FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Iván ESCOBAR FORNOS*

SUMARIO: I. El Estado constitucional. II. Concepto y diversas

denominaciones. III. Breve historia del derecho procesal
constitucional. IV. Autonomía y naturaleza del derecho proce-
sal constitucional. V. Su desarrollo actual y aportes a la de-
mocracia. VI. Contenido del derecho procesal constitucional.
VII. La codificación del derecho procesal constitucional.

I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL

El constitucionalismo es una lucha política, social, económica y jurídica

que tiene por finalidad establecer una ley fundamental (denominada
Constitución), de naturaleza superior, en forma escrita, que organice el
poder, consagre los derechos fundamentales y un sistema para su defen-
sa. Es un proceso largo, de varias etapas, hasta llegar actualmente al
Estado constitucional. Este movimiento continúa la lucha para sostener
el sistema y ha logrado que su aceptación se generalice en las viejas y
nuevas democracias.
Mientras hombres y mujeres eran nómadas y carecían de una organi-
zación social, política, económica, un territorio determinado donde ejer-
cer su poder, los conceptos de Estado y Constitución no surgen como sis-
tema de orden y control.
La Constitución, el poder político, la población, el territorio, la sobe-
ranía, surgen desde la antigüedad, en mayor o menor medida, al ritmo de
la necesidad que las personas sienten de organizarse políticamente y salir

* Profesor de Derecho constitucional; magistrado de la Corte Suprema de Justicia de

Nicaragua.

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del nomadismo. En esta etapa la Constitución es un concepto político y

filosófico que estructura el poder político. Por tal razón, se podría hablar
de Constitución en la antigua China, en Egipto, Babilonia, Grecia y Ro-
ma, etcétera.1
Politeia generalmente es traducida como Constitución, con sus equi-
valentes: forma de gobierno y sociedad política. Para Aristóteles gobier-
no y Constitución son sinónimos. Expresa sobre la Constitución, en La
Política, los conceptos siguientes:

a) La Constitución es el ordenamiento de la ciudad con respecto a sus di-

versas magistraturas y señaladamente a la suprema entre todas. Donde-
quiera, en efecto, el gobierno es el titular de la soberanía y la Constitución
es, en suma, el gobierno.
b) Los términos Constitución y gobierno tienen la misma significación,
y puesto que el gobierno es el supremo poder de la ciudad, de necesidad
estará en uno, en pocos o en los más. Cuando, por tanto, uno, los pocos o
los más gobiernan para el bien público, tendremos necesariamente Consti-
tuciones rectas, mientras que los gobiernos en interés particular de uno, de
los pocos o de la multitud serán desviaciones.
c) En nuestra primera investigación sobre las formas de gobierno he-
mos distinguido tres Constituciones rectas, a saber, monarquía, aristocra-
cia y república, así como tres desviaciones de ellas, y que son respectiva-
mente de la Monarquía, la Tiranía; de la Aristocracia, la oligarquía; y de la
República, la democracia.2

En la Constitución de Atenas estudia las Constituciones de Atenas, la

anterior a Solón, la de Solón, la de Clístenes, la de los Cuatrocientos, la de
los Cinco mil y la Definitiva.3
En Roma, la República significaba la cosa común a todo el pueblo, y se
denomina República a la comunidad política, término utilizado por largo

1 Esta amplitud del concepto de Constitución ha permitido a muchos autores, entre

ellos a Néstor Pedro Sagüés, a expresar que las hordas, tribus, la polis, el Estado, tiene
una Constitución o estructura de poder (Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea,
2001, pp. 2 y 3).
2 Ética Nicomaquea. Política, México, Harla, 1990, pp. 244, 246 y 266.
3 La Constitución de Atenas, edición, traducción y estudio preliminar de Antonio
Tovar, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 2000. En La Política se refiere a las
Constituciones cretense, espartana y cartaginesa. Op. cit., p. 233.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 409

tiempo en la historia política. Es conocida la frase de Papiniano comunis

rei publicae sponsio (lex es el compromiso común de la República).
Cicerón afirmaba que la Constitución no es obra de una sola persona.
También se refieren a la Constitución Polibio y Catón.
En las reglas del Disgesto privatorum conventio juri publico non de-
rogat (las convenciones privadas no derogan el derecho publico) y nemo
jus publicum remittere potest (nadie puede disponer del derecho públi-
co), son estimadas por Germán Bidart Campos como lo que hoy se llama
orden público constitucional4 y para Jorge Reynaldo Vanossi como un
reconocimiento de la supremacía de un orden positivo cuya modificación
está subordinada a la función que hoy llamaríamos constituyente.5
En la Edad Media se dictaron las leyes constitucionales por la exclusi-
va voluntad del monarca, pero también se promulgaron las denominadas
ordenanzas, cartas o estatutos entre el monarca y los súbditos con el fin
de organizar la comunidad y las ciudades libres, como la carta magna in-
glesa de 1215, que limitaba las prerrogativas reales, considerada como
una ley fundamental. En España se destaca la llamada Constitución de
León de 1188 y el Privilegio de la Unión de Aragón de 1287.
El constitucionalismo moderno nace y se desarrolla en los siglos XVI,
XVII y XVIII, impulsado por la revolución en Inglaterra a finales del si-
glo XVII. Las revolucio nes francesa y norteamericana, de finales del
siglo XVIII, contribuyeron con el movimiento constitucionalista, con la
promulgación de Constituciones, y el surgimiento del Estado nacional.6
El ejemplo se extiende y se dictan Constituciones en América y Europa.
El Estado constitucional nace en los Estados Unidos, aparece en Euro-
pa, desaparece en entreguerra y se desarrolla ampliamente después de la
Segunda Guerra Mundial. Es producto del nuevo constitucionalismo don-
de la Constitución es verdadera norma y no propósito político, salvaguar-
dada por un sistema de defensa que impide o repara su incumplimiento;
movimiento que luego da lugar a la nueva rama del derecho denominada
derecho procesal constitucional, cuyo desarrollo y enriquecimiento se en-
cuentra a cargo en Latinoamérica de un movimiento de destacados consti-
tucionalistas y procesalistas.

4 El régimen político. De la Politeia a la República, Buenos Aires, Ediar, 1979, p. 298.

5 Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1976, t. II, pp. 26-28.
6 El primero en emplear la palabra Estado fue Maquiavelo.
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El Estado constitucional es la etapa más avanzada del derecho consti-

tucional, perfecciona el Estado de derecho y erige a la Constitución co-
mo el faro que ilumina todo el derecho, apuntalada con un sólido sistema
de defensa e inspira la mayor parte de las Constituciones contemporá-
neas. Su perfeccionamiento forma parte de la inquietud de los constitu-
cionalistas y procesalistas.
Para el Estado constitucional, la Constitución es fundamental, superior
y norma jurídica aplicable directamente. La mayoría de sus normas son
abiertas, ambiguas, indeterminadas, principistas, encierran valores; lo
cual permite amplio margen de interpretación, creatividad, integración,
avance y adecuación del derecho al cambio de la realidad, tanto a los jue-
ces, legisladores y a todos los que aplican el derecho dentro de sus res-
pectivas atribuciones.
Es muy importante insistir que la Constitución, lo mismo que su inter-
pretación, integración, la jurisprudencia constitucional, se constituyen en
la matriz y centro del derecho y permean todo el ordenamiento jurídico.
La Constitución irradia casi todas las ramas del derecho: el derecho ci-
vil, el derecho penal, el derecho procesal penal y civil, el derecho fami-
liar, el derecho internacional.
Un avance, aunque planteado con mucho cuidado, principalmente en
materia contractual, es la aplicación de los derechos humanos en las rela-
ciones privadas, porque en la sociedad contemporánea aparecen personas
o grupos privados con igual o mayor poder que el Estado. Para reforzar
esta aplicación se está generalizando la procedencia del amparo contra
los particulares.
Conviene destacar nuevamente, que una de las conquistas más impor-
tantes del Estado constitucional es la estructuración de un sistema proce-
sal de defensa de la Constitución para asegurar su cumplimiento.

II. CONCEPTO Y DIVERSAS DENOMINACIONES

El nombre de nuestra materia es motivo de discusión y confusión.

Kelsen, Cappelleti y otros juristas europeos usan la expresión jurisdic-
ción constitucional o justicia constitucional.
Cuando Kelsen luchaba por lograr la aceptación del Tribunal Consti-
tucional no le concedía importancia al nombre. Trataba de convencer que
el control de la constitucionalidad no lo podía hacer el Parlamento, ni el
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Ejecutivo, sino un tribunal especial, al no aceptarse a los jueces. El pro-

blema no era cuestión de nombres. Además, Kelsen no era procesalista.
Algunos autores distinguen entre derecho procesal constitucional y
derecho constitucional procesal. El primero es objeto de nuestro estudio
y el segundo expresa la consagración de garantías procesales, penales, ci-
viles, administrativas, etcétera, en la Constitución. Estas garantías podrán
ser objeto de un estudio monográfico o de artículos importantes y orien-
tadores; pero no logran, obviamente, formar una rama del derecho.
No faltan autores que llaman a nuestra materia jurisdicción constitucio-
nal, cuando existen tribunales constitucionales especializados dedicados a
resolver cuestiones constitucionales, y justicia constitucional cuando son
los jueces y tribunales ordinarios quienes resuelven esos problemas. Esta
distinción divide nuestra materia y pasa por alto que carece de importancia
si es una autoridad judicial o especial la que decide, siempre que no sea el
legislativo u otro órgano o poder político.
Con Juan Montero Aroca a la cabeza, Gómez Colomer, Ortells Ramos,
Montero Redondo y otros procesalistas, sustituyen la locución derecho
procesal por derecho jurisdiccional porque aquélla no guarda concordancia
con su contenido, al no comprender el concepto de proceso a la acción
(y/o pretensión), a la jurisdicción principalmente y por ende a la organiza-
ción judicial y todo lo relativo al personal judicial.
Montero Aroca sostiene que son cuestiones de fondo, y no secunda-
rias, las que diferencian ambas expresiones: el derecho jurisdiccional
descansa en el Poder Judicial o jurisdicción (ente principal); en cambio el
proceso es un concepto o ente subordinado en el cual descansa el dere-
cho procesal.7
Considera que los conceptos fundamentales son: poder jurisdiccional
(jurisdicción), acción y proceso. Relaciona el derecho jurisdiccional con
las ramas en que se divide el derecho y la delimitación que se produce.
Acepta que tal relación no puede crear compartimientos estancos, ya que
rara vez se resuelve un problema jurídico con el bagaje teórico de una
determinada especialidad, por lo que se impone la multidisciplinariedad,
pero no diletante, sino cimentada técnicamente en cada especialidad. Por
lo expuesto, no simpatiza con la idea de fragmentar el derecho procesal y
convertirlo en apéndice del derecho material, cuya realización jurisdic-

7 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, t. I: Parte general, Barcelona, José

María Borch Editor, 1999, p. 21.
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cional regula.8 De aquí que en sus estudios no le concedan autonomía al

derecho procesal penal, procesal laboral9 y administrativo.
Respecto a las relaciones entre el derecho jurisdiccional y el derecho
constitucional, distingue entre el derecho procesal (jurisdiccional) consti-
tucional y el derecho constitucional procesal (jurisdiccional). El primero
se encarga de regular el proceso cuyo objeto es el derecho constitucional:
inconstitucionalidad de una ley, el amparo por violación de los derechos
fundamentales y libertades públicas y los llamados conflictos constitu-
cionales. El derecho constitucional procesal jurisdiccional versa sobre as-
pectos jurisdiccionales materiales y orgánicos, sobre el proceso civil, pe-
nal, administrativo.10 Esta es una distinción similar a la que distingue
entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal
expuesta líneas arriba.
Montero Aroca inicia y desarrolla su tesis en el estudio titulado “Del
derecho procesal al derecho jurisdiccional”;11 y García Belaunde investi-
ga, estudia y explica el tránsito al nombre de nuestra rama en su trabajo
“De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional”.12
La denominación derecho jurisdiccional es criticada por Eduardo
Couture y Alcalá-Zamora y Castillo.
El primero hace dos objeciones:
a) Que a pesar de las ventajas que tiene la denominación derecho ju-
risdiccional de cubrir no solo el proceso, sino también la organización de
los tribunales y el estudio de la condición de sus agentes, no abarca la ju-
risdicción voluntaria, que en cambio si comprende el proceso.13 A esta
objeción contesta Aroca que no todos los actos de jurisdicción voluntaria
se atribuyen a los jueces y no suponen ejercicio de jurisdicción y, por
tanto, de actividad procesal, pero sí un procedimiento.14

8Ibidem, t. I, p. 33.
9Expresamente sostiene que el proceso laboral no es ni puede ser autónomo (Mon-
tero Aroca, Juan, Introducción al proceso laboral, Barcelona, José María Borch Editor,
1994, p. 59).
10 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, cit., nota 7, t. I, pp. 433 y 434.
11 Trabajos de derecho procesal, Barcelona, Librería Bosch, 1988, pp. 13 y ss.
12 Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis, 2001, pp. 171 y ss.
13 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Roque
Depalma Editor, 1958, p. 6.
14 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 51. Es importante
advertir que gran parte de la jurisdicción voluntaria se está entregando al notariado. Ya
son muchos los países que han hecho ese traslado.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 413

b) La atribución de actividades jurisdiccionales atribuidas al Legislati-

vo y a otros órganos del poder público y no al Poder Judicial, llevaría
obligatoriamente al denominado derecho jurisdiccional a abarcar las fun-
ciones jurisdiccionales del parlamento y de cualquier otro órgano especí-
fico de la jurisdicción.15 Aroca contesta que el derecho jurisdiccional de-
be comprender toda la función jurisdiccional del Estado sea cual fuera el
órgano que la realice, incluidos los tribunales militares y los constitucio-
nales.16

Alcalá-Zamora17 hace tres objeciones:

a) Que la jurisdicción desde el punto de vista estático, como emanación
o atributo de la soberanía del Estado, o sea, como manifestación de los po-
deres o funciones que le incumben, pertenece al derecho constitucional; en
cambio el derecho procesal estudia la jurisdicción desde el punto de vista
dinámico, en el proceso. Aroca contesta que el derecho procesal entonces
no debería entrar en el estudio del concepto de jurisdicción, ni de la orga-
nización judicial, limitándose a considerar la jurisdicción como un presu-
puesto procesal subjetivo, relativo al juez. Agrega que esa no es la concep-
ción dominante como puede comprobarse en la mayoría de las obras de
derecho constitucional y procesal. Reconoce que todas las ramas del dere-
cho tienen en la Constitución un lugar, lo mismo que el derecho procesal
jurisdiccional, pero ello no puede conducir a la conclusión de que todo lo
relativo a la jurisdicción corresponde al derecho constitucional, pues con
este mismo argumento sería objeto del derecho constitucional la propie-
dad, la familia, el régimen fiscal, la administración y el proceso, ya que
sus garantías mínimas están constitucionalizadas. Afirma que la jurisdic-
ción, el proceso y la acción tienen sus principios básicos, firmemente asen-
tados en la Constitución, a partir de lo cual debe iniciar su labor el proce-
salista (jurisdiccionalista).18
b) Que tanto las exposiciones doctrinales como el ordenamiento posi-
tivo correspondiente se ocupan muchísimo más del proceso que de la ju-

15 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, cit., nota 13, p. 51.
16 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 51.
17 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Notas relativas al concepto de jurisdicción.
Estudios de teoría general, México, UNAM, 1992, t. I, p. 30, nota 5.
18 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 52.
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risdicción.19 Argumenta Aroca que tal cosa no convence aun siendo cier-
to lo afirmado.
c) Que la denominación derecho procesal está más arraigada.20 Aroca
expresa que esto no es un argumento, porque en Argentina y en España
la denominación derecho procesal no tiene más de sesenta años, mientras
que la de procedimiento judicial tenía más de ochenta años cuando fue
modificada. Por otra parte, los autores que cambiaron esta denominación
son los que hoy se oponen alegando la tradición.21

Son indiscutibles los aportes de Aroca, pero no todos los nombres de

las ramas del derecho coinciden exactamente con su contenido, ya sea
por más o por menos del contenido. Por ejemplo, en el derecho procesal
penal,22 el derecho civil,23 el derecho constitucional.24 Lo mismo se pre-
senta en algunas instituciones, figuras y principios jurídicos (abuso del
derecho, enriquecimiento sin causa, etcétera).
También es importante agregar que, igual que ocurre en el derecho
procesal civil, existe un derecho procesal constitucional adjetivo y otro
denominado derecho procesal constitucional orgánico, este último encar-
gado de estudiar la estructura del órgano u órganos que controlan la
constitucionalidad, la jurisdicción, competencia y las condiciones de sus
operadores. Este otro aspecto del derecho constitucional viene a llenar el
vacío que Aroca encuentra en el vocablo proceso, al no abarcar estas ma-
terias.
En Nicaragua se han usado, de acuerdo al lenguaje de nuestras leyes
de amparo, varias expresiones para designar a nuestra materia. Se habla
del derecho de amparo, del amparo, del recurso de amparo y del juicio de

19 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Notas relativas al concepto de jurisdicción.

Estudios de teoría general, cit., nota 17, p. 30, nota 5.
20 Ibidem, p. 30, nota 5.
21 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 53.
22 Muchos códigos procesales penales acumulan la acción civil a la acción penal, co-
mo el nuestro, y no por eso se debe cambiar la denominación. También contienen dispo-
siciones sustantivas.
23 Los códigos civiles de la recodificación, como el italiano de 1942, regulan mate-
rias laborales, mercantiles y de familia. Los autores que estudian estos códigos civiles se
refieren a todas estas materias (por ejemplo, Messineo). Estos códigos también contienen
normas procesales.
24 Las Constituciones desarrolladas, como la nuestra, contemplan cuestiones civiles,
mercantiles, penales, familiares, procesales y otros temas jurídicos.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 415

amparo. La explicación es que la Ley de Amparo (ley constitucional) su-

cesivamente denominó a los procesos constitucionales como recursos,
juicios o derecho de amparo,25 aunque la Ley, actualmente vigente, dis-
tingue entre recurso de inconstitucionalidad, recurso de amparo y la ex-
hibición personal. El amparo no es más que un recurso de los otros cons-
titucionales. Esta es la razón por la cual nuestra jurisprudencia lo ha
denominado de diferentes formas de acuerdo a cada Ley de Amparo.
Couture26 y Alcalá-Zamora y Castillo27 proclamaron la existencia del
derecho procesal constitucional.
Es preferible seguir usando la expresión derecho procesal constitu-
cional, la más aceptado y usada, sin perjuicio de atender con la ampli-
tud que merece el estudio de la jurisdicción, la organización judicial y
sus titulares,28 la acción y el proceso. Por otra parte, el objeto de esta
rama del derecho es la aplicación de la Constitución, de la cual toma
parte el nombre.
Después de lo expuesto pasamos a formular un concepto de nuestra
materia.
En mi libro Introducción al derecho procesal constitucional elaboré
un concepto de derecho procesal constitucional así: “El derecho procesal
constitucional es el conjunto de normas y principios que tiene por objeto
el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios,
presupuestos procesales, el objeto de litigio, sus actos procesales, forma
de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos, en su caso”.29

III. BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El derecho procesal constitucional tiene algunos antecedentes remotos

y otros más próximos a su nacimiento en América.

25 Las Leyes de Amparo de 1894, 1911, 1939 califican al amparo como recurso; la
de 1948 califica al amparo como juicio; las de 1950 y 1974 califican al amparo como de-
recho.
26 Casos de derecho procesal constitucional. Estudios de derecho procesal civil,
Buenos Aires, Ediar, t. I. parte 3a., pp. 194 y ss.
27 Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, Imprenta Universita-
ria, 1947, p. 215.
28 El estudio de la organización judicial y los titulares de la justicia constitucional se
hace en el derecho procesal orgánico o en la jurisdicción constitucional.
29 México, Porrúa, 2000, Biblioteca de Derecho Procesal Constitucional, p. 3.
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En la antigua Grecia, dentro de su ordenamiento jurídico, existía cier-

to orden jerárquico que obligaba al juez a respetarlo cuando se le presen-
taba el caso. Por ejemplo, se distinguía entre nomos (ley) y pséfisma (de-
creto). Si el decreto se oponía a la ley, el juez invalidaba al decreto,
haciendo prevalecer la ley, situación similar a nuestro recurso de incons-
titucionalidad de la ley, decreto o reglamento.
Ya en la Edad Media existían dos ordenamientos normativos coloca-
dos en orden jerárquico: el ius naturale, superior e inderogable, y el ius
positivum, el cual no podía oponerse al primero. Después se suma la es-
cuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII que se extiende de Gro-
tius a Rousseau.
Los antecedentes más cercanos los encontramos a principios del siglo
XVII, cuando el famoso juez Lord Coke, en el caso de Thomas Bronham
(1610), presentó la tesis, con un fuerte acento iusnaturalista, de la supre-
macía del common law sobre las arbitrariedades del soberano y del Parla-
mento, tesis que acogieron los juristas de las colonias inglesas, lo cual
suministró importantes elementos para la formulación de la doctrina del
control de la constitucionalidad de las leyes en Norteamérica. Por tal ra-
zón es motivo de discusión si Coke es el creador de dicho control.
El nacimiento del derecho procesal constitucional, aunque no con ese
nombre, tiene un lugar y un creador. Vio la luz en los Estados Unidos de
Norteamérica y su progenitor es el célebre magistrado del Tribunal Su-
premo de ese país, John Marshall. Su fecha de nacimiento es 1803, cuan-
do se dicta la famosa sentencia por dicho tribunal en el caso Marbury vs.
Madison, cuyo ponente fue Marshall. En esta sentencia se inaplica una
ley del Congreso (sección décima tercera de la Ley de 1789 que organi-
zaba el Poder Judicial).
Con una gran claridad y profundidad expresa la sentencia:

Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la

Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o,
que la legislatura puede alterar la Constitución por medio de una ley ordi-
naria. Entre esas dos opciones no existe término medio. O la Constitución
es una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sitúa en el
nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada
cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyunti-
va es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no
constituye derecho; si es cierta la segunda opción, entonces las Constitu-
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 417

ciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar
un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los
que han construido Constituciones escritas las han contemplado como for-
mando la ley suprema y fundamental de la nación, y, consiguientemente,
la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legisla-
tura, incompatible con la Constitución, es nula; esta teoría guarda una rela-
ción con la Constitución escrita y, por consiguiente, debe ser considerada
por este Tribunal, como uno de los principios fundamentales de nuestra
sociedad.

Este sistema se llama judicial review (revisión judicial) y existe una

interesante discusión si fue o no incorporado a la Constitución o se en-
contraba implícito en ella.
La opinión de Alexander Hamilton en El Federalista se señala como
un antecedente. Expresa:

La interpretación de las leyes es de la propia y peculiar competencia de los

tribunales. Una Constitución es en el hecho, y así debe mirarse por los jue-
ces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por lo tanto interpretar
su significado, como el sentido de cualquier norma particular que procede
del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos,
preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitución al de la legislatu-
ra expresado en el estatuto legal.30

El sistema es un modelo de justicia constitucional, denominado difu-

so, que junto con el modelo europeo, denominado también concentrado,
son los principales sistemas de control constitucional; aunque existen
modelos mixtos, como puede advertirse en varios sistemas latinoameri-
canos, con características propias.
La carrera judicial de Marshall terminó en 1835 y jamás se volvió
aplicar el control de constitucionalidad. Otra Corte volvió a aplicarlo
hasta 1857 en el caso Dred Scott vs. Sandford; pero el sistema se consoli-
da en el siglo XX, principalmente a partir de mediados de la década de
los veinte.
En Europa, tras la Primera Guerra Mundial, y bajo la influencia de
Hans Kelsen, se promulgó la Constitución austriaca de 1920 que creaba
el Tribunal Constitucional (cuyo antecedente se encontraba en el Proyec-

30 El Federalista, Carta LXXVIII, San José, Publicación de Libro Libre, 1986, p. 203.
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to de Kelsen de 1918), aprobada por la Asamblea Nacional Provisional el

siguiente año; meses antes comenzó a funcionar el Tribunal Constitucio-
nal de Checoslovaquia (29 de febrero de 1920); después la Constitución
española de la Segunda República estableció el Tribunal de Garantías
Constitucionales; y las Constituciones de Weimar (1919) y de Irlanda
(1937) reciben influencia kelseniana en cierta medida.
Nace así el movimiento europeo de la justicia constitucional, pero se
frustra por la crisis política de entreguerras y la imposición del fascismo;
aunque después vuelve a nacer con vigor y amplitud después de la Se-
gunda Guerra Mundial.
Se considera a Kelsen como el iniciador del estudio especializado del
derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, al publicar
su libro La garantía jurisdiccional de la Constitución.
Los juristas europeos sistematizaron el estudio de esta rama, sentaron
principios, reglas, valores, normas interpretativas, sus fines y promovie-
ron su divulgación.
En los Estados Unidos, aunque el sistema funciona bien y existe mu-
cha riqueza jurisprudencional y excelentes expositores, el estudio de la
justicia constitucional no ha sido objeto de teorizacion y sistematización,
pues su exposición se hace en Manuales de derecho constitucional. Se
considera a Kelsen como el fundador de esta nueva rama del derecho
procesal,31 aunque algunos lo niegan, y otros se la atribuyen a Couture.32

31 Así lo afirma Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Señala que antecedentes de nuestra

rama se encuentra en la declaración judicial de ilegalidad de los reglamentos (artículo
7o., núm. 1 de la Ley Orgánica Judicial española de 1870) y en la declaración de incons-
titucionalidad de los Estados Unidos y de otros países americanos y en el recurso de am-
paro mexicano (Proceso, autocomposición y autodefensa, cit., nota 27, p. 207).
32 En sus Estudios de derecho procesal civil escribió los extensos trabajos denomina-
dos: “Garantías Constitucionales del Proceso Civil” y “Casos de Derecho Procesal Cons-
titucional”. En ambos trabajos se refiere al habeas corpus, a la institucionalidad de la ley
y al debido proceso como parte del derecho procesal constitucional, principalmente a las
garantías constitucionales procesales y al desarrollo de estas por el derecho procesal
(Buenos Aires, Ediar, 1948, t. I, pp. 19 y ss., 194 y ss.). Para Néstor Pedro Sagüés, cierto
sector doctrinal le atribuye a Kelsen la fundación del derecho procesal constitucional por
la célebre teoría de la pirámide jurídica, sus reflexiones sobre la justicia constitucional
y la creación del Tribunal Constitucional, las que dieron impulso posterior a la discipli-
na. Reconoce que fue su estructuración científica la que permitió la concepción moderna
del Derecho Procesal Constitucional. No obstante, señala, sin perjuicio los de los aportes
de Kelsen, que resulta desacertado atribuirle a Hans Kelsen una paternidad que histórica-
mente no le corresponde, ya que el Derecho Procesal Constitucional se nutre no sólo de
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 419

Nuestro querido maestro Héctor Fix-Zamudio con razón le atribuye el

carácter de fundador de la nueva disciplina a Kelsen al expresar que esa
paternidad no se debe a la promoción de la Corte Constitucional austria-
ca de 1920 (considerado por esto como fundador del sistema austriaco o
europeo), sino por establecer principios e instituciones del derecho pro-
cesal constitucional en sus aspectos generales, el cual con anterioridad
salvo casos excepcionales, no se había estudiado de manera sistemática,
construcción doctrinal que se inicia con su libro La garantía jurisdiccio-
nal de la Constitución (la justicia constitucional).33
En resumen, el derecho procesal constitucional, aunque no con ese
nombre, nace con Marshall e inicia su desarrollo con Kelsen, acompa-
ñando en sus respectivas épocas por Couture, Calamandrei, Cappelletti,
Fix-Zamudio, Gónzalez Pérez, Sagüés y García Belaunde como cons-
tructores de esta obra.
Creo que al nacimiento y desarrollo de esta rama han contribuido tam-
bién los antecedentes americanos de la inconstitucionalidad de la ley, el
habeas corpus, y el amparo, principalmente el mexicano, de antigua data
y respaldado por numerosas obras y estudios de eminentes juristas. En
Nicaragua existen estas figuras desde 1894, inspiradas en el amparo me-
xicano.

IV. AUTONOMÍA Y NATURALEZA DEL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL

No toda disciplina especializada del derecho adquiere autonomía; lo

contrario sería atentar contra la unidad del derecho, asegurada por la
Constitución, materia prima de nuestras reflexiones.
Pero no es extraño que por razones pedagógicas, de orden y sistemati-
zación se vayan separando ciertas materias jurídicas de su matriz, sin lle-
gar a tener autonomía o independencia.

la doctrina kelseniana de la pirámide jurídica, sino también de los conocidos procesos

constitucionales de habeas corpus, amparo, write of error y demás engranajes procesales
destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de su primacía constitu-
cional (Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 3a. ed., Buenos Aries,
Astrea, 1992, t. I, p. 7).
33 Introducción al derecho procesal constitucional, México, Colección Funda, 2002,
pp. 28 y 29.
420 IVÁN ESCOBAR FORNOS

Para que una materia o disciplina llegue a formar una rama autónoma
es preciso que tenga principios propios, importancia reconocida, genera-
lidad, amplitud, unidad de la materia, estudios teóricos y sistematizados,
un fuerte sector doctrinal que cultive la especialidad y respalde con sus
argumentos a esta nueva rama, y una ley o código que regule la parte or-
gánica, jurisdiccional y procesal.
La autonomía del derecho procesal penal, del derecho procesal civil,
del derecho procesal administrativo es aceptada por un fuerte sector doc-
trinal; pero todavía se discute la autonomía del derecho procesal del tra-
bajo y del derecho procesal constitucional, aunque la tendencia ya gene-
ralizada es otorgarle autonomía a este último.
Personalmente creo que nuestra materia cumple con todos los requisi-
tos antes enumerados para ser una rama autónoma del derecho. Veamos.
a) Tiene sus propios principios y si algunos principios, valores, reglas
y garantías son compartidos con otras ramas del derecho (por ejemplo
derecho penal y derecho civil) porque nacieron dentro de ellas, en el fon-
do son derechos y garantías que por su propia naturaleza constitucional
se han ido incorporando a la Constitución, base fundamental de nuestra
materia.
b) La Constitución es la ley más importante del ordenamiento jurídico,
la ley de leyes, la ley fundamental y jerárquicamente superior del ordena-
miento jurídico, en cuyo cumplimiento está interesado todo el pueblo,
porque ella encierra su forma de ser y querer. Para tal propósito, es indis-
pensable un procedimiento que asegure la observación de la Constitución
y se reparen en su caso los perjuicios causados por su violación o burla.
c) El derecho constitucional es actualmente el centro del derecho, ya
que irradia todo el ordenamiento jurídico y éste se interpreta dentro del
marco constitucional. Esta generalidad es comunicada al derecho proce-
sal constitucional, que tiene que cubrir esa amplitud.
d) Son muchos los países que han promulgado leyes orgánicas sobre
procedimiento constitucional, entre ellas El Salvador, Honduras, Guate-
mala y Costa Rica; y códigos procesales constitucionales como los de la
provincia de Tucumán (Argentina) y Perú. A esto debe agregarse la ge-
neralización de salas constitucionales y tribunales constitucionales. En
América ya existen tribunales constitucionales en algunos países, y en
Europa son muy generalizados, lo que demuestra la importancia de la
justicia constitucional.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 421

e) Existe abundante bibliografía sobre nuestra materia. Las investiga-

ciones y estudios son muy avanzados, sistemáticos y penetrantes.
En agosto de 2003, el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional se convirtió en el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional, bajo el impulso de renombrados procesalistas
constitucionales como Héctor Fix-Zamudio, Cappelletti, Néstor Pedro
Sagüés, Fernández Segado, García Belaunde, Hernández Valle, Diego
Valadés, Pérez Tremps, Ferrer Mac-Gregor, Nogueira Alcalá, Rey Can-
tor y otros. Posteriormente ve la luz, auspiciado por el Instituto, la Re-
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, con tres nú-
meros en circulación, donde escriben los más prestigiosos expositores
de esta materia.
El Instituto Mexicano de Derecho Procesal auspicia la publicación de
obras de derecho procesal constitucional, con la finalidad de satisfacer
inquietudes de los especialistas, teniendo en mente el incremento de las
investigaciones especializadas en los países latinoamericanos.
Por otra parte, en varios países se organizan institutos, academias, se-
minarios, encuentros, coloquios y conferencias.
f) Su estudio es tan importante que se ha incorporado como materia
independiente en programa de muchas universidades.34
g) Existe un fuerte movimiento de procesalistas y constitucionalistas
que cultivan esta nueva disciplina, y que evidentemente se decantan a fa-
vor de la autonomía.35 Debemos reconocer que no faltan voces en contra
de su autonomía, llegando a reconocer únicamente autonomía pedagógi-
ca y expositiva.
h) El estudio comparado de los sistemas del control de la constitucio-
nalidad de los diversos países y su jurisprudencia enriquece y amplía
nuestra materia.
i) El derecho internacional penetra en el derecho interno de los Esta-
dos, y algunas Constituciones reconocen las reglas del derecho interna-
cional generalmente reconocidas, otras establecen jerarquía normativa
con los tratados: carácter de ley que no puede ser derogada por ley ordi-
34 El destacado procesalista y constitucionalista Eduardo Ferrer Mac-Gregor informa
que se imparte el Derecho procesal constitucional en la licenciatura y posgrado en las
Universidades de América Latina, entre otras las de Argentina, Colombia, Costa Rica,
Panamá y Perú (Los tribunales constitucionales en Iberoamerica, México, Funda, 2002,
pp. 47 y 48).
35 Ibidem, pp. 42 y ss.
422 IVÁN ESCOBAR FORNOS

naria, rango constitucional, superioridad sobre todo el ordenamiento jurí-

dico interno, principalmente con los tratados, convenciones, o declara-
ciones sobre derechos humanos; surge el derecho comunitario y los
tribunales supranacionales sobre derechos humanos, cuyas sentencias tie-
nen que ser cumplidas por los países que aceptan su jurisdicción (Corte
Interamericana de Derechos Humanos y Corte Europea de Derechos Hu-
manos).
Es posible la existencia de normas procesales constitucionales interna-
cionales creadas por nuestro derecho interno. Por ejemplo: el principio
de territorialidad del proceso constitucional, en virtud del cual el proce-
dimiento a seguir es el nacional; la condición jurídica del extranjero en el
proceso constitucional; las acciones y derechos que pueden ejercer en
nuestro proceso constitucional los extranjeros: no pueden pedir en el pro-
ceso constitucional la inconstitucionalidad de la ley a través de la acción
popular, pero pueden reclamar la violación de todos los derechos que tie-
nen los nicaragüenses, menos los políticos y los que establezcan las le-
yes; la ejecución de sentencias extranjeras de la justicia constitucional en
Nicaragua. Habría que estudiar si a este aspecto procesal se le puede de-
nominar derecho procesal constitucional internacional. Es un derecho in-
terno creado con base en la Constitución local y demás normas constitu-
cionales que tiene en cuenta la existencia de otros Estados.
Me refiero a un derecho procesal constitucional internacional creado
por nuestro ordenamiento jurídico con propósitos internacionales y no al
derecho procesal constitucional que rechaza García Belaunde, el cual su-
pone la existencia de una Constitución mundial o regional y el aniquila-
miento de las Constituciones nacionales, las que todavía existen. Agrega
que la Constitución europea dista mucho de ser propiamente una Consti-
tución y que todavía no ha sido aprobada, pero que tal cosa no impide la
existencia de un derecho procesal internacional que estudia los diferentes
procesos a nivel internacional, ya que el derecho procesal se internacio-
naliza. El planteamiento de García Belaunde es correcto.36
Existen normativas, denominadas por Gaetano Morelli, derecho esta-
tal externo, derecho estatal en orden a las relaciones con el exterior o de-

36 El “derecho procesal constitucional y su configuración jurídica”, Revista Ibe-

roamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 2, julio-diciembre de 2004,
pp. 51 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 423

recho interno en materia internacional, los cuales participan de los carac-

teres propios de las agrupaciones internas del derecho interno estatal:
derecho constitucional, administrativo, privado, penal, procesal. De aquí
que las normas de derecho estatal externo que tienen el carácter de dere-
cho procesal constituyen el derecho procesal civil internacional, que si
reciben el apelativo de internacional, no es para indicar el ordenamiento
jurídico a que pertenecen, sino para designar el objetivo de dichas nor-
mas que las distinguen de las otras normas de derecho procesal civil. El
derecho procesal civil internacional es parte del derecho interno de un
determinado Estado y no parte del derecho internacional verdadero o
propio.37
El derecho internacional se divide en público y privado. El derecho in-
ternacional público regula las relaciones entre los Estados y los demás
sujetos del derecho internacional. El derecho internacional privado regu-
la las relaciones privadas que surgen cuando en ellas concurren normati-
vas de diversos Estados.
Del derecho internacional público propiamente dicho, si lo dividimos
en sustantivo y objetivo, pueden surgir el derecho internacional humani-
tario (con base en la Convención de Ginebra), el derecho internacional
de los derechos humanos, el derecho procesal internacional de los dere-
chos humanos, el derecho penal internacional, el derecho procesal inter-
nacional dividido en varias materias: civil, laboral, comercial, etcétera.
No existe duda de que el derecho procesal constitucional pertenece al
derecho público. La duda surge cuando algunos autores sostienen que
nuestra rama pertenece al derecho constitucional38 y otros al derecho
procesal, ubicándolo algunos en el derecho procesal civil. No faltan otros
que lo ubican en una posición ecléctica.39

37 Derecho procesal civil internacional, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, Euro-

pa-América, 1953, pp. 1 y ss.
38 Cfr. Häberle, Peter, “El derecho procesal constitucional como derecho constitucio-
nal concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional alemán”, Revista Ibe-
roaméricana de Derecho Procesal Constitucional, México, núm. 1, enero-junio de 2004,
2004, pp. 15 y ss.
39 Para Néstor Pedro Sagüés existen ciertas instituciones de carácter mixto que perte-
necen al derecho constitucional procesal y al derecho procesal constitucional, lo que re-
quiere la participación de constitucionalistas y procesalistas constitucionales. Esto se pro-
duce cuando la institución tiene su base en la Constitución (derecho constitucional
procesal: el habeas corpus, el habeas data, etcétera) y es desarrollada por el derecho pro-
cesal constitucional. Como nuestros procesos constitucionales tienen sus bases y la defi-
424 IVÁN ESCOBAR FORNOS

Nuestra materia pertenece al derecho procesal,40 goza de autonomía y es-

tá vinculada al derecho procesal general. Aunque es instrumental, tiene tanta
importancia como el propio derecho sustantivo, representado en nuestro ca-
so por la Constitución; pues sin un procedimiento constitucional que haga
cumplir la Constitución y repare sus violaciones, sería letra muerta, como un
vehículo sin ruedas. Igual cosa sucedería si no existiera un Código de Proce-
dimiento Penal para poner a funcionar el Código Penal.
Gustav Radbruch sostiene la sustantividad del derecho procesal. Pien-
sa que donde se destaca con más fuerza la distinción propia y sustantiva
del proceso frente al derecho material es en la respuesta a si puede el de-
fensor pedir la absolución sabiendo que su defendido es realmente culpa-
ble. El abogado que pide la absolución bajo esa circunstancia seguirá
abogando por el derecho procesal. Este pensamiento procesal sustantivo
no es simplemente resultado de una capacidad refinada de distinción de-
sarrollada con el tiempo. Cita a Albert Schweitzer, que en uno de sus li-
bros cuenta cómo los indígenas de un país salvaje sólo consideran justa
la pena siempre y cuando se hallen realmente convictos. En general, los
culpables suelen sentirse decepcionados por la condena, a menos que la
fuerza arrolladora de la prueba los obligue a reconocer su culpabilidad.41

V. SU DESARROLLO ACTUAL Y APORTES A LA DEMOCRACIA

Son numerosas las obras, estudios, artículos y monografías que se de-

dican exclusivamente al derecho procesal constitucional, tanto en Améri-
ca como en Europa, aunque en el viejo continente bajo el nombre de jus-

nición de sus finalidades en la Constitución y además son desarrollados en una ley cons-
titucional, según Sagüés nuestro derecho procesal constitucional pertenece en parte al
derecho constitucional procesal y en parte al derecho procesal constitucional. Existen
otras ramas del derecho como la penal, la civil, la laboral que tienen algunas bases en la
Constitución, dando lugar al derecho constitucional penal, civil y laboral, de lo cual sur-
gen instituciones mixtas tratadas en parte por el derecho constitucional y en parte por el
derecho penal, civil y laboral, para la cual se necesita el aporte conjunto de constitucio-
nalistas y penalistas, civilistas y laboralistas en cada rama (Derecho procesal constitucio-
nal. Recurso extraordinario, cit., nota 32, t. I, pp. 5 y 6).
40 García Belaunde, De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitu-
cional, cit., nota 12, p. 185.
41 Introducción a la filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Económica,
1998, pp. 93-95.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 425

ticia constitucional, salvo algunas excepciones. Escapa a nuestro trabajo

hacer alguna enumeración aproximada de ellas.
Los procesalistas y constitucionalistas se interesan en sus estudios, los
que penetran en las universidades como materia independiente de la ca-
rrera o como posgrado.
A lo anterior es preciso agregar la aceptación en las democracias del
control de la constitucionalidad. Se puede afirmar que la época de la
Constitución sin defensa ha terminado en los países bajo el Estado demo-
crático de derecho.
La eficacia del control político y legal de la jurisdicción constitucional
ha contribuido a su expansión, estudio y un mejor funcionamiento del
sistema legal de cada país.
Son indiscutibles los aportes del control constitucional a la democra-
cia: se perfecciona el Estado de derecho, pasando a ser el control consti-
tucional una pieza fundamental de la democracia moderna, igual a la di-
visión de poderes, el sufragio y el pluralismo político; sin sistema de
control constitucional, la Constitución se convierte en papel mojado; es
un medio de control de las competencias repartidas entre los poderes y
órganos del Estado y de defensa de los derechos humanos; las minorías
lo pueden emplear como instrumento de defensa de sus derechos e inte-
reses; las sentencias de las salas o tribunales constitucionales han provo-
cado o pueden provocar significativos avances económicos, sociales, cul-
turales y políticos, ejemplo de ello es la Corte Suprema de los Estados
Unidos.

VI. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Este es un tema en el que no existe acuerdo entre los autores, porque,

de un lado, no todos coinciden en los elementos del contenido, por la
percepción que tienen individualmente del tema y, del otro, las leyes o
códigos procesales constitucionales de control amplían o disminuyen su
contenido, incluso agregándole cuestiones ajenas (elecciones, plebisci-
tos, etcétera), por tal razón se habla de derecho procesal constitucional
nicaragüense, de derecho procesal constitucional mexicano,42 y así de
país en país.

42 Fix-Zamudio enumera los instrumentos tutelares de las normas constitucionales

que pertenecen al derecho procesal constitucional mexicano: el juicio político; las contro-
426 IVÁN ESCOBAR FORNOS

Es conocida la división que hace Capelletti del contenido de nuestra

materia, seguida y adaptada por varios autores a sus países.
Se distingue entre jurisdicción constitucional de la libertad, jurisdic-
ción orgánica y jurisdicción trasnacional.
La primera tiene por objeto tutelar los derechos humanos consagrados
en la Constitución (por ejemplo: el habeas corpus, el amparo, el habeas
data), muy generalizada en los países democráticos. Los enumerados no
son todos los instrumentos de defensa, pues existen más en Europa y
otros países.
La segunda vela por el respeto de las competencias y atribuciones de
los poderes u órganos del Estado (por ejemplo: el recurso de inconstitucio-
nalidad de la ley, los conflictos de competencia entre los poderes del Esta-
do, entre los poderes centrales y los estatales en los Estados federales).
La tercera se refiere al conflicto entre las normas constitucionales y
las que pertenecen al campo transnacional incorporadas directamente por
la ley, la Constitución u otros medios (tratados) al derecho interno.
García Belaunde estima que el contenido del derecho procesal consti-
tucional se integra de la siguiente manera:
a) La jurisdicción constitucional, dentro de la cual estudia el valor ju-
rídico de la Constitución (supremacía) y la Constitución como final polí-
tico, la Constitución como unidad, la presunción de constitucionalidad de
las normas y la presunción a favor de los derechos humanos.
b) Los procesos constitucionales que nacen de cada legislación, entre
ellos el habeas corpus y el amparo.
c) La magistratura constitucional. Se refiere a los órganos políticos o
judiciales de control, a los tribunales constitucionales (fuera o dentro del
Poder Judicial), a las Salas Constitucionales dentro de la Corte Suprema
que conocen del control constitucional y de casos ordinarios, de las cor-
tes supremas prácticamente dedicadas a las cuestiones constitucionales
(Corte Suprema de México).43

versias constitucionales; la acción de inconstitucionalidad; el procedimiento de investiga-

ción de la Corte Suprema de Justicia; el juicio de amparo; el juicio de protección de los
derechos políticos-electorales; el juicio de revisión constitucional electoral; los órganos
autónomos no jurisdiccionales protectores de los derechos humanos, como el defensor
del pueblo o procurador de los derechos humanos (Introducción al derecho procesal
constitucional, cit., nota 33, p. 115).
43 De la jurisdicción constitucional al derecho..., cit., nota 12, pp. 199 y ss.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 427

Para buscar el contenido hay que echar mano de los elementos más
comunes que puedan integrar el contenido y los límites del derecho pro-
cesal constitucional, en la medida que nos permite esta nueva rama del
derecho.
A continuación expondré brevemente estos elementos.

1. La superioridad constitucional

La fundamentalidad y superioridad jerárquica de la Constitución es el

elemento a partir y alrededor del cual se construye el derecho procesal
constitucional. Toda su construcción teórica y práctica se deriva de tal
superioridad.
Ya lo expresó el magistrado Marshall en su celebre sentencia. La revi-
sión judicial norteamericana como procedimiento de control de la consti-
tucionalidad de las leyes se funda en la superioridad constitucional. Éste
es un concepto constitucional, pero que desarrolla el derecho procesal
constitucional, con quien lo comparte.

2. La jurisdicción constitucional

La potestad de impartir justicia mediante el juzgamiento, y de ejecutar

lo juzgado, le corresponde al Poder Judicial, integrado por los jueces y
magistrados.44
El Código de Procedimiento Civil nicaragüense define la jurisdicción
como la potestad de administrar justicia, o sea, el derecho y la obligación
de aplicar la ley.45 En lugar de emplear el vocablo “derecho” debería
usarse competencia o atribución, pero si se acepta el vocablo derecho,
debe entenderse como un derecho de naturaleza pública, equivalente a
competencia, con la correlativa obligación de ejercer la jurisdicción.
La jurisdicción encierra tres poderes: juzgar, ejecutar lo juzgado y pe-
dir auxilio y obligar a todas las autoridades a cumplir las resoluciones.
También obliga a cumplir las sentencias a las organizaciones y personas
naturales y jurídicas afectadas.46

44 Artículos 158 y 159 de la Constitución.

45 Artículo 1o.
46 Artículo 167 de la Constitución, 190, 196 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
428 IVÁN ESCOBAR FORNOS

El derecho constitucional no tiene por qué renunciar a la jurisdicción,

pero en realidad es compartida con el derecho procesal, como lo afirma
Alcalá-Zamora y Castillo anteriormente citado, en nuestro caso con el
derecho procesal constitucional. La Constitución crea la jurisdicción, pe-
ro es creada para el proceso, el cual la desarrolla; el proceso equivale a
los pies con los que camina la jurisdicción, las dos caras de una misma
moneda.
La llamada jurisdicción voluntaria no es inherente al proceso o a la ju-
risdicción, pueden existir sin ella, de tal suerte que la administración pú-
blica y el notariado la reclaman. Son varios los países que han trasladado
gran parte de la jurisdicción voluntaria al notariado.
La justicia constitucional goza de los poderes antes señalados al perte-
necer al Poder Judicial. Por su parte la Ley de Amparo establece en los
artículos 48, 49 y 50 y otros, el procedimiento de ejecución.

3. La acción y la pretensión constitucional

Al independizarse la acción del derecho privado, adquiere carácter de

derecho público y para ejercitarse basta invocar pretensión sustantiva pa-
ra darle trámite, prospere o no prospere la demanda en la sentencia defi-
nitiva. No supone un derecho sustantivo previo al juicio: se sabrá si exis-
te en la sentencia de término.
Por tal razón, la acción es abstracta: el demandante puede ser que ten-
ga o no derecho, pero accedió a la justicia, la jurisdicción funcionó y se
desarrolló en todas sus etapas, y se dictó sentencia rechazando o aceptan-
do la demanda.
La acción constitucional es el derecho público concedido por la Cons-
titución y la Ley de Amparo para poner en movimiento la jurisdicción
constitucional por alegarse que se ha infringido la Constitución por ley,
decreto, reglamento, acto, acción u omisión, y que puede o no prosperar
según se acredite o no la violación de la Constitución o de los derechos y
garantías consagrados en ella, pero el juez constitucional debe tramitarla
y fallar si se llenaron los requisitos establecidos para su ejercicio.
En virtud de la acción constitucional se abren los procesos constitu-
cionales que serán estudiados brevemente, se desarrolla la jurisdicción
constitucional y se falla el fondo del asunto en forma positiva o negativa.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 429

Su carácter abstracto es más marcado en la acción (recurso en nuestro

sistema) de inconstitucionalidad de la ley, decreto y reglamento, lo mis-
mo que en el habeas corpus, pues existe en nuestro país (y en otros: ac-
ción de inconstitucionalidad de Colombia y Venezuela) acción popular
para ejercitarla, lo cual la independiza de una concreta pretensión sustan-
tiva.
La pretensión en la acción de inconstitucionalidad de la ley (o recurso
por inconstitucionalidad) es el interés general de mantener la integridad
de la Constitución frente a su violación. Es una defensa al derecho obje-
tivo.
Cuando la inconstitucionalidad de la ley es vinculada por el recurrente
al derecho humano violado, es importante invocar la pretensión de resta-
blecer o reparar el daño del derecho violado, aunque el Pleno de la Corte
Suprema de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad aun cuando
no se pruebe la violación del derecho del recurrente, pues basta la viola-
ción del artículo constitucional que lo consagra. Esto se aplica en la
acción popular de inconstitucionalidad, pero no en la que se ejercita en
los juicios de la justicia ordinaria.
Por el contrario, en la acción de amparo debe invocarse la violación
concreta de un derecho constitucional y exigir su restablecimiento o re-
paración por el que la ejercita, aunque después se determine en la senten-
cia definitiva que no existe tal violación.
En la vía judicial (sistema difuso) el ejercicio de la acción o excepción
de inconstitucionalidad está vinculada al derecho material invocado por
la parte en el juicio, y se falla en la sentencia definitiva.

4. La sentencia constitucional

El estudio de la sentencia constitucional es uno de los más difíciles,

por sus efectos más extensos que las sentencias civiles, por los diferentes
tipos de sentencias, su riqueza creativa, sus importantes logros, y los ro-
ces que puede provocar con los otros poderes, principalmente el judicial
y el legislativo. La sentencia constitucional difiere en varios aspectos con
la civil.47

47 Cfr. Escobar Fornos, Iván, Introducción al derecho procesal constitucional, cit.,

nota 33, pp. 24 y 25.
430 IVÁN ESCOBAR FORNOS

El análisis de todos estos temas escapa a la extensión de este artículo

por lo que nos limitaremos a hacer algunas reflexiones.
La sentencia constitucional produce cosa juzgada, la que tiene doble
efecto: uno positivo y el otro negativo.
En virtud del primero se puede pedir su ejecución, o sea, el cumpli-
miento de la sentencia; en virtud del segundo se le veda a las partes enta-
blar nuevamente la acción.
La cosa juzgada constitucional obliga a todas las partes y tiene como
propia característica obligar al Estado como parte que es, de tal manera
que la administración no puede repetir el acto anulado, la Asamblea Na-
cional a aplicar la ley declarada inconstitucional, lo mismo que los jueces
y tribunales.
El juez constitucional es bastante creativo en materia normativa, por el
carácter abierto de gran parte de las disposiciones constitucionales y por
su facultad integrativa constitucional. Por tal razón se dice que es un le-
gislador negativo y positivo. Ejemplo de ello son las sentencias dispositi-
vas y normativas; pero no puede constituirse en un juez-legislador.48
El efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley
es expulsarla del orden jurídico para el futuro o para el pasado, según el
sistema que se adopta. El juez constitucional viene a ser, en palabras de
Kelsen, un legislador negativo. La sentencia produce efectos erga omnes
y obliga a todas las autoridades.
La sentencia que declara la constitucionalidad de la ley también pro-
duce cosa juzgada, pero no las sentencias interpretativas, o sea, las que
desechan soluciones inconstitucionales y aceptan otra u otras constitucio-
nales.
En Nicaragua sucede lo mismo de acuerdo con los artículos 18 y 19 de
la Ley de Amparo: la sentencia interpretativa puede cambiar cuando los
motivos del recurso cambian.
Cuando un artículo impugnado de inconstitucional se complementa o
tiene conexión con otro u otros no impugnados, éstos también tienen que

48 Hernando Devis Echandia estima (al referirse al proceso civil), a la jurisprudencia

como fuente del derecho, semejante a la costumbre, que es experimental y de elaboración
lenta. El juez crea derecho no solo en ausencia de normas, sino también frente a reglas
consagradas, creando derecho distinto del derecho legislado, es el artesano del derecho
nuevo, pues ha sido siempre un juez-legislador (Tratado de derecho procesal civil, Bogo-
tá, Temis, 1961, t. I, p. 81).
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 431

ser declarados inconstitucionales si el impugnado fue declarado inconsti-

tucional.
En el amparo la sentencia solamente tiene efecto con relación al caso
que se ventila, pero existe una tendencia doctrinal de concederle una
fuerza expansiva para ciertos casos por diferentes medios: la representa-
ción en las acciones que protegen intereses difusos y mantener inaltera-
ble la jurisprudencia en las acciones colectivas que protegen el patrimo-
nio cultural, la seguridad y solidaridad pública, el ambiente, etcétera.
Esta jurisdicción se ejerce por diferentes órganos: tribunales constitu-
cionales dentro o fuera del Poder Judicial, en forma concentrada o en
alianza con el sistema difuso; los jueces y tribunales ordinarios en cual-
quier clase de juicios (sistema difuso); la Corte Suprema de Justicia co-
mo tribunal ordinario que conoce de la jurisdicción constitucional y de la
ordinaria; una sala constitucional de la Corte de Justicia; diferentes órga-
nos del Poder Judicial en cada proceso, como ocurre en Nicaragua donde
la exhibición personal es fallada por un tribunal penal de apelaciones, el
amparo por la Sala de lo Constitucional, y la inconstitucionalidad de la
ley, decreto y reglamento y las cuestiones de competencia entre los pode-
res del Estado por la Corte Plena.
Otro problema, aunque ya prácticamente superado, pero que salta a la
palestra cuando la jurisdicción constitucional entra en conflicto con los
otros poderes u órganos constitucionales, principalmente con el legislati-
vo, es su legitimidad, pues es creadora de normas y anula las existentes,
o sea, legisla positiva y negativamente sin tener legitimidad popular, vio-
lando así la división de poderes, al corresponderle al legislativo aprobar,
modificar y derogar las leyes; en virtud de la cual lo que la representa-
ción de la mayoría del pueblo gana en la Asamblea Legislativa, un ciuda-
dano o minoría lo borra ante el juez constitucional.
Las razones que fundamentan su legitimidad son los siguientes:
a) La legitimidad de la jurisdicción constitucional tiene su origen en el
pueblo, que manifestó su voluntad en el Poder Constituyente que la esta-
bleció.
b) La Asamblea Nacional y el Ejecutivo no siempre son oportunos, no
responden a los intereses populares, se alejan de sus representados, etcé-
tera.
c) La jurisdicción constitucional protege a la minoría y fortalece el
pluralismo político.
432 IVÁN ESCOBAR FORNOS

d) En lugar de desbalancear el equilibrio de los poderes, contribuye a

mantenerlo.
e) Su aceptación generalizada es un buen argumento para su legitimidad.
f) Es un instrumento de protección de los derechos humanos.

5. Los principios del derecho procesal constitucional

El derecho procesal constitucional se rige por principios que sirven

para legislar científicamente, interpretar e integrar el derecho y aplicar
las reglas del procedimiento y los derechos humanos.
Unos son de fondo y otros de forma, algunos se vinculan con el derecho
penal, civil y constitucional y con los principios generales del derecho.
Su estudio detallado no corresponde a la extensión de este artículo, por
lo que basta su enumeración con un breve resumen de cada uno; a saber:

• El principio de impulso oficial, que permite al juez constitucio-

nal, después de realizado un trámite, pasar de oficio al siguiente
trámite.
• El principio de informalidad, que libera al proceso constitucional
de formalidades que no tengan por objeto la seguridad y el dere-
cho de defensa.
• El principio de celeridad, que permite que con preferencia los pro-
cesos constitucionales deben ser breves.49
• El principio de buena fe, que exige que ella y la lealtad en el pro-
ceso imperen, eliminando trampas, argucias, etcétera.50
• El principio de inmediación, que exige que el juez constitucional
intervenga directamente, principalmente en diligencias orales, en
los actos procesales.
• El principio de legalidad constitucional que exige la aplicación
preferente y efectiva de la Constitución, la sanción máxima por la
violación constitucional (lo que se hace efectivo con la nulidad
absoluta de las leyes, tratados, órdenes o disposiciones violato-
rias), la no consolidación de los actos violatorios de la Constitu-
ción y la imprescriptibilidad del derecho a reclamar la violación.

49 Artículo 5o., incisos 1 y 3 de la Ley de Amparo.

50 Artículo 5o., inciso 2, de la Ley de Amparo.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 433

• El principio de economía procesal, el cual desarrolla el principio

de celeridad.
• El principio de publicidad procesal, en virtud del cual el proceso
se abre a las partes y al pueblo.51
• El principio de aplicación de la disposición más favorable al recu-
rrente, cuando existe otra menos favorable.
• El principio de presunción de inocencia, en virtud del cual el pro-
cesado no tiene que probar su inocencia, pues el que tiene la carga
de la prueba es el acusador.
• El principio in dubio pro reo, con varias aplicaciones: en caso de
duda se interpreta la ley en forma más favorable al reo,52 cuando
existen varias interpretaciones se aplica al reo la más favorable, en
caso de duda es preferible absolver al culpable que condenar a un
inocente,53 las leyes penales se aplican retroactivamente cuando fa-
vorecen al reo.54
• El principio de preferencia, en virtud del cual existen ciertos dere-
chos humanos que deben aplicarse con preferencia a otras normas
constitucionales.
• El principio de expansibilidad de los derechos humanos, en virtud
del cual los derechos humanos van sugiriendo y aumentando su ra-
dio de acción.
• El principio de irreversibilidad, en virtud del cual, principalmente
en los campos económico, social y cultural, los derechos humanos
conquistados no pueden retroceder.
• El principio de igualdad para las partes a lo largo del proceso.55

6. El proceso constitucional y su finalidad

El proceso constitucional es un conjunto de actos, cargas, situaciones,

plazos, etapas y resoluciones coordinados y sucesivos realizadas ante el
juez constitucional, que concluye con la cosa juzgada constitucional con
la finalidad de restablecer y reparar la violación de la supremacía de la

51 Artículo 5o., inciso 3, de la Ley de Amparo.

52 Artículo 13 del Código Penal.
53 Artículo 2o., párrafo 4, del Código Procesal Penal.
54 Artículos 14 del Código Penal y 38 de la Constitución.
55 Artículo 5o., inciso 3, de la Ley de Amparo.
434 IVÁN ESCOBAR FORNOS

Constitución y los derechos contemplados en ella.56 Su naturaleza es de

derecho público.
No existe un proceso común u ordinario, como en lo civil, y algunos
especiales, por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico. Por el contra-
rio, son varios los juicios o recursos que se regulan por separado: el re-
curso por inconstitucionalidad de la ley; el recurso de amparo; el recurso
de exhibición personal; el habeas data, que aunque carece de procedi-
miento especial se aplica el del amparo; la decisión de la constitucionali-
dad en los juicios de la jurisdicción ordinaria (penales, civiles, laborales,
etcétera) o sistema difuso. En la doctrina se citan otros, en dependencia
de cada sistema y punto de vista del autor (el juicio político).

7. Amplitud del concepto de violación constitucional

No solamente la violación directa de la Constitución da pie a la in-

constitucionalidad, pues existen un conjunto de leyes que junto a ella de-
terminan la inconstitucionalidad de las leyes. Es lo que en la doctrina se
denomina el bloque o parámetro de constitucionalidad, concepto de ori-
gen francés, cuya aceptación depende de cada ordenamiento jurídico.
Es conveniente aclarar que los tratados, declaraciones y convenios so-
bre derechos humanos incorporados a nuestra Constitución por el artícu-
lo 46 pueden dar lugar a la inconstitucionalidad en forma autónoma por-
que están equipados jerárquicamente a la Constitución. Éstos son: a) la
Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 de di-
ciembre de 1948; b) la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional America-
na en Bogotá en 1948; c) el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales aprobado el 16 de diciembre de 1966; d) el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización

56 Con relación al objeto o fines del proceso, se han elaborado varias teorías. Algu-
nos autores sostienen que el fin del proceso es la actuación del derecho objetivo o sea
simplemente aplicar la ley, pero se le cri tica porque no puede ser un fin sino un medio
del Estado para resolver un conflicto entre partes. Otra teoría sostiene que el fin del
proceso es simplemente la tutela de los derechos subjetivos, pero se le critica porque
un proceso no tiene exclusivamente un contenido privado o particular, sino también
fines públicos. Para una tercera teoría ecléctica, el proceso es la actuación de la ley para
solucionar un caso concreto y satisfacer el interés general y público de que los conflictos
se resuelvan, y no permanezcan las relaciones jurídicas en una eterna incertidumbre.
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 435

de las Naciones Unidas aprobado el 16 de diciembre de 1966; e) la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos de la Organización de
Estados Americanos, suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviem-
bre de 1969.
Por otra parte, el artículo 71, párrafo 2, de la Constitución dispone que
tiene plena vigencia la Convención Internacional de los Derechos del Ni-
ño y la Niña.
Forman parte del bloque de constitucionalidad de nuestro sistema 1) las
leyes constitucionales: Ley de Amparo, Ley Electoral y la Ley de Emer-
gencia; la Constitución derogada de 1974, por violaciones a sus disposi-
ciones cuando se encontraba vigente; y 2) las leyes duras: la Ley de Mu-
nicipios y la de Autonomía de la Costa Atlántica, las que requieren de
mayorías y trámites especiales para su promulgación y modificación.
La Sala Constitucional de nuestra Corte Suprema de Justicia sostiene
que el debido proceso es un derecho humano y elemento fundamental del
Estado de derecho y forma parte del bloque de constitucionalidad de la
República.57

VII. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

De diferentes maneras se ha regulado el procedimiento constitucional:

por jurisprudencia (Estados Unidos), con base en la Constitución y leyes
sueltas que regulan ciertos procesos constitucionales, por el Código Ci-
vil, por el Código de Procedimiento Civil, por leyes especiales, o por có-
digos.
En nuestro sistema, como es mixto, el Código de Procedimiento Civil,
en su artículo 194, dispone que los jueces y tribunales aplicaran de prefe-
rencia la Constitución, después las leyes y decretos legislativos, y por úl-
timo los acuerdos y decretos ejecutivos.
Ya en 1893 se había promulgado la primera Ley de Amparo, que esta-
blecía el recurso de inconstitucionalidad contra ley, lo mismo que contra
cualquier violación a la Constitución y leyes constitucionales por actos o
resoluciones de cualquier autoridad, pero no contra las resoluciones judi-
ciales en asuntos de su competencia.

57 Sentencia de las 8:30 a. m. del 11 de septiembre de 2000, Boletín Judicial Consti-

tucional, p. 9.
436 IVÁN ESCOBAR FORNOS

La actual Ley de Amparo sólo reconoce el sistema difuso como medio

de control de la constitucionalidad,58 pero su tramitación y fallo se hace
dentro del juicio y en la sentencia definitiva, de acuerdo con el Código
de Procedimiento Civil.
En Panamá el Derecho Procesal Constitucional se encuentra regulado
en el Libro IV del Código Judicial, bajo el título de Instituciones de Ga-
rantía.
En Argentina la jurisdicción constitucional se encuentra en leyes suel-
tas y códigos procesales penales y civiles.
La importación, desarrollo y autonomía del derecho procesal reclaman
su unificación en leyes especiales, preferiblemente en códigos, no por el
deseo de otorgarle falsamente una jerarquía que no merece, sino porque
facilita su estudio y consulta, ayuda a sistematizar la disciplina, a estable-
cer las reglas generales de los procesos, a consagrar los principios, a lle-
nar lagunas, a terminar con ambigüedades y a realizar interpretaciones
confiables.59
No se trata de codificar cualquier materia o institución, como está su-
cediendo en Francia ante el problema de la inflación legislativa, lo que
ha llevado a una recodificación, de la cual han surgido aproximadamente
cuarenta códigos. Un no rotundo, se trata de codificar una pieza funda-
mental de la democracia moderna.
Ya tienen códigos procesales constitucionales la provincia de Tucu-
mán, en Argentina, y Perú, y se espera un Código modelo para Ibero-
américa.
En estos códigos deben sentarse los principios generales, las reglas co-
munes, regularse los procesos constitucionales, los efectos de cada uno
de ellos, los tribunales que conocerán de la jurisdicción constitucional y
el proceso de ejecución.
El Código de Perú es un buen modelo, seguido en el mundo. El Código
peruano contempla disposiciones generales y principios, los órganos com-
petentes, la regla de interpretación de que los derechos constitucionales se
interpretan de conformidad a los tratados internacionales sobre derechos

58 Artículos 5o. y 20.

59 Néstor Pedro Sagüés trata magistralmente las ventajas y los peligros de la codifi-
cación en su estudio “Codificación del derecho procesal constitucional” (Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2006, pp.
499 y ss.).
 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO 437

humanos, el proceso de habeas corpus, el proceso de amparo, el proceso

de habeas data, el proceso de inconstitucionalidad, el proceso de acción
popular, el proceso de cumplimiento y el proceso de competencia que se
refiere a los conflictos de competencia. Todos estos procesos son iniciados
a través de una acción que lleva el mismo nombre.