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MEDIAÇÃO &

ARBITRAGEM
CIESA – CURSO DE DIREITO
Prof. Braulio Ghidalevich
braulio@ghidalevich.com.br
SOLUÇÃO DE CONFLITOS:
❑ AUTOTUTELA: Surgiu na ausência de um Estado organizado. Pode-se
dizer que é a forma mais primitiva de resolução de controvérsias. Consiste
na dominação do mais forte sobre o mais fraco. Em nosso direito, ainda hoje,
existe a possibilidade de o ofendido agir com força própria para repelir
agressão, à exemplo da permissão do uso da força nas ações possessórias
(art. 1.210 CCiv) e a legítima defesa no direito penal.
SOLUÇÃO DE CONFLITOS:
❑ AUTOCOMPOSIÇÃO: as próprias partes buscam, uma solução para seu
conflito de interesses. Essa forma de composição do litígio aparece quando
não há a sujeição forçada de um dos litigantes. É muito utilizada em nosso
ordenamento jurídico, da seguinte forma: (i) renúncia: o titular abdica do
seu direito sem transferi-lo a quem quer que seja. É o abandono voluntário
do direito; (ii) reconhecimento jurídico do pedido: é a livre sujeição do réu à
pretensão do autor, pondo fim ao conflito; é exatamente o inverso da
renúncia; (iii) transação: nesta forma de composição, o autor renuncia
parcialmente à sua pretensão, enquanto o réu reconhece a procedência da
parte não renunciada – tudo de comum acordo.
SOLUÇÃO DE CONFLITOS:
❑ HETEROCOMPOSIÇÃO: as partes buscam o apoio de um terceiro para
solucionar o conflito: (i) Jurisdição Estatal com fundamento no art. 5º, inciso
XXXV da CF e exercida através dos juízes de direito; (ii) Mediação,
Conciliação e Negociação; (iii) Arbitragem
SOLUÇÃO DE CONFLITOS:
❑ A jurisdição estatal é o meio convencional de solução de conflitos. As demais
são conhecidos como Alternative Dispute Resolution – ADR. e serão objeto
de estudo da disciplina.
MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS:
❑ Algumas considerações dobre o tema:
▪ o Poder Judiciário está sobrecarregado. (de acordo com os dados do
Conselho Nacional de Justiça, a quantidade de processos ajuizados que se
encontram paralisados é de 64 milhões. Há, atualmente, um processo judicial
para cada três brasileiros;
▪ as soluções consensuais são encontradas por meio da subjetividade das
partes, e não da objetividade do Estado que ainda não demonstrou absoluto
sucesso em gerir os conflitos sociais;
▪ Onerosidade das custas judiciais – custo médio por processo julgado e custo
embutido decorrente da morosidade da solução;
▪ Tempo demandado na prestação jurisdicional – morosidade. Na falta de
previsão, a sentença arbitral deve ser proferida em 6 meses;
MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS:
❑ Algumas considerações dobre o tema:
▪ Excesso de formalismo no processo judicial e procedimentos complicados;
▪ A falta de especialização do juiz estatal na matéria objeto do que está sendo
tutelado pelo direito;
▪ A credibilidade da instituição julgadora;
▪A possibilidade de sigilo acerca do litígio submetido a esses meios
alternativos;
▪ A irrecorribilidade da decisão arbitral;
▪ A possibilidade de escolha das instituições de mediação e arbitragem, das
regras a serem observadas e dos mediadores ou dos árbitros incumbidos do
trabalho.
MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS:
Previsão Legal dos Meios alternativos:

❑ Resolução 125/2010 do CNJ (Tribunal Multiportas)


❑ Lei 13.140 de 26/06/2015 (Mediação);
❑ Leis 9.307 de 23/09/1996 e 13.129 de 26/05/2015 (Arbitragem);
❑ Código de Processo Civil 2016;
A MEDIAÇÃO
Lei 13.140/2015
MEDIAÇÃO: CONSIDERAÇÕES
INICIAIS
Definição:
❑ A mediação é um dos instrumentos de solução auto compositiva do conflito.
Através dela um terceiro, imparcial, atua como facilitador do processo de
retomada do diálogo entre as partes, antes ou depois de instaurado o
conflito.
❑ O Código de Ética para Mediadores, do Conselho Nacional das Instituições
de Mediação e Arbitragem – Conima estabelece que: “A mediação transcende à
solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em
colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das
decisões cabe às partes envolvidas. Difere da negociação, da conciliação e da
arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para
resolvê-lo”.
MEDIAÇÃO: CONSIDERAÇÕES
INICIAIS
Conceito legal:
▪ A Lei 13.140, no § único do art. 1° de 26 de junho de 2015 assim estabelece:

“Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial


sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e
estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a
controvérsia”
MEDIAÇÃO
▪ Em países de cultura menos contenciosa, como China e Japão, o simples
ajuizamento de ação judicial pode ser considerado uma vergonha, caso não
se antes, tenha tentado um acordo. Na China, estima-se que existam 10
milhões de mediadores e em torno de 110.000 advogados.
▪ A mediação pode ser judicial (CPC) ou extrajudicial. É o meio indicado para
as situações em que existe um vínculo jurídico ou pessoal continuado entre
os envolvidos no conflito, e o que se deseja á recupera-lo. Através dela
investigam-se os elementos subjetivos determinantes do estado de
divergências visando a sua prevenção ou correção através da interação e
organização humana.
MEDIAÇÃO
▪ Cabe então ao mediador criar um ambiente propício à comunicação entre os
mediados, de forma que, aos poucos, bloqueios, emoções, ressentimentos,
frustrações ou outros sentimentos sejam superados para facilitar a escuta e
respeito à posição do outro pois aqui o que se tem em conta é resgatar a
qualidade da relação entre os envolvidos para posterior ajuste de acordo.
▪ Tanto os mediadores quanto os que se submeteram à mediação, reconhecem
seu efeito positivo na inter-relação e, consequentemente na forma como o
conflito será a partir de então conduzido já que gera pelo menos a
conscientização das posições de cada um, a redução do desgaste emocional e
a diminuição da animosidade.
OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
▪ AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES: o processo depende da
opção dos mediados a se submeterem à mediação, pela escolha comum do(s)
mediador(es) (art. 2 da Lei 13.140/2015), pela decisão sobre os assuntos a
serem abordados, pela administração do procedimento, e se encerra no
momento desejado pelos mediados.
▪ IMPARCIALIDADE: (Lei 13.140/2015 - art. 2.º, I e CPC - art. 166), o
mediador, como terceiro facilitador, deve evitar que seus valores ou
impressões pessoais interfiram no procedimento, especialmente quanto à
avaliação do comportamento das partes. A ele é defeso expressar sinais de
preferência a uma das partes, devendo ter uma conduta isenta de forma a
preservar o equilíbrio entre os mediados.
OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
▪ INDEPENDÊNCIA: o mediador não pode ter tido qualquer vínculo anterior
com qualquer das partes ou com os valores/ideias ligadas àquela mediação.
Assim, fica ele obrigado a revelar as circunstâncias pertinentes que
eventualmente coloquem em dúvida esta independência, antes e durante o
procedimento.
▪ O CPC (art. 166) e a Lei 13.140/2015 fazem referência a situações de
impedimento do mediador, destacando-se no dever de que: “qualquer fato ou
circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade
para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas”
(parágrafo único do art. 5.º LMed), tal como se também é exigido do árbitro
(art. 14, §1.º LArb).
OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
▪ CREDIBILIDADE: as partes elegem a mediação pois acreditam nessa forma
de auto composição. Ao mediador cabe sustentar esta confiança, inclusive
chamando para si a credibilidade para os mediados terem liberdade e
transparência na sua postura durante o desenvolver do procedimento.
▪ COMPETÊNCIA: sendo complexas as questões submetidas à mediação,
podendo, inclusive, envolver diversas áreas do conhecimento, deve o
mediador estar preparado e convicto de que possui condições de atender as
expectativas, questionamentos e preocupações dos mediados. Deve declinar
da atuação se sua percepção de inaptidão se der no curso do procedimento.
A mediação exige estudo específico, técnicas, experiência, e constante
aprendizado para aprimoramento e capacitação do mediador. A preparação
do mediador é requisito legal e indispensável à sua correta utilização, sendo
sugerido ao menos 120 horas de aulas teóricas e 50 horas de estágio
supervisionado para sua formação inicial.
OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
▪ CONFIDENCIALIDADE: Ao mediador é vedado testemunhar ou prestar
qualquer tipo de informação sobre o procedimento e seu conteúdo, salvo
autorização das partes (art. 229, I, do CCiv e art. 448, II, do CPC). Apenas em
situações em que há ofensa à ordem pública ou aos bons costumes é que este
princípio vem sendo flexibilizado. Da mesma forma, o mediador não poderá
ser chamado a depor como testemunha, sendo vedada também a sua atuação
também como árbitro naquele mesmo conflito.
▪ DILIGÊNCIA: O mediador precisa estar atento à forma como deve conduzir
a mediação, especialmente quanto às regras e ferramentas a serem utilizadas.
Deverá aprofundar-se no conflito, investigando as relações subjetivas que
ensejaram as divergências, pois as emoções motivam as ações, interferem na
razão, transformam sensações e provocam atenção seletiva, dentre outros
impactos no pensamento, na linguagem, na expressão e na conduta dos
mediados.
OS PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
▪ BUSCA DO CONSENSO, ORALIDADE E INFORMALIDADE, são
princípios aplicados no procedimento de mediação, como técnicas dos
trabalhos, de forma a se desenvolver a facilitação da maneira mais ágil,
direta e acessível aos envolvidos.
▪ DECISÃO INFORMADA: consistente no direito que as partes têm de
receber todas as informações necessárias a respeito do conteúdo da
composição que se estiver construindo.
▪ PRINCÍPIOS NA MEDIAÇÃO JUDICIAL: Em se tratando de mediação ou
de conciliação judicial, os princípios da autonomia da vontade e da
credibilidade ficam flexibilizados pois o método é regra na fase inicial do
processo judicial e ainda, os mediadores não foram eleitos voluntariamente
para o procedimento. Ademais, o tempo disponibilizado às partes para a
mediação poderá não ser adequado às necessidades do conflito, pois, na
conciliação judicial, há restrição na duração e na quantidade de sessões.
MODELOS DE MEDIAÇÃO
▪ MODELO DE HARVARD: É o sistema norte-americano no qual não se
distingue a mediação da conciliação. O mediador, enquanto facilitador do
diálogo, procura separar as pessoas do problema. Distingue a posição, do
interesse das partes, centrando o foco neste último. Avalia objetivamente a
situação e busca soluções criativas. Este modelo aproxima-se da conciliação
em nosso sistema jurídico. Para alguns doutrinadores, esta técnica não seria
aplicável à mediação desenvolvida em nosso sistema.
▪ MODELO TRANSFORMATIVO: A meta é a transformação das pessoas no
sentido de conscientizar e respeitar a posição do outro. Assim, busca uma
alteração natural da qualidade das relações interpessoais. O mediador
estimula a participação ativa das partes, reconstruindo interpretações de
valores, pontos de vista e condutas. Neste contexto, a composição passa a
ser apenas uma possibilidade, e não o objetivo principal do processo,
verificado o modelo no mínimo com proveitosa finalidade pedagógica.
MODELOS DE MEDIAÇÃO
▪ MODELO CIRCULAR-NARRATIVO (LOOPING): a comunicação aqui é o
elemento fundamental. Provoca-se nas partes a análise do conflito,
identificando as diferentes versões para o mesmo aspecto, daí a ideia de
circular, já que gravita em torno de um ponto só que com olhares distintos.
Cada narração provoca reações e reflexões na outra parte. O objetivo é
transformar uma história conflitiva em colaborativa. Valorizada a
comunicação, pode-se construir uma versão comum como resultado do
processo de mediação. A fim de aproximar os mediados e leva-los a um
ambiente cooperativo, formulam-se perguntas circulares (as que são
dirigidas a uma das partes mas referem-se a ambas, fazendo com que o
mediado fale de si enquanto pensa estar se referindo ao outro) e reflexivas
(as que estimulam o mediado a se colocar no lugar do outro).
MODELOS DE MEDIAÇÃO
▪ Para ilustrar, as perguntas circulares: ”O que a senhora pensa que seu
marido esperava do casamento e nunca lhe disse ?”. Estas perguntas, na
verdade, fazem com que as partes revelem suas fantasias e ilusões, o que
imaginaram ser o pensamento ou anseio da outra, e acabam por facilitar o
diálogo na medida em que são afastadas estas interferências, concentrando-
se as partes no conflito real, e não no que elas imaginavam que fosse. As
perguntas reflexivas, por sua vez, estimulam as partes a se colocarem no lugar
da outra, avaliando melhor as circunstâncias e condições que as levaram a
agir da forma como agiram: ‘O que o senhor faria se estivesse no lugar de seu
sócio?’, ou ‘Que reação o senhor teria se sua mulher o tratasse dessa
maneira?’, ‘Se o senhor estivesse no lugar de seu vizinho, como agiria?”
TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO
o Escuta ativa: a partir da linguagem verbal e não-verbal, o mediador
decodifica o conteúdo da mensagem como um todo. Propicia a expressão
das emoções, o alívio das tensões e assegura a quem está falando a sensação
de que está sendo ouvido;
o Parafraseamento: o mediador reformula a frase, sem alterar o sentido
original, para organizar, sintetizar e neutralizar seu conteúdo;
o Formulação de perguntas: o mediador faz perguntas para obter as
informações necessárias à compreensão do conflito, possibilitar sua
ressignificação e a identificação de alternativas viáveis;
o Resumo seguido de confirmações: o mediador relata, de forma abreviada,
aquilo que foi dito ou o que ocorreu na interação entre os mediandos.
Permite que as partes observem como suas palavras ou ações foram
registradas pelo mediador;
TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO
▪ Caucus: o mediador encontra-se em separado com cada parte e pode
testar potenciais opções identificadas para a realização de um acordo.
▪ Brainstorming (tempestade de idéias): incentiva a criatividade quando
os mediados não conseguem, por si, levantar opções. É realizada
inicialmente para gerar idéias sem críticas (falar aquilo que vem à
mente, sem pensar) e, em seguida, analisar e selecionar as ideias úteis.
ATUAÇÃO DO MEDIADOR
❑ contato com os interessados para explicar o instituto, suas vantagens e
desvantagens;
❑ identificação das questões, baseando-se na técnica do looping, ou seja,
questões circulares e reflexivas;
❑ reflexão sobre o exposto entre as partes;
❑ identificação e sugestão, sem vinculação, pelas partes de possíveis soluções
para o conflito (brainstorming);
❑ lavratura do termo final.
ÁREAS DE ABRANGÊNCIA DA
MEDIAÇÃO
Nos termos do art. 3º da LM, podem ser objeto de mediação os conflitos que
versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que
admitam transação, hipótese na qual eventual consenso deve ser homologado
judicialmente com oitiva do Ministério Público.
▪ Mediação familiar: para litígios de natureza familiar, a melhor indicação de
meio de solução é a mediação já que invariavelmente possuem por base a
falta de comunicação e sentimentos negativos. Ademais, apesar da enorme
carga de subjetividade e da relação desgastada, ela deverá ser preservada,
ante a existência de filhos a exigir o equilíbrio e respeito parental.
Recomendável que a mediação familiar seja feita com equipe
multidisciplinar, de forma a atender as diversas questões que orbitam o
conflito. A mediação, buscará mitigar a ideia de culpa através da
ressignificação e da programação de novo padrão de comportamento.
ÁREAS DE ABRANGÊNCIA DA
MEDIAÇÃO
❑ Mediação empresarial ou corporativa: a mediação aqui também se justifica
com o escopo de restabelecer a convivência entre os sócios. Instituições
especializadas em mediação empresarial, podem corrigir a relação entre os
sócios quando surgem sinais de divergência. Da mesma forma, mesmo já
existente o conflito entre os sócios ou grupos empresariais, a mediação é
adequada para a sua pacificação e para encontrar soluções com benefícios
recíprocos, evitando a demora, o custo e o desgaste das soluções adjudicadas
que tendem a danificar definitivamente o negócio.
ÁREAS DE ABRANGÊNCIA DA
MEDIAÇÃO
▪ Justiça restaurativa: No âmbito educacional há uma multiplicidade de
relações entre alunos, professores, funcionários, coordenação, direção,
famílias e comunidade, constituindo uma rede relacional muito rica e
complexa. Em alguns casos, a mediação mostra-se própria para lograr a
aproximação entre as partes, mesmo que entre a vítima e o ofensor ou, se
pertinente, com outras pessoas, como familiares, membros da comunidade
envolvida na situação etc. Esta experiência contribui, inclusive, segundo
estudos, para a redução da reincidência.

▪ PILARES: APRENDER, A CONHECER, A FAZER, A VIVER JUNTOS E A


SER
ÁREAS DE ABRANGÊNCIA DA
MEDIAÇÃO
▪ Mediação na Administração Pública e mediação coletiva: a Lei 13.140/2015
(arts. 32 a 45), estabelece normas específicas para a auto composição de
conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público inclusive para
a mediação coletiva: “A Advocacia Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício
ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos
relacionados à prestação de serviços públicos” (art. 33, parágrafo único).
ASPECTOS LEI DA MEDIAÇÃO: OS
MEDIADORES
▪ Poderão ser designados pelo Tribunal ou escolhidos pelas partes;
▪ Submetem-se, assim como todos que o assessoram no procedimento, às
mesmas hipóteses de impedimento e suspeição do juiz;
▪ Quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a
servidor público para os efeitos da legislação penal.
▪ Qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada
para mediação poderá atuar como tal (mediações extrajudiciais);
▪ Os mediados poderão estar assistidos por advogados/defensores públicos,
observado que se um estiver, ambos deverão estar assistidos.
ASPECTOS LEI DA MEDIAÇÃO:
MEDIADOR JUDICIAL
▪ Nas mediações judiciais o mediador será pessoa capaz, graduada há pelo
menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo
MEC, capacitada em escola ou instituição de formação de mediadores
reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos
estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça/Ministério da Justiça;
▪ Cada tribunal deverá possuir cadastro atualizado dos mediadores
habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial e fixar as respectivas
remunerações a serem pagas pelas partes.
ASPECTOS LEI DA MEDIAÇÃO: O
▪ As
PROCEDIMENTO
partes deverão obrigatoriamente comparecer à primeira reunião de
mediação (nem que seja para informar que não deseja a mediação);
▪ Na primeira reunião, cabe ao mediador alertar às partes sobre as regras de
confidencialidade do procedimento;
▪ Poderão ser admitidos outros mediadores ao procedimento;
▪ Mesmo havendo processo judicial/arbitral, as partes poderão submeter-se à
mediação, hipótese em que requererão ao juiz/árbitro a suspensão do
processo;
▪ O mediador pode reunir-se com as partes em conjunto ou separadamente
(cáucus);
▪ A mediação termina com a lavratura do termo final quando houver acordo,
quando qualquer das partes quiser ou quando não se justificarem novos
esforços para obtenção de consenso;
ASPECTOS LEI DA MEDIAÇÃO: O

PROCEDIMENTO
CLÁUSULA CONTRATUAL DE MEDIAÇÃO:
“As partes elegem a mediação como meio prévio e obrigatório de solução para
as controvérsias que venham a surgir em decorrência do presente contrato,
entre elas, inclusive as relativas à interpretação, validade, eficácia, execução e a
qualquer forma de extinção do mesmo, e concordam expressamente que o
procedimento a ser adotado será administrado pela Câmara de Mediação
XXXXX, de acordo com as disposições do seu Regulamento de Normas Éticas e
Procedimentais de Mediação que estiverem em vigor na data do início do
referido procedimento.
Não havendo consenso ou êxito na Mediação e as partes decidam submeter a
controvérsia à tutela judicial ou arbitral, poderão a qualquer tempo, mesmo
depois de iniciado o processo judicial/arbitral, retomar a Mediação, hipótese
em que deverão requer ao juiz/árbitro a suspensão do respectivo processo por
prazo suficiente para a solução consensual do conflito.”
A ARBITRA GEM
Leis 9.307 de 23/09/1996 e 13.129 de 26/05/2015
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS
▪ A solução dos conflitos se dá pela utilização de variados métodos adequados a
esse fim: daí que melhor seria falarmos em métodos colaterais ou adequados
de solução de conflitos dentro da ideia de acesso à justiça.

▪ Assim acontece com a jurisdição estatal, com a mediação, com a conciliação e


com a arbitragem: a previsão legal as enquadram como meios de acesso à
justiça.

▪ A arbitragem (LArb - Lei 9.307/1996 atualizada pela Lei 13.129/2015) é um


método heterocompositivo de solução de conflitos através do qual um terceiro
(ou colegiado), o árbitro (ou tribunal arbitral) escolhido pelas partes, tal qual um
juiz estatal, IRÁ IMPOR A DECISÃO QUE TERÁ A MESMA EFICÁCIA QUE UMA
SENTENÇA JUDICIAL.
ARBITRAGEM X JURISDIÇÃO
ESTATAL
ARBITRAGEM X JURISDIÇÃO
ESTATAL
▪ Ao contrário do que ocorre na jurisdição estatal, a arbitragem é fortemente
marcada pela AUTONOMIA DA VONTADE E PELA FLEXIBILIDADE. Trata-se do mais
expressivo pressuposto para a de utilização válida do método pois afeta a forma
de escolha do(s) arbitro(s); do procedimento; prazos; duração; local; língua ...

▪ As características do árbitro equivalem, quase totalmente com as do juiz estatal


pois estará investido de jurisdição ao caso que lhe for apresentado pelos
interessados e sua decisão obrigará as partes.

▪ A ARBITRAGEM É CONSIDERANDA JURISDIÇÃO pois tal como o processo judicial,


possui por escopo a pacificação de conflitos.

▪ A SENTENÇA ARBITRAL É IRRECORRÍVEL, somente podendo ser impugnada na


jurisdição estatal pela existência de vícios formais (arts. 32 e 33 LArb).
ARBITRAGEM X JURISDIÇÃO
ESTATAL
▪ O laudo ou sentença arbitral será imposta (adjudicada) às partes e CONSTITUIRÁ
TÍTULO EXECUTIVO (art. 31 Larb). O laudo/sentença arbitral tende a pacificar
mais adequadamente que a estatal pois resulta de um processo fortemente
marcado pela autonomia da vontade. Em regra as partes estão comprometidas
em aceitar a sentença arbitral por eles encomendada tornando-a mais estável.

▪ Como será(ão) escolhido(s) pelas partes, o(s) árbitro(s) certamente será(ão)


mais capacitado(s) para enfrentar o tema envolvido no litígio e deverá(ão) saber
conduzir o procedimento escolhido observando o contraditório (art. 21 § 2º
LArb).

▪ A arbitragem pode ser feita através de uma câmara arbitral (institucional) ou


sem apoio institucional (ad hoc).
ARBITRAGEM X JURISDIÇÃO
ESTATAL
▪ A arbitragem deverá sempre observar o contraditório, a igualdade das partes e
da imparcialidade do árbitro (art. 21 § 2º LArb).

▪ A arbitragem é adequada quando as partes têm necessidade de sigilo e


celeridade. (em média vai durar entre 6 meses e um ano).

▪ Salvo se o procedimento envolver a administração pública, poderá ser realizado


de forma confidencial preservando a imagem das partes, a divulgação de
informações privilegiadas, etc...

▪ O custo-benefício do procedimento arbitral, em regra possui vantagem sobre a


jurisdição estatal quando se avaliam a celeridade, confidencialidade,
confiabilidade, etc...
ARBITRABILIDADE
▪ Arbitrabilidade é a condição necessária para que um conflito seja submetido à
arbitragem (Art. 1 Larb): “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

▪ A arbitrabilidade se desdobra em subjetiva e objetiva conforme se refira aos


sujeitos ou ao objeto do conflito.
ARBITRABILIDADE SUBJETIVA
▪ Arbitrabilidade subjetiva diz respeito à capacidade das partes para convencionar
a utilização da arbitragem (Arts. 1 LArb): “As pessoas capazes de contratar
poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis”.

▪ Capacidade é a aptidão da pessoa para ser titular de um direito (art. 1º CCiv).

▪ Os menores, absoluta ou relativamente incapazes não podem firmar convenção


arbitral embora possam contratar (representados ou assistidos). Seus direitos
são indisponíveis e há exigência de participação do Ministério Público intervir
nos processos que versem sobre interesse de incapaz (Art. 178, II NCPC).

▪ A massa falida, o espólio e os condomínios, podem ser partes em


procedimentos arbitrais, pois possuem capacidade para contratar.
ARBITRABILIDADE OBJETIVA
▪ Arbitrabilidade objetiva diz respeito ao objeto do litígio (Arts. 1 LArb):
“As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

▪ A disponibilidade do direito diz respeito à possibilidade de ser cedido de forma


gratuita ou onerosa sem qualquer restrição. As partes devem poder dispor
desses direitos das mais diversas formas em negócios jurídicos, ou seja, podem
ser livremente exercidos pelas partes.

▪ Assim, direitos não patrimoniais não podem ser submetidos à arbitragem:


direitos da personalidade (direito à vida,...); do estado da pessoa (dissolução do
casamento,...).
A CONVENÇÃO ARBITRAL
A CONVENÇÃO ARBITRAL
▪ CONVENÇÃO ARBITRAL É A FORMA PELA QUAL AS PARTES EXERCEM A SUA
OPÇÃO PELA ARBITRAGEM e contratam, nos limites da lei, a arbitragem e seus
principais detalhes (art. 3 LArb).
▪ CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA é a previsão existente em contrato em que as
partes ajustam que EVENTUAIS CONFLITOS DELE EMERGENTES serão resolvidos
através da arbitragem e não pelo Poder Judiciário (art. 4 LArb.). (pressupõe
vínculo contratual)
▪ COMPROMISSO ARBITRAL é um instrumento firmado pelas partes por meio do
qual, diante de UM CONFLITO JÁ EXISTENTE ELAS, faz-se a opção pelo juízo
arbitral ao invés da jurisdição estatal para solucionar a questão (art. 9 LArb.).
▪ Se uma das partes submete ao Poder Judiciário uma demanda indicada para
arbitragem, o réu é quem definirá se aceita a jurisdição estatal e renuncia à
arbitragem (art. 337 parágrafos 5 e 6 NCPC).
A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
▪ Deve ser NECESSARIAMENTE ESCRITA e estar inserida no contrato ou anexa a
ele.
▪ Em CONTRATOS DE ADESÃO, SÓ TERÁ EFICÁCIA SE FOR DE INICIATIVA DO
ADERENTE ou se ele concordar expressamente por escrito em documento anexo
ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
▪ Na cláusula compromissária as partes poderão escolher as regras de algum
órgão arbitral institucional (regulamento da câmara) ou convencionar outra forma
para a instituição da arbitragem (Uncitral Rules – comércio internacional).
▪ A cláusula arbitral poderá ser escalonada estabelecendo que se instaure
inicialmente a mediação antes da instituição da arbitragem.
▪ A cláusula será consideranda cheia quando possuir os requisites necessários ao
desencadeamento da arbitragem nos termos dos arts. 5 e 6 da LArb.
A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
▪ Em se tratando de cláusula arbitral cheia, a instauração do procedimento arbitral
é direta. CASO A CLÁUSULA SEJA VAZIA, O INÍCIO DA ARBITRAGEM DEPENDERÁ
DAS PROVIDÊNCIAS DOS ARTS. 6/7 DA LArb., ou seja, de celebração de
compromisso arbitral extrajudicial ou de ação judicial própria.
▪ A CLÁUSULA CHEIA é a que contempla o que é necessário para o início da
arbitragem (art. 19 da LArb). Se indicada uma instituição para administrar a
arbitragem, será utilizado o regulamento da entidade.
▪ As partes podem aproveitar a liberdade para contratar e estabelecer também a
quantidade de árbitros (em número ímpar), requisitos para a indicação
(experiência mínima; titulação acadêmica; etc...), sede e o local dos atos
procedimentais, a lei aplicável, a opção pela equidade, o prazo para sentença
arbitral, a língua a ser utilizada no procedimento, a responsabilidade pelo
pagamento das despesas com o procedimento, a previsão de honorários
advocatícios sucumbenciais dentre outras.
A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
▪ A CLÁUSULA ARBITRAL SERÁ CONSIDERANDA VAZIA (ou em branco) quando
contiver lacuna quanto à forma de instauração do procedimento arbitral. Mesmo
quando vazia, considera-se que houve renúncia das partes à jurisdição estatal
quanto ao mérito da demanda.
▪ Nessa hipótese não será possível a imediata instauração da arbitragem: as
partes deverão celebrar um compromisso arbitral, de início de forma consensual
(art. 6 LArb), e, caso não se logre sucesso, através de ajuizamento de ação
específica (art. 7 LArb), cuja sentença preencherá as lacunas e valerá como
compromisso arbitral (jurisdição estatal integrativa).
▪ CLÁUSULAS PATOLÓGICAS são aquelas com redação contraditória, confusa ou
de difícil interpretação podendo conter erros, impropriedades ou falhas capazes
de afetar a sua eficácia, ou impedir a realização da arbitragem. Se frustradas as
tentativas de salvar a arbitragem, essa cláusula deve ser invalidada e
considerado preservado o acesso à justiça estatal.
O COMPROMISSO ARBITRAL
▪ Caso não haja acordo sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada informará à outra a sua intenção de dar início à arbitragem,
chamando-a, em dia, hora e local certos, firmar o COMPROMISSO ARBITRAL.
▪ Caso não compareça, ou comparecendo não se logre sucesso no compromisso
arbitral, poderá a parte interessada ajuizar a ação de que trata o art. 7 da LArb.
A SENTENÇA JUDICIAL VALERÁ COMO COMPROMISSO ARBITRAL (Art. 7 § 7°
LArb.).
▪ A cláusula compromissária é autônoma em relação ao contrato em que estiver
inserta. A nulidade do contrato não implicará, necessariamente, na nulidade da
cláusula compromissária.
▪ O compromisso arbitral poderá ser judicial (Art. 7 § 7°LArb.), como visto
anteriormente ou extrajudicial (Art. 9 § 2° LArb.).
O COMPROMISSO ARBITRAL
▪ REQUISITOS OBRIGATÓRIOS do compromisso arbitral (Art. 10°LArb.):
a) o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
b) o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso,
a identificação da entidade à qual
c) as partes delegaram a indicação de árbitros;
d) a matéria que será objeto da arbitragem; e
e) o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
▪ Outras possibilidades (Art. 11 LArb.): local, ou locais, onde se desenvolverá a
arbitragem; a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por
eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; o prazo para apresentação
da sentença arbitral; a indicação da lei nacional ou das regras corporativas
aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; a declaração
da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a
arbitragem; a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
O ÁRBITRO
O ÁRBITRO
▪ O árbitro, no procedimento para o qual foi nomeado, é juiz de fato e de
direito, podendo ser escolhida qualquer pessoa (física) capaz e que tenha
a confiança das partes (art. 13 LArb).
▪ As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha
dos árbitros, ou adotar as regras de uma instituição arbitral ou entidade
especializada.
▪ Os árbitro(s) serão nomeados sempre em número ímpar, podendo nomear,
também, os respectivos suplentes. Quando escolhidos em número ímpar,
os escolhidos, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral e
quando escolhidos em número par, os escolhidos estão autorizados a
nomear mais um árbitro que será o presidente do tribunal arbitral (não
havendo consenso o desempate será pela idade).
▪ O árbitro deverá gerenciar o procedimento e atuar com imparcialidade,
independência, competência, diligência e discrição.
O ÁRBITRO
▪ PODERES DO ÁRBITRO: jurisdição (art. 4 LArb); competência-competência
(art. 8 LArb); decisão sobre a forma de condução do procedimento; decisão
sobre concessão de medidas de urgência/acautelatórias (pode ser
delegado ao judiciário).
▪ DEVERES DO ÁRBITRO: independência, imparcialidade, sigilo; revelação
(impedimentos); diligência; eficiência (prazo/custo); observância dos
prazos; disponibilidade (tempo); responsabilidade penal e civil (art. 17
LArb);
▪ DIREITOS DO ÁRBITRO: remuneração
▪ A arbitragem poderá ser conduzida por árbitro único ou colegiado (Tribunal
Arbitral);
▪ O ideal é que a forma de escolha do(s) árbitro(s) conste da cláusula arbitral
pois no momento do litígio o consenso fica mais difícil e a escolha acaba
sendo levada ao Poder Judiciário;
O ÁRBITRO
▪ Tratando-se de Tribunal Arbitral, geralmente cada parte escolhe um árbitro
e os dois escolhidos escolhem um terceiro que será o presidente;
▪ No Brasil é comum que as Câmaras de Arbitragem possuam uma lista de
árbitros a ser oferecida às partes. As partes, caso queiram poderão afastar
o dispositivo do regulamento que limite a escolha à lista apresentada (art.
13 § 4);
▪ As partes podem estabelecer requisitos para a escolha de árbitros;
▪ A escolha dos árbitros percorre 3 fases: a indicação, a nomeação e a
aceitação. Conforme o caso promove-se a nomeação diretamente (escolha
pela instituição ou pelas partes quando assim convencionado), restando
apenas a aceitação pelo escolhido.
O ÁRBITRO: INDEPENDÊNCIA E
IMPARCIALID ADE
▪ Não podem funcionar como árbitros pessoas que tenham, com as partes
ou com o litígio que lhes for submetido, as relações que caracterizam os
casos de impedimento ou suspeição de juízes (LArb art. 14), nos termos
dos arts. 144 e 145 NCPC;
▪ INDEPENDÊNCIA: Representa a ausência de qualquer laço entre o árbitro e
as partes, advogados ou terceiros envolvidos. GERALMENTE ESSE LAÇO É
AVALIADO SOB O PRISMA ECONÔMICO razão porque tem viés objetivo.
▪ IMPARCIALIDADE: A avaliação sobre a imparcialidade tem viés subjetivo.
Independentemente de ter sido nomeado por uma das partes o árbitro
deve ser imparcial. ELE NÃO É ASSISTENTE TÉCNICO OU DEFENSOR DOS
INTERESSES DE QUEM LHE INDICOU. A confiança nele depositada não dá ao
litigante qualquer interferência na convicção do indicado. Ele deve ser livre
para decidir, independentemente de quem venha a ser contrariado.
O ÁRBITRO: INDEPENDÊNCIA E
IMPARCIALIDADE
▪ Os árbitros indicados responderão um QUESTIONÁRIO INICIAL revelando
eventuais hipóteses de parcialidade, dependência, disponibiliodade, etc.,
expondo acontecimentos pessoais e profissionais que envolvam as partes e
o conflito, e que aos olhos dos interessados possam gerar dúvida,
encaminhando-os aos advogados das partes para eventuais impugnações;
▪ QUALQUER DAS PARTES PODERÁ RECUSAR A INDICAÇÃO DO ÁRBITRO
APRESENTANDO A EXCEÇÃO, DIRETAMENTE AO ÁRBITRO OU AO
PRESIDENTE DO TRIBUNAL ARBITRAL, deduzindo suas razões e as provas.
Caso seja acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido,
que será substituído conforme art. 16 da LArb.;
▪ Se o árbitro recusar a nomeação, ou, se depois de aceita-la, vier a falecer,
tomar-se impossibilitado para a função, ou for recusado, ASSUMIRÁ SEU
LUGAR O SUBSTITUTO, indicado no compromisso. Caso não haja indicação,
serão utilizadas as regras da Câmara ou se procederá conforme previsto no
art. 7° da LArb, a menos que as partes tenham declarado na convenção de
arbitragem que não aceitam substituto.
O ÁRBITRO: INDEPENDÊNCIA E
IMPARCIALIDADE
▪ A International Bar Association (IBA) possui uma relação de regras que
servem de suporte para a avaliação acerca da imparcialidade e
independência dos árbitros a serem escolhidos em arbitragens
internacionais. Essas regras são divididas em duas partes: (i) os princípios
gerais; (ii) a parte de aplicação prática.
▪ A parte dos princípios gerais é composta por critérios objetivos para
estabelecer padrões de independência e imparcialidade. São 7 diretrizes
acompanhadas de explicações do Grupo de Trabalho que as elaborou.
▪ A parte da aplicação prática dos princípios gerais é composto de 3 listas:
(i) a vermelha; (ii) a laranja; (iii) a verde.
▪ A lista vermelha é composta de uma “Lista Vermelha irrenunciável” e uma
“Lista Vermelha renunciável”. Elas contém uma enumeração não-taxativa
de situações específicas que, à luz dos fatos de uma determinada
controvérsia, poderiam suscitar dúvidas justificáveis a respeito da
imparcialidade e independência do árbitro.
O ÁRBITRO: INDEPENDÊNCIA E
IMPARCIALIDADE
▪ A LISTA VERMELHA irrenunciável identifica situações muito graves em que
o árbitro não pode ser escolhido;
▪ A LISTA VERMELHA renunciável identifica situações sérias, mas em que as
partes podem manifestar expressamente sua intenção de manter o árbitro;
▪ A LISTA LARANJA identifica situações em que qualquer uma das partes
pode suscitar dúvidas sobre a imparcialidade/independência do árbitro.
Nesse caso ficará mantida a escolha do árbitro se a outra parte não
apresentar tempestivamente a objeção;
▪ A LISTA VERDE contém situações específicas em que inexiste conflito de
interesses aparente ou efetivo e o árbitro não tem o dever de divulgar as
situações que se nela se enquadram.
O PROCEDIMENTO ARBITRAL
▪ O procedimento arbitral observa a aplicação principiológica do NCPC, mas
não a subsidiária;
▪ Aplicam-se ao procedimento arbitral os princípios do CONTRADITÓRIO,
IGUALDADE ENTRE AS PARTES, IMPARCIALIDADE DO ÁRBITRO, LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO E FOCO NO MÉRITO (Liberdade Vigiada);
▪ Fases do procedimento arbitral:
▪ (1) Instauração da Arbitragem;
▪ (2) Organização da Arbitragem;
▪ (3) Desenvolvimento da Arbitragem
A INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ É a fase pré-arbitral. Existe uma variedade pelas quais se pode levar o
conflito à arbitragem. Para isso, os primeiros passos podem ser
extrajudiciais, judiciais ou perante a instituição arbitral (nesse caso,
segundo suas regras), tudo conforme cada caso (cláusulas cheia ou
vazia, compromissos extrajudicial ou judicial e arbitragem institucional
ou ad hoc).
▪ Nessa fase, se dá a NOTÍCIA DO CONFLITO À OUTRA PARTE através do
pedido de instauração de arbitragem, em seguida SE FAZ A INDICAÇÃO,
NOMEAÇÃO E ACEITAÇÃO DO ÁRBITRO para, num último momento, dar
início à instituição da arbitragem (art. 19 da LArb), quando será
CONFERIDA A JURISDIÇÃO PROVISÓRIA AO ÁRBITRO. Antes disso
poderão ser apresentadas EXCEÇÕES DE RECUSA DO NOMEADO E
IMPUGNAÇÕES QUANTO A VÍCIOS DA CONVENÇÃO. Depois de
apreciados e superados, esses incidentes segue-se à organização da
arbitragem.
A INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ ARBITRAGEM INSTITUCIONAL: tem início com o pedido de instauração da
arbitragem, onde se identificam as partes, o objeto da demanda,
transcrição da cláusula arbitral, sumário das razões e pedido, valor
estimado do pedido, idioma, lei, sede.
▪ A outra parte será notificada para responder ao pedido (não se trata de
contestação) dizendo se também fará pedidos, confirmando ou não os
termos da cláusula arbitral (arbitralidade objetiva/subjetiva).
▪ A Câmara notificará as partes sobre o processo de escolha do(s) co-
árbitro(s) que poderá ser por indicação das partes ou em conformidade
com o regulamento da Câmara.
▪ O(s) co-árbitros escolhido(s) serão informados pela Câmara e poderão
aceitar ou não a indicação (pois poderá haver impedimento, falta de
disponibilidade, etc…).
A INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ Caso aceitem, receberão o QUESTIONÁRIO PARA AFERIÇÃO DA
INDEPENDÊNCIA E IMPERCIALIDADE . Após a entrega dos
questionários respondidos, abre-se o prazo para eventuais
impugnações pelas partes dos co-arbitros.
▪ Os co-arbitros escolhidos, por sua vez, escolherão o árbitro
presidente que, se não for um deles (dentre os escolhidos pelas
partes e/ou pela Câmara), também receberá o questionário e se
submeterá a eventuais objeções.
▪ Indicado, aceito e confirmado o(s) nome(s) do(s) árbitro(s), eles
adquirem jurisdição e então instaura-se, finalmente, a arbitragem.
A CAMNORTE disciplina a instituição da arbitragem nos arts. 5 e 6 do seu regulamento.
A ORGANIZAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ Após a instituição da arbitragem, terá início a segunda fase, ou seja, a
organização da arbitragem onde serão definidas as regras a serem
aplicadas ao progresso da arbitragem e quando serão estabelecidos
quais, como e quando os atos serão praticados. O objeto do conflito
será fixado fazendo-se assim a “estabilização da demanda”.
▪ Na organização da arbitragem, vai ser produzido um instrumento que
prepare o processo para a fase de desenvolvimento , na qual serão
concentrados os esforços no debate, instrução e solução da matéria de
fundo (FOCO NO MÉRITO), superando questões periféricas que causem
turbulências no andamento do feito.
▪ Grande parte dos regulamentos estabelecem a convocação de uma
primeira audiência (reunião) entre os interessados e o árbitro para a
assinatura do TERMO DE ARBITRAGEM (ata de missão). A origem disso
vem do “terms of reference” das regras da CCI – Câmara de Comércio
Internacional.
A ORGANIZAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ No termo de arbitragem serão esclarecidas as regras, sanadas as
dúvidas ou irregularidades identificadas na forma do que dispõe o
art. 19 § 1º da LArb. de forma a evitar que eventuais falhas da
convenção prejudiquem/atrapalhem o andamento da arbitragem:

“art. 19 § 1º - Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que


há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será
elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer
parte integrante da convenção de arbitragem.”

▪ O termo de arbitragem poderá também dispor quanto aos poderes


conferidos ao árbitro, abrangência e extensão da arbitragem, ou
sobre eventuais pontos relevantes para o procedimento.
A ORGANIZAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ O termo de arbitragem deverá também fixar:
▪ o objeto da arbitragem, identificando as partes, representantes e
advogados e árbitros;
▪ o local onde será proferida a sentença, o(s) local(is) onde os atos
serão praticados,
▪ a lei aplicável ou autorização para uso da equidade;
▪ o idioma em que será conduzida a arbitragem;
▪a identificação do objeto do litígio (questões controvertidas)
detalhando sua extensão e valor;
▪ a responsabilidade pelo pagamento das custas, honorários dos
peritos e dos árbitros;
A ORGANIZAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ o cronograma provisório para o desenvolvimento da arbitragem,
estabelecendo-se os prazos e etapas a serem observados pelos
envolvidos na arbitragem (partes, árbitros, peritos etc.) com indicação
do termo inicial e final para a prática do ato ao invés do prazo para
sua realização.
▪ outros pontos relevantes que se entender pertinentes a exemplo das
peculiaridades procedimentais do litígio, a maneira como serão
praticados os atos processuais (protocolo eletrônico), poderes do
árbitro, a forma de comunicação das decisões às partes (correio
eletrônico, aplicativos de mensagens), se diverso do previsto no
regulamento (mas por este permitidas estas adequações a critério
das partes).
A CAMNORTE disciplina o TERMO DE REFERÊNCIA DA ARBITRAGEM no art. 7 de seu
regulamento
A ORGANIZAÇÃO DA ARBITRAGEM
▪ Caso haja recusa de uma ou de ambas as partes em assinar o termo,
a arbitragem seguirá, respeitando-se, contudo, os limites da
convenção arbitral. Nessa hipótese, existindo necessidade, a
interpretação será dada pelo árbitro (que já possuirá jurisdição plena),
com as regras procedimentais por ele estabelecidas quando não
previstas em regulamento.
▪ Se o árbitro pode apreciar sua própria competência, e assim, a
extensão dos poderes que lhe foram outorgados pela cláusula
arbitral, tem também autoridade para disciplinar o procedimento,
quando as partes não alcançarem um consenso.
▪ Assim, recusando-se uma ou ambas as partes, à assinar o termo,
tudo o que nele se contém pode ser objeto de decisão do árbitro,
como ORDEM PROCESSUAL que passa a ser imperativas.
O DESENVOLVIMENTO DA
A R B I T R A G E M
▪ Nessa fase serão vistas as regras de processo propriamente dito em
suas fases postulatória, instrutória, e, em separado, a sentença
arbitral.
▪ Também serão examinadas casuísticas processuais, como
conciliação, revelia, participação de advogado no procedimento,
efeitos da citação na prescrição etc.
▪ Inexiste qualquer previsão legal para se adotar, subsidiariamente, as
regras contidas no Código de Processo Civil. Seu aproveitamento
apenas será possível se as partes de comum acordo assim
desejarem, e se manifestarem de forma expressa.
▪ O desenvolvimento da arbitragem observará, segundo cada caso,
suas peculiaridades e características.
O DESENVOLVIMENTO DA
A R B I T R A G E M
▪ Mesmo diante dessa flexibilidade, é possível visualizar um modelo
usual para o procedimento.

▪ O desenvolvimento em regra se desdobra em postulação, instrução e


decisão.

▪ A execução da sentença arbitral é feita fora do juízo arbitral visto que


o árbitro não possui coerção executiva.
A FASE POSTULATÓRIA
▪ Até a organização da arbitragem somente foi identificado o conflito,
delimitado o objeto, apresentado pedido abrangente e com valor
estimado de forma bastante resumida.
▪ O desenvolvimento da arbitragem tem início com a apresentação das
ALEGAÇÕES INICIAIS onde o demandante apresenta de forma ,
detalhada a fundamentação e sustentação dos direitos alegados
especificando os respectivos pedidos.
▪ Tomando o demandado conhecimento detalhado do conflito, deverá
ele também apresentar em defesa de seus direitos as suas
ALEGAÇÕES INICIAIS, admitindo-se, desde logo, os pedidos
contrapostos (esses pedidos contrapostos geralmente constam do
termo de arbitragem ou na ata de missão de forma a não mais se
admitir a ampliação da lide).
A FASE POSTULATÓRIA
▪ Com base no termo de arbitragem, já deverá ter sido fixado o termo
final, geralmente comum às partes para que apresentem suas
alegações iniciais.
▪ Juntamente com as alegações iniciais as partes deverão produzir a
prova documental.
▪ Apresentadas as alegações iniciais de cada parte, abre-se a
oportunidade do contraditório, ocasião em que cada uma delas
deferder-se-á fazendo, inclusive, juntada de documentação
contraposta. Poderá na sequência haver a necessidade de
manifestações “cruzadas” (replica e tréplica).
▪ Ao final da instrução (que é a fase seguinte), as partes apresentam
seus MEMORIAIS, em geral simultaneamente por escrito, sendo este
último procedimento mais comum.
A FASE INSTRUTÓRIA
▪ Inexistem maiores exigências formais quanto aos atos processuais.
As manifestações são em regra escritas, admitindo-se, caso as
partes convencionem, o peticionamento eletrônico.
▪ Caso seja realizado materialmente, costuma-se exigir tantas cópias
quantos forem os envolvidos na arbitragem.
▪ As intimações/comunicações costumam ser feitas por envio ao
advogado da parte através de carta registrada ou entrega pessoal
(courrier), admitindo-se também que as partes optem por mensagens
eletrônicas.
▪ As decisões interlocutórias são designadas por ordem processual.
Em se tratando de tribunal arbitral, estas decisões devem ser
colegiadas, tomadas por maioria, tal como na sentença arbitral (art.
24, § 1.º, da LArb).
A REVELIA
▪ Inexiste previsão de punição para a revelia na LArb. Assim a revelia
no procedimento arbitral, não impede por si só o livre convencimento
racional do árbitro ou que o julgamento seja feito com base na
valoração das provas que foram produzidas.
▪ O § 3 do art. 22 da LArb. estabelece que a revelia da parte não
impedirá que seja proferida a sentença arbitral. Isso significa que o
juízo arbitral permanece intocado, mesmo ante a ausência das partes
a qualquer ato do procedimento.
▪ No processo civil, caracteriza-se a revelia pela falta de apresentação
de defesa pelo réu. Na arbitragem, a revelia significa deixar de
praticar atos durante o procedimento (não indicar árbitro, não
apresentar defesa, faltar à audiência, não produzir provas...) e
aplica-se a qualquer das partes (solicitante/solicitado).
A CONCILIAÇÃO
▪ O § 4 do art. 21 da LArb. estabelece que “Competirá ao árbitro ou ao
tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das
partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”. Para uns a
tentativa conciliatória é imperativa e, na sua ausência, há nulidade do
procedimento (Scavone), para outros não (Carmona).
▪ As partes poderão através de cláusula escalonada promover como
fase antecedente à arbitragem, a mediação através de procedimento
específico, conduzida por mediador, e não pelo árbitro.
▪ Obtido acordo, quanto ao mérito ou apenas relativamente à
desistência da pretensão, o árbitro (ou tribunal) profere sentença
arbitral homologatória (art. 28 da Lei 9.307/1996). O acordo pode
ser parcial: nesta situação, há homologação apenas quanto ao
ajustado, prosseguindo o procedimento quanto à solução do conflito
pendente.
AS PROVAS NA ARBITRAGEM
▪ Não há na arbitragem regulamentação quanto a distribuição do ônus
da prova. Assim sendo, a parte deverá instruir o processo da forma
que melhor atenda ao seu interesse, cabendo-lhe a mais completa
participação possível na indicação de provas , com o foco total na
revelação da ocorrência dos fatos.
▪ O(s) árbitro(s) têm participação mais proativa e podem determinar o
aprofundamento das investigações para a busca da verdade (art. 22,
caput LArb).
▪ Cabe a quem solicita a diligência, antecipar as despesas necessárias
à sua realização.
▪ A flexibilidade do procedimento admite seja apreciada a pertinência
da prova de forma diluída ao longo do procedimento, e não de forma
concentrada como acontece no processo civil.
DEPOIMENTO PESSOAL
▪ O DEPOIMENTO deve ser feito pelo envolvido ou conhecedor dos fatos. A
LArb (art. 21, § 3.º) faculta à parte designar representante mesmo sendo
pessoa diversa do “representante legal” previsto no contrato social ou
estatutos.
▪ O depoimento não observa as mesmas formalidades do que é feito nas
ações judiciais.
▪ O depoimento das partes será tomado em local, dia e hora previamente
marcados, reduzido a termo, assinado pelo depoente e pelos árbitros (LArb
art. 21, § 1.º). Nada impede que seja feito por outra forma.
▪ Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar
depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração
o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença (…)” (art. 22, §
2.º, LArb). O comportamento da parte, faltado ao depoimento, omitindo-se
a respeito de questões suscitadas, respondendo com evasivas, será
avaliada no conjunto probatório e não isoladamente. Todos os elementos
serão devidamente valorizados, fazendo parte das razões ao
convencimento.
DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
▪ Em razão do esperado espírito colaborativo das partes e advogados, o
comparecimento das testemunhas se dará em regra sem de intimação.
Caso venha a ser necessário, o regulamento da Instituição ou o termo de
arbitragem costumam prever a convocação mediante carta com AR.
▪ Em caso de ausência injustificada da testemunha, quando devidamente
convocada, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à
autoridade judiciária que determine a condução da testemunha renitente. A
recusa da testemunha em deslocar-se de sua cidade é considerada
legítima.
TUTELA PROVISÓRIA
TUTELA PROVISÓRIA NA
ARBITRAGEM
▪ No procedimento arbitral a tutela provisória poderá ser antecedente (art.
22-A Larb) ou incidental;
▪ A arbitragem é considerada iniciada quando os árbitros nomeados
aceitam o encargo;
▪ Caso haja necessidade de se pedir perante a justiça tutela provisória
cautelar antecedente (antes de iniciada a arbitragem), é preciso provar
nos autos do processo judicial que foi pedida a instauração da
arbitragem no prazo de 30 dias (§ único do art. 22-A Larb);
▪ Uma vez instituída a arbitragem caberá aos árbitros manter, modificar
ou revogar a tutela provisória judicial (art. 22-B LArb);
▪ Caso haja recurso pendente perante o Judiciário, quando instituída a
arbitragem o recurso perde objeto já que os árbitros assumem a
jurisdição da disputa;
TUTELA PROVISÓRIA NA
ARBITRAGEM
▪ Quando se tratar de tutela antecipada não caberá pedido ao Judiciário
pois a jurisdição do mérito é de competência dos árbitros;
▪ Caso a tutela cautelar pedida ao Judiciário possua conteúdo
antecipatório, o juiz não poderá deferir a liminar;
▪ A tutela judicial estabilizada (quando não for objeto de recurso ao TJ)
pode ser revista na arbitragem;
▪ A arbitragem pode ser iniciada com o propósito de rever medida
provisória estabilizada;
▪ O pedido de tutela provisória de evidência é sempre incidente, e,
portanto, feito no procedimento arbitral;
▪ Algumas câmaras de arbitragem (principalmente as internacionais)
preveem em seus regulamentos a figura do árbitro de emergência que
será o responsável pelas medidas provisórias antecedentes (há
necessidade de cláusula específica na convenção de arbitragem);
TUTELA PROVISÓRIA NA
ARBITR AGEM
▪ Quando já instituída a arbitragem, a tutela provisória cautelar ou de
urgência deverá ser requerida aos árbitros;
▪ As medidas inaudita altera pars não são comuns na arbitragem
(prevalece o contraditório) e somente tem cabimento em situações
teratológicas;
▪ É possível estabelecer entre as partes a exclusão ou limitação da
competência dos árbitros para apreciar pedidos de medidas cautelares
de urgência;
▪ Em caso de indisponibilidade dos árbitros, o Judiciário poderá ser
acionado;
▪ Respeitado o contraditório, poderão os árbitros deferir medida de
urgência de natureza antecipatória, contudo, a sentença parcial (§ 1 do
art. 23 LArb) se constitui em solução mais útil;
TUTELA PROVISÓRIA NA
ARBITRAGEM
▪ Deferida a medida provisória no procedimento arbitral, geralmente há
cumprimento espontâneo pelas partes na própria arbitragem;
▪ Caso isso não ocorra, o cumprimento deverá ser efetivado através do
Judiciário;
▪ A carta arbitral (art. 22-C LArb) é a ferramenta própria para que o árbitro
solicite a cooperação do Judiciário no cumprimento da medida;
▪ A carta arbitral também serve para resolver outros problemas à exemplo
de pedido de informações, providências dependentes de uso da força,
busca e apreensão, bloqueios, penhoras on line...;
TUTELA PROVISÓRIA NA
ARBITRAGEM
▪ As partes podem customizar as regras de competência para as medidas
cautelares. Daí se funda a possibilidade de adoção do árbitro de
emergência;
▪ Quando as partes precisam de uma tutela cautelar antes da formação
do tribunal arbitral, podem ir ao Judiciário ou adotar o mecanismo do
árbitro de emergência;
▪ A adoção dessa solução deve ser feita na convenção de arbitragem;
▪ Iniciada a jurisdição do tribunal arbitral principal, cessa possibilidade
de uso do árbitro de emergência;
▪ Algumas câmaras adotam o procedimento como regra (cláusula opt out)
e outras como possibilidade (cláusula opt in);
▪ A nomeação é feita pela própria câmara de arbitragem (critérios de
especialidade e disponibilidade) em até 2 dias, havendo possibilidade
de impugnação em até 3 dias (independência e imparcialidade);
TUTELA PROVISÓRIA NA
▪ O árbitro de emergênciA
a ficR
a pB
roI
ibT
idoR
deA
paG
rticiE
parM
do tribunal principal;
▪ A decisão do árbitro de emergência deve ser tomada rapidamente (em média
em até 15 dias). Não é nem mesmo sentença parcial pois poderá ser
revogada, modificada ou mantida pelo tribunal arbitral principal;
▪ O arbitro de emregência poderá fazer uso da carta arbitral para dar efetividade
à sua “ordem”. Há controvérsia quanto a isso pois alguns entendem que ele
não possui jurisdição;
▪ A parte terá 30 dias para dar início ao procedimento, tal como na medida
judicial (CCI – 10 dias, prazo não atrelado à decisão);
▪ As custas deverão ser adiantadas, mas ao final, tribunal principal se
manifestará de quem é a obrigação pelo pagamento;
▪ Vantagens: especialidade, quando há conflito de jurisdições, custo/benefício;
▪ Desvantagens: custo antecipado, efeitos do cumprimento da decisão.