..., v. 1, p. 121.
19 Ainda segundo Bezerra, a função de prevenção geral negativa, isto é; de inibir a
prática do crime, “é cumprida integralmente por uma das normas, tornando a outra
desnecessária, toda vez que, seguindo a lógica interna da criminalidade – com o
que se pretende fazer referência ao modo como os crimes são praticados
normalmente, e não a lógica de um agente em particular – o cometimento de um
crime possa estar estreitamente vinculado ao de outro, diminuindo a sensibilidade
para o fato de que se trata de duas condutas incorretas e não apenas de uma
(BEZERRA, Ulysses. Princípio da consunção: fundamentos e critérios de
aplicação, RBCCrim, 87, 2010, p. 139).
20 Bem representativo desse entendimento é o seguinte precedente: “[...] 3. Da forma
como narrado, o delito de porte ilegal de arma de fogo guarda relação de meio com
a conduta fim, razão pela qual deve ser absorvido pelo crime de homicídio
tentado.” (REsp 1351249/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 01/06/2017,DJe 09/06/2017) Seguindo a mesma orientação,
embora com distinto resultado, o Tribunal deixa de reconhecer a consunção por não
ter o Tribunal de origem esclarecido “se o porte da arma de fogo tinha como fim,
exclusivo, a prática do crime de homicídio tentado perpetrado contra a vítima, para
ser por ele absorvido” (AgRg no AREsp 1126718/MG, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017).
21 Ilustram essa orientação, as seguintes ementas: “Segundo entendimento pacificado
deste Superior Tribunal de Justiça, há a absorção dos crimes de uso de documento
falso e falsificação de documentos pelo crime contra a ordem tributária, quando
aqueles, mesmo que praticados posteriormente, configurarem crime-meio,
perpetrados específica e unicamente para viabilizar a supressão de tributos.”(AgRg
no REsp 1313387/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017) “A jurisprudência desta Corte Superior é
firme no sentido de aplicação do princípio da consunção quando o delito de falso é
praticado exclusivamente para êxito do crime de sonegação, motivo pelo qual é
aplicada a súmula 83/STJ.” (AgRg nos EAREsp 386.863/MG, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 29/03/2017).
No mesmo sentido, entre dezenas, os seguintes precedentes: “Nos termos da
jurisprudência desta Corte Superior, é aplicável o princípio da consunção quando
os crimes de uso de documento falso e falsidade ideológica – crimes meio – são
praticados para facilitar ou encobrir a falsa declaração, com vistas à efetivação do
pretendido crime de sonegação fiscal – crime fim -, localizando-se na mesma linha
de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter
criminis do delito fim (EREsp n.1.154.361/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, DJe 6/3/2014).” (RHC 34.312/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2017,DJe 09/02/2017); “A
narrativa da exordial acusatória não indica a ocorrência de delitos outros
decorrentes do falso, consistente na ocultação da real empresa importadora de
produtos na cadeia de importação, ao contrário, tendo a própria denúncia afirmado
que a finalidade do falso era a sonegação de IPI, resta a falsidade ideológica como
meio de exclusiva supressão do pagamento de tributo, configurando hipótese de
absorção do crime-meio pelo crime final de sonegação tributária.” (HC
296.489/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/12/2016,
DJe 16/12/2016)
22 Assim também Ramon García Albero (“Non bis in idem” material y concurso de
leyes penales. Barcelona: Cedecs, 1995, p. 382 et seq.), Calderon Cerezo-
Chonclan Montalvo (Derecho penal: parte general. 2. ed. actualizada a marzo de
2001. Barcelona: Bosch, [s.d.]. t. 1, p. 415), Santiago Mir Puig (Derecho penal:
parte general. 3. ed. Barcelona: PPU, 1995, p. 740-741) e Zaffaroni (Tratado de
derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, [s.d.]. t. 4, p. 561 et seq.).
23 Tratado de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, [s.d.]. t. 4, t. 4,
p.562
24 Assim o designam García Albero (“Non bis in idem” material..., p. 392 et seq.),
Mir Puig (Derecho penal..., p. 741) e Hans-Heinrich Jescheck com Thomas
Weigend (Tratado de derecho penal: parte general. Traducción de Miguel Olmedo
Cardenete. 5. ed. renovada y ampliada. Granada: Comares, 2002, p. 793-794).
25 Tal como o chama Hans Welzel (Derecho penal alemán: parte general. 3. ed.
castellana. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 322 et seq.), o qual,
contudo, reconhece ser mais apropriado se referir a esses “fatos” como castigados
conjuntamente.
26 FONTECILLA RIQUELME, Rafael. Concursos de delincuentes, de delitos y de
leyes penales y sus principales problemas jurídicos. [S.l.]:Editorial Juridica de
Chile, 1956, p. 108.
27 BETTIOL, Giuseppe.Diritto penale: parte generale. 8. ed. riveduta e aggiornata.
Padova: Cedam/Dott, 1973, p. 609.
28 A Convenção de Palermo, após enumerar as formas de lavagem de dinheiro a serem
criminalizadas pelos Estados Parte no seu artigo 6º, parágrafo 1, estabelece no
parágrafo 2, “e”: “Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito
interno de um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no
parágrafo 1 do presente Artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham
cometido a infração principal” (BRASIL. Decreto 5015, de 12 mar 2004.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2004/decreto/d5015.htm>. Acesso em 05 fev. 2018.
29 Conforme o seu artigo 23, 2, “e”, que contém disposição semelhante à citada da
Convenção de Palermo (BRASIL. Decreto 5687, de 31 jan 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm>.
Acesso em 05 fev 2018).
30 O artigo 648bis do Código Penal Italiano ao definir a lavagem de dinheiro,
restringe-a aos agentes que não tenham concorrido para o delito produtor. Para
tanto, lança mão da mesma formula utilizada no dispositivo anterior para a
definição do crime de receptação. Segundo tal fórmula, por esses crimes acessórios
só responde quem pratica uma ação típica correspondente, “fora dos casos de
concurso no crime” (Fuori dei casi di concorso nel reato) principal. Assim se
consagrava originalmente o que a doutrina italiana chamou “privilegio da
autolavagem”. Essa causa pessoal de exclusão da tipicidade ou da punibilidade da
lavagem sofreu, contudo, um contundente revés ao final do ano de 2014, quando foi
sancionada a incriminação da autolavagem na Itália, tornando-se elemento de um
tipo especial de delito introduzido no artigo 648ter.1 (Autoriciclaggio) no Código
Penal. Na Alemanha, inicialmente, o tipo da lavagem restringia a sua autoria, ao
exigir que os ativos lavados fossem derivados de crime praticado por outrem
(“eines anderem”). Em 1998 essa restrição foi expurgada do tipo. Mas em seu lugar
inseriu-se uma causa pessoal de exclusão da punibilidade no inciso 9 do §261, pela
vigente frase 2, segundo a qual não será punido por lavagem quem já é punível por
participação no delito antecedente. Justamente este dispositivo teve sua eficácia
drasticamente restringida em 2015 por uma terceira frase introduzida no mesmo
inciso, que nega aplicação à exclusão de punibilidade prevista na frase 2, quando o
agente coloca o proveito do crime em circulação, mascarando sua origem ilícita.
31 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 470, confirmou entendimento, já
consagrado em alguns acórdãos anteriores daquela Corte, de que também responde
pela lavagem de dinheiro, o autor do delito antecedente. Segundo o Tribunal: “A
lavagem de dinheiro constitui crime autônomo em relação aos crimes antecedentes,
e não mero exaurimento do crime anterior. A lei de lavagem de dinheiro (Lei
9.613/98), ao prever a conduta delituosa descrita no seu art. 1º, teve entre suas
finalidades o objetivo de impedir que se obtivesse proveito a partir de recursos
oriundos de crimes, como, no caso concreto, os crimes contra a administração
pública e o sistema financeiro nacional. Jurisprudência” (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação penal 470 Minas Gerais. Relator: Ministro
Joaquim Barbosa. Acórdão de 17 dez 2012. Publicado no DJe n. 074 de 22 abr
2013. Disponível em :<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em 06
set 2016.).
32 Neste sentido, quanto ao essencial, Pierpaolo Cruz Bottini. Em que pese este autor
considerar como objeto de tutela da incriminação da lavagem, a administração da
justiça, vê neste crime uma forma qualificada de lesão, que afastaria a
inexigibilidade de conduta diversa do autor do delito anterior (BOTTINI,
Pierpaolo Cruz: BADARÓ, Gustavo Henrique.Lavagem de dinheiro: aspectos
penais e processuais penais, 2 ed. São Paulo: RT, 2014, p. 76-77).
33 Handbuch des Strafrechts I, Leipzig, 1885, p. 349 et seq., apud GARCÍA
ALBERO. “Non bis in idem” material..., p. 403.
34 Handbuch des Strafrechts I, Leipzig, 1885, p. 494 e 495 apud GARCÍA ALBERO.
“Non bis in idem” material..., p. 403.
35 “Non bis in idem” material..., p. 409.
36 Handbuch des Strafrechts I, Leipzig, 1885, p. 353 et seq., apud GARCÍA
ALBERO. “Non bis in idem” material..., p. 404.
37 Esta solução está prevista supletivamente no artigo 8º do Código Penal espanhol,
para os casos de concorrência aparente que não puderem ser resolvidos pelas
regras da especialidade, da subsidiariedade ou da consunção. E a doutrina
espanhola parece ser unívoca em reconhecer a regra da prevalência da norma mais
grave como resolutiva do concurso aparente nos específicos casos de
alternatividade. Nesse sentido, Muñoz Conde – García Aran (Derecho penal: parte
general. 6. ed. rev. e atual. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. t. 1., p. 473),
Rodriguez Mourullo (dir) – Jorge Barreiro (coord.) (Comentarios al código penal.
Madrid: Civitas, [s.d.], p. 47-48), Calderón Cerezo- Choclán Montalvo (Derecho
penal: parte general. 2. ed. actualizada a marzo de 2001. Barcelona: Bosch, [s.d.].
t. 1, p. 415-416), Cerezo Mir (Curso de derecho penal español: parte general –
teoria jurídica del delito/2. [S.l.]: Tecnos, [s.d.]. t. 3, p. 318-319) e Landecho
Velasco – Molina Blázquez (Derecho penal espanhol: parte general – redactado
conforme al nuevo código penal, de 23 de noviembre de 1995. 7. ed. [S.l.]: Tecnos,
[s.d.], p. 146-147).
5
CAIXA DOIS ELEITORAL, DOAÇÕES ELEITORAIS E
CORRUPÇÃO

ALAOR LEITE
Mestre e Doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian, de
Munique, e assistente científico (Wissenschaftlicher Mitarbeiter) na
Universidade Humboldt, de Berlim, Alemanha.

ADRIANO TEIXEIRA
Mestre e Doutor pela Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique.
Advogado/Consultor.

Sumário: I. Crime e política – II. A “anistia” de crime


inexistente – III. A relação entre caixa dois eleitoral e
corrupção – IV. Conclusão provisória – V. A proposta de
criminalização do “caixa dois” eleitoral: 1. Ciência em tempos
de reforma; 2. O PL 4850/16 e o “caixa dois” eleitoral; 3. A
fundamentação autônoma do crime de “caixa dois” eleitoral –
VI. Conclusão.

I. CRIME E POLÍTICA
Não raro, especula-se sobre a natureza tendenciosa de determinados movimentos
legiferantes, que estariam motivados por interesses não generalizáveis de
parlamentares plutocratas, de que já nos falava o Lima Barreto cronista1. Atualmente,
contudo, o que poderia ser qualificado de mera especulação ou de perigo ínsito às
democracias, transformou-se em fato notório. Referimo-nos, naturalmente, ao PL
4850/16, que compila as chamadas “10 medidas contra a corrupção” propostas pelo
Ministério Público Federal. O que deveria ser um debate amplo sobre novos e
controversos tipos penais – como o de enriquecimento ilícito e o de “caixa dois”
eleitoral – verteu-se em delirante discussão sobre uma inusitada “anistia” da prática
pretérita, aparentemente corriqueira, de manutenção de contabilidades paralelas em
partidos políticos. É vasto o material jornalístico a esse respeito2.
Neste breve espaço, quer-se sobretudo emprestar clareza científica à discussão
atual sobre a criminalização do “caixa dois” eleitoral, estampada no PL 4850/16, que,
após o relatório final apresentado pelo Deputado Onyx Lorenzoni3, foi remetido ao
Senado Federal para apreciação. Como se sabe, o PL 4850/16, além de manter a
criminalização do caixa dois eleitoral originariamente prevista nas “10 medidas”4,
ampliou consideravelmente o alcance do tipo penal, sem qualquer justificativa
convincente5.
Em torno do tema do “caixa-dois eleitoral” e sobretudo da proposta legislativa
de criminalização autônoma dessa conduta, são três os pontos que merecem urgente
discussão. O primeiro revela-se absurdo: a discussão parlamentar sobre a anistia de
práticas passadas de contabilidade paralela em partidos políticos (II.). O segundo e o
terceiro pontos são simplesmente assumidos como verdadeiros no debate público,
sem maiores reflexões: a relação entre corrupção e “caixa dois eleitoral ” (III.) e a
discussão sobre as razões que fundamentariam a criminalização autônoma do
“caixa dois” eleitoral (V.). O primeiro ponto, muito debatido, funda-se em
monumental engodo, endossado pela má compreensão do segundo, e constituem o
objeto de considerações preliminares (IV.). O terceiro, escassamente debatido, será
tratado no derradeiro tópico.

II. A “ANISTIA” DE CRIME INEXISTENTE


A mera conduta de manter contabilidade paralela em partido político, uma
pessoa jurídica de direito privado (art. 17, § 2º, Constituição da República; art. 1o, L.
9.096/95), não constitui crime, segundo a lei vigente. A criminalização autônoma
dessa conduta, se praticada em partidos políticos – como se sabe, o “caixa dois” pode
ser criminoso se praticado em instituição financeira (art. 11, L. 7.492/86) – é
defendida com vigor na proposta do Ministério Público Federal, incorporada ao PL
4850/16, que tramita na Câmara, mas também no PLS 348/16, que tramita no Senado.
O que originariamente deveria ser uma discussão ampla sobre novos tipos penais
verteu-se em discussão sobre a anistia, tema que protagonizou indevidamente o debate
mesmo no dia de apresentação do relatório final6. Como é cediço, o conceito jurídico
de anistia vem sendo, nos últimos tempos, vulgarizado em praça pública. Há pouco,
discutiu-se a anistia de crimes tributários e de lavagem de dinheiro no âmbito do
RERCT, estabelecida como política econômica de governo, e, agora, oferta-se a
“anistia” de um crime inexistente, algo como uma herança de pessoa viva. No Direito
Penal, pode ocorrer de uma lei posterior tornar mais grave a punição de um crime já
existente, caso em que a lei menos grave seria de se aplicar. Pode ocorrer também de
uma lei nova criminalizar fato anteriormente impunível, com o que os fatos anteriores
à nova lei jamais serão alcançados. Como já se disse, o mero fato de manter caixa
dois em partidos políticos não constitui prática criminosa segundo a lei vigente. Há,
assim, uma decisão convicta do legislador pátrio no sentido de não criminalizar, sem
mais, essa conduta. Aqui, o que se tem é nada mais, nada menos do que a incidência
da proibição constitucional de retroatividade da lei penal maléfica ao acusado
(art. 5º, XL, Constituição da República). Evidentemente, a manutenção do caixa dois
eleitoral pode estar conectada a outros fatos, estes sim criminosos, como a falsidade
ideológica eleitoral, o crime tributário7, a lavagem de dinheiro, mas sobretudo a
corrupção, como se verá ainda abaixo (III). Aqui, uma lei penal futura que
criminalize autonomamente o caixa dois eleitoral não implicará na vedação de
punir casos passados de contabilidade paralela como casos de corrupção ou de
outros delitos já previstos ao tempo da prática das condutas, desde que
preenchidos outros requisitos . O desafio é avaliar a presença desses outros
requisitos, na medida em que a decisão de deixar impune a mera manutenção da
contabilidade paralela deve ser respeitada.
Esse desvirtuamento do debate deve ser atribuído ao encaminhamento da
discussão parlamentar, e não aos proponentes originários da nova criminalização. Um
cientista de língua mais ferina poderia avançar o argumento de que, no fundo, o que se
busca é uma impronunciável anistia de crimes de corrupção, mas tal seria por
demais especulativo, e não teria lugar nem na República de Bruzundanga, de que nos
falava o Lima Barreto romancista satírico8. Sob todos os ângulos, não há qualquer
sentido em sequer discutir uma “anistia” nesse contexto, com o que o debate público
brasileiro atual escaparia mesmo à imaginação de Buñuel. Esse espetáculo
deprimente revela-se, ademais, pernicioso, pois desvia o foco do essencial. Enquanto
discutimos a “anistia”, esquecemos de discutir a legitimidade dos novos tipos penais.
A rigor, parece haver uma confusão conceitual que antecede essa difundida “anistia”.
Essa confusão decorre de um mal-entendido em torno da relação entre “caixa dois”
eleitoral e corrupção.

III. A RELAÇÃO ENTRE CAIXA DOIS ELEITORAL E CORRUPÇÃO


Se a discussão sobre a “anistia” é fruto de demiúrgica imaginação plutocrática, a
má compreensão da relação entre caixa dois eleitoral e corrupção e a ausência de uma
fundamentação forte para a criminalização autônoma do caixa dois eleitoral podem
ser atribuídas tanto aos proponentes originários e derivados do projeto – loquazmente
lacônicos a esse respeito –, quanto à parcela da ciência que, injuriada, não soube
entabular uma discussão racional até o momento. Na discussão parece haver,
igualmente, uma mixórdia conceitual de duas coisas diversas: uma, o ato de financiar
irregularmente um partido político; outra, a manutenção, no interior do partido, de
uma contabilidade paralela. Quando se fala em “caixa dois”, é apenas da segunda que
se trata.
É, de fato, difícil estabelecer o limite entre mera doação eleitoral (regular ou
irregular) e corrupção. O discurso de justificativa de uma possível criminalização
das doações irregulares ou do caixa dois eleitoral vive, a despeito dessa questão-
limite, da suposição de que ambos os fenômenos relacionam-se de maneira
necessária, e que o enfrentamento do segundo exige a criminalização do primeiro. Em
geral, costuma-se associar vultosas doações eleitorais por parte de grandes
companhias ou de sujeitos opulentos a pagamentos de “propina” em troca da obtenção
de contratos ou outras vantagens perante a Administração Pública. Estabelece-se,
assim, uma relação simbiótica e automática entre doações vultosas e “propina” .
Essas doações vultosas seriam posteriormente mantidas em contabilidade paralela.
Por outro lado, muito comum é o argumento defensivo, utilizado tanto pelos partidos
políticos quanto pelas empresas ou pessoas doadoras, segundo o qual as doações
teriam sido realizadas regularmente, ou seja, teriam sido registradas devidamente na
Justiça Eleitoral, o que afastaria a pecha de corrupção.
A rigor, ambas as associações acima descritas apresentam saltos argumentativos:
nem a associação automática entre doação vultosa ou ilegal e corrupção, nem o
argumento de que a regularidade afastaria a existência de corrupção são, por si,
pertinentes. Dito mais concretamente, é possível falar em corrupção em casos em que
a doação foi regular segundo os padrões do direito eleitoral e, inversamente, é
perfeitamente possível chegar-se à conclusão de que não houve corrupção em casos
de doações vultosas e irregulares. A discussão é mais complexa do que fazem crer as
apressadas associações referidas, pois exige uma intensa reflexão sobre o conceito de
vantagem indevida e também sobre a necessidade de uma conexão entre a vantagem e
o exercício da função, o chamado “pacto de injusto” da corrupção9. O que se pode
adiantar é que a doação irregular, seguida ou não da constituição de um caixa dois,
pode ser, no máximo, ato executório, por exemplo, de lavagem de dinheiro ou um ato
preparatório para o cometimento de um número indeterminado de delitos, que podem
ser de corrupção ou não, de modo que essa conduta pode ser empírica, mas não
conceitualmente próxima da corrupção.10
É fácil imaginar a hipótese de uma doação irregular e de um caixa-dois, sem a
realização dos tipos penais de corrupção, a partir do seguinte exemplo hipotético: o
candidato X, participando de sua primeira eleição, vendo-se atrás nas pesquisas,
sente a necessidade de incrementar sua campanha e precisa de dinheiro. Seu amigo Y,
sujeito ríquissimo, cujo patrimônio provém essencialmente de herança familiar, está
disposto a ajudá-lo mais uma vez. Porém, por já ter realizado uma vultosa doação
anteriormente no começo da campanha, não pode fazê-lo novamente sem extrapolar o
limite do art. 23, § 1º, da Lei 9.504/97. Mesmo assim, Y faz a doação, de maneira não
declarada, em uma conta separada, e X não a contabiliza em conta específica e
declarada, conforme manda a legislação eleitoral (art. 22, L. 9.504/97). Ao final,
mesmo com esse incremento na campanha, X não se elege. Neste exemplo, não há que
se falar em corrupção, pois X não ocupa e sequer vem a ocupar um cargo público no
futuro. Além disso, mesmo se eleito, Y não exigiu qualquer “contraprestação” por
parte de X, não intentava obter qualquer vantagem com a eleição de seu amigo. A
futura criminalização do caixa dois não atingiria, retroativamente, esse caso, mas sim
casos semelhantes praticados após a aprovação da lei.
Por outro lado, também são facilmente imagináveis casos de corrupção por meio
de doações regulares e na ausência de caixa-dois. Tenha-se em mente novamente um
caso hipotético, porém bem próximo da realidade: antes da decisão do STF na ADI
4650 proibindo doação por parte de empresas e das recentes modificações na lei
eleitoral nesse sentido, diz um Senador A, que tenta a reeleição e possui grande
influência junto a uma empresa estatal, a um empreiteiro B: “doe cinco milhões de
reais ao meu partido, de forma declarada, que garanto que sua empresa participará
das obras mais importantes da empresa estatal P”. A contabiliza regularmente o
dinheiro recebido na conta da campanha. Ainda que neste espaço não se possa
mostrar com o todo detalhamento técnico-dogmático11, seria já contraintuitivo dizer
que não se trata de um caso de corrupção. Naturalmente, o fato de a doação ser
regular pode instaurar uma presunção forte de que a sua solicitação ou o seu
recebimento não configuram corrupção. Essa presunção pode ser abalada apenas em
casos conspícuos, em que o pacto de injusto entre corruptor e corrompido se revela
bastante concreto. Além disso, não haveria qualquer óbice para a punição dessas
condutas, pois mesmo se aprovada a criminalização do caixa dois juntamente com a
absurda hipótese de “anistia”, esta não alcançaria os delitos de corrupção passiva e
ativa de nosso Código Penal (arts. 317 e 333).
O nosso ponto aqui é, repita-se: doações ilegais podem servir de indício, mas
não constituem por si só crime de corrupção e doações legais não excluem de
antemão a realização dos tipos penais de corrupção, embora instaurem uma
presunção forte de que a ação típica de corrupção não está realizada. Como dito, a
associação entre doação irregular e corrupção pode existir, mas não é de nenhuma
maneira automática. Não terá escapado ao leitor que mais contingencial ainda parece
ser a relação entre corrupção e contabilidade paralela, o caixa dois eleitoral
propriamente dito: a doação regular, mas que represente vantagem indevida que visa a
uma contraprestação, pode perfeitamente ser contabilizada; a doação irregular, que
não poderá ser contabilizada, pode nada ter a ver com atos de corrupção. Talvez da
insatisfação com essa relativa independência entre corrupção e caixa dois eleitoral e,
por consequência, com a possível não punibilidade dessa prática no caso concreto à
míngua do preenchimento dos requisitos dos tipos penais de corrupção, decorra a
necessidade de discutir a criminalização autônoma do caixa dois eleitoral.

IV. CONCLUSÃO PROVISÓRIA


Expor as vísceras desse embuste que é a “anistia” de crime inexistente e debater
a relação entre “caixa dois” eleitoral e corrupção são pressupostos para uma
discussão racional do problema da criminalização autônoma do “caixa dois”
eleitoral. Em verdade, parte da confusão que marca o debate público deriva de uma
má compreensão da relação entre doação eleitoral, caixa dois e corrupção. O que
parece escapar à atenção dos participantes do debate é: a) nem toda doação irregular
e nem todo caixa dois constitui crime de corrupção; b) uma doação regular e a
ausência de um caixa dois não afastam de antemão a possibilidade da prática de um
delito de corrupção. O debate atual padece de enorme falta de rigor técnico.
Impossível não rememorar o PLS 236/12, igualmente marcado pelo desleixo técnico
dos debates. A discussão sobre as leis do porvir – e é essa a esperança que anima a
ciência em seu mister – deve ser travada por atores públicos da razão, e não por seres
extraordinariamente rarefeitos que dela prescindem – os tais homens que sabiam
javanês, de que nos falava o Lima Barreto contista12.

V. A PROPOSTA DE CRIMINALIZAÇÃO DO “CAIXA DOIS” ELEITORAL

1. Ciência em tempos de reforma


Ao cientista em tempos de reforma, em sua renitente vigília, incumbe a tarefa de
exigir racionalidade na confecção das leis do porvir, mesmo e especialmente quando
a suspeita de nu arbítrio sequer apresenta o disfarce de praxe13. Neste derradeiro
tópico, cumpre-nos proceder a uma breve análise da proposta de criminalização do
caixa eleitoral realizada pelo Ministério Público Federal e encampada pelo
Parlamento.
A seguir, primeiramente serão reproduzidas as propostas de criminalização do
caixa dois eleitoral e crimes conexos (II.) Na sequência, será analisada criticamente a
fundamentação da criminalização autônoma do caixa dois eleitoral oferecida nessas
propostas (III.). Ao fim, na conclusão deste texto serão esboçadas o que consideramos
as bases de uma discussão racional, ainda inexistente (IV.).

2. O PL 4850/16 e o “caixa dois” eleitoral


A mera conduta de manter contabilidade paralela em partido político, uma
pessoa jurídica de direito privado (art. 17, § 2º, Constituição da República; art. 1º, L.
9.096/95), não constitui, segundo a lei vigente, crime – como já foi dito. A
criminalização autônoma dessa conduta, se praticada em partidos políticos é
defendida com vigor na proposta do Ministério Público Federal, incorporada ao PL
4850/16, mas também no PLS 348/16 e no PL 6368/16 (apensado ao PL 5277/2009),
que institui o Fundo Especial de Financiamento da Democracia (FFD). No PL
4850/16, inicialmente propunha-se a inclusão de um novel art. 32-A ao Código
Eleitoral, de seguinte teor: “Art. 32-A. Manter, movimentar ou utilizar qualquer
recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena
– Reclusão, de dois a cinco anos. § 1º Incorrem nas penas deste artigo os candidatos e
os gestores e administradores dos comitês financeiros dos partidos políticos e das
coligações. § 2º A pena será aumentada de um terço a dois terços, no caso de algum
agente público ou político concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa”. O
relatório recentemente apresentado ampliou consideravelmente o espectro do tipo
penal originariamente proposto, e deve seguir para votação com a seguinte redação:
“Art. 354-A. Arrecadar, receber, manter, movimentar, gastar ou utilizar, o candidato,
o administrador financeiro ou quem, de fato, exerça essa função, o dirigente e o
integrante de órgão de direção de partido político ou coligação, recursos, valores,
bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela
legislação eleitoral: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.§ 1º As penas
serão aplicadas em dobro se os recursos, valores, bens ou serviços de que trata o
caput forem provenientes de fontes vedadas pela legislação eleitoral ou partidária ou
extrapolarem os limites nelas fixados. § 2º Incorre nas penas do caput e do § 1º quem
doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias
neles estabelecidas.§ 3ºAplicam-se as penas previstas no caput e nos §§ 1º e 2º deste
artigo sem prejuízo das sanções previstas no Código Penal e na legislação
extravagante cujos crimes sejam de competência da justiça comum”. Havia, ainda, a
previsão de forma de lavagem de dinheiro eleitoral, cujo marco penal seria idêntico
ao atualmente vigente na L. 9.613/98. No relatório, houve-se por bem acrescentar à
Lei 9613/98 o seguinte: “§ 2º-A Constitui crime contra a ordem econômico--
financeira a prática das condutas previstas no caput e §§ 1º e 2º na atividade eleitoral
ou partidária, incorrendo o agente nas penas neles cominadas”.

3. A fundamentação autônoma do crime de “caixa dois” eleitoral


Ao contrário de o que ocorre em relação a temas como o teste de integridade, a
utilização de provas ilícitas obtidas de boa-fé, a limitação do habeas corpus14, parece
haver preocupante consenso no debate público sobre a necessidade de criminalização
do “caixa dois” eleitoral. Esse consenso está baseado no silêncio, uma espécie de
consenso presumido. Ao PL 4850/16, é verdade, não se pode imputar a
clandestinidade que marcava o PLS 236/1215. Foram mais de uma centena de
audiências públicas – das quais participaram vigorosamente juristas de grande
renome, como Juarez Cirino dos Santos, Lênio Streck e outros – e o público mal
consegue abrir um jornal sem que seja confrontado por uma notícia a esse respeito. A
discussão não peca por sua timidez, mas pelo que omite.
Qualquer análise de movimento legiferante deve iniciar-se pelas justificativas
concedidas pelos reformadores. No PL 4850/16, na p. 72, pode-se ler: “Propõe-se,
também, a alteração da Lei das Eleições, Lei nº 9.504/1997, para tipificar, como
crime, a conduta do ‘Caixa 2’ –art. 32-A – e a variante eleitoral da Lavagem de
Dinheiro, art. 32-B. São situações que apresentam “dignidade penal”, em razão de sua
grande repercussão nas disputas eleitorais, que podem ser por essa prática
desequilibradas. Além disso, há insuficiência das sanções extrapenais, como a
rejeição das contas de candidatos ou partidos e mesmo a cassação do diploma que,
por definição, só alcança candidatos eleitos”. Sobre os delitos de caixa dois e
lavagem de dinheiro eleitorais, os consultores legislativos da Câmara limitaram-se a
anunciar farisaicamente: “A criminalização das condutas descritas também está de
acordo com a Constituição e o sistema jurídico brasileiro, e se justificam (sic) em
face da grande sequência de escândalos políticos que (sic) o país tem assistido”. Um
volume de publicação oficial do Senado, por sua vez, não peca por falta de
sinceridade: “Os benefícios dessa criminalização específica são relativamente claros.
A criminalização específica do caixa dois eleitoral traz benefícios em termos
efetivos, ou seja, o maior apenamento, já que hoje a conduta é punida a título de mera
falsidade. Mas também há benefícios simbólicos, pois, afinal, são conhecidas as
forças de corrupção relacionadas a campanhas eleitorais, e a – por assim dizer –
tentação dos candidatos em receber recursos de origem duvidosa, o que é um
problema suficientemente grave para justificar a incidência específica do Direito
Penal na repressão a essa conduta”16. A grande repercussão nas disputas eleitorais, a
insuficiência de sanções extrapenais e também do crime de falsidade eleitoral, além
de uma – um tanto feérica – demanda simbólica, justificariam o novo crime. O
relatório apresentado no dia 09/11/16, sem qualquer detalhamento e justificativa,
simplesmente ampliou enormemente o alcance do tipo penal. Além de introduzir sem
menção a qualquer argumento um parágrafo que inclui os doadores entre os possíveis
autores, prevê a nada proporcional pena de 4 a 10 anos para o caixa dois mantido a
partir de doações irregulares (p. 126, Relatório). Embora disfarçados sob a forma de
parágrafos adicionados ao caput do art. 354-A, tratam-se, na verdade, de duas novas
condutas puníveis, ou seja, de dois novos tipos penais, que alteram
significativamente o modelo de criminalização proposto originalmente pelo MPF.
Infelizmente, não se forneceu fundamentação, nem tampouco explicação para essa
mudança.
Em primeiro lugar, não há como deixar de atestar, uma vez mais, o passo trôpego
de nossos reformadores em matéria penal. Não é apenas a existência de dois projetos
iguais, um em trâmite na Câmara, outro no Senado (PLS 348/16) – se falta um pai à
proposta de “anistia”, pululam sinceras figuras paternas para o “caixa dois”
eleitoral17 –, que deve causar estupor, mas sobretudo o completo alheamento ao PLS
236/12, que visava a reformar todo o Código Penal, e que em seu bojo previa o crime
de “doação irregular” e de “caixa dois eleitoral” (art. 344 PLS 236/1218), com
conteúdos e marcos penais diversos dos atualmente propostos. O PLS 236/12,
malgrado a sua indefectível imprestabilidade, permanece em trâmite – agora com
novo relator, o Senador Anastasia –, sem que os novos reformadores sequer o levem
em conta. Como o PL 4850/16 origina-se declaradamente no Ministério Público
Federal – as tais “10 medidas” –, e o PLS 236/12 tinha como relator no Senado um
ex-membro do MPF, o ex-Senador Pedro Taques, e também contava com um
Procurador da República, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves na presidência da
Comissão de Juristas, não seria demais exigir uma comunicação interna.
Além de ignorar as outras reformas em curso no país, não se lê na justificativa, e
tampouco se escuta nos grandiloquentes discursos proferidos por entusiastas do
projeto, referência à candente discussão mundial sobre o tema da corrupção no setor
político, do enriquecimento ilícito e, no que mais nos interessa aqui, sobre o
financiamento irregular de partidos políticos e o caixa dois eleitoral. Seria por
demais egocêntrico imaginar que o acumpliciamento do público pelo privado é uma
exclusividade brasileira, embora entre nós tal seja realmente fundacional. Apenas
para ficar com alguns exemplos, disponíveis a qualquer olhar atento: a Espanha
introduziu em 2015 o delito de financiamento irregular de partidos políticos (art. 304
bis, Código Penal Espanhol)19, existente igualmente em Portugal (art. 28, Lei n.º
19/2003)20; na Alemanha, discute-se há muito e com base em grandes casos, o
chamado caixa dois eleitoral sob a rubrica do crime de infidelidade patrimonial
existente naquele país (§ 266 CP alemão)21; em Portugal, foi proferida há pouco
relevante decisão do Tribunal Constitucional sobre a constitucionalidade do crime de
enriquecimento ilícito (art. 335-A, Código Penal Português), que produziu farta
literatura.22
No PLS 236/12, identificava-se um conflito entre modernismo e autenticidade de
que padecia o reformador, ora cioso por demonstrar sua brasilidade, ora deslumbrado
por qualquer teoria que ostentasse passaporte estrangeiro – se europeu, melhor23. Os
reformadores atuais não escondem um certo culto à common law24 e à operação
italiana mani pulite, de modo que ou ignoram por completo a discussão mundial a
respeito dos temas sobre os quais querem legislar ou omitem deliberadamente do
povo brasileiro a existência de um amplo debate existente em democracias modernas,
que passaram ou passam por problemas similares ao nosso. As discussões mundiais
não se nos apresentam como modelos prontos para uma servil transposição, mas como
indispensável material de análise para uma esmerada confecção de leis penais no
nosso país.
Sobre o bem jurídico protegido pelo e a redação proposta para o tipo penal,
pode-se e deve-se discutir amplamente. Tal como estava originariamente redigido, o
tipo penal revelava uma incerteza quanto ao objeto de proteção, provavelmente
decorrente da incompreensão do conceito de “caixa dois”. Num primeiro momento,
percebe-se que a contabilidade paralela não precisava necessariamente ser composta
por verbas de doação de campanha (“... qualquer recurso ou valor...”; amplitude
presente também na proposta do relatório: “... recursos, valores, bens ou serviços
estimáveis em dinheiro...”) e também que o foco da criminalização são os partidos
políticos, que ocupam o pólo passivo da eventual doação, e não os doadores, no pólo
ativo, diferentemente do que ocorre no PLS 236/12. Não havia, assim, criminalização
do financiamento irregular de partidos políticos, mas tão somente do “caixa dois
eleitoral”. O relatório, sem oferecer qualquer justificativa, inclui no proposto § 2o ao
novel art. 354-A, as condutas de “doar, contribuir ou fornecer”, visando a alcançar os
sujeitos no pólo ativo. Como solitário argumento permanece a já mencionada relação
entre caixa dois e corrupção. Contudo, fica bastante difícil sustentar convictamente
que a justificativa do tipo penal encontra--se no combate à corrupção, conforme já se
indicou (acima, IV.), e se essa era a intenção, a sua consecução fracassou. Afinal,
entre outros motivos, a manutenção de caixa dois eleitoral pode ser mero delito de
infidelidade patrimonial por parte dos gestores contra o patrimônio do partido –
inexistente entre nós, mas tratado dessa forma na Alemanha, Espanha e Portugal, por
exemplo25 – ou pode ser construído como um delito que sonega à autoridade
fiscalizadora, aqui a Justiça Eleitoral, as reais informações contábeis, como é o caso
da contabilidade paralela no Sistema Financeiro Nacional (art. 11, L. 7.492/86). A
questão diz, assim, com o partido político, uma pessoa jurídica de direito privado.
Tal como está redigido o tipo penal, fica difícil estabelecer qualquer conexão
normativa com um delito contra a Administração Pública, com o que a inclusão do
dispositivo em PL que cuida da corrupção, dos crimes contra o patrimônio público e
do enriquecimento ilícito revela-se, para dizer o mínimo, infeliz. Se a conexão
empírica existe, é tarefa do reformador nos apresentar fundadas pesquisas
criminológicas, e não meros slogans tais como “a corrupção mata”. Afinal, não seria
impensável que um sempre inconveniente cientista de língua ferina se lhe
obtemperasse ao reformador que, da mesma forma, “o encarceramento em massa
mata”.
Mais promissor seria discutir abertamente sobre a insuficiência dos tipos penais
existentes e também de outros mecanismos eleitorais, cumprindo o que exige o
princípio da subsidiariedade26. De um lado, estabelecida a tal relação empírico-
contingencial entre corrupção e caixa dois eleitoral, dever-se-ia perguntar sobre a
extensão dos limites típicos dos delitos de corrupção ativa e passiva, que, em nosso
direito, apresentam grande elasticidade, especialmente se observarmos as últimas
interpretações jurisprudenciais27. A suficiência de outros tipos penais, tais como a
falsidade eleitoral do art. 350 do Código Eleitoral, também deve ser estudada. Nesse
ponto, embora se possa discordar do conteúdo, mais honesto foi o ex-relator do PLS
236/12, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, que se propôs a oferecer argumentos
nesse sentido em recente artigo científico, no qual, todavia, afirma ser simplesmente
contra o princípio da subsidiariedade28. De outro lado, deve-se verificar a suficiência
dos mecanismos eleitorais. Como se sabe, o STF (ADI 4650) proscreveu, hápouco,
as pessoas jurídicas de doarem legalmente para as campanhas políticas, o que diminui
a quantidade, mas não a importância do dinheiro nos pleitos eleitorais, como
percebeu Bruno Reis, em notável artigo na Folha de S. Paulo29. Várias estratégias de
controle das contas dos partidos já foram propostas, como a prestação de contas on-
line, proposta por três vezes nos PLs 283/05, 564/11 e 280/12. Curiosamente, o PL
4850/16 propunha nova regulação eleitoral para o caixa dois, ofertando uma série de
graves consequências eleitorais, como a responsabilização objetiva dos partidos caso
ocorra contabilidade paralela (p. 72, PL 4850/16), o que foi relativamente amainado
na versão final do relatório (p. 37, Relatório). Mais razoável seria discutir – ou
mesmo testar, por um certo período – a suficiência dessas graves sanções eleitorais,
antes de lançar mão de um novo tipo penal.

VI. CONCLUSÃO
A multifacetária relação entre crime e política, objeto do já citado livro por nós
organizado, merece, de fato, a atenção de todos que participam da discussão jurídica
brasileira. As críticas ao PL 4850/16, de outro lado, não devem se limitar a sonoros e
paupérrimos hinos de lamento, nem tampouco a argentárias disputas institucionais –
das quais o relatório é testemunha, ao incluir, de novo sem maiores justificativas e
sem conexão temática, no bojo do PL novos crimes de responsabilidade de juízes e
membros do Ministério Público, alterando a famosa lei 1079/50 que regula o
impeachment (p. 89, Relatório). A suspeita de odioso arrivismo institucional apenas
se confirmou com a repentina retirada desse tópico do PL 4850/16, após reunião do
relator do projeto com membros do MPF30.
Não é de se descartar de todo que, ao final, chegue-se à conclusão de que é
possível ou mesmo imperioso introduzir um novo tipo penal que proíba a manutenção
de contabilidade paralela em partidos políticos, indicando que a especial relevância
de que gozam as instituições financeiras também atingiria os partidos políticos, ante o
seu destaque na consecução dos anseios democráticos de uma nação (art. 17 CR).
Seria igualmente possível defender a suficiência dos mecanismos de controle
eleitorais, negando a necessidade de um novo tipo penal. Essas conclusões deveriam,
de todo modo, estar baseadas em amplo e prévio debate científico, o que naturalmente
exige menos palanque e hashtags, mais biblioteca e livros.
O modelo original proposto pelo Ministério Público Federal de criminalização
do “caixa dois eleitoral”, cujo mote político-criminal seria o “combate à corrupção”,
não é coerente, e peca por certo desleixo dogmático. As alterações promovidas por
ocasião do relatório seguem o mesmo padrão atécnico. A existência mundial de um
debate avançado a esse respeito não parece ter sido objeto da atenção dos
proponentes, o que lamentavelmente não surpreende: sequer os projetos tramitando
em solo nacional foram levados em consideração. Como cientistas, cremos ser
possível concordar com o mote político-criminal – a corrupção deve ser combatida –
e discordar da mal-aventurada concretização técnica desse anseio. Os cidadãos
assinantes das “10 medidas” não tiveram essa oportunidade.
A inegável boa fé dos proponentes originários não torna um projeto deficitário
em documento louvável. Afinal, não se trata de mera carta de intenções contra o
fenômeno da corrupção, mas de lei penal a ser imposta a todo cidadão brasileiro que,
podendo eleger, pode também ser eleito, e para tal valer-se-á de uma agremiação
política. Se a boa fé dos proponentes existe na discussão parlamentar, não podemos
afirmar. O fato é que há que distinguir as intenções dos parlamentares e as que
animam os proponentes originários. Há algo, porém, que aproxima os autores das “10
medidas” e os responsáveis pelo PL 4850/16 no Parlamento. Não obstante o notório e
intenso assessoramento de comunicação e marketing de que dispõem, os proponentes
originários correm o risco de comunicar algo equivocado ao povo brasileiro. Tais
como estão, as propostas manifestam inescapável contradição performática: ao
ignorarem a discussão científica nacional e internacional, os proponentes privatizam o
que deveria ser público, destilando, assim, o veneno que pretendem combater.

1 Assim a crônica “São Paulo e os estrangeiros”, publicada no periódico “O Debate”,


em 1917, republicada em Faria/Pinto (org.), Lima Barreto: Antologia de artigos,
cartas e crônicas sobre trabalhadores, Belo Horizonte, 2012, p. 41 e ss.: “Há uma
outra violência que é constante, seguida, tenaz e não espasmódica e passageira
como a das rebeliões de que falei. Refiro-me à ação dos plutocratas, da sua
influência seguida, constante, diurna e noturna, sobre as leis e sobre os governantes,
em prol do seu insaciável enriquecimento”.
2 Cf.: <http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2016/11/reforma-politica--faz-
com-que-anistia-para-caixa-2-comece-ser-discutida.html;
http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,pacote-anticorrupcao-abrira-margem-
para-a-nistia-a-caixa-2,10000085813>; e os
<http://www1.folha.uol.com.br/colunas/valdocruz/2016/11/1829967-anistia-ao-
caixa-dois-e-presente-de-natal-anteci-pado.shtml>; além de editoriais de jornais de
grande circulação: <http://opi-niao.estadao.com.br/noticias/geral,nao-anistiar-nem-
devastar,10000086657>;
<http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/editoriais/anistia-ao-caixa-dois-d-
6vine85h8b0s1ys7g2i1rxof>. Acesso em 10.11.2016.
3 Ver: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?-
codteor=1506314&filename=Parecer-PL485016-09-11-2016>.
4 “Art. 32-A. Manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso ou valor paralelamente
à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena –Reclusão, de dois a cinco
anos. § 1º Incorrem nas penas deste artigo os candidatos e os gestores e
administradores dos comitês financeiros dos partidos políticos e das coligações. §
2º A pena será aumentada de um terço a dois terços, no caso de algum agente
público ou político concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa”.
5 “Art. 354-A. Arrecadar, receber, manter, movimentar, gastar ou utilizar, o candidato,
o administrador financeiro ou quem, de fato, exerça essa função, o dirigente e o
integrante de órgão de direção de partido político ou coligação, recursos, valores,
bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida
pela legislação eleitoral: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.§ 1º As
penas serão aplicadas em dobro se os recursos, valores, bens ou serviços de que
trata o caput forem provenientes de fontes vedadas pela legislação eleitoral ou
partidária ou extrapolarem os limites nelas fixados. § 2º Incorre nas penas do caput
e do § 1º quem doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas
circunstâncias neles estabelecidas. § 3ºAplicam-se as penas previstas no caput e
nos §§ 1º e 2º deste artigo sem prejuízo das sanções previstas no Código Penal e na
legislação extravagante cujos crimes sejam de competência da justiça comum.”
6 “Para Lorenzoni, o substitutivo, da maneira como foi apresentado, não permite anistia
do crime de caixa dois. Ele disse isso ao responder questão levantada pelo
deputado Ivan Valente (Psol-SP). ‘Pelo que está aqui, não há retroatividade. Ao
tipificar o crime, o caixa dois não será perdoado, não haverá anistia’, comentou
Valente. ‘Não tem anistia para caixa dois. Ou a denúncia vai pelo Código Penal ou
pelo Código Eleitoral’, respondeu o relator”. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/ noticias/ADMINISTRACAO-
PUBLICA/519155-RELATOR-PROPOE-CRIMINALIZAR-CAIXA-2-
ELEITORAL-E-TORNAR-CORRUPCAO-CRIME-HEDIONDO.html>.
7 Sobre isso, mais especificamente sobre a relação entre corrupção e crimes
tributários, ver o artigo de Heloísa Estellita e Aldo de Paula Júnior
“Consequências tributárias e penais-tributárias da corrupção”, em: Leite/Teixeira
(org.), Crime e Política: Corrupção, financiamento ilegal de partidos políticos,
caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito, FGV: São Paulo, 2017, p. 105 e ss.
8 Assim o escrito satírico Os Bruzundangas, de Lima Barreto, inspirado na nossa
Primeira República.
9 Cf. Greco/Teixeira, Aproximação a uma teoria da corrupção. Revista Brasileira de
Direito Penal Econômico 2017, p. 59 ss.; e em: Leite/Teixeira (org.), Crime e
Política: Corrupção, financiamento ilegal de partidos políticos, caixa dois
eleitoral e enriquecimento ilícito, São Paulo: FGV Editora, 2017, p. 19 e ss.
10 Idem, ibidem.
11 Cf. nosso estudo Leite/Teixeira, Financiamento de campanhas políticas, caixa dois
eleitoral e corrupção. Leite/Teixeira (org.), Crime e Política: Corrupção,
financiamento ilegal de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento
ilícito, São Paulo: FGV Editora, 2017, p. 139 ss.
12 Ver Lima Barreto, Melhores contos, Assis Barbosa (org.), São Paulo, 2002, p. 50 e
ss.
13 Leite, Ciência em tempos de reforma penal: a hora e a vez da ciência jurídico-pe-nal
brasileira. Boletim IBCCrim 264 (2014), p. 17 e ss. (republicado em:
<http://emporiododireito.com.br/ciencia-em-tempos-de-reforma-penal-a-hora-e-a-
ve-z-da-ciencia-juridico-penal-brasileira/>).
14 Constantes da proposta original, mas em parte retiradas de pauta:
<http://www.conjur.com.br/2016-out-31/restricao-hc-retirada-projeto-lei-10-
medidas-mpf>. As restrições aos diretos de defesa foram defendidas com vigor por
Deltan Dalagnoll, que atribui a resistência a essa proposta à “experiência da
ditadura” (<http://www.conjur.com.br/2016-set-14/deltan-culpa-ditadura-
resistencia-reducao-di-reitos-reu>). Como solitário exemplo de “país” que
combateu a corrupção com sucesso Deltan e Orlando Martello, em outro artigo
(<http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2016/10/1827555-lava-jato-de-onde-
veio-e-para-onde-vamos.shtml>) indicam Hong Kong, que integra oficialmente a
China, uma conhecida ditadura (veja-se o artigo de Mario Sergio Conti, disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2016-nov-08/conti-antes-silenciosos-agora-moro-
dallagnol--deram-falar>). Recentemente, deflagrou-se grave crise e protestos sobre
a intervenção da China em Hong Kong, noticiada pela imprensa internacional:
<http://www.bbc.com/news/world-asia-29413349;
http://www.tagesschau.de/ausland/hongkong-499.html;
https://www.theguardian.com/world/2016/nov/08/hong-kong-lawyers-protest-
march-china-political-crisis>. Cf. também, propondo o fatiamento do projeto das
dez medidas, de modo que as propostas que afetem o sistema processual penal
sejam discutidas no âmbito das reformas do Código Penal e do Código de Processo
Penal, o artigo de Caio Paiva, <http://www.conjur.com.br/2016-nov-01/tribuna-
defensoria-projeto-10-medidas-cor-rupcao-fatiado>.
15 Em detalhes, Leite (org.), Reforma Penal, São Paulo, 2014.
16 Oliveira et alli (org.), Como combater a corrupção? Uma avaliação de impacto
legislativo de propostas em discussão no Congresso Nacional, julho/2015 (texto
para discussão n. 179), p. 34, disponível em:
<https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-
estudos/textos-para-discussao/td179>.
17 Ver a matéria “Anistia ao Caixa Dois: uma criança sem pai”, em:
<http://jota.info/anistia-ao-caixa-dois-uma-crianca-sem-pai>.
18 Doação eleitoral ilegal Art. 344. Fazer doação proibida por lei, para fins eleitorais:
Pena – prisão, de dois a cinco anos. § 1º Na mesma pena incorre quem: I – recebe
ou aceita doação ilegal; II – deixa de registrar doação feita ou recebida, na
contabilidade apropriada. § 2º O juiz poderá deixar de aplicar a pena quando os
valores que ultrapassarem os limites legais forem de pequena monta.
19 Ver os estudos de Inés Olaizola, Ivo Coca Vila e Nuria Pastor. In Leite/Teixeira
(org.), op. cit., p. 249 e ss.
20 Bruno Moura. In Leite/Teixeira (org.), op. cit., p. 205 e ss.
21 Bernd Schünemann. In Leite/Teixeira (org.), op. cit., p. 233 e ss.
22 Ver as contribuições de Jorge de Figueiredo Dias, José Francisco Faria Costa,
Manuel da Costa Andrade e Pedro Caeiro, em: Leite/Teixeira (org.), op. cit.
23 Leite. In Leite (org.), op. cit., p. 19 e ss.
24 A inspiração na common law manifesta-se, sobretudo, na proposta do “confisco
alargado”. No entanto, como bem demonstra Guilherme Lucchesi, o suposto
transplante de institutos do moderno direito norte-americano não passa de embuste,
pois o instituto proposto assemelha-se, na realidade, a figura arcaica da commom
law, há muito abandonada (cf. Lucchesi, Confisco Alargado: Análise das Medidas
para Recuperação de Bens de Origem Ilícita na Experiência Comparada
Americana, em: Leite/Teixeira (org.), op. cit., p. 415 e ss.
25 Ver nosso estudo Leite/Teixeira, “O principal delito econômico da moderna
sociedade industrial” – Observações introdutório sobre o crime de infidelidade
patrimonial, in Revista Brasileira de Direito Penal Econômico 1 (2016), p. 15 e ss.
26 Cf. por todos Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Tomo I, Grundlagen – Der Aufbau
der Verbrechenslehre, 4. Aufl., München, § 2 Nm. 97.
27 Sobre isso Quandt, em: Leite/Teixeira, op. cit., p. 53 e ss.
28 “A nosso ver, o Direito Penal deve ser proporcional e não subsidiário”.
G o n ç a l v e s , Criminalizando o caixa dois. Disponível em:
<http://jota.info/criminalizando-o--caixa-dois>. De resto, o autor cumpre em parte
com o ônus que a rigor caberia aos proponentes, qual seja o de argumentar
abertamente a partir de considerações técnicas, fugindo do abrigo confortável dos
slogans.
29 Reis, Novas regras de financiamento e uma tipologia de nossos políticos.
Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2016/09/1813664-no-
vas-regras-de-financiamento-e-uma-tipologia-de-nossos-politicos.shtml>.
30 Veja-se: <http://oglobo.globo.com/brasil/relator-retira-proposta-de-punicao--
juizes-integrantes-do-mp-20466984>. Acesso em: 15.11.2016.
6
OS DELITOS DOS ARTIGOS 168-A, CP, E 2º, LEI
8.137/90, CONTINUAM SENDO DE NATUREZA
FORMAL

DOUGLAS FISCHER
Procurador Regional da República na 4ª Região, Mestre em
Instituições de Direito e do Estado pela PUCRS, Professor de Direito
Penal e Direito Processual Penal.

Sumário: 1. Considerações preambulares – 2. O equívoco


dogmático e teórico da Súmula Vinculante nº 24 do STF – 3.
Uma (suposta) decisão do STF que nunca foi pronunciada, mas
é propalada equivocadamente pela reprodução de uma
ementa redigida de forma incompleta (o “precedente” do
Inquérito nº 2.537) – 4. A decisão do STF na Medida Cautelar
na ADI nº 1.571 – 5. As “consequências” jurídicas da novel
redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96 nos termos conferidos
pela Lei nº 12.350/2010 – 6. A questão da prescrição – 7. A
proibição de insuficiência como limitadora da
discricionariedade do legislador – 8. Conclusões e (uma vez
mais) a esperança: é preciso levar o direito (e a verdadeira
hermenêutica) a sério para não se estimular a sonegação e
fomentar a impunidade.

1. CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES
Não é de hoje que enfatizamos que muitos pretendem transformar, mesmo que
contra previsão expressa de lei, o delito do art. 168-A do CP (denominado,
erroneamente, de “apropriação indébita” previdenciária) em um delito de natureza
material. Já chegamos a situações de reprodução acrítica de ementas – sem um
mínimo rigor científico ou até pela ausência de uma análise mais acurada do que
efetivamente decidido, em verdadeiro procedimento “hermenêutico” de “copiar-
colar” – que (supostamente) indicariam que teria havido modificação do
entendimento jurisprudencial acerca da natureza dos delitos em comento. Novo (e
igualmente suposto) problema surgiu com a novel redação que foi conferida ao art. 83
da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 12.350/2010, pois lá se consignou que “a
representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária
previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes
contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério
Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente” (grifamos).
Era (talvez) o mote que faltava para justificar: agora, sim, os delitos em voga
são de natureza material, pois enquanto não exaurida a esfera administrativa eles não
estarão consumados.
Novo – e uma vez mais – gravíssimo equívoco, respeitosamente.

2. O EQUÍVOCO DOGMÁTICO E TEÓRICO DA SÚMULA VINCULANTE Nº


24 DO STF
Com o devido respeito, o que não nos impede de criticarmos até duramente, há
muito insistimos que o Supremo Tribunal Federal incorreu num equívoco dogmático e
teórico sem precedentes ao editar a Súmula Vinculante nº 24, fixando (falsa)
premissa1 de que, como os delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 (e, também,
por lógica os do art. 337-A, CP) seriam de natureza material somente existiriam com
o exaurimento da esfera administrativa.
Temos que insistir nas críticas ao tema, até para compreendermos também o
equívoco decorrente das novas interpretações em face da legislação superveniente
antes mencionada.
De plano, surge o (primeiro) paradoxo (notado, felizmente, por alguns Ministros
do STF quando da – açodada – edição da Súmula Vinculante nº 24): a exigência (se
verdadeira a premissa) deveria ser feita para todas as hipóteses do art. 1º da Lei nº
8.137/90 (e não apenas em relação aos quatro primeiros incisos, que referem
apenas as condutas-meio do crime, que se verifica em relação ao caput), bem como
também para os crimes hoje previstos no art. 337-A, CP (na redação da Lei nº
9.983/2000)2.
Sem desenvolver minuciosamente todos os pontos de vista que se tem para
demonstrar a inconsistência teórica, jurídica e lógico-sistêmica da decisão da Corte
Suprema e dos demais tribunais, destacam-se, topicamente, nossas considerações
prefaciais a respeito do tema:

a) no sistema vigente, o Poder Judiciário não pode(ria) ficar vinculado e jungido


às conclusões advindas da seara administrativa, embora a vinculação só
exista, em verdade, nos delitos desse jaez, por conta dos precedentes;

b) contraria-se frontalmente o contido no art. 5º, XXXV, CF/88, que determina


que a lei (e também as conclusões derivadas da construção
jurisprudencial, complementa-se) não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça de direito;

c) no âmbito criminal não se discute “crédito tributário”, mas tributo (vinculado


à obrigação tributária);

d) as provas acerca da materialidade do crime (tributo, suprimido ou reduzido


não podem ficar restritas àquelas eventualmente produzidas na esfera
administrativa. É dizer: na ação penal há possibilidade de outras provas a
demonstrar a materialidade e prática do crime, independentemente da
decisão administrativa;

e) as conclusões tomadas no âmbito administrativo deve(riam) servir tão-somente


como elementos a mais para formar a convicção do juiz;
f) o prazo prescricional para a constituição do crédito tributário, de regra, é de 5
(cinco anos), enquanto que, à luz do Código Penal, o delito em voga tem
prescrição em abstrato no marco de 12 (doze) anos; mas, em determinados
casos, a prescrição pode ser de até 22 (vinte e dois) anos;

g) a decisão proferida no acórdão-paradigma importa conferir, na prática, efeito


vinculante a uma decisão administrativa, quando, salvo exceções, sequer
decisões emanadas do próprio STF ostentam tal característica;

h) o Código Penal (art. 4º, CP) adotou a denominada Teoria da Atividade,


considerando-se “praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado”. Portanto, segundo
referida teoria, o crime se consuma com a ação (no caso, necessariamente
comissiva) supressão ou redução (caput do art. 1º) de tributo mediante
alguma conduta, fraudulenta ou não, prevista nos incisos do art. 1º da Lei
8.137/90. É importante aqui frisar que a Corte Suprema não disse que o
crime se consumaria num momento (ação ou omissão), cujos resultados
poderiam ocorrer ulteriormente (incidindo, aí sim, corretamente a Teoria
da Atividade). O que se disse majoritariamente – com absoluto equívoco –
é que o crime só existe após o exaurimento da esfera administrativa. Uma
leitura minimamente atenta do leading case do HC nº 81.611-SP permite
verificar que esta construção, acolhida majoritariamente, foi objeto de
verdadeira solução não tão detida sobre suas consequências pelo relator
após as críticas feitas pelo Ministro Joaquim Barbosa acerca da
inconsistência teórica do que se estava decidindo e, sobretudo, por conta
da fluência da prescrição, se mantidos os raciocínios (acolhidos por
alguns) de se tratar de hipótese de condição objetiva de punibilidade ou
então condição de procedibilidade

Feitas essas considerações bastantes breves, e remetendo-se novamente a outras


anotações em que mais detalhado este tópico3, é momento de avançar a discussão
objeto da delimitação do presente.

3. UMA (SUPOSTA) DECISÃO DO STF QUE NUNCA FOI PRONUNCIADA,


MAS É PROPALADA EQUIVOCADAMENTE PELA REPRODUÇÃO DE
UMA EMENTA REDIGIDA DE FORMA INCOMPLETA (O
“PRECEDENTE” DO INQUÉRITO Nº 2.537)
Sobre uma “suposta modificação de entendimento do STF” no julgamento do
Inquérito 2.537-GO, algumas considerações também são fundamentais, que, com
todas as venias, alguns julgados não estão atentando.
Assim está ementado o acórdão proferido originalmente no julgamento do
Agravo Regimental no Inquérito 2.537:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – CRIME – ESPÉCIE. A


apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal
consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal.
INQUÉRITO. SONEGAÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINIS-TRATIVO.
Estando em curso processo administrativo mediante a qual questionada a
exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução penal e – ante o
princípio da não contradição, o princípio da razão suficiente – a manutenção
de inquérito, ainda que sobrestado.

Do voto-condutor, da lavra do e. Ministro Marco Aurélio, extrai-se o seguinte:

O Ministério Público parte de equívoco: a denominada apropriação indébita


previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material. A
leitura do artigo 168-A do Código Penal revela que se tem como elemento da
prática delituosa deixar de repassar contribuições previdenciárias.
Indispensável, portanto, a ocorrência de apropriação dos valores, com
inversão da posse respectiva. O objeto jurídico protegido é o patrimônio da
previdência social no que se deixa, em ato de apropriação glosado
penalmente, de recolher valores. Ora, pendente recurso administrativo em
que se discute a exigibilidade do tributo, tem-se como inviável a propositura
da ação penal, a sequência quanto ao incidente alusivo ao recebimento da
denúncia apresentada. (fls. 04-05 do voto)
Além de não ter sido acolhida essa posição pela composição majoritária daquela
sessão (dos 7 ministros – composição quase mínima para funcionamento do órgão
plenário –, apenas o relator defendeu tais conclusões), o aresto apresenta
contradições e omissões evidentes.
Em primeiro lugar, há contradição quando o voto-condutor afirma a necessidade
de animus rem sibi habendi e não analisa comparativamente os tipos penais do artigo
168 e do artigo 168-A, § 1º, I, ambos do Código Penal, tratando-os como se fossem
idênticos.
No tipo do artigo 168, CP (“verdadeiro” delito de “apropriação” indébita),
indispensável a apropriação da coisa mediante a inversão da posse, sendo necessária
a demonstração (exatamente por isto) do dolo específico (animus rem sibi habendi).
Já no delito de “apropriação indébita previdenciária” não há exigência, na norma
penal, da necessidade de apropriação. O tipo se consuma mediante duas condutas: a
primeira comissiva (descontar ou cobrar), a segunda omissiva (deixar de repassar no
prazo legal). Em nenhum momento a norma objeto do artigo 168-A, § 1º, I estipula
como condição a necessidade de apropriação dos valores. Aliás, foi o que constou
expressamente do voto do Ministro Cezar Peluso (sem qualquer referência na ementa
ou no acórdão):

[...] este caso de apropriação indébita previdenciária não pode ser


equiparado ao dos delitos materiais de débito tributário, porque aqui o
núcleo do tipo, sobretudo no caso, que é o 168, “a”, inciso I, se compõe de
dois verbos. As ações são duplas: primeiro, descontar; segundo, deixar de
recolher. (grifos nossos)

Tanto é assim que, ulteriormente, o STF ratificou seu entendimento por sua
composição plenária:

Ação Penal: Apropriação Indébita e Sonegação Previdenciárias. O Tribunal


julgou procedente pedido formulado em ação penal promovida pelo
Ministério Público Federal para condenar Deputado Federal pela prática dos
crimes tipificados no art. 168-A, § 1º, I e art. 337-A, III, c/c o art. 71,caput
e art. 69, todos do CP, à pena de 7 anos de reclusão e ao pagamento de 60
dias-multa, calculados na base de meio salário-mínimo vigente em agosto de
2002 (término da continuidade delitiva), atualizados monetariamente. […]
Rejeitou--se a alegação de que os crimes exigiriam a comprovação do
animus rem sibi habendi. Enfatizou-se que a orientação da Corte encontra-se
consolidada no sentido de que, para a caracterização dos aludidos tipos
penais, é suficiente a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um
especial fim de agir. […] (Ação Penal nº 516/DF, STF, Plenário, Relator
Ministro Ayres Britto, julgado em 27.09.2010, Informativo n. 602, de 1º de
Outubro de 2010).

O aresto retronominado ficou assim (explicitamente) ementado, no ponto que


interessa:

Ação penal originária. Crimes de apropriação indébita previdenciária e


sonegação de contribuição previdenciária (inciso I do § 1º do art. 168-A e
inciso III do art. 337-A, ambos do Código Penal). […] dolo específico. Não
exigência para ambas as figuras típicas. [...] 3. A orientação jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração
do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do
dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como
animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como
ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento
subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição
previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a
evasão tributária. [….] (Ação Penal nº 516, STF, Relator Ministro Ayres
Britto, Plenário, julgado em 27.09.2010, publicado no DJ em 06.12.2010).

Mas é preciso – porque igualmente fundamental – retornar ao que decidido nos


Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Inquérito nº 2.537 (muitos ainda
se referem à ementa do primeiro julgamento, antes dos embargos de declaração, e
ainda cremos que assim o fazem por mero descuido). Não sem antes enfatizar que,
efetivamente, um dos “grandes problemas” no âmbito da jurisprudência brasileira
atual é que alguns (para não dizer muitos) julgados estão-se reportando aos teores das
“ementas”, muitas vezes absolutamente dissonantes do que efetivamente decidido. O
Inquérito nº 2.537/GO é um dos exemplos mais eloquentes. É que, malgrado alguns
precedentes (inclusive do STJ), a Corte Suprema acabou reconhecendo que a decisão
tomada no mencionado inquérito não importava o reconhecimento de que fosse
necessário o exaurimento da esfera administrativa.
Se dúvida alguma pairar, basta uma leitura (minimamente) atenta do voto do
Ministro Peluso (com o que concordou o próprio relator) no julgamento dos embargos
de declaração opostos pelo Ministério Público Federal:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Ministro


Marco Aurélio, peço vênia a Vossa Excelência não para discordar em
relação à solução do caso, nem à sua qualificação jurídica. Está-me
parecendo que o Ministério Público não se insurge nem quanto à qualificação
que Vossa Excelência deu ao crime. O Ministério Público, parece-me,
pretende é dissipar a preocupação de que, deste julgado, se tire a tese de que
o crime, no caso de desconto, pelo empregador, de verba devida à
previdência social, dependa de prévio procedimento administrativo para
caracterizar--se como tal. No debate, entendi não ser o caso, porque, quando
o empregador, ele mesmo, desconta, sabe o valor que descontou e tem que
repassar. Portanto, não há necessidade nenhuma de instaurar-se prévio
procedimento administrativo para saber o que ele devia ter recolhido. É
ele mesmo que toma a iniciativa, logo sabe o valor que desconta e deveria
recolher. E o Ministério Público está preocupado que, deste julgamento,
se extraia a tese de que, ainda nesse caso, quando o empregador
desconte e não recolha, seria necessário procedimento administrativo
prévio para saber qual é o valor para efeito de caracterização do tributo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Há aquela
peculiaridade que, inclusive, o levou a somar o seu voto ao meu, ou seja, a
notícia do Instituto segundo a qual, por ora, o tributo é inexigível, por estar
em curso processo administrativo.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – É só para
fazer constar esse pronunciamento, deixar claro. Eu também rejeito os
embargos. O Tribunal deixa claro que não concorda com a tese de que é
necessário breve procedimento administrativo para caracterizar o
tributo.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Nessa matéria de desconto e
falta de recolhimento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Necessário não
é, mas, se existe e o Instituto comunica – como o fez no caso – que a
exigibilidade não está pacificada e que ele ainda está examinando, não se
tem como admitir a persecução criminal. Concordo com Vossa Excelência.
Há um precedente, que não compreendi até hoje, no sentido de sinalizar a
necessidade de lançamento. Não chego a tanto.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Está claro.
[...]. (grifos nossos)

Mais: no julgamento da Ação Penal nº 516, acima explicitada, o Ministro Marco


Aurélio acompanhou na íntegra o que lá decidindo, em franca contrariedade ao que
fez constar na ementa do referido julgado. Realmente, na linha de suas palavras supra,
talvez ainda não tenha compreendido na íntegra também este precedente.
Com efeito, infelizmente, o tema (ainda) não está tão claro para alguns, que
continuam a repetir a (mera) ementa do primeiro julgamento da Corte Suprema no
Inquérito nº 2.537. Então é preciso demonstrar que, em julgamentos posteriores por
delitos similares no âmbito do Plenário do STF foi reafirmada a desnecessidade do
exaurimento da esfera administrativa em crimes formais, como é o caso do (similar)
delito previsto no art. 2º, Lei nº 8.137/90. Confira-se:

Embargos de Declaração. Efeitos infringentes. Admissibilidade excepcional.


Necessidade de intimação da parte embargada para contrarrazões. Art. 2º,
inc. I, da Lei nº 8.137/90. Crime formal. Desnecessidade de conclusão do
procedimento administrativo para a persecução penal. Visando os embargos
declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se,
considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte
contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. O tipo penal previsto no
artigo 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da
consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de
vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações
ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção
material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de
procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da
persecução. Embargos declaratórios providos. (Embargos de Declaração no
RHC nº 90.532-CE, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, julgado em
236.09.2009, publicado no DJ em 05.11.2009).

4. A DECISÃO DO STF NA MEDIDA CAUTELAR NA ADI Nº 1.571


No julgamento do HC nº 81.611-SP (o embrião que originou a mencionada
Súmula Vinculante nº 24), a Corte Suprema acabou julgando concomitantemente
(pelo menos) a Medida Cautelar na ADI nº 1.571, que impugnava a (primeira)
redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96, que, em relação aos (verdadeiros) delitos
materiais de sonegação fiscal, impunha a necessidade do exaurimento da esfera
administrativa para a comunicação dos fatos ao Ministério Público. Eis como está
redigida a ementa da MC na ADI nº 1.571:

I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento
do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de
justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição
enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal
(ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime
tipificado no art. 1º da L. 8137/90 – que é material ou de resultado –,
enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de
lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição
objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. [...]

Vejamos o que restou fundamentado no julgamento da ADI 1.571, no voto do e.


Relator (que votou pela conclusão de que o delito do art. 1º da Lei nº 8.137/90 seria
de natureza material), no ponto em que assentou a interpretação sobre o que
representaria o art. 83 da Lei nº 9.430/96:

[...] nele somente se fixa o momento – a decisão final do procedimento


administrativo-tributário – a partir do qual se faz obrigatória para a
autoridade fiscal a remessa da notitia criminis ao Ministério Público.
De resto, ainda que a literalidade do texto legal comportasse, a
interpretação que convertesse a representação nela prevista em
condicionante da ação penal [...] levaria a rematado absurdo.

Dizemos nós, agora: se levaria a arrematado absurdo dizer que apenas pela
redação de uma lei que não altera a redação do tipo penal teria transmudada a
natureza do crime do art. 1º da Lei nº 8.137/90, o que dizer daqueles que pretendem
sustentar que, agora, também haveria conclusão de que os delitos previstos no art.
168-A, CP e do art. 2º, Lei nº 8.137/90 necessitariam o exaurimento da esfera
administrativa?
É de se ver que a Corte Suprema nunca decidiu que seria necessário o
exaurimento da esfera administrativa para a configuração dos delitos previstos no art.
1º da Lei nº 8.137/90 diante da redação (à época) do art. 83 da Lei nº 9.430/96.
Os fundamentos para a conclusão exarada foi de que o delito na norma
mencionada seria de natureza material (pela essência dele em si), e não por conta
do que disposto na primeira redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96, agora “ampliada”
em relação aos delitos formais.
5. AS “CONSEQUÊNCIAS” JURÍDICAS DA NOVEL REDAÇÃO DO ART.
83 DA LEI Nº 9.430/96 NOS TERMOS CONFERIDOS PELA LEI Nº
12.350/2010
Desde já deixamos bem claro nossa posição: mesmo após o advento da Lei nº
12.350/2010, não houve alteração acerca da natureza dos delitos previstos no art.
168-A, CP e no art. 2º, Lei nº 8.137/90.
Com efeito, na linha do que demonstrado acima, se, em relação aos
(verdadeiros) delitos materiais de sonegação fiscal, não houve a transmutação deles
por conta da redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96 conferida pela Lei nº 12.350/2010
(assim como já não ocorrera antes), com muito mais razão há se dizer que se estaria
diante de arrematado absurdo sustentar, doravante, que o delito de não recolhimento
de contribuições previsto no art. 168-A, CP, e aqueles de natureza formal previstos no
art. 2º, Lei nº 8.137/90, teriam sido transformados, como num passe de mágica, sem
que se alterasse o conteúdo de seus verbos nucleares, em delitos materiais.
Não se olvide ainda que a Lei nº 12.350/2010 foi objeto de conversão da
Medida Provisória nº 497. Assim, as disposições que conferem a nova redação ao art.
83 da Lei nº 9.430/96 violam – frontalmente – a clara regra do inciso “b” do § 1º do
art. 62 da Constituição Federal, que peremptoriamente veda a edição de medidas
provisórias que tratem de matérias relativas ao direito penal e ao direito processual
penal (mas somos pródigos no Brasil em desconsiderarmos esse princípio
fundamental).

6. A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO
Nossas críticas ao que decidido na Súmula Vinculante nº 24 do STF
permanecem: dizer que o delito só existe após o exaurimento da esfera administrativa,
além de violar os mais básicos princípios da dogmática jurídica, atenta frontal e
substancialmente contra a previsão do art. 4º, CPP, que trata da Teoria da Atividade.
De qualquer modo, se o que foi decidido em relação aos delitos materiais é que o
crime somente existe a partir de determinado marco (o exaurimento da esfera
administrativa), outra solução não há que reconhecer que a prescrição somente
começa a fluir a partir deste momento, à luz do art. 111, I, CP (art. 111. A prescrição,
antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o
crime se consumou).
Mas as conclusões acima são firmadas (repita-se) independentemente da redação
(desde então) do art. 83 da Lei nº 9.430/96 (que não abarcava os delitos formais,
como é o caso do art. 168-A, CP e do art. 2º, Lei nº 8.137/90).
Portanto, como o delito de não recolhimento de contribuições previdenciárias
descontadas e também aqueles previstos no art. 2º, Lei nº 8.137/90 são de natureza
formal (como sempre foram), a prescrição começará a correr a partir da verificação
da conduta omissiva do não repasse dos valores (que deverá ser precedida do
desconto ou cobrança dos valores).
Ou seja, aqui, diferentemente do que constante na Súmula Vinculante nº 24, por
serem crimes formais, a prescrição começará a correr igualmente com fundamento no
art. 111, I, CP, mas com marco temporal não no exaurimento da esfera administrativa,
e sim na conduta omissiva de não repasse no tempo previsto dos valores
eventualmente descontados ou cobrados.
Em síntese: a prescrição já estará fluindo pela consumação, mas está-se impondo
pela regra alterada pela Lei nº 12.350/2010 que a Receita Federal somente comunique
o fato criminoso (já consumado e integralizado) após as (eventualmente longas)
discussões na esfera administrativa.
Em nossa interpretação, consideramos que, após a edição da Lei nº 12.234/2011,
que conferiu nova redação ao § 1º do art. 110 do Código Penal4, não há mais se falar
em prescrição retroativa pela pena aplicada para período anterior ao recebimento da
peça acusatória. Porém, como se trata de regra de natureza penal, somente poderá ser
aplicada aos fatos cometidos após sua vigência. Aos anteriores, resta vedada, o que
acarretará, certamente, acaso haja eventual condenação a irremediável prescrição
retroativa.
De qualquer maneira, especialmente para os fatos posteriores à edição da novel
lei sobre prescrição, não se pode deixar de considerar a possibilidade de decurso do
prazo da própria prescrição em abstrato, bem como (mais relevante) admitir que o
legislador (abusando de sua discricionariedade) possa estipular em regra
procedimental a impossibilidade de comunicação de fato criminoso já consumado ao
titular da ação penal.

7. A PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA COMO LIMITADORA DA


DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR
Neste tópico, voltamos a um tema que já enfrentamos noutras oportunidades:
teria o legislador a discricionariedade para, notadamente por intermédio de regra
procedimental, transmudar a natureza do tipo penal e com isto acarretar a debilidade
da persecução penal efetiva? Poderia, igualmente, mesmo que não se parta da
premissa da transformação do tipo, criar o óbice procedimental da comunicação
(imediata) do fato criminoso já consumado?
As respostas são-nos negativas.
Com efeito, ao abordar os problemas decorrentes das relações entre a
Constituição e a lei em sua “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”,
Canotilho reconhece5 que o núcleo essencial do debate que propõe está no “que deve
(e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e
quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e
oportuna, as imposições constitucionais.” Em suas palavras, “a ideia de ´vinculação
constitucional´ é, nos seus contornos gerais, extremamente simples e, segundo se
crê, indiscutível: no Estado de Direito Democrático-Consti-tucional todos os
poderes e funções do Estado estão juridicamente vinculados às normas
hierarquicamente superiores da constituição”6. Em suma, os princípios fornecem
diretivas materiais de interpretação das normas constitucionais, gerando, assim, uma
vinculação ao legislador, de “modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformação
legislativa positiva e negativa vinculada pelos princípios jurídicos”7.
Especificamente no problema atinente aos desvios (lato sensu) do Poder
Legislativo (e o caso em comento é um deles, indubitavelmente, ao menos para nós),
Canotilho destaca que, diante de situações de manifesto arbítrio, irracionalidade e
discriminação injustificada, é corrente a admissibilidade do controle de
constitucionalidade8.
Enquanto a Proibição de Excesso (übermaβverbot) depende da aferição de estar
sendo restringido excessivamente um direito fundamental (especialmente os de
primeira geração), a Proibição de Proteção Deficiente (untermaβverbot) – acolhida
pelo STF especialmente no voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento
paradigmático do RE nº 418.376-MS – está em se apurar quando direitos
fundamentais – em face de condutas (notadamente criminais) que os atinjam – não
estão sendo suficientemente protegidos, ou ainda quando se está afastando
indevidamente o cumprimento dos deveres fundamentais.
Sob as óticas do Direito Penal e do Direito Processual Penal, significa que,
diante de uma Constituição que preveja, explícita ou implicitamente9, a necessidade
de proteção de determinados bens jurídicos, incumbe o dever de se utilizar da pena –
e sua eficaz aplicação – enquanto outros meios não se mostrarem suficientes e
adequados para tal desiderato10.
Verifica-se, portanto, que, ao tempo em que as Constituições hodiernas
continuam (de modo acertado) estabelecendo cláusulas para a proteção das garantias
individuais, há também novos preceitos e princípios que têm implicado o alargamento
da atuação do Direito Penal (a “expansão do Direito Penal”, nas palavras de Silva
Sànchez, somente não pode ocorrer quando houver uma expansão “irrazoável”), de
molde a ampliar a área dos bens jurídicos que reclamam proteção nessa seara.
Portanto, paralelamente à chamada Proibição de Excesso (übermaβverbot), um
“garantismo negativo”, do texto constitucional derivam obrigações tácitas de atuação
penal eficaz em relação a bens jurídicos que não possuam nenhum tipo de proteção
jurídico-penal ou as possuam de modo insuficiente, caracterizando-se a situação da
Proibição de Proteção Deficiente (untermaβverbot), ou “garantismo positivo”11. A
partir de exemplo trazido por Bernd Schünemann12, pode-se reconhecer que também
os delitos a que se referem as normas subjacentes às regras ora comentadas são
espécies (lato sensu) de crimes contra o patrimônio, porém com elementares muito
mais gravosas na medida em que não atingem interesses de alguns integrantes da
sociedade, mas violam diretamente o funcionamento institucional do Estado, que tem a
função de garantidor das liberdades fundamentais, bem como de promotor dos direitos
fundamentais prestacionais13.
Como pondera Ferreira da Cunha, em um sistema de Direito Social, compete ao
Estado assegurar, inclusive mediante a tutela penal, o cumprimento das prestações
públicas que são devidas para sua sustentabilidade14 (e, no caso, resta indubitável,
esta tutela penal está sendo totalmente desprotetora diante do que aqui enfrentado).
Pablo Galain adverte, ainda, que o Direito Penal Econômico (dentro do qual se
enquadram os delitos objeto das normas atingidas pela lei em discussão) não tem
como principal meta a proteção de bens jurídicos individuais (ao menos de forma
imediata), mas, sim, contrapondo-se aos postulados liberais em matéria penal,
pretende solucionar os aspectos da vida moderna em sociedade. Diz ainda que esses
delitos “afectan directamente a un bien jurídico colectivo o supraindividual, de
contenido económico, confiriendo de este modo a la infracción la cualidad de
socio-económica”15.
Corcoy Bidasolo reconhece que, nos delitos contra a Fazenda Pública (lato
sensu) – que se amolda à integra do caso – se está protegendo o dever de
solidariedade dos obrigados a contribuir à sustentação dos gastos públicos, para
que se possa garantir a contraprestação a que o Estado está obrigado, que é um direito
todos os integrantes da sociedade16. Conclusão essa que deflui direta e especialmente
dos dispositivos insertos pelo menos nos artigos 194 e 195, II, ambos da Constituição
Federal, que repercutem diretamente nas normas penais dos tipos originariamente
referidos.
No mesmo sentido, concordam Figueiredo Dias e Costa Andrade, ao encetarem
que os cidadãos devem honrar com lealdade e rigor os seus deveres de colaboração
para com a administração fiscal17.
Por fim, para Mestre Delgado, qualquer violação dessas regras, que se
encontram ancoradas especialmente no Princípio da Solidariedade, implica lesão
direta a interesses de máxima relevância constitucional18.
Nesta mesma linha são as percucientes observações de Bernal Pulido quando
destaca que “la cláusula del Estado social de derecho modifica el contenido que los
derechos fundamentales tenían en el Estado liberal. […] De este modo, junto a la
tradicional dimensión de derechos de defensa, que impone al Estado el deber de no
lesionar la esfera de libertad constitucionalmente protegida, se genera un nuevo
tipo de vinculación, la vinculación positiva. En esta segunda dimensión, los
derechos fundamentales imponen al Estado un conjunto de “deberes de protección”
(dizemos nós: de proteção ótima) que encarnan en conjunto el deber de contribuir a
la efectividad de tales derechos y de los valores que representan” 19. Na sequência
de sua doutrina, destacando que “el efecto disuasorio o preventivo de la pena es una
de las estrategias más efectivas para proteger los derechos fundamentales de
ataques provenientes de terceros”, enfatiza que “[...] La segunda variante del
principio de proporcionalidad, que también se aplica para controlar la
constitucionalidad de la legislación penal, pero desde el punto de vista de la
satisfacción y las exigencias impuestas por los derechos de protección, es la
prohibición de protección deficiente. En esta variante, el principio de
proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de
protección como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima
facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta
de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto quiere decir que estos derechos
imponen prima facie al legislador el desarrollo de todas las acciones (no
redundantes) que favorezcan la protección de su objeto normativo, y que no
impliquen la vulneración de otros derechos e principios que juegen en sentido
contrario. El carácter prima facie de estos derechos implica que las intervenciones
del legislador de las que sean objeto sólo puedan ser constitucionalmente
admisibles y válidas de manera definitiva se observan las exigencias del principio
de proporcionalidad. La versión del principio de proporcionalidad que se aplica
frente a los derechos de protección se llama prohibición de protección deficiente
(el untermassverbot) de la doctrina alemana. Este principio se aplica para
determinar si las omisiones legislativas, que no ofrecen un máximo nivel de
aseguramiento de los derechos de protección, constituyen violaciones de estos
derechos. Cuando se interpretan como principios, los derechos de protección
implican que el legislador les otorgue prima facie la máxima protección. Si éste no
es el caso, y, por el contrario, el legislador protege un derecho sólo de manera
parcial o elude brindarle toda protección, la falta de protección óptima deve
enjuiciarse entonces desde el punto de vista constitucional mediante la prohibición
de protección deficiente. Esta prohibición se compone de los siguientes
subprincipios. Una abstención legislativa o una norma legal que no proteja un
derecho fundamental de manera óptima vulnera las exigencias de principio de
idoneidad cuando no favorece la realización de un fin legislativo que sea
constitucionalmente legítimo. [...] Una abstención legislativa o una norma legal
que no proteja un derecho fundamental de manera óptima, vulnera las exigencias
del principio de necesidad cuando existe otra abstención y otra medida legal
alternativa que favorezca la realización del fin del Congreso por lo menos con la
misma intensidad, y a la vez favorezca más la realización del derecho fundamental
de protección. [...] Una abstención legislativa o una norma legal que no proteja un
derecho fundamental de manera óptima, vulnera las exigencias del principio de
proporcionalidad en sentido estricto cuando el grado de favorecimiento del fin
legislativo (la no-intervención de la libertad) es inferior al grado en que no se
realiza el derecho fundamental de protección. Si se adopta la escala tríadica
expuesta con ocasión de la interdicción del exceso, se concluirá entonces que,
según la prohibición de protección deficiente, está prohibido que la intensidad en
que no se garantiza un derecho de protección sea intensa y que la magnitud de la
no-intervención en la libertad o en otro derecho de defensa sea leve o media, o que
la intensidad de la no-protección sea media y la no-intervención sea leve. [...]”20.
A partir destas premissas, pode-se concluir que há violação do cânone máximo
da proporcionalidade pela perspectiva da Proibição de Proteção Deficiente (em seus
três subprincípios) porque a norma em comento:

a) não protege de maneira ótima o sistema essencial para a arrecadação


tempestiva e esperada dos recursos e manutenção do Estado frente às
obrigações de atendimento aos direitos fundamentais dos cidadãos,
notadamente da Seguridade Social. Desse modo, fere-se a idoneidade
porque não se favorece a realização de um fim legislativo legítimo
(constitucionalmente previsto); além disto, propicia que se fomente a
impunidade pela prescrição, conforme já visto;

b) viola o subprincípio da necessidade, porque, racionalmente, dentro do sistema


vigente (tal como existente no artigo 16 do Código Penal), não se favorece
a realização do direito fundamental de proteção dos bens jurídicos
fundamentais que são ínsitos às normas penais incriminadoras nos tipos
ora tratados;

c) viola a proporcionalidade em sentido estrito, pois o grau de favorecimento do


fim do legislador é absolutamente inferior e desproporcional ao grau em
que não se realiza o direito fundamental de proteção dos bens jurídicos
tratados pelos tipos penais em voga.

Portanto, segundo esta vertente da proporcionalidade, está proibida que a


intensidade em que não se garanta um direito de proteção seja intensa (o que ocorre,
pois o sistema fica totalmente desprotegido frente ao seu bem jurídico protegido
pelas normas penais de que se trata) e que a magnitude da não intervenção na
liberdade seja leve ou média (é absolutamente leve, pois dificulta sobremaneira a
possibilidade de punição por quem já infringiu a norma penal).
Como adverte Palazzo, incumbe de modo decisivo à Corte Constitucional, em
face da penetração dos valores constitucionais no corpo do sistema penal21,
reconhecer a violação por estes cânones (como a regra em comento) em face da
grundnorm, na medida em que, na linha de magistral sentença de Clève, é essencial
que se produza uma mentalidade constitucional capaz de levar a termo as exigências
da Constituição brasileira de 198822.

8. CONCLUSÕES E (UMA VEZ MAIS) A ESPERANÇA: É PRECISO LEVAR O


DIREITO (E A VERDADEIRA HERMENÊUTICA) A SÉRIO PARA NÃO
SE ESTIMULAR A SONEGAÇÃO E FOMENTAR A IMPUNIDADE
Ressai como evidente que a novel redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96, nos
moldes que lhe conferiu a Lei nº 12.350/2010, não transformou os (formais) delitos
previstos no art. 168-A, CP em materiais (embora esta tenha sido a real pretensão), a
ensejar (tal como construído em relação a estes pela Súmula Vinculante nº 24, STF) o
exaurimento da esfera administrativa. Os delitos consumam-se com o decurso do
prazo (conduta omissiva) de não repasse dos valores que eventualmente tenham sido
descontados ou cobrados.
Assim sendo, também a prescrição inicia imediatamente, não se podendo adotar
o raciocínio de que fluiria somente do exaurimento da esfera administrativa, tal como
em relação aos crimes materiais de sonegação fiscal (art. 1º, Lei nº 8.137/90 e art.
337-A, CP).
Numa síntese: como a novel redação veda à Receita Federal comunicar ao titular
da ação penal para que, ainda a tempo de evitar a prescrição (que já está fluindo
desde a consumação do crime), estamos diante de mais um caso de flagrante
inconstitucionalidade por desproteção integral do bem jurídico tutelado pela normal
penal (untermassverbot, nas palavras de Canaris). A não ser que se configura – como
aqui se defende – uma interpretação conforme para, na linha dos próprios
precedentes do Supremo Tribunal Federal, assentar que não há necessidade do
exaurimento da esfera administrativa para a comunicação dos fatos relativos ao titular
da ação penal quanto aos delitos de natureza formal.
Ainda é tempo para a Corte Suprema e os demais tribunais se darem conta de
(mais um) absurdo criado pela legislação, que está a incentivar não apenas a
sonegação de tributos, mas – de forma mais grave – a impunidade.

1 Perelman sempre advertiu que “os problemas específicos de lógica jurídica não
surgem quando se trata de deduzir as consequências que resultam logicamente
de um conjunto de premissas, mas quando se trata de estabelecer essas próprias
premissas, dando às normas jurídicas seu alcance exato” (Perelman, Chaïm.
Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 496). No mesmo diapasão,
Ricaséns Siches salienta que “el verdadero meollo de la función judicial no
radica ni remotamente en el silogismo que pueda formularse, sino que consiste
en la elección de premisas, por parte del juez”. (RECASÉNS SICHES, Luis.
Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 2 ed. México: Porrúa, 1973, p.
237).
2 Na verdade, essa omissão decorre diretamente da (pasmem) incompreensão que o
próprio Supremo Tribunal Federal tem a respeito destes delitos, como se verifica
dos fundamentos do julgamento proferido no HC nº 90.795-PE, donde se extrai,
hialinamente, que ministros da Corte Suprema (ainda) confundem sonegação de
tributos com dívida tributária. A propósito, remetemos às considerações em outro
texto de nossa autoria: FISCHER, Douglas.A impunidade: sonegação fiscal e
exaurimento da esfera administrativa – Ainda sobre os problemas derivados dos
precedentes do STF no HC nº 81.611-SP e seu confronto com o que decidido no
HC nº 90.795-PE em OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. FISCHER, Douglas.
Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 854-855.
3 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de
Processo Penal e sua Jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.
851-860.
4 § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não
podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)
5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Constituição Dirigente e Vinculação do
Legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 11.
6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Constituição Dirigente e Vinculação do
Legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 248. García de Enterría
expõe seu pensamento na mesma linha, ao sustentar que “la vinculación normativa
de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos, sin
excepción, y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste
sólo cumpliese desarrollar – tesis tradicional del carácter ‘programático’ de la
Constitución -; y entre los poderes públicos, a todos los Jueces y Tribunales – y no
sólo al Tribunal Constitucional”. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La
Constitución como Norma y El Tribunal Constitucional. 3 ed. Madrid: Civitas,
2001, p.63-4. Diz também, noutro estudo, que “la interpretación de una norma
conforme a la Constitución es, pues, acomodar su contenido a los principios y
preceptos de la Constitución”. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La
Constitución Española de 1978 como Pacto Social y como Norma Jurídica.
Revista de Direito do Estado, ano 1, nº 1, jan./mar/2006, p. 21.
7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Direito constitucional. 5. ed., rev. e aum.
Coimbra: Almedina, 1992, p. 178. No mesmo sentido, BOROWSKI, Martin.La
Estructura de los derechos fundamentales. Colombia: Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 61.
8 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Constituição Dirigente e Vinculação do
Legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 261.
9 PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 27.
10 DOLCINI, Emílio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens
jurídicos. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, fascículo 2, abr.-
jun./2004, p. 198.
11 Nesse sentido, inclusive, há destaque de Ferrajoli em sua obra Garantismo, Madrid:
Editorial Trotta, 2006.
12 SCHÜNEMANN, Bernd.O direito Penal é a ultima ratio da proteção de bens
jurídicos! – Sobre os limites invioláveis do direito penal em um Estado de
Direito Liberal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 53, 2005,
p. 25.
13 STEPHEN, Holmes; SUNSTEIN, Cass. R. The Cost or rights.
14 CUNHA, Maria Conceição Ferreira da.Constituição e Crime – Uma perspectiva
da Criminalização e da Descriminalização. Porto: Universidade Católica
Portuguesa Editora, 1995, p. 144.
15 GALAIN, Pablo.Delitos Económicos. Buenos Aires: Julio César Faria Editor,
2004, p. 101 e 106.
16 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu.Delitos de peligro y protección de bienes jurí-
dico-penales supraindividuales. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, p. 238. Braga
leciona, com precisão, que “a supressão ou redução de tributo caracteriza evidente
desvio do dinheiro pertencente a toda coletividade, frustrando a satisfação das
despesas decorrentes do pacto político estabelecido. É esta consciência de um
dever voltado à reciprocidade social que permite edificar a noção de cidadania e
de estado. A cidadania, enquanto ente individual que aceita os termos de
cooperação social, onde participa, delibera e aceita as benesses e o ônus
decorrente da vida em sociedade. O estado, por sua vez, como expressão da
autoridade democrática e corolário das esferas de participação do poder político”.
17 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de; COSTA ANDRADE, Manuel da. O Crime de fraude
fiscal no novo Direito Penal Tributário Português. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, ano 4, n. 13, jan./mar. 1996, p. 62. Na mesma senda, MESTRE
DELGADO, Esteban.La Defraudación Tributaria por Omisión. Madrid:
Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones de la Secretaría General Técnica,
1991, p. 33.
18 MESTRE DELGADO, Esteban. La Defraudación Tributaria por Omisión. Madrid:
Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones de la Secretaría General
Técnica,1991, p. 96.
19 BERNAL PULIDO, Carlos.El Derecho de los Derechos. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. 2005, p.126.
20 BERNAL PULIDO, Carlos.El Derecho de los Derechos. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. 2005, p.139-142.
21 PALAZZO, Francesco C.Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre:
SAFE, 1989, p. 30.
22 CLÉVE, Clèmerson Mérlin. O Controle de Constitucionalidade e a Efetividade dos
Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.).Jurisdição
Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 393.
7
VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER – CONTROVÉRSIAS
FRENTE AO PROTEGIDO PELA LEI MARIA DA PENHA

NEFI CORDEIRO
Mestre e Doutor pela UFPR, com concentração na área criminal,
e especialização em mediação na Universidade McGill/Canadá,
Professor de graduação e pós-graduação, integrante do Mestrado de
Direito da UCB. Formado em engenharia civil (PUCPR), ex-integrantre
do Ministério Público do Paraná, da Magistratura estadual do Paraná
e da Justiça Federal da 4ª Região. Ministro do Superior Tribunal de
Justiça, Presidente da 6ª Turma (matéria penal).

Sumário: 1. Introdução – 2. Surgimento da Lei Maria da


Penha no Brasil – 3. Caráter penal da Lei Maria da Penha: 3.1
Norma penal – características; 3.2 Característica das normas
na Lei Maria da Penha; 3.3 Efeitos decorrentes da norma penal
– 4. A vítima protegida pela Lei Maria da Penha – 5. Propostas
ampliadoras da proteção penal ao vulnerável – 6.
Considerações finais – Referências.

1. INTRODUÇÃO
Surgida em 2006, a Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340/2006 – veio como
resposta nacional à provocação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que
considerou o Brasil responsável pela violação aos direitos e à proteção judicial da
mulher, pela tramitação negligente e dilatada no tempo do processo violência
doméstica.
É evolução legislativa, que fez o Brasil proteger com maior vigor a mulher frente
às violências de seu parceiro.
Previu a lei regras de proteção civil, patrimonial, familiar e penal à mulher e,
daí, passaram a surgir interessantes discussões sobre a categoria jurídica dessas
normas. É que pela diferença de tratamento entre normas penais, civis e processuais,
poderá a lei ter aplicação analógica e retroativa, ou não, assim como diferenciada
será a interpretação da lei e o alcance de sua proteção.
Especialmente o caráter penal virá a trazer maiores limitações à incidência
protetiva, notadamente impedindo a aplicação da Lei Maria da Penha a relações
homoafetivas, ou de pessoas que não se enquadrem no clássico binômio homem-
mulher.
Este artigo pretende examinar o surgimento da Lei Maria da Penha, classificar a
natureza jurídica das normas por ela trazidas, sua incidência nos variados ramos do
direito e consequências de aplicação e interpretação daí decorrentes.
Também será examinada a perspectiva evolutiva que pretende ampliar a
proteção da Lei Maria da Penha para outras famílias, baseadas no afeto e não no sexo
de nascimento, assim protegendo quem mulher se considere.
Finalmente, será considerada também a perspectiva de ainda maior ampliação,
para proteção daquele socialmente considerado sem iguais perspectivas, isto refletido
na relação familiar. Então poderão ser da violência doméstica protegidos inclusive
pessoas que se assumam como não mulheres, mas precisem do amparo legal.
São pretensões de ampliar a proteção do feminismo à proteção do vulnerável,
seja ou não pelo gênero, com as vantagens e riscos daí decorrentes.

2. SURGIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA NO BRASIL


Na histórica reiteração de agressões contra a mulher, vulnerável socialmente e
isto se repetindo no casamento, a proteção penal comum não se fazia suficiente. No
Brasil, as lesões corporais poderiam até ser negociadas para evitar o processo
criminal, as penas eram baixas e as reiterações uma regra...
A violência sem danos físicos maiores recebia enquadramento como delito de
pequeno potencial ofensivo, com o rito dos Juizados Especiais Criminais1, buscando-
se a solução consensuada, com repetidas opções processuais de acordo (conciliação
ou acordo civil, transação e suspensão condicional do processo), e com incentivo a
penas alternativas à prisão.
Se é interessante a evitação da prisão para crimes em geral, isto não se dá em
casos de violência doméstica. Na convivência pelo afeto, frequentemente o agressor
goza do prazer de poder sobre a vítima e a facilidade de retorno à rotina após a
violência contra a mulher, com imediato regresso ao lar, permitia também o fácil
regresso às agressões, até com maior força.
Exemplo claro se deu com a brasileira Maria da Penha Maia Fernandes. Mulher,
biofarmacêutica cearense, mãe de 3 filhas e avó, foi vítima de duas tentativas de
homicídio. Ambas praticadas por seu marido, o professor universitário Marco
Antonio.
Na primeira tentativa de morte, com arma de fogo, enquanto Maria da Penha
dormia, o tiro deixou-lhe paraplégica; na segunda, o meio foi a eletrocução e
afogamento, novamente sem êxito. O marido restou condenado quase vinte anos
depois, mas cumpriu apenas dois anos em regime fechado.
Levado o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 1998 foi
acolhida a denúncia, reconhecendo a tolerância e conivência do Brasil com a
violência contra a mulher, sendo publicado o Relatório nº 54/2001, que isto
expressou no item VII:
Que, com fundamento nos fatos não controvertidos e na análise acima exposta, a
República Federativa do Brasil é responsável da violação dos direitos às garantias
judiciais e à proteção judicial, assegurados pelos artigos 8 e 25 da Convenção
Americana em concordância com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos,
prevista no artigo 1 do referido instrumento pela dilação injustificada e tramitação
negligente deste caso de violência doméstica no Brasil (CIDH, 2001). 2
Houve então formal sugestão ao país de reforma da legislação, para garantia de
maior apoio às mulheres vítimas de agressão. Surgiu no dia 07 de agosto de 2006,
como decorrência, a Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, Lei nº
11.340/06, a Lei Maria da Penha.
Políticas públicas foram fixadas, órgãos policiais, judiciais e sociais foram
estabelecidos para evitar e proteger de imediato a mulher vítima de violência. É
institucionalizada proteção à mulher, tendência normativa internacional 3 em resposta
ao movimento feminista e marco civilizatório.
Demorou o Brasil. Já em 1984 tinha assinado a Convenção sobre Eliminação de
todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e em 1994 tornou-se signatário da
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher, mas legislou nesse sentido apenas em 2006, pela Lei Maria da Penha.
Nas normas nacionais, já pela Constituição Federal era garantida a preservação
da família e de seus integrantes dos atos de violência, pelo art. 226, § 8º 4, embora sem
delimitação legal até o marco da Lei nº 11.340/2006.
A Lei Maria da Penha veio a materializar no Brasil norma de proteção à mulher,
como resposta ao movimento feminista e às normas internacionais de sua proteção,
assim merecendo o tratamento sempre admitido como frágil na relação afetiva e
familiar.

3. CARÁTER PENAL DA LEI MARIA DA PENHA


Para os fins deste estudo, necessário é o exame das normas contidas na Lei
Maria da Penha, para definição de sua natureza penal, civil ou processual, de modo a
observarem-se as diferenças na incidência e interpretação dessas regras.
Especialmente a delimitação da norma penal terá relevância, por sua incidência não
analógica ou retroativa.

3.1 Norma penal – características


Bitencourt (2014, p. 36) expressa como direito penal o conjunto de normas
jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas
sanções correspondentes – penas e medidas de segurança.
Também Dias (2007, p. 3) designa direito penal ao conjunto das normas
jurídicas que ligam a certos comportamentos humanos, os crimes, determinadas
consequências jurídicas privativas deste ramo do direito... é a pena, a qual só pode
ser aplicada ao agente do crime que tenha actuado com culpa.
Realmente, embora divirjam autores penais acerca da necessidade de
intervenção do direito penal, na proteção necessária ou não a bens jurídicos, é
uniforme a compreensão de que é direito penal, é norma penal, aquela definidora de
crimes e penas. Esta é a clássica definição de norma penal incriminadora: conteúdo
delimitador da conduta criminosa e sanção cabível.
Também possui o direito penal normas não incriminadoras. Poderão estas
normas não incriminadoras classificarem-se como permissivas, exculpantes,
interpretativas, complementares, diretivas e integrativas. Sempre, porém, atingirão
essas normas, mesmo não incriminadoras, a delimitação do crime ou da pena. Serão
apenas detalhamentos, interpretações ou exclusões das condutas tidas como
criminosas pela norma penal incriminadora.
Deste modo, incriminadora ou não, a norma penal sempre terá por tema a
conduta criminosa e a sanção correspondente. Tratando do crime, de sua compreensão
e alcance, de sua incidência, ou, de outro lado, tratando da pena, sua alteração ou
exclusão, será a norma de natureza penal.
Mesmo as chamadas normas mistas, de conteúdo simultaneamente processual e
penal, porque precisarão ter aplicação una – não se pode separar apenas uma parte da
norma, para que seja em parte interpretada e aplicada como penal – serão tratadas
como norma penal.
De modo mais simples e direto, pode-se classificar como norma penal aquela
que trate ou afete crime ou pena.
São caracteres da norma penal a exclusividade, a imperatividade, a generalidade
e a abstração. É exclusiva a norma penal porque somente ela define infrações e
impõe penas (Jesus, 1988, p. 14). É imperativa, porque autoritariamente imponível,
obrigatória a todos; é geral por sua incidência erga omnes, e é abstrata porque não se
endereça seu mandamento proibitivo a um indivíduo (Jesus, 1988, p. 16), mas de
modo impessoal a fatos futuros.
Pode também ser acrescido como característica da norma penal a anterioridade,
pois somente pela formal existência prévia de lei delimitadora da conduta proibida e
com especificada sanção, é que se poderá ter a incidência do direito penal. Costumes
não criam crimes, sensações morais não criminalizam, desejo de justiça social não
justifica o apenamento.
É a lei formal a única fonte imediata do direito penal.
Essa delimitação da norma penal, definidora ou com reflexos diretos no crime ou
na pena, de todo relevante neste estudo, pela necessidade de caracterizar normas da
Lei Maria da Penha dentro ou fora do conteúdo penal, com os reflexos daí
decorrentes.

3.2 Característica das normas na Lei Maria da Penha


A Lei Maria da Penha trouxe regulações que diretamente afetam a relação
familiar, o direito de posse e de gestão, o procedimento e efeitos criminais, e a
instituição de políticas governamentais para a proteção da mulher.
É lei que reúne, pois, institutos de variados ramos do direito, do direito
administrativo e de família, ao direito penal.
Têm-se normas de direito administrativo e civil na adoção de políticas públicas
protetivas da mulher. Assim se dá no Título I que, ao tratar das Disposições
Preliminares, nos artigos 1º a 4º, faz proposição do não preconceito à mulher, com
gozo dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e considerados os fins
sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres
em situação de violência doméstica e familiar.
A Assistência à Mulher em Situação de Violência Doméstica e Familiar é trazida
no Título III, com políticas públicas de educação, conscientização social – Capítulo I
-, e de apoio nas áreas da saúde e assistência social5, assim como ao trabalho6 da
mulher vítima de violência doméstica – Capítulo II. Nas Disposições Finais (Título
VII), volta a Lei Maria da Penha a prever medidas governamentais educativas, de
controle e apoio à mulher7.
São regras de proteção do direito sanitário e de saúde, assim como do direito
administrativo (inclusão em programas assistenciais e na gestão da saúde, bem como
na remoção preferencial de servidora) e trabalhista (afastamento do trabalho por seis
meses, sem perda do vínculo) em favor da mulher.
O Título II trata Da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, abordando
o que é essa violência, quais as suas modalidades e onde pode ser praticada. Por ter
alcance no procedimento criminal ou fora dele, pode ser ou não norma processual ou
penal.
Já o Capítulo III do Título III, trata Do Atendimento pela Autoridade Policial,
com medidas processuais (comunicação ao Ministério Público e Judiciário, perícia
médica, colheita de provas, identificação do agressor, e pleito de medidas protetivas)
e de proteção pessoal da vítima (encaminhada a posto de saúde, com garantia de
informação plena, de segurança e transporte pessoal e de seus bens).
Aqui se tem nova reunião de ramos do direito de saúde e administrativo, mas
passa a ter normas processuais penais na regulação do procedimento para a
persecução criminal. Essa delimitação processual penal segue no Título IV, ao tratar
dos Procedimentos em caso de violência. Embora expresse a lei seu alcance no cível
e no crime (Capítulo I), fala em atuação do delegado de polícia, que se dá apenas
frente ao juiz criminal. Novamente quando insere a Lei Maria da Penha restrição ao
exercício do direito de ação penal, exigindo como foro único8 de retratação da
representação a audiência judicial9, tem-se clara regra de procedimento, de processo
penal.
A seguir tratou a Lei Maria da Penha de medidas protetivas urgentes e as
destinou à competência do juiz criminal, pois ele é quem recebe o expediente com o
pedido da ofendida10, feito pelo Delegado de Polícia11. Assim, apenas juiz criminal
poderá cautelarmente, com ou sem contraditório, decretar a prisão preventiva do
agressor12e comunicar a vítima atos processuais relativos ao agressor,
especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão 13 – novidade muito
interessante, pois não prevê o sistema processual penal brasileiro a participação ou
comunicação de atos à vítima, ressalvada a situação do assistente de acusação.
Também é atribuição do juiz criminal decidir sobre medidas de urgência que
permitam segurança à vítima e a seus bens14, inclusive tratando em urgência de
questões a serem solvidas na vara de família (suspendendo direito de moradia, de
visita a filhos, separação de corpos e alimentos provisórios) ou cível (bens
subtraídos da vítima, proibição de negociar bens e caução provisória por perdas e
danos da violência).
A competência do juiz criminal vem inclusive expressada pela lei, embora com
caráter provisório (artigo 33)15.
A lei previu a intervenção do juiz criminal em questões cíveis pela situação de
urgência, de modo que no foro competente poderão ser tais providenciais iniciais
alteradas ou canceladas. Também neste ponto se tem novidade, pois a delimitação
pela competência tem gerado atuações de magistrados em regra a ela delimitados,
mesmo em situações emergenciais.
O atual Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, veio após a confirmar a
presunção de validade de decisões de urgência mesmo ante incompetência absoluta:
Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão
proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo
juízo competente16.
Realmente, sendo inafastável a jurisdição sobre lesão ou ameaça a direito 17,
nada impede ao juiz incompetente solver temas de urgência, que restariam
prejudicados pela demora na declinação de competência, mas isto ainda é novidade
legislativa e prática pouco constatada na jurisprudência nacional, que possui julgados
desfavoráveis18 e favoráveis a esta solução19.
No mesmo sentido aborda Alvim (1994), que mesmo em incompetência absoluta
podem medidas urgentes ser ordenadas por qualquer juiz. E também Medina (2011)
esclarece que o juiz incompetente deve, presentes os requisitos necessários à
concessão da liminar, fixar esta medida para após remeter os autos ao juízo
competente.
Após, vem o Capítulo III, do Título IV, a prever como necessária a intervenção
do Ministério Público, fiscal da ordem jurídica que atua no feito pelo interesse de
vulnerável, a mulher, como veio a Lei Maria da Penha a tratá-la. Já no artigo 37, é
prevista a intervenção do Ministério Público – assim como de associação da área –
como substituto processual em favor de interesses não individualizados da mulher
vítima de violência doméstica ou familiar20. São regras de proteção processual ao
presumidamente frágil, individual ou coletivamente.
Como garantia, é assegurada a assistência judiciária à mulher, gratuitamente
quando necessário21.
Estabeleceu a Lei Maria da Penha, ainda, a especialização daqueles que atuam
no procedimento criminal22, como órgãos e como agentes.
Os últimos artigos da Lei nº 11.340/2006 tratam de matéria penal e processual
penal. São de processo penal, pois não afetam crime ou pena, os artigos 42 e 45. O
primeiro cria hipótese de prisão preventiva e o segundo especifica cursos de
recuperação e reeducação ao agressor apenado com pena alternativa de limitação de
final de semana.
São de conteúdo penal, os artigos 43 e 44. O artigo 43 cria agravante de
violência contra a mulher na forma da lei específica e o artigo 44 aumenta a pena da
lesão corporal contra parentes específicos ou pessoa em coabitação.
Também já antes, nas disposições gerais do procedimento, prevê o art. 17 23
alteração nas penas de violência doméstica, excluindo penas pecuniárias, alternativa
(prestação pecuniária) ou substitutivamente (penas até seis meses – art. 64 do Código
Penal).
Tratando de sanção penal, são os artigos 17, 43 e 44, claramente normas de
natureza penal.
Finalmente, o artigo 41 da Lei Maria da Penha afasta a aplicação da Lei nº
9.099/95, a Lei dos Juizados. Embora trate de rito, matéria processual penal, ao
impedir a incidência dessa lei em verdade acaba o legislador por também impedir os
institutos de desprocessualização e despenalização na lei dos juizados previstos: a
conciliação (em ações penais privadas), a transação e a suspensão condicional do
processo (em ações penais públicas). Ao impedir o afastamento da pena, tem-se
norma penal.
Assim, embora com muitas normas de conteúdo familiar, patrimonial, sanitário,
de assistência social, de proteção da saúde e societário, contém a Lei Maria da Penha
também normas de conteúdo processual penal e de direito penal. As regras do
procedimento em caso de violência são de natureza processual penal, mas as
majorações de pena e as restrições à incidência de benefícios na espécie de pena ou
em sua não aplicação, são desenganadamente de natureza penal.

3.3 Efeitos decorrentes da norma penal


A definição de normas de conteúdo cível, em amplo sentido, na Lei Maria da
Penha, ao lado de normas de conteúdo processual penal e penal, traz diferentes
consequências quanto à incidência e interpretação.
Embora seja o procedimento de violência doméstica contra a mulher processado
no juízo criminal, destinatário da comunicação do delito pela autoridade policial,
como acima indicado, poderá existir processo em vara de família ou cível para tratar
de temas da competência específica, como divórcio, separação de sociedade
comercial do casal... Nos feitos cíveis poderá o magistrado valer-se diretamente das
normas e medidas cíveis de urgência da Lei Maria da Penha. Não poderá o juízo
cível, porém, adotar medidas processuais penais de urgência (como prisão), mesmo
ante a gravidade da situação fática, porque não se terá então a exclusiva garantia
individual (em favor da vítima), mas também a vulneração da garantia individual de
outrem, o acusado da agressão, que constitucionalmente só pode ser preso por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente24.
Poderá o magistrado cível também adotar medidas de natureza mista, ainda que
por analogia. É o caso de ordenar o acompanhamento da vítima à residência,
proibição de contatos e encaminhamento a programas assistenciais, além das medidas
cíveis relacionadas à ação.
De outro lado, como normas penais, nenhum juiz cível poderá tratar de crimes ou
penas da violência doméstica contra a mulher.
Além da competência, é efeito diferenciador da natureza das normas a incidência
temporal retroativa, cabível a normas penais, mas não a normas processuais.
Assim, poderá o magistrado determinar a prisão preventiva daquele que tivesse
agredido a mulher antes da vigência da Lei Maria da Penha – em razão do princípio
da imediatidade25 –, porque mesmo a fatos pretéritos aplica-se a lei nova aos
processos em andamento.
Já às normas penais não se aplica o princípio da imediatidade, mas sim o
princípio da anterioridade, ou da irretroatividade da lei penal, que somente permite
incidir a lei aos fatos ocorridos na sua vigência. A retroação somente é possível in
mellius, em favor do cidadão acusado, de modo que a lei nova retroagirá apenas para
beneficiar o agente.
Como a Lei Maria da Penha traz normas penais que sempre pioraram a resposta
penal ao agressor, nenhuma de suas previsões poderá retroagir 26, isto inclusive
normativamente assegurado27.
Outra decorrência do tratamento como norma penal, é a incidência estrita do
princípio da legalidade28, regra de limitação ao poder punitivo estatal que somente
admite a incriminação por expressa previsão normativa:

Frente a isto, o princípio da legalidade, que agora vamos expor, serve para
evitar uma punição arbitrária e não previsível sem lei, ou baseada em uma
lei imprecisa ou retroativa (ROXIN, 1994, p. 137).29

Disso decorre que não poderá ser criminalmente perseguido quem a lei não
defina como sujeito ativo do crime. E então se tem a discussão sobre a incidência da
Lei Maria da Penha a agressores que não sejam do sexo masculino, ou em relações
homoafetivas, como será no próximo item deste artigo desenvolvido.
Há ainda de se lembrar que, pelos princípios da legalidade estrita e da
lesividade, as muito variadas formas de violência contra a mulher30, abrangendo a
violência física, sexual, psicológica, patrimonial e moral, somente poderão configurar
crime quando gerarem efetivo e relevante dano pessoal – danos irrelevantes não
autorizam a muito severa intervenção do direito penal.
Como crime, a violência doméstica terá comunicada a elementar, agressor com
convivência, a terceiros que com ele colaborem31, pois circunstância tipificadora do
crime de violência doméstica e familiar.
Isto fixado, é de se ressaltar que não pode a norma penal ampliar sua incidência,
sem previsão expressa, a pretexto de buscar o intérprete alcançar o sentido de
evolução ou de justiça sociais; sem lei prévia, não cabe a incidência de conduta
criminosa. Pode até ser melhor à sociedade que se protejam a todas que mulher se
considerem e como tal se apresentem, pode ser até socialmente recomendável a
intervenção penal mais gravosa em favor de vulneráveis nas relações afetivas, mas
para isto precisará antes definir a lei pena por crime a esses agressores, para que
possam ser sujeitos ativos de crime e penalmente persequíveis.
Até a interpretação da norma penal diferirá das normas de direito civil (família,
propriedade e contratos) ou administrativo (de integração a programas assistenciais,
de proteção da saúde da mulher que sofre a violência doméstica), pois apenas o
direito penal tem por foco a atuação do cidadão com plena liberdade fora dos limites
de restrição estatal, com interpretação sempre restritiva da norma incriminadora.
Muito há a se pensar em alteração do direito posto, mas a extensão por
interpretação ou, pior, por analogia, de normas penais, não pode ser admitida, já que
violadora de preceitos primários de proteção constitucional ao cidadão.

4. A VÍTIMA PROTEGIDA PELA LEI MARIA DA PENHA


A vítima de crimes protegida pela Lei Maria da Penha ganha relevância com o
caráter penal da norma, por ser então aplicável essa lei protetiva apenas aos casos
por ela taxativamente previstos. É a interessante discussão de quem pode ser sujeito
ativo e passivo no crime de violência doméstica da Lei nº 11.340/2006, que já
adiantou o autor deste artigo em prévio estudo (CORDEIRO, 2016).
Sendo norma penal, não pode o tipo incriminador ser direcionado a condutas ou
agentes por ele não previstos. É a segurança pelos princípios da legalidade e da
anterioridade penal.
Daí por que, jurisprudencialmente, tem prevalecido a compreensão de que o
agressor somente pode ser homem, com vítima mulher. Trata-se de entendimento pela
diferenciação binomial pelo sexo de nascimento.
Sem dúvida a partir dos movimentos sociais e de evolução doutrinária, muita
crítica pode ser feita à proteção baseada no sexo, mas não há como negar ao
feminismo a garantia da proteção presumida à fragilidade da mulher.
Assim veio a lei a dizer que vítima da violência doméstica é a mulher,
presumindo sempre a mulher como frágil e merecedora de especial proteção. Não é
possível a prova de ausência de vulnerabilidade concreta da mulher, porque proteção
ao feminino.
A esta conclusão se chega por várias disposições da Lei nº 11.340/2006, que
indicam proteção pelo sexo, como no caput do art. 5º: configura violência doméstica
e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero.32
Também a exposição de motivos da Lei Maria da Penha expressa desti-nar-se a
nova lei ao atendimento às mulheres vítimas de violência doméstica, pois as
desigualdades de gênero entre homens e mulheres advêm de uma construção sócio-
cultural, sendo necessário assegurar o respeito aos direitos humanos das mulheres ,
como previsto na Convenção de Belém do Pará, o artigo 7º do Projeto define
claramente as formas de violência contra a mulher e por convenções internacionais
e visa propiciar às mulheres de todas as regiões do País , de modo que a igualdade
está a exigir, portanto, uma lei específica que dê proteção e dignidade às mulheres
vítimas de violência doméstica, inclusive com alterações no que tange ao
procedimento nas ocorrências que envolvam a violência doméstica e familiar
contra a mulher33.
Tratando-se de intenção do legislador, corporificada em norma penal expressa –
e assim impedindo sua ampliada incidência a fatos por ela não taxativamente
previstos – e tendo a lei expressado seu alcance pelo critério de sexo mulher, resta
impedida interpretação divergente para a proteção do frágil.
A expressão legal gênero feminino vem esclarecida nas disposições da lei com
igualadora ao sexo feminino, tanto nas citadas previsões como mulher, como nas
normas internacionais embasadoras da Lei Maria da Penha, tudo orientado pelo
movimento feminista.
Assim, abarca a Lei Maria da Penha a violência na relação tradicional do casal
homem-mulher.
Na agressão entre homens não é atingido o gênero feminino e não se aplica por
decorrência a Lei Maria da Penha. Na agressão entre mulheres tampouco se tem
violência ao gênero; ainda que a vítima então seja mulher, não é ela agredida porque
mulher, e sim porque eventualmente mais frágil.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça caminham nesse sentido, o que gera
maior impacto aos operadores do direito por ser a Corte responsável pela
interpretação do direito federal. Isso ocorreu exemplificativamente no HC
212.767/STJ34. Indiretamente, o próprio Supremo Tribunal Federal, na ADC
19/201235, foi em igual sentido.
Também Pedro Rui da Fontoura Porto (apud CAVALCANTI, 2007, p. 33),
argumenta:

Com efeito, quando, no ambiente doméstico, afetivo ou familiar, uma mulher


agride, ameaça, ofende ou lesa patrimonialmente outra mulher, o sucedido
criminoso, opera-se entre partes, supostamente iguais – duas mulheres – e
não justifica um tratamento mais severo à mulher que agride a outra mulher
do que àquela que lesiona, ofende ou ameaça um homem. A Lei 11.340/06
não finaliza dar uma proteção indiscriminada à mulher, mas sim proteger a
mulher em face do homem, supostamente mais forte, ameaçador e dominante
no quadro cultural, daí porque não se aplica a referida legislação quando
sujeito ativo for do gênero feminino, podendo-se, destarte, afirmar que o
sujeito ativo de crimes praticados em situação de violência doméstica ou
familiar contra a mulher, para os efeitos da Lei 11.340/06, é apenas o
homem. (grifou-se)

Verdade é que a Lei Maria da Penha se encarrega também de trazer dúvida à


clara pretensão legislatória de abranger apenas o sexo feminino. O artigo 5º da Lei nº
11.340/2006 indica que As relações pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientação sexual. Poderia daí surgir a compreensão de que se é protegida a
pessoa, independentemente de sua orientação sexual, se estaria também acobertando a
relação homoafetiva.
Esta é a compreensão de Gomes (2009), Souza (2007) e Hermann (2007), que
atestam incidir a Lei Maria da Penha a quaisquer vitimados da violência doméstica,
sejam homem, mulher, pessoa que se compreenda como de um ou outro sexo, ou que
não assuma sexo definido, bastando a violência entre pessoas que convivam pelo
afeto. A tese, porém, é baseada na analogia e já no item anterior se fixou a
impossibilidade dessa integração normativa em direito penal incriminador.
Mais restritivamente, Dias (2007) pretende a incidência da Lei Maria da Penha a
quem como mulher se identifique, seja como lésbicas, transexuais, travestis ou
transgêneros. Basta a compreensão interna como mulher para incidir a norma
protetiva das mulheres.
É compreensão compatível com a noção de gênero, de como se compreende a
pessoa na sua individualidade e frente aos demais na sociedade, mas que também
esbarra na delimitação taxativa legal.
Em meio termo ficam precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que
protege agressões apenas à mulher, mas admite a incidência da Lei Maria da Penha
para autores de qualquer sexo. Tem-se, então, a incidência da Lei Maria da Penha
para relações homoafetivas exclusivamente entre mulheres36 e, por este critério, pela
agressão de qualquer pessoa – independentemente de gênero ou orientação sexual –
contra uma mulher com quem conviva.
Em todas as pretensões ampliativas, não aceitas nos tribunais superiores do
Brasil, tem-se o obstáculo de legalidade e da não analogia in malam parte A lei quis
e disse seu alcance para sexo feminino, em proteção à mulher socialmente frágil, esta
relação reproduzida em sua relação afetiva.
Assim também manifesta FERNANDES (2015, p. 50): “Gênero” é o critério
diferenciador para aplicação da Lei Maria da Penha. Ainda que ocorra violência
contra a mulher, somente terá incidência a legislação se a conduta for praticada em
razão de uma questão de gênero, porque o agressor é homem e porque a vítima é
mulher.”
E esclarece a autora que igual tratamento legal é adotado na Espanha, na Lei
Orgânica nº 1, de 28 de dezembro de 2004.
Também o Brasil fez a opção da proteção pelo feminismo, pelo sexo feminino.
Outros frágeis ou mesmo que se assumam como mulher não estarão nessa situação
legalmente prevista e não poderá se fazer incidir a Lei Maria da Penha. Haverá crime
na violência, mas na abrangência comum do Código Penal.

5. PROPOSTAS AMPLIADORAS DA PROTEÇÃO PENAL AO VULNERÁVEL


Surge a Lei Maria da Penha como proteção à mulher, em movimento claramente
influenciado pelo feminismo, na preservação jurídica diferenciada a quem
socialmente e na relação familiar é vulnerável.
A discussão de sexo e gênero, porém, acaba por influenciar os caminhos da
proteção penal ao desfavorecido na relação afetiva.
Sem dúvida família e afeto não podem ser admitidos pela classificação dualista
e heterossexual de casais com sexo diferente. A evolução doutrinária, notadamente do
último século, isto já não permite sequer discutir.
Movimentos sociais, notadamente pelo feminismo e pelo movimento
homossexual, conseguiram provocar um repensar coletivo. Embora ainda forte o
preconceito e a rejeição aos que não sejam heterossexuais, passa-se gradualmente a
tolerá-los e a incorporá-los como sujeitos de direito das normas jurídicas. Isto é
necessário como evolução da compreensão do todo de unidades que compõem a
sociedade, como imprescindível à dignidade humana.
A busca da igualdade material, de oportunidades, a todas as pessoas, faz evoluir
conceitos clássicos de família, casamento, gênero...
Ainda em desenvolvimento, a doutrina passou a consagrar o esvaziamento da
heteronormatividade, um tradicional conjunto de instituições, de estruturas, de
compreensão e de orientações práticas que fazem não só com que a
heterossexualidade pareça coerente como seja privilegiada (PELÚCIO, 2009, p.
30).
Evolutivamente, no século XX o feminismo conseguiu importantes avanços para
a igualdade. As mulheres passaram da condição de propriedade masculina, à
igualdade meramente formal das leis e buscam ainda a igualdade concreta na
sociedade.
Daí a proteção pela Lei Maria da Penha especificamente à mulher, como gênero
igualado ao sexo, feminino.
O importante movimento social do feminismo traz, contudo, a deturpação de
classificarem-se as pessoas pelo dualismo masculino e feminino, o que não reflete as
individualidades.
Gênero não se confunde com sexo. Se nasce normalmente a pessoa com órgão
sexual e aparelho reprodutivo de homem ou mulher – embora nem isto
necessariamente –, a forma como se vê essa pessoa e seu desejo sexual podem não
corresponder à estrutura determinada pela natureza. Gênero é dimensão individual,
por ser de autodefinição – como se vê a pessoa, frente ao binômio homem/mulher e ao
seu desejo sexual –, mas também é dimensão relacional (HEILBORN), pois fenômeno
social.
BUTLER (1990) bem ressalta a incoerência da proteção pelo gênero. Não se
podem enquadrar todas as concepções individuais de gênero no binômio masculino-
feminino. Gênero é concepção de autodefinição e não categoria socialmente imposta
pelo órgão sexual com que nasce a pessoa.
Assim, embora de todo relevante a proteção a quem nasce como mulher, trazida
pela Lei Maria da Penha, como acima se viu, é preciso considerar que o gênero
feminino abrange mais do que o sexo feminino.
A Lei Maria da Penha, reflexo do movimento feminista, é necessária e
importante para a sociedade, pois norma protetiva de pessoa historicamente
vulnerável: a mulher. Não previu essa lei brasileira, porém, a proteção de outras
pessoas também socialmente vulneráveis e desprotegidas, por sua determinação de
gênero ou de preferência sexual.
Pode a norma penal evoluir para a proteção ao gênero feminino em sentido
amplo, àqueles que se entendam como mulheres. Essa ampliação fortalecerá a
proteção de excluídos sociais, notadamente, mas não exclusivamente, homossexuais e
travestis.
Ao par da grande vantagem da ampliação de vulneráveis que passariam a ser
protegidos, a alteração trará também riscos, notadamente pelo subjetivos e pela
necessidade de comprovação da condição de gênero alegada.
Como necessária à ampliação do conceito de gênero a admissão no processo de
que a vítima se entende como mulher, passa a incidência da proteção legal a exigir
prévia definição do que é gênero feminino na compreensão do juiz. É subjetivismo
quanto a quem pode ser agressor ou agredido na relação familiar, que pode variar na
compreensão dos diversos juízes brasileiros.
Note-se, ademais, que enquanto na delimitação atual sempre estará a mulher
protegida pela Lei Maria da Penha, compreendida como proteção inarredável à
mulher, sempre presumida frágil, na proteção pelo gênero a quem mulher se considere
pode-se ter no agressor pessoa com igual compreensão de gênero – e então não teria
sentido norma penal mais gravosa, por inexistir necessidade de mais gravosa
repressão penal a pessoa que não agride outrem mais vulnerável.
Também surgirá com a ampliação da proteção penal à plena proteção pelo
gênero feminino, a dificuldade de casuisticamente ser demonstrado que vítima e
agressor não alteraram a autodefinição de gênero apenas para fazer incidir a
legislação penal mais protetiva. A prova do gênero pela compreensão individual
passaria a ser pressuposto da incidência da lei, dificultando sua comprovação e
incidência.
Outra possibilidade evolutiva da norma penal é de admitir-se a proteção não ao
gênero, mas à vulnerabilidade. Com isso se alargaria ainda mais a proteção penal;
protegida seria não somente a mulher, não somente aquelas que mulher se considerem
ou assim se apresentem, mas também todos aqueles vulneráveis (em posição
relacional com o outro parceiro) que sofram violência. A proteção penal seria a mais
ampla.
Os mesmos riscos antes indicados para o alargamento da condição de gênero
voltariam a aqui ocorrer: subjetividade e dificuldade probatória. Subjetiva será a
aferição judicial de pessoa vulnerável na relação afetiva, e assim de incidência
perigosa na seara criminal. Dificuldade adicional, também, surgirá para a prova dessa
vulnerabilidade.
Ademais, poderá então ter-se situação paradoxal de buscar o homem demonstrar
ser ele o frágil – econômica, social ou mesmo fisicamente – na relação com a mulher
com quem conviva, em condição que pode ser até materialmente justa, mas que foge
ao sentido evolutivo da proteção da mulher (feminismo) ou do frágil socialmente.
Enfim, muito há que se pensar nas vantagens e riscos de evoluir a proteção penal
hoje agasalhada pela Lei Maria da Penha. O direito penal exige tratamento subsidiário
e fragmentário, aplicando-se como última proteção de direito a bens social e
juridicamente mais relevantes, de modo que efetivamente deve a lei penal dar mais
gravosa resposta a quem atinge vulnerável com quem conviva, mas a cautela deve
imperar para que a evolução não se transforme em prejuízos à luta dos direitos de
pessoas socialmente não igualadas em oportunidades.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A luta pela igualdade entre os sexos masculino e feminino exige intervenção
estatal positiva, criando oportunidades adicionais ao socialmente desfavorecido, a
mulher.
Na relação familiar repete-se a vulnerabilidade social da mulher, agora com a
inclusão da comum vulnerabilidade física, frente ao homem, seu companheiro de
afeto.
Após constatada por séculos, inclusive no Brasil, a violência contra a mulher em
relações familiares e domésticas somente veio a ser introduzida no país em
cumprimento a condenação internacional.
É evolução normativa que reflete pressão do movimento feminista e que busca
melhor proteger a mulher, ainda sem igualdade social ou familiar. Pretende-se
valorizar a mulher protegida e evitar o ciclo de violência que historicamente sofre.
A distinção da natureza jurídica das normas contidas na Lei Maria da Penha é
necessária para a definição de seu alcance, retroação temporal e foco interpretativo.
Delimitou-se que embora com muitas normas de conteúdo familiar, patrimonial,
sanitário, de assistência social, de proteção da saúde e societário, assim como de
processo penal, as majorações de pena e as restrições à incidência de benefícios na
espécie de pena ou em sua não aplicação, previstas pela Lei Maria da Penha, são
normas de natureza penal.
Esta delimitação influencia diretamente na discussão sobre a proteção da Lei
Maria da Penha também ao gênero feminino, pessoas que se considerem e se
apresentam socialmente como mulheres.
O estudo mostra a diversidade de opiniões quanto ao alcance dos atingidos pela
violência doméstica, mas conclui que por se tratar de norma penal – prevendo
majoração de penas ou impedimento de benefícios em penas – a aplicação não poderá
dar-se por analogia ou interpretação pelas finalidades sociais, assim se limitando à
agressão do homem contra mulher com quem convive ou de quem seja parente.
Proteções outras de natureza não penal poderão ser aplicadas amplamente,
inclusive por juízes cíveis.
A restrição normativa da Lei Maria da Penha talvez não seja a ideal. A proteção
poderia dar-se em favor de quem mulher se considere, inclusive pela diferenciação
entre sexo e gênero, assim podendo a proteção também ser destinada a homossexuais
e travestis, entre outros.
Ainda mais amplamente se poderia pretender a proteção do vulnerável social e
familiar, daquele sem iguais oportunidades na coletividade e no domicílio.
As pretensões de alteração beneficiarão parcela maior de desassistidos sociais,
de frágeis na convivência familiar e doméstica, mas trarão como risco a insegurança
na definição judicial de gênero e de vulnerabilidade – por um judiciário que
historicamente é conservador – e a dificuldade probatória dessa situação.
Talvez ainda não esteja a sociedade madura na definição de quem merece
proteção maior e, por outro lado, quem precisa receber apenamento e restrições
maiores, na violência doméstica, afora a mulher.
Por outro lado, não pode o direito fechar os olhos à proteção parcial que a Lei
Maria da Penha traz, como se frágil e merecedora de especial proteção fosse apenas
quem nasce com órgão sexual feminino.
É um dilema social, antes de ser um problema evolutivo jurídico.

REFERÊNCIAS

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1 Lei nº 9.099/1995.
2 Consulta em 11/09/2016 do site
<http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.
3 A Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou em 1979 a Convenção sobre
Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.
4 “§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
5 “Art. 9º A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será
prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na
Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único
de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e
emergencialmente quando for o caso. § 1º O juiz determinará, por prazo certo, a
inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de
programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. § 3º A
assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o
acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico,
incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças
Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
(AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de
violência sexual”.
6 “Art. 9º, § 2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e
familiar, para preservar sua integridade física e psicológica: I – acesso prioritário
à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;
II – manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local
de trabalho, por até seis meses”.
7 Artigos 35, 36, 38/40.
8 “Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas: I – conhecer do expediente e do pedido e decidir
sobre as medidas protetivas de urgência”.
9 “Art. 12, § 1º O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e
deverá conter”.
10 “Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de
que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em
audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da
denúncia e ouvido o Ministério Público”.
11 “Art. 12, III. Remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado
ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de
urgência”.
12 “Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a
prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”.
13 “Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao
agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem
prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público”.
14 “Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos
termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou
separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão
competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a)aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite
mínimo de distância entre estes e o agressor;
b)contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de
comunicação;
c)frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e
psicológica da ofendida;
IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe
de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios. §
1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas
na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o
exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
§ 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições
mencionadas no caput e incisos do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de
2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas
protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas,
ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da
determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de
desobediência, conforme o caso.
§ 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz
requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.
§ 4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no
caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(Código de Processo Civil).
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de
proteção ou de atendimento;
II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domicílio, após afastamento do agressor;
III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV – determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles
de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e
locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III – suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos
nos incisos II e III deste artigo”.
15 “Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal
para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e
familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei,
subsidiada pela legislação processual pertinente. Parágrafo único. Será garantido o
direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das
causas referidas no caput.”.
16 Art. 64, § 4º.
17 “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
18
“Processual. Tributário. Mandado de segurança. Liminar concedida. Juízo declarado
absolutamente incompetente. Atos decisórios declarados nulos. Art. 113, § 2º, do
CPC. ICMS. Energia elétrica. Demanda contratada.
1. A incompetência absoluta declarada do juízo, com a determinação de remessa
dos autos ao juízo competente, importa ‘em regra’ a cassação da liminar
anteriormente concedida, porquanto todos os atos decisórios são considerados
nulos, a teor do que dispõe o art. 113, § 2º, do CPC. Precedentes: REsp
879158/ES, DJe 04/08/2008; AgRg no MS 11254/DF, DJ 13/11/2006; AgRg na
Rcl 1.001/SP, DJ 04/02/2002; AgRg na SL 38/RS, DJ 20/09/2004.
2. Consoante assentado na doutrina: ‘(...) o desvio na incompetência absoluta é tão
grave que o próprio juiz de ofício e, portanto, independentemente de provocação da
parte, pode denunciar a sua incompetência absoluta, devendo a parte alegá-la na
primeira oportunidade em que se manifesta nos autos, mercê de o vício poder ser
suscitado em qualquer tempo e grau de jurisdição antes de transitar em julgado a
decisão. Transitada esta, o vício ainda pode figurar como causa petendi de ação
rescisória; por isso, os atos decisórios do juízo absolutamente incompetente são
nulos (art. 113, § 2º c.c art. 485, inciso II, do CPC), como, v.g., o que defere a
liminar antecipatória’. (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed., p.
102) 3. Recurso especial provido”. (REsp 1.104.546/ ES, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 08/10/2009).
19 “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO
ORIGINARIAMENTE POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO
DENEGATÓRIA. RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO.
FUNDAMENTAÇÃO DEFI-CIENTE. SÚMULA 284/STF.
1. Em obséquio ao art. 105, II, ‘b’, da Carta Magna, a interposição de recurso
especial pelo impetrante contra acórdão denegatório de mandado de segurança
julgado originariamente por Tribunal de Justiça constitui erro grosseiro, não sendo
aplicável o princípio da fungibilidade. Precedentes.
2. O art. 113, § 2º, do CPC, não tem carga normativa suficiente para infirmar as
razões alinhavadas pelo aresto recorrido, que reconheceu a incompetência absoluta
do juízo, mas manteve o deferimento de liminar em face da urgência até
manifestação do juiz competente. Incidência da Súmula 284/STF.
3. O dispositivo não trata, e também não impossibilita o juiz, ainda que
absolutamente incompetente, de deferir medidas de urgência. A norma em destaque,
por força dos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas
e do aproveitamento dos atos processuais, somente determina que, reconhe-cendo-
se a incompetência do juízo, os atos decisórios serão nulos, devendo ser
aproveitado todo e qualquer ato de conteúdo não decisório, evitando-se com isso a
necessidade de repetição. Precedente: AgREsp 1.022.375/PR, de minha relatoria,
DJe 01º.07.11.
4. Recurso especial do particular não conhecido. Recurso especial do Estado do
Espírito Santo conhecido em parte e, nesta parte, provido tão somente para afastar
a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC”. (REsp
1273068/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
01/09/2011, DJe 13/09/2011).
“Processual civil. Recurso especial. Mandado de segurança originário.
Incompetência absoluta reconhecida pelo Tribunal de Justiça. Determinação de
remessa dos autos para o juiz de primeira instância. Art. 113, § 2º, do CPC.
Liminar mantida até nova manifestação do juízo competente. Possibilidade. Poder
geral de cautela. Arts. 798 e 799 DO CPC.
1. Recurso especial no qual se discute a validade da decisão proferida pelo
Tribunal de origem que, não obstante tenha reconhecido sua incompetência absoluta
para apreciar o mandado de segurança originário, manteve o provimento liminar
concedido até nova ulterior deliberação do juízo competente, a quem determinou a
remessa dos autos.
2. A teor do art. 113, § 2º, do CPC, via de regra, o reconhecimento da
incompetência absoluta do juízo implica na nulidade dos atos decisórios por ele
praticados. Entretanto, tal dispositivo de lei não inibe o magistrado, ainda que
reconheça a sua incompetência absoluta para julgar determinada causa, de, em face
do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, conceder ou manter, em
caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão
grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente, o qual
deliberará acerca da subsistência, ou não, desse provimento cautelar. Nessa mesma
linha: REsp 1.273.068/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe
13/09/2011.
3. Recurso especial não provido”. (REsp 1288267/ES, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012).
20 “Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei
poderá ser exercida, concorrentemente, pelo Ministério Público e por associação
de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da
legislação civil.
Parágrafo único. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz
quando entender que não há outra entidade com representatividade adequada para o
ajuizamento da demanda coletiva”.
21 Artigos 27 e 28.
22 Artigos 29 a 32, 34.
23 “Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.
24 “LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
25 Aplicação da lei processual penal: a regra é que seja ela aplicada tão logo entre em
vigor e, usualmente, quando é editada nem mesmo vacatio legis possui, justamente
por ser norma que não implica na criminalização de condutas, inexigindo período
de conhecimento da sociedade (Nucci, 2004, p. 62).
26 O princípio da retroatividade da lei penal mais benigna encontra o seu fundamento
na própria natureza do direito penal. Se o direito penal regula somente as situações
excepcionais, em que o Estado deve intervir para a reeducação social do autor, a
sucessão de leis que alteram a ingerência do Estado no círculo de bens jurídicos do
autor denota uma modificação na desvaloração de sua conduta (Zaffaroni, 2007, p.
201).
27 – Pacto de São José da Costa Rica, art. 9º: Ninguém poderá ser condenado por atos
ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de
acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do
que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o
delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela
beneficiar-se.
– Constituição Federal, art. 5º, XL: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar
o réu.
– Código Penal Brasileiro, art. 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
28 “… pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função
exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena
criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei
definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente” (Bitencourt,
2014, p. 51).
29 Tradução livre.
30 Talvez até em demasia, pelo risco de imprecisão e de criminalização de condutas
não relevantemente lesivas à mulher e à sociedade.
31 Código Penal, art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
32 Entre outros artigos, vale lembrar as sucessivas previsões legais destinadas à vítima
mulher, como gênero:
“Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e
familiar contra a mulher... (...), Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher...
(...).
Art. 3º, § 1º O poder público desenvolverá políticas que visem garantir os direitos
humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido
de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão. (...)
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero (...)”.
33 “6. O projeto delimita o atendimento às mulheres vítimas de violência doméstica e
familiar, por entender que a lógica da hierarquia de poder em nossa sociedade não
privilegia as mulheres...
12. É contra as relações desiguais que se impõem os direitos humanos das
mulheres. O respeito à igualdade está a exigir, portanto, uma lei específica que dê
proteção e dignidade às mulheres vítimas de violência doméstica...
14. As disposições preliminares da proposta apresentada reproduzem as regras
oriundas das convenções internacionais e visa propiciar às mulheres de todas as
regiões do País...
16. As desigualdades de gênero entre homens e mulheres advêm de uma construção
sociocultural...
18. Segundo previsto na Convenção de Belém do Pará, o artigo 7º do Projeto
define claramente as formas de violência contra a mulher. De acordo com o
“Modelo de Leyes y Políticas sobre Violencia Intrafamiliar contra las Mujeres”,
publicado em abril de 2004, pela Unidad, Género y Salud da Organização Mundial
de Saúde – OPS/OMS, toda legislação política e pública deve incluir as definições
de violência contra a mulher em cada uma de suas manifestações: física, sexual,
psicológica, moral e patrimonial.
21. Nos artigos em que são tratados o atendimento pela autoridade policial, foram
propostas alterações no que tange ao procedimento nas ocorrências que envolvam a
violência doméstica e familiar contra a mulher”.
34 “Habeas corpus. Lesão corporal leve. Lei n. 11.340/06. Inaplicabilidade entre
irmãos. Mulher. Sujeito passivo. Ad argumentandum tantum. Art. 16 da Lei Maria
da Penha. Audiência para retratação. Obrigatoriedade condicionada a intenção da
vítima de retratar-se. Móvel não manifestado oportunamente. Ordem denegada.
1. Lei n. 11.340/06. Sujeito passivo: mulher. In casu, a relação de violência
retratada neste feito ocorreu entre dois irmãos. Inaplicabilidade. Precedentes.
2. Não há se falar em realização de audiência retratatória, pois a Lei Maria da
Penha é inaplicável na hipótese em apreço.
3. Ad argumentandum tantum. A obrigatoriedade da realização da audiência está
condicionada à prévia manifestação da vítima, expressa ou tácita, de retratar-se
antes do recebimento da denúncia, circunstância que não ocorreu na hipótese dos
autos, como bem asseverou a Corte originária.
4. A tese de que a vítima possuía o desejo de revogar a autorização para a
deflagração da ação penal, inegavelmente, confronta-se com as premissas
assentadas pelo Tribunal de origem. Destarte, a alteração do julgado, da maneira
explicitada, demanda revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos,
circunstância interditada na via angusta do habeas corpus.
5. Ordem denegada” (HC 212.767/DF, Rel. Ministro Vasco Della Giustina
(Desembargador Convocado do Tj/Rs), Sexta Turma, julgado em 13/09/2011, DJe
09/11/2011).
35 “Violência doméstica – Lei nº 11.340/06 – Gêneros masculino e feminino –
Tratamento diferenciado. O artigo 1º da Lei nº 11.340/06 surge, sob o ângulo do
tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a
Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e
moral da mulher e a cultura brasileira. Competência – Violência doméstica – Lei nº
11.340/06 – Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher. O artigo
33 da Lei nº 11.340/06, no que revela a conveniência de criação dos juizados de
violência doméstica e familiar contra a mulher, não implica usurpação da
competência normativa dos estados quanto à própria organização judiciária.
Violência doméstica e familiar contra a mulher – Regência – Lei nº 9.099/95 –
Afastamento. O artigo 41 da Lei nº 11.340/06, a afastar, nos crimes de violência
doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o
disposto no § 8º do artigo 226 da Carta da República, a prever a obrigatoriedade
de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações
familiares” (ADC 19, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em
09/02/2012, Acórdão Eletrônico DJE divulg. 28-04-2014, public. 29-04-2014).
36 Por força de exigência legal, o sujeito passivo, para fins de incidência da proteção e
assistência previstas na Lei Maria da Penha, deve ser mulher. Todavia, no que
tange ao agressor, isto é, ao sujeito ativo, a Lei nº 11.340/2006, no parágrafo único
de seu art. 5º, não repetiu o mencionado requisito, permitindo, por conseguinte, sua
aplicabilidade também em hipóteses de relações homoafetivas entre mulheres.
(TJMG, ACRIM 10024131251969001, 2ª C. Crim, Rel. Des. Beatriz Pinheiro
Caires, p. 03/02/2014)
8
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA JURISPRUDÊNCIA
BRASILEIRA E NO DIREITO COMPARADO

EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA


Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional
da República no Distrito Federal.
Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em
Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.
Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração
de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo
Senado da República e atualmente em tramitação na
Câmara dos Deputados. Advogado.

MATHEUS OLIVEIRA DE CARVALHO


Especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca.
Advogado.

Sumário: I. Privacidade e interceptação telefônica: a


ponderação constitucional – II. A “regra do esgotamento” no
direito comparado – III. A subsidiariedade e a exigência de
fundamentação na jurisprudência nacional – IV. A
interceptação e o encontro fortuito de provas.

I. PRIVACIDADE E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: A PONDERAÇÃO


CONSTITUCIONAL
1. Embora banalizada país afora, a medida cautelar de afastamento do sigilo das
comunicações telefônicas não há de ser panaceia para todos os males e dificuldades
dos procedimentos investigativos. Não será por sua utilidade na perspectiva de tais
finalidades que seu manejo se dará sem maiores ponderações e preocupações. A
exigência de autorização judicial é, assim, apenas o primeiro passo para a
identificação da estatura normativa de tão grave diligência investigativa, bem como,
e, sobretudo, para a delimitação do espaço de sua aplicação. Outros (passos) virão,
como se verá.
2. Adiante-se que sua atual morada no direito processual penal brasileiro se
encontra na Constituição da República, nas letras do art. 5º, XII, a exigir ordem
judicial fundamentada e a declinar o objeto de sua tutela: o direito à privacidade e à
intimidade, ambos domiciliados no mesmo dispositivo constitucional, em inciso
vizinho (art. 5º, X).
3. E está longe de ser arbitrária a exigência de fundamentação judicial para o
seu deferimento. Tratando-se de norma de exceção à regra geral da ampla proteção de
direitos constitucionais fundamentais, não se poderia admitir a autorização judicial
que prescindisse daqueles elementos essenciais ao ato verdadeiramente decisório,
cuja tradução mais fiel, e em versão resumida, teria a seguinte configuração:

(i) provocação dos órgãos de persecução (Polícia e Ministério Público);


(ii) demonstração de conhecimento suficiente acerca das questões de fato
submetidas à investigação;
(iii) correspondência entre os requisitos legais autorizativos da medida e as
pretensões investigativas, e, por fim,
(iv) juízo de indispensabilidade da cautelar pleiteada às finalidades
originariamente apontadas nas etapas anteriores.

4. De ver-se, então, que o espaço decisório reservado ao juiz ou ao Tribunal já


vem previamente demarcado, primeiro, pela Constituição da República, e, depois,
pela legislação de regência da matéria, atualmente regulada na Lei 9.296/96. E em
ambos os documentos normativos vêm explicitados juízos de prévia ponderação a
respeito dos bens, interesses ou valores que estariam já sopesados pelo constituinte e
pelo legislador.
5. Com efeito, a Constituição da República, ao dar tratamento ainda mais
protetivo às comunicações telefônicas – diz o texto: salvo, no último caso (art. 5º,
XII)! – e ao limitar sua decretação ao âmbito do processo penal, assinala, em cores
vivas, a exigência de urgência ou de indispensabilidade para a sua adoção, diante da
nobreza dos interesses envolvidos, todos eles de irrecusável dimensão pública.
6. Também a Lei 9.296/96 seguiu a mesma trilha1, começando por limitar as
hipóteses de interceptação aos crimes considerados mais graves, ainda que o critério
escolhido – crimes punidos com reclusão2 – venha se mostrando incompatível com o
elevado grau de afetação ao direito fundamental à privacidade. Isso porque há crimes
dessa ordem (punidos com pena de reclusão) para os quais é cabível até mesmo a
suspensão condicional do processo, a indicar a menor censura a tais infrações,
diante da renúncia estatal à efetiva aplicação da pena pública3.
7. De todo modo, a exigência de fundamentação judicial para a medida é de
rigor. E convém reiterar, no ponto, que não se trata apenas de ordem ou autorização
judicial. É preciso que se cuide de verdadeira decisão, devidamente apoiada nas
razões legais que justificaram tão drástico método investigativo. Nesse passo, convém
relembrar a excepcionalidade da interceptação telefônica, tratada pelo constituinte
como medida de exceção, quando em relação às demais franquias constitucionais
apontadas no citado art. 5º, XII, da Constituição da República. A ressalva que ali se
fez não foi só para o último caso das inviolabilidades pessoais então declinadas, mas
também para o último caso das necessidades da investigação em processo penal.
8. E não se trata, é bem de ver, de uma particularidade da opção do constituinte
nacional. Tais receios ocupam há algum tempo a agenda ocidental. O Reino Unido,
por exemplo, no Investigatory Powers Act 2016, define o cabimento da medida
somente e desde que “no interesse da segurança nacional”, ou “para prevenir ou
investigar crimes sérios” (seção 20, subseção 24).
9. Veja-se, também, a posição da Corte Europeia de Direitos Humanos, em
Huvig x France (Aplicação nº 11105/84) 5, quando se afirmou que “Grampeamento e
outras formas de interceptação telefônica representam uma séria interferência na
vida privada e na comunicação, e devem ser baseadas em uma lei particularmente
precisa. É essencial que existam regras claras e detalhadas sobre o tema,
especialmente quando a tecnologia disponível para seu uso continua se
sofisticando progressivamente ”6. Na ocasião, decidiu-se em favor do réu, à
consideração de que o direito francês não oferecia um controle seguro sobre a medida
de interceptação telefônica (“Acima de tudo, o sistema, tal como é hoje, não fornece
garantias adequadas contra vários possíveis abusos. Por exemplo, a categoria de
pessoas sujeitas a terem o telefone grampeados por ordem judicial e a natureza dos
crimes que podem originar estas ordens não está definido em lugar algum”7).
10. Nesse passo, a Lei 9.296/96 dispõe que “não será admitida a interceptação
de comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis”, dando já contornos específicos acerca da extensão e do alcance
exigidos na fundamentação judicial para a quebra (art. 2º, II). Daí a exigência contida
no parágrafo único do aludido dispositivo, no qual se assenta que “em qualquer
hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive
com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada”.
11. A indispensabilidade da medida para fins específicos foi acompanhada em
legislações de igual teor de afetação a direitos fundamentais, tal como se dá com a Lei
12.037/09, que regula as hipóteses de identificação criminal, cujo art. 3º, IV, se
refere expressamente à circunstância de ser “a identificação criminal essencial às
investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente
(...).
12. De modo que, precisamente por cuidar do afastamento da regra geral de
intangibilidade dos direitos fundamentais, a ordem judicial que determina a
interceptação das comunicações telefônicas há de vir muito bem fundamentada, em
ordem a revelar, sobretudo, a necessidade da providência, na relação de meio a fim,
caso em que a natureza do crime ocupará posição central na aludida decisão, para
além dos demais requisitos legais e constitucionais expressamente delineados.
II. A “REGRA DO ESGOTAMENTO” NO DIREITO COMPARADO
13. E a exigência da indispensabilidade do meio de prova mais gravoso, já o
afirmarmos, está longe de constituir iniciativa nacional. Muito pelo contrário. No
Reino Unido, o já citado Regulation of Investigatory Act 2016 determina que a
autoridade pública que concede a autorização para a interceptação telefônica deve
levar em consideração se o que se pretende alcançar com a medida poderia ser
razoavelmente adquirido através de outros meios menos invasivos8.
14. A Corte Europeia dos Direitos Humanos, também já o vimos, tem se
mostrado inflexível no que toca ao respeito às exigências legais para que se conceda a
autorização judicial visando à interceptação eletrônica. Além da aludida crítica ao
direito francês por não regular o tema adequadamente (já reproduzida acima), outro
caso ilustra perfeitamente a postura daquele Tribunal: em Klass (e outros) x
Alemanha (Aplicação nº 5029/71)9, mesmo diante da legislação rigorosa daquele
país10, entendeu-se que não era possível a vigilância “geral” ou “exploratória” – ela
deveria ser restrita à apuração de um fato específico, por tempo determinado e
atingindo somente algumas pessoas específicas. E concluiu: “A Corte entende que, em
um campo onde o abuso é potencialmente tão fácil em casos individuais e pode
gerar consequências tão danosas à sociedade democrática como um todo, é
recomendável que se confie o controle supervisional a um juiz”11.
15.No Canadá, existe regra semelhante, como se vê no Criminal Code [Seção
185, (1)] “(...) e deve ser acompanhada por declaração oficial, que deve conter: (...)
(h) se outros procedimentos investigativos foram tentados e falharam ou o motivo
de se presumir que eles não teriam sucesso, ou se a urgência da medida for
tamanha que seria impraticável prosseguir na investigação do crime usando
apenas as outras medidas12).
16. A legislação da África do Sul também contempla a regra, com limites e
restrições semelhantes às anteriores, no Capítulo 3, Seção 16, Subseção (2), (e), e
também no Capítulo 3, Seção 16, Subseção (5), (v) da “Regulation of Interception of
Communications and Provision of Communication-Related Information Act 70 of
2002”.
17. Da mesma forma, lê-se na legislação espanhola (Ley de Injuiciamiento
Criminal - Capítulo 4, Artigo 588, 4): “Na aplicação dos princípios da
excepcionalidade e necessidade só se poderá utilizar a medida: a) quando não esteja
à disposição da investigação, em atenção às suas características, outras medidas
menos gravosas para os direitos fundamentais do investigado e igualmente úteis
para o esclarecimento do feito(...)”13.
18. Portugal não trilhou caminho diferente, como aponta o artigo 187 de seu
Código de Processo Criminal: “A intercepção e a gravação de conversações ou
comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver
razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou
que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por
despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério
Público, quanto a crimes: (...)”.
19. Nos EUA, e ao âmbito federal, a matéria veio regulamentada no U.S. Code,
Title 18, Part 1, Chapter 119, § 2518 – “(1) Cada requerimento para ordens
judiciais autorizando ou aprovando a interceptação de linhas telefônicas ou
comunicações orais ou eletrônicas neste Capítulo deve ser realizado(...). Cada
requerimento deve incluir as seguintes informações: ... (c) Uma declaração
integral e completa a respeito do uso e falha de outros procedimentos
investigativos ou então de motivos razoáveis para se presumir que eles não teriam
sucesso ou seriam perigosos demais14). Reproduzido, integralmente, ao nível
estadual, no New York Criminal Procedure Law, §700.15, 4; e §700.20, 2, (d).
20. Lá, ao modo das opções e exigências aqui adotadas “no que concerne à
exaustão e futilidade dos procedimentos investigativos normais, os requerentes
devem mostrar que eles falharam ou que não podem ser utilizados devido às
circunstâncias concretas de cada caso”. Veja-se, então, que “o objetivo da norma é
que a interceptação não seja usada como a primeira providência de uma
investigação criminal ou como um instrumento adicional útil quando outros
métodos menos invasivos ainda se mostram eficazes para embasar uma eventual
condenação”.15
21. Mas talvez os precedentes é que tenham ido mais longe na afirmação e no
balizamento da visão norte-americana da citada regra (do esgotamento). Em US v
Lilla16, a Suprema Corte decidiu que “Como outras Cortes, nós rejeitamos
declarações genéricas e baseadas em presunção de que outros métodos
investigativos não obteriam sucesso” e também que “Estes procedimentos (de
interceptação) não foram criados para serem empregados rotineiramente como a
primeira providência de uma investigação criminal”17. Já em US v Giordano18,
declarou-se que: “Casos anteriores da nossa própria Corte mostram que se exige
muito cuidado, mesmo nos casos em que a autorização não foi anulada, para
garantir que os procedimentos investigativos normais foram tentados ou ao menos
considerados”19.
22. E vê-se em US v Vasquez20 que a declinação das medidas tomadas
anteriormente à interceptação exerce duplo papel:
“A exigência de uma declaração integral e completa relativa a procedimentos
investigativos alternativos tentados ou considerados previamente ao requerimento
de interceptação serve tanto para sublinhar o quão desejável é o uso de métodos
menos invasivos quanto para fornecer à Corte indicação de que houve esforço real
para se evitar invasões desnecessárias à privacidade21”.
23. Chama atenção, no entanto, o julgado ainda pelo seguinte: na ocasião, as
autoridades de investigação se encarregaram, anteriormente ao requerimento de
interceptação, da oitiva de informantes, da vigilância presencial, da quebra do sigilo
bancário, e da busca e apreensão de telefones e veículos. Nada, contudo, que
reduzisse os “temores de que o Estado, neste caso, se valeu da interceptação como
um substituto para as medidas padrões de investigação, um resultado que o
estatuto federal e o de Nova York almejam justamente evitar. As exigências legais
não podem ser tomadas com tão pouca consideração22”.
24. Eis, então, e com a síntese reclamada neste espaço, o grau e a medida dos
receios demonstrados nas legislações internacionais com a banalização da
interceptação telefônica como medida investigativa primeira e costumeira. Que não
diferem (os receios), aliás, daqueles sinalizados pela jurisprudência nacional. É ver.
III. A SUBSIDIARIEDADE E A EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA
JURISPRUDÊNCIA NACIONAL
25. Se o cotidiano forense ainda demonstra alguma predileção pela interceptação
telefônica já às primeiras páginas da investigação, não se encontrará na
jurisprudência dos tribunais superiores vacilação alguma na afirmação da absoluta
excepcionalidade da medida. Do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, colhe-se,
no HC 108.147/PA23, a síntese do rigor que se tem na exigência da efetiva
demonstração do esgotamento ou da insuficiência daquelas providências preliminares
da investigação. Nas palavras da eminente Relatora:

Mesmo quando a polícia realiza essas operações e se vale de interceptação,


há uma investigação prévia, até porque a legislação é taxativa que ‘a
interceptação é subsidiária’; ela é acionada após ter-se verificado que havia
indícios e que não poderiam colher provas por outros meios. E se chega a
isso, que é previsto constitucionalmente como uma garantia do cidadão.

26. E não trilhou caminho outro o Superior Tribunal de Justiça. No HC


94.546/RJ (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura), a anulação das provas
colhidas em decorrência da interceptação telefônica deu-se essencialmente à conta da
ausência de investigação prévia. E também no HC 204.778/SP (Rel. Min. Og
Fernandes), que reafirma uma tal nulidade sob as mesmas bases, embora, é verdade,
com alguma menção à fragilidade do ponto de partida da investigação (denúncia
anônima).
27. Talvez no HC 251.540/SP (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura) é que
se tenha a melhor medida das qualificadas exigências de fundamentação a dizer com a
medida. É ver:

(...) Nulidade do monitoramento telefônico. Demonstração da


imprescindibilidade da medida extrema. Carência. Decisão deferitória
primeva. Motivação abstrata. 1. (...) 4. Na hipótese em apreço, constata-se a
existência de flagrante ilegalidade, pois, para o desencadeamento de medida
cautelar extrema, como a quebra de sigilo telefônico, deve-se esmiuçar a
sua imprescindibilidade, de modo a pormenorizar a assertiva de não
dispor de procedimentos investigatórios outros, menos invasivos, para a
obtenção de provas aptas a robustecer eventual imputação delitiva. 5. A
decretação da medida cautelar de interceptação não atendeu aos pressupostos
e fundamentos de cautelaridade, visto que, não obstante os crimes
investigados serem punidos com reclusão e haver investigação
formalmente instaurada, descurou-se da demonstração da necessidade da
medida extrema e da dificuldade para a sua apuração por outros meios,
carecendo, portanto, do fumus comissi delicti e do periculum in mora. 6. A
mera transcrição dos termos legais do decisum que defere a constrição
não satisfaz a indispensável fundamentação acerca da necessidade da
providência, que quebranta a regra do sigilo.

28. E não se verá naquela Corte menos rigor no que se refere às prorrogações
das autorizações judiciais para a vigilância, frequentemente não mais que
reprodutoras daquelas razões anteriormente declinadas na decisão original. A lição é
tão clara quanto se pode ser:

Diante de um novo quadro, uma nova decisão deve ser proferida, expondo
claramente se aqueles novos fatos, novas suspeitas, novas denúncias
autorizam, ou não, as novas diligências requeridas. Ante uma nova realidade,
não se pode considerar uma decisão proferida em face de uma realidade
anterior como suficiente para justificar as diligências requeridas.
(...)
No mínimo, deve o juiz do feito deixar clara a relação existente entre a
situação atual e a fundamentação anterior, demonstrando que aquelas
razões ainda se aplicam, mesmo diante de quadro fático diferente
(...)
O fato de nada ter sido encontrado de revelador no primeiro pedido de
diligência foi solenemente ignorado pela decisão que autorizou o novo
monitoramento.
(...)
O fato é que as decisões que autorizaram seguidas prorrogações, novos
monitoramentos e novas quebras não fizeram juízo de valor algum quanto ao
que foi requerido, limitando-se a se referir a uma decisão de abril de 2008,
decisão essa que foi reproduzida por ocasião do novo pedido de
monitoramento feito em junho de 2009 e que antecedeu as decisões
acima referidas. O novo quadro fático que antecedeu as decisões ora em
apreço não foi objeto de nenhuma consideração por parte do juiz
responsável pela condução das investigações. (HC 200.059/RJ, STJ, Sexta
Turma, publicado em 02.10.2012)24.

29. Também neste sentido:

(...)Em momento algum foram sopesados os elementos de convicção que


já haviam sido colhidos (os quais, a depender do caso concreto, poderiam
afastar a complexidade em questão).
(...)
Como enfaticamente previsto na legislação ordinária que regulamenta a
exceção em apreço e, portanto, delimitadora do poder do Estado, a quebra
do sigilo telefônico somente deve ser autorizada quando a prova não puder
ser colhida mediante outro meio, sendo que as prorrogações somente devem
ser admitidas “uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”
(artigo 5º da Lei 9.296/1996). E essa indispensabilidade, por óbvio, deve
ser demonstrada com base em todo o contexto em que as investigações
são realizadas, razão pela qual cabe ao Magistrado demonstrar
exaustivamente a concreta necessidade das prorrogações, notadamente
quando ultrapassados os prazos de trinta ou de sessenta dias da medida,
como ocorreu na hipótese em apreço. (HC n. 116.375, STJ, Sexta Turma,
DJe 6/3/2009).
IV. A INTERCEPTAÇÃO E O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS
30. Tema que frequenta com mesma assiduidade a discussão acerca e em torno
da interceptação telefônica é o que diz dos elementos descobertos incidentalmente a
partir da referida medida. Ou, no recorte que aqui nos interessa: será admissível a
prova que, colhida sob autorização judicial fundamentada e voltada à apuração de
certo e determinado crime e investigado, puder indicar atuação criminosa outra,
sequer imaginada ao tempo da decisão judicial em questão?
31. Já repassadas as particulares exigências da medida em questão, imagine-se a
hipótese que pode ter lugar do crime achado25 (a descoberta acidental) ser punido, no
máximo, com detenção. A consequência seria, então, a inadmissibilidade da prova ou
o atendimento aos tais requisitos só se exige em relação ao objeto da interceptação?
32. COSTA ANDRADE afirma que a valoração dos conhecimentos fortuitos
dependeria, em síntese, de um “juízo de intromissão hipotética 26”, ou seja, da
recriação daquele exame de subsidiariedade e idoneidade da interceptação feito ao
propósito da determinação originária da medida, já agora com os olhos postos no
contexto criminoso posteriormente visualizado.
33. Também a posição de WELP, para quem “a valoração dos conhecimentos
fortuitos (só seria possível) após ter sido decidido se também teria sido permitida a
sua obtenção no processo a que os meios de prova se referem, na observância das
fronteiras de intervenção do § 100 a S1 StPO. A valoração dos conhecimentos
fortuitos depende, consequentemente, do fato de a vigilância do tráfego telefônico ter
sido permitida se fosse proposta com o objetivo preciso da obtenção dos
conhecimentos fortuitos”.
34. De outro lado, e embora sem qualquer registro de adesão na jurisprudência
disponível, há quem rejeite em absoluto a validade da prova acidentalmente colhida
em tais circunstâncias27. Com uma ou outra nuance, o argumento comum aos
defensores da tese é o de que, tratando-se a interceptação telefônica de norma
excepcional restritiva de direito fundamental, qualquer interpretação que venha a
alargar uma semelhante autorização constitucional irá de encontro à mais intuitiva
regra hermenêutica.
35. Postura um tanto menos rigorosa se vê, contudo, na jurisprudência alemã, que
se inclina, há muito28, pela admissibilidade da valoração dos conhecimentos casuais
decorrentes da interceptação telefônica sempre que se refiram a fatos em conexão com
o crime cuja investigação deu origem à medida29 ou com qualquer dos delitos
constantes do catálogo trazido no §100, a do StPO (a enumerar os crimes em relação
aos quais se admite a interceptação naquele país).
36. Veja-se que na visão do BGH (a mais alta corte do sistema de jurisdição
ordinária na Alemanha) pouco importa que o investigado não venha a ser condenado
pelo crime catalogar ou mesmo que o delito em questão sequer conste da acusação
formalizada ao final da investigação, exigências subscritas, por exemplo, por WELP30
e ROXIN31, respectivamente.
37. Aliás, e se bem que sob fundamentação diversa, também AGUILAR, em obra
de consulta indispensável, diverge do Tribunal Federal Alemão no ponto. Ao situar o
problema desde a perspectiva da conhecida diferenciação entre os conhecimentos da
investigação e os conhecimentos fortuitos, e recusando qualquer validade a estes
últimos, afirma que as consequências no que se refere à valoração da prova estão a
depender, essencialmente, da extensão da acusação ao final subscrita pelo órgão
acusatório Confira-se:

Note-se, contudo, que a qualificação como conhecimentos da investigação


está dependente, precisamente, da inclusão na acusação do delito catalogar
que originou a escuta. É que só pela acusação se pode afirmar a unidade em
sentido processual entre os delitos extracatalogar e catalogar legitimador da
vigilância telefônica.
(...)
Em suma: deverá ser em face da acusação que caberá aferir da unidade de
investigação em sentido processual, pelo que apenas no caso de ser nela
incluído o delito que determinou a escuta poderão os factos extraídos das
gravações resultantes de uma escuta telefônica ser probatoriamente
valorados no âmbito desse, e só desse, processo32.
38. Tese mais restritiva, contudo, consolidou-se no Supremo Tribunal da
Espanha. À maneira do já referido juízo de intromissão hipotética, colhe-se daquela
corte o entendimento segundo o qual: “si durante una intervención lícita aparecen
indicios de otro delito, sólo podrá ser utilizado lo averiguado mediante tal
intervención cuando conforme al objeto del proceso (del nuevo) pudiera haberse
utilizado tal medio de investigación33”. Tese, aliás, já ali acolhida há muito, como se
vê, por exemplo, na Sentencia nº 1313/2000 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 21 de Julio
de 200034.
39. Entre nós, inclinou-se o Supremo Tribunal Federal, num primeiro momento,
pela licitude e o consequente aproveitamento da prova se e desde que demonstrada a
conexão entre o crime inicialmente investigado e aquele descoberto incidentalmente.
É o que se encontra afirmado, por exemplo, no HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson
Jobim35 e no HC 102.394, Rel. Min. Carmén Lúcia.
40. De se notar, contudo, que até mesmo a exigência da conexão vem sendo
descartada por aquela Corte. Já encontra unânime adesão na Primeira Turma a tese
segundo a qual “o que importa é ter-se interceptação autorizada na forma da lei”36.
Nada mais, portanto. E é o que se vê, também, no HC 106.152, Primeira Turma, Rel.
Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016.
41. Isso porque “a validade da investigação não está condicionada ao resultado,
mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método especial de
investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a
descoberta fortuita, por ele propiciada, de outros crimes que não os inicialmente
previstos não padecem de vício, sendo as provas respectivas passíveis de ser
consideradas e valoradas no processo penal” (HC 106.152, Primeira Turma, Rel.
Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016).
42. Mas, a se falar de já excepcional autorização de restrição a direito
fundamental, todo cuidado parece e é pouco. Daí que, antecipando-se a eventuais
desvios das autoridades encarregadas da investigação, ocupou-se aquela Corte de
demarcar o ponto de inflexão da acolhida da referida tese. É do já referido julgado a
advertência:

Só poderia ser afastada a prova se verificássemos – o que não é o caso –


alguma hipótese de desvio de finalidade. Lamentavelmente, às vezes, isso
ocorre nas investigações. Faz-se uma fraude para a obtenção da
interceptação, para se investigar ilicitamente terceiros. Contudo, na espécie,
trata-se do típico “crime achado”, que não constitui prova ilícita – havia
autorização judicial, é bom repetir. (HC 129678/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, rel. p. acórdão Min. Alexandre de Morais, publicado em
18.08.2017).

43. E veja-se que também no Superior Tribunal de Justiça vem prevalecendo a


admissibilidade da prova acidentalmente colhida no curso da medida em questão,
mesmo quando não disser de atuação criminosa conexa com aquela que constitui o
objeto da investigação. Nesse sentido, HC 197.044/SP, rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, DJe 23.09.2014, o HC 187.189/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJe 23.08.2013.
44. De nossa parte, sempre sustentamos a validade da prova colhida em
semelhantes circunstâncias. Não que se deixe de compartilhar alguns dos receios já
aqui referidos. O que nos parece, contudo, é que tanto a tese que recusa validade à
prova em questão quanto as que lhe impõe condicionantes deixam de responder à
seguinte questão: se até as mais íntimas das conversações e revelações dos
investigados e interlocutores estão ao alcance do conhecimento policial, o que
justificaria a interdição deste conhecimento quando diante de notícia da prática de
outras infrações penais?
45. Com a devida vênia, uma coisa é dizer das exigências para a autorização da
interceptação. Aqui, redobram-se as necessidades de justificação e concreta
demonstração do esgotamento/insuficiência daquelas práticas investigatórias
primeiras e a referência à gravidade do crime (entre nós, bastará a menção à previsão
de pena de reclusão). Uma vez autorizada, contudo, a medida, e já franqueada,
portanto, a violação do direito à privacidade e à intimidade, não nos parece mais em
questão qualquer argumentação a dizer com as razões que legitimariam ou não uma tal
intervenção. Encontrado material relativo à prova de atividade criminosa outra, só
resta a argumentar com a aplicação da lei.
46. Por fim, parecem absolutamente justificadas as preocupações recentemente
demonstradas no âmbito da Suprema Corte no que se refere aos eventuais desvios de
finalidade na atividade investigativa. Em tempos recentes, a ocultação do verdadeiro
alvo da investigação, ao propósito da escolha da instância jurisdicional supervisora
do ato, torna-se exemplo cada vez mais frequente da necessidade de uma advertência
desta estatura.

1 Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a


forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.
2 Art. 2º, III, Lei 9.296/96.
3 Há diversos tipos que são punidos com reclusão e apresentam penas relativamente
baixas, tais como o de cortar madeira de lei (art. 45 da Lei 9.605/98) – de um a
dois anos! – e outros sancionados com detenção que exibem penas muito
superiores, como o infanticídio (art. 123 do CP) – dois a seis anos. Assim como
ninguém duvida que a conduta de matar alguém é infinitamente mais grave do que a
d e cortar madeira de lei, não se deveria opor resistência à conclusão de que
melhor seria se o legislador optasse por limitar a interceptação telefônica a delitos
que atingissem um patamar determinado de pena privativa de liberdade (seja
mínima ou máxima), como ocorreu na Lei 12.403/11, em que as hipóteses de
decretação da prisão preventiva obedeceram a critério balizado pela pena
cominada ao tipo.
4 Disponível em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2016/25/section/20/enacted>.
5 Disponível em: <https://hudoc.echr.coe.int/eng>.
6 No original: “Tapping and other forms of interception of telephone conversations
represent a serious interference with private life and correspondence and must
accordingly be based on a “law” that is particularly precise. It is essential to have
clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is
continually becoming more sophisticated.”
7 Sem grifo no original. (“Above all, the system does not for the time being afford
adequate safeguards against various possible abuses. For example, the categories of
people liable to have their telephones tapped by judicial order and the nature of the
offences which may give rise to such an order are nowhere defined.”)
8 Part 1, Section 2, subsection (2): “The public authority must have regard to – (a)
whether what is sought to be achieved by the warrant, authorization or notice could
reasonably be achieved by other less intrusive means”
9 Disponível em: <https://hudoc.echr.coe.int/eng>.
10 As medidas restritivas permitidas estão limitadas aos casos em que há indicações
fáticas para suspeitar que um indivíduo está planejando, cometendo ou já tenha
cometido certos atos criminais graves; medidas que só podem ser ordenadas se a
investigação dos fatos através de outro método não tiver possibilidade de sucesso
ou for consideravelmente mais difícil. No original: “Thus, the permissible
restrictive measures are confined to cases in which there are factual indications for
suspecting a person of planning, committing or having committed certain serious
criminal acts; measures may only be ordered if the establishment of the facts by
another method is without prospects of success or considerably more difficult.”
11 No original, sem destaque: “The Court considers that, in a field where abuse is
potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences
for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory
control to a judge
12 Original: “whether other investigative procedures have been tried and have failed or
why it appears they are unlikely to succeed or that the urgency of the matter is such
that it would be impractical to carry out the investigation of the offence using only
other investigative procedures”.
13 Original: “4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo
podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en
atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos
fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el
esclarecimiento del hecho, o; b) (...)”.
14 No original, sem negrito: “a full and complete statement as to whether or not other
investigative procedures have been tried and failed or why they reasonably appear
to be unlikely to succeed if tried or to be too dangerous”.
15 No original: “With regards to the exhaustion and futility of normal investigative
procedures, applicant must show that other procedures have failed or cannot be
used given the concrete circumstances of each case.” e “The aim behind this
requirement is not that all other investigative methods be exhausted before resorting
to intercepting communications. Rather, the aim of this provision is that the
interception of communications not be used as the initial step in a criminal
investigation or as a ‘useful additional tool’ where other less intrusive methods are
still effective to secure convictions.” (Legal Opinion on Intercept Communication,
trabalho gestado na Universidade de Oxford, ao propósito do “Justice Project, e
encontrado em:
<http://www2.law.ox.ac.uk/opbp/OPBP%20Intercept%20Evidence%20Report.pdf>).
16 U.S. vs Lilla (1983) 699 F.2d 99 (CA) (Fed), 104-105.
17 No original: “Like other courts, we reject generalized and conclusory statements that
other investigative procedures would prove unsuccessful” e “These [wiretap]
procedures were not to be routinely employed as the initial step in criminal
investigation”.
18 United States v. Giordano, 416 U.S. 505, 515, 94 S. Ct. 1820, 1826, 40 L. Ed. 2d
341 (1974).
19 Original: “Previous cases from our own court show the care taken, even when
wiretap warrants have been upheld, to ensure that normal investigative procedures
have been tried or at least considered.”
20 United States v. Vazquez, 605 F.2d 1269 (2d Cir.), cert. denied, 444 U.S. 981, 100
S. Ct. 484, 62 L. Ed. 2d 408 (1979).
21 Original: “The requirement of a “full and complete statement” regarding procedures
attempted or considered prior to the application for a wiretap serves both to
underscore the desirability of using less intrusive procedures and to provide courts
with some indication of whether any efforts were made to avoid needless invasion
of privacy.”
22 Original: “The affidavit supporting the application for the wiretap does nothing to
allay our fears that the State in this case relied on wiretapping as a substitute for
standard investigative procedures, a result that both the New York and the federal
statutes are designed to avoid.7 The statutory requirements are not so lightly to be
regarded.”
23 Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/12/2012. Reconheceu-se, ali, a ilicitude das
provas produzidas pela e em decorrência das interceptações telefônicas, ao
fundamento da inexistência de investigação preliminar antes do requerimento.
24 Acórdão de cuja ementa se lê seguinte “Habeas corpus. Interceptações telefônicas.
Realização de diligências outras anteriores à quebra do sigilo. Quebra inicial
válida. Novas medidas. Inúmeras prorrogações. Duração. Idêntica fundamentação.
Empate verificado na votação. Prevalência da decisão mais favorável ao paciente.
(...) 4. As sucessivas prorrogações de prazo devem ser concretamente
fundamentadas. Quanto mais graves as imputações, maior deve ser o cuidado do
julgador na observância das normas instrumentais que viabilizam o exercício do
direito de defesa (Ministro Marco Aurélio por ocasião do julgamento do HC n.
83.515/ RS, Relator Ministro Nelson Jobim, Pleno, DJ 4/3/2005).
5. A simples referência a decisões anteriores para autorizar, além da prorrogação,
novos monitoramentos não serve como fundamento a autorizar inúmeras
prorrogações”.
25 Expressão utilizada pelo Ministro Alexandre de Morais no HC 129678/SP,
publicado em 18.08.2017.
26 COSTA ANDRADE, Manuel, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal,
Editora Coimbra, Coimbra, 1992, p. 310.
27 AGUILAR se refere, por exemplo, a PRITTWITZ, em Die Grenzen der
Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Telefonuberwachung § 100ª StPO, StV,
1984, p. 309 e 310., apud AGUILAR, Francisco Manuel Fonseca de.Dos
conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas: contributos para o
seu estudo nos ordenamentos jurídicos alemão e português. Coimbra: Almedina,
2004, p. 71 e 73.
28 A primeira decisão do BGH a tratar do tema data de 15.3.1976 (NJW, 1976, p. 1463
e ss.). Também no mesmo sentido (até hoje acolhido naquela Corte) a decisão de
30.08.79 (BGHSt 28, 129 ff. = NJW 1979, S. 434 f.)
29 Restrição também sustentada por LÓPEZ FRAGOSO, Tomás.Los descubrimientos
casuales en las intervenciones telefónicas como medidas coercitivas en el
Proceso Penal. In: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas, ano 1, out. 1993/Mar.1994, n. 2. Madrid: Universidad Carlos III, 1994, p.
81-9.
30 Obra já citada, também em apud do livro já referido do Aguilar (p. 70).
31 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003.
p. 284 e ss.
32 AGUILAR, Francisco Manuel Fonseca de.Dos conhecimentos fortuitos obtidos
através de escutas telefónicas: contributos para o seu estudo nos ordenamentos
jurídicos alemão e português. Coimbra: Almedina, 2004, p. 71 e 73.
33 STS 122/2015, de 29 de enero (Sala de lo Militar, Sección 1ª). Ponente: Jacobo
López Barja de Quiroga, disponível em:
<https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-militar-ts-sala-militar-sec-1-rec-
127-2014-29-01-2015-15442941>, conforme consulta realizada em 27.01.2018.
34 Disponível em: <https://supremo.vlex.es/vid/drogas-interceptacion-comunica-
ciones-15200234>, conforme consulta efetuada em 27.01.2018.
35 Julgado em 16.09.2004.
36 HC 129678/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, rel. p. acórdão Min. Alexandre de
Morais, publicado em 18.08.2017.
9
O PAPEL DO JUIZ NOS ACORDOS DE COLABORAÇÃO
PREMIADA

STEFAN ESPÍRITO SANTO HARTMANN


Juiz Federal Substituto na 4ª Região. Mestrando em Direito (UFRGS).

Sumário: Introdução – 1. Colaboração premiada: origem


histórica, conceito e natureza jurídica: 1.1. Origem histórica;
1.2. Conceito e natureza jurídica – 2. O papel do juiz nos
acordos de colaboração premiada: 2.1. Sistema adversarial,
sistema inquisitório e atividade jurisdicional; 2.2. A posição do
Supremo Tribunal Federal – Conclusão – Bibliografia.

INTRODUÇÃO
A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, a qual define organização criminosa e
dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações
penais correlatas e o procedimento criminal , consolidou, no âmbito do Direito
Processual Penal brasileiro, a colaboração premiada como categoria jurídica. Com
efeito, embora as primeiras iniciativas legislativas relacionadas a institutos correlatos
remontem à década de 1990, verifica-se que, a partir da edição da Lei 12.850/2013,
houve incrível expansão na utilização da colaboração premiada. Isso porque a nova
legislação disciplinou o instituto como nenhuma norma anterior havia realizado,
conferindo maior segurança jurídica à sua aplicação.
Nada obstante – e como sói ocorrer na maior parte das vezes –, em que pese o
esforço do legislador ordinário, ainda existem dúvidas sobre a colaboração
premiada. Como exemplo, tem-se a questão referente ao papel do juiz frente ao
acordo celebrado entre a acusação e o corréu colaborador. O que se quer saber é o
seguinte: uma vez formalizado o ajuste entre as partes (acusação e defesa), qual
deverá ser a postura do juiz em relação ao conteúdo do acordo? Terá ele papel
meramente homologatório (controle da regularidade, legalidade e voluntariedade), ou
poderá intervir nos termos do pacto firmado entre o Ministério Público e o
colaborador?
Responder a estas indagações de forma satisfatória é o objetivo deste trabalho. É
preciso que se delimite corretamente qual deve ser a postura do julgador face à
colaboração premiada, já que o instituto vem sendo bastante utilizado pela acusação,
especialmente para desbaratar o funcionamento de organizações criminosas
complexas. E, para atingir o objetivo proposto, é necessário o domínio de certos
temas, atinentes tanto ao instituto da colaboração premiada em si quanto à própria
estrutura do processo penal.
Inicialmente, o artigo irá abordar a dogmática da colaboração premiada. Serão
apresentados a origem histórica, o conceito e a natureza jurídica do instituto. No que
se refere ao aspecto histórico, buscou-se inspiração na common law, tendo em vista
que a colaboração premiada encontra sua origem no plea bargaining dos sistemas
jurídicos anglo-americanos. Para corroborar esta assertiva, o trabalho recorre à
doutrina estrangeira, especialmente norte-americana.
Depois, o conceito e a natureza jurídica da colaboração premiada serão objeto
de estudo. No ponto, o trabalho irá trabalhar a compreensão do legislador ordinário a
respeito da categoria jurídica, porque a Lei 12.850/2013 trouxe definição legal para a
colaboração premiada. A partir daí, será importante citar o que diz a melhor doutrina
a respeito, bem o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que a Corte tratou do
instituto em algumas ocasiões.
Já na segunda parte do trabalho, inicia-se o estudo pela análise dos sistemas
processuais-penais e a posição que o órgão jurisdicional ocupa em cada um dos
modelos. O artigo irá examinar os sistemas adversarial e inquisitório, estabelecendo a
genealogia dos referidos modelos, além de suas principais características. Com a
abordagem de tais temas, será possível delimitar qual é a função do juiz nos sistemas
adversarial e inquisitório, o que se conecta com o contexto do acordo de colaboração
premiada, e, portanto, com o objetivo deste trabalho.
Finalmente, o último tópico irá tratar da posição do Supremo Tribunal Federal
sobre qual deve ser o papel do juiz nos acordos de colaboração premiada, à luz da
nova disciplina legislativa editada em 2013. A base jurisprudencial para esta
abordagem será dois julgados proferidos pelo Plenário, quais sejam o HC 127.483,
Relator Ministo investigado ou acusado e seu defensorro Dias Toffoli, julgado em
27/08/2015, e a Pet 7.074 QO/DF, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em
29/06/2017.
Destaca-se que a opção foi por trabalhar estes assuntos porque se entende que
são aqueles que possuem maior importância para o cumprimento do objetivo do artigo
– delimitar o papel do juiz na colaboração premiada. Em razão disso, outros assuntos
que também poderiam ser trabalhados – como, por exemplo, as questões morais e
éticas concernentes à cooperação entre órgãos estatais e corréus arrependidos – foram
deixados de lado, seja porque os limites do trabalho são estreitos, seja porque se
entende que, embora relevantes, não fornecem tantos subsídios para que se defina qual
é a postura ideal do órgão jurisdicional frente aos acordos de colaboração premiada.
Ressalta-se que o assunto tratado neste artigo é de interesse tanto do mundo
jurídico quanto da sociedade em geral. Em relação à comunidade jurídica, a
colaboração premiada, bem como o papel exercido pelo órgão jurisdicional no
âmbito do instituto, é tema novo, sendo certo que o Brasil recém dá seus primeiros
passos em relação a este assunto. Ademais, o aspecto prático da matéria é inegável,
abrindo espaço para discussões polêmicas – de fato, muito se debate sobre o instituto
da colaboração premiada e seus contornos. Além disso, com a expansão da cobertura
midiática sobre processos penais específicos, os quais envolvem organizações
criminosas instaladas nos mais altos escalões dos Poderes da República, vê-se que a
própria sociedade tem interesse na colaboração premiada. Por tudo isso, encontra-se
plenamente justificada a escolha do assunto aqui abordado.
Esclarece-se também que o Direito Comparado constitui instrumento bastante
importante para a correta compreensão das matérias abordadas nesta breve pesquisa.
Como mencionado anteriormente, a colaboração premiada tem como origem histórica
o plea bargaining da common law. Embora existam diferenças entre as duas
categorias jurídicas, é o plea bargaining que inspira a colaboração premiada. Mais
do que isso, percebe-se que o direito anglo-a-mericano possui muita experiência e
bagagem no que se refere à celebração de acordos entre acusação e defesa.
Como lá vige um sistema adversarial mais próximo do modelo ideal – ou seja,
cuida-se de um sistema adversarial, mas com alguns traços do sistema inquisitório, os
quais, no entanto, não desnaturam a espinha dorsal do sistema –, os papeis
desempenhados por cada um dos atores no processo são compreendidos de maneira
distinta. E isso faz com que vigore o princípio da oportunidade da ação penal, o que
confere bastante liberdade à acusação, e, por consequência, possibilita a celebração
de diversos acordos entre esta e a defesa dos réus.
Assim, não se pode esquecer que a colaboração premiada tem como base e
inspiração, ainda que implicitamente, o modelo norte-americano. Embora existam
outros países que também apliquem institutos correlatos – como Itália e Espanha, por
exemplo –, o berço da colaboração premiada é a common law, e é lá, portanto, que
devem ser colhidas as principais lições sobre o assunto.

1. COLABORAÇÃO PREMIADA: ORIGEM HISTÓRICA, CONCEITO E


NATUREZA JURÍDICA
Na primeira parte do trabalho, serão abordadas as origens históricas e a natureza
jurídica da colaboração premiada. Para que se obtenha a correta compreensão do
papel do juiz no instituto em exame, é preciso inicialmente ter em mente qual a sua
origem. Ademais, também é necessário entender o que representa a colaboração
premiada juridicamente, isto é, qual função desempenha a categoria no processo
penal.

1.1. Origem histórica


De acordo com Pereira1, a colaboração premiada, entendida como recurso à
cooperação de coautor após a prática do crime, e inserida no processo penal como
elemento de prova, tem origem nos ordenamentos jurídicos do modelo anglo-
americano. Isso porque, nestes países, a colaboração do réu com a administração da
justiça é um dos pilares do sistema penal. Assim, as práticas negociais entre os réus e
a justiça penal constituem uma instituição típica do sistema da common law, sendo a
concessão de benefícios ao réu colaborador é um dos seus componentes básicos.
Aliás, tanto na Grã-Bretanha quanto nos Estados Unidos, o princípio regente da
persecução penal não é o da obrigatoriedade, mas o da oportunidade, o que confere à
acusação amplo poder de seleção e de condução do processo penal, utilizando, para
tanto, ferramentas como plea bargaining e guilty plea2. Há, nestes sistemas penais,
diversas possibilidades de acordos entre acusação e defesa, tudo direcionado à
solução do litígio penal. Inclusive, nos Estados Unidos, a grande maioria dos casos
penais é solucionada por meio de acordos entre o district attorney (acusação) e o
defendant (réu). Apenas uma minoria realmente é julgada pelo órgão jurisdicional
(corpo de jurados ou juiz singular).
Dissertando sobre o plea bargaining, Messitte3 afirma que este é um
procedimento do sistema criminal por meio do qual acusação e defesa negociam uma
declaração e dispõem do caso antes de ele ir a julgamento. Este procedimento serve
sobretudo à economia processual, mas também é utilizado para obter a colaboração
de corréus para que estes sirvam como testemunhas em casos criminais, em troca do
recebimento de benefícios no que se refere às acusações que lhe são atribuídas.
Nessa linha, Heumann4 entende que o plea bargaining é um procedimento pelo
qual o réu abre mão do direito de ter o seu caso julgado pelo órgão jurisdicional (go
to trial) em troca de uma redução nas imputações ou na pena aplicada na sentença. É
certo que a maioria dos casos na cortes criminais nor-te-americanas são encerrados
por meio do plea bargaining nomenclatura, as “cortes de julgamento” são “cortes de
plea bargaining”.
Sobre as origens do plea bargaining no direito norte-americano, Vogel 5
assevera que há dois elementos chaves para a compreensão do instituto. Em primeiro
lugar, o fato de que, nada obstante as suas raízes na Europa, o plea bargaining surge
como um típico fenômeno americano. Em segundo lugar, o fato de o desenvolvimento
da categoria ter sido moldado por mudanças no contexto social e cultural, o que
influenciou o modo como os partícipes do processo penal perceberam e perseguiram
seus interesses. Percebe-se que os juízes desenharam um elemento único da cultura
jurídica da common law, o que a autora chama de leniência episódica (episode
leniency), como resposta a uma crise na ordem social. Relações sociais, instituições e
discurso foram transformados em determinadas maneiras que produziram uma
releitura da prática jurídica, sendo o plea bargaining uma parte de um esforço para
assegurar tanto a estabilidade quanto uma concepção pós-revolucionária de
autoridade política.
Nos Estados Unidos, o plea bargaining pode ser utilizado para qualquer delito,
inclusive aqueles mais graves (felonies), como homicídio. O procedimento pode ser
iniciado assim que o interessado é indiciado ou efetivamente acusado, embora
normalmente a defesa examine as provas à disposição da acusação antes de celebrar o
acordo. Ademais, é possível utilizar o plea bargaining em qualquer momento até a
prolação da sentença, embora quase sempre o procedimento seja adotado antes do
julgamento em si6.
Ao obter a declaração de culpa (plea of guilty), a acusação evita o demorado e
custoso julgamento (trial). A própria Suprema Corte norte-americana já decidiu que o
plea bargaining é um método apropriado para resolver casos criminais,
descrevendo-o como um componente essencial da administração da justiça. Ressalta-
se, no entanto, que o réu não tem direito subjetivo de receber uma oferta de acordo da
acusação, razão pela qual ele pode preferir ir a julgamento. Igualmente, assevera-se
que o réu não possui nenhuma obrigação de iniciar uma plea bargain7.
É importante observar também que os acordos entre acusação e defesa, nos
Estados Unidos, são celebrados não apenas por razões de eficiência jurisdicional,
mas especialmente quando um corréu promete cooperar como testemunha em um caso
criminal (relacionado ou não ao fato a ele imputado), em troca da promessa da
acusação de redução de pena, ou uma recomendação favorável ao juiz. Dessa
maneira, o prosecutor consegue obter informações que levam à responsabilização de
corréus associados aos mesmos crimes cometidos pelo corréu colaborador ou a
outros associados8.
Aliás, sobre o poder do plea bargaining, Fischer9 faz interessantes
considerações, no sentido de que a eficiência não é o único benefício oriundo da
utilização do instituto. Para a acusação, o plea bargaining é vantajoso, porque
assegura a vitória no caso – pelo menos em relação ao réu que se declarou culpado.
Entretanto, o que é menos óbvio é que o plea bargaining confere quase a mesma
vantagem aos juízes. É verdade que a maioria dos juízes não possui interesses
pessoais ou profissionais na condenação dos réus. Entretanto, o fato de ser celebrado
um acordo entre acusação e defesa, evitando o julgamento, faz com que o órgão
jurisdicional não erre. Ou seja, sem um julgamento de fato, o juiz não pode cometer
um erro de julgamento, e, portanto, não haverá reforma da sua sentença pelo órgão
jurisdicional de hierarquia superior.
Observa-se que tanto na esfera federal quanto na estadual, embora haja pequenas
diferenças em algumas regras, o procedimento é essencialmente o mesmo. Como
pontos comuns, podem ser citados o direito do réu de ser representado por um
advogado, o dever da acusação de adotar táticas de barganha justas e racionais,
praticamente nenhum envolvimento do juiz nas negociações do acordo, e o
reconhecimento da responsabilidade do sistema criminal para com a vítima10.
A maioria dos estados norte-americanos limita o envolvimento do juiz nas
negociações do acordo entre a acusação e a defesa. No sistema federal, inclusive, há
proibição expressa de envolvimento do juiz. A principal razão para isso é o potencial
de coerção para o réu se o juiz se envolver nos termos do acordo, especialmente para
preservar a imparcialidade e neutralidade do órgão jurisdicional11.
O procedimento do plea bargaining inicia com o comparecimento do réu perante
a corte, acompanhado de seu advogado. A declaração do réu perante o juiz deve ser
realizada voluntária e conscientemente. Nesse ponto, deve o juiz determinar se o réu
entende o que está fazendo, e se está ou não sendo coagido de alguma forma. Deve
também investigar se o réu entende a natureza e os elementos das acusações contra
ele, as penas que enfrenta, bem como as consequências da sua declaração. Finalmente,
deverá o juiz verificar se há base fática para a declaração12.
O fato de o juiz realizar tal procedimento em cortes abertas e públicas cria um
registro de que a declaração foi livre e voluntária, reduzindo qualquer chance de que
o acordo seja afastado em uma eventual apelação, com fundamento na falta de
compreensão do réu ou involuntariedade. Além disso, para garantir que o réu se
declare culpado voluntária e conscientemente, o juiz é obrigado a informá-lo de
diversas circunstâncias, como, por exemplo, o fato de que a sua conduta importa
renúncia do direito à não autoincriminação13.
A partir disso, com a declaração de culpa do réu, o julgamento torna-se
desnecessário, e o juiz marca uma audiência para que seja proferida a sentença. É
preciso ressaltar que a Suprema Corte norte-americana entende que o réu não está
obrigado a manter um acordo já negociado se a acusação não cumpre a sua parte.
Nesse caso, aplica-se a pacta sunt servanda para determinar se um plea agreement
foi ou não violado, o que significa que o órgão jurisdicional poderá decidir por
manter o que foi originalmente pactuado14.
Resumidamente, assim pode ser descrito o plea bargaining no sistema norte-
americano, o qual serve de inspiração para institutos de cooperação similares, como a
colaboração premiada no caso brasileiro. No entanto, há diferenças entre as
categorias, sobretudo no que se refere às possibilidades de premiação de corréus
colaboradores no sistema da common law, muito mais abrangentes do que nos países
em que vigora o direito continental, como é o caso brasileiro. No sistema norte-
americano, por exemplo, além dos plea agreements, é possível retirar a acusação
(nolle prosequi), não apresentar provas em juízo, de modo a se alcançar a absolvição
(offering no evidence), ou ainda conceder imunidade ao accomplice evidence15.
No entanto, não é objetivo deste capítulo traçar as diferenças entre as categorias
jurídicas da common law e da civil law, no que se refere à celebração de acordos
entre acusação e defesa. O que se quis mostrar foi a origem histórica da colaboração
premiada, a qual, sem dúvida, aponta para o plea bargaining dos países de tradição
anglo-americana. Além disso, é mais interessante cientificamente trabalhar mais as
aproximações do que as diferenças entre os institutos, na esteira da moderna
dogmática de processo comparado16.
No caso brasileiro, o marco inaugural da colaboração premiada é a Lei
8.072/1990, a chamada Lei dos Crimes Hediondos17. A legislação trouxe duas formas
embrionárias de colaboração, previstas nos artigos 7º e 8º. O primeiro dispositivo
acrescentou o § 4º ao artigo 159 do Código Penal, o qual trata do delito de extorsão
mediante sequestro, estabelecendo que, se o crime é cometido por quadrilha ou
bando, o coautor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do
sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Da mesma forma, o artigo
8º determina que o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando
ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a
dois terços.
O contexto em que surgiu a Lei 8.072/1990 evidencia a conexão do instituto
brasileiro com a origem histórica norte-americana. Isso porque, a exemplo do que
ocorria nos Estados Unidos na época, havia uma necessidade – ainda que
questionável, motivada pela pressão social e forte apelo midiático – de respostas
penais mais drásticas à criminalidade em larga escala, o que motivou o legislador a
prever a categoria jurídica em exame, para beneficiar o corréu que colaborasse com
as autoridades18. A partir desta conjuntura, o direito brasileiro buscou inspiração na
experiência norte-americana com o plea bargaining, a qual já era bastante
significativa. Foi dessa forma, portanto, que o instituto ingressou no ordenamento
jurídico brasileiro.

1.2. Conceito e natureza jurídica


A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, a qual “define organização criminosa e
dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações
penais correlatas e o procedimento criminal”, em seu artigo 3º, dispõe que

Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de


outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I –
colaboração premiada; II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de
ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos
de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V –
interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da
legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e
fiscal, nos termos da legislação específica; VII – infiltração, por policiais,
em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre
instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de
provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Portanto, para o legislador ordinário, a colaboração premiada tem natureza


jurídica de meio de obtenção de prova, ou seja, consistiria em instrumento para a
aquisição de meios de prova, como, por exemplo, documentos que se relacionassem
com a prática delitiva. Essa parece ser também a posição do Supremo Tribunal
Federal, que, além de atribuir à colaboração premiada a natureza jurídica de meio de
obtenção de prova, também disse que o instituto constitui negócio jurídico processual:

Uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de
obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a
investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual,
ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito
material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração19.

Há quem diga ainda que a colaboração premiada é instituto de natureza penal, já


que constitui fator de diminuição da reprimenda legal ou do perdão judicial, causa
extintiva da punibilidade. O caráter de política criminal da categoria seria evidente,
já que, além de outros favores legais, a colaboração premiada contém em seu cerne, a
título de prêmio ao corréu colaborador, a redução da sanção penal a ele imposta em
caráter definitivo. Destaca-se também a posição no sentido de que a colaboração
premiada possuiria íntima relação com a fraqueza do Estado em combater de modo
eficiente a criminalidade organizada, a qual atingiu níveis bastante elevados nas
últimas décadas. Assim, procurando combater essa fragilidade, buscou-se uma
alternativa para o efetivo combate à criminalidade organizada20.
Entretanto, ainda que a colaboração premiada seja de certa forma um
reconhecimento do Estado de sua incapacidade de sozinho solucionar determinados
delitos, cuida-se de instrumento de enorme importância para o combate ao incremento
da criminalidade organizada em diversos ordenamentos jurídicos21. Embora não deva
ser encarada como panaceia, remédio para todos os problemas processuais-penais, a
colaboração pode e deve ser usada com prudência e bom senso, como instrumento de
auxílio da persecução penal no desbaratamento de complexas estruturas criminais.
Sobre o tema do enfrentamento às organizações criminosas, e a utilização da
colaboração premiada como instrumento auxiliar, embora não seja o assunto principal
deste trabalho, é preciso salientar que o garantismo penal há de promover um
equilíbrio entre as diversas funções atribuídas aos direitos fundamentais: como
direitos de defesa e imperativos de tutela22. A função dos direitos fundamentais como
imperativos de tutela manifesta-se na concretização de deveres de proteção,
consistentes na necessidade de intervenção ativa do Estado na realização dos direitos
fundamentais. Como o monopólio da força, nas democracias modernas, pertence
somente ao Estado, a consequência primária é que este mesmo Estado se obriga a
garantir a proteção dos seus cidadãos contra agressões e ameaças à sua integridade
física. Destarte, pode-se dizer que há um imperativo de tutela em matéria penal,
decorrente dos direitos fundamentais, o que, aplicado às organizações criminosas, faz
com o Estado deva intervir para a sua desarticulação, em função e nos limites
estabelecidos na Constituição Federal.
De qualquer modo, vê-se que a colaboração premiada ocorre quando o acusado,
ainda na fase de investigação, confessa a prática delitiva às autoridades, evita que
outras infrações venham a se consumar (colaboração preventiva), e também auxilia
concretamente os órgãos de investigação na sua atividade de recolher prova contra os
demais coautores, possibilitando a sua responsabilização penal (colaboração
repressiva). Cuida-se de instituto, portanto, que incide sobre o desenvolvimento das
investigações e o resultado do processo23.
Ademais, é necessário tecer algumas considerações sobre a posição sufragada
pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da natureza jurídica do instituto em análise.
De início, percebe-se que a Corte, ao asseverar que a colaboração premiada seria
meio de obtenção de prova, refere-se ao ajuste preliminar de colaboração, celerado
na fase investigativa entre acusação e defesa. De fato, referido acordo – que tem
previsão24 no parágrafo 6º do artigo 4º – tem natureza jurídica de negócio jurídico
processual, cujo objeto são os compromissos assumidos tanto pela acusação quanto
pela defesa, no que concerne aos delitos investigados. Todavia, o acordo de
colaboração pode ser confundido com os depoimentos eventualmente prestados em
juízo pelo colaborador, em cumprimento ao que foi acordado com a acusação, os
quais se constituem, estes sim, em meio de prova, de acordo com o voto do Ministro
Dias Toffoli25, relator do HC 127.483.
Contudo, entende-se que o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento por
demais reducionista ao identificar o instituto da colaboração premiada tão somente
como negócio jurídico processual ou como ajuste preliminar de colaboração. Isso
porque o acordo preliminar é apenas uma das faces ou etapas da colaboração
premiada, razão pela qual não pode ser identificado com a categoria jurídica em si
mesma, na sua inteireza26.
A colaboração premiada é instituto complexo e poliforme, de natureza híbrida
(penal e processual penal), e constitui tanto técnica investigativa como meio de prova,
sempre sustentada na cooperação de colaborador com suspeita de envolvimento nos
delitos que são objeto de investigação. Tal assertiva – de que a colaboração premiada
é instituto dotado de notável complexidade – é corroborada pelo próprio legislador, o
qual, ao disciplinar a categoria jurídica, previu27 uma série de requisitos
constitutivos, como, por exemplo, a eficácia e a efetividade (caput do artigo 4º).
Ademais, a perfectibilização da colaboração premiada pressupõe a
ultrapassagem, com sucesso, de três fases distintas, quais sejam28 a negociação, a
confirmação e a execução (§ 15 do artigo 4º). Ora, parece claro que em cada uma
destas etapas haverá pressupostos e requisitos específicos a serem verificados, sob
pena de tornar o procedimento imprestável. Aliás, a própria valoração do depoimento
do colaborador está subordinada a exame bifásico: em um primeiro momento,
verifica-se qual a intenção do colaborador com a sua conduta – se pretende, ou não,
eximir-se da sua própria responsabilidade criminal –, bem como se as declarações
apresentam eventuais inconsistências intrínsecas. Depois, procede-se ao juízo de
corroboração ou confrontação, avaliando-se a existência de provas independentes que
demonstrem a participação do colaborador29.
Portanto, conclui-se que a colaboração premiada possui natureza jurídica
híbrida, podendo funcionar como meio de obtenção de prova ou como meio de prova,
a depender, sobretudo, da fase processual em que é utilizada, bem como da forma com
que ocorre a introdução das declarações do colaborador no processo. Se se tratar de
depoimento prestado na fase investigativa, perante a autoridade policial ou a
acusação, e que se constitui em ponto de partida do acordo (negócio jurídico
processual), tratar-se-á de meio de obtenção de prova. De outro lado, quando se fala
em depoimento do réu colaborador em juízo, cuida-se de verdadeiro meio de prova,
ou seja, instrumento apto a comprovar determinado fato probando (desde que
corroborado por provas independentes, como mencionado no parágrafo anterior).

2. O PAPEL DO JUIZ NOS ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA


A segunda parte do trabalhar irá abordar o papel do juiz na colaboração
premiada. Para o correto tratamento da matéria, é preciso examinar primeiro a postura
do juiz na perspectiva dos sistemas processuais-penais (sistemas adversarial e
inquisitório), visto que o papel do órgão jurisdicional varia em cada um deles.
Depois, à luz de acórdãos recentes, ana-lisar-se-á o entendimento do Supremo
Tribunal Federal sobre o assunto. Com isso, será possível posicionar-se sobre o
tema, especialmente para dizer se o juiz, em face de eventual colaboração premiada,
desempenha papel meramente homologatório do acordo, ou se tem poderes para
intervir em suas cláusulas.

2.1. Sistema adversarial, sistema inquisitório e atividade jurisdicional


Os sistemas processuais-penais adversarial e inquisitório nasceram, da forma
como são conhecidos atualmente, no início do século XII30. Ambos os sistemas
tiveram, em sua origem histórica, razões políticas como fundamento para a sua
criação31, o que significa dizer que constituem produto de determinadas opções
políticas, as quais foram tomadas por aqueles que, em sua época, detinham o poder
político.
O sistema inquisitório tem como seu principal mentor a Igreja Católica
Apostólica Romana, e o marco histórico deste sistema processual penal é o IV
Concílio de Latrão, convocado pelo Papa Inocêncio III e que ocorreu no ano de
121532. De seu turno, o sistema adversarial (ou acusatório) nasce na Inglaterra, sob o
reinado de Henrique II, um dos reis ingleses mais importantes para o Direito33.
A partir de tais lições históricas, pode-se traçar as principais distinções
conceituais entre os dois sistemas processuais-penais acima descritos34. No sistema
inquisitório puro, observa-se: (a) gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz
(princípio inquisitivo); (b) ausência de separação das funções de acusar e julgar
(aglutinação das funções na mão do juiz); (c) ausência de imparcialidade do juiz; (d)
inexistência de contraditório pleno; (e) desigualdade de armas e oportunidades. De
outro lado, no sistema adversarial puro, tem-se: (a) clara distinção entre as atividades
de acusar e julgar; (b) iniciativa probatória das partes (decorrência lógica da
distinção entre as atividades); (c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial,
alheio ao labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de
imputação como de descargo; (d) tratamento igualitário das partes (igualdade de
oportunidades no processo); (e) procedimento em regra oral (ou predominantemente);
(f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); (g)
contraditório e possibilidade de resistência (defesa); (h) ausência de uma tarifa
probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão
jurisdicional.
Como aponta Langbein35, o processo penal conduzido pelo advogado, o chamado
sistema adversarial norte-americano, é a característica definidora da justiça criminal
na Inglaterra e em países como os Estados Unidos, os quais tem como fundamento a
common law inglesa. O que distingue a adjudicação criminal no mundo anglo-
americano e nos sistemas romano-germânicos não é simplesmente que aquele modelo
permite aos advogados acusar e defender. O procedimento europeu também o permite.
A peculiaridade mais impressionante do processo anglo-americano é que se remete às
partes a responsabilidade da colheita, seleção, apresentação, e comprovação das
evidências probatórias. Os órgãos jurisdicionais, no sistema anglo-ameri-cano, não
conduzem nenhuma investigação por conta própria. O Judiciário profere uma sentença
condenatória ou absolutória apenas escolhendo, dentre as evidências apresentadas
pelos advogados, aquelas que são mais aptas a comprovar as teses defendidas no
processo.
Para Ferrajoli36, a distinção entre ambos os sistemas pode ter um caráter teórico
ou simplesmente histórico. As diferenças identificáveis no plano teórico não
necessariamente coincidem com aquelas detectáveis no plano histórico, por não
estarem sempre interligadas logicamente. Por exemplo, a rígida separação entre o juiz
e a acusação, a igualdade de partes, a publicidade e a oralidade são características
tanto do modelo teórico quanto da tradição histórica do sistema adversarial. Contudo,
a oportunidade da ação penal, a eleição para a magistratura, a sujeição da acusação
ao Poder Executivo, a exclusão da motivação dos jurados, etc., apesar de pertencerem
historicamente à tradição do processo adversarial, não são logicamente essenciais ao
seu modelo teórico.
Também sobre os sistemas processuais-penais e suas características, Oliveira37
defende que o problema do sistema inquisitório não reside necessariamente na gestão
da prova, mas no fato de ser atribuída iniciativa probatória ao juiz. É que tudo parece
apontar para uma busca da verdade real, responsável por inúmeros abusos e
violações de direitos fundamentais. A atuação supletiva do magistrado, no que tange à
iniciativa probatória, viola a igualdade de armas, porque o Estado estaria atuando em
posição de evidente e desigual vantagem sobre o réu.
Sucede que, como aponta Coutinho38, inexistem sistemas processuais penais
absolutamente puros, mas sim sistemas mistos. Dito de outra forma, os sistemas
adversarial e inquisitório, como pensados originalmente nos séculos XII e XIII por
seus idealizadores, tanto na ilha britânica quanto no continente europeu, não
encontram correspondência pura nos ordenamentos jurídicos modernos. O que há são
sistemas mistos, não por força da simples somatória dos elementos que os integram,
mas especialmente porque, em sendo regidos por um ou outro princípio, têm
agregados a si componentes provenientes de outro modelo.
Assim, nota-se a existência de sistemas inquisitórios, pois regidos pelo princípio
inquisitivo, mas que possuem agregados a si elementos provenientes do sistema
adversarial. Da mesma forma, existem sistemas adversariais, porque regidos pelo
princípio dispositivo, mas que possuem agregados a si elementos provenientes do
sistema inquisitório. Isso não significa, contudo, que haja uma diferença concreta
entre sistemas mistos, porque se trata de uma opção política39.
Sobre o sistema processual penal adotado no Brasil, percebe-se que o Código de
Processo Penal de 1941 adotou um sistema misto, mantendo na base um sistema
inquisitorial, com a agregação de elementos típicos da estrutura adversarial. E é
assim especialmente porque há uma sobreposição de funções entre o juiz e a
acusação. A partir do momento em que o órgão jurisdicional é o senhor
plenipotenciário do processo, podendo buscar e produzir qualquer prova a qualquer
momento (tanto na investigação, quanto na instrução), haverá uma tendência natural à
acusação – quiçá, em alguns casos, esta será desnecessária40.
No entanto, não parece ser esta a opção política do constituinte de 1988, que
pretendeu se opor ao período autoritário que o precedeu, instituindo uma ordem
jurídica fundada, acima de tudo, na proeminência dos direitos e garantias
fundamentais. Admitindo-se como premissa de que o sistema adversarial é aquele que
mais se aproxima de concretizar tais prerrogativas – porque, ao assentar acusação e
defesa no mesmo patamar, e relegar ao juiz uma postura passiva, apenas de
estabelecimento de regras do jogo, privilegia e protege a isonomia entre as partes, o
contraditório e a ampla defesa –, entende-se que a Constituição Federal adotou um
sistema misto, porém como o predomínio da estrutura adversarial. Portanto, o Código
de Processo Penal, ao prever uma estrutura marcadamente inquisitorial, está em
descompasso com a Constituição Federal no que se refere ao sistema processual
penal por ela adotado.
Diante disso, resta claro que o juiz, frente à celebração de acordo de
colaboração premiada entre acusação e defesa, deve adotar postura equidistante, para
apenas e tão somente controlar a observância das formalidades, bem como verificar
se foram respeitadas as garantias e as obrigações dos colaboradores41. Não se pode
atribuir ao órgão jurisdicional a gestão em concreto dos arrependidos, tampouco o
encaminhamento de acertos com o colaborador, ou a participação ativa na tomada de
declarações e na oferta do benefício premial como consequência das informações
prestadas. A preservação da imparcialidade do juiz recomenda que a ele seja
atribuída somente a tarefa de fiscalizar as formalidades e a legitimidade do acordo, a
fim de verificar se foram, ou não, atendidos os pressupostos legais e observados os
direitos e garantias dos arrependidos. A atuação do Judiciário, nessa hipótese, é de
mero controle externo42.
Sobre a imparcialidade, aliás, esclarece Tourinho Filho que não se pode admitir
juiz parcial, porque, se o Estado chamou a si a tarefa de distribuir justiça, essa missão
não seria cumprida se não houvesse imparcialidade do juiz43. Assim, se a
imparcialidade é ao mesmo tempo, tanto uma garantia da magistratura, quanto da
própria sociedade, há de zelar-se pelo seu efetivo cumprimento. No âmbito da
colaboração premiada, isso corresponde ao papel de controle da atuação das partes,
não intervindo, contudo, nos termos do acordo por elas celebrado.
Tais assertivas encontram guarida no que se disse a respeito dos sistemas
processuais-penais, especialmente em relação às características e pressupostos do
sistema adversarial. Não é por acaso que a colaboração premiada encontra sua
origem histórica no plea bargaining da common law – realmente, o instituto somente
poderia surgir em um sistema jurídico marcadamente dominado pelo princípio
dispositivo, em relação ao qual a imparcialidade do órgão jurisdicional e a isonomia
entre acusação e defesa são valores indissociáveis.
E, se a Constituição Federal adotou um sistema misto, porém com o predomínio
da estrutura adversarial – apesar do que dispõe o Código de Processo Penal –,
justifica-se o entendimento no sentido de que a postura do juiz na colaboração
premiada deve ser passiva, atuando meramente no controle das formalidades legais,
sem qualquer possibilidade de intervenção nos termos do acordo celebrado entre
acusação e defesa, especialmente no que tange aos benefícios propostos ao corréu
colaborador pelo titular da ação penal. Percebe-se que apenas uma postura
equidistante do juiz em casos tais é que tem a possibilidade de preservar a
equidistância das partes, princípio reitor de toda a atividade jurisdicional.
Esta também é a posição de Carvalho e Lima, que, apesar de realizarem leitura
crítica do instituto da colaboração premiada, asseveram que o magistrado, na
qualidade de terceiro, não participa do acordo, sob pena de se retirar a sua qualidade
fundamental de imparcialidade judicial no processo penal. O papel do juiz na
colaboração premiada é apenas homologar ou invalidar o pacto realizado em
desacordo com os princípios constitucionais e as regras processuais44. Sendo a
colaboração um contrato formado entre as partes, estabelecendo direitos e
obrigações a cumprir ao longo da persecução, não cabe a intervenção do magistrado
nos termos do acordo, apenas controlando a sua legalidade, voluntariedade e
regularidade.
É de se destacar também que, no sistema norte-americano, acordo com
McDonald45, a supervisão judicial de todo o procedimento é vista por muitos como
uma estratégia crucial para trazer justiça e legitimidade ao instituto do plea
bargaining. O juiz é encarregado de assegurar a justiça do procedimento tanto para os
réus quanto para a comunidade. Em relação aos réus, ele deve determinar se a sua
declaração é voluntária e inteligente, bem como estabelecer um registro da aceitação
da proposta da acusação. Ademais, o juiz deve minimizar a possibilidade de
inocentes serem considerados culpados, examinando, em cognição sumária, as provas
da acusação, para determinar se a declaração de culpa do réu está realmente baseada
em fatos concretos.
Diante disso, verifica-se a posição do juiz na colaboração premiada – controle
externo – não significa um papel menor do órgão jurisdicional. Ao contrário, o juiz
permanece desempenhando uma função altamente relevante em todo o procedimento,
porque cabe a ele homologar o acordo firmado entre acusação e defesa, a partir dos
parâmetros já mencionados.
Portanto, inexistem dúvidas de que, sem a intervenção do magistrado na
colaboração premiada, não há como conferir efetividade e legitimidade ao instituto,
notadamente a fim de que se investigue a voluntariedade do acordo, o mais importante
requisito a ser verificado no momento pelo órgão judiciário. A colaboração deve ser
espontânea. A voluntariedade da iniciativa do colaborador é um dos pontos mais
sensíveis da categoria jurídica em exame, ante a real possibilidade de
constrangimentos para que haja uma colaboração eficaz. Se é possível que ocorra
excessos para obtenção de uma confissão, como se tem notícia, nada impede que
também possa ocorrer na busca por uma colaboração eficiente, o que conduzirá
inevitavelmente à ilicitude da prova obtida46. Portanto, é essencial que o juiz
verifique o requisito da voluntariedade, a fim de conferir segurança jurídica ao
acordo de colaboração premiada celebrado entre a acusação e a defesa.
No ponto, também é preciso abordar a relação existente entre a confissão e a
colaboração premiada, a partir da estrutura adversarial e da necessidade de
harmonização entre as categorias. O tema é relevante, porque é preciso delimitar em
quais circunstâncias a confissão se aproxima da colaboração premiada, à luz de um
modelo adversarial de processo penal, conforme prevê a Constituição Federal.
A confissão, incorporada no direito brasileiro como circunstância atenuante da
pena (artigo 65, III, d, do Código Penal47), constitui um problema desde a implantação
do sistema inquisitório pela Igreja Católica no século XII. No processo inquisitório
original, o réu não é parte, mas pecador, e, portanto, detentor de uma verdade a ser
extraída. O réu não é pessoa, mas objeto de investigação, e sobre ele recaem todos os
esforços do inquisidor. A tortura e a confissão ganham espaço bastante relevante no
procedimento adotado pelo sistema inquisitório. Se o réu resistisse aos impiedosos e
cruéis métodos adotados pelo inquisidor designado pela Igreja, era porque realmente
deveria ser absolvido48.
Neste sistema, a verdade já era conhecida do inquisidor e de todos aqueles que
participavam do procedimento, de modo o seu trabalho era apenas utilizar a tortura
para obter a confissão do réu, o que, por óbvio, era questão de tempo. O processo
penal era um instrumento a serviço dos interesses do inquisidor, o qual representava a
Igreja Católica, e, ao cabo, a vontade de Deus. Dessa maneira, confirmava-se aquilo
que a razão já havia projetado – o resultado do processo penal inquisitivo puro era,
na maioria das vezes, antecipado49.
A categoria da confissão, portanto, além de poder ser forçada, está bastante
ligada à noção de verdade real sufragada pelo sistema inquisitório, ao contrário da
moderna noção de verdade possível, estabelecida pela dialética do processo penal
adversarial. Ademais, a confissão é prova produzida não pela acusação, mas pelo
próprio réu em seu desfavor. Em virtude disso, no direito brasileiro a confissão por si
só não pode embasar a sentença condenatória, devendo ser corroborada por outros
elementos de prova presentes no processo (artigo 197 do Código de Processo
Penal50).
Sobre o assunto, com base nas lições de Carvalho e Lima51, nota-se que o
principal efeito da incorporação da colaboração premiada no ordenamento jurídico
brasileiro é o redimensionamento da confissão. Ambos os institutos implicam
atribuição de imputação do fato. Sucede que, na confissão, há autoimputação,
enquanto que, na colaboração, atribuição de responsabilidade penal a terceiros.
O diferencial, em termos éticos, seria estabelecer que os efeitos da confissão
fossem mais benéficos ao agente do que aqueles previstos para a colaboração, porque
atualmente aquela é apenas uma atenuante – o que, segundo a jurisprudência
majoritária, não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal52 –, enquanto que
esta pode significar isenção de pena. Seria preciso também pensar em estabelecer
outros benefícios ao réu confitente, como a fixação do regime aberto
independentemente da quantidade de pena aplicada, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, ou até mesmo a concessão do perdão judicial.
O essencial é perceber que fere o princípio da isonomia a aplicação
diferenciada de benefícios aos réus confitente e colaborador, porque são institutos
análogos. A atitude de autorresponsabilizar-se pelo fato criminoso parecer ser mais
virtuosa que aquela do sujeito que, na tentativa de se eximir da responsabilidade
penal, atribui o delito a terceiros, embora essa possa oferecer maiores vantagens ao
Estado-acusação. Assim, nada mais justo que aproximar os efeitos jurídicos das
categorias.
A partir disso, fica claro que, embora o papel do juiz na colaboração premiada
seja homologatório, a chancela judicial somente ocorrerá se o procedimento
corresponder ao modelo processual penal constitucional – adversarial, e não
inquisitório. Isso significa que o requisito da voluntariedade deve ser examinado com
bastante critério, a fim de que a colaboração não se torne uma versão contemporânea
da confissão como instrumento a serviço do processo inquisitório. Para que isso não
ocorra, é preciso que o juízo de corroboração das declarações do colaborador seja
rigoroso, bem como que a confissão, no momento do julgamento, não seja a única
prova presente no processo.
Com estas considerações, e trabalhados o papel do juiz na colaboração
premiada, à luz dos sistemas processuais-penais, passa-se ao exame do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

2.2. A posição do Supremo Tribunal Federal


Acerca da postura do juiz na colaboração premiada, o Supremo Tribunal Federal
já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema. Os dois principais julgados foram
proferidos pelo Plenário, e são o HC 127.483, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado
em 27/08/2015, e a Pet 7.074 QO/ DF, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em
29/06/2017. O primeiro acórdão foi publicado em 04/02/2016, e, na época, 10 (dez)
dos 11 (onze) Ministros tiveram o mesmo entendimento – o Ministro Teori Zavascki
não participou do julgamento, por estar impedido. Já no segundo acórdão, pendente de
publicação, houve divergência, sendo que o placar final foi de 8 (oito) votos a 3
(três), vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco
Aurélio.
Em que pese ainda não tenha sido publicado o segundo acórdão, o Informativo nº
870, elaborado com base em notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e
do Plenário, e que contém resumos de decisões proferidas pelo Tribunal, traz as
seguintes informações:

No bojo desse debate, questionou-se o conteúdo dos acordos formalizados


entre os colaboradores e o MPF, com destaque para os limites da atuação
jurisdicional no instituto em análise e seus reflexos na “persecutio criminis”,
à luz das garantias constitucionais e das normas regulamentadoras previstas
na Lei 12.850/2013. Diante disso, a questão de ordem foi submetida à
deliberação do Plenário do STF, com base no princípio da segurança
jurídica, insculpido no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal (CF). (...) O
Plenário, por maioria, resolveu a questão de ordem no sentido de reafirmar
— nos limites dos §§ 7º e 11 do art. 4º (1) da Lei 12.850/2013 e incisos I e II
do art. 21 (2) do Regimento Interno do STF (RISTF) — a atribuição do
relator para, monocraticamente, homologar acordos de colaboração
premiada, oportunidade na qual se limita ao juízo de regularidade, legalidade
e voluntariedade da avença. Reafirmou, também, a competência colegiada do
STF para avaliar, em decisão final de mérito, o cumprimento dos termos bem
como a eficácia do acordo. (...)Destacou, ainda, que atualmente não há mais
controvérsia acerca da natureza jurídica do instituto, considerado, em termos
gerais, um negócio jurídico processual firmado entre o Ministério Público e
o colaborador. Essa característica é representada pelas normas extraídas dos
§§ 6º e 7º do art. 4º da Lei 12.850/2013, as quais vedam a participação do
magistrado na celebração do ajuste entre as partes e estabelecem os limites
de cognoscibilidade dos termos pactuados. Trata-se, portanto, de meio de
obtenção de prova cuja iniciativa não se submete à reserva de jurisdição,
diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a quebra do sigilo bancário
ou fiscal e com a interceptação de comunicações telefônicas. (...)A Corte
destacou, no ponto, que esse provimento interlocutório — o qual não julga o
mérito da pretensão acusatória, mas resolve uma questão incidente — tem
natureza meramente homologatória, limitando-se ao pronunciamento sobre a
regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo (art. 4º, § 7º, da Lei
12.850/2013). O juiz, ao homologar o acordo de colaboração, não emite
juízo de valor a respeito das declarações eventualmente prestadas pelo
colaborador à autoridade policial ou ao Ministério Público, nem confere o
signo da idoneidade a seus depoimentos posteriores. (...) Entendimento
contrário colocaria em risco a própria viabilidade do instituto, diante da
iminente ameaça de interferência externa nas condições acordadas pelas
partes, reduzindo de forma significativa o interesse no ajuste. Essa “postura
equidistante” do juiz em relação às partes no processo penal informa o citado
comando legal que prestigia o sistema acusatório. Se as declarações do
colaborador são verdadeiras ou respaldadas por provas de corroboração,
esse juízo será feito apenas “no momento do julgamento do processo”, no
momento diferido, qual seja, na sentença, conforme previsto no § 11 do art.
4º da Lei 12.850/2013. Nessa etapa, serão analisados os elementos trazidos
pela colaboração e sua efetividade.

Portanto, ainda que o inteiro teor do acórdão não tenha sido publicado, pode-se
concluir, sem maiores questionamentos, que o Supremo Tribunal Federal –
acertadamente – decidiu que o papel do juiz nos acordos de colaboração premiada é
meramente homologatório, sendo certo que a sua função é apenas controlar a
regularidade, legalidade e voluntariedade das declarações prestadas pelo
colaborador53. E não poderia ser diferente, visto que o sistema misto adotado pela
Constituição Federal, mas com predomínio da estrutura adversarial, não permite que
o juiz tenha postura ativa na gestão e colheita da prova. Com efeito, tal atividade deve
ser relegada apenas às partes – acusação e defesa –, a fim de preservar a
imparcialidade e a equidistância do órgão jurisdicional, corolários do processo penal
no Estado Democrático de Direito. Destarte, à luz de sistema processual penal em que
predomina o princípio dispositivo, este deve ser o papel do juiz frente à celebração
de acordo de colaboração premiada, entendimento este atualmente sufragado pela
Suprema Corte.
Contudo, como ressaltado no tópico anterior, o procedimento somente deverá ser
homologado pelo órgão jurisdicional se corresponder ao modelo constitucional de
processo penal. Assim, o exame dos pressupostos para a celebração de acordo de
colaboração premiada – especialmente a voluntariedade das declarações do corréu
colaborador – deve ser criterioso, e ter como fundamento os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituição Federal, sobretudo para que não se confira à
categoria jurídica em análise a conformação de uma nova modalidade de confissão,
nos termos em que é compreendida pelo sistema inquisitório. Cabe ao juiz, portanto,
proceder rigorosamente no exame dos pressupostos da colaboração, atentando para os
interesses declarados e implícitos das partes envolvidas, para que exista um
equilíbrio entre a necessidade de se apurar a infração penal e o respeito ao processo
penal constitucional.

CONCLUSÃO

Ao final deste trabalho, percebe-se que o seu objetivo principal foi delimitar e
definir qual é a função do juiz na colaboração premiada. Procurou-se estabelecer o
papel do órgão jurisdicional em um contexto de celebração de acordo de colaboração
premiada entre acusação e defesa, categoria prevista na Lei 12.850/2013. Isso
porque, nos últimos anos, houve um incremento significativo na utilização do instituto,
o que gerou diversos questionamentos acerca de seus requisitos e pressupostos
fundamentais, sobretudo no que se refere à postura do juiz frente à celebração de
acordo de colaboração. De modo geral, o que se discutia era se o órgão jurisdicional
poderia interferir nas cláusulas do ajuste celebrado entre acusação e defesa, ou se
isso seria vedado, desempenhando o juiz função meramente homologatória do acordo
de colaboração premiada (controle externo).
Para responder adequadamente a estas indagações, foi preciso, inicialmente,
investigar a origem histórica do instituto da colaboração premiada. Explicou-se,
então, que a categoria encontra sua procedência na common law, especialmente no
plea bargaining norte-americano. Em que pese existam diferenças entre a
colaboração premiada e o plea bargaining, não há dúvidas de que o instituto previsto
na Lei 12.850/2013 tem como inspiração os diversos tipos de acordos celebrados
entre acusação e defesa nos países de tradição anglo-americana, sobretudo nos
Estados Unidos.
Depois, foi necessário estabelecer o conceito e a natureza jurídica da
colaboração premiada. A partir de lições doutrinárias e do que já disse o Supremo
Tribunal Federal, viu-se que a colaboração é instituto complexo, de natureza híbrida,
constituindo tanto técnica investigativa como meio de prova, a depender da fase em
que se encontrar a marcha processual penal. Ademais, sustentada na cooperação de
corréu colaborador, com suspeita de envolvimento nos crimes objeto da investigação,
a colaboração premiada também ostenta o prisma de negócio jurídico processual, em
que ambas as partes (acusação e defesa) assumem compromissos e abrem mão de
determinadas prerrogativas.
Mais à frente, o artigo trabalhou os sistemas processuais-penais e como se
comporta a atividade jurisdicional em cada um deles. Foram descritas as principais
características dos sistemas adversarial e inquisitório, para logo após definir qual foi
o sistema processual penal adotado no Brasil. Percebeu-se que, embora o Código de
Processo Penal vigente tenha feito a opção por um sistema misto, com predominância
do princípio inquisitório, a Constituição Federal pretendeu, ao contrário, instituir um
sistema estruturado sob as bases do princípio dispositivo, o que indica a escolha pelo
modelo adversarial.
Por isso, a postura do juiz na colaboração premiada, à luz da estrutura
adversarial, deve ser passiva, atuando apenas no controle das formalidades legais.
Não há, assim, possibilidade de intervenção nos termos do acordo celebrado entre
acusação e defesa, notadamente em relação aos benefícios propostos ao corréu
colaborador pelo titular da ação penal. Isso não significa, contudo, um esvaziamento
da função jurisdicional, visto que o juiz deverá controlar sobretudo a voluntariedade
das declarações do corréu colaborador. O procedimento somente será homologado se
corresponder ao modelo constitucional de processo penal – adversarial, portanto –, a
fim de que a colaboração premiada não se torne uma versão moderna da confissão
inquisitória.
Finalmente, mostrou-se a posição do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria,
especialmente à luz de dois acórdãos (HC 127.483, julgado em 27/08/2015, e Pet
7.074 QO/DF, julgada em 29/06/2017), oportunidades em que a Corte debateu sobre
o papel do juiz na colaboração premiada. Expli-cou-se que o entendimento foi no
sentido de que o papel do juiz nos acordos de colaboração premiada é meramente
homologatório, sendo que a sua função é controlar a regularidade, legalidade e
voluntariedade das declarações prestadas pelo colaborador.
Diante de tudo o que foi investigado, verifica-se que a conclusão aqui exposta
resta plenamente justificada, sobretudo porque o sistema misto adotado pela
Constituição Federal, mas com predomínio da estrutura adversarial, impõe ao juiz
uma postura passiva em face de acordos celebrados entre acusação e defesa. É
preciso que o órgão jurisdicional preserve a imparcialidade e a equidistância das
partes, pilares de todo o sistema de justiça. E isso – frisa-se – não significa um papel
menor ou irrelevante, até mesmo porque cabe ao juiz zelar pela regularidade,
legalidade e voluntariedade da declarações do corréu colaborador. Ao contrário, tal
postura significa a concretização da própria Constituição Federal, em busca de um
processo penal democrático e com verdadeira isonomia entre as partes.
D e lege ferenda, espera-se que o Novo Código de Processo Penal (Projeto de
Lei 8.045/2010 que tramita na Câmara dos Deputados, anteriormente Projeto de Lei
do Senado 156/2009) avance em relação à implantação de um verdadeiro sistema
adversarial, conforme quis o constituinte de 1988, notadamente no que tange à postura
do juiz na iniciativa probatória. Caso isso realmente ocorra, e se elimine a
possibilidade de o órgão jurisdicional produzir provas de ofício, mais razão ainda
haverá para se sustentar que a postura do juiz na colaboração premiada deve ser
passiva, apenas como garantidor da regularidade, voluntariedade e legalidade dos
termos do acordo.

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2 Idem, p. 46 e seguintes.
3 MESSITTE, Peter. Plea Bargaining in Various Criminal Systems. Article Presented
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4 HEUMANN, Milton. Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges and
Defense Attorneys. Chicado and London: The University of Chicago Press, 1981, p.
1.
5 VOGEL, Mary E. Coertion to Compromise: Plea Bargaining, The Courts, and The
Making of Political Authority. New York: Oxford University Press, 2007, p. 13.
6 MESSITE, Peter. Idem, p. 3 e seguintes.
7 Idem, p. 4 e seguintes.
8 Idem, p. 4 e seguintes.
9 FISCHER, George.Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in
America. Stanford: Stanford University Press, 2003, p. 176.
10 MESSITE, Peter. Idem, p. 5 e seguintes.
11 Idem, p. 6 e seguintes.
12 Idem, p. 7 e seguintes.
13 Idem, p. 7 e seguintes.
14 Idem, p. 7 e seguintes.
15 PEREIRA, Frederido Valdez. Idem, p. 50 e seguintes.
16 DONDI, Ângelo; ANSANELLI, Vincenzo; COMOGLIO, Paolo. Processo Civil
Comparado – Uma Perspectiva Evolutiva. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2017, p. 19-23.
17 COSTA, Leonardo Dantas.Delação Premiada: A Atuação do Estado e a
Relevância da Voluntariedade do Colaborador com a Justiça. Curitiba: Juruá
Editora, 2017, p. 85-85.
18 Idem, p. 83-85.
19 HC 127483, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015,DJe
divulg. 03-02-2016, public. 04-02-2016.
20 MOSSIN, Heráclito Antônio; MOSSIN, Júlio César O. G. Delação Premiada:
Aspectos Jurídicos. Leme: Editora J. H. Mizuno, 2016, p. 29.
21 GRANZINOLI, Cássio M. M. A Delação Premiada. In.: BALTAZAR JUNIOR, José
Paulo; MORO, Sérgio Fernando (organizadores).Lavagem de Dinheiro:
Comentários à Lei pelos Juízes das Varas Especializadas, em Homenagem ao
Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 145-
167.
22 FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal: Garantismo, Deveres
de Proteção, Princípio da Proporcionalidade, Jurisprudência Constitucional
Penal, Jurisprudência dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2008, p. 72-73.
23 SILVA, Eduardo Araújo da. Organizações Criminosas: Aspectos Penais e
Processuais da Lei 12.850/2013. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 52.
24 § 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a
formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia,
o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou,
conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu
defensor.
25 “Enquanto o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova, os depoimentos
propriamente ditos do colaborador constituem meio de prova, que somente se
mostrarão hábeis à formação do convencimento judicial se vierem a ser
corroborados por outros meios idôneos de prova”.
26 PEREIRA, Frederico Valdez. Idem, p. 193.
27 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir
em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva
de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um
ou mais dos seguintes resultados: (...)
28 § 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o
colaborador deverá estar assistido por defensor.
29 KNIJNIK, Danilo.A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2007, p. 108.
30 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.Sistema acusatório: cada parte no lugar
constitucionalmente demarcado. Revista de Informação Legislativa do Senado
Federal, v. 46, n. 183, p. 103-115, jul./set. 2009.
31 Idem, p. 103-115.
32 Idem, p. 103-115.
33 Idem, p. 103-115.
34 LOPES JR., Aury.Direito processual penal. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p.
40-49.
35 LANGBEIN, John H. The Origins of Adversary Criminal Trial. New York: Oxford
University Press, 2003, p. 1.
36 FERRAJOLI, Luigi.Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Editorial
Trotta, 2011, p. 563.
37 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, p. 464-465.
38 COUTINHO, Jacinto Miranda. Idem, p. 103-115.
39 Idem, p. 103-115.
40 Idem, p. 103-115.
41 PEREIRA, Frederido Valdez. Idem, p. 153.
42 Idem, p. 153.
43 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.Processo Penal, v. 1. 29. ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2007, p. 40.
44 CARVALHO, Salo de; LIMA, Camile Eltz de.Delação Premiada e Confissão:
Filtros Constitucionais e Adequação Sistemática. In.: PINHO, Ana Cláudia Bastos
de; GOMES, Marcus Alan de Melo.Ciências Criminais: Articulações Críticas em
Torno dos 20 Anos da Constituição da República. Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Juris, 2009, p. 239-253.
45 MCDONALD, William Frank.Plea Bargaining: Critical Issues and Common
Practices. Reprints from the Collection of The University of Michigan Library. U.
S. Department of Justice – National Institute of Justice, 1985, p. 109.
46 SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado: Procedimento Probatório. 2. ed.
São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 71.
47 Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
48 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Idem, p. 103-115.
49 Idem, p. 103-115.
50 Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordância.
51 CARVALHO, Salo de; LIMA, Camile Eltz de. Idem, p. 250-252.
52 Súmula de jurisprudência nº 231, editada pelo Superior Tribunal de Justiça: A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.
53 Essa também é a posição do legislador, precisamente à luz do que dispõem os
parágrafos 6º, 7º e 8º do artigo 4º da Lei 12.850/2013, verbis: “§ 6º O juiz não
participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o
defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o
Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. § 7º Realizado o
acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do
colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o
qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para
este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. § 8º O
juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais,
ou adequá-la ao caso concreto”.
10
PRISÕES CAUTELARES: DIREITOS E GARANTIAS NO
PROCESSO PENAL1

OLINDO MENEZES
Desembargador Federal do TRF da 1ª Região.
Professor Adjunto da UNB.

Como magistrado de Turma Criminal (4ª Turma – TRF.1), já de alguns anos,


farei algumas considerações acerca do tema “Prisões Cautelares: Direitos e Garantias
no Processo Penal”, como uma contribuição para o debate, levando em conta mais a
experiência judicante e menos a condição de especialista em processo penal, que
efetivamente não detenho, sem deixar de agradecer a oportunidade do convite ao Dr.
Eugênio Pacelli de Oliveira, advogado e doutrinador, que conheci como Procurador
Regional da República em Brasília.
Para que não se perca a noção de Direito em perspectiva, aconselha-se que não
se lide com o direito penal e o processual penal de cabeça baixa, tratando-os como
um sistema independente e aplicando as suas normas mais pelo ângulo interno, sem
atenção para a sua interação com os fatos sociais e os valores, para o seu ângulo
externo,2 leitura que compele o juiz a ser também um critico do sistema, até mesmo
para aplicá-lo com mais atenção aos direitos e garantias do processo. Na lição de
Miguel Reale, é impossível lidar com a experiência jurídica sem lidar
simultaneamente com os fatos sociais, com os valores e as normas.3
Na linha do principio constitucional que garante aos investigados e aos acusados
o estado de inocência,4 dispõe a lei que “Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva.”5
A prisão, como pena infligida ao agente pelo cometimento de crime, somente
existe e, sobretudo, deve ter eficácia, depois do transito em julgado de sentença
condenatória. Antes disso toda prisão assume natureza cautelar, instrumental, de
índole processual, em atenção às finalidades do processo.
Embora o Código de Processo Penal não disponha de um processo cautelar
propriamente dito, anterior à persecução penal (processo principal),6 as prisões
processuais – em flagrante, preventiva e temporária – e as outras medidas cautelares
servem sempre às finalidades do processo; não como antecipação de condenação,
embora, no advento dessa hipótese, o tempo de prisão provisória, porque da mesma
natureza, deva ser descontado da pena privativa de liberdade.7
Esse é um ponto que precisa ser sempre lembrado e destacado, para prevenir
confusões, sobretudo midiáticas, ou mesmo interpretações engajadas que convertem
os juízes penais em anjos exterminadores do crime: as prisões e as demais medidas
cautelares servem sempre ao processo de fundo, como se fora um processo a serviço
do processo, na busca da sua efetividade. “O processo deve ter o máximo rendimento
possível, como garantia da sociedade, com o mínimo de sacrifício da liberdade
individual.”8
Os presídios brasileiros, como logo se verá, estão abarrotadas de pessoas, numa
indicação pontual e estatística (ao menos) de que a impunidade não é generalizada em
todas as camadas sociais, embora efetivamente as condenações digam respeito a uma
parcela pequena dos crimes cometidos, aos quais consegue chegar a malha
investigatória, a despeito das suas vicissitudes.
Diante do fato da impunidade nas camadas sociais mais altas da renda e do
poder, que provoca a justa indignação da sociedade, as prisões cautelares, decretadas
com generosidade, e em desatenção à filosofia do sistema, passam a impressão,
equivocada, de que o investigado ou o acusado estão sendo punidos, quando, na
realidade, ainda não se trata de sentença ou de condenação.
Não existe ainda (nesses segmentos) a culpa formada, e pode até mesmo não
haver ao cabo da dilação probatória, cuidando-se apenas de mecanismos incidentais
provisórios em investigações ou processos ainda indefinidos. Não há, portanto,
relação (necessária) entre detenções provisórias e sentença ou condenação.9 Não se
trata, ainda, da prisão penal com caráter retributivo.
Se consideradas pela sua vocação cautelar, fica muito clara a banalização das
prisões provisórias. Dados de relatório do ICPS (2014)10 dão conta de que cerca de
três milhões de pessoas estão presas provisoriamente no mundo, observando-se uma
tendência crescente no uso desse mecanismo, o que, sobre contribuir para a
superlotação dos estabelecimentos prisionais e para elevar os custos do sistema,
expõe um grande número de pessoas, os agentes investigados ou acusados, que
permanecem no exercício regular dos seus direitos individuais, e seus familiares às
consequências gravosas do encarceramento.11
Os dados são muito repetidos, mas convém relembrar. Segundo o “Levantamento
Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN”, de junho de 2016, do
Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça, as pessoas privadas
de liberdade naquela data eram de 726.712, das quais 689.510 no sistema
penitenciário, que dispõe de apenas 368.049 vagas, com um déficit (de vagas) de
358.663, e uma taxa de ocupação média de 197,4%, isso sem falar nos milhares
mandados de prisão pendentes de cumprimento.
As 36.750 pessoas presas fora do sistema penitenciário estão recolhidas em
carceragens, delegacias ou estabelecimentos similares, administradas pelos órgãos de
Segurança Pública, e 437 no sistema prisional federal, que conta com quatro
penitenciárias federais.12 As delegacias e carceragens não foram concebidas para o
cumprimento de penas, sendo, portanto, inadequadas para a finalidade. No 3º
Encontro Nacional do Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomendou
a desativação das carceragens de polícia em todo o País.
A julgar pelas imagens que recorrentemente aparecem na mídia, inclusive no
âmbito da Capital do País, sob a indiferença da opinião pública e das autoridades
constituídas, e mesmo de todos nós, em muitas carceragens a superlotação é tamanha
que os presos aparecem amontoados nas grades, uns sobre os ombros dos outros,
como se fora um “cacho” de presos!
Tem o Brasil, ainda de acordo com a citada fonte, 300 presos por cada cem mil
habitantes. Entre os vinte países com maior população carcerária, o Brasil, em
números absolutos, ocupa o quarto lugar, atrás apenas dos Estados Unidos, com
1.228.412 presos; da China, com 1.657.812 presos; e da Rússia, com 673.818 presos.
Em um espaço projetado para custodiar 10 pessoas, tem-se em média 16 pessoas
encarceradas, dados que por si mesmos demonstram a situação aflitiva por que passa
o sistema prisional brasileiro, uma das questões mais complexas da nossa realidade
social. De 1990 a 2014 o Brasil registrou um aumento de 575% na sua população
carcerária.
Das referidas 607.731 pessoas privadas de liberdade, 250.213 (41%) estão
presas sem que haja condenação. De cada conjunto de dez presos, quatro estão
privados de liberdade ainda sem condenação, cuidando-se, portanto, de prisões
cautelares, ou supostamente cautelares, considerando-se que, pelo preceito
constitucional, “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de
sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).13
A informação acerca de uma prisão, em si mesma, tem a sua própria dinâmica e
a sua própria exegese nos meios de comunicação, alheias quase sempre à real leitura
jurídica, ou mesmo a uma visão mais elevada dos fatos. A prisão preventiva de
pessoas de classe alta, de líderes do mundo político e empresarial, que eram raras no
Brasil, repercutem de forma ruidosa e repetida nos meios de comunicação, passando a
versão, que a opinião pública consome acriticamente, de que os investigados estão
sendo punidos pelas regras do devido processo legal, cuja definição mais simples é a
de que primeiro se processa, segundo determinadas regras, e depois se julga. O
julgamento – vale a insistência no óbvio em face de tanta confusão midiática que
educa mal as pessoas – vem como resultado do processo.
A investigação policial, não raro, em vez de, primeiramente, buscar a verdade
real ainda incógnita, como é normal de toda investigação, monta uma suposta
engenharia organizacional a cargo dos investigados, a partir de informações
indiciárias, divulga-a como se fora o achado das investigações, que ganha
sustentabilidade na opinião pública e, depois, sai em busca dos fatos para dar vida à
versão, que obviamente nem sempre se confirma, pois fora apenas uma hipótese de
inteligência de trabalho!
Essa engenharia de trabalho viola claramente a presunção constitucional de
inocência, princípio cuja eficácia na prática deixa muito a desejar, e, de certo modo,
apresenta uma certa filiação teórica com o que ocorria na chamada “sociedade
disciplinar”, nos fins do século XVIII e início do século XIX, quando o crime deixa
de ser uma falta moral ou religiosa, um pecado, para ser concebido como um ruptura
com a lei, causando um dano à sociedade.
Para reparar o mal ou impedir males semelhantes ao corpo social, um dos tipos
de punição era, depois da deportação material, a exclusão do próprio local, com a
punição, em nível de escândalo, de quem cometera a infração. Sua falta era publicada,
mostrava-se a pessoa ao público, suscitava-se no público uma reação de aversão, de
desprezo, de condenação. Esta era a pena: provocar vergonha e humilhação, levando
ao isolamento da pessoa no interior do espaço moral, psicológico, público.14
Impõe-se uma análise dogmática e crítica das prisões cautelares, e especialmente
da prisão preventiva, não somente por ser a prisão processual mais praticada, como
também por estar na ordem do dia da atualidade processual penal, como uma versão
moderna do “elixir de longa vida” do processo penal, no combate à impunidade.
A análise não deve perder de vista que as medidas cautelares previstas no Título
IX do Código de Processo Penal – a prisão preventiva e as demaismedidas a ela
alternativas (art. 319) – expressam uma política criminal não intervencionista. Afora a
prisão preventiva, medida encarcerizadora, as demais são descarcerizadoras e
procuram evitar a prisão cautelar excessiva e abusiva, dando mais espaço a uma
resposta social aos conflitos penais, com a aplicação de penas ou medidas
alternativas à prisão,15 de baixa no nenhuma pedagogia na recuperação do agente
criminoso.
Nos dizeres da lei, a prisão preventiva, concebida (em regra) em caráter
excepcional, para os casos de maior gravidade, indicativos de risco à efetividade da
persecução penal, pode ser decretada de oficio no curso da ação penal; ou, durante a
investigação policial, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial, presentes, em qualquer caso,
um (ou mais de um) dos seus pressupostos – garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução, ou para assegurar a aplicação da lei penal
– e os seus dois requisitos legais, expressos na prova da existência do crime, nos
crimes dolosos punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro
anos; e no indicio suficiente de autoria,16 o fumus comissi delicti: a fumaça do
cometimento do delito.
A prisão preventiva, portanto, deve submeter-se necessariamente às exigências
da “necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais” (periculum libertatis); e da adequação “à gravidade do crime, circunstância
do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”, devendo ser decretada apenas
como último recurso processual, “quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar (art. 319)”, esta também submissa às (referidas) exigências da
necessidade e da adequação.17
Haverá que presidi-la sempre um juízo objetivo de razoabilidade, evitando-se o
excesso, inclusive em relação à sua cautelaridade, que deve, em princípio, ser
reavaliada (também) de forma intercorrente, no curso da investigação ou o processo,
no compasso da colheita da prova, quanto à subsistência da sua necessidade.
A prisão cautelar, desde que fundamentada na sua base empírica e na sua
imprescindibilidade, pode conviver sem conflito com a presunção constitucional de
inocência do acusado ainda não julgado, mas não deixa de ser uma exceção a esse
estado de inocência, princípio reconhecido também e de há muito no plano
internacional.18
Se o agente responde ao processo em liberdade, fazendo-se credor do gesto de
confiança da Justiça, sem a prática de nenhuma conduta que contraindique o status
libertatis, fará jus ao direito de recorrer solto. A decretação da prisão preventiva na
sentença condenatória imprescinde da demonstração de fatos novos, na linha dos
preceitos do art. 312 do Código de Processo Penal, segundo tem decidido a
jurisprudência.19
Pode ser determinada, ainda, se o agente tiver sido condenado por crime doloso,
em sentença definitiva (ressalvada a hipótese do art. 64, I do Código Penal); se
houver dúvida quanto à identidade civil da pessoa, que não forneça elementos
suficientes para esclarecê-la; e, de forma subsidiária – a preventiva nos moldes dos
arts. 311, 312 e 313 do CPP é autônoma e independente de medida cautelar anterior
–20, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas em virtude de
outras medidas cautelares; e quando o crime envolver violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência.21
O objetivo claro da lei é o de evitar o excesso de prisões cautelares, o que, além
de vir expresso no art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, constitui uma
inferência direta da natureza da prisão cautelar, pensada para a busca de um resultado
útil para o processo de fundo, de natureza processual; não para a aplicação do direito
material.
Nem mesmo a prisão em flagrante, onde já existe a demonstração visual do crime
e de sua autoria, deve subsistir se não houver alguma finalidade cautelar na sua
manutenção. Diz a lei que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, de
forma fundamentada, relaxar a prisão ilegal; ou conceder a liberdade provisória, com
ou sem fiança. A sua conversão em prisão preventiva demanda a presença dos
requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se forem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão.22
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, pela Resolução 213, de 15/12/2015,
levando em conta as inovações introduzidas no CPP pela Lei 12.403, de 05/05/2011,
que “impuseram ao juiz a obrigação de converter em preventiva a prisão em flagrante,
somente quando apurada a impossibilidade de relaxamento ou concessão de liberdade
provisória, com ou sem medida cautelar diversa da prisão”; e acentuando que “a
condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais eficaz para
prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto,
o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia
estatal,”23 instituiu a audiência de custódia e determinou que, toda pessoa presa em
flagrante delito, independentemente da motivação ou do ato, seja obrigatoriamente
apresentada, em até 24 horas da comunicação da prisão, à autoridade judicial
competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou a prisão ou a
apreensão (art. 1º), na presença do órgão do Ministério Público e da Defensoria
Pública, se não houver defensor constituído nesse momento, e sem a presença dos
policiais que efetuaram a prisão ou responsáveis pela investigação (art. 8º), seguindo-
se, após outras providências, o relaxamento da prisão em flagrante; a concessão da
liberdade provisória, com ou sem a aplicação de medidas cautelares diversas da
prisão; e, em último caso, a decretação da prisão preventiva (art. 8º, §§ 1º e 5º).
A lei, como se vê, disciplina a prisão preventiva de forma correta, ponderada e
prudente, compatível com a efetividade dos direitos fundamentais, reservando-a para
os casos excepcionais, nos quais a retirada da pessoa do convívio social se imponha
com vantagem sobre a plenitude dos seus direitos individuais.
A despeito disso, a parte crítica, dramática mesmo, desse quadro legal, reside no
seu plano de eficácia, de produção de efeitos, no dia a dia das decisões judiciais
criminais, onde se verifica uma grande distância entre a lei e a realidade, que
testemunha um frequente e aberto descumprimento das normas que regem as prisões
cautelares e as demais medidas cautelares diversas da prisão estão.
O desespero de dar uma resposta imediata à sociedade, que com razão exige o
combate à impunidade; a tentativa equivocada de contornar, queimando etapas, a
conhecida morosidade da instância judicial de combate ao crime; a pressão da
publicidade nos meios de comunicação, sobretudo nos casos de agentes de melhor
posição social; e mesmo uma lógica repressivo--belicista recorrente em muitos
magistrados, também ditada pela escalada crescente do crime, como se fosse nula a
pedagogia da atuação jurisdicional, tem levado a prisões cautelares em profusão, sem
a demonstração dos seus pressupostos, sem fundamentação adequada, e até mesmo em
crimes de menor gravidade, como o contrabando de cigarro e de gasolina.
Essa é uma dialética constante, como se observa na prática diária das turmas
criminais dos tribunais. Não se decreta a prisão preventiva apenas por ter a pessoa
participado de crime, grave que seja, sem a demonstração, ao menos razoável, com
base nos autos, do fumus commissi delicti, como a probabilidade da ocorrência de
um delito, ou, nas palavras da lei, a prova da existência do crime e indicio suficiente
de autoria; e do risco de que a liberdade do agente represente para a efetividade da
investigação ou do processo (periculum libertatis).
É preciso que o juiz demonstre, dentro do material dos autos, que o acusado
possa fugir, atrapalhar o andamento do processo ou cometer novos crimes. A
fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX – CF) constitui dimensão essencial
do âmbito de validade da prisão preventiva, consideran-do-se que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”24 (CF, art. 5º,
inciso LIV).
A repetição das palavras legais do art. 312 – CPP, como consta de muitas
decisões judiciais, evidentemente não constitui fundamento idôneo para a prisão
preventiva. Não basta a afirmação, sem a indicação da correspondente base fática, de
que restou configurado o requisito da garantia da ordem pública, da conveniência da
instrução processual ou da aplicação da lei penal.
Urge combater o crime, cada dia mais audacioso e desafiador, pelo que cada
caso apresenta a sua singularidade, mas, de forma geral, a garantia da ordem pública
tem sido entendida como a necessidade de evitar o cometimento de novos crimes pelo
acusado – sobretudo quando registra antecedentes negativos atuais –, a ser sopesada
em face do seu comportamento revelado nos autos; a conveniência da instrução reside
no fundado temor, não na mera suposição, de que o acusado possa causar algum
prejuízo à instrução processual; a segurança da aplicação da lei penal, na indicação
de fatos ou atos do acusado que sinalizem objetivamente para a ineficácia da futura
sentença, se procedente a acusação.
Não deve ser tolerada a prisão apenas em função de uma fugidia credibilidade
da justiça em face de considerações abstratas acerca da gravidade do crime, se bem
que julgados recentes façam alusão, repetida, como demonstração do risco à ordem
pública, à gravidade concreta do crime,25 expressão às vezes identificada com a
desenvoltura do agente no modus operandi, a sinalizar que a sua liberdade será um
perigo concreto à ordem pública26 (periculum libertatis), mas que, pela sua textura
aberta, prestando-se às mais variadas avaliações e interpretações, ainda se ressente
de uma melhor delimitação técnica, para evitar violações veladas aos preceitos do
art. 312 do Código de Processo Penal e, no limite, aos direitos e garantias do
processo penal.
O descumprimento da lei ocorre também na aplicação das medidas cautelares
diversas da prisão, enumeradas no art. 319 do Código de Processo Penal, que também
devem ser ministradas, isolada ou cumulativamente, observando-se a necessidade
para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução, e para evitar a prática
de infrações penais.
Sua aplicação exige individualização, até mesmo para que de logo o juiz passe a
conhecer a pessoa a ser julgada,27 e se estende à sua segunda condição da aplicação, a
adequação das providências em relação à gravidade do crime, às circunstancias fato e
às condições pessoais do indiciado ou acusado, fatores que têm relação ainda que
remota com os requisitos da prisão preventiva.
Incentiva a lei também que sejam ministradas mediante contraditório, quase
nunca observado em razão da urgência e do risco de ineficácia,28 mas que pode ser
efetivado de forma diferida, após a decretação das medidas, podendo o juiz, em face
da manifestação da parte interessada, alterá-las ou mesmo revogá-las, no todo ou em
parte.
Não devem se aplicadas medidas cautelares que ultrapassem as finalidades
últimas do processo, na hipótese de condenação. Em muitos casos, têm sido aplicadas
de forma improvisada, sem nenhuma fundamentação – não raro de inopino na sessão
de julgamento dos habeas corpus —, segundo os pendores punitivos de cada
magistrado, e muitas vezes em cascata, como se traíssem uma mea culpa pela
concessão ou a ideia de um favor do sistema ao acusado.
Além das medidas cautelares diversas da prisão enumeradas no art. 319 do
Código de Processo Penal, há quem dê pela existência de outras, inominadas, dentro
de um suposto poder geral de cautela do magistrado penal, à semelhança do processo
civil,29 o que não parece acertado. Cuidando-se de restrições a direitos fundamentais,
incide o principio da legalidade estrita. A forma processual é, a um só tempo, limite
de poder e garantia para o acusado.30
Dentro das previsões legais, pode o juiz modular as medidas cautelares segundo
as peculiaridades do caso, dentro de um juízo de proporcionalidade, mas não deve
aplicar medida inominada, fora da lex praevia, como a “prisão para averiguação” ou
a celebrada condução coercitiva fora da recusa do investigado em atender ao
chamado judicial, que, na minha avaliação, não tem base legal, a despeito de cuidar-
se de um expediente da ordem do dia, largamente praticado na atualidade, e até
mesmo com o aval (implícito) de Cortes Superiores.
O Código de Processo Penal, quando trata da condução coercitiva, do acusado
(art. 260),31 das testemunhas (arts. 218 e 461, § 1º) ou do ofendido (art. 201, § 1º),
tem por pressuposto fático e lógico que à coerção deva preceder a recusa ao
comparecimento injustificado em razão de uma intimação antecedente.
É altamente constrangedor e, portanto, atentatório das liberdades públicas, que
uma pessoa seja levada (retirada) de sua casa à força, traumatizando seus familiares e
vizinhos, para a prática de um ato judicial ou de investigação, sem que antes seja
intimada para tanto, mesmo que se trate de suspeitos de crimes. As limitações ou
restrições à liberdade imprescindem de paradigmas legais expressos.
A Constituição, pelo menos pelo que nela está escrito,32 e é natural num regime
democrático, protege o indivíduo contra as arbitrariedades dos agentes públicos. Se o
Estado tem o monopólio da força, ela há que ser exercida com estrita legalidade. É
mais perniciosa a ilegalidade quando “virtuosa”, supostamente vestida de bons
propósitos, dificultando o controle por parte dos investigados ou acusados.
A justificativa às vezes apresentada pela autoridade policial, de que ela (a
coerção) se imporia como forma de eficiência investigativa, de modo a agrupar, para
um mesmo momento e de inopino, o depoimento de pessoas envolvidas nos fatos, não
tem regência legal, ainda que a medida possa produzir depoimentos menos
“contaminados ou mais estéreis”, porque sem acertos prévios, como se costuma
afirmar.
Poder-se dizer que a senda delitiva pela qual trilha a atuação de muitos agentes
públicos na atualidade – sobretudo no que tange à prática de desvios de verbas
públicas, cujos danos excedem os limites da individualidade para atingir toda a
sociedade —, exige a disponibilização de mais mecanismos ou instrumentos
investigativos, como forma de se dar efetividade ao combate de esquemas delitivos
cada vez mais complexos e sofisticados, mas tudo deve ter limite (feliz ou
infelizmente) na lei, sobretudo quando a atuação do Estado envolve possível violação
a garantias fundamentais. O combate ao crime e à impunidade não justificam a quebra
da ordem.
A ação investigativa tem que se desenvolver por meio de uma atuação
operacional que lhe permita uma maior eficiência na comprovação dos fatos, desde
que isso se dê dentro de balizas da legalidade, por mais importante e necessário que
se apresente à vida atual o combate a esquemas de delinquência de grande
repercussão ou gravidade social.
Isso sem falar que se mostra pouco efetivo, para justificar a pretendida quebra da
legalidade, impor ao investigado a condução coercitiva se, constitucionalmente, na
condição processual de eventual acusado, pode ele negar-se a responder sobre aquilo
que lhe possa incriminar – se bem informada e se resistir ao terror psicológico e
social da condução –, diante do princípio constitucional do nemo tenetur se
detegere.33 A autoridade policial há que ter recursos de inteligência e habilidades
para ouvir as pessoas, coletar provas e esclarecer todos os fatos sem necessidade de
condução forçada e humilhante dos investigados.
Por fim, algumas palavras acerca da prisão temporária (também cautelar) e da
prisão domiciliar: a prisão temporária, instituída pela Lei 7.960, de 21/12/1989, tem
a finalidade de tutelar a investigação policial, podendo ser decretada a requerimento
da autoridade policial ou do Ministério Público, pelo prazo de cinco dias,
prorrogável uma vez, em caso de extrema e comprovada necessidade, não podendo
ser decretada de oficio, nem durante o processo, posto ser exclusiva do acautelamento
da investigação policial.
Sua prática, devidamente fundamentada, somente pode ocorrer se, ocorrendo
indícios de autoria e materialidade, revelar-se imprescindível para as investigações
do inquérito policial em catorze tipos penais graves relacionadas taxativamente na
lei.34 Devem, portanto, estar presentes as exigências dos incisos I e III do art. 1º da
Lei.
É necessária, portanto, a demonstração do fumus commissi delicti – “fundadas
razões, de acordo com qualquer prova, admitida na legislação penal, de autoria ou
participação do indiciado” – e do periculum libertatis: a ideia, assaz discutível, e
que se presta a abusos, é que a diligência a ser praticada, ou o segmento da
investigação, não podem ser efetivados com eficácia na constância da liberdade do
indiciado!
Em se tratando de crime hediondo, o prazo é de trinta dias, prorrogável por mais
trinta, da mesma forma em caso de extrema e comprovada necessidade, nos termos da
respectiva lei.35 Não se deve admitir uma segunda prisão temporária na mesma
investigação, depois de exaurida a primeira.
Já a prisão domiciliar, em si mesma, não constitui propriamente espécie de
prisão cautelar, senão uma forma substitutiva (não alternativa) de cumprimento da
prisão preventiva, nos termos dos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, pela
qual o indiciado ou acusado fica recolhido em sua residência, dela somente podendo
se afastar com autorização judicial.
Isso se o agente, indiciado ou acusado, for maior de oitenta anos; se estiver
extremamente debilitado por motivo de doença grave; se for imprescindível aos
cuidados de pessoa menor de seis anos ou com deficiência; no caso de gestante; de
mulher com filho de até doze anos de idade, incompletos; ou de homem, nas mesmas
condições, se for o único responsável pelos cuidados do filho.36
É prevista também na Lei de Execução Penal – Lei 7.210, de 11 de julho de 1984
– como se fora uma modalidade de prisão aberta, quando se tratar de condenado
maior de setenta anos; de condenado acometido de doença grave; de condenado com
filho menor ou deficiente físico ou mental; ou de condenada gestante (art. 117).
Mas a prisão domiciliar, com a Lei 12.403/2011, veio a ser admitida também
como medida cautelar diversa da prisão, com o recolhimento domiciliar do
investigado ou acusado no período noturno e nos dias de folga, quando tenha
residência e trabalho fixos (art. 319, V, CPP).
Essas as considerações que julguei pertinentes sobre o tema “Prisões Cautelares:
Direitos e Garantias no Processo Penal”, que se detêm sobre o aspecto dogmático da
matéria e, de alguma maneira, sobre a filosofia jurídica da atividade jurisdicional
penal, na ideia de que a lei, como ato político, é mais um ponto de partida do que de
chegada.

1 Palestra no Seminário jurídico sobre “A Constituição da República e os direitos e


garantias individuais do processo” – Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP
– junho de 2016.
2 LAFER, Celso.Filosofia do Direito e Princípios Gerais: Considerações sobre a
pergunta “O que é a Filosofia do Direito?” . O Que é a Filosofia do Direito? São
Paulo: Manole, 2004, p. 56.
3 Apud LAFER, Celso. Filosofia do Direito e Princípios Gerais: Considerações sobre
a pergunta “O que é a Filosofia do Direito?”. O Que é a Filosofia do Direito? São
Paulo: Manole, 2004, p. 55.
4 Constituição, art. 5º, LVII.
5 Art. 283 do Código de Processo Penal (redação da Lei 12.403, de 25/05/2011).
6
Há, contudo, mesmos em essa etiqueta, medidas cautelares, sobretudo patrimoniais
como, o arresto, o sequestro e a hipoteca legal, que o Código de Processo Penal
trata no Titulo VI, “Das questões e processos incidentes), como medidas
assecuratórias (arts. 125 e 144-A).
7 Art. 42 do Código Penal.
8 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI,
Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 66.
9 Editorial “Atrás das Grades”. Folha de São Paulo, A-2, edição de 29 de maio de
2009.
10 International Center for Prision Studies (<www.prisionstudies.org>).
11 Cf. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN , de junho
de 2016, do Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça, p. 7.
12 Catanduvas (PR), Campo Grande (MS), Porto Velho (RO) e Mossoró (RN).
13 Esse preceito, que consagra a presunção constitucional de inocência, é repetido pelo
Código de Processo Penal, ao dispor que “Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva” (art. 283).
14 FOUCAULT, Michel.A Verdade e as Formas Jurídicas. 3. ed., Rio de Janeiro:
NAU Editora, 2011, p. 79-82.
15 GOMES, Luiz Flávio. MARQUES, Ivan Luis. Prisão e Medidas Cautelares –
Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: RT, p. 30-31.
16 Arts. 311, 312 e 313, I, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei
12.403/2011.
17 Art. 282, caput e incisos I e II e § 6º do Código de Processo Penal.
18 Assim consta do art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789), in verbis: “Tout homme étant présumé innocent, s’il est jugé indispensable
de arrêter, toute rigueor qui ne serait pas necessaire pour s’assurer de sa personne
doit ètre sévèrement reprimée par la loi.”; a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, aprovada pela Assembleia das Nações Unidas, em 10/12/1948, cujo art.
11. 1 dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não se prove a sua culpabilidade, de acordo com a lei e em
processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua
defesa”; e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – “Pacto de San José
de Costa Rica” —, subscrita pelo Brasil, que dispõe: “Toda pessoa acusada de
delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprova
legalmente sua culpa.”
19 Está superada a Súmula 9 – STJ (“A exigência da prisão provisória, parra apelar,
não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”), até mesmo pela
Súmula 347 – STJ (“O conhecimento de recurso de apelação do réu independe da
sua prisão.”
20 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, p. 557.
21 Arts. 282, § 4º; 312, parágrafo único, e 313, II e III, do Código de Processo Penal.
22 Art. 310, incisos I, II e III, do Código de Processo Penal.
23 Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 5.2) e Convenção contra a Tortura
e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (art. 2.1).
24 Art. 5º, inciso LIV, da Constituição.
25 STJ – HC 330.286/MS, Min. Ribeiro Dantas,DJe 12/12/2016; RHC 57032/GO.
Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/12/2016; HC 367.833/MG. Min. Jorge Mussi,DJe
19/12/2016 etc.
26 STJ – Recurso Ordinário emHabeas Corpus 2016/0162200-1/AL, Ministro Nefi
Cordeiro, DJe 29/08/2016.
27 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 670.
28 Art. 282, incisos I e II e §§ 1º e 3º, do Código de Processo Penal.
29 Art. 798 do Código de Processo Civil/1973.
30 GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luis. Prisão e Medidas Cautelares –
Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: RT, p. 45-47;
PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 524-525; e LOPES JR., Aury.Prisões Cautelares.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 28-31.
31 Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá
mandar conduzi-lo à sua presença.
32 Art. 5º, caput e incisos II, X e XI da Constituição.
33 Art. 5º, LXIII, da Constituição.
34 Homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo; extorsão, extorsão mediante
sequestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com
resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas;
e crimes contra o sistema financeiro.
35 Lei 8.072, de 25/07/1990 – art. 2º, § 4º.
36 Art. 318 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei 13.257/2016.
11
SOBRE O PÔQUER “ON-LINE”, O JOGO DE AZAR E A
DISTÂNCIA ENTRE ELES, E SOBRE A POSIÇÃO DO
INTERMEDIADOR DA APOSTA

EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA


Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional
da República no Distrito Federal.
Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em
Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.
Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração
de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo
Senado da República e atualmente em tramitação na Câmara dos
Deputados. Advogado.

FREDERICO HORTA
Mestre e Doutor em Direito. Professor Adjunto de Direito Penal na
Faculdade de Direito da UFMG. Advogado.

Sumário: I. Conteúdo e limites da proibição dos jogos no


Brasil – II. Por um critério jurídico de atribuição do jogo à sorte
ou à habilidade: elementos para a interpretação e aplicação
do conceito legal de jogo de azar – III. Estrutura técnica do
jogo de pôquer – IV. Da legalidade da intermediação de
pagamentos pela inscrição ou aquisição de fichas em sites
estrangeiros de pôquer por jogadores localizados em território
brasileiro – Conclusões.

I. CONTEÚDO E LIMITES DA PROIBIÇÃO DOS JOGOS NO BRASIL


1. O exame do grau e da extensão da (i)licitude do jogo de pôquer no Brasil se
confunde com a análise dos limites do tipo de injusto contravencional previsto no
artigo 50 do Decreto-Lei 3.688/41 (a chamada Lei de Contravenções Penais – LCP).
Pode-se dizer, tal como o fez MANZINI sobre dispositivo análogo no Código Penal
Italiano, que o artigo 50 da nossa Lei de Contravenções Penais tem caráter
constitutivo da ilicitude, e não meramente sancionatório dos jogos de azar.1
2. Descansa nesse dispositivo a proibição legal dos estabelecimentos e da
exploração de jogos de azar, bem como da participação nesses jogos, como ponteiro
ou apostador. Os demais dispositivos sobre a matéria na LCP, arts. 51 a 58, tratam
especificamente de loterias, sorteios e jogo do bicho. E, como não há vedação ou
restrição específica à prática do pôquer no Brasil, dependerá do exame desubsunção
ou de impertinência ao mencionado tipo – ser ou não ser um “jogo de azar”– a
proibição ou a liberdade para jogar ou explorar economicamente o pôquer no Brasil.

Do tipo contravencional do jogo de azar


3. Ao propósito, dispõe o Decreto-Lei 3.688/41:

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível


ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: (Vide Decreto-Lei
nº 4.866, de 23.10.1942) (Vide Decreto-Lei 9.215, de 30.4.1946)
Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze
contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e
objetos de decoração do local.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou
participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.
§ 2º Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$
200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo,
ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como
ponteiro ou apostador. (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
§ 3º Consideram-se, jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da
sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde
sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:
a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles
habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;
b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se
proporciona jogo de azar;
c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo
de azar;
d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se
dissimule esse destino.

4. Tem-se, então, a previsão de dois tipos de contravenção penal, a saber: a)


aquele do caput (cabeça do artigo), que torna punível o estabelecimento ou
exploração do jogo de azar, 2 em local público ou acessível ao público; e b) a
proibição contida no § 2º, que prevê a pena de multa para quem “é encontrado a
participar do jogo, ainda que pela internet ou qualquer outro meio de comunicação,
como ponteiro ou apostador”.
5. De modo que a lei proíbe não apenas a promoção ou exploração econômica
do jogo de azar, mas também a aposta e a atuação do ponteiro, “a pessoa que busca a
aposta”3 ou “que marcam as apostas feitas”.4 Estas duas últimas modalidades
contravencionais, contudo, tem sua punibilidade condicionada pela lei ao flagrante, na
medida em que o pressuposto da multa cominada é ser o agente “encontrado a
participar do jogo” (§ 2º do art. 50).5
6. De outro lado, como o § 2º invoca a participação no jogo para descrever a
conduta punível, tem-se ali um tipo derivado, ao qual se aplicam todos os
pressupostos do tipo contravencional básico previsto no caput: trata-se de
participação em jogo de azar, estabelecido ou explorado em local público ou
acessível ao público.6
7. Para designar o objeto das condutas nucleares, a lei emprega a expressão
“jogo de azar”, definida por três cláusulas de interpretação autêntica, dispostas no
§3º e suas alíneas. Segundo a primeira delas, de caráter geral, “jogo de azar” é todo
aquele “em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da
sorte” (alínea “a”).7 Por força da generalidade da expressão, que demanda um juízo
estimativo da importância ou peso da sorte no jogo, Miguel REALE JÚNIOR
classifica “jogo de azar” como um elemento normativo dos tipos em análise.8
8. Esta classificação, percebe-se, se deve ao conceito amplo de elemento
normativo do tipo, tal como formulado por Edmund MEZGER, segundo o qual seriam
todos os “pressupostos do injusto típico que só podem ser determinados mediante uma
especial valoração da situação de fato.9Tendo em vista a natureza das valorações que
demandam ou o âmbito normativo que lhes servem de parâmetro, MEZGER classifica
os elementos normativos como de, a) valoração jurídica – assim o caráter alheio da
coisa subtraída, no crime de furto –, b) de valoração cultural – a obscenidade do ato,
no crime de ultraje público ao pudor –, e, ainda, c) de valoração quantitativa – como
o caráter “permanente” de uma deformidade, ou “incurável” de uma doença, no
crime de lesão corporal. Nessa perspectiva, o“jogo de azar”, por demandar uma
valoração quantitativa da influência da sorte para o resultado, estaria incluído nesta
última categoria.
9. Como compreendemos por elemento normativo apenas aqueles cujo sentido
decorre de normas, jurídicas ou não,10 não incluímos nesta classe os elementos típicos
que demandam juízos de valor meramente estimativos ou quantitativos, como se dá em
relação aos “jogos de azar”. Por mais genérica ou vaga que seja a aludida
configuração típica,11 trata-se de elemento meramente descritivo, pois traduz apenas
uma consequência lógica (e não um juízo de valor baseado em convenções sociais
mais ou menos arbitrárias) da estrutura do jogo proibido: o fato de que o resultado
dependerá total ou principalmente de causas desconhecidas e não domináveis pelos
jogadores, e por isso deverá ser atribuído à sorte, como obra do acaso, e não aos
jogadores, por suas habilidades. Desenvolveremos detidamente esse conceito a
seguir.
10. Tal como ocorre também em relação aos elementos normativos, a expressão
“jogo de azar”, necessariamente vinculada à valoração da importância da sorte para
o resultado, torna impreciso o campo de aplicação da norma contravencional, pois faz
com que ela dependa de um juízo sobre as regras do jogo. Em outras palavras, o
conteúdo da proibição não se expressa pelos nomes dos jogos vetados (roleta, bingo,
dados...), nem pelas regras desses jogos (o sorteio de números, ser jogado às cegas,
etc.), mas por uma qualidade lógica a eles atribuída a partir das suas regras.
11. A identificação dos critérios dessa atribuição, ou das balizas para se afirmar
que o resultado de um jogo depende “exclusiva ou principalmente” da sorte deverá
ser, então, o objetivo primeiro e último deste estudo, do qual dependerá diretamente
as conclusões lançadas ao final.
12. Depois do regramento geral acerca da extensão do que ali se entenderia por
jogos de azar, cuja vedação se estenderia a todo jogo dependente da sorte (§ 3º, a),
novas hipóteses de proibição mereceram texto específico, consoante se encontra nas
alíneas “b” e “c” do aludido § 3º do artigo 50, seguindo-se, então, a proibição da
prática de aposta sobre corrida de cavalos, fora de hipódromo ou de local onde
sejam autorizadas (alínea b), e também aquela (aposta)sobre qualquer outra
competição esportiva (alínea c). Note-se que a menção expressa àaposta sobre
corrida de cavalos tem singela explicação: depois de estabelecer a matéria proibida,
a lei consigna expressa regra de exceção, por meio de heterodoxa via de uma cláusula
de interpretação autêntica, isto é, relativamente à aposta “praticada dentro de
hipódromo ou outro local onde sejam autorizadas”.
13. Destaque-se também que a lei se reporta àsapostas realizadas sobre qualquer
competição esportiva, e não em qualquer competição esportiva. E não se deve
subestimar a sutil distinção. Com efeito, a escolha da incidência proibitiva assentada
no advérbio “sobre” deixa claro se tratar da censura aos prognósticos e palpitesa
respeito de um jogo do qual o apostador não participa, e não de uma aposta
emcompetição, que ocorreria no caso de um jogo disputado pelo próprio apostador.
14. E há justificativa hermeneuticamente orientada para o distinguishing, a
começar da perspectiva semântica, passando pela sintática, pela lógica-sis-temática,
encerrando-se na teleológica, todas elas vetorizadas pela tipologia geral atinente à
ausência de controle e de domínio do resultado (da aposta) pelo apostador.
15. Tem-se, de início, que as finalidades da proibição do “jogo de azar”
definido nas alíneas “b” e “c” são diversas das que animam a proibição do “jogo de
azar” definido na alínea “a”. De fato, quando se proíbem as apostas sobre
competições esportivas, cujo sucesso não depende do acaso, mas de desempenhos
previsíveis aos apostadores e baseados nos seus conhecimentos sobre as habilidades
dos competidores, o que se pretende é evitar influências externas sobre o
resultado, garantindo a lisura da competição, tão bem traduzida na expressão
inglesa fair play dos jogadores.12
16. De todo modo, feita a distinção de propósitos e de objetivos políti-co-
criminais, também essa proibição nos parece inteiramente despropositada, primeiro,
no que toca ao próprio senso comum nacional em matéria de jogos de azar, e,
sobretudo, no campo das ilicitudes assim configuradas. A vedação, em verdade,
constitui verdadeira antecipação de danos, e, pior, sem que se possa afirmar com
convicção o estado prévio de perigo ao bem jurídico. O que deve ser punido, quando
e se houver, é precisamente a intervenção ou a influência direta dos apostadores nos
participantes da competição, estas sim, suficientes a dar ensejo à variadas
modalidades de ilicitude, puníveis, porém, de forma autônoma. O reforço legislativo
da proteção à lisura nas competições esportivas pela via do enquadramento da
conduta como jogos de azar não encontra justificativa constitucional.
17. O objetivo e o fim de lucro que anima o jogo de azar, e o torna penalmente
relevante, não é mencionado expressamente no tipo, mas está implícito nas definições
do § 3º, que empregam as expressões ganho e perda (na alínea “a”, em vez de vitória
ou derrota), e “apostas” (nas alíneas “b” e “c”),13 bem como nos verbos estabelecer
ou explorar, próprios de atividade econômica, empregados no caput. Chega-se a essa
conclusão também por interpretação teleológica da norma contravencional, que tem a
pretensão paternalista de proteger o perdedor dos riscos de empobrecimento e
eventual miserabilidade, acrescido da finalidade moralista de se reprimir o ganho
dos “espertos e ociosos”, que vivem das “contribuições da desgraça”, nas palavras de
Bento de Faria.14
18. Ora, mas como a Constituição da República não é lugar para bons conselhos,
como já o dizia há tempos ilustre magistrado e professor15, não se pode reduzir o seu
alcance normativo por meio de juízos legislativos exclusivamente moralizadores, em
manifesta violação da estruturação democrática da ordem social brasileira, sobretudo
porque fundada nos princípios da autonomia, da liberdade de consciência e da não
discriminação (arts. 1º, III; 3º, I e IV; e 5º, VI, da CR/88).
19. Com efeito, não se pode admitir que a autodeterminação das pessoas, seu
direito de viver segundo sua própria concepção de vida boa,16 venha a ser tolhida em
favor da prevalência de valores morais de determinados grupos comunitários. O
limite da autonomia de cada indivíduo só pode ser determinado pelas condições da
autonomia de outro, para ficarmos na ideia de liberdade que se encontra em Kant. E
sendo assim, só se pode restringir a liberdade de alguém, especialmente por uma
norma penal, para assegurar direitos e liberdades alheias ou para proteger a própria
autonomia do sujeito, quando privado da liberdade ou do discernimento necessário a
expressão da sua verdadeira vontade;17 não para proteger o patrimônio, a decência, o
conceito social ou as relações sadias do próprio destinatário da norma.
20. Por essas e outras razões – como o postulado da isonomia, já que a própria
União explora as loterias – a validade da contravenção do jogo de azar é posta em
cheque na jurisprudência brasileira recente. Um precedente paradigmático foi da
Turma Recursal de São Leopoldo do Sul – RS, que deixou de aplicar o artigo 50 da
LCP por julgá-lo não recepcionado pela Ordem Constitucional de 1988. Por força do
Recurso Extraordinário n. 966177, oposto a essa decisão, a matéria haverá de ser
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu sua repercussão geral em
novembro de 2016.
21. No âmbito do Congresso Nacional, já são notáveis os esforços para a
superação do atual modelo dos jogos de azar, anunciando-se para brevelegislação que
os regulamente. Nesse sentido tramita o Projeto de Lei do Senado (PLS) 186, de
2014, de autoria do Senador Ciro Nogueira, atualmente sob a relatoria do Senador
Benedito de Lira, na Comissão de Constituição e Justiça.

Antecedentes no direito nacional e comparado: a influência do direito italiano


22. A proibição dos jogos de azar é uma herança do direito romano e medieval,
já superada na imensa maioria dos países ocidentais. Ilustrativamente, registre-se que
no direito português, matriz dessa proibição entre nós, os jogos de azar são
permitidos nos termos de regulamentação específica desde 1927.18 Os cassinos
chegaram a ser permitidos no Brasil entre 193819 e 1946, quando o Decreto 9.215/46
revogou “as exceções abertas à lei geral” em nome da “moral e aos bons
costumes”, conforme suas disposições preambulares.
23. Em Roma, eram lícitos os jogos dominados pela arte e a virtude (in quibus
arsdominatur ac de virtutecertamen est), como os esportes e as lutas. Já os jogos de
azar, aqueles nos quais a sorte predomina (in quibus sorspraedominatur) foram
especialmente reprimidos durante o período republicano, pelas leis Tizia, Publicia e
Cornelia. Para a classificação dos jogos em geral, segundo o direito, valia a máxima
extraída do Digesto (3 D., 11, 5) ubiprovirtutecertamen non fit, non licet; a
competição em que não há virtude não é lícita.20
24. No direito intermédio da península itálica, os jogos de azar eram amplamente
reprimidos, permitindo-se, contudo, os jogos de mera habilidade, assim
compreendidos os que não a combinassem com a sorte – “mixturaingenii et fortuna”
– e desde que não envolvessem aposta em dinheiro. Já a partir do sec. XVIII, a
proibição se restringiu geralmente aos jogos de azar.21
25. No Brasil, a proibição do jogo remonta ao período colonial. O Livro V das
Ordenações Filipinas, que aqui vigeram enquanto durou o domínio português, no seu
Título LXXXII, vedava nomeadamente a prática dosjogos de dados e de todos os
jogos de cartas, bem como todas as atividades a eles relacionadas, notadamente as
“casas de tavolagem”, assim denominadas as casas de jogos por referência à mesa
própria: “tábola” ou távola. Os dispositivos eram indiferentes à qualificação dos
jogos de dados ou cartas como de azar ou de habilidade, mas reprimia-os por força da
sua costumeira vinculação às apostas em dinheiro.22
26. O Código Criminal do Império, de 1830, por sua vez, não incriminava os
jogadores, mas previa pena exclusivamente para a manutenção de “casa pública de
tabolagem para jogos que forem proibidos pelas posturas das câmaras
municipais”, no seu artigo 281.23 Como se vê, tratava-se de uma lei penal em branco,
que delegava às câmaras municipais a definição dos jogos proibidos, também aqui
sem nenhuma orientação baseada na natureza, de azar ou habilidade, desses jogos.
27. A partir do Código Penal Republicano de 1890 faz-se sentir a forte
influência do direito italiano no tratamento da matéria entre nós, que será
absolutamente determinante também para as disposições vigentes. Com efeito, há
estreita semelhança quanto à forma e a extensão da proibição aos jogos de azar, entre
o Código Penal brasileiro de 1890 e o Código sardo-italiano de 1859. A mesma
sincronia se nota, na primeira metade do século XX, entre a previsão dos jogos de
azar como uma contravenção penal relativa à Polícia de Costumes, na Lei de
Contravenções Penais, de 1941, e no Códice Rocco, de 1930.
28. O Código de 1890, de forma muito semelhante à vigente LCP, previa como
contravenção “Ter casa de tavolagem, onde habitualmente se reunam pessoas,
embora não paguem entrada, para jogar jogos de azar, ou estabelecê-los em logar
frequentado pelo publico”. No parágrafo único do mesmo dispositivo, estabelecia
pena de multa para “os indivíduos que forem achados jogando”. No artigo 370, jogos
de azar eram definidos como “aquelles em que o ganho e a perda dependem
exclusivamente da sorte”.24
29. Como se vê, o Código brasileiro de 1890 restringiu a proibição das casas de
tavolagem, para reprimir apenas aquelas dedicadas aos jogos de azar. E, tal como a
lei italiana de 1859, definiu jogos de azar como os que dependam exclusivamente
da sorte. Restavam assim claramente alheios ao conceito e livres da repressão penal,
os jogos de habilidade ou mesmo os que combinassem o fator sorte com a
habilidade ou a destreza, mental ou corporal do jogador. Tornavam-se atípicos,
assim, naturalmente, a grande maioria dos jogos de cartas, ainda quando envolvessem
apostas, e consequentemente liberadas as casas de tavolagem dedicadas a promovê-
los.

II. POR UM CRITÉRIO JURÍDICO DE ATRIBUIÇÃO DO JOGO À SORTE OU


À HABILIDADE: ELEMENTOS PARA A INTERPRETAÇÃO E
APLICAÇÃO DO CONCEITO LEGAL DE JOGO DE AZAR
30. O atual tratamento legislativo da matéria no Brasil, no sentido de que o jogo
de azar não é só o que depende exclusivamente da sorte, mas também o que depende
principalmente dela, nada mais é que uma concessão à tese de que todo ou quase todo
jogo concede algum espaço à habilidade. Concessão, aliás, totalmente dispensável,
pois o adverbio “principalmente”, tal como a expressão estimativa
“quaseinteiramente” (artigo 721 do Código italiano) apenas exprimem uma
avaliação que sempre estará por traz da conclusão de que o jogo depende da sorte: um
juízo de imputação do resultado.
31. Todos os pressupostos do crime (ou da contravenção), como elementos que
são da norma penal, estão referidos aos valores que ela consagra e que orientam sua
aplicação, e têm seu sentido e alcance definido a partir deles. Essa constatação, que
remonta à concepção neokantista do Direito como Ciência da Cultura, desenvolvida
por Lask, foi bem demonstrada por Wolf, e não escapou sequer à Beling.
32. Ao refutar a tese de que a apreciação judicial dos fatos, como matar e lesar,
e das coisas, como um cão ou uma construção, pode se dar independentemente de
juízos de valor, Wolf ecoa a conclusão já citada de Lask, segundo a qual, “tudo o que
floresce no domínio do Direito perde o seu caráter naturalístico, de algo isento de
referência a valores”, incluindo os conceitos jurídicos de coisa ou pessoa, cuja
construção tem sempre uma “coloração teleológica”.25 Categórico, Wolf afirma que
todos os fatos empíricos relevantes para a aplicação da norma penal “não são
decididamente nada ‘dado’; são fatos jurídicos”, isto é; diríamos nós, definidos em
função dos valores e finalidades que orientam essa aplicação.26 Afinal, a incerteza e
as contradições a respeito dos fatos remontam à própria experiência deles e se
verificam também no sentido supostamente objetivo que se lhe atribuem, cabendo ao
juiz, por meio da ponderação e da valoração, defini-lo para o fim da atividade
normativa.
33. Wolf bem o ilustra, ao lembrar que uma declaração pode ser entendida de
forma distinta por diversos grupos sociais, e que o juiz, ao atribuir-lhe consequências
jurídicas, deve eleger um desses sentidos para a declaração, ou atribuir-lhe outro,
segundo os valores que o orientam. E acrescenta que os “conceitos aparentemente
inalteráveis, como o de cão ou de construção flutuam”, ao sabor da “teleologia da lei
e da aplicação do direito”. Pois a decisão sobre a inclusão de um ser resultante do
cruzamento de cão com lobo em um preceito relativo à tributação dos cães não
depende da determinação zoológica, mas das finalidades de tal preceito, e do sistema
ao qual ele pertence.27
34. Não é, portanto, menos sujeita a valorações, a definição de jogo de azar
como o que dependa exclusivamente da sorte, ou “da mera sorte”. E como sempre se
pode identificar algum traço de habilidade nos jogos de azar, assim como a presença
da sorte nos jogos de habilidade,28 será efetivamente necessário avaliar se a sorte é
ou não o fator decisivo, pois o que a norma reprime é a prática de um jogo cujo
resultado não possa ser atribuído à habilidade dos jogadores. E uma vez que a tal
conclusão se chegue, tanto faz dizer que o jogo depende “meramente”,
“exclusivamente”, “quase inteiramente” ou “principalmente” da sorte. Síntese: há
jogos de apostas que não são de azar – assim as apostas nos jogos de habilidade pelos
próprios jogadores –, ambos penalmente irrelevantes.
35. As balizas para a identificação do que seja um jogo de azar, como tipo de
ilícito penal, foram bem desenvolvidas pela doutrina, especialmente italiana. E são de
Vicenzo MANZINI algumas das contribuições mais importantes para tanto. A primeira
delas constitui uma importante advertência preliminar. Não é a aposta que torna o
jogo, um jogo de azar. O fim de lucro não é uma característica do jogo de azar em si,
mas apenas um pressuposto de configuração da contravenção penal; o elemento que a
torna supostamente perigosa e por isso punível.29 Portanto, assim como há jogos de
azar que não envolvem apostas, há jogos de apostas que não são de azar, ambos
penalmente irrelevantes.
36. É o caráter aleatório do resultado, sua dependência da sorte ou do risco, a
característica necessária e suficiente dos jogos de azar. Para bem ilustrar a dimensão
ou o sentido dessa dependência, que o Código italiano qualifica como integral ou
quase integral, Manzini compara alguns tipos de jogos. Segundo ele, quando o jogo é
dominado inteiramente pelo fortuito, como se dá nas roletas, nenhuma dúvida é
possível. Menos fácil, contudo, é a avaliação daqueles jogos nos quais a vitória ou a
derrota dependem em parte da habilidade do jogador, e em parte da sorte. Este é
justamente o caso do pôquer, diríamos nós. A dificuldade, então, prossegue Manzini,
consiste em estabelecer se a eficiência da habilidade individual supera, contrabalança
ou não seja “notavelmente inferior” à eficiência do fortuito.30
37. Como se vê, para Manzini, só há falar em jogo de azar neste último caso:
quando a eficiência da habilidade seja “notavelmente inferior” à da sorte, e não
quando a influência desta no jogo puder ser “honestamente corrigida ou compensada
pela habilidade individual”.31 Pio Viazzi, embora reconheça ser “um pouco elástica”
uma disposição de lei que se funda sobre um “quase”, como a definição italiana do
jogo de azar, afirma que para tal classificação é necessário que a álea, a sorte, “tenha
uma parte de evidente e absoluta preponderância, na qual consista a razão de jogar,
dos jogadores”.32 E para José Duarte, citando Ugo Conti,devem ser permitidos
todos os jogos que normalmente e por sua natureza dependam em parte da
capacidade dos jogadores; ao passo que devem ser proibidos todos os que
normalmente e pela sua natureza dependam do acaso.33
38. Essas conclusões sobre o conceito de jogo de azar, segundo as quais por
dependência principal ou quase integral da sorte, a lei fala da sua absoluta
preponderância, decorrem justamente das razões da norma contravencional. Não pode
mesmo ser outra a conclusão que decorre da eloquente Relação ministerial sobre o
projeto que ensejaria o Código italiano de 1889. Nela se lê que “o concurso do
elemento sorte varia conforme o jogo, desde um mínimo desprezível até um máximo
que parece constituir o seu caráter exclusivo. Nesta última hipótese, em que o jogo
propriamente se chama de azar, a honesta recreação cessa e degenera em uma
prova do acaso, da qual é inconveniente à dignidade humana se ocupar,
especialmente se das suas respostas cegas se faça depender a aquisição ou a perda
de consideráveis valores.”34
39. Com efeito, só desafiaria a dignidade humana, segundo a lógica moralista
que funda a contravenção em comento, o jogo no qual a habilidade do jogador, ainda
que presente, não possa fazer frente aos desígnios da sorte. Nesses casos, segundo
Sabatini, quando a pessoa ávida ou viciosa se entrega cegamente à fortuna, a própria
vitória é imoral, porque buscada sem mérito e às custas de uma vítima do azar. Já
quando a vitória é devida à capacidade e perícia do jogador, é uma fonte legítima de
lucro.35
40. Como a ilicitude é objetiva, a aferição da importância da sorte ou da
habilidade para fins da qualificação de um jogo como sendo de azar, segundo a lei,
também há de sê-lo. Depende apenas da estrutura técnica do jogo, e não da habilidade
concreta dos jogadores. Consequentemente, o jogo não se torna de azar somente
porque dele participa uma pessoa inexperiente, desconhecedora das técnicas
desenvolvidas e difundidas entre os bons jogadores.36
41. Isso posto, e recorrendo às ideias de causalidade e domínio, Manzini dá um
importante salto na compreensão da definição legal de jogo de azar, plenamente
aplicável ao direito brasileiro. Quando se afirma que a vitória ou a derrota (o ganho
ou a perda) são inteira ou quase inteiramente aleatórios (dependem exclusiva ou
principalmente da sorte), diz-se simplesmente que a causa da vitória ou da derrota é
ignorada e não pode ser honestamente dominada. 37
42. Como bem observa Manzini, se algum jogador lograsse descobrir, em um
determinado jogo de azar, a causa exclusiva ou quase exclusiva da vitória ou da
derrota, jogaria em segurança um jogo que os demais participantes permanecem
confiando ao acaso, o que faria do seu conhecimento e especial domínio um
instrumento de fraude. Dessa forma, Manzini alcança os elementos essenciais do que
nos parece ser um critério seguro de qualificação do jogo: a possibilidade de domínio
do seu resultado pelo jogador habilidoso, sem violação das regras do jogo e,
portanto, sem incorrer em estelionato.
43. Se as regras do jogo possibilitam ao jogador habilidoso conhecer alguns dos
seus fatores decisivos e a partir desses conhecimentos se orientar estrategicamente no
sentido da vitória, então o jogo possibilita o domínio. Por domínio do jogo se
compreende a condição do jogador que pelo bom uso da técnica logra administrar
e compensar os caprichos da sorte, impondo-se sobre os demais, inclusive sobre
aqueles cuja sorte tenha premiado com vantagens.
44. Nos jogos que combinam sorte e habilidade, como são a maioria dos jogos
de cartas, não faz sentido questionar em termos gerais qual será a causa determinante
(a causa adequada) para a vitória ou a derrota, nem o grau de eficiência de uma ou
outra. As causas do resultado só podem ser avaliadas em concreto, considerando um
jogo específico, com jogadores específicos (suas jogadas, sua sorte, suas virtudes e
deficiências). E em se reconhecendo que a sorte combinada com a habilidade tenha
dado causa a uma vitória ou derrota, não cabe medir qual foi mais importante. Por
força da lógica, neste ponto reverenciada pelo Código Penal (art. 13), causas são
equivalentes, seja como condições indispensáveis do resultado, segundo a teoria da
conditio sinequa non, seja como elemento indispensável de uma condição suficiente
do resultado, segundo a moderna teoria INUS.38
45. Quando se fala que em um jogo o resultado depende principalmente da sorte,
admite-se que em alguma medida ele depende também da habilidade. E sendo assim, a
absoluta preponderância da sorte, que configura o jogo de azar, não decorre de um
juízo de causalidade, mas de imputaçãono resultado (do jogo). Decorre de uma
atribuição da vitória ou da derrota ao acaso, e não aos jogadores, segundo um critério
jurídico que extrapola a causalidade E considerando que o tipo de ilicitude próprio
do jogo de azar é a indigna atividade de se sujeitar às provas do acaso, cujas repostas
cegas conferem um lucro supostamente imoral ao vencedor, as custas da mera
desgraça do perdedor, o critério de imputação – atribuição – do jogo ao azar ou à
habilidade só pode ser o seu caráter indomável pela técnica ou, pelo contrário, a
sua dominabilidade pelos bons jogadores.
46. Se o jogo possibilita o bom desempenho dos jogadores habilidosos, então
não é um jogo de azar, por mais importante que seja a sorte na sua estrutura e por mais
frequente que seja a influência dela nos resultados. Em síntese, se o jogo permite o
domínio, não se pode dizer que a vitória ou a derrota dependem exclusiva nem
principalmente da sorte, pois então a vitória ou a derrota serão sempre atribuíveis
à habilidade ou inabilidade dos seus jogadores.

III. ESTRUTURA TÉCNICA DO JOGO DE PÔQUER

Regras e dinâmica
47. O pôquer, um dos mais populares jogos de baralho no mundo, mescla a
possibilidade aleatória de cada jogador formar combinações de cinco cartas, com a
escolha estratégica oportunizada a cada um, por diversas vezes, de apostar ou não na
própria condição de fazer a melhor combinação. Vence cada partida o jogador que se
mantiver apostando, se todos desistirem, ou entre os jogadores que apostarem até o
fim, o que tiver a melhor combinação de cartas.
48. Para ilustrar a estrutura do pôquer, consignando seus fundamentos para
análise, tomaremos por referência a modalidade Texas Hold’em, a mais difundida,
consagrada pelas grandes confederações, torneios, e adotada pelos sites de pôquer em
geral, nacional e internacionalmente.
49. Para cada jogador, são distribuídas aleatoriamente duas cartas, que em
princípio deverão permanecer ocultas dos demais. As duas cartas ocultas de cada um
poderão ser combinadas com outras cinco, comunitárias, que serão paulatinamente
abertas sobre a mesa ao longo de diversas rodadas de apostas. A combinação das
cartas ocultas com as comunitárias abertas forma as chamadas “mãos” ou “jogos”, de
cada participante: sequências mais ou menos valiosas de cinco cartas. Essas
combinações determinarão o vencedor, se mais de um jogador permanecer no jogo até
o final, após a última rodada de apostas, quando as duas cartas ocultas dos jogadores
remanescentes serão abertas.
50. O jogo se inicia com a escolha do “dealer” (ou botão), o jogador
responsável pela distribuição das cartas. Se as cartas forem distribuídas por um
crupiê, a cada rodada o botão do “dealer” ficará à frente de um jogador, indicando
que a ação começará com o jogador à sua esquerda. Os dois primeiros jogadores à
esquerda do “dealer” na mesa terão obrigatoriamente que apostar fichas no jogo, o
chamado “pingo”, antes mesmo da distribuição das cartas, por isso às cegas.
Chamam-se “smallblind” (SB), o primeiro, e “big blind” (BB), o segundo em sentido
horário. Nos torneios, a quantidade de fichas a serem apostadas pelos “blinds”
(pingos) vai aumentando ao longo do jogo, enquanto na modalidade “cash-game”, os
“blinds” são fixos. Certo é que a aposta do “smallblind” será a metade da aposta do
“big blind”. E esta por sua vez será o valor mínimo de aposta para o primeiro jogador
da rodada.
51. Distribuem-se, então, as duas cartas ocultas de cada jogador. O primeiro a
jogar será o jogador sentado à esquerda do “big blind”, e o jogo segue em sentido
horário, até completar a rodada. Cada jogador terá três opções de ação: desistir da
rodada ou “mão” (fold), devolvendo as suas cartas para a mesa, sem exibi-las; “pagar
a aposta” (call), neste caso colocando em jogo o número de fichas do “big blind” ou
da última aposta realizada, se maior; ou aumentar a aposta (raise), colocando em
mesa no mínimo o dobro da última aposta.39 A melhor posição é sempre a do último a
jogar (“late position”), porque ele então já terá podido observar o comportamento de
todos os demais jogadores da mesa antes de fazer a sua jogada, isto é; antes de
desistir, pagar ou dobrar a aposta. A pior posição, consequentemente, é a do primeiro,
que por isso recebe o nome de (“underthegun” – UTG).
52. A mão pode terminar já após a primeira rodada de apostas, e antes que as
primeiras cartas comunitárias sejam exibidas na mesa, se um jogador habilidoso, por
meio de uma aposta alta, induzir os demais a desistir. Neste caso, ele ganha o total de
fichas na mesa (pote). Caso contrário, o jogo prossegue com a abertura de três cartas
comunitárias, lance denominado “flop”.
53. Após o “flop”, segue-se nova rodada de apostas, quando os jogadores
remanescentes poderão orientar suas decisões também por essas primeiras cartas
abertas. Se apenas um jogador apostar, da mesma forma, a mão termina e ele ganha o
pote. Se não, abre-se uma quarta carta, lance chamado “turn”, e começa a terceira
rodada de apostas. O jogo prossegue assim até a abertura da quinta e última carta;
“river”. Com as cinco cartas abertas sobre a mesa ocorre a última rodada de apostas.
E se ao termo desta mais de um jogador estiver apostando, então as suas cartas
ocultas serão finalmente abertas, para se apurar quem tem o melhor jogo, isto é; a
mais valiosa combinação de cartas, momento chamado “showdown”. O jogador com o
melhor jogo ganha todas as fichas do pote e uma nova mão se inicia.
54. O Texas Hold’em é jogado com o baralho completo, de 52 cartas, sendo a
menor o 2 e a maior o Àz. As combinações possíveis de cartas, da maior para a
menor, são as seguintes: uma sequência de dez a Às, de cartas do mesmo naipe
(“royal straight flush”); qualquer sequência de cinco cartas do mesmo naipe
(“straight flush”); quatro cartas iguais (quadra); uma trinca e uma dupla
(“fullhouse”); cinco cartas do mesmo naipe (“flush”); sequência de cinco cartas de
naipes diferentes (“straigh”); três cartas iguais (trinca); duas duplas de cartas iguais
(dois pares); e duas cartas iguais (par). Quando nenhum dos jogadores no
“showdown” puder formar sequer um par, vencerá o que tiver a carta mais alta.
55. Duas são as formas de se jogar o Texas Hold’em: o torneio e o cas-ch-game
seguirá no jogo, mão após mão, até que suas fichas acabem. O torneio só termina
quando sai o penúltimo jogador. E então o prêmio, resultante das contribuições
iniciais de todos, pelo pagamento da inscrição, será dividido entre os primeiros
colocados, assim considerados os últimos a sair do jogo. Já na modalidade cash-
game, o jogador adquire suas fichas iniciais, pagando por quantas desejar, e pode sair
do jogo quando lhe convier, se for o caso realizando seus lucros na banca. Esta é a
modalidade mais comum nos jogos on-line. Mas estrutura do jogo, das partidas ou
mãos, é invariável, numa ou noutra modalidade.

Habilidades no pôquer
56. Como se extrai da descrição supra, o jogo de pôquer, como a maioria dos
jogos de cartas, combina vantagens aleatórias com a oportunidade de os jogadores
escolherem, estrategicamente, suas ações a cada rodada: desistir da mão, pagar a
aposta ou aumentá-la. A abertura para a habilidade está no fato de que a sorte – a
efetiva possibilidade de fazer combinações de cartas e a eventual vantagem no jogo –,
embora não se revele plenamente a nenhum dos jogadores até a última rodada, pode
ser inferida por cálculos probabilísticos, à medida da abertura das cartas, e pelo
comportamento dos outros jogadores, ao longo das rodadas. Essa mesma sorte,
embora se insinue a cada um pelas cartas conhecidas, pode ser dissimulada pelo bom
jogador, ora ocultando dos demais a vantagem que provavelmente tem, ora adotando
um comportamento equívoco, que leve os demais a supor estar ele em vantagem, ter
boas cartas, que em verdade não tem, ação conhecida como blefe. A estratégia de
apostar ou aumentar a aposta, de modo a intimidar os demais jogadores, estimulando-
os a desistir da mão, quando a vantagem sobre eles é improvável, constitui a forma
essencial do blefe no pôquer.
57. Ricardo Molina de Figueiredo, em laudo pericial sobre a estrutura técnica do
pôquer, constata que este jogo desafia diversas habilidades. A primeira delas é o
domínio matemático das probabilidades, que possibilita ao bom jogador calcular as
suas chances reais de fazer um bom jogo,40 bem como inferir as chances dos demais e,
assim, avaliar sua vantagem ou desvantagem a cada nova informação, especialmente a
cada nova carta conhecida.
58. Depois, em qualquer das suas modalidades, o pôquer requer permanente
atenção às jogadas e capacidade de avaliação dos oponentes, em suas reações, seu
padrão de comportamento, seu grau de ousadia, etc. O bom jogador de pôquer
consegue, ao longo das partidas, traçar o perfil de cada jogador e, dessa forma,
interpretar com mais segurança as jogadas de cada um deles, inferindo se têm boas
cartas ou se estão blefando. Consegue ao mesmo tempo dissimular a própria
condição. Os jogadores profissionais costumam adotar padrões aleatórios de jogadas,
ainda que isso lhes custe perder mãos menores, para confundir os demais, deixando-
os mais suscetíveis a um futuro blefee 41
59. Segundo Figueiredo, o blefe tem um papel sistemático no pôquer e é
explorado de forma intensa, em qualquer das suas modalidades. Para ilustrar tal
assertiva ele analisa o registro, extraído de um site especializado
(www.absolutepoker.com), de um jogo real disputado entre jogadores experientes,
verificando que das 118 rodadas (mãos), 75 terminaram em “fold”. Isto significa que
em 64% das mãos, o ganhador não chegou a mostrar suas cartas.42 Esses dados estão
em consonância com levantamento promovido pela empresa americana Cigital Inc.,
especializada em segurança e desenvolvimento de softwares, e desenvolvido por
Sean McCulloch, do Departamento de Matemática e Ciência da Computação daOhio
WesleyanUniverity, que ao analisar mais de 100 milhões de mãos de Texas Hold’em
verificou que menos de um quarto delas foram decididas pelo “showdown”, ou seja;
que em 75% delas o ganhador não chegou a mostrar suas cartas.43
60. Figueiredo ainda consigna que o blefe é uma estratégia sofisticada, cujo
sucesso depende do jogador empregá-la no momento correto, determinado por
variáveis diversas, tais como: a) os prováveis jogos dos oponentes; b) o padrão de
reação dos oponentes; c) o tamanho do pote (quantidade de fichas na mesa, resultante
das últimas apostas) e d) a posição do jogador da mesa.44
61. Conclusões semelhantes sobre as habilidades exigidas pelo pôquer e sua
importância no jogo constam de laudo oficial do Instituto de Criminalística do Estado
de São Paulo, intitulado “Características do jogo de cartas denominado Texas
Hold’em”, da lavra do Perito Criminal Adriano IassamuYonamine. Para além das
habilidades supramencionadas, o laudo não deixa de destacar o conhecimento de
regras específicas predeterminadas, interpretação das cartas nas mãos e daquelas
abertas sobre a mesa (números, naipes e hierarquia dentro do baralho), capacidade
cognitiva, psicológica, sensibilidade visual e comportamental, além de autocontrole
emocional e físico.45
62. No pôquer se instaura, assim – a pretexto da sorte que ninguém conhece bem,
mas todos precisam inferir e dissimular em maior ou menor medida – um desafio de
avaliação psicológica, num contexto em que cada jogador deve manejar com o mesmo
apreço a prudência e a ousadia, escolhendo bem o momento e a dose certa com que
cada atitude deve ser empregada.
63. É fato notório que os torneios nacionais e internacionais de pôquer têm
revelado grandes campeões; jogadores que se tornam verdadeiras celebridades entre
os amantes do pôquer, muito admirados por suas excepcionais habilidades para o
jogo. Entre eles podemos citar três brasileiros, campeões na Word Series of Poker
(WSPO), o mais prestigiado campeonato internacional de pôquer: Tiago Decano, em
2015; André Akkari, em 2011; e Alexandre Gomes, em 2008.46 Um número
relativamente pequeno de jogadores permanece por longos períodos entre os
primeiros lugares do ranking mundial de pôquer. E dentre esses, alguns como Dan
Harrington, Chris Moneymaker, Erik Seidel, David Bradschaw, etc. têm livros
publicados sobre técnicas potencialmente eficazes para um bom desempenho no
jogo.47
64. Registre-se, por fim, que a prática do pôquer vem se institucionalizando e
obtendo reconhecimento próprio dos esportes, no Brasil e no mundo, especialmente
nos últimos nove anos. Em 2009 foi fundada em Lausanne, na Suíça, a Federação
Internacional de Pôquer (atualmente International Federation of Mach Poker –
IFMP), que congrega confederações de mais de 60 países, dos cinco continentes. A
IFMP é reconhecida na condição de observadora pela Federação Internacional dos
Esportes da Mente (International Mind Sports Association – IMSA),48 e desde
outubro de 2017 também pela Associação Global de Federações Esportivas
Internacionais GAISF (Global Association of International Sports Federation).49 A
Confederação Brasileira de Texas Hold’em – CBTH, fundada em 2009, é membro da
IFMP e foi reconhecida em 2012 pelo Ministério do Esporte.50

A prática do pôquer on-line


65. Atualmente o pôquer é amplamente praticado por meio da internet, em
grandes sites especializados, que promovem partidas on-line entre jogadores
localizados nas mais diversas partes do mundo. Nesses sites, embora transcorra num
ambiente virtual, com recursos virtuais (a mesa, as cartas, as fichas e o próprio
crupiê, o “dealer” ), o jogo é o mesmo que se disputa presencialmente, sendo também
o Texas Hold’em a principal modalidade.51
66. Duas peculiaridades decorrentes do meio, contudo, são dignas de nota
quando se analisam as técnicas envolvidas no jogo. Nas plataformas on-line não é
possível aos jogadores fazer uma leitura corporal nem observar a expressão facial
dos demais jogadores, o que representa uma dificuldade adicional. No entanto, essa
dificuldade é superada por um esforço maior de anotação e memorização do padrão
de comportamento dos adversários, prática especialmente sistemática nos jogos on-
line valem os sites em geral disponibilizam aos jogadores, como ferramenta, o campo
“notes”, para anotações sobre os adversários, que ficam disponíveis para que o
jogador possa a elas recorrer da próxima vez que enfrentar o mesmo oponente.
Técnicas especiais sobre a forma e o conteúdo dessas anotações, para torná-las mais
eficientes, são inclusive difundidas em sites ou blogs especializados na internet.52
67. A segunda peculiaridade é que os jogadores on-line dispõem de programas
do tipo “plug in”, utilizados de forma regular, que os auxiliam calculando em tempo
real as probabilidades de jogo a cada passo.53 O uso dessa ferramenta, contudo, não
libera os jogadores da tarefa complexa e indelegável de interpretar rapidamente os
muitos dados matemáticos gerados automaticamente na tela do seu dispositivo
eletrônico e traçar estratégias com base neles e nos conhecimentos adquiridos sobre
os padrões dos demais adversários.

Da atipicidade da promoção, exploração ou participação no jogo de pôquer.


Conclusão intermediária
68. Avaliando as características do pôquer, descritas na seção anterior, segundo
o critério de imputação do ganho ou da perda preliminarmente estabelecido para
distinguir os jogos de azar dos jogos de habilidade, não resta dúvida que o jogo
analisado pertence a esta última categoria.
69. Conforme procuramos demonstrar, quando um jogo combina habilidade e
sorte, a sua classificação legal dependerá da possibilidade de um jogador habilidoso
dominá-lo estrategicamente, revertendo eventuais desvantagens aleatórias de forma
eficaz para alcançar a vitória (item 1.3 supra).
70. O pôquer é justamente um jogo que desafia a capacidade dos jogadores de
administrar uma sorte não plenamente conhecida, pelas habilidades de inferi-la a
partir das cartas conhecidas e do comportamento dos demais jogadores. Mais. De
fazer os oponentes acreditarem que se está em vantagem no jogo (blefar) e de escolher
o momento correto de fazê-lo, tanto do ponto de vista da eficácia (para fazer com que
a rodada termine em “fold”, sem precisar abrir as cartas), quanto da eficiência (obter
uma boa quantidade de fichas, um bom pote).
71. Um jogador com essas habilidades tem condição de dominar
estrategicamente o jogo, levando os demais jogadores a desistir da rodada e ganhando
a mão sem mostrar as cartas, portanto independentemente das vantagens ou
desvantagens que o acaso lhe tenha concedido. Essa simples possibilidade basta para
atribuir à habilidade ou inabilidade do jogador o ganho do pote ou a perda de fichas
em uma única mão de pôquer, que é a unidade celular do jogo. Não se trata aqui de
uma possibilidade remota, mas antes frequente, haja vista o caráter sistemático do
blefe no pôquer e a média de mãos de pôquer que terminam sem que os jogadores
mostrem suas cartas; em torno de 75% (cf. item 2.2, supra).
72. A importância da habilidade no pôquer, contudo, pode e deve ser analisada
em mais ampla perspectiva, uma vez que o jogo não se resume a uma mão. Na
modalidade torneio, o jogo só acaba quando resta apenas um jogador com fichas: o
vencedor, primeiro colocado. E na modalidade “cash--game” o jogador pode disputar
quantas mãos lhe convier, até atingir o seu objetivo de ampliar a sua quantidade de
fichas, lucrando por meio do jogo. Em qualquer dessas modalidades, o objetivo em
direção ao qual o jogador habilidoso maneja estrategicamente o jogo é o acúmulo de
fichas. Em função desse objetivo é que se deve apurar a dominabilidade do jogo de
pôquer. Portanto, a dominabilidade do jogo de pôquer é a possibilidade oferecida
ao jogador habilidoso de acumular fichas ao longo de diversas mãos,
independentemente da sorte.
73. Nessa perspectiva, é ainda mais evidente a preponderância da habilidade no
pôquer, pois dela dependerá não apenas o ganho de uma mão, mas muitas vezes
também a perda, o que se dá, por exemplo, quando o jogador estrategicamente desiste
(opta pelo “fold”) por não ser um bom momento para o blefe ou, mesmo quando tem
boas cartas, para confundir os demais jogadores quanto ao seu perfil, e assim garantir
o blefe numa mão futura, quando houver mais fichas na mesa (pote maior).
74. Portanto, considerando que a estrutura técnica do pôquer permite ao jogador
habilidoso dominar estrategicamente o jogo, revertendo as desvantagens aleatórias de
forma eficaz para acumular fichas ao longo das diversas mãos, conclui-se com
segurança que não se trata de um jogo de azar, mas sim de habilidade, tanto na
modalidade torneio, quanto na modalidade “cash-game”.
75. Como jogo de habilidade que é, o pôquer não se presta à configuração de
nenhum dos tipos de contravenção previstos no artigo 50 da Lei de Contravenções
Penais. Não configura conduta punível estabelecer ou explorar jogo de pôquer,
nem participar do jogo como ponteiro ou jogador.54
76. Esta conclusão é válida inclusive quando se joga mediante apostas em
dinheiro, bens ou outros valores economicamente apreciáveis e, assim, aplica-se tanto
para o pôquer jogado na modalidade torneio, quanto na modalidade “cash-game”.
Pois a lei brasileira não proíbe a aposta em jogo de habilidade, salvo quando
realizada por terceiro não participante do jogo – não jogador – hipótese bem definida
no art. 50, § 3º, “c” da LCP como aposta “sobre qualquer outra modalidade
esportiva” (grifamos).
77. E como o artigo 50 da LCP é o exclusivo fundamento da proibição ou da
ilicitude dos jogos em geral na Ordem Jurídica brasileira, pode-se afirmar que a
prática, promoção ou exploração do pôquer com ou sem aposta, na modalidade
“cashgame” ou torneio, presencialmente ou on-line, é permitida no Brasil.

IV. DA LEGALIDADE DA INTERMEDIAÇÃO DE PAGAMENTOS PELA


INSCRIÇÃO OU AQUISIÇÃO DE FICHAS EM SITES ESTRANGEIROS
DE PÔQUER POR JOGADORES LOCALIZADOS EM TERRITÓRIO
BRASILEIRO
78. Sendo lícita a prática e a exploração do pôquer no Brasil, com a cobrança de
inscrição (na modalidade torneio) ou venda de fichas avulsas (na modalidade “cash-
game”), não resta dúvida que também é lícita a intermediação do pagamento da
inscrição ou das fichas, observadas naturalmente as normas de regência do sistema
financeiro nacional.
79. Não há incriminação específica da conduta de pagar a quem estabelece ou
explora o jogo (a banca) pela inscrição, pela aposta ou pelas fichas do jogador.
Sendo assim, tal conduta só será punível se representar uma cooperação consciente
para a prática de um crime ou contravenção, nos termos do artigo 29, caput, do CP
brasileiro: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Nesse caso, quando por meio de uma
conduta em princípio atípica, alguém fornece um meio empregado na prática de uma
conduta típica por outrem, ocorre uma participação em crime ou contravenção.
80. Consequentemente, só se poderia cogitar da punibilidade do pagamento de
inscrição ou fichas de apostas, se sabidamente adquiridas para a prática do jogo de
azar, ou seja; quando o pagamento seja efetuado, intermediado ou
operacionalizado para que alguém participe do jogo de azar como apostador (art. 50,
§ 2º, da LCP) ou para que aposte sobre corrida de cavalos ou qualquer outra
modalidade esportiva (art. 50, § 2º c/c § 3º, “b” e “c”, da LCP). Se o pagamento
efetivado, intermediado ou operacionalizado tem por objeto a prática, mediante
aposta, de um jogo de habilidade, tal conduta não configura participação em
contravenção penal.
81. Nos termos do artigo 814, caput, do Código Civil, “as dívidas de jogo ou de
aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que
voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou
interdito”. E conforme o § 2º do mesmo artigo, tal preceito “tem aplicação, ainda que
se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente
permitidos”.
82. Como se lê, embora seja judicialmente inexigível o pagamento de dívidas de
jogo ou de aposta, também não há direito à devolução do que se tenha pagado por esta
conta. O pagamento dessas dívidas é irrepetível. Tem-se aqui o que a doutrina
civilista classifica como uma obrigação natural, à qual não socorre uma ação judicial
– por puro preconceito do legislador – mas cujo adimplemento é reconhecido e
amparado pelo direito.
83. Em função do disposto no § 2º do artigo 814, os seus comentaristas
classificam os jogos e as apostas, quanto aos efeitos do contrato ou da obrigação
correspondente, em três categorias: proibidos, tolerados e permitidos. A distinção só
faz sentido em razão da redação confusa deste dispositivo. Pois quando o § 2º
menciona os jogos e apostas permitidos, para ressalvar a exigibilidade da dívida que
deles decorra, garantindo-a, está se referindo especificamente àqueles que contam
com expressa autorização no ordenamento jurídico, como as loterias regulamentadas.
A lei distingue assim, quanto aos efeitos, os jogos e apostas tacitamente permitidos,
ou não expressamente proibidos (art. 5º, inc. II, da CR/88), que compõem por isso a
categoria dos tolerados. Nesta categoria está o jogo de pôquer.
84. Portanto, o pagamento da aposta de um jogador em um jogo de habilidade,
como o pôquer, é um ato lícito. Um ato não proibido pelo direito penal e tampouco
pelo direito civil, que embora não o considere obrigatório, ampara-o com a
irrepetibilidade.
85. A prática do pôquer on-line viabilizou a participação de qualquer jogador
ligado à rede mundial de computadores (internet) e sem restrições de acesso,
independente do local do mundo em que ele se encontre. E dessa forma, as mesas
virtuais de pôquer on-line se transformaram em ambientes cosmopolitas por
excelência, que congregam jogadores das mais diversas nacionalidades e estabelecem
um jogo disputado a partir de países diversos, onde se encontram os jogadores e seus
terminais de acesso.
86. Por isso nos sites de pôquer on-line, o pagamento das inscrições em torneios
e a compra de fichas para se jogar na modalidade “cash-game”, a mais comum no
ambiente virtual, envolve frequentemente transações financeiras internacionais. Essa
peculiaridade tampouco representa óbice à intermediação ou operacionalização do
pagamento de inscrição ou fichas de pôquer adquiridas por jogadores, segundo a Lei
brasileira, que não regulamenta a matéria.
87. O caráter internacional da operação financeira necessária à efetivação do
pagamento da inscrição em torneio ou das fichas adquiridas em um site de pôquer
estrangeiro, por meio da internet, a partir de um terminal localizado no Brasil inspira
apenas a necessidade de comunicação à autoridade monetária, quando envolver
transferência de divisas para o exterior, segundo seus regulamentos, para não se
incorrer no crime de evasão, previsto no artigo 22 da Lei 7.492/86.

CONCLUSÕES
1. Considerando que a estrutura técnica do pôquer, invariável na mesa real ou
virtual, permite ao jogador habilidoso dominar estrategicamente o jogo, revertendo as
desvantagens aleatórias de forma eficaz para acumular fichas ao longo das diversas
mãos, não se trata de um jogo de azar, mas sim de habilidade, tanto na modalidade
torneio quanto na modalidade “cash-game”, independentemente de ser disputado
presencialmente ou on-line. Por ser um jogo de habilidade, não configuram nenhuma
das contravenções previstas no art. 50 da LCB, estabelecer ou explorar jogo de
pôquer, nem jogá-lo mediante aposta, na modalidade torneio ou “cash-game”. E como
esse dispositivo legal é o exclusivo fundamento da ilicitude do jogo na Ordem
Jurídica brasileira, pode-se afirmar que as citadas condutas referidas no quesito são
permitidas no Brasil.
2. O pagamento da aposta de um jogador em um jogo de habilidade, como o
pôquer, não é proibido pelo direito penal e tampouco pelo direito civil, que embora
não o considere obrigatório, ampara-o com a irrepetibilidade (art. 814 do CC).
Consequentemente, é licita a intermediação ou a operacionalização do pagamento da
inscrição (na modalidade torneio) ou da aquisição de fichas avulsas (na modalidade
“cash-game”) pelo jogador localizado no Brasil, em sites de pôquer nacionais ou
estrangeiros, observadas naturalmente as normas de regência do sistema financeiro
nacional.

1 “La norme dell’art. 718 há carattere constitutivo, e non meramente sanzionatorio (v.
vol. I, n. 42, 213), perchè il divieto del giuoco d’azzardo è posto direttamente dallo
stesso art. 718 [...]” (MANZINI, Vicenzo.Trattato di diritto penale italiano.
Nuova edicione. Torino: Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1952, p. 820).
2 “Estabelecer jôgo de azar é, no sentido legal, organizar, pôr casa, abrir
estabelecimento, fundar, instituir, criar, local onde se pratiquem jogos de azar.
Estabelece jogo de azar quem em qualquer local, público ou acessível ao público,
monta ou permite a montagem do necessário à prática do jogo de azar, embora a
exploração venha a caber a outrem.
Explorar jôgo de azar será auferir proveitos, lucros, mediata ou imediatamente,
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, do jôgo de azar.” (LEITE, Manoel
Carlos da Costa. Manual das contravenções penais. Saraiva: São Paulo, 1962, p.
246).
3 SZNICK, Valdir. Contravenções penais. 5 ed. São Paulo: Livraria e Editora
Universitária de Direito, 1994, p. 239.
4 NUCCI, Guilherme de Souza.Leis penais e processuais penais comentadas. 3 ed.
São Paulo: RT, 2008, p. 196.
5 “Em relação a tais indivíduos, é mister que sejam surpreendidos em flagrante na
prática da – participação do jogo.” (BENTO DE FARIA, A.Das contravenções
penais. Rio de Janeiro: Récord Editora, 1958, p. 175) Da mesma forma, DUARTE,
José. Comentários à lei das contravenções penais. Rio de Janeiro: Forense, 1944,
p. 498. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, “O auto de flagrante é
pressuposto da contravenção por jôgo de azar, e da sua inexistência importa a
nulidade do processo”. (HC 1.945, TJ/Ceará,Jurisprudência e Doutrina, out. a
dez. 1953, p. 325, n. 12, apud BUSSADA, Wilson.Contravenções penais
interpretadas pelos tribunais. São Paulo: Alba, 1969, n. 384, p. 176).
6 Nesse sentido, precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Não constitui a
contravenção definida como jôgo de azar o improvisarem duas pessoas certa
jogatina, revezando situações, por faltar o característico da exploração ilícita”.
(Ementa – ap. c. 23.373, 2ª C do TJSP, Ver. For., 128/572 e Ver. Trib., 179/102
apud BUSSADA. Contravenções penais..., n. 400, p. 182).
7 Manoel Carlos da Costa Leite ilustra seus comentários com um pormenorizado
relatório técnico da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, que lista e
explica e estrutura de diversos jogos de azar, classificando-os. No referido
relatório, são listados como jogos de azar “com dados”, o bozó ou Crepe, entre
outros; como jogo de azar “mecânico”, a Roleta; como jogos de azar “carteados”,
o jogo do Vinte e um, o Montinho, o Ziguinete, a Ronda, o Bacará, o Campista,
entre outros; e ainda como “jogos praticados em parques de diversões e
quermesses”, o Pano 60, o Buzo, a Canequinha, o Coelhinho da Fortuna, a Pesca
Maravilhosa, a Vispora, Bingo ou Tômbola, o Pinguelim, a Catarina, o Jaburu, a
Roda do Cavalinho, entre outros. O relatório traz ainda relação de diversas formas
de Rifas e do popular Bolão Esportivo. (SÃO PAULO. Secretaria de Segurança
Pública – delegacia de Jogos de Azar. Mecanismos dos jogos de azar. Trabalho
elaborado pelo Delegado Nélson Ferreira apud LEITE, Manoel Carlos.Manual
das contravenções..., p. 253-324.) Vale destacar que o mesmo relatório exclui o
jogo de pôquer da lista, e a ele se refere expressamente com um jogo de habilidade
(SÃO PAULO.Mecanismos dos jogos de azar... apud LEITE, Manoel Carlos.
Manual das contravenções..., p. 283).
8 REALE JÚNIOR, Miguel.Parecer sob consulta da Confederação Brasileira de
Texas Hold’em. São Paulo, abr 2010, original não publicado, p. 07. Embora sem
nomear essa categoria, José Duarte alerta para a discricionariedade judicial que
ela ensejaria, “se os regulamentos não estatuem a respeito, enumerando quais os
jogos proibidos” (DUARTE. Comentários..., p. 492).
9 MEZGER, Edmund.Tratado de direito penal. Nueva edición, revisada y puesta al
dia por José Arturo Rodriguez Muñoz. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, t. I, 1955, p. 388.
10 ENGISCH, Karl. Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht. In:
FestschriftfürMezger. 1954, p. 127 et seq. apud DIAS, Jorge de Figueiredo.O
problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, p. 464.
11 Em outra oportunidade, um dos coautores deste estudo criticou publicamente a
redação do artigo 50 da LCP, com base no princípio da legalidade. “Outro exemplo
de tipicidade deficiente e cujo defeito de técnica dificulta enormemente a sua
aplicação se encontra no art. 50 do Decreto-lei 3688/41 (Lei das Contravenções
Penais), que trata dos conhecidos jogos de azar. Ali, § 3º, dispõe que ‘consideram-
se jogos de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependam exclusiva ou
PRINCIPALMENTE da sorte”. (grifamos) Para além da discutível
constitucionalidade do dispositivo, na medida em que o próprio governo federal
patrocina sorteios e loterias, nota-se que a referência feita a uma possível
graduação da sorteem alguns jogos impede a determinação e certeza do tipo em
comento. (PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André.Manual de direito penal:
parte geral. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 103).
12 Nesse sentido, Leonardo de Araújo Marques explica: “O objetivo do legislador é
tentar evitar qualquer influência externa e, portanto, perniciosa, nos resultados das
competições esportivas. Como os resultados dessas competições dependem da
habilidade física ou intelectual dos participantes, o legislador procurou evitar que
eles possam ser cooptados por quadrilhas de criminosos para que fabriquem
resultados em razão das apostas. É de amplo conhecimento que alguns resultados
em competições esportivas já foram manipulados em vista das apostas ilegais. No
Brasil, ganhou notoriedade a chamada “máfia do apito”. Na Itália já teria ocorrido
o mesmo, só que a partir do envolvimento direto dos atletas.” (MARQUES,
Leonardo Araujo. Aspectos Legais e Tributários do Poker e dos Demais Esportes
da Mente: A necessidade de uma regulamentação específica. Revista EMERJ, Rio
de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 199-216, jul. set. 2012. Disponível em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista59/revista59_199.pdf
Acesso em 22 jan 2018.) Confirma esse entendimento, de que a aposta em dinheiro
no jogo de habilidade pelos próprios jogadores é atípica, precedente recolhido por
Wilson Bussada: “‘Snooker’. Prisão em flagrante dos que o exercitavam a dinheiro.
Inadmissibilidade. Relaxamento da mesma. “Habeas Corpus” concedido para êsse
fim. Decisão confirmada. “O jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda
dependem exclusivamente da sorte. Não o é, portanto, o que exige habilidade de
execução como o jôgo de bilhar ou de ‘snooker’. (Rec. C. 6.250, C.C.C. do TA/
SP, RT 239/370 apud BUSSADA. Contravenções penais..., n. 377, p. 174-175)
13 BENTO DE FARIA, A. Das contravenções penais. Rio de Janeiro: Récord Editora,
1958, p. 172.
14 BENTO DE FARIA, A. Das contravenções..., p. 167.
15 FERREIRA SOBRINHO, José Wilson. Imunidade tributária. Porto Alegre: Sérgio
Fabris, 1996, p. 60.
16 Luís Greco, buscando o fundamento da tese essencial do liberalismo jurídico-pe-nal,
de que a imoralidade de um comportamento não é relevante para justificar a sua
incriminação, reconhece algumas deficiências da teoria do bem jurídico para tanto,
notadamente o seu caráter consequencialista, em certa medida empírico e
facilmente manipulável. Segundo ele, o fundamento de uma adequada posição
liberal pode ser vislumbrado desde uma perspectiva que parta da autonomia dos
cidadãos. “Para essa perspectiva, o que interessa em primeira linha não é nem que
a proteção da moral pelo direito penal seja de reduzida eficácia, nem que ela
produza poucos benefícios, e sim a sua incompatibilidade com o respeito pela
autonomia dos cidadãos. Em certas esferas, ainda que bem reduzidas, o cidadão é
soberano absoluto. Principalmente no que diz respeito a questões referentes à
chamada “vida boa”, qualquer intervenção estatal significará um desrespeito a essa
autonomia, entendida aqui grosseiramente como o direito de viver segundo o seu
próprio plano de vida e sua própria ideia de uma “vida boa”. O homossexualismo
não é um delito, porque é um direito do homossexual ser como ele é. O mesmo se
diga do incesto. Ainda que o reproche social dessa prática seja ainda mais
decidido que o dirigido ao homossexualismo, pessoas adultas tem o direito praticar
relações sexuais com pessoas adultas, de próximo parentesco ou não. Pela mesma
razão é, sim, de reconhecer-se – contra o Tribunal Constitucional (BVerfGE 90,
145 – 172) – um direito de se drogar. Ainda que majoritariamente não admiremos o
“maconheiro”, ainda que ele onere nosso sistema de saúde – isso não autoriza a
utilização do direito penal contra a posse de tóxicos, mas no máximo uma certa
recusa a medidas assistenciais. (GRECO, Luís. Tem futuro a teoria do bem
jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Alemão a
respeito do crime de incesto – § 173 Strafgesetzbuch. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, ano 18, n. 82, jan.-fev. 2010, p. 174-178).
17 Nesse sentido MARTINELLI, João Paulo Orsini.Paternalismo jurídico-penal:
limites da intervenção do Estado na liberdade individual pelo uso de normas
penais. São Paulo: LiberArs, 2015, p. 197 et seq.
18 PORTUGAL.Exposição de motivos do Dec. 66/2015. Diário da República, 1.ª
série, n. 83, 29 de abril de 2015, p. 2139.
19 Cf. Dec.-lei 241 de 1938 e Dec.-lei 5.089 de 1942.
20 MANZINI, Vicenzo.Trattato di diritto penale italiano. Nuova edicione. Torino:
Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1952, p. 814; SZNICK, Valdir.
Contravenções penais. 5 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de
Direito, 1994, p. 236. “Fondamentali, per la distinzione fra giuochi leciti ed
illeciti, erano le leggi 2 § 1; 3, D., 11, 5: ‘Senatusconsultum vetuit in pecuniam
ludere praeterquam si quis certet hasta vel pilo jacendo vel currendo, saliendo,
luctando, pugnando quod virtutis causa fiat, in quibus rebus ex lege Titia et
Publicia et Cornelia etiam sponsionem facere licet; sede ex aliis, ubi provirtute
certamen non fit, non licet’.” (MANZINI. Trattato..., p. 814).
21 MANZINI. Trattato..., p. 815.
22 “TITULO LXXXII. Dos que jogão dados ou cartas, ou as fazem, ou vendem, ou dão
tabolagem e de outros jogos defesos (1). ‘Defendemos, que pessoa alguma, de
qualquer qualidade que seja, em nossos Reinos e Senhorios não jogue cartas (2),
nem as tenha em sua casa e pousada, nem as traga consigo, nem as faça, nem traga
de fóra, nem as venda. E a pessoa, a que fôr provado, que jogou com cartas
qualquer jogo, ou lhe forem achadas em casa, ou as trouxer consigo, pague da
Cadêa, se fôr peão, dous mil réis; e se for de maior condição, pague dez cruzados,
e mais perca todo o dinheiro, que se provar que no jogo ganhou, ou que lhe no dito
jogo, fôr achado. E isto se não entenderá no dinheiro, que na bolsa, ou em outra
parte comsigo tiver, que não tenha mettido, nem posto em jogo (3).” (Código
Philippino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal, recopiladas por mandado
d`el Rey D. Philippe I. Quinto livro das Ordenações. 14. ed. Rio de Janeiro:
Tipographia do Instituto Philomáthico, 1870, Titulo LXXXII, p. 1230. Disponível
em: <http://www2.senado.leg.br>. Acesso em: 23 jan. 2018.
23 TINÔCO, Antônio Luiz Ferreira.Código Criminal do Imperio do Brazilannotado.
Obra fac-similar. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 507.
24 Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil. Decreto n 847, de 11 de outubro de
1890. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-
1899/decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacaooriginal-1-pe.html>.
Acesso em: 23 jan. 2018.
25 LASK, Emil. Rechtsphilosophie. In: Festschrift für Kuno Fischer. vol. 2, 1905 apud
LARENZ. Metodologia..., p. 131-132.
26 WOLF. Las categorias de latipicidad..., p. 114, tradução nossa.
27 WOLF. Las categorias de la tipicidad..., p. 114-115, traduçãode Frederico Horta.
28 Citados por José Duarte, “Tecchio afirma que nenhumjôgo depende, unicamente, de
sorte e Borsani replica: ‘edioaffermeròcontroilsuoemmendamento, che non è
nessungiuoco che in moltepunti non dipenda dalla sorte’.” (DUARTE.
Comentários..., p. 492).
29 MANZINI.Trattato..., p. 820. “Occorre tener sempre presente che le l’elemento
essenziale, il quale pùo attribuire ad un giouco il carattere dee’azzardo, è quello
dell’alea, mentre quello del fine di lucro è, come già è detto, richiesto soltanto per
rendere punibile il giuoco d”azzardo a norma del codice penale” (MANZINI.
Trattato..., p. 825).
30 MANZINI. Trattato..., p. 822-823, tradução nossa.
31 MANZINI. Trattato..., p. 822, tradução nossa.
32 “Quanto alla prima condizione che la vincita o la perdita dipendano intieramente o
quasi intieramente dalla sorte, è senza dúbio un po’ elastica una disposizione di
legge che si fondi sopra un quasi. Bisognera ad ogni modo che l’alea abbia una
parte di evidente ed assoluta preponderanza, e in essa si faccia consistere dai
giocatore la ragion del giocare” (VIAZZI. Trattato...., p. 190).
33 DUARTE. Comentários... Rio de Janeiro: Forense, 1944, p. 494.
34 Relazione ministeriale sul projetto di codice penale del 1887, n. CXCVI, apud
MANZINI. Trattato..., p. 821, nota 2, livre tradução.
35 SABATINI, G. Delle contravvencione in particolare. Libro III. Milano: Casa
Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1937, p. 400-401.
36 MANZINI.Trattato..., p. 825; SABATINI, G.Delle contravencione..., p. 400; e
entre nós DUARTE. Comentários..., p. 493.
37 MANZINI. Trattato..., p. 822.
38 Sobre o conceito de causa como “componente necessária de uma condição
verdadeira e suficiente do resultado segundo leis empíricas gerais”, divulgado pela
chamada teoria INUS, ou da condição mínima, ROCHA, Ronan.A relação de
causalidade no direito penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 143 et seq.
39 Há, contudo, variações do jogo justamente sobre valor mínimo para aumento da
aposta (raise).
40 FIGUEIREDO, Ricardo Molina.Laudo pericial. Campinas-SP: Laboratório de
perícias Prof. Dr. Ricardo Molina de Figueiredo, 23 nov 2006, 26p. Disponível
em: <https://www.conjur.com.br/dl/parecer-dr-ricardo-molina.pdf>. Acesso em 26
jan 2018, p. 15.
41 FIGUEIREDO. Laudo pericial..., p. 18.
42 FIGUEIREDO. Laudo pericial..., p. 18.
43 HARRIS, Martin. Cigital Inc. Study Argues Player Choices dominant Texas Hold’em
F a c to r. Pokernews. 28 mar 2009. Disponível em: <https://www.poker-
news.com/news/2009/03/cigital-study-players-skill-determines-holdem-out-come-
1302.htm>. Acesso em 26 jan. 2018.
44 FIGUEIREDO. Laudo pericial..., p. 17.
45 SÃO PAULO, Secretaria de Segurança Pública, Superintendência de polícia
técnico-científica – Instituto de Criminalística. Características do jogo de cartas
denominado “Texas Hold’em” – Laudo n. 01/020/21432/2011. Rel. o Perito
Adriano Iassumi Yonamine, 30 jun 2011.
46 ALEXANDRE GOMES. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia
Foundation, 2017. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/w/index.php?
title=Alexandre_Gomes&oldid=49554990>. Acesso em: 26 jan. 2018.
47 FIGUEIREDO. Laudopericial..., p. 18.
48 INTERNATIONAL FEDERATION OF MACH POKER – IFMP. About
International Federation of Machpoker. Disponível em:
<http://matchpokerfed.org/about/>. Aceso em: 27 jan 2018.
49 IFMP. International Federation of Mach Poker awarded GAISF observer status.
out. 2017. Disponível em: <http://matchpokerfed.org/2017/10/02/internatio-nal-
federation-match-poker-awarded-gaisf-observer-status> Acesso em 27 jan 2018.
50 Cf. registro no site do Ministério do Esporte. Disponível em:
<http://portal.esporte.gov.br/cen/detalhesEntidades.do?idEntidade=74>. Acesso
em 27 jan 2017.
51 Cf. CONFEREDERAÇÃO BRASILEIRA DE TEXAS HOLD’EM – CBTH. A
história do poker. Disponível em: http://www.cbth.org.br/texas-holdem.
Pokerstars. Aprenda a joga poker. Disponível em:
<https://www.pokerstars.com/br/poker>. Acesso em 26 jan. 2018.
52 Por todos, ver SFALSIN, Ramon. Como fazer anotações dos oponentes. Pokerlab
Academia. Publicado originalmente pela Revista CardPlayer. Disponível em:
<https://pokerlab.com.br/como-fazer-anotacoes-dos-oponentes/>. Acesso em 27
jan 2018.
53 FIGUEIREDO. Laudo pericial..., p. 16.
54 Na jurisprudência brasileira recente, reconhecendo ser o pôquer um jogo de
habilidade, permitido, registam-se os seguintes precedentes: TJDF. Juizado
Especial de Taquatinga. Processo n. 2012.071.026575-0, decisão de arquivamento
em 07 dez 2012; TSCS, Mandado de Segurança 2010.047810-1, Grupo de Câmaras
de Direito Público. Rel. Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, julgado em
08/11/2011; TJRS. Mandado de Segurança n. 70025424086, Primeira Câmara
Cível, Rel. Des. Irineu Mariani, julgado 17.12.2008.
Especificamente sobre o pôquer, Wilson Bussada (Contravenções..., p. 175 et seq.)
colaciona outro mais antigos, porém digno de nota: “É certo que o ‘pif-paf ’, como
o ‘pôker’, não pode ser considerado como jogo de azar...O ganho depende da
habilidade e da observação dos parceiros” (TJSP, Apelação Criminal 12.264, 1ª
Câmara. RT 228/499).
Na doutrina nacional, Costa Leite adere à nota técnica da Delegacia de Jogos de
São Paulo, que colaciona aos seus comentários, segundo a qual “O jôgo de pôquer
com cartas é considerado de habilidade devido a vários fatores que lhe são
próprios. Entre esses fatores podemos citar: o Blefe (Bluf); a possibilidade de
“passar”, isto é, a possibilidade de o parceiro não ir na jogada quando sem cartas
boas; a grande dose de observação dos gestos e expressões dos adversários
necessária (fator de grande importância, principal mesmo); o grande autodomínio
necessário para não deixar transparecer aos adversários o jôgo que se tem nas
mãos” (SÃO PAULO, Secretaria de Segurança Pública.Mecanismo dos jogos de
azar. In LEITE. Manual das contravenções..., p. 283). Nós mesmos, noManual,
afirmamos que em alguns jogos de baralho “o resultado sempre dependerá das
estratégias pessoais de cada um, seja de índole psicofísica, como no pôquer, seja
quanto ao acerto e pertinência das escolhas das jogadas. (PACELLI; CALLEGARI;
Manual..., p. 103). Esta foi também a conclusão de Miguel Reale Júnior, em
parecer sobre a legalidade do pôquer (2010, original não publicado). No mesmo
sentido o já citado Leonardo Araújo Marques: “Ante o exposto, é possível afirmar
que o Poker se enquadra na categoria de jogo de natureza esportiva e intelectual,
não proibido e carente de regulamentação específica. (Aspectos legais e tributários
do poker..., Rev. EMERJ, p. 210). Também se ocupa de demonstrá-lo, em
detalhado estudo, Bráulio do Carmo Vieira de Melo (Consequências jurídico-
penais para a prática e exploração do pôquer no Brasil. Associação Nacional dos
Delegados de Polícia Federal. 17 dez 2013. Disponível em:
<http://www.adpf.org.br/adpf/admin/painelcontrole/materia/materia_portal.wsp?
tmp.edt.materia_codigo=6272#.WvOgz-8vwdU> Consulta em 09 mai 2018).
inalmente, há de se ressaltar que o substitutivo ao PLS 186/2014, Projeto de Lei do
Senado para regulamentar a exploração dos jogos de azar no Brasil, apresentado à
CCJ pelo Relator Benedito de Lira em 06 de dezembro de 2017, classifica
expressamente o pôquer como um jogo de habilidade, precisamente pertencente à
categoria dos jogos mentais. Em seu art. 34, § 3º, dispõe o Projeto: Consideram-se
jogos de habilidade, não se enquadrando na categoria de jogo de fortuna, sem
prejuízo de outros que se enquadrem na descrição deste artigo: [...] III – os jogos
mentais como xadrez, damas, poker, bridge, go, gamão, dominó. (BRASIL. Senado
Federal. Minuta de Parecer com Substitutivo ao PLS 186/2014. Rel. Benedito de
Lira. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?
dm=7323854&disposition=inline>. Acesso em: 29 jan. 2018).
PARECERES
12
PARECER (EM TORNO DO PLAIN VIEW)

EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA


Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional
da República no Distrito Federal.
Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em
Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.
Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração
de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo
Senado da República e atualmente em tramitação na
Câmara dos Deputados. Advogado.

PEDRO IVO DE MOURA OLIVEIRA


Advogado.

ISABELA DE MOURA OLIVEIRA


Advogada.

Sumário: 1. O caso concreto e o flagrante delito – 2. Das


irregularidades procedimentais: 2.1 Da injustificada suspeita
na inspeção; 2.2 O furo e os danos à coisa, sem crime à vista;
2.3 A quebra da cadeia de custódia; 2.4 O acesso imediato aos
dados telefônicos e telemáticos – 3. Conclusões e resposta aos
quesitos.
Cuida-se de consulta acerca da validade e eventual eficácia de diligências
policiais realizadas durante a abordagem feita em veículo de transporte coletivo –
ônibus – em trecho situado em rodovia federal. Os fatos e/com respectivas
circunstâncias ocorreram em aparente atuação rotineira da Polícia Federal
Rodoviária de fronteira.
Afirmam os consulentes que, após as aludidas diligências policiais, as quais
culminaram na apreensão de maquinário, de aparelhos celulares e documentos em
poder de seus clientes, foram estes presos em flagrante delito, à imputação da prática
do delito de tráfico transnacional de drogas, encontrada no interior da trituradora de
grãos então apreendida.
Levantam, então, relevantes objeções à legalidade da ação policial, não só no
que se refere às motivações para a aludida atuação, mas também na própria
configuração da situação de flagrância, ocasião em que os policiais, ao único pretexto
da desconfiança pessoal de ambos, terminaram por perfurar e assim danificar um dos
bens apreendidos, em cujo interior lograram encontrar substância entorpecente. A
ação penal tem como fundamentação probatória exatamente as providências policiais
adotadas naquele dia e aqui descritas.
Após a descrição da quaestio iure, apresentam os seguintes quesitos:

a) Poderiam os dois policiais rodoviários federais abordar os denunciados na


estrada e neles proceder à busca pessoal?

b) Poderiam esses policiais, diante do que encontraram, retirar--lhes, apreender


ou violar a máquina trituradora de grãos que os denunciados
transportavam?

c) Em caso negativo, que consequência jurídica ou sanção processual deve


ocorrer sobre as provas arrecadadas ou seu valor probatório?

d) Independentemente da análise da legalidade da abordagem, busca pessoal e


rompimento da máquina trituradora de grãos pelos policiais, houve
ilegalidade na conduta de um dos policiais rodoviários, de levar o artefato
em sua viatura, sozinho, a um local a alguns quilômetros dali, numa
diligência de cerca de duas horas, e violar o equipamento com uma
furadeira?

e) Havendo ilegalidade, qual a consequência desta ilegalidade sobre o valor


probatório do material arrecadado, incluídos os pertences pessoais dos
denunciados (celulares e papeis) e a própria máquina supostamente
contendo substância entorpecente?

1. O CASO CONCRETO E O FLAGRANTE DELITO


Consta do material enviado com a consulta que no dia 2 de abril de 2016, em
rodovia federal, policiais de fronteira, em patrulha rotineira, abordaram um ônibus
que por ali trafegava. Após entrevista com alguns dos passageiros, referidos policiais
manifestaram desconfiança com o que denominaram atitudes dos réus, daí partindo
para a concretização de suas suspeitas, com a realização de inspeção na bagagem dos
dois. Em uma delas foi encontrada uma máquina trituradora de alimentos, cujo peso
pareceu excessivo aos agentes. Dispostos a averiguar o seu real conteúdo, os
policiais resolveram abrir um orifício no cilindro do equipamento. Para isso, um
deles reteve os dois suspeitos no local enquanto o outro saiu à procura de uma
furadeira, carregando a máquina trituradora em seu veículo, desacompanhado de
qualquer testemunha.
A empreitada, que se estendeu por um período temporal não inferior a uma hora,
restou frutífera: encontrou-se o instrumento em um estabelecimento da região.
Realizada a operação de intrusão, foi descoberta certa quantidade de cocaína no
interior do maquinário apreendido.
Nesse ínterim, enquanto retidos ou detidos, os réus tiveram seus celulares
apreendidos. Na posse dos aparelhos, a autoridade policial passou a questionar os
respectivos donos, valendo-se obviamente das informações ali armazenadas. Ao fim,
com o retorno exitoso do outro agente, a dupla foi presa em flagrante, algemada e
conduzida à delegacia. Ali, e diante da substância a eles apresentada pelas
autoridades policiais, teriam confessado a prática do crime. Estes os fatos. Em
seguida, o parecer.
2. DAS IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS
Em casos de juízos de maior censura do senso comum, há sempre o risco de
desatenção ao devido processo legal. E, sabe-se, há muito tempo, que a Justiça não se
faz a qualquer custo. O eventual êxito da busca abusiva não a legitima! Do contrário,
estariam justificadas inúmeras e conhecidas invasões domiciliares feitas a manu
militari por forças da segurança pública em favelas e morros, em ações que, quando
não movidas por histórica discriminação, são executadas ao abrigo solitário das boas
intenções.
A inadmissibilidade da prova ilícita, advirta-se, não foi opção aleatória do
poder constituinte. Muito antes, pelo contrário: recém-saídos de obscuro período de
ditadura, os referidos constituintes manifestavam ali o seu compromisso com o
irrestrito respeito aos direitos e garantias individuais por eles então consagrados, a
evitar, agora sim, a todo custo, o arbítrio e o abuso de poder por parte dos órgãos da
persecução penal. Em outras palavras: eficácia dissuasória! Foi este o principal vetor
na imposição da admissibilidade da prova produzida com violação aos direitos
constitucionais individuais (art. 5º, LVI).
E, malgrado a natureza e a gravidade do crime sob imputação, depreen-de-se
que, ao longo das diligências policiais objeto do presente estudo, foram cometidas
diversas infrações funcionais por parte daqueles agentes. A começar pela justificação
apresentada para a revista específica na bagagem dos clientes dos consulentes,
fundada unicamente, como se demonstrará, no feeling da experiência profissional dos
policiais.
São, de fato, vários os elementos volitivos que nos parecem configuradores da
ilicitude da ação policial, que, de tal modo inter-relacionados, estão a indicar o grave
risco de contaminação geral do material informativo que busca dar amparo, não só a
investigação, mas, e, sobretudo, a persecução penal em juízo, art. 157 do Código de
Processo Penal (CPP). O que segue adiante é a explicitação de tais irregularidades,
em ordem a demonstrar, primeiro, pela cronologia, e, depois, pela intensidade, a
existência efetiva de atos abusivos e ilegais praticados por ocasião das buscas e
apreensões realizadas, a macular inevitavelmente o material que dá lastro à acusação,
em extensão ainda a ser melhor investigada.

2.1 Da injustificada suspeita na inspeção


O art. 240, § 2º, do CPP determina que “proceder-se-á à busca pessoal quando
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos
mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Da mesma forma, dispõe
o artigo 244 do mesmo Código:

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando


houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida
ou de objetos ou papéis que constituam o corpo de delito, ou quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar (BRASIL, 1941, grifo
do autor).

É dizer: não é suficiente a suspeita – ela tem de ser fundada!


É bem verdade que, à consideração de que não seria razoável exigir que o
legislador listasse de antemão o rol de situações previamente consideradas como
suspeita fundada, a norma optou por deixar ao prudente escrutínio do julgador a
caracterização do ato portador dessa especial circunstância; e justamente para que se
desse ensejo à possibilidade de controle judicial a posteriori dos atos investigativos.
Ao propósito, vem da Suprema Corte a seguinte lição:

[...] A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se
em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que
indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.
Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por
configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível
de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias
ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de
poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do
Termo.1
A legislação brasileira sempre teve dificuldades em lidar com as manifestações
de subjetividade das autoridades de persecução penal. Aliás, tais obstáculos
permaneciam extensivos até mesmo à autoridade judiciária, no que toca
especificamente à fundamentação das decisões judiciais em processos cautelares.
Embora sempre vinculadas à exigência de motivação, tais decisões jamais se
submeteram a um rol mais preciso e mais objetivo quanto à profundidade exigida para
o afastamento das inviolabilidades pessoais. Pelo menos até a chegada da nova
legislação processual civil. Espera-se, no particular, que os tribunais nacionais
recebam sem maiores desconfortos as novas regras do art. 489, § 1º, do Código de
Processo Civil, inteiramente pertinentes e cabíveis de aplicação no processo penal,
consoante lição doutrinária do Ministro Rogério Schietti.2 Se assim for, boa parte dos
processos judiciais penais em curso poderão tramitar sem os graves inconvenientes
causados pelo reconhecimento tardio de irregularidades produzidas nas decisões
judiciais acerca do afastamento das proteções às liberdades públicas.
Digno de registro, portanto, que a aludida questão permeou toda a discussão no
julgamento do RE 603616, Rel. Gilmar Mendes, Repercussão Geral, publicado em
dez de maio de 2016. A curiosidade, significativa a mais não poder aos nossos
propósitos, foi a referência feita ao direito norte-americano pelo ilustre Relator, no
sentido de que:

A avaliação feita por um juiz “neutro e desinteressado” sobrepõe a avaliação


de um “policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de
revelar o crime”, resguardando contra medidas arbitrárias.3

Caso, então, de se indagar sobre quais teriam sido os elementos objetivos


concretos apontados pela autoridade policial no boletim de ocorrência. Que, adianta-
se, não vieram e não estão ali presentes. Obviamente, a assertiva no sentido de que
teria sido suspeita a “atitude dos réus” durante a entrevista, sem detalhar os indícios
que levaram a esta conclusão, traduz juízo fundado unicamente em parâmetros
subjetivos.4
Não se desconhece a incompreensão com que é ou com que são recebidas
argumentações desse jaez, particularmente em juízos de primeiro grau de jurisdição,
que atuam no front da persecução penal. É que essa posição, que em tudo os aproxima
da fase de investigação, não raramente os coloca em contato direto com os elementos
informativos sobre a autoria e a materialidade do crime, bem como a imediata
aferição de sua natureza e gravidade. A consequência dessa aproximação – necessária
no direito brasileiro, diante da ausência, ainda, de um juiz de garantias – pode ser
demasiado perniciosa, no que se refere aos riscos de flexibilização das garantias
individuais dos autores do fato. É intrincada a posição do juiz do processo, que
também se vê obrigado a se aproximar tão intensamente daquela outra, de juiz da
investigação.
De tudo isso poderá resultar que a evidência do fato venha a se sobrepor às
exigências do devido processo legal. Advirta-se, porém, e para logo, que não estamos
aqui a desqualificar ou a desconfiar da jurisdição penal exercida na fase de
investigação. Não é nada disso. Mas, assim como a relevante tarefa da hermenêutica
jurídica somente pode ser cumprida a partir do reconhecimento, pelo intérprete, de
seus condicionamentos pessoais prévios – as chamadas pré-compreensões construídas
no horizonte histórico do sujeito – também a atuação do magistrado na fase de
investigação deve ser antecedida de certos cuidados. A preocupação com a depuração
da verdade não pode implicar menoscabo à estrita observância das regras de direito,
ainda quando o preço a ser pago venha a ser a não punição daquele que se tem por
culpado.
Com efeito, conhece-se bem, e o suficiente, de história do processo penal para se
ter cautela com a força das evidências. Nosso Código de Processo Penal, por
exemplo, foi forjado em ambiência de anunciado compromisso com o fim da
impunidade, oferecendo, em contrapartida, e para a consecução de tais finalidades,
uma legislação fundada na presunção de culpa, seja a partir da prisão em flagrante,
seja a partir do oferecimento da denúncia em relação a determinados crimes,
hipóteses em que se impunha desde logo a prisão preventiva obrigatória do
flagranciado ou do denunciado (antiga redação do art. 312, CPP), sem qualquer exame
de necessidade da medida.5
A questão atinente ao controle dos atos de exercício do poder de polícia, e, mais
especificamente, do poder das polícias constituídas para a segurança pública,
transcende o Direito. Trata-se de matéria inerente ao próprio desenvolvimento
civilizatório das comunidades jurídicas. O exercício do poder de força e
coercibilidade estatais deve ser contido e bem delimitado, não em favor de réus ou de
investigados na persecução penal, mas como princípio de proteção eficiente dos
cidadãos a ele exposto. Todo exercício do poder, portanto, deve se originar e
permanecer submetido à Lei. E nenhuma outra instância do Poder Público pode
cumprir semelhante missão, que não seja o Poder Judiciário, a começar, ou,
sobretudo, pelo primeiro grau. Por isso não se está por aqui, definitivamente, a
desconfiar do exercício dessa jurisdição, mas, bem ao contrário, a ressaltar a enorme
responsabilidade de que são portadores tais magistrados.
E, ao lado dela, no mesmo nível de relevância desta responsabilidade, estamos
também a ressaltar o compromisso indissociável da jurisdição com o devido processo
legal, como inafastável garantia individual constitucional. E assim é porque as
ponderações acerca do que se poderá qualificar como mais valioso na axiologia dos
direitos são prerrogativas do poder constituinte, e, em menor escala, do poder
legislativo. Ao Judiciário compete apenas a escolha da norma mais adequada ao caso
concreto e não do valor que ele julga mais altaneiro ou relevante. Não lhe cabe
escolher, por isso mesmo, e sabe-se bem, qual seria o interesse de maior valor: se o
da anulação de provas ilícitas ou o da impunidade de quem reputa culpado. A par de
inexistir no texto constitucional uma tal hierarquia de valores, semelhante opção
caberia sempre à outra esfera de Poder, no paradigma do Estado democrático de
direito. Nesse passo, a sua atuação (dele, Judiciário) estará sempre vinculada ao
princípio geral do devido processo legal, e, em especial, no âmbito do processo
penal, àquele da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
Ao propósito, então, breve consulta à jurisprudência da Suprema Corte norte-
americana poderá ser mais que útil para as soluções de questões de maior
complexidade, na medida em que aquele direito é reconhecidamente o pioneiro e a
fonte geral na construção da dogmática da inadmissibilidade da prova ilícita. No caso
Carroll versus (v.) United States, 267 U.S. 132, 162, por exemplo, a Suprema Corte
dos EUA decidiu que:

Há causa provável quando os fatos e as circunstâncias que os agentes


policiais já conhecem são suficientes para que um homem de cautela
razoável possa acreditar que um crime foi ou será cometido. [...] Seria
intolerável e não razoável se um agente da proibição estivesse autorizado a
parar cada automóvel a procura de bebidas, sujeitando, assim, todas as
pessoas, usuárias legais das autoestradas, à inconveniência e indignidade de
tal busca.6

Em Delaware v. Prouse (EUA,1979),7 instada a se manifestar acerca das blanket


searches (buscas genéricas), particularmente aquelas conduzidas no interior de
veículos em via pública, aquela Suprema Corte reafirmou a excepcionalidade de uma
tal medida:

Um indivíduo dirigindo um automóvel não perde toda a expectativa de


privacidade, simplesmente porque o automóvel e seu uso estão sujeitos à
regulamentação governamental. [...] Se as pessoas estivessem sujeitas à
ilimitada intrusão governamental cada vez que entrassem em um carro, a
segurança garantida pela Quarta Emenda8 estaria seriamente restringida.9

Caso ainda mais específico, vê-se em Brown v. Texas (EUA, 1983), hipótese na
qual a polícia abordou um indivíduo que estava saindo de um beco conhecido por ser
um ponto de drogas. Os policiais alegaram que nunca o tinham visto na vizinhança,
daí a suspeita. Em seguida, ordenaram a ele que dissesse seu nome e o motivo pelo
qual estava lá. Como isso não foi feito, ele foi preso. A Corte anulou a decisão,
afirmando que “deter o indivíduo e requisitar sua identidade não era lícito, porque os
oficiais não tinham nenhuma suspeita razoável para crer que o indivíduo estava
envolvido em atividades criminosas”.10
De modo que, se nada está a indicar que a suspeita policial no caso sub examen
tenha se amparado em critérios objetivos, menos ainda se poderá dizer sobre a
respectiva fundação! A revista na bagagem dos réus foi baseada unicamente na
intuição dos policiais, sem o amparo, portanto, do juízo de mínima objetividade que
deve justificar o constrangimento inerente à todas as medidas estatais dotadas de
coercibilidade.11

2.2 O furo e os danos à coisa, sem crime à vista


Se até aqui parece suficientemente demonstrada a impossibilidade concreta da
invasiva abordagem policial, sem a respectiva fundamentação em critérios objetivos,
submissível ao controle de sua legalidade, os passos seguintes a ela foram ainda mais
graves, despidos, mais ainda, de resquícios mínimos de sua conformação à Lei. Bem
ao propósito, e com a vênia pela repetição, renova-se – já agora sob outra
perspectiva – a menção feita ao entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do já citado HC 81305 (Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira
Turma, julgado em 13 de novembro de 2001), segundo o qual, relativamente aos
elementos objetivos concretos para a busca;

[...] não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente,
um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a
condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e
caracterizadoras de abuso de poder.12

Ora, se naquele julgado o Supremo Tribunal Federal não admitiu a busca pessoal
em situação que envolvia apenas o tipo de vestimenta do abordado, por razões mais
contundentes ainda não se há de admitir a perfuração, por parte do agente policial, de
objeto lícito, ainda que sob a íntima convicção de que ali poderia estar acondicionada
substância ilícita. O raciocínio, posteriormente reafirmado por aquela corte, parece, e
é, singelo, mas traduz o ponto de partida e de chegada de qualquer diligência policial
constitucionalmente afinada, permitindo a seguinte síntese: “a validade da busca é
testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois”.13 A
inadmissibilidade da prova ilícita, como vimos, assenta a sua justificação
precisamente na eficácia dissuasória em relação aos órgãos produtores da prova para
o processo penal. É por isso que se deve exigir deles, ex ante, o fundamento objetivo
para a adoção da medida invasiva. E não, ex post, quando e se confirmada a suspeita.
Parece mais que evidente que evidência alguma existia que pudesse justificar a
atuação policial, que, fiel apenas à sua intuição pessoal, tratou de danificar coisa
alheia, cuja posse e transporte não constituía ou constitui crime algum, circunstância,
aliás, que sequer foi objeto de questionamento na ocasião. Nada havia que reforçasse
sua íntima convicção. Com efeito, não houve confissão àquele tempo; não haviam cães
farejadores com treinamento em identificação de drogas; e, por fim, não havia nada
que indicasse que o peso do maquinário apreendido estaria além da normalidade. A
única indicação nesse sentido era a desconfiança do policial, que também não
demonstrou ser portador de conhecimentos especiais acerca de trituradores de
alimentos ou de grãos.
Não deve impressionar o resultado da diligência, que afinal veio a confirmar a
suspeita policial. Não é essa a questão que se está a debater. Trata-se, isso sim, de
avaliar se a ação policial poderia ser empreendida tal com o foi, sem vista alguma da
ilicitude do ou no objeto apreendido. Não é o êxito da medida, repita-se, que deve
prevalecer no juízo de legalidade das diligências policiais, mas o fundamento da
respectiva adoção. Medidas coercitivas não podem estar submetidas à álea da
realidade, com supremacia sobre a regulação normativa do comportamento funcional
da autoridade pública. A validação de comportamentos previamente abusivos,
segundo seja o respectivo resultado, nos conduzirá inevitavelmente à completa
anomia investigatória.
Confira-se, no particular, importantíssimo julgado do Superior Tribunal de
Justiça, no RHC 51.531-RO (publicado em 9 de maio de 2016), sendo Relator o
eminente Ministro Nefi Cordeiro. Naquela assentada, colheu-se do voto da douta
Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

[...] há de fazer um contrapeso com o direito à segurança pública, mas que o


segundo só deve preponderar em situações excepcionais, tais como na
existência de um caráter de urgência – proteção da integridade física dos
policiais ou de libertação de uma vítima, e que não haveria prejuízo nenhum
às investigações se o aparelho celular fosse imediatamente apreendido –
medida perfeitamente válida, nos termos dos incisos II e III do artigo 6º do
CPP – e, apenas posteriormente, em deferência ao direito fundamental à
intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a quebra do sigilo
dos dados nele armazenados. Com isso, seriam observados, em medida
proporcional, os interesses constitucionais envolvidos, isto é, o direito
difuso à segurança pública (artigo 144) e o direito fundamental à intimidade
(artigo 5º, X).14

Não havendo urgência ou o risco de prejuízo à investigação,15 o máximo que se


poderia admitir – e assim mesmo, no limite, ad argumentadum! – seria a apreensão
da máquina, para ulterior exame, após a necessária ordem judicial. Observe-se,
todavia, que sequer essa apreensão poderia se justificar no caso concreto, na medida
em que, ausentes quaisquer elementos indicativos da existência efetiva de crime, a
providência não estaria ao abrigo da norma contida no art. 6º, do CPP, que cuida de
apreensões posteriores ao crime.16
E o fundo das questões surgidas sobre o tema se encontra em norma
constitucional, desde o ano de 1988, assecuratória da inviolabilidade do domicílio. O
art. 5º, XI, da Constituição da República contempla a possibilidade de afastamento da
proteção domiciliar nas hipóteses de flagrante delito (art. 5º, XI). E como tanto a
prisão em flagrante quanto a produção de prova em tais circunstâncias (do flagrante)
podem ser realizadas por qualquer pessoa do povo, há que ser exigida, para a
validade do ato, a efetiva e concreta visibilidade da situação de flagrante delito, sob
pena de se instaurar de vez o retorno triunfal do estado de polícia.
De fato, não se pode admitir, e não se admite mesmo, que a invasão do domicílio
seja feita sem a visibilidade da situação de flagrante, e, por isso, que se funde apenas
em informações não registradas oficialmente, ou com base exclusivamente nas
conhecidas denúncias (notícias) anônimas. O controle de sua legalidade (dele,
flagrante) depende, a) ou da formalização e da fidedignidade da informação colhida;
b) ou da visibilidade concreta da situação de crime em flagrante. Na hipótese sob
análise, nenhuma dessas circunstâncias se fez presente. Não havia informações a
respeito do tráfico ou de sua possibilidade concreta, e, menos ainda, visibilidade do
delito em permanência. E exatamente por se tratar de crime permanente, o máximo que
se poderia conceder à autoridade policial, repita-se, e, em tese, seria a apreensão do
maquinário, até a obtenção de ordem judicial para a sua violação.
O direito estadunidense, aliás, construiu densa estruturação teórica acerca das
possibilidades de apreensão policial de coisas em execuções de buscas e apreensões.
Deu-se a ela o nome de “Plain View Doctrine”, ou “Doutrina da Plena Vista”, por
vezes subdividida em “Plain View” (plena vista) e “Open View” (visão aberta) –
referindo-se, a primeira, às hipóteses em que já estaria presente a autorização
judicial, e, a segunda, às situações em que a ilicitude é observada de pronto, mesmo
sem uma busca anterior. No âmbito dessa doutrina pode-se justificar a validade da
apreensão de objetos não contemplados no mandado judicial, desde que estejam eles
à plena vista dos executores.
Há ali, portanto, exigências bem claras quanto à necessidade de observância de
determinados e específicos requisitos para a validação da prova, numerados
taxativamente pela primeira vez no caso Horton v. California (496 U.S. 128). São
eles: a) O policial deve estar presente de forma legítima no local onde se deu a
apreensão; b) o policial deve ter autorização legal ou judicial para ter acesso ao
objeto; e c) o caráter criminoso do objeto deve ser imediatamente aparente, pois não
se permite que a autoridade policial faça intrusões no objeto para se certificar de sua
natureza.17 A propósito, a Suprema Corte estadunidense já entendeu que a autoridade
policial encarregada da execução de mandado de busca e apreensão com objeto
específico, não poderia sequer ter carregado ou movido o objeto estranho àquela
ordem judicial (com vistas a tornar aparente o que era oculto), uma vez que agia
somente em suspeita razoável (caráter subjetivo), mas sem causa provável (caráter
objetivo, aparência imediata).18
Desnecessário, então, acentuar a precisa correspondência e absoluta adequação
da teoria do plain view à hipótese sob exame, até porque, “não será a constatação de
situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida” (STF - RE
603.61, da ementa). Na mesma linha, a Suprema Corte Espanhola se posiciona contra
a busca desmedida por objetos criminosos, mesmo em se tratando de crime
permanente.19
Se não bastasse a perfeita sintonia entre os exemplos do direito comparado e o
paradigma nacional em estudo, outro passar “d’olhos” na jurisprudência da Suprema
Corte dos EUA demonstrará, mais que isso, a identidade de situações, relativamente
ao caso Bond v. USA, no qual um passageiro de um ônibus teve a bagagem manipulada
por um agente policial, que sentiu “o formato de um tijolo” dentro dela. O passageiro
admitiu ser dele a mala e consentiu com a revista, que terminou por encontrar drogas.
A Corte, em grau de recurso, anulou a condenação, dizendo que “a manipulação física
da mala era ilegal e que ele possuía expectativa legítima de privacidade quanto ao
objeto” e que a “Invasão fisicamente invasiva é simplesmente mais intrusiva do que
uma inspeção puramente visual”.

While checking the immigration status of passengers on a bus in Texas,


Border Patrol Agent Cesar Cantu squeezed the soft luggage which
passengers had placed in the overhead storage space. When Agent Cantu
squeezed a canvas bag above Steven Dewayne Bond, Agent Cantu noticed
that it contained a “brick-like” object. After Bond admitted owning the bag
and consented to its search, Agent Cantu discovered a “brick” of
methamphetamine. Bond was indicted on federal drug charges. Bond
moved to suppress the drugs, arguing that the agent conducted an illegal
search of his bag, when squeezing it, in alleged violation of the Federal
Constitution’s Fourth Amendment prohibition against unreasonable
searches and seizures.
In a 7-2 opinion delivered by Chief Justice William H. Rehnquist, the Court
held that “Agent Cantu’s physical manipulation of petitioner’s carry-on
bag violated the Fourth Amendment’s proscription against unreasonable
searches. The Court concluded that Bond “possessed a privacy interest in
his bag”, and that such an expectation of privacy is reasonable.
“Physically invasive inspection is simply more intrusive than purely visual
inspection”, Chief Justice Rehnquist wrote for the Court.20
A hipótese, bem se vê, é digna de registro, por reproduzir quase à perfeição a
situação dos autos. A diferença, única, é que por lá teria havido o consentimento
expresso do réu em relação à revista em sua bagagem. Observe-se, mais, que naquele
caso, a intrusão do agente policial limitou-se à manipulação física da mala. Por aqui,
posto que profética, foi apoteótica a ação policial, na medida em que, não só se
apreendeu o bem, sem qualquer elemento concreto que apontasse a existência de
crime, como também se concretizou a sua violação física, por meio de perfuração
produzida por furadeira obtida junto a particulares, à vista dos holofotes e das luzes
das câmaras fotográficas e filmadoras.
Não há de causar desconforto as referências feitas ao direito estadunidense e à
Corte Suprema daquele país. Malgrado o fato do recente e estarrecedor resultado das
eleições presidenciais naquele país, a comunidade jurídica internacional não hesita
em reconhecer ali, na experiência da Suprema Corte norte-americana, a mais rica
casuística e a mais bem construída dogmática no campo da inadmissibilidade das
provas ilícitas. Vem dali, por exemplo, e, no Brasil, a normatização das teorias da
ilicitude por derivação, da descoberta inevitável e da fonte independente, todas no
art. 157 do Código de Processo Penal. Sem falar no acolhimento doutrinário e
jurisprudencial entre nós da teoria do encontro fortuito da prova. É pertinente,
portanto, o reforço argumentativo a que se vem de recorrer.
Não fosse isso o bastante, as referências à doutrina do plain view crescem de
importância quando se constata que a teoria também já foi acolhida na jurisprudência
do nosso Supremo Tribunal Federal, como aqui referido, ainda que sem a roupagem
de sua construção dogmática, tal como desenvolvida naquele país.

2.3 A quebra da cadeia de custódia


Nosso antigo Código de Processo Penal cuida também da regulamentação das
buscas e apreensões (arts. 240 a 250, CPP). Desde àquele tempo, já se ocupava e se
preocupava o legislador com o controle de legalidade dos atos de investigação. A
tanto, leia-se a recomendação da norma contida no § 4º do art. 245 “[...] quando
ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência
qualquer vizinho se houver e estiver nele presente” e, especialmente, do § 7º do
mesmo dispositivo, ambos a exigir testemunhas no cumprimento das referidas
diligências policiais: “Finda a diligência, os executores lavrarão auto
circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais”.
Conforme narrado na consulta e descrito nos autos, os agentes policiais, após
manifestadas as respectivas suspeitas, desmembraram a sua atuação. Um deles ficou
com os detidos, enquanto o outro saía com a máquina apreendida, empreendendo
busca a utensílio doméstico que desvendasse o segredo que sua intuição já havia
revelado. Nada obstante se tratar, ainda, de busca e apreensão pessoal e de coisas
cuja posse poderia constituir crime, decidiram eles, então, quebrar também a cadeia
de custódia da fonte de prova, retirando-a do local da apreensão, sem a companhia de
testemunhas que atestassem os atos subsequentes. E foi longa e demorada a
empreitada. Pelo menos por uma hora a máquina esteve em poder de um dos policiais,
sem qualquer controle do risco de manipulação da prova. Embora singela a questão, a
autoridade do argumento, quando acrescida do argumento de autoridade, pede
passagem:

A cadeia de custódia da prova penal nada mais é que um dispositivo dirigido


a assegurar a fiabilidade do elemento probatório, ao colocá-lo sob proteção
de interferências capazes de falsificar o resultado da atividade probatória. A
constatação da quebra da cadeia de custódia das provas impõe a exclusão
destas evidências dos procedimentos penais.21

Lições assentadas também na doutrina estrangeira:

Estas características traen como consecuencia que el mero objeto o


documento no sea, en sí mismo, información de calidad suficiente, al
menos porque no podemos estar seguros de que sean lo que efectivamente
la parte que los presenta dice que son. Nadie, incluidos los jueces, tiene
por qué depositar ninguna confianza especial en dicha parte. Ésa es toda
la gracia del juicio: no hay confianzas preestablecidas. El fiscal tiene una
carga probatoria, el defensor puede jugar a desacreditar el caso del fiscal
hasta hacerlo caer por debajo del estándar, o bien puede acreditar su
propia defensa afirmativa; pero, en todo caso, todo se remite al lenguaje
de la prueba y de la credibilidad concreta de la misma; fuera del mundo de
la prueba, no tiene por qué haber concesiones para nadie (tanto al fiscal
como al defensor les pagan para decir lo que están diciendo), y eso incluye
también a las proposiciones fácticas que dicen ‘este objeto (o documento)
es aquello que yo afirmo que es.22

Na jurisprudência norte-americana, colhe-se do leading case State v. Hatcher,


da Suprema Corte da Carolina do Sul:

Quando a substancia analisada passou por várias mãos, a evidência não deve
deixar conjecturas a respeito de quem a tinha e o que foi feito com ela entre a
tomada e a análise [...] Ainda são necessárias evidências de como o produto
foi obtido e como ele foi manuseado para garantir que ele é, de fato, o que
pretende ser.23

Mais. Em Benton v. Pellum, constata-se que a impossibilidade de aferição


acerca do tempo em que a amostra permaneceu sobre a mesa do laboratório e sobre
quantas e quais pessoas a manipularam invalidaram a prova;24 repetida em Rodgers v.
Commonwealth, em que a rejeição da amostra ocorreu diante da incerteza acerca de
sua precisa manipulação durante a apreensão e a análise.25
A questão da cadeia de custódia é relevantíssima, bem se vê. Trata-se da
imposição de limites às autoridades persecutórias, com o objetivo de afastar
eventuais impugnações em torno dos riscos de manipulação da prova. Na hipótese de
que ora se cuida, a confissão obtida dos aprisionados em flagrante delito não poderá
legitimar a anterior diligência policial, precisamente a partir da incidência da norma
contida no art. 157, CPP, que estabelece a contaminação da prova subsequente e
dependente daquela produzida ilicitamente. Muito mais que meramente cronológica, a
consequência da extensão da ilicitude é efetivamente causal, no sentido de que a
prova cuja existência dependa necessariamente da anterior, é por ela atingida por
derivação.

2.4 O acesso imediato aos dados telefônicos e telemáticos


Embora não tenha sido encaminhado quesito específico sobre o acesso imediato
que tiveram os policiais aos dados telemáticos e registros telefônicos, o tema não
pode escapar à análise ora empreendida, na medida em que se questiona também as
consequências das ilegalidades praticadas nas diligências policiais que deram origem
à persecução penal. O estudo, então, há que se iniciar pela alegada voluntariedade no
fornecimento das senhas do aplicativo whatsapp nos aparelhos pelos respectivos
proprietários. O pleiteado consentimento, contudo, não poderá ser considerado
válido, sob quaisquer hipóteses.
Observa-se, por primeiro, que a sequência de perguntas feitas pelos policiais
aos detidos não poderiam ter outra origem senão o acesso imediato à comunicação
telefônica e telemática extraídas dos aplicativos baixados nos aparelhos apreendidos.
De se atentar também para o fato de que no momento subsequente às primeiras
indagações, alimentadas pelas informações obtidas ilegalmente, os acusados já
estavam algemados e já haviam sido informados da descoberta da droga na trituradora
então apreendida. É por isso que a Suprema Corte dos Estados Unidos vê com
desconfiança o consentimento do morador (investigado, no caso) obtido pelo agente
estatal “sob autoridade governamental” (under government authority) ou “sob as
cores do uniforme” (under color of office) – respectivamente, casos Amos v. United
States, 255 U.S. 313 (1921) e caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948),
conforme extraído do voto do eminente Ministro Gilmar Mendes no RE 603.616/RO,
aqui já mencionado.
Como sabido, a Constituição da República (art. 5º, XII) e a Lei nº 9.296/1996,
art. 1º, exigem autorização judicial expressa para o afastamento do sigilo da
comunicação de dados. Na mesma linha, dispõe o art. 7º, II e III da Lei nº
12.965/2014 “Marco Civil da Internet”. Daí surgir como circunstância especialmente
relevante e significativa o fato de ter o ilustre magistrado negado o pedido de acesso
a tais dados, em um primeiro momento, autorizando-o somente no dia seguinte. Em
consequência, há que ter-se por ilícitos, já desde o seu início, os meios de prova
atinentes às informações assim obtidas, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da AP 307, Plenário, Rel. o Ministro Ilmar Galvão, no
conhecido “Caso Collor”.
Bem ao propósito, recente decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça vem de delimitar o acesso aos dados telemáticos constantes de aparelhos
celulares, ao apreciar, por coincidência, caso de tráfico de drogas. Confira-se:

Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por
meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes
no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido
apreendido no momento da prisão em flagrante. Realmente, a Constituição
Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do
sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas (art. 5º, X e
XII), salvo ordem judicial. No caso das comunicações telefônicas, a Lei nº
9.294/1996 regulamentou o tema. Por sua vez, a Lei nº 9.472/1997, ao dispor
sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prescreveu: “Art. 3º.
O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: [...] V - à
inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e
condições constitucional e legalmente previstas.” Na mesma linha, a Lei nº
12.965/2014, a qual estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso
da internet no Brasil, elucidou que: “Art. 7º. O acesso à internet é essencial
ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes
direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II -
inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo
por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas
comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.” No caso,
existiu acesso, mesmo sem ordem judicial, aos dados de celular e às
conversas de whatsapp. Realmente, essa devassa de dados particulares
ocasionou violação à intimidade do agente. Isso porque, embora possível o
acesso, era necessária a prévia autorização judicial devidamente motivada.
Registre-se, na hipótese, que nas conversas mantidas pelo programa
whatsapp - que é forma de comunicação escrita e imediata entre
interlocutores - tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações.
A presente situação é similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso
também depende de prévia ordem judicial (HC 315.220-RS, Sexta Turma,
DJe 9 de outubro de 2015). Atualmente, o celular deixou de ser apenas um
instrumento de conversação por voz à longa distância, permitindo, diante do
avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo a verificação
de correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que
possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à
telefonia convencional. Desse modo, sem prévia autorização judicial, é
ilícita a devassa de dados e de conversas de whatsapp realizada pela polícia
em celular apreendido.26

Os votos proferidos naquela assentada são particularmente esclarecedores. O


eminente Relator, Min. Nefi Cordeiro, deixou expressamente consignado que
“atualmente os celulares não são usados apenas para ligações, pois guardam
informações relativas à intimidade muito mais do que o fazia antigamente, detendo e-
mails, mensagens, comunicações, etc”. O não menos doutor Ministro Rogério Schietti
Cruz, registrou também julgado anterior do Supremo Tribunal Federal, ressaltando
que àquele tempo, (2004), porém os celulares não detinham conexão com a internet, e,
deste modo, não eram utilizados com a mesma função de hoje. Colhe-se ali:

Esse é um dos questionamentos básicos da aqui denominada de prova de


terceira geração: “chega-se ao problema com o qual as Cortes
interminavelmente se deparam, quando consideram os novos avanços
tecnológicos: como aplicar a regra baseada em tecnologias passadas aos
presentes e aos futuros avanços tecnológicos”. Trata--se, pois, de um
questionamento bem mais amplo, que convém, todavia, melhor examinar.27
Há pouco tempo (2014), no caso Riley v. California, a Suprema Corte dos
Estados Unidos teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, definindo ser
indispensável a ordem judicial para se acessar o conteúdo de smartphones e até
mesmo em celulares simples. Concluiu que, mesmo em hipótese de prisão em
flagrante, seria necessária ordem judicial para acesso aos dados do aparelho celular,
haja vista que:

telefones celulares modernos não são apenas mais uma conveniência


tecnológica. Com tudo o que contêm, e podem revelar, eles guardam a
intimidade da vida. O fato de a tecnologia agora permitir que um indivíduo
transporte essas informações em sua mão não torna a informação menos
digna de proteção.28

No mesmo teor, decisão do Tribunal Constitucional Espanhol:

Por outra parte, conviene también reparar en que la versatilidade


tecnológica que han alcanzado los teléfonos móviles convierte a estos
terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana com
múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos
como de comunicación con terceiros (llamadas de voz, grabación de voz,
mensajes de texto, aceso a internet y comunicación com terceiros a través
de internet, archivos con fotos, vídeos, etc.) susceptibles, según los
diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al
derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los
derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1
CE), e incluso al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4
CE), lo que implica que el parámetro de control a proyectar sobre la
conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso,
tanto desde la perspectiva de la existencia de norma legal habilitante,
incluyendo la necesaria calidad de la ley, como desde la perspectiva de si
la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado
respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.29

Vale relembrar que a proteção à correspondência tem inclusive guarida


internacional, conforme Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São
José da Costa Rica, art. 11, 2:

Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade 2. Ninguém pode ser objeto de


ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em
seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra
ou reputação.30

3. CONCLUSÕES E RESPOSTA AOS QUESITOS


Aos quesitos então formulados, responde-se como segue:

a) Poderiam os dois policiais rodoviários federais abordar os denunciados na


estrada e neles proceder à busca pessoal?
Em princípio, a abordagem feita ao ônibus nada tem de ilegal, tudo indicando
tratar-se de providência rotineira. No entanto, a busca pessoal então realizada parece-
nos evidentemente ilegal, na medida em que não houve qualquer justificativa
juridicamente válida para a desconfiança manifestada pelos policiais em relação aos
clientes dos consulentes.
Se é certo que o direito jamais acompanhará a complexidade e a dinâmica dos
fatos no mundo da vida, não menos acertada é a conclusão de que ele, o direito,
também não poderá ceder à evidência dos fatos, renunciando à respectiva regulação.
Sabe-se, e muito bem, que muitos meios e fontes de prova produzidos ilicitamente são
portadores de inegável força de convencimento, no que toca à fidelidade da
reprodução da realidade que se quer demonstrar. Nesse sentido, são provas evidentes.
E nada obstante, são provas inadmissíveis no direito brasileiro, por clara e
legítima opção constituinte, de modo que não cabe a este parecerista questionar o
acerto axiológico da escolha e da justificação da norma ali contemplada. Tratando-se
de norma, há de impor-se a força de sua deontologia.
Assim, não tendo sido demonstrada a presença de qualquer elemento objetivo
que justificasse a desconfiança dos policiais e que, então, fundasse a suspeita que lhes
conduziu à busca pessoal direta na bagagem dos acusados, a resposta negativa
também se impõe: não, eles não poderiam validamente proceder à busca pessoal.

b) Poderiam esses policiais, diante do que encontraram, retirar--lhes, apreender


ou violar a máquina trituradora de grãos que os denunciados
transportavam?

No mesmo passo, responde-se negativamente à segunda formulação, já em


decorrência da ilicitude originária, extensível por derivação, mas, sobretudo, pela
inexistência de qualquer situação de flagrante delito que pudesse justificar a
apreensão da máquina, e, menos ainda, muito menos ainda, repita-se, que pudesse
justificar a intrusão e danificação do bem. Sendo assim, inexistente o flagrante,
somente ordem judicial poderia autorizar a ação policial, para o que, talvez até se
pudesse admitir a apreensão do bem até que se obtivesse a chancela judicial para o
ato. Tal como praticado, foram absolutamente nulas a descoberta e as provas, obtidas
assim em evidente ilicitude.
Julgamos ter demonstrado de modo suficiente a exigência de mínima visibilidade
do delito para que se procedesse à medida tão invasiva por parte dos agentes
policiais. E nem buscamos apoio exclusivo no direito comparado para se chegar a tão
singela conclusão.
Com efeito, a própria contingência real e legal da situação de flagrante delito
está a indicar que a ação autorizada sob tal rubrica, e a qualquer do povo, dependerá
obviamente da visibilidade ou, quando menos, da fidedignidade de informações
existentes quanto à sua ocorrência (do crime e do flagrante), nos termos do art. 290,
c/c art. 302, ambos do CPP.
Na hipótese de que se cuida, nada havia que legitimasse a invasão da máquina,
baseada em simples intuição do agente policial, desacompanhada de qualquer
circunstância objetiva que a sustentasse.
Ilegais, portanto, a) a apreensão, e, b) a intrusão no material ilegalmente
apreendido.

c) Em caso negativo, que consequência jurídica ou sanção processual deve


ocorrer sobre as provas arrecadadas ou seu valor probatório?
Por maiores sejam os prejuízos decorrentes do abuso praticado pelos agentes
policiais, no que respeita à evidência probatória colhida a partir de seus atos, não se
pode recusar a aplicação da norma constitucional que determina não serem
admissíveis, no processo, as provas obtidas ilegalmente. Referida norma é
impositiva, não só, mas também por se tratar de dispositivo alçado ao nível das
garantias e direitos individuais do cidadão brasileiro, constitutivas e concretizadoras
do Estado de Direito. Abundam decisões nesse sentido na jurisprudência nacional,
relativamente à efetividade do princípio da inadmissibilidade da prova ilícita,
consagrado também no art. 157, do CPP.
No mesmo sentido é jurisprudência norte-americana, fonte do nosso modelo
constitucional de 1988, em relação ao tema:

A exclusionary rule31 proíbe a apresentação como prova de produtos


tangíveis apreendidos durante uma busca ilícita. Além disso, a exclusionary
rule impede a apresentação de provas derivadas, tangíveis e testemunhais,
que sejam produto da primeira prova ou, de outro modo, foram obtidas como
resultado da busca ilícita, até o momento em que a conexão com a busca
ilícita se torne “tão atenuado ao ponto de dissipar a mácula”.32

d) Independentemente da análise da legalidade da abordagem, busca pessoal e


rompimento da máquina trituradora de grãos pelos policiais, houve
ilegalidade na conduta de um dos policiais rodoviários, de levar o
artefato, em sua viatura, sozinho, a um local a alguns quilômetros dali,
numa diligência de cerca de duas horas, e violar o equipamento com uma
furadeira?

Sim. Houve evidente ilegalidade na quebra da cadeia de custódia da prova,


insanável até mesmo pela confissão posterior, contaminada pela ilegalidade da prova
anterior, por conexão de antijuridicidade.33 Remetemos ao tópico específico do texto.

e) Em havendo ilegalidade, qual a consequência desta ilegalidade sobre o valor


probatório do material arrecadado, aí incluídos os pertences pessoais dos
denunciados (celulares e papéis) e a própria máquina supostamente
contendo substância entorpecente?
A previsão de inadmissibilidade da prova ilícita, bem como daquelas outras
dela dependente, não só constitucional (art.5º, LVI), como também repousa em norma
legal específica (art. 157, §1º, CPP). A única hipótese legal de aproveitamento de
provas ilícitas no ordenamento brasileiro se refere à descoberta inevitável, ou, para
usar as expressões que a consagraram no CPP – ainda que inadvertidamente regulada
como fonte independente – “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova”.
Outra circunstância de validação de prova seria a denominada fonte
independente, situação que, à evidência, não cuida de ilicitude por derivação, na
medida em que, se é independente a fonte de prova, não se caracterizaria o elemento
central da teoria dos frutos da árvore envenenada, isto é, a dependência causal da
prova ilícita.
Bem se vê, então, que o caso sob análise nada tem que ver com nenhuma das
hipóteses anteriores. Nem existia investigação de crime, em e por cuja tramitação
típica e de praxe se pudesse chegar ao objeto da prova, e nem se apresentou, ao
menos até agora, não existe nenhuma fonte de prova que esteja desvinculada das
diligências policiais realizadas por ocasião da prisão dos acusados e da apreensão
dos respectivos bens (celulares, máquinas trituradoras, etc.).
É o parecer.

1 HC 81305, Relator: Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julgado em 13 de novembro


de 2001, DJ 22-02-2002 PP-00035, ementa, VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-
00182-01 PP-00284.
2 “Pode-se dizer, sob tal perspectiva, que a motivação é uma característica essencial à
própria legitimação do Poder Judiciário – diferentemente do Poder Legislativo, que
encontra na vontade popular sua fonte de legitimação – e que, por conseguinte, ‘é
correto o exercício do poder jurisdicional enquanto é satisfeita a garantia de
controlabilidade externa e difusa, mediante a motivação, sobre a justiça e a
legalidade dos provimentos em que se concretiza a jurisdição (TARUFO, 2015, p.
345)”. SCHIETTI, Rogério. Dever de motivação das decisões judiciais no novo
Código de Processo Civil e reflexos na jurisdição penal. In: CABRAL, Antônio do
Passo; PACELLI, Eugênio; SCHIETTI, Rogério (Coord.). Repercussões do novo
CPC no Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 337).
3 Relator Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados
Unidos, no caso Johnson versus (v.) United States. 333 U.S. 10.
4 Em Minnesota v. Dickerson (1993) a Suprema Corte americana recorreu mais uma
vez ao precedente Terry, “que permite uma rápida detenção de um sujeito cuja
atitude suspeita leve a autoridade policial a concluir, à luz de sua experiência, que
está envolvida em atividade criminal. Busca e apreensão de objetos deste sujeito,
por basear-se em suspeita e não em justa causa, porém, só é permitido caso se
suspeite que ele esteja armado ou represente alguma ameaça ao agente. A intenção
não é descobrir evidências de crimes, e sim descobrir armas ou ameaças físicas. Se
a busca ultrapassar este limite estrito da procura por armas, a prova – e todas as
derivadas – devem ser anuladas (a frase veio do julgado de Sibron v. New York,
392 U.S. 40 (1968)).
5
O texto originário do antigo CPP ultrapassava todas as fronteiras do razoável, ao
dispor, por exemplo, que mesmo em caso de sentença absolutória, o acusado
deveria permanecer preso, nas hipóteses de acusação pela prática de crimes com
pena máxima superior a oito anos, conforme a antiga redação de seu art. 596 (CPP),
a tanto bastando a pendência de recurso da acusação. A estrutura do Código era,
portanto, inteiramente fundada na presunção de culpa e na força transcendente do
flagrante delito. Consulte-se sobre o tema em: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.
Regimes Constitucionais da liberdade provisória. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 81 e seguintes.
6 No original: “(it) exists where ‘the facts and circumstances within their (the
officers)’ knowledge and of which they had reasonably trustworthy information
(are) sufficient in themselves to warrant a man of reasonable caution in the
belief that’ an offense has been or is being committed”. Carroll v. United States,
267 U.S. 132, 162.
7 440 U.S. 648. Delaware v. Prouse (Nº 77-1571).
8 “O direito do povo de ser inviolável em seus corpos, casas, papéis e propriedades
contra buscas e apreensões irrazoáveis não deve ser desrespeitado, e nenhum
mandado deve ser expedido se não houver causa provável, embasada em juramento
ou afirmação, com descrições particularizadas do lugar em que haverá a busca, e
indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas”. No original: “The right of
the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, [a] against
unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall
issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and
particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be
seized”.
9 No original: “An individual operating or traveling in an automobile does not lose
all reasonable expectation of privacy simply because the automobile and its use
are subject to government regulation. People are not shorn of all Fourth
Amendment protection when they step from their homes onto the public sidewalk;
nor are they shorn of those interests when they step from the sidewalks into their
automobiles”.
10 “Two police officers, while cruising near noon in a patrol car, observed appellant
and another man walking away from one another in an alley in an area with a
high incidence of drug traffic. They stopped and asked appellant to identify
himself and explain what he was doing. One officer testified that he stopped
appellant because the situation ‘looked suspicious and we had never seen that
subject in that area before’. The officers did not claim to suspect appellant of
any specific misconduct, nor did they have any reason to believe that he was
armed. When appellant refused to identify himself, he was arrested for violation
of a Texas statute which makes it a criminal act for a person to refuse to give his
name and address to an officer ‘who has lawfully stopped him and requested the
information’. The finding held that: The application of the Texas statute to detain
appellant and require him to identify himself violated the Fourth Amendment
because the officers lacked any reasonable suspicion to believe that appellant
was engaged or had engaged in criminal conduct. Detaining appellant to require
him to identify himself constituted a seizure of his person subject to the
requirement of the Fourth Amendment that the seizure be ‘reasonable’”.
11 Ao significado dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa do
indivíduo contra o Estado corresponde sua condição (como direito objetivo) de
normas de competência negativa para os poderes públicos, no sentido de que o
status fundamental de liberdade e igualdade dos cidadãos se encontra subtraído da
esfera de competência dos órgãos estatais, contra os quais se encontra também
protegido, demonstrando que também o poder constitucionalmente reconhecido é,
na verdade, juridicamente constituído e desde sua origem determinado e limitado,
de tal sorte que o Estado somente exerce seu poder no âmbito do espaço de ação
que lhe é colocado à disposição. K. HESSEapud SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 161.
12 GALVÃO, Op. cit.
13 RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da
repercussão geral. Também nesse sentido, do TRF1 (RCCR 200733000111970,
Rel. Des. Tourinho Neto, Terceira Turma, 04 de julho de 2008): PROCESSUAL
PENAL. BUSCA PESSOAL. ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP. AUSÊNCIA DE
FUNDADA SUSPEITA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CRITÉRIO
OBJETIVO JUSTIFICADOR DO ATO. PRISÃO EM FLAGRANTE
DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. ARBITRARIEDADE.
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DESRESPEITADOS. 1. “Fundada
suspeita” é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal,
consistente na revista do indivíduo (Guilherme de Souza Nucci). 2. A busca
pessoal sem mandado deve assentar-se em critério objetivo que a justifique. Do
contrário, dar-se-á azo à arbitrariedade e ao desrespeito aos direitos e garantias
individuais. 3. A suspeita não pode basear-se em parâmetros unicamente
subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos concretos que
indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório o constrangimento
dela decorrente (STF – HC 81.305-4/GO, Rel. Ministro Ilmar Galvão). 4. Recurso
em sentido estrito não provido.
14 RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19 de abril de 2016, DJe, 9
de maio de 2016.
15 Situação semelhante se viu em PEOPLE OF THE PHILIPPINES, plaintiff-appel-
lee, v. ARMANDO COMPACION y SURPOSA,accused-appellant, quando um
capitão militar plantou duas mudas de maconha em casa e foi condenado à prisão
perpétua. A Corte Filipina reverteu a decisão mesmo se tratando de crime
permanente, alegando que não havia motivos para simplesmente não pedir e esperar
um mandado judicial. Consignou-se que: “algumas poucas horas de atraso, para
aguardar a expedição de mandado judicial pela manhã, não teria comprometido a
operação policial”.
16 Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e
conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos
peritos criminais;
III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;
IV – ouvir o ofendido; [...]
17 “In order for a warrantless seizure of an object in plain view to be valid, two
conditions must be satisfied in addition to the essential predicate that the officer
did not violate the Fourth Amendment in arriving at the place from which [496
U.S. 128, 129] the object could be plainly viewed. First, the object’s
incriminating character must be ‘immediately apparent’, id., at 466. Although the
cars in Coolidge were obviously in plain view, their probative value remained
uncertain until after their interiors were swept and examined microscopically.
Second, the officer must have a lawful right of access to the object itself”.
Horton v. California, 496 U.S. 128.
18 “However, the search was invalid because, as the State concedes, the policeman
had only a “reasonable suspicion” - i. e., less than probable cause to believe -
that the stereo equipment was stolen. Probable cause is required to invoke the
“plain view” doctrine as it applies to seizure. [...] Thus, while courts require
probable cause for more extensive examination, cursory inspections - including
picking up or moving objects for a better view - require only a reasonable
suspicion”. Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321 (1987).
19 No ponto, digna de nota a pesquisa feita por Iuri Victor Romero Machado: Con-fira-
se: “Nesse sentido, cita-se o Tribunal Supremo Espanhol, que estabeleceu três
requisitos que delimitam o conceito de flagrante: 1º) imediates temporal entre o
fenômeno/fato criminoso; 2º) imediates pessoal referida à relação espacial entre a
pessoa e o objeto/instrumento do crime; 3º) necessidade urgente de intervenção
com o fim de deter o criminoso ou preservar fontes de prova. MACHADO, Iuri
Victor Romero. Inviolabilidade domiciliar: novas perspectivas a partir do Direito
Comparado. Revista Justiça e Sistema Criminal, n. 10, periódico do Grupo de
Pesquisa Modernas Tendências do Sistema Criminal. Disponível em:
<www.sistemacriminal.org>.
20 529 U.S. 334 (2000).
21 PRADO, Geraldo.Prova Penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da
cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. Marcial Pons, 2014,
p. 86.
22 BAYTELMAN A., Andrés; DUCE J., Mauricio.Litigacion penal, juicio oral e
prueba. 2004, p. 284.
23 “Where the substance analyzed has passed through several hands the evidence
must not leave it to conjecture as to who had it and what was done with it
between the taking and the analysis”. State v. Hatcher, 2011, South Carolina
Supreme Court, Opinion, nº. 26950.
24 “He wrapped them and placed the package on the desk of the superintendent. Just
how long it remained there or by whom removed, we do not know”. Benton v.
Pellum, 232 S.C. 26 (1957).
25 “Where the substance analyzed has passed through several hands the evidence
must not leave it the conjecture as to who had it and what was done with it
between the taking and the analysis”. Rodgers v. Commonwealth, 197 Va. 527, 90
S.E.2d 257.
26 RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19 de abril de 2016,DJe 9
de maio de 2016.
27 KNIJNIK, Danilo. Temas de direito penal, criminologia e processo penal. A trilogia
Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5º da Constituição Federal do Século XXI
28 No original: “Modern cell phones are not just another technological convenience.
With all they contain and all they may reveal, they hold for many Americans ‘the
privacies of life’. The fact that technology now allows an individual to carry such
information in his hand does not make the information any less worthy of the
protection for which the Founders fought”. 573 U. S. (2014).
29 Pleno, Sentencia 115/2013, de 9 de maio de 2013 – BOE n. 133, de 4 de junho de
2013.
30 San José de Costa Rica, 22 de novembro de 1969 - ratificada pelo Brasil em 25 de
setembro de 1992.
31 “(a) regra (exclusionary rule) é calculada para prevenir, não reparar. Seu objetivo é
impedir – impor respeito à garantia constitucional pela única maneira eficaz
disponível – removendo o incentivo de desrespeitá-la.” No original: “The rule is
calculated to prevent, not repair. Its purpose is to deter – to compel respect for
the constitutional guaranty in the only effective available way – by removing the
incentive to disregard it”. 364 U.S. 206, 217 (1960).
32 No original: “The exclusionary rule prohibits introduction into evidence of
tangible materials seized during an unlawful search. Beyond that, the
exclusionary rule also prohibits the introduction of derivative evidence, both
tangible and testimonial, that is the product of the primary evidence or that is
otherwise acquired as a result of the unlawful search, up to the point at which
the connection with the unlawful search becomes so attenuated as to dissipate
the taint”. Murray v. United States, 487 U.S. 533, 480 (1988).
33 “Já a causalidade normativa interdita o emprego do conhecimento obtido pela prova
ilícita para interpretar provas aparentemente produzidas sem uma filiação direta e
imediata com a prova declarada ilícita. É por isso que uma vez reconhecida a
ilicitude de uma prova, não se pode, por exemplo, fazer posteriormente perguntas
para testemunhas sobre o mesmo objeto, buscando validar por via transversa.
Ainda que a prova testemunhal seja válida e não derive da ilícita (não há
causalidade naturalística), existe um impedimento decorrente da causalidade
normativa, que veda o emprego do conhecimento ilicitamente obtido. É um
mecanismo com ambição de evitar a “lavagem da prova ilícita”. LOPES Jr., Aury;
ROSA, Alexandre Morais. A importância da cadeia de custódia para preservar a
prova penal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-16/limite--
penal-importancia-cadeia-custodia-prova-penal>.
13
PARECER – DENÚNCIA ANÔNIMA, INSTAURAÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO, ILICITUDE DA PROVA E NULIDADES

EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA


Mestre e Doutor em Direito. Ex-Procurador Regional
da República no Distrito Federal.
Coordenador e Professor do Programa de Pós-Graduação em
Ciências Criminais do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público.
Relator-Geral da Comissão de Juristas responsáveis pela elaboração
de novo Código de Processo Penal – PL 8.045/2010, instituída pelo
Senado da República e atualmente em tramitação na
Câmara dos Deputados. Advogado.

Sumário: I. A questão e o itinerário da Polícia Federal – II. As


razões e o porquê da vedação da denúncia anônima para
lastreamento de investigação regular – III. Inadmissibilidade
do inquérito e seu trancamento – IV. Extensão da nulidade e
ilicitude da prova assim obtida – V. Aos quesitos.

Os eminentes advogados Flávia Rahal, Guilherme Ziliani Carnelós e Camila


Amaral, integrantes do Rahal, Carnelós & Vargas do Amaral Advogados, honram-nos
com a consulta acerca da validade, ou não, da utilização, por parte da Polícia
Federal, de determinados e específicos elementos informativos para a instauração de
inquérito policial, que cuida de investigação criminal destinada à apuração de
supostos delitos previstos nos arts. 22 da Lei 7.492/86, 1º da Lei 8.137/90 e 1º da Lei
9.613/98.
Como material para análise, os consulentes nos remeteram cópia integral dos
autos, que foram cumpridamente examinados. Seguem nossas conclusões, devidamente
precedidas da fundamentação que vai adiante.

I. A QUESTÃO E O ITINERÁRIO DA POLÍCIA FEDERAL


1. O Núcleo de Correições do Departamento da Polícia Federal de São Paulo
(NUCOR/SR/DPF/SP) recebeucarta apócrifa contendo informações que indicariam
a prática de supostos crimes de evasão de divisas e lavagem de capitais, conforme
fls. 27.
2. Relata-se ali que determinada instituição bancária teria adquirido participação
minoritária na empresa FICTÍCIA, com a finalidade de usá-la como base para
“legitimar” suas operações em território brasileiro, facilitando a visita de clientes e
envio de divisas para o exterior.
3. Precisamente por se tratar de notitia criminis anônima, o aludido órgão da
Polícia Federal (NUCOR/SR/DPF/SP) determinou a realização de diligências
preliminares e informais, destinadas a apurar a verossimilhança ou não dos fatos
nela contidos, com o intuito de promover, em caso positivo, a instauração formal de
inquérito policial.

(...) tendo em vista que a notícia-crime partiu de denúncia anônima, torna-se


prudente o desencadeamento de investigação preliminar, nos termos do § 3º
do artigo 5º do Código de Processo Penal e item 6 da IN 11/2001-DG/DPF,
com a finalidade de verificar a plausibilidade dos elementos probatórios
levantados pelo denunciante.

4. Em outras palavras, mas de teor igualmente esclarecedor, a autoridade


policial, àquela altura inicial de sua atuação, estava a cumprir suas normas
regimentais, que, adiante-se logo, pautam-se na jurisprudência do E. Supremo
Tribunal Federal.
5. Diante disso, os autos foram encaminhados à Corregedoria Regional da
Polícia Federal, que manteve a acertada orientação:

Concordo integralmente com o parecer NUCOR/COR. Da análise do


conjunto ofertado não se pode concluir desde logo que tenha havido figura
típica penal hábil a ensejar instauração de investigação formal. Desta feita
entendo que a notícia precisa ser robustecida, como permitido pelo item 6 IN
nº 11/01 e art. 5º, § 3º do CPP, a ser realizada pela
DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/SP.
Atue-se e registre-se como RE Investigação Prévia. Após, enca-minhe-se à
DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/SP para prosseguimento (fl. 29)

6. Encaminhados os autos ao Setor responsável pela execução das deliberações


anteriores – a DELEFIN – deu-se o inusitado e por isso inesperado:instaurou-se
imediatamente inquérito policial.
7. Releva notar, então, que as irregularidades no âmbito da Polícia Federal
tiveram início – e abertamente – contra as próprias normas regimentais e
regulamentadoras da atividade policial, isto é, que exigem a adoção de providências
e de diligências preliminares antes da instauração do IPL, a fim de se atestar, ou não,
a viabilidade da investigação. Por razões sabidas: cartas apócrifas não se prestam a
sustentar e a legitimar a instauração de inquérito policial! Sabemos disso todos nós,
iniciando-se pela Polícia Federal e encerrando-se na Suprema Corte!

II. AS RAZÕES E O PORQUÊ DA VEDAÇÃO DA DENÚNCIA ANÔNIMA


PARA LASTREAMENTO DE INVESTIGAÇÃO REGULAR
8. É regra fundamental da Administração Pública, e, por isso mesmo, dos atos
administrativos em geral, a observância dos princípios constitucionais que regem e
devem governar a referida atividade. Dentre eles avultam o da moralidade e o da
legalidade, no que toca especificamente com a atuação dos órgãos da persecução,
sobretudo, no âmbito da investigação criminal.
9. Com efeito, a atividade persecutória da Polícia se encontra legalmente
regulamentada no Código de Processo Penal e em outras fontes legislativas, na
medida em que a sua atuação, quase que por dever de ofício, afeta direitos e garantias
fundamentais, o que exige legitimidade e justificação de mesma índole
(constitucional).
10. Daí que não se pode recusar a relevância de tais funções, no quadro mais
amplo da tutela dos direitos fundamentais, e reconhecer a importância da incidência
do Direito Penal, ainda quando se deva ressalvar e criticar a sua expansão e seus
frequentes excessos.
11. Tem-se, nesse passo, inegável e permanente tensão entre as determinações
constitucionais relativas ao respeito geral aos direitos e as garantias individuais e o
exercício de atividades estatais que se conduzem mediante graus aceitáveis de
coercibilidade.
12. E por isso a investigação criminal, do início ao fim, deve pautar-se pela
legalidade estrita de sua atuação, o que inclui também o respeito às orientações
normativas internas e ao entendimento consolidado das decisões da Suprema Corte
em relação ao seu objeto (investigação). É que constituiria ofensa também ao
princípio da moralidade administrativa a atuação sabidamente em descompasso com
os resultados finais da persecução penal. Assim, nas hipóteses em que a nulidade dos
referidos atos puder ser previamente atestada, a violação das regras da investigação
implicará perda de eficiência – também princípio constitucional da Administração
Pública – e prejuízo, material e de recursos humanos, à administração da Justiça.
13. Precisamente, então, pela existência de regras legais e regulamentares
específicas sobre a condução da investigação criminal, e, mais ainda, pela exigência
de respeito aos direitos e garantias individuais, a denúncia ou a delação anônima não
se presta a fundamentar a instauração de inquérito policial. E não se presta por duas
razões fundamentais.
14. A primeira é de índole funcional. Se há orientação normativa interna – e
h á : item 6 da IN 11/2001-DG/DPF – exigindo a adoção de providências
preliminares para a confirmação da idoneidade da referida denúncia anônima, outra
alternativa não se abre à autoridade policial. Não pode ela determinar a instauração
do IPL sem a medida antecedente. Trata-se, ao fim e ao cabo, de dever de respeito ao
princípio da legalidade, aqui em sentido amplo.
15. A segunda razão, também jurídica, é de maior alcance, até por se tratar da
fundamentação para essa exigência (da adoção de providências preliminares).
Cuida-se, portanto, de se buscar a justificação para a norma interna (da DPF), de
resto já exposta nas decisões judiciais de nossos Tribunais Superiores, sobretudo e
particularmente, naquelas do Supremo Tribunal Federal, que a seguir chegarão ao
texto.
16. Sabe-se, a mais não poder, que a simples instauração de procedimento
regular de investigação criminal contra pessoas já previamente identificadas, (o que
sempre ocorre na denúncia anônima) é suficiente para a afetação de certos direitos
individuais, no ponto em que o ato, em si, parece sempre suficiente para a produção
de um cenário de receios e de temores quanto ao uso da força e do aparato estatal
persecutório. Isso, sem falar no estigma produzido pelo aludido ambiente e
respectiva tradição vernacular (indiciamento, interrogatório, suspeito, criminoso,
cadeia etc.).
17. Um passeio curto pela Suprema Corte nos dirá que:

“(...) a delação anônima, enquanto fonte única de informação, não


constitui fator que se mostre suficiente para legitimar, de modo
autônomo, sem o concurso de outros meios de revelação dos fatos, a
instauração de procedimentos estatais.”
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a Resolução
STF nº 290/2004 – que instituiu, nesta Corte, o serviço de Ouvidoria -,
expressamente vedou a possibilidade de formulação de reclamações, críticas
ou denúncias de caráter anônimo (art. 4º, II), sob pena de liminar rejeição.
(...)
É certo, no entanto, tal como tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte
(HC 100.042-MC/RO, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que essa diretriz
jurisprudencial – para não comprometer a apuração de comportamentos
ilícitos e, ao mesmo tempo, para resguardar a exigência constitucional de
publicidade – há de ser interpretada em termos que, segundo entendo, assim
podem ser resumidos:
O escrito anônimo não justifica, por si só, desde que isoladamente
considerado, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que
peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo,
salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda,
quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com
bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre
com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que
corporifiquem o delito de ameaça, ou que materializem o “crimen falsi”, p.
ex.);
Nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delação
anônima (“disque denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas
a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e
discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal,
desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos
nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a
formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim,
completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças
apócrifas. (...) (STF – HC 106.664/SP, Rel. Min. Celso de Mello).1

18. Caminha na mesma direção o colendo Superior Tribunal de Justiça, como se


constata do julgamento do HC 137.349/SP, de que foi relatora a eminente Ministra
MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA e em cujo voto restou assentado:

(...) A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte,
pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que
empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos
pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria
a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas
à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação
da prática delituosa. (...).

19. Em doutrina, convém ouvir os clássicos:

Parece-nos (...) que nada impede a prática de atos iniciais de investigação da


autoridade policial, quando delação anônima lhe chega às mãos, uma vez que
a comunicação apresente informes de certa gravidade e contenha dados
capazes de possibilitar diligências específicas para a descoberta de alguma
infração ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, não se deve incluir o escrito
anônimo entre os atos processuais, não servindo ele de base à ação penal, e
tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede que, em
determinadas hipóteses, a autoridade policial, com prudência e discrição,
dele se sirva para pesquisas prévias.2

20. E, em menor escala de relevância doutrinária e intelectual, contribuição de


nossa lavra:

(...) no que respeita à fase investigatória, observa-se que, diante da


gravidade do fato [anonimamente] noticiado e da verossimilhança da
informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é,
ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para
comprovação da idoneidade da notícia. É dizer: o órgão persecutório deve
promover diligências para apurar se foi ou não, ou se está ou não, sendo
praticada a alegada infração penal. O que não se deve é determinar a
imediata instauração de inquérito policial sem que se tenha demonstrada
a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo de sua
existência.3

21. Há outra linha de ponderação acerca da invalidade da denúncia anônima.


Trata-se do modelo sinalagmático da liberdade com responsabilidade 4, insculpido no
art. 5º, IV, da Constituição da República, em relação a qual guardamos reserva quanto
à pertinência, mas adesão quanto à conclusão.
22. Nesse horizonte de compreensão, assegura-se a todos a liberdade de
manifestação, mas exige-se daqueles que atuarem de forma abusiva no exercício de tal
direito a responsabilização pelos seus atos. Assim, a proibição do anonimato visaria,
justamente, viabilizar a responsabilização, por meio da identificação do autor da
manifestação ilícita. Observa, no ponto, o citado Frederico Marques, “No direito
pátrio, a lei penal considera crime a denunciação caluniosa e a comunicação falsa
de crime (Código Penal, artigos 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato
na notitia criminis, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados, a perfeita
individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser
punido no caso de atuar abusiva e ilicitamente”5. Acrescentaríamos: o
conhecimento da identidade do autor será de fundamental importância para a
avaliação do conteúdo daquilo que se exprimiu.
23. O Supremo Tribunal Federal também acentua tais características e
consequências, como se vê da advertência do eminente Ministro MARCO AURÉLIO,
relator do HC nº 84.827/TO:

(...) se, de um lado, há de se ouvir o cidadão, de se preservar a manifestação


do pensamento, de outro, a própria Constituição Federal veda o anonimato –
inciso IV do artigo 5º. Sob o ângulo da inviolabilidade da vida privada, é
ainda a carta da República que assegura o direito à indenização pelo dano
material ou moral decorrente da inobservância da vedação. É justamente esse
contexto que bem diz com a vida em um Estado Democrático de Direito, com
a respeitabilidade própria ao convívio das pessoas em cultura satisfatória
que direciona à impossibilidade de se agasalhar o denuncismo irresponsável,
maculando-se, sem seriedade maior, a vida das pessoas. Sim, tudo deve
merecer enfoque visando à preservação da dignidade da pessoa humana que,
conforme já assinalado, é fundamento da República Federativa do Brasil. A
se agasalhar a óptica da denúncia anônima, mediante carta apócrifa, ter-se-á
aberta a porta à vindita, à atuação voltada tão-somente a prejudicar
desafetos, alguém que tenha contrariado interesses (...).
24. No Direito Comparado, cumpre observar que os arts. 240 e 333.3 do Código
de Processo Penal Italiano (Codice di Procedura Penale) vedam, expressamente, a
utilização de documentos anônimos, salvo quando constituírem corpo de delito ou
quando forem produzidos pelo imputado. Verbis: “art. 240 – Os documentos que
contenham declarações anônimas não podem ser adquiridos, nem de modo algum
utilizados, salvo quando constituam corpo de delito ou provenham do imputado”;
“art. 333.3 – Não se pode fazer nenhum uso das denúncias anônimas, salvo quanto
disposto no artigo 240”.
25. Interpretando o mencionado dispositivo legal, a jurisprudência italiana
entende (em perfeita harmonia com a jurisprudência pátria!) que a delação anônima é
insuficiente, per se, para que tenha início a fase persecutória do Estado, podendo
apenas impulsionar a realização de diligencias informais destinadas à apuração de
eventual delito cometido. É o que se pode constatar de uma simples leitura da seguinte
decisão da Corte de Cassação Italiana: “A delação anônima, ainda que privada de
eficácia no plano probatório ou indiciário para a afirmação do delito ou de seu autor,
pode dar lugar somente (...) a investigações destinadas à aquisição de elementos de
prova sérios e concretos (...)”6.
26. Com efeito, sobram razões para o questionamento da instauração de inquérito
policial unicamente com base em denúncia anônima.
27. É de se ter em mira que o procedimento legal do inquérito policial é
necessariamente formal. É dizer: uma vez instaurado, deve ele cumprir todas as
etapas previstas em Lei, da Portaria de instauração até o seu desaguadouro em terras
ministeriais do parquet, órgão a quem competirá deflagrar ou não a fase de
persecutio em juízo. Não cabe e não pode a autoridade policial encerrá-lo sem a
adesão do Ministério Público, e, tampouco, promover o seu arquivamento (art. 17,
CPP).
28. Sendo assim, há que se exigir para a sua instauração a presença de
elementos indiciários mínimos quanto à autoria e quanto à materialidade, sob pena de
ausência de justa causa. Se, em relação à investigação, não há previsão expressa
como aquela do art. 395, III, CPP, que condiciona o exercício da ação penal à
existência de justa causa, por outro lado, defere-se o habeas corpus exatamente
qua ndo faltante esta (justa causa), perfeita e cotidianamente aplicável às
investigações criminais (art. 648, I, CPP).
Confira-se:

Conforme sedimentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o


trancamento de ação penal e, sobretudo, de inquérito policial, como no
caso, é excepcional, só se justificando quando ausentes indícios mínimos
de autoria e materialidade, ou quando extinta a punibilidade, o que não é o
caso. Recomendável, portanto, a continuidade das investigações. Recurso
ordinário não provido. (STF – RHC 96093, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, julgado em 20/10/2009)

A imputação penal – que não pode constituir mera expressão da vontade


pessoal e arbitrária do órgão acusador – deve apoiar-se em base empírica
idônea, que justifique a instauração da “persecutio criminis”, sob pena de
se configurar injusta situação de coação processual, pois não assiste, a
quem acusa, o poder de formular, em juízo, acusação criminal desvestida
de suporte probatório mínimo. O processo penal condenatório –
precisamente porque não constitui instrumento de arbítrio e de opressão do
Estado – representa, para o cidadão, expressivo meio de conter e de
delimitar os poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da atividade
de persecução penal. O processo penal, que se rege por padrões
normativos consagrados na Constituição e nas leis, qualifica-se como
instrumento de salvaguarda da liberdade do réu, a quem não podem ser
subtraídas as prerrogativas e garantias asseguradas pelo ordenamento
jurídico do Estado. Doutrina. Precedentes. – Não há justa causa para a
instauração de persecução penal, se a acusação não tiver, por suporte
legitimador, elementos probatórios mínimos , que possam revelar, de modo
satisfatório e consistente, a materialidade do fato delituoso e a existência de
indícios suficientes de autoria do crime.
(...)
(STF – Inq 1978, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em
13/09/2006).

29. A questão, portanto, se põe também ao nível dos próprios interesses


investigatórios. Quando os fatos noticiados na denúncia anônima não apontam ou não
informam quais os meios de prova estariam disponíveis e legitimamente
acessíveis, o risco de instauração de inquérito parece evidente, podendo a
investigação se transformar em verdadeira devassa pessoal, sem qualquer foco
investigativo. De todo modo, uma investigação inútil e infrutífera, na medida em que o
anonimato já elimina uma fonte de prova, que, em tese, seria importante.
30. De outra parte, como já se viu antecipado, diz com o desrespeito e com a
violação de direitos e garantias individuais dos investigados, que se veriam
submetidos a procedimento estatal de clandestina sindicância, não só com
inobservância das normas internas do investigador - o que já seria suficiente para
desqualificá-lo - mas, sobretudo, correndo o risco de verem devassados seus direitos
à liberdade, à privacidade e à intimidade, sem o amparo da Lei e sem as
formalidades que nessa fase se impõem como garantias fundamentais.
31. Se é verdade que quem acusa deve provar, igualmente verdadeira é a
conclusão no sentido de que aquele que aponta a prática de delitos deve também
indicar os meios de prova que fundamentam sua assertiva, dada a gravidade da
imputação. Afinal, ainda que se esteja diante de mero inquérito policial, cabe invocar
a advertência do eminente Ministro CELSO DE MELLO,no sentido de que a
unilateralidade das medidas processuais de investigação “não tem o condão de abolir
os direitos, de derrogar as garantias, de suprimir as liberdades ou de conferir, à
autoridade pública, poderes absolutos na produção da prova e na pesquisa dos fatos”
(HC 73.271-2/SP, DJ de 04.10.96; Informativo STF nº 176, págs. 02-03).

III. INADMISSIBILIDADE DO INQUÉRITO E SEU TRANCAMENTO


32. Tendo havido a instauração do inquérito policial nessas circunstâncias, isto
é, com manifesta afronta às normas regulamentares do próprio órgão de investigação,
bem como da legislação de regência da matéria processual penal, outro caminho não
restará ao Poder Judiciário senão o de coibir o prosseguimento da ilegalidade. E essa
via procedimental é tradicionalmente conhecida como o trancamento do inquérito
policial, instrumentalizado pela norma consagrada no art. 648, I, CPP.
33. A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição da República. No âmbito da
investigação criminal, o juiz e/ou o Tribunal, exercem o controle de legalidade do
procedimento, cabendo-lhe, não só a exclusividade para o deferimento de
determinadas medidas – as chamadas cláusulas de reserva da jurisdição – (tais
como a prisão cautelar, a interceptação telefônica, e a busca e apreensão domiciliar),
como também o exame quanto à validade intrínseca dos atos de investigação.
34. Por isso, quando estiver diante de inquérito policial instaurado sem o
atendimento dos requisitos legais, deve o Poder Judiciário pôr fim ao procedimento,
encerrando-se a atividade ilegal, sobretudo aquela com aptidão para tangenciar os
direitos e garantias individuais fundamentais.
35. O trancamento do inquérito policial, portanto, constitui, então, o modelo
legal de censura às irregularidades então praticadas, independentemente da adesão do
Ministério Público, que, aliás, a depender da fase em que se encontrar a investigação,
poderá se constituir na autoridade coatora do habeas corpus.
36. A natureza jurídica desse trancamento prematuro da investigação é em tudo
assemelhada àquela resultante do arquivamento do inquérito. Do ponto de vista
procedimental, ele implicará a imediata paralisação da investigação; do ponto de
vista material, isto é, quanto às consequências efetivas que se imporão à autoridade
persecutória, o trancamento do inquérito deve produzir a mesma eficácia preclusiva
da decisão judicial de arquivamento. Isso significa dizer o seguinte: uma vez trancado
o inquérito, somente quando surgirem novos elementos informativos acerca da
infração penal é que se poderá dar continuidade ao procedimento (art. 18, CPP).
37. Fala-se, então, em preclusão formal, que vem a ser a autoridade da coisa
julgada apenas em relação àquele material informativo até então produzido. Os efeitos
quanto à validade dos atos ali realizados devem ser examinados à luz dos conceitos
inerentes à teoria das nulidades.

IV. EXTENSÃO DA NULIDADE E ILICITUDE DA PROVA ASSIM OBTIDA


38. De fato, o encerramento do inquérito pelo seu trancamento, por si só, não
parece suficiente para fazer emergir do material informativo até então recolhido a
nulidade e a imprestabilidade absoluta da investigação, para todos os efeitos futuros.
39. Tudo dependerá, é certo, da fundamentação utilizada para a decisão de
trancamento. É que não se pode confundir a presença de irregularidade no
procedimento com a sua ilicitude. Tem-se a irregularidade quando da
desconformidade do ato com a respectiva previsão legal, enquanto a ilicitude ira
aparecer quando essa desconformidade demonstrar a afetação direta a direitos e
garantias fundamentais, e, sobretudo, o domínio funcional do ato por parte da
autoridade policial ou de seus agentes.
40. Dito de outro modo, a ilicitude aparece na violação deliberada de direitos e
garantias, o que pode ocorrer tanto por ação dolosa, quanto por abuso de poder. Ėm
ambas as circunstâncias, a contrariedade ao direito é de fundo material, e, exatamente
por isso impõe consequências mais graves que aquelas resultantes das irregularidades
dos atos administrativos e processuais, que, em geral, determinam a sua repetição.
41. A prova ilícita, então, seja aquela produzida em inquérito regularmente
processado, seja naquele cuja irregularidade determinou o seu trancamento, tem o
condão de produzir efeitos para muito além dele, e que não serão atingidos ou
limitados pela eficácia preclusiva formal da aludida decisão (de arquivamento ou de
trancamento).
42. Nesse passo, cumpre ainda distinguir a prova ilicitamente produzida, em
sentido estrito, isto é, cujo vício nasce já na sua origem (furto, interceptação
telefônica ou de dados não autorizada, violação de domicílio etc.) daquela cuja
ilicitude resulta do abuso de poder, com violações dos deveres funcionais e, por isso
mesmo, com lesão a direitos individuais.
43. Embora a consequência de ambas seja a mesma, isto é, a nulidade e a
imprestabilidade do material probatório produzido por meio ou a partir de ato ilícito,
a distinção é necessária, até porque as diferentes modalidades de violação ao direito
implicarão distintas consequências aos respectivos autores. No caso da prática de
ilícito na obtenção da prova, poderá ou não haver a incidência de tipos penais. No
caso do abuso de poder praticado por autoridades públicas (agentes e autoridades
policiais, membros do Ministério Público ou do Judiciário), a ilicitude, em geral, não
ultrapassa a fronteira do error in procedendo, decorrente de erro injustificado de
avaliação quanto à irregularidade da medida.
44. Assim, parece irrecusável que a insistência na instauração de inquérito
policial em aberta divergência com norma regulamentar sobre a matéria pode ser
enquadrada como abuso de poder, impondo, como consequência, a nulidade do
procedimento e a imprestabilidade do material produzido a partir dele (abuso).
45. Relativamente à prova originariamente produzida por meios ilícitos, é de
conhecimento amplo e notório o acolhimento da teoria dos frutos da árvore
envenenada pela legislação processual penal nacional, conforme se vê, ainda que em
péssima redação, do disposto no art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. Não só.
Antes (da Lei 11.690/08) e acima dele já o impunha a Constituição da República (art.
5º, LVI).
46. Com efeito, a vedação e a inadmissibilidade da prova ilícita há de implicar,
necessariamente, a invalidação posterior daquelas que sejam dela dependentes. Do
contrário, nenhum efeito produziria a norma, na medida em que, uma vez obtido
ilicitamente o elemento probatório, seria muito fácil contornar-se o pecado
originário, com o endereçamento ao Judiciário de todos os pedidos necessários à
confirmação daquele material. Veja-se, como exemplo, que a interceptação telefônica
ilegal poderia ter seu conteúdo legalizado posteriormente, pela adoção de outras
providências, já então com a chancela do Judiciário. Chancela, porém, obtida
ilicitamente, já que a ilicitude anterior não chegaria ao conhecimento do juiz.
47. Ao determinar a exclusão da prova ilícita dos autos de qualquer processo ou
procedimento (Exclusionary Rule), e, certamente inspirado no Direito Comparado7 e
nos precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal sobre o tema, buscou o
legislador brasileiro duas finalidades: a)de um lado, desestimular a adoção de
práticas probatórias ilegais por parte do responsável por sua produção; b) de outro,
prevenir eventual influência espúria que pudesse decorrer de sua presença ou
permanência nos autos8.
48. Como visto, a doutrina da prova ilícita por derivação (também chamada, no
Direito Norte-Americano, de fruits of the poisonous tree doctrine, e, no Direito
Alemão, de Makel-Theorie) mereceu, de há muito, acolhida na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (HC nº 75.545, DJ de 09.04.99; HC nº 69.912, RTJ
155/508; HC nº 70.277, RTJ 154/58; HC nº 73.351,DJ de 19.03.99; HC nº 72.588,
DJ de 18/06/96, e HC nº 73.510, DJ de 12.12.97). Veja-se a lição do eminente
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator do HC nº 75.545/SP:

A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree, é não apenas a


orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da
prova ilícita, mas, também, a única que realiza o princípio de que, no Estado
de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real
à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu
pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda a
autoridade pública (DJ de 09.04.99).

49. A aludida concepção, aplicada no cotidiano das Cortes nos EUA, parte da
premissa, então, que a nulidade da prova ilícita seria absoluta. É bem de ver que
naquele país o famoso princípio da razoabilidade outra coisa não significa senão o
controle de legalidade dos atos do poder público. É por isso e vem daí a
intransigência da Justiça norte-americana com a invalidação completa e absoluta da
prova ilicitamente produzida pelos agentes públicos.
50. Em terras brasileiras não se faz qualquer distinção quanto à finalidade estatal
da invalidação das provas ilícitas, prevalecendo, sem qualquer divergência, a
vedação absoluta aos seus efeitos. Confira-se:

(...)
A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe de modo radical, a
eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela
pretende evidenciar. Trata-se de consequência que deriva,
necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica
dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a
possibilidade de uso em sede processual, da prova – de qualquer prova –
cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.
A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova
imprestável. Não se reveste por essa explícita razão, de qualquer aptidão
jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de
inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo
que seja, de eficácia jurídica.
Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste tribunal, que a Exclusionary
Rule – considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos
Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória
desenvolvida pelo Estado – destina--se na abrangência de seu conteúdo, e
pelo banimento processual de evidências licitamente coligidas, a proteger
os réus criminais contra a ilegítima ou ilegal colheita de prova
incriminadora (STF – AP 307/DF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, jul.
dezembro de 1994, in RTJ 162/03-340).

51. A opção pela inadmissibilidade absoluta da prova ilícita é plenamente


justificável, dado o alto grau de manipulabilidade (rectius: arbitrariedade) que o
conceito de proporcionalidade (com sua técnica de ponderação de bens ou interesses)
pode implicar9. Mais recentemente, o colendo Supremo Tribunal Federal reiterou essa
firme orientação ao julgar o HC 103.325/RJ.

“A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder


perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode
apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de
ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma
d a inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas
projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A
‘Exclusionary Rule’ consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos
Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir
prova em sede processual penal.
A Constituição da República em norma revestida de conteúdo vedatório
(CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer
prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão cláusulas
de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos
probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do
direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento
normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula
autoritária do ‘male captum, bene retentum’. Doutrina. Precedentes.”

52. Deve-se, ainda, e por fim, levantar a pertinência - ou não - de argumentações


que buscam sustentar-se nos critérios de ponderações de interesses ou de valores
antes mencionados, para eventual e excepcional afastamento da regra da
inadmissibilidade da prova ilícita.
53. Referido critério, muito útil nos casos de conflitos ou de tensões entre
normas constitucionais em sentido contrário, e aparentemente incidentes sobre um
mesmo fato, não pode ser entendido como qualquer autorização concedida ao
intérprete para a escolha daquilo que a ele parece o mais justo ou o interesse de
maior valor.
54. Com efeito, valorações desta natureza, em que se busca construir uma escala
ou hierarquia mínima entre bens jurídicos que estariam em conflito, não estão
reservadas ao intérprete da norma, mas unicamente ao seu produtor. Dito de outro
modo, a escolha acerca da importância dos bens jurídicos, bem como da eficácia
prévia da proteção a ser dada pelo ordenamento a eles é tarefa exclusiva do poder
constituinte, no universo das disposições constitucionais, e ao legislador, no campo
da Lei.
55. O único critério de ponderação que reserva o Direito ao Poder Judiciário é o
da escolha da norma mais adequada ao caso concreto. O juízo de proporcionalidade
que parece comandar a atual hermenêutica constitucional não deve ser entendido
como a arbitrária liberdade concedida ao intérprete para a opção entre valores e
interesses que seriam mais importantes que outros. Efetivamente, não é nada disso.
56. No conflito entre normas constitucionais, em que ambas tem a mesma
validade, cabe ao intérprete apenas o juízo de adequação quanto à pertinência de uma
ou outra para a solução de casos concretos. A ele não se reserva a alternativa para a
afirmação a prevalência hierárquica de uma sobre a outra, como se lhe fosse
destinada a escolha daquela mais importante. Sendo constitucionais, ambas são
válidas e devem ser aplicadas, em princípio. No particular, há que se consultar o
precioso trabalho de Robert ALEXY, emérito Professor de Filosofia do Direito da
Universidade de Kiel, já em língua espanhola, na tradução de Derecho y razón
práctica. 2a. reimpresión, corregida. Colonia del Carmen: Biblioteca de ética,
filosofia del derecho y politica, 2002.
57. O critério da adequação, de fato, é o que resta ao intérprete, que haverá de
ponderar, entre as normas incidentes no caso concreto, aquela que mais se ajusta para
a respectiva solução. Vem da Alemanha o exemplo mais emblemático de aplicação
desse critério. Com efeito, no famoso caso Lebach, o Tribunal Constitucional Federal
alemão decidiu, em 1973, que o direito à personalidade e à imagem deveria
prevalecer sobre a liberdade de imprensa, naquele caso concreto, em razão da
anterior exploração do fato pela mídia – quatro anos antes –, o que, por isso mesmo,
já justificava a necessidade de se preservar a imagem do envolvido nos homicídios.10
58. Na aludida decisão não se afirmou – e nem se poderia – que o direito à
imagem seria superior à liberdade de imprensa. Decidiu-se apenas que, naquele caso
concreto, a norma de sua proteção (à imagem) era mais adequada à solução do
problema, até mesmo porque a liberdade de imprensa já teria tido preferência no
passado, quando do julgamento do delito. E era mais adequada em razão de não ter
havido qualquer perda de eficácia da referida norma – de proteção à liberdade de
imprensa – naquele caso concreto, o que, ao contrário, ocorreria em relação ao
direito de imagem.
59. Relativamente ao princípio da inadmissibilidade da prova ilícita, a única
hipótese em que o direito brasileiro aceita o afastamento de sua incidência é a
utilização da aludida prova para e pela defesa. Nesses casos, sempre se deverá
atentar para a necessidade de se dar preferência ao princípio da ampla defesa e ao
substancial e devido processo legal, que jamais poderia se compadecer com a
condenação de quem se sabe inocente.
60. Fora daí, impera absoluta a vedação da prova ilícita. Ponderações quanto à
gravidade do crime, em comparação com aquela do ilícito em que se produziu a
prova, não são e jamais foram acolhidas na jurisprudência da Suprema Corte. O risco
de tais ponderações é evidente: quanto mais grave o crime em apuração, maior
liberdade de ação teriam os órgãos persecutórios. E não se pode esquecer, no
ponto, que até mesmo a ponderação de valores em tais situações não é verdadeira. A
condenação do autor do fato, com efeito, jamais ressuscitará a vítima do homicídio,
do mesmo modo que também e jamais restaurará a liberdade sexual da ofendida no
estupro. Nesses exemplos, não seria nem a vida e nem a liberdade sexual que teriam
preferência, como valores democraticamente compartilhados, mas a ação estatal de
investigação. Fosse o contrário, isto é, se pudéssemos, pela condenação, retornar ao
status quo das vítimas, nenhum ordenamento do mundo rejeitaria a prova ilícita.
Nenhuma voz poderia contra ela se levantar. E, então, sequer estaríamos aqui a fazer
tais considerações.
61. À guisa de síntese conclusiva, então, e antes de respondermos aos quesitos
que nos foram encaminhados, pode-se pontuar que, a) o inquérito policial instaurado
com base exclusiva em denúncia anônima deve ser trancado, por manifesta
ilegalidade; b) a prova obtida ilicitamente não se presta também a fundamentar, nem
a instauração de inquérito policial, e, tampouco, ação penal; c) constitui prova ilícita
aquela produzida em procedimento irregular, iniciado com abuso de poder; d) o
direito brasileiro repudia tal meio de prova, acentuando-lhe a consequência de
nulidade absoluta do ato; e) a prova ilícita contamina toda aquela que dela for
dependente, diante dos termos expressos do art. 157, § 1º, CPP.
V. AOS QUESITOS
1. É possível a instauração de inquérito policial com base unicamente em
denúncia anônima?
Como já esclarecido, a instauração de inquérito policial com base
exclusivamente em denúncia anônima é absolutamente vedada no Direito
Brasileiro. No caso específico objeto da consulta, a instauração em tais
circunstâncias viola a Constituição da República (art. 5º, IV e LIV), o Código de
Processo Penal (art. 395, III) e as normas internas da instituição policial (item 6 da IN
11/2001-DG/DPF).
2. Qual a posição da jurisprudência e da doutrina pátrias a respeito do assunto?
Doutrina nacional e estrangeira, na linha da jurisprudência de nossos Tribunais
Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), são todos no
sentido da impossibilidade jurídica de instauração de inquérito policial com base
exclusivamente em inquérito policial.
3. É possível instaurar inquérito policial sem que diligências preliminares sejam
adotadas?
Como o inquérito policial é um instrumento oficial de investigação no Brasil,
também ele se sujeita ao juízo mínimo indiciário, isto é, acerca da viabilidade
concreta de se obter êxito ou resultado na sua instauração. E isso porque não cabe à
autoridade policial o arquivamento do procedimento. Uma vez instaurado o inquérito,
ele terá o curso regular até a manifestação conclusiva do parquet.
Assim, como a denúncia anônima não é suficiente para a sua instauração, a
ausência de adoção de diligências preliminares implicará a nulidade da
investigação, impondo-se o seu trancamento.
4. A instauração do inquérito policial tal como se vê do caso sob análise é
ilícita?
Após examinado o material que nos foi submetido, fácil é concluir que a
instauração do inquérito se deu com abuso de poder, caracterizado pelo fato de ter a
autoridade policial desrespeitado, além da legislação aplicável e da jurisprudência
notória e sedimentada na Suprema Corte, o próprio regramento interno da instituição
policial (item 6 da IN 11/2001-DG/DPF).
A partir dessa conclusão, tem-se como consequência a irregularidade do
procedimento e a ilicitude do material informativo colhido em tais condições.
5. Se positiva a resposta ao item anterior, essa ilicitude impede a continuidade
da tramitação do inquérito policial?
O que impede a continuidade da tramitação do inquérito policial é a violação do
princípio da legalidade, tanto em sentido amplo, quanto em sentido estrito (no âmbito
interno). A posterior invalidação dos elementos colhidos no procedimento instaurado
com abuso de poder independe do prosseguimento ou não do inquérito.
Ao quesito formulado responde-se, então, afirmativamente. Nenhum
procedimento administrativo pode ser iniciado ou mantido com violação frontal às
determinações legais e regulamentares (normativa interna) sobre a matéria.
6. As diligências adotadas a fls. 35, 37/51 e 52, embora ordenadas
posteriormente à instauração do inquérito policial, são exemplos do que seriam
diligências preliminares?
A questão atinente às diligências preliminares que devem ser apreciada sem
alguns esclarecimentos, exigíveis mesmo como verdadeiras premissas.
Normalmente, rejeita-se a instauração do inquérito com base em exclusiva
denúncia anônima pela fragilidade potencial da informação, inapta para justificar a
oficialização do procedimento de inquérito. Daí as diligências que se prestariam a
conferir a viabilidade prévia da investigação.
No caso da consulta que nos é formulada, verifica-se que sequer se trataria de
informações vagas ou insuficientes, do ponto de vista probatório.
Muito mais grave que isso, constata-se que a documentação obtida pelo
denunciante é portadora de dupla ilicitude, a saber: a) ilicitude na sua obtenção, e,
b) ilicitude quanto ao respectivo conteúdo.
Com efeito, como os titulares dos dados e informações contidas nos aludidos
documentos não autorizaram a sua divulgação e nem os entregaram ao denunciante,
parece irrecusável a conclusão no sentido de que a sua obtenção foi realizada por
me i o de furto ou de apropriação indébita (circunstância não comprovada),
constituindo, de qualquer modo, prova inadmissível, em face de sua ilícita obtenção.
Também quanto ao conteúdo da documentação está presente, inegavelmente, a
ilicitude na divulgação dos dados. Trata-se de informações bancárias e/ou pessoais,
todas abrangidas pela tutela das inviolabilidades pessoais dispostas na Constituição
da República (art. 5º, X, XI e XII). Sem autorização do titular ou deordem judicial
fundamentada, não se poderia, a) ter acesso a elas, e b) divulgar o seu conteúdo, a
quem quer que seja.
Assim, muito mais e além que a discussão em torno da natureza das diligências
preliminares que poderiam conferir viabilidade à investigação criminal, é de se
acentuar a absoluta imprestabilidade dos elementos informativos trazidos com a
denúncia anônima.
Em todo caso, responde-se ao quesito formulado nos seguintes termos: ainda que
fossem válidas as informações levadas ao inquérito, as providências posteriormente
adotadas ostentam natureza de material tipicamente investigativo, ou seja, de
diligências somente encetadas no curso de regular investigação, já a partir de
elementos de maior convicção.
7. O resultado dessas diligências – fls. 59/62 e 66 – indica verossimilhança nos
fatos trazidos pela denúncia anônima, a ponto de justificar a instauração do inquérito
policial?
O resultado das diligências apontadas parece desmentir o conteúdo dos
elementos informativos oferecidos por meio de obtenção ilícita de prova, na medida
em que indicam a normalidade nas atividades desenvolvidas pelos
investigados/consulentes.
Trata-se, de fato, de informações no sentido da regularidade da situação da
empresa junto á órgãos de controle e de fiscalização. Ou seja, de material
absolutamente imprestável para legitimar ou justificar a instauração de inquérito
policial. Faltaria ao procedimento a justa causa mencionada no art. 395, III, CPP.
8. Supondo que fossem verdadeiros os documentos de fls. 11, 12, 13, 15/18, 19,
eles se revestem de caráter sigiloso? Se sim, por qual motivo?
Vide resposta ao quesito 6.
Não bastasse, a referida documentação envolve instituição e informações de
origem estrangeira, cuja obtenção somente poderia ser feita mediante ordem judicial e
por meio de carta rogatória, como determina o art. 780 do CPP.
Nesse contexto, nem mesmo a realização de novas diligências poderia conceder
lastro mínimo probatório ao ajuizamento de uma ação penal, já que a ilicitude das
supostas cópias de documentos bancários produzidos no exterior se estenderia,
necessariamente, a todos os elementos que direta ou indiretamente dela decorram.
Mas não é só. Ainda há de se objetar que o inquérito foi instaurado com base em
carta apócrifa que continha elementos absolutamente inidôneos, a saber: “(...) cópia
de pagamento de seguro de vida no exterior, por meio de cartão de crédito estrangeiro
em nome dos denunciados; cópia de comprovante de pagamento de viagem por meio
de cartão de crédito estrangeiro em nome dos denunciados; cópias de extratos de
contas bancárias no exterior, em nome dos denunciados, além de outros documentos”
(fl. 27).
Estes elementos revelam-se como inidôneos pelos seguintes motivos:

a) A uma, pois, como se sabe, não é possível atribuir valor probatório a meras
cópias de supostos documentos desacompanhadas de qualquer
autenticação;

b) A duas, pois, cuidando-se de cópias de supostos documentos bancários


produzidos no exterior, o seu ingresso nos autos dependeria de carta
rogatória. Em outras palavras: admitindo--se,ad argumentandum tantum,
que tais cópias fossem verdadeiras e procedessem de instituição
financeira sediada no exterior, por razões de segurança jurídica, somente
poderiam ser idoneamente obtidas mediante carta rogatória, nos termos do
art. 780 do CPP, sendo ilícito e, portanto, inadmissível no processo todo e
qualquer elemento probatório colhido com infringência a essa
incontornável regra processual.

9. O acesso a tais documentos sem o conhecimento e sem o consentimento das


pessoas a que eles se referem os torna ilícitos? E ilegítimos?
Remete-se às respostas aos quesitos 6 e 8. A referida documentação foi obtida
ilicitamente e por isso é inadmissível a sua introdução no procedimento. Mais ainda
– e aí seria ilegítima – a sua valoração.
10. Sendo positiva a resposta do quesito anterior, essa ilicitude contamina as
investigações como um todo?
Como visto, a teoria dos frutos da árvore envenenada, acolhida expressamente na
legislação processual penal brasileira (art. 157, § 2º, CPP), impõe a derivação da
ilicitude originária para todo o acervo probatório que dela seja dependente.
Assim, e a se julgar pela natureza informativa do material ilicitamente obtido –
cartões de crédito no exterior, sobretudo – parece irremediavelmente comprometida a
linha investigatória insinuada pela autoridade policial. Remete-se à leitura dos itens
45 a 50, retro.
11. A investigação, na forma como se apresenta hoje, está em conformidade com
a Constituição da República, a legislação processual penal e o entendimento do
Supremo Tribunal Federal?
Reitera-se a conclusão exposta na resposta ao quesito 2. A instauração e a
tramitação do inquérito policial é radicalmente irregular e por isso deve ser
trancada, com anulação de seus atos. Ela viola a Constituição da República (art. 5º,
IV, LIV, LVI), o Código de Processo Penal (art. 157, §2º, e art. 395, III) e as normas
internas da instituição policial (item 6 da IN 11/2001-DG/ DPF). E afronta claramente
a orientação jurisprudencial definitivamente assentada na Suprema Corte.

1 Outras e várias há no mesmo sentido naquela Corte, consoante se vê nas seguintes


decisões: RHC 117.988/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 121.271 AgR/ PE,
Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 115.773 AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE
MELLO; RHC 116.000 AgR/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
2 FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. 1, 2ª ed.,
Rio de Janeiro/São Paulo, 1965, pág. 138.
3 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 17ª ed., São Paulo, 2013, pág. 57.
4 Cfr. Sarmento, Comentários ao art. 5º, IV, em Canotilho/Mendes/Sarlet/Streck
(coords.), Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, 2013, pág. 259. Já
Pontes de Miranda, ao comentar o art. 141, § 5º, da Constituição de 1946 (“É livre
a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a
espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a
lei preceituar, pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato”),
observava o seguinte: “O que alguém emita, como pensamento, há de estar ligado à
sua personalidade. Se algum jornal, revista ou livro, insere escritos anônimos (=
cuja autoria não se revele), é preciso que o diretor de tal jornal, revista, ou livro,
haja assumido a responsabilidade. Por isso mesmo que o anonimato é proibido, as
leis penais podem e devem conter regras jurídicas que apontem os crimes e
contravenções do anonimato” (Comentários à Constituição de 1946, vol. IV, São
Paulo, 1953, pág. 158.
5 Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, vol. 1, pág. 137.
6 Mencionada por Lattanzi, Codice di Procedura Penale annotato con la
giurisprudenza, 2ª ed., Milano, 1995, pág. 620.
7 Sobre o tema no Direito Norte-Americano, cfr., entre outros, os seguintes
precedentes da Suprema Corte:Weeks v. United States 232 U.S. 383 (1914);
Olsmtead v. United States 277 U.S. 438, 485 (1928), no qual o JusticeLouis
Brandeis, um dos mais notáveis magistrados da história daquela Corte, observou:
“Se o governo converte-se em violador das normas, sua atuação tem como
resultado o desprezo pela lei; e se todas as pessoas usam a lei para fins próprios, o
resultado é a anarquia. Declarar que na administração da justiça penal os fins
justificam os meios – declarar que o governo pode delinquir com o fim de obter
uma sentença condenatória – traria consequências terríveis”; Mapp v. Ohio 367
U.S. 643 (1961); Linkletter v. Walker 381 U.S. 618, 637 (1965). É importante
assinalar que, apesar do desenvolvimento da regra de exclusão (Exclusionary
Rule) ter ocorrido, inicialmente, no âmbito jurisprudencial, com o passar dos anos
tal regra passou a fazer parte do Direito Positivo Norte-Americano, encontrando-se
prevista nas Federal Rules of Criminal Procedure e nas Federal Rules of
Evidence Na Alemanha, por sua vez, a noção de proibição de valoração da prova
ilícita (Beweisverwertungsverbote) nasce com a obra de Beling, Die
Beweisverbote als Grenzender Wahrheitsfindung im Strafprozess, Breslau, 1903.
Dentro da inabarcável bibliografia germânica sobre o tema, cfr., por exemplo,
Amelung, Prinzipien strafprozessualer Beweisverwertungsverbote, Berlin, 2011;
Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess: ein Beitrag zur Lehre von den
Beweisverboten, Köln/Berlin/Bonn/München, 1977; Fezer, Grundfragen der
Beweisverwertungsverbote, Heidelberg, 1995; Jäger, Beweisverwertung und
Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, München, 2003; Löffelmann, Die
normativen Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafverfahren, Berlin, 2008;
Müssig, Beweisverbote im Legitimations zusammenhang von Strafrechtstheorie
und Strafverfahren em GA 1999, págs. 119 e ss.;Peters, Beweisverbote im
deutschen Strafverfahren em Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, vol I,
Tomo III, München/Berlin, 1966; Rogall,Gegenwärtiger Stand und
Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten em
ZStW 91, 1979, págs. 1 e ss. Já na Espanha, a regra de exclusão foi admitida, pela
primeira vez, na STC 114/1984, ocasião em que o Tribunal Constitucional
Espanhol observou: “la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida...
deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales y de su afirmada
condición de inviolables” (STC 114/1984, de 29 de novembro, Tol 79403, FFJJ
4/5. Posteriormente, a regra de exclusão foi positivada no art. 11.1 da Ley
Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, que dispôs: “no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales”. Sobre o tema no Direito Espanhol, cfr. Vives Antón, Fundamentos
del Sistema Penal, 2ª ed., Valencia, 2011, págs. 913 e ss.; Fidalgo Gallardo, Las
«pruebas ilegales»: De la «Exclusionary Rule» estadounidense al art. 11 de la
LOPJ, Madrid, 2003. Por fim, no Direito Italiano a regra de exclusão foi admitida,
pela primeira vez, na sentença 34/1973 da Corte Constitucional (sobre tal questão
cfr. Allena, Riflessioni sul concetto di incostituzionalità della prova nel processo
penale em RIDPP 1989, págs. 507 e ss.). Posteriormente, a regra de exclusão foi
positivada no art. Art. 191.1 do Codice di Procedura Penale, que dispõe: “Le
prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere
utilizzate”.
8 Cfr. PACELLI,Curso de Processo Penal, p. 342 e ss.; PACELLI/FISCHER,
Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2011, p. 345-346.
9 Nesse sentido cfr. Müller, Juristische Methodik, 3ª ed., Berlin, 1989, págs. 59 e ss.,
pp. 200 e ss.; o mesmo, Die Positivität der Grundrechte, 2ª ed., Berlin, 1990,
págs. 18 e ss.; o mesmo, Moderne Theorie und Interpretation der Grundrechte,
insbesondere auf der Basis der Strukturierenden Rechtslehre (1996) emMethodik,
Theorie, Linguistik des Rechts. Neue Aufsätze (1995-1997), Berlin, 1997, págs. 9
e ss.; Habermas, Faktizität und Geltung, 4ª ed., Frankfurt a. M., 1994, págs. 309 e
ss.; Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, Berlin, 1976, págs. 76 e ss.; Leisner,
Der Abwägungsstaat: Verhältnismäβigkeit als Gerechtigkeit?, Berlin, 1997,
passim; Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review emCLJ 65,
2006, págs. 174 e ss.; De Otto y Pardo, La regulación del ejercicio de los
derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de
la Constitución em Martín-Retortillo Baquer/De Otto y Pardo (edts.),Derechos
Fundamentales y Constitución, Madrid, 1988, págs. 95 e ss.; Tsakyrakis,
Proportionality: An Assault on Human Rights? emICON 3, 2009, págs. 468 ess.;
Grau, Sobre a prestação jurisdicional: Direito Penal, São Paulo, 2010, págs. 37 e
ss.; Porciúncula, Lo «objetivo» y lo «subjetivo» en el tipo penal: hacia la
«exteriorización de lo interno», Barcelona, 2014, págs. 137 e ss.
10 Tratava-se do seguinte: Em Lebach, pequeno lugarejo localizado a oeste da
República Federal da Alemanha, quatro soldados teriam sido assassinados. Dois
acusados foram condenados à prisão perpétua e o terceiro è pena de 6 anos.
Tempos depois (4 anos) um canal de televisão no país pretendia lançar ao ar um
documentário sobre os fatos. O Tribunal decidiu que o nome daquele acusado
deveria ser omitido na filmagem, em razão de se reconhecer a ele o direito à
reconstrução de sua personalidade e os atributo inerentes a ela.
RESENHAS DE
JURISPRUDÊNCIA
14
RESENHAS DE JURISPRUDÊNCIA PARADIGMÁTICA

PEDRO IVO DE MOURA OLIVEIRA


Advogado.

MATHEUS OLIVEIRA DE CARVALHO

Advogado.

ISABELA DE MOURA OLIVEIRA


Advogada.

Sumário: 1. Recurso em Habeas Corpus 76.324 – DF


(2016/0250822-0) – 2. Recurso em Habeas Corpus 75.055 –
DF (2016/0219888-7) – 3. Recurso Especial 1.675.501 – MG
(2017/0136234-5) – 4. Recurso em Habeas Corpus 73.998 –
SC (2016/0196469-8) – 5. Habeas Corpus 421.249 – SC
(2017/0271942-4) – 6. Habeas Corpus 392.466 – CE
(2017/0058452-1) – 7. Recurso Especial 1.465.966-PE – 8.
Recurso em Habeas Corpus 43.398-SP.

1. RECURSO EM HABEAS CORPUS 76.324 – DF (2016/0250822-0)


Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Trata-se de julgado que se debruça sobre tema atual e tormentoso, relativamente
ao acesso aos dados contidos no aplicativo de celular “Whatsapp”. No caso concreto,
o aparelho apreendido teria sido vasculhado sem a devida autorização judicial, no
intuito de desqualificar a alegação de negativa de autoria por parte de um dos réus.
A Relatora, a eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, apresenta
minuciosa pesquisa jurisprudencial, incluindo decisões de tribunais estrangeiros, e
realiza ainda juízo de ponderação valorativa entre princípios constitucionais,
aparentemente em conflito: o direito à intimidade (art. 5º, X) e o direito à segurança
pública (art. 144).
A conclusão alcançada foi a de que, em regra, é ilícito o acesso, por parte da
autoridade policial, aos dados armazenados no aplicativo sem anterior autorização
judicial – todavia, é possível conjecturar exceções, tais como quando há ameaça à
segurança de eventuais vítimas, ou ainda quando há justificada urgência na obtenção
da prova.
A eminente Ministra já havia sinalizado nesta direção quando votou, na posição
de Vogal, no RHC 51.531-RO (Rel. Min. Nefi Cordeiro, publicado em 09/05/16),
afirmando que:

... Há de fazer um contrapeso com o direito à segurança pública, mas que o


segundo só deve preponderar em situações excepcionais, tais como na
existência de um caráter de urgência – proteção da integridade física dos
policiais ou de libertação de uma vítima, e.g que não haveria prejuízo
nenhum às investigações se o aparelho celular fosse imediatamente
apreendido – medida perfeitamente válida, nos termos dos incisos II e III do
artigo 6º do CPP – e, apenas posteriormente, em deferência ao direito
fundamental à intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a
quebra do sigilo dos dados nele armazenados. Com isso, seriam observados,
em medida proporcional, os interesses constitucionais envolvidos, isto é, o
direito difuso à segurança pública (artigo 144) e o direito fundamental à
intimidade (artigo 5º, X).

Com efeito, tal como sinalizado no julgado, nos dias atuais os aparelhos
celulares armazenam informações de significativa densidade no campo da intimidade
(conversas particulares, fotos, vídeos, histórico de pesquisa na internet etc.). Se em
2004 a ausência de conexão com a internet – como aponta o eminente Ministro
Rogério Schietti Cruz, mencionado neste voto – tornava o acesso ao conteúdo dos
celulares consideravelmente menos gravoso, ao ponto de o Supremo Tribunal Federal
entender lícito o procedimento, mesmo que destituído de autorização judicial (o
julgado, de Relatoria de Gilmar Mendes, consta no teor deste voto), o mesmo não
sucede atualmente.
O mesmo STF, aliás, vem desde o longínquo ano de 1994 rejeitando o acesso
desautorizado a informações privadas, quando decorrente unicamente da apreensão
do aparelho que as guarda, como se vê na famosa Ação Penal 307 (“Caso Collor”):

Tais informes, se são reveladores da causa da apreensão do


microcomputador em foco, não servem, entretanto, para justificar a
execução do ato, no recinto da empresa, sem ordem judicial, nem, muito
menos, a iniciativa da Polícia Federal, de proceder à decodificação dos
registros nele contidos, por esse modo inteirando-se acerca dos dados
particulares da entidade, ali armazenados.
Mas, mesmo que a apreensão material do microcomputador, no recinto da
empresa, se houvesse dado em uma das situações fáticas previstas no inc. XI,
do art. 5º, da Carta Federal, ou houvesse sido feita em cumprimento a
determinação judicial, ainda assim, não estaria nela compreendido o
conteúdo ideológico de sua memória, razão pela qual a Polícia Federal
não poderia ter-se apropriado dos dados contidos naquele
microcomputador, para mandar decodificá-los ao seu alvedrio, como fez,
acobertados que se achavam pelo sigilo, o qual, conquanto se possa ter por
corolário da inviolabilidade do próprio recinto dos escritórios da empresa,
acha-se especificamente contemplado no inc. XII, do mesmo artigo, ao lado
da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.
(...)
Trata-se de revelação que, além de acentuar a gravidade de ilicitude
praticada pela Polícia Federal, reforça a convicção de que se estava
diante de dados estritamente particulares, cuja disponibilidade não era
compartilhada senão pelos titulares da empresa, não restando espaço para
controvérsias como as que, relativamente às correspondências, envolvem
remetente e destinatário.
A prova em foco, portanto, do mesmo modo que as consistentes nas
comunicações telefônicas anteriormente apreciadas, por haverem sido
obtidas por meios constitucionalmente reprováveis, devem ser consideradas
ilícitas. (STF – Plenário – AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvão, 13.12.94)

Ressalte-se, ainda, a precisão da eminente Relatora ao definir as consequências


da ilicitude do acesso em questão. Após breve exposição acerca da “teoria dos frutos
da árvore venenosa”, termina por concluir que nem todos os elementos probatórios
do caso concreto estariam contaminados, por se inserirem em um contexto de fonte
independente – uma das exceções previstas no Código de Processo Penal (art. 157, §
1º) à chamada ilicitude por derivação.
O enquadramento na hipótese é tão cristalino que não suscita problematização
alguma. Considerando que o acesso se deu posteriormente à apuração do fato, à
identificação dos suspeitos e até mesmo à prisão deles, não faria sentido algum em
entender que todo o procedimento até então realizado seria afetado pela ilicitude
posterior. Não haveria mesmo como interpretar pela presença de dependência entre
tais atos.
Uma última questão que poderia levantar alguma dúvida é a de que se seria
mesmo suficiente a simples supressão das menções feitas nos depoimentos policiais
às mensagens enviadas por meio do Whatsapp, ou se o correto seria tornar
imprestável a totalidade dos depoimentos, posto que tomados após o contato com o
material ilícito.
A resposta sempre dependerá do teor do depoimento, por óbvio. No caso, não há
dúvida de que as informações ilegalmente obtidas em nada influenciaram no relato
dos policiais, uma vez que os respectivos depoimentos se referem, quase em sua
totalidade, aos atos anteriores à apreensão do aparelho celular.
2. RECURSO EM HABEAS CORPUS 75.055 – DF (2016/0219888-7)
Relator: Ministro Ribeiro Dantas
Trata-se de mais um julgado acerca da ilicitude do acesso ao conteúdo do
aplicativo Whatsapp, em aparelhos celulares apreendidos pela autoridade policial,
quando desacompanhado de autorização judicial. No caso, o suspeito foi preso em
flagrante pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), tendo seu
celular sido vasculhado logo em sequência.
O tema tem chegado ao Superior Tribunal de Justiça com grande frequência, em
parte pela insistência dos juízos de instâncias anteriores em argumentar que a hipótese
não pode ser equiparada tecnicamente à interceptação telefônica, razão pela qual
prescindiria de autorização judicial.
De fato, há uma diferença sensível entre a interceptação telefônica, que é
operada ao tempo em que o diálogo é mantido, e o acesso a diálogo registrado, que já
se encerrou. Todavia, a distinção temporal não parece ser decisiva – a rigor, não tem
peso algum – em relação ao grau de violação à intimidade e a consequente
necessidade de sua proteção.
Como bem aponta o douto Ministro Relator, o STJ já vinha se mostrando atento
ao tema, tendo julgado anteriormente que o acesso ao conteúdo de e-mails deve ser
necessariamente precedido de autorização judicial. Neste raciocínio, não há como
negar que os diálogos gravados no Whatsapp merecem igual proteção, dada sua
idêntica natureza.
Não será o fato da Lei 9.296/96 estender expressamente o regramento da
interceptação telefônica ao fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática e não o fazê-lo no que tange o Whatsapp que implicará a ausência de
equiparação.
A Lei, como se vê, é datada de 1996 – muito anterior, portanto, à criação do
Whatsapp, e antes até mesmo da chegada ao Brasil dos serviços de mensagens SMS
(só ocorreria três anos depois, e demoraria ainda mais para se popularizar). Por
óbvio, ela não poderia contemplar a hipótese, que sequer era concebida à época.
No RHC 51.531-RO (Rel. Min. Nefi Cordeiro, publicado em 09/05/16), o voto
do eminente Ministro Rogério Schietti Cruz apresenta interessante conclusão após
discorrer sobre a recente doutrina do “direito probatório de terceira geração”
(associado a provas invasivas altamente tecnológicas), declarando que se deve usar
regras antigas para tecnologias novas. Eis o alerta registrado:

(...) chega-se ao problema com o qual as Cortes interminavelmente se


deparam, quando consideram os novos avanços tecnológicos: como
aplicar a regra baseada em tecnologias passadas às presentes e aos
futuros avanços tecnológicos.

No caso do Whatsapp, a situação não soa particularmente problemática – porque


é inevitável a sua comparação com o e-mail. A bem da verdade, o aplicativo nada
mais é do que uma espécie de e-mail portátil, já que é igualmente capaz de transmitir
frases, mídias, arquivos etc., com a vantagem de estar sempre à mão e de ser mais
facilmente gerenciado.
Nada mais natural, portanto, que as limitações impostas ao acesso a conteúdo de
e-mails sejam aplicadas da mesma forma aos aplicativos similares mais modernos,
como o Whatsapp.
Neste sentido, apesar do atual “Marco Civil da Internet” (Lei 12.965/14) dispor
expressamente, em seu art. 7º, II e III, que a violabilidade do sigilo de comunicações
privadas armazenadas só é permitida por ordem judicial, a regra já vigorava mesmo
antes da norma ser editada.

3. RECURSO ESPECIAL 1.675.501 – MG (2017/0136234-5)


Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior
Trata-se de outro julgado enfrentando o tema de acesso indevido à comunicações
privadas armazenadas no aplicativo Whatsapp de aparelhos celulares apreendidos.
No caso, quatro suspeitos foram abordados por uma patrulha policial na rua, de
madrugada, quando se encontrou certa quantidade de entorpecentes no chão, próxima
a eles. Eles assumiram a propriedade das substâncias, e no carro de um deles havia
mais. Posteriormente, o laudo pericial elaborado pela Polícia acabou expondo
conversas que estavam nos celulares apreendidos, medida que foi tomada sem a
autorização do juízo competente.
O julgado merece destaque por contrapor o caso concreto à hipótese aceita pelo
Supremo Tribunal Federal no HC 91867 (Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 24/04/2012), na qual considerou-se válida a violação de dados em
aparelho celular apreendido.
Na ocasião, aquela Corte fez a distinção entre comunicação telefônica, cujo
sigilo só pode ser violado através de ordem judicial, e registros telefônicos, estes
sim sujeitos à quebra de sigilo independentemente de autorização do juízo. Acessar os
registros de chamada, como de fato ocorreu, não se enquadraria tecnicamente em
violação da comunicação.
Com efeito, a natureza dos dados é consideravelmente diversa. A exposição de
registros telefônicos certamente não deixa de ofender a intimidade de um indivíduo,
que é protegida constitucionalmente (art. 5º, X), mas não há como compará-la ao dano
sofrido pelo mesmo bem jurídico nos casos de violação ao sigilo do conteúdo das
comunicações.
O Art. 144 da Constituição Federal garante o direito da segurança pública à
população em geral, e aos meios necessários para que este direito seja garantido.
Nesse contexto, inserem-se as providências investigativas, voltadas à apuração e
repressão de crimes eventualmente cometidos.
Se o juízo de ponderação de preferência (normativa) entre os dois princípios
constitucionais tende a pender, tanto em sede de doutrina quanto em jurisprudência,
para a proteção da intimidade no que diz respeito ao acesso ao conteúdo de
comunicação privada, o mesmo não ocorre no caso de registros telefônicos. Aqui, o
grau de lesividade à intimidade é deveras reduzido, daí ser perfeitamente razoável – e
compatível! – os entendimentos esposados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo
Supremo Tribunal Federal.
Em termos práticos, todavia, a diferenciação pode ser problemática, ante a
dificuldade de se provar que o acesso se limitou aos registros e não invadiu as
comunicações em si. Se no julgado específico a situação era mais clara (os fatos
tinham ocorrido em 2004, antes que os celulares tivessem conexão com a internet e
detivessem a quantidade assombrosa de informações pessoais que o fazem nos dias de
hoje), atualmente a compreensão pode ser diversa.
Justamente por isso o mesmo Supremo Tribunal Federal optou por analisar o
tema mais detidamente, já que no ARE 1042075 RG, Relator Min. Dias Toffoli
(julgado em 23/11/2017) reconheceu Repercussão Geral à matéria “Acesso à agenda
telefônica e ao registro de chamadas sem autorização judicial”. Ensaia-se possível
superação do precedente mencionado, frente aos avanços tecnológicos atuais e o
papel moderno dos aparelhos celulares como principais armazenadores das
comunicações privadas.
Destaque-se, por fim, que o julgado não considerou que o acesso indevido seria
uma prova ilícita apta a contaminar todo o conjunto probatório então reunido,
julgando suficiente a mera exclusão do conteúdo irregularmente extraído dos
celulares.
Ainda que se trate de questão merecedora de cautela, a hipótese de fato não
comportava outra solução, considerando que a apreensão dos aparelhos se deu após a
descoberta da grande quantidade de drogas e da própria confissão dos réus, de tal
modo que estes elementos jamais seriam contaminados por ilicitude posterior.

4. RECURSO EM HABEAS CORPUS 73.998 – SC (2016/0196469-8)


Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik
Trata-se de mais um julgado concernente à (im)possibilidade de se acessar sem
autorização judicial o conteúdo das comunicações armazenadas no aplicativo
Whatsapp, por parte da autoridade policial, após a apreensão do aparelho celular do
investigado.
Novamente, o caso se reporta a réu que foi preso em flagrante e posteriormente
condenado por tráfico de drogas, sendo que o conteúdo de seu celular teria sido
decisivo no convencimento do magistrado.
O destaque fica por conta do inflamado discurso do Relator do Habeas Corpus
no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, bradando pelo reconhecimento da licitude
da extração de informações do Whatsapp, já que a impossibilidade de interceptação
das mensagens enviadas (em razão da criptografia do programa) alavancaria o
cometimento de delitos, caso se mantenha o entendimento pela impossibilidade de
elas serem acessadas posteriormente.
O raciocínio só não é mais equivocado do que a desajeitada e (francamente
descabida) comparação feita entre este procedimento e o ato de violação de uma
mulher (?), como se vê:

Impossibilitar o acesso pelos policiais de mensagens que estão aparecendo


na tela de um celular ou das fotografias/filmagens que comprovem a
ocorrência de um delito, em algumas situações, pode ser comparada aos
gritos de uma mulher que está sendo violentada em uma residência e, em
razão de a porta estar “fechada”, ninguém ser capaz de socorrê-la. Crimes
ocorrem pelo WhatsApp, assim como ocorrem em residências trancadas, e
não é por isso que pessoas deixarão de ser socorridas.

Como se vê, o inconformismo com a crescente criminalidade tem gerado revolta


em todos os âmbitos da vida pública e privada, e não são poucas as vozes clamando
pela relativização dos direitos e garantias fundamentais dos acusados no processo
penal.
Onde sobra paixão, porém, costuma faltar razão. A uma, o entendimento adotado
neste julgado, que vem sendo reproduzido sistematicamente pelo Superior Tribunal de
Justiça, não impede o acesso posterior aos dados armazenados no Whatsapp – apenas
condiciona-o à autorização judicial. A duas, houve nítida incompreensão dos efeitos
do flagrante sobre a eventual ilicitude das provas. À toda evidência, quem derruba
uma porta para socorrer pessoa que está sendo violentada em local privado não
comete ato ilícito, por se tratar de crime que está sendo cometido. A flagrância é
patente. Da mesma forma, se um sujeito esqueceu seu celular ligado após uma
conversa com outra pessoa e um policial escuta o interlocutor avisando o dono do
aparelho que a vítima do sequestro já está com ele, certamente o agente está
autorizado a apreender o celular e vasculhar a conversa, por se tratar de crime que
está sendo cometido.
Outra, contudo, é a situação de quem é detido em flagrante por possuir
entorpecentes, e depois tem seu celular vasculhado. A diferença entre as situações é
nítida, se se fundamenta na presença ou ausência de urgência. Neste caso, que é o dos
autos, a autoridade policial poderia requerer a autorização judicial antes de acessar o
aparelho sem prejuízo algum para a investigação.
O Estado de Direito não pode tolerar que agentes policiais invadam residências
ao sabor de suas intuições a respeito de crimes estarem sendo cometidos ali ou não; a
autorização judicial se presta justamente a atestar a razoabilidade e legitimidade das
suspeitas, a impedir que qualquer indivíduo tenha uma garantia fundamental violada
sem que haja uma razão reconhecida por um juiz(!) que seja igualmente relevante para
tal.
A inadmissibilidade da prova ilícita, advirta-se, não foi opção aleatória do
poder constituinte. Recém-saídos do obscurantismo do período da ditadura militar,
manifestou-se ali o seu compromisso com o irrestrito respeito aos direitos e garantias
individuais então consagrados, a evitar o arbítrio e o abuso de poder por parte dos
órgãos da persecução penal. É o chamado “efeito dissuasório”, ou “eficácia
dissuasória”, principal vetor na imposição da inadmissibilidade da prova produzida
com violação aos direitos constitucionais individuais.

5. HABEAS CORPUS 421.249 – SC (2017/0271942-4)


Relator: Ministro Reynaldo da Fonseca
Duas questões essenciais emergem do julgado em comento, a saber: a) a
impossibilidade convalidação posterior de prova produzida ilicitamente, mesmo com
a chancela (posterior) judicial; b) a aplicação do interrogatório como último ato da
instrução, em quaisquer instâncias e procedimentos.
No caso concreto, mais uma vez temos um suspeito de tráfico de drogas que foi
preso em flagrante e teve o celular apreendido pela autoridade policial, que em
seguida acessou o aplicativo Whatsapp, motivada por uma mensagem supostamente
recebida durante a abordagem.
O diferencial aqui é a alegação, prontamente rechaçada pelo egrégio Superior
Tribunal de Justiça, de que a nulidade deveria ter sido arguida em oportunidades
anteriores, sugerindo uma “preclusão” do tema.
Como bem salientou o eminente Relator, “sempre que houver a violação de um
princípio fundamental, haverá uma nulidade absoluta”. E não se duvida que a lisura
do devido processo legal é um princípio fundamental. Nulidades absolutas, como se
sabe, não podem ser convalidadas, motivo pelo qual não podem se submeter à
preclusão.
Outro destaque fica pelo reconhecimento da impossibilidade de se “atenuar” a
nulidade pelo fato das partes terem solicitado (e o juízo autorizado) perícia no
celular. Constatada a violação de privacidade operada na abordagem policial, deve
ser ela desentranhada dos autos, independentemente de autorizações posteriores.
Ainda, o julgado discorre sobre a recente decisão do Supremo Tribunal Federal
no HC 127.900/AM, de Relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, que decidiu que
o interrogatório deve ser o último ato da instrução até mesmo nos procedimentos
penais especiais, regidos por legislação própria (cuja instrução ainda não tenha se
encerrado). Nada mais correto. Se o interrogatório é mesmo um meio de defesa e não
de prova, seu momento deve ser mesmo após a apresentação de todos os elementos
desfavoráveis ao réu, a fim de que possa se defender do modo mais amplo possível.
Decidiu-se, ainda, por remeter o processo ao juízo de 1º grau, para que se
analise quais provas teriam sido contaminadas pela nulidade agora reconhecida. A
regra da ilicitude por derivação, ou “teoria dos frutos da árvore venenosa”, de origem
estadunidense, foi integralmente abarcada pelo ordenamento brasileiro, incluindo suas
duas exceções mais notórias, a da fonte independente e a da descoberta inevitável
(muito embora o legislador tenha se valido de texto confuso no § 2º do art. 157, que
parece misturar os conceitos).
Determinar quais provas derivam ou não da tida como ilícita não é tarefa das
mais simples, posto que muitas vezes a acusação tenta atingir o resultado
(previamente alcançado de forma irregular) por meio de vias transversas. É a
chamada “lavagem da prova ilícita”, que deve ser sempre combatida. A expressão
talvez fique mais clara na lição Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa, em
artigo intitulado “A importância da cadeia de custódia para preservar a prova penal”:

Tema diretamente vinculado, ensina Prado (*Geraldo Prado, na obra


“Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de
custódia das provas obtidas por métodos ocultos” – editora Marcial Pons,
2014), é o da “conexão de antijuridicidade”, onde a contaminação deve ser
ponderada através da causalidade naturalística ou da causalidade normativa.
A primeira (naturalística), faz com que toda prova derivada (nexo causal
físico, naturalístico) seja necessariamente declarada ilícita e excluída do
processo. Já a causalidade normativa interdita o emprego do
conhecimento obtido pela prova ilícita para interpretar provas
aparentemente produzidas sem uma filiação direta e imediata com a
prova declarada ilícita. É por isso que uma vez reconhecida a ilicitude de
uma prova, não se pode, por exemplo, fazer posteriormente perguntas
para testemunhas sobre o mesmo objeto, buscando validar por via
transversa. Ainda que a prova testemunhal seja válida e não derive da
ilícita (não há causalidade naturalística), existe um impedimento
decorrente da causalidade normativa, que veda o emprego do
conhecimento ilicitamente obtido. É um mecanismo com ambição de
evitar a “lavagem da prova ilícita”.

6. HABEAS CORPUS 392.466 – CE (2017/0058452-1)


Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior
A principal questão deduzida no acórdão diz respeito aos limites da
contaminação da prova ilícita e da impossibilidade de sua revalidação fundada
apenas em especulações sobre a teoria da fonte independente de prova.
Na hipótese concretizada, uma organização criminosa foi identificada através de
dados telefônicos obtidos do celular de um terceiro, e uma investigação se iniciou a
partir destas informações, culminando na prisão preventiva dos envolvidos.
Já de início, salta aos olhos a peculiaridade de o proprietário do celular não se
encontrar no polo passivo da ação penal. Conquanto a situação seja inusitada, não há
como negar que a prova foi produzida de forma ilícita, posto que sem autorização
judicial e escancaradamente em desfavor dos réus. Nestas condições, agiu bem o
Tribunal em anular todos os indícios referentes ao celular irregularmente vasculhado.
Todavia, a Corte foi ainda mais longe: anulou toda a ação penal, posto que
oriunda de investigação que desenvolveu exclusivamente a partir das informações
coletadas no aplicativo.
Bem compreendidas as coisas, outro caminho não há que não a anulação dos
elementos obtidos a partir de uma prova ilícita. De nada adiantaria o reconhecimento
da irregularidade de uma prova, se as demais, que dela se originassem, continuassem
válidas. De certa forma, seria um “incentivo” à atuação abusiva dos órgãos
produtores de prova no processo penal, posto que os frutos dela permaneceriam
íntegros mesmo se a árvore fosse excluída dos autos.
Por óbvio, nem sempre é tão clara a relação de dependência entre duas provas,
de modo que muitas vezes algumas delas serão preservadas, por se entender que
advêm de outra origem, lícita.
No caso concreto, todavia, julgou-se que a ilicitude já residia nos primórdios da
investigação, que teria sido por ela totalmente orientada. Neste cenário, a única
solução possível seria mesmo a anulação de toda a ação penal.
Existe também outra exceção positivada no Código de Processo Penal (além da
chamada “fonte independente”), que, em tese, poderia tornar aproveitável a prova que
de outro modo seria tida como ilícita por derivação. É a chamada “descoberta
inevitável”, erroneamente conceituada no § 2º do art. 157.
Talvez por ser hipótese de raríssima aplicabilidade prática, ocasionalmente se
vê certa tolerância judicial com este instituto, entendendo-se, por exemplo, que a
autorização judicial posterior geraria uma situação de descoberta inevitável. Ora,
nada mais equivocado. A se entender que os dados seriam obtidos inevitavelmente, o
preceito legal restaria sumariamente esvaziado. Tornar-se-ia sempre mais útil à
autoridade policial proceder de maneira abusiva e ilícita, para só depois solicitar um
mandado judicial, alegando então que a descoberta seria inevitável. Em outras
palavras: criar-se-ia um atalho para a investigação, um atalho banhado justamente na
ilicitude que a norma busca prevenir.
Em verdade, o direito norte-americano admite esta exceção em pouquíssimos
casos, quase sempre quando já está em curso algum procedimento que fatalmente
descobriria aquilo que foi descoberto ilicitamente antes. Ademais, exige-se certa dose
de boa-fé dos agentes públicos, caso contrário se estaria permitindo a criação de
atalhos ilegais, a serem tomados enquanto os procedimentos lícitos demoram a fruir.

7. RECURSO ESPECIAL 1.465.966-PE


Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior
O tema central coincide com aquele abordado em artigo nosso que também
integra esta obra. O caso que se analisou, no que diz ao ponto, é o seguinte: no curso
de interceptação telefônica autorizada no âmbito de investigação cujo objeto era a
apuração de delitos patrimoniais que teriam ocorrido em Aracaju/SE, colheram-se
elementos indiciários da corrupção de agentes policiais de Pernambuco, por parte de
alguns dos investigados, e por intermédio de seus advogados.
E o que estava em questão, portanto, era: a) seriam válidas as provas obtidas
fortuitamente na execução de interceptação telefônica determinada para a apuração de
crimes outros, sem conexão com aqueles eventualmente descobertos, e cujos alvos
não coincidiam com aqueles supostamente envolvidos no contexto que se viria a
revelar? b) a proteção do sigilo das conversas entre advogado e cliente implicaria a
invalidação da medida neste recorte?
À primeira pergunta, respondeu-se positivamente. Veja-se que, ao contrário do
que ocorre na Alemanha (onde se exige a conexão do crime achado com aquele cuja
investigação deu origem à medida ou com qualquer dos delitos constantes do catálogo
trazido no §100, a do StPO1) e na Espanha (onde o Supremo Tribunal exige, para a
validade da prova assim obtida que, segundo um juízo hipotético, também pudesse ser
autorizada a interceptação em relação ao crime descoberto), entre nós, os Tribunais
Superiores vem adotando posição substancialmente menos restritiva no tema.
Após um período inicial em que se exigia a relação de conexidade entre o crime
investigado e aquele descoberto incidentalmente2 – o que se convencionou chamar
serendipidade de primeiro grau –, passou-se a descartar a exigência em questão, em
favor da tese segundo a qual “o que importa é ter-se interceptação autorizada na
forma da lei” (o segundo grau da serendipidade). Trata-se do entendimento já
consolidado tanto no Supremo Tribunal Federal3 (com unânime adesão na Primeira
Turma) quanto no Superior Tribunal de Justiça4.
No que diz ao alcance da garantia do sigilo das conversas entre advogado e
cliente, também se seguiu o entendimento já há algum tempo adotado nos Tribunais
Superiores5. Sabendo-se que a norma trazida nos incisos I e II, da Lei n. 8.906/1994
não haveria mesmo de significar a imunidade para a atuação criminosa no exercício
da advocacia, consolidou-se a compreensão no sentido de que a vedação legal se
dirige à interceptação determinada com o fim de monitoramento das atividades
relacionadas à advocacia, “no local de trabalho do advogado ou de sua residência”.
Hipótese, portanto, que não diz ao caso dos autos, em que nem se cogitava da atuação
dos profissionais em questão, à época do deferimento da medida.
Decidiu-se, enfim, e tendo em vista a regularidade da decisão de interceptação
telefônica, pela licitude da prova e seu consequente aproveitamento.

8. RECURSO EM HABEAS CORPUS 43.398-SP


Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior
Julgou-se aqui Recurso Ordinário em Habeas Corpus, impetrado contra decisão
de busca e apreensão deferida por Juiz Auxiliar da comarca, em autos de ação penal
em que já atuava o Juiz Titular, o qual havia deferido, no curso da investigação,
outras medidas cautelares em desfavor dos investigados. Em síntese, e embora a
designação do magistrado auxiliar tivesse se apoiado em ato administrativo que
limitava sua atuação àqueles processos de numeração terminada em algarismos pares,
houve por bem deferir a medida em questão, em autos de final ímpar e com decisões
já proferidas pelo Juiz Titular.
Em acórdão relatado pelo douto Ministro Sebastião Reis Júnior, coautor e
organizador desta obra, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso
para anular a referida decisão e determinar o desentranhamento de qualquer elemento
colhido na execução da medida em questão.
O fundamento repousa na violação ao princípio do juiz natural. Que, bem se
apontou, revela-se em diferentes níveis. A começar da inobservância da regra
objetiva de distribuição prevista no Provimento que regula a atuação do Juiz Auxiliar
no Estado de São Paulo, que traz como parâmetro o número de controle da autuação.
Mas também citou-se a prevenção do Juiz Titular, que já determinara a interceptação
telefônica no âmbito da investigação que deu origem à ação penal em questão. No
ponto, aliás, seguiu-se a jurisprudência pacífica daquela Corte Superior acerca do
alcance da norma prevista no artigo 83, do CPP6.
Por fim, ao chamar atenção para a certidão expedida pela Serventia da Vara,
dando conta de que a distribuição “foi feita de forma livre, a critério do (...) Juiz
substituto e do (...) designado para auxiliar na Comarca”, e dando-lhe a nota da
inviável subjetividade do critério, pôs-se em relevo a característica essencial da
garantia do juiz natural ou legal, qual seja a de “vincular a uma ordem taxativa de
competência, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrária ou mesmo
discricionariamente”7.
E acrescemos, agora na também confortável companhia do Supremo Tribunal
Federal, que o Juiz auxiliar, incompetente, poderia até, e excepcionalmente,
“determinar o relaxamento de prisão ilegal, remetendo o caso, em seguida, ao juiz
natural, configurando hipótese de translatio iudicii inferida do art. 5º, LXV, da
Carta Magna, o qual não exige a competência da autoridade judiciária responsável
pelo relaxamento”8.
Ressalvada, porém, a referida hipótese, também com assento constitucional (ao
modo da garantia do juiz natural), permanece interditada a atuação do juízo cuja
escolha não obedeça a critérios objetivos e anteriores ao fato.
1 Rol que enumera os crimes em relação aos quais se admite a interceptação naquele
país.
2 Neste sentido, o HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim e o HC 102.394, Rel. Min.
Cármen Lúcia.
3 É ver o HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,DJe de 24/05/2016 e
HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016.
4 Decidiu-se assim no HC 197.044/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior,DJe
23.09.2014, o HC 187.189/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJe 23.08.2013.
5
Veja-se o REsp n. 1.257.058/RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 28/8/2015 e o HC n. 106.225/SP, Relator p/ acórdão Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 22/3/2012.
6 No sentido de que o deferimento de medida cautelar no curso da investigação
determina a prevenção do Juízo: HC 152735/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz,
22.06.2010; HC 131937/SP, Rel. Min Gilson Dipp, 19.04.2012; CC 127506/MS,
Rel. Min. Reynaldo Sores da Fonseca, 01.12.2015.
7 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra Editora, 2004.
8 ADI 4414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 31.05.2012.