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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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HISTORIA Y DERECHO NATURAL
Francisco Carpintero
SUMARIO: 1. La noción usual del derecho natural en la actualidad. 2. La

idea corriente sobre la mutabilidad de la justicia 3. Inventos modernos:
el nuevo derecho natural light. 4. Los juristas hicieron teoría del método
jurídico. 5. La imbricación del derecho natural y del derecho positivo. 6.
Giambattista Vico y Anselmo Desing explican cosas juiciosas en el siglo
XVIII. 7. Esta mentalidad en los inicios de la Edad Contemporánea. 8.
¿Qué ha sucedido?; 8.1. Luis de Molina; 8.2. Francisco Suárez. 9. Unas
reflexiones finales.
El auditorio universitario tiene la idea de que el derecho natural

ha consistido siempre en una doctrina que ha expuesto a través de
la historia que tal derecho es un ordenamiento inmutable y eterno.
Indico «doctrinalmente» porque el derecho natural no es a modo de
un cuerpo físico que pueda ser percibido por los sentidos: luego su
existencia sería doctrinal, esto es, existiría en la medida en que está
recogido en los libros y en las mentes de la comunidad jurídica. Real-
mente, tampoco el derecho positivo (pocas expresiones más ambiguas
que ésta) existe a modo de cuerpo físico que pueda ser conocido indu-
bitablemente por los senti

DR © 2000. Facultad de Derecho,
Universidad Panamericana
afirmación decidida de unos principios tan inmutables y permanentes

como las naturalezas de las cosas, y esto es lo que habrían manteni-
do los grandes juristas bajomedievales, y los teólogos de este mismo
tiempo, como Tomás de Aquino.
Cuestiono este planteamiento porque las cosas no han sido así.

Ciertamente, en la historia ha habido una línea «blanda» iusnatura-
lista, que arranca de Christian Wolff y que, a través de Nettelbaldt,
Darjes o Heineccius, llega hasta el siglo XIX; ellos sí propusieron
esa especie de ordenamiento jurídico ideal, eterno y paralelo al
derecho de los hombres mortales, que no era sino derecho romano
idealizado. En el plano más propiamente filosófico, Christian Wolff
se distinguió en la afirmación de unas inmutables y normativas
naturalezas de las cosas, y los teóricos católicos que reaccionaron
en pleno siglo XVIII contra el nervio secularizador de la cultura
(pienso en Ignatius Schwarz, Anselmo Desing o Juan Francisco
Finetti) mantuvieron igualmente las bases metafísicas del derecho
natural, de forma que la aceptación de la metafísica llevaría sin
más a la tesis de un derecho natural que se derivaría desde la ob-
jetividad de lo que existe. Y si reparamos en que estos estudiosos
se suelen fundamentar en las explicaciones de Francisco Suárez,
¿quién puede dudar del enraizamiento histórico de este fundamento
metafísico del derecho natural?
El autor de estas páginas no pone en duda el fundamento me-

tafísico de la justicia, y precisamente a ello dedicó un libro, hace
ya años 1. Pero el hecho de que la experiencia jurídica muestre que
derecho y moral no pueden ir separados sin más, que la justicia es
algo más que un simple ajuste de intereses privados, no implica
ya que no debamos distinguir dos vertientes de la razón humana,
la teórica (apta para la metafísica) y la práctica, que es el terreno
sobre el que se asientan la mayor parte de las decisiones humanas,
y que es algo refractaria a las inmutables naturalezas de las cosas,
quizá más propias del pensamiento metafísico. Quien no capte las
1
Derecho y ontología jurídica. Actas. Madrid, 1994.

diferencias entre ambas dimensiones de la misma razón humana,

quedará tan desconcertado como los que no entienden esta necesa-
ria distinción, que no es propia de ninguna filosofía especialmente
escolástica, y que, cada cual a su modo, la han mantenido autores
tan distintos como Aristóteles y Max Horkheimer.
Si el conocimiento simplemente teórico queda para la razón teó-

rica y el conocimiento práctico (práctico deriva de «praxis», no de
pragmático) se reserva para la mayor parte de las decisiones huma-
nas prácticas o morales, la doctrina del derecho natural redactada
bajo esta distinción, ha de incluir su noción del derecho natural en
la contingencia propia de la estructura prudencial de la vertiente
práctica de la razón.
1. LA NACIÓN USUAL DEL DERECHO NATURAL EN LA

ACTUALIDAD
El rótulo de derecho natural suele ir asociado, de hecho, a la

afirmación, o a la negación, de unas supuestas normas de justi-
cia que se consideran inmutables y eternas. En este sentido, Hans
Kelsen, el impugnador infatigable durante casi todo el siglo XX
de cualquier idea iusnaturalista, o de cualquier idea afirmadora
de una justicia más allá de cualquier arbitrio, nos indica: «De las
muchas significaciones que adopta la palabra “Naturaleza”, espe-
cialmente en su forma adjetival “natural”, para convertir de modo
proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a sig-
nificar tanto como “justo”, “exacto”, “adecuado”, viene aquí al
caso ante todo aquello que resulta de su contraste con “artificial”.
Cuando se dice: una ordenación “natural”, se piensa en una orde-
nación no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo;
no creada “arbitrariamente”, sino dada “por sí misma”, y en algún
modo objetiva, es decir, existente con independencia del querer
humano subjetivo pero, no obstante, accesible al hombre como
hecho fundamental, susceptible de ser conocida por el hombre;
de un principio fundamental no producido originariamente por
el entendimiento humano o la voluntad humana, pero susceptible
de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese principio
10
fundamental, es la “Naturaleza” o —en su expresión religioso-

personificativa— Dios» 2.
«Sólo el contraste —prosigue Kelsen— entre derecho natu-

ral y derecho positivo permite entender la esencia tanto del uno
como del otro. También el derecho positivo es una ordenación
de la conducta humana; pero se distingue del “natural” en que
es sólo “artificial”, esto es, creado por el hombre, y en cuanto
tal aparece como simple obra humana. En tanto que procede de
la insuficiente voluntad humana, se presenta siempre, respecto
del “natural”, como más o menos “arbitrario”. Y, por eso, en
contraste con aquél, no es necesariamente justo, sino también
injusto en alguna medida. En la ordenación “natural” encuentra
la ordenación “artificial” positiva la medida de su valor o des-
valor. Según el grado de su coincidencia o contradicción con el
derecho natural, el derecho positivo es —contemplado desde el
punto de vista del derecho natural— un derecho bueno o malo,
justo o injusto» 3. Para acabar de completar este cuadro, Kelsen
nos advierte: «A la idea del derecho natural como una ordena-
ción “natural” corresponde el que sus normas sean tan evidentes
como las de la Naturaleza, Dios, o de la Razón; y que por ello no
necesite de ninguna coacción para realizarlas» 4.
Felipe González Vicén desarrollaba más pormenorizadamente

esta tesis, unos años más tarde, cuando escribía: «Hasta que apa-
rece la “filosofía del derecho” a comienzos del último siglo, la re-
flexión filosófica sobre el derecho había sido metafísica y ontolo-
gía jurídicas, es decir, lo que tradicionalmente venía llamándose
“derecho natural”. Desde que, en la crisis de la polis ateniense, los
sofistas contraponen a las leyes creadas por los hombres otras leyes
“no escritas”, de validez intemporal y revestidas de sanción inma-
nente, la especulación jurídica se mueve en una línea uniforme
2
Kelsen, Hans, «La idea del derecho natural», en La idea del derecho natural y otros ensayos.
Trad. de F. Ayala. Editora Nacional. México, 1979, p. 17.
3
Op. cit., p. 19.
4
Ibidem, p. 20.
11
hasta finales del siglo XVIII» 5. A través de esta idea sobre el de-
curso de la historia de la filosofía práctica hemos creado la idea de
un ordenamiento jurídico natural eterno e inmutable por estar fun-
damentando en bases «metafísicas y ontológicas» —como indica
González Vicén— que discurriría paralelo, en la historia, junto con
los derechos positivos que se han ido sucediendo.
Para mantener su tesis, González Vicén cita a Grocio, quien, en

el conocido texto de los Prolegomena de su De iure belli ac pacis,
promete al lector ofrecerle un sistema de derecho natural completo
y acabado, que tendría la misma exactitud de las verdades matemá-
ticas. Al filo de testimonios de este tipo, González Vicén explica:
«Estos principios supremos, junto con las consecuencias implícitas
en ellos, no solamente constituyen —como la denominación “de-
recho natural” parecería indicar— “un” derecho al lado de otro u
otros derechos, sino que representan, al contrario, “el” derecho en
absoluto, un sistema de normas válidas por sí mismas, que consti-
tuyen el canon y medida de validez de toda ordenación humana de
la convivencia. El derecho natural inmutable, situado por encima
o más allá de la historia, es, en realidad, el único derecho, y las re-
gulaciones de las comunidades humanas en el tiempo, si son dere-
cho, sólo lo son de un modo que pudiera llamarse derivativo, como
deducción o concreción de aquél» 6.
Las tesis de Kelsen y González Vicén parecen ser dos. Por una
parte, que la teoría sobre el derecho natural que ha existido desde
los tiempos de los sofistas hasta la Edad Contemporánea, ha segui-
do una línea uniforme, y que ha consistido, fundamentalmente, en
estudios de naturaleza ontológica o metafísica que, precisamente
por esta índole suya, sólo podían producir un conjunto de normas
«naturales» tan inmutables y eternas como el «ser» en el que se fun-
damentaban. De otro lado, según la forma de pensar que encarnan
estos autores, las teorías iusnaturalistas habrían propuesto, durante
5
«La filosofía del derecho como concepto histórico», en Estudios de filosofía del derecho, Univer-
sidad de la Laguna, 1979, pp. 212‑213.
6
Ibidem, pp. 213‑214.
12
milenios, unos ordenamientos jurídicos completos que habrían dis-

currido paralelos a «las regulaciones de las comunidades humanas
en el tiempo», según la expresión de González Vicén. Esta tesis, así
expuesta, «llevó la idea del derecho natural a un grado tal de racio-
nalización, que parecía olvidar las múltiples variedades de circuns-
tancias concretas en que lo jurídico se manifiesta históricamente»,
explica Rodríguez Molinero. Estas circunstancias fueron la causa
de que la reacción promovida por la llamada Escuela histórica en
la primera mitad del siglo XIX fuera, no sólo normal y previsible,
sino incluso necesaria 7. Ciertamente, esta explicación sumaria de
Rodríguez Molinero puede ser enriquecida con nuevos datos acerca
de la crisis del llamado por su época «derecho filosófico», pero no
es ahora el momento de entrar en este problema 8.
Quisiera llamar la atención sobre la forma redonda, prácticamente

exacta, como es presentada la historia de las ideas jurídicas: frente a
unos sistemas de derecho natural puramente teóricos, fundamentados
en el «ser» inmutable, que reclamaron para sí la patente exclusiva de
la justicia, aparece —plenamente justificada— una reacción histórica
que negó tales sistemas a priori en nombre de la experiencia histórica
y de la libertad humana. Pero es de temer que tanta precisión sólo se
ha conseguido a costa de reelaborar los datos que nos suministran las
fuentes, de modo que esta presentación fácil de la idea del derecho
natural y de su fracaso histórico sólo ha existido, así presentada, en las
mentes y en los estudios de algunos investigadores.
2. LA IDEA CORRIENTE SOBRE LA MUTABILIDAD DE LA

JUSTICIA
Estos autores contraponen siempre el derecho natural con preten-

siones de exactitud eterna, al derecho positivo que únicamente está
basado en el arbitrio personal o colectivo de los hombres en la histo-
ria. Este otro dato, el del arbitrio como fundamento único del derecho
7
«Derecho natural e historia en el pensamiento europeo contemporáneo». Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1973, p. 67.
8
Vid. mi estudio Los inicios del positivismo jurídico en Centroeuropa. Actas. Madrid, 1994.
13
positivo, sí parece más exacto históricamente: en las filas positivistas

en la época en la que triunfa la tesis del derecho racional (al final de
la Ilustración), porque Kant y sus discípulos dicen hacer metafísica
del derecho (Metaphysik des Rechts), teoría pura del derecho 9 (Reine
Rechtslehre), etcétera. Es decir, siempre regulaciones racionales a
priori, como si fueran partes de una analítica trascendental, a través
de las cuales hubiera de ser filtrado el derecho existente para saber si
es «correcto» (richtig, o zweckmässig), o no. Pero fue típico de Kant
y su dilatada Escuela no saber dar razón de por qué obliga el derecho
positivo realmente existente, que se mueve en un plano de la realidad
que poco tiene que ver con los esquemas a priori de la metafísica ju-
rídica 10. Porque para ellos, el derecho «positivo» no era cognoscible
a priori, sino objeto de un conocimiento a posteriori, y además esta-
ba expulsado del campo de la racionalidad pura: este último terreno
estaba reservado únicamente a la metafísica del derecho.
Aquí comienza la oposición usual entre el conocimiento filosó-

fico y el conocimiento normal, que ha provocado que se derramen
ríos de tinta intentando explicar las diferencias entre la filosofía
del derecho y la simple ciencia del derecho. Porque, cabalmente, el
conocimiento filosófico de estos autores sirve de poco: indicaba el
primero de los kantianos, Theodor Schmalz, que la teoría metafísi-
ca del derecho es tan poco útil en los juzgados y audiencias como
la teoría metafísica de los cuerpos lo era en las fábricas. De este
modo, en ese mundo puramente fenoménico y separado de la razón,
que es el del derecho históricamente existente, la racionalidad no
tenía entrada. El derecho histórico pertenece al Mundo de los senti-
dos (Sinnenwelt), porque ha sido expulsado del ámbito del deber o
racionalidad, ya que el único móvil que existe para obedecerlo (su
Befolgungsmodus), es el miedo a la pena 11. Es decir, el derecho, por
9
Vid. la obra de G.E.A. Mehmel, Reine Rechtslehre. Erlangen, 1815.
10
G. Dulckeit reparó extensamente, y con precisión, en este problema. Vid. Naturrecht und positives
Recht bei Kant. Leipzig, 1932, per totum. Una exposición más resumida de este problema, en mi
estudio La cabeza de Jano. La teoría jurídico‑política de la escuela kantiana. Universidad de
Cádiz, 1989, capítulo V, titulado: «El problema del derecho positivo».
11
Además de los estudios de Dulckeit y mío mencionados, el lector puede ver los de H‑G. Deggau,
Die Aporien der Rechtslehre Kants. Stuttgart‑Bad Cannstadt, 1983, y el de K. Pribram, Die Ent-
stehung der individualistischen Socialphilosophie. Leipzig, 1912.
14
la falta de racionalidad necesaria a priori de sus contenidos, posee

unos contenidos de naturaleza «arbitraria».
La Edad Moderna sustituyó el término libertad (libertas, Frei‑

heit) por el de arbitrio (arbitrium, Willkühr), contundiendo ambos,
y el problema para nosotros es que esta tesis fundamental de la
modernidad en el derecho, llega hasta nuestros días. De este modo
llegamos a un dilema que nos hace un chantaje continuo: o acep-
tamos ese derecho natural que vive al margen de la historia, o hay
que reconocer que la altisonante palabra «justicia» no es más que
la capa que echamos sobre nuestras creencias, sentimientos, valo-
raciones o prejuicios. Hablo de un dilema porque el lector sabe que
los griegos llamaron así a toda figura retórica que consiste en pro-
poner una pregunta, o un planteamiento de la cuestión, en la que, se
conteste lo que se conteste, el que contesta sale perdiendo. Y este
planteamiento de las relaciones entre derecho natural e historia es
dilemático porque, planteadas así las cosas, no es aceptable ningu-
no de los dos términos a que nos vemos obligados a avocar.
No olvidemos que en la vida académica sucede algo parecido a lo

que expresa una regla fundamental de la estrategia militar: el que logra
elegir el terreno (es decir, el que logra imponer su planteamiento del
problema), tiene ganada la batalla. Yo no pretendo tanto llevar al lector
a mi propio planteamiento (eso solamente demostraría que trato de
hacer una demostración de ingenio) como insinuar que puede haber, y
ha habido, un modo de situar el problema de la justicia, o del derecho
natural, que nada tiene que ver con el punto de partida que Kelsen, por
ejemplo, ha representado.
3. INVENTOS MODERNOS: EL NUEVO DERECHO

NATURAL LIGHT
Como nuestras mentes son proclives a funcionar tanto bajo el dile-

ma de la alternativa, como con figuraciones geométricas, parece que
si no aceptamos ni uno ni otro extremo, se impone necesariamente
una vía intermedia. De este modo, para cuadrar este círculo habría
que mostrar que las soluciones jurídicas han de apoyarse en una base
15
metafísica, pero que esta metafísica es histórica, y así llegaríamos a un

derecho natural existencialista, por ejemplo, del tipo del que represen-
taba Werner Maihofer después de la Segunda Guerra Mundial.
Desde luego, este empeño es poco serio, porque la metafísica nun-

ca se ha ocupado de lo que es contingente. En este forcejeo por coho-
nestar la metafísica con el dato histórico, contingente, algunos miran a
las propuestas más recientes sobre el derecho natural del mismo modo
que se contempla a un hombre maduro con jeans, que quiere presumir
de jovencito. Porque, en este caso, se trataría de un iusnaturalismo que
quiere presumir de joven y adecuado a los tiempos y así llegamos a
un derecho natural light que quiere intentar la aventura imposible de
cuadrar la idea del derecho natural (que se supone siempre inmutable)
con las exigencias variables de la historia. De esta forma se buscaría
un producto vendible que sólo será vendido, de hecho, a quienes ya
están dispuestos previamente a aceptarlo. Planteadas así las cosas, me
parece que una tarea que procede es la de averiguar si la historia ha
discurrido realmente así. Si existió en los libros de los juristas un dere-
cho natural eterno, severo y serio, que sería «teológico» y sobre el que
teorizaron especialmente los teólogos.
Porque bien pudiera suceder, a la vista de cómo discurrió la his-

toria, que la tesis que afirma inmatizadamente la existencia de un
ordenamiento jurídico natural inmutable haya sido un invento de los
filósofos, no de los juristas, de las edades Moderna y Contemporánea.
En tal caso sería especialmente interesante volver la vista atrás para
comprender cómo unos juristas de formación prudencial, que afirma-
ban los prima principia de la razón práctica compatibilizaron la histo-
ria con el derecho y, en general, con la justicia. Y si esto es verdad, y
no me refiero a una verdad lógica o simplemente histórica, sino a una
explicación de la realidad práctica del hombre que se adecua a esa vida
cotidiana que todos vivimos, entonces estaremos en condiciones de
entender mejor la historicidad de lo que es justo, ya se le llame justicia
o derecho natural. Y, además, como corresponde dar a cada uno lo que
es suyo, esta doctrina del derecho natural dejaría de ser vista como un
oportunista con jeans y, lejos de esta imagen, mostraríamos que es una
persona adulta, por cierto, ni severa, ni seria, ni inmutable, que posee
16
una alcurnia más linajuda que las filosofías constructivistas a la moda.

Es decir, que la alegría, la apertura a la vida y el sentido común se
encuentran más presentes en esos aparentes libros viejos que no en los
constructos racionalistas actuales, que se le presentan al investigador
como demasiado serios, demasiado severos y, sobre todo, demasiado
desligados de la vida, como hacia notar Schmalz a propósito de la me-
tafísica del derecho kantiana.
4. LOS JURISTAS HICIERON TEORÍA DEL MÉTODO

JURÍDICO
Si entramos en la historia, vemos que Johann Oldendorp, que

fue uno de los primeros juristas en hacer indagaciones sobre las
cuestiones jurídicas más generales, en el primer tercio del siglo
XVI, no contrapuso el derecho natural al derecho positivo. Al ex-
plicar el parágrafo Sed naturalia de la Instituta, en donde está es-
crito: «Los derechos naturales siempre permanecen firmes e inmu-
tables», Oldendorp explica que estos iura naturalia fundamentales,
que constituyen los «primeros principios» de la actuación práctica,
se encuentran grabados en el corazón y en la mente de los hombres,
porque son tablas vivas de la ley e imagen de Dios 12. Sigue, pues,
unos carriles que se aproximan a la noción de San Pablo del dere-
cho natural que, a su vez, parecen abonar la tesis según la cual el
derecho natural sólo puede ser un conjunto de principios conocidos
de forma directa por todos los hombres. Abordar el estudio de este
tema era un problema serio: la Baja Edad Media siempre anduvo
titubeante, tanto en los juristas como en los teólogos, sobre si con-
siderar derecho natural únicamente a los primeros principios que
constituyen la conciencia moral, o si entender tal derecho mucho
más ampliamente. Quizá para no enredarse en este problema, Ol-
dendorp dedicó poca atención al estudio del estricto ius naturale,
en su capítulo correspondiente, y sus ideas iusnaturalistas las
12
«Sed ubi nam sunt talia iura per divinam providentia constituta? Certe in corde, et in mente homi-
nis, velut in quibusdam vivis tabulis ad imaginem Dei creatis». Cfr. Eisagoge seu elementaria
introductio ad studium iuris et aequitatis. Edición de Vindebonae de 1758. La edición original es
de 1539.
17
e ncontramos preferentemente en sus explicaciones acerca de la na-

turaleza del derecho positivo o ius civile.
Él entiende que la definición de Ulpiano del derecho como ars

boni et aequi (definición que él refiere al derecho positivo) es co-
rrecta porque «el derecho civil no es más que una determinación
del derecho natural» 13. Efectivamente, todo el derecho se presen-
ta ante Oldendorp como una determinación (determinatio), de los
principios generales naturales, de origen divino, de modo que, des-
de tales principios, naturales y divinos a la vez, se procede hasta
el derecho positivo: los capita humanarum, es decir, el derecho de
gentes, las constitutiones de los magistrados y las costumbres de
cada nación 14. Consecuentemente, el ius civile, esto es, el dere-
cho positivo propio de cada comunidad política, que se extiende a
las diversas y diferentes circunstancias humanas, que se manifiesta
en las sentencias de los magistrados, no es sino una determinación
probable del derecho natural 15. Así, según Oldendorp, no existe un
derecho natural que sea cosa distinta del derecho positivo, ya que
este último no es más que una concreción o determinación de los
primeros principios naturales y divinos 16, de modo que tanto los
primeros principios prácticos como los resultados concretos de la
razón humana aplicada a las circunstancias se funden en un solo
tipo de derecho: el propio de la Jurisprudentia o ciencia del dere-
cho, llamada entonces civilis scientia. Por este motivo, explica que
cuando encontramos las palabras «es injusto» (incivile est) no nos
referimos en especial a una trasgresión contra el derecho natural
13
«Recte quidem ille; Nam ius civile nihil aliud est, quam determinatio iuris naturalis». Cfr. Eisa-
goge..., cit., Titulus IV, § I.
14
«Denique ex his intelligere potes, quid sit, quod dixit idem Ulpianus: Ius est ars boni et aequi.
Si ars: ergo constat ex praeceptis, sed praecepta oportet esse certa... Quaenam est ista levis. et
simplex via, nisi incipere primum a naturalibus, et divinis praeceptis? deinde progredi ad capita
humanarum, et demum ad alias gentium, et Magistratuum Constitutiones, et mores patrios». Cfr.
Eisagoge..., cit., Epilogus, § V.
15
«Ius enim positivuum est sententia magistratus, quae ex variis rerum mundanarum circumstantiis
extendit, et determinat ius naturale probabili quadam ratione». Cfr. Eisagoge..., cit., Epilogus, §
XII.
16
Es posible que la referencia de Oldendorp a los divina principia, terminología que no encuentro
en los otros autores de esta época, se deba a su condición de protestante, con el consiguiente
biblicismo propio de los reformados.
18
o el derecho positivo, sino contra el derecho que usamos hoy, que

es aquel que nos enseña la civilis ratio 17. Esta «razón civil» es la
razón humana, la única razón jurídica que existe, que nos enseña
lo que es justo o injusto, con independencia de si el intérprete se
remite, para fundamentar la justicia o la injusticia de una decisión,
al derecho natural o al derecho «civil»: en cualquier caso, la ratio
es la misma.
Conrado Lagus, otro jurista «culto» de mediados del siglo XVI, ex-
plica que la «doctrina del derecho» se ocupa de explicar las causas por
las que estamos obligados a obedecer las normas jurídicas 18. Como
era usual en aquel tiempo, él entiende la obligación o el deber de obe-
decer al derecho en el sentido teológico‑moral corriente en el siglo
XVI, de modo que la «compulsión» para obedecer al derecho positivo
no proviene primariamente, como pretende Kelsen refiriéndose a estos
autores 19, de la coacción física, sino que tal compulsión posee ante
todo una naturaleza moral. El problema que preocupa a Lagus es el
de la causa suficiente para que una norma jurídica pueda pretender exigir
obediencia; no basta, según él, con el estudio del simple derecho existente
históricamente, pues un estudio tal sería simplemente histórico 20. Lagus
apunta a dos elementos de la vigencia o validez jurídica: la causa filo-
sófica y la forma histórica. Notemos ahora que Lagus hace descender
las causas jurídicas al plano del derecho positivo o del derecho civil,
es decir, al de la Jurisprudentia que, como ya hemos visto a propósito
de Oldendorp, sigue siendo considerada como una divinarum atque
humanarum rerum notitia, en donde no hay distinción nítida entre los
17
«Inde toties in iure reperies haec verba: incivile est: item neque naturale, neque civile est: hoc iure
hodie utimur: civilis ratio suadet». Cfr. Eisagoge..., cit., Epilogus, § 12.
18
«Proinde neminem spero improbaturum nostrum consilium, quod doctrinam iuris in haec duo
genera controversiarum distinguimus, ut alterum dicamus versari circa inquisitionem causarum,
propter quas nos illi obstricti necessario pareamus». Cfr. Methodica iuris utriusque traditio. Lug-
duni, 1562, p. 3.
19
Kelsen, Hans, op. cit., p. 22, entre otros lugares.
20
«Alterum verum consistere in perquirendis formis quas in singulis negotiorum et delictorum hu-
manorum speciebus pro iure observare leges volunt... Caeterum prior pars doctrinae iuris est
philosophica, hoc est, verum, et rationes omnis iuris quantum humana mens assequi potest, in-
quirens. Altera pars doctrinae iuris, quam diximus praescribere iuris formas... historica est».
Cfr. Methodica iuris..., cit., p. 3.
19
elementos «naturales» o provenientes del derecho natural, y el ius ci‑

vile de origen humano. De hecho, Lagus, cuando se pregunta por las
causas del derecho alude a quacumque a natura, publica authoritate,
aut consuetudine, sive moribus utentium probantur 21. Las causas «na-
turales», de origen divino, quedan revueltas con las que son de origen
humano, tales como los mandatos de la autoridad pública o las costum-
bres jurídicas, a las que informan. No existe, pues, un plano superior
al derecho positivo, que sería el del «derecho natural», desde el que las
normas del derecho civil derivaran su validez específicamente jurídica.
Existe únicamente la Jurisprudentia, que es el arte (ars) de la justicia
y de la equidad y que, lejos de escindirse en una razón «natural» y
necesaria, y en otra «humana» o arbitraria, se nutre de una única ratio
que contiene en sí todos los elementos de la argumentación jurídica.
Lagus pone explícitamente de relieve esta idea cuando explica que el
derecho natural está constituido por el sensus naturae y por el juicio
de la razón 22, de la misma razón de la que procede y en la que se fun-
damenta el derecho de origen humano. Por este hecho, los datos «na-
turales» no constituyen axiomas desde los que se derivara la validez de
unas reglas deducidas desde ellos; se trata, más bien, de principios (en
aquella época llamados regulae) que se encuentran en todos los niveles
y planos del razonamiento, haciendo posible una corrección constante,
y no solamente ab initio, del argumento en cuestión.
De hecho, Jean Corasius, cuando se plantea el tema de los axio-

mas jurídicos supremos, indica que tales axiomata no proceden
tanto de la Naturaleza (non tam Naturae) como de la razón y de la
autoridad civiles, esto es, del uso común de los mortales, de modo
que la difusión y aceptación de que gozan hacen innecesaria cual-
quier demostración de ellos 23. En la jurisprudencia existe una sola
razón, la civilis ratio, que acoge a todo tipo de axiomas o regulae,
21
Methodica iuris..., cit., p. 7.
22
«Nam cum ius naturae sit, quic quid ex naturae sensu, et iudicio rationis, nos aliis debere intel-
ligimus». Cfr. Methodica iuris..., cit., p. 21.
23
«Iuris principia secundaria, sunt certa quaedam axiomata, et definitiones, seu regulae, quae non
tam Natura, quam civile aliqua ratione et authoritate, aut communi mortalium usu, per hominum
animus diffunduntur, quae et si plerunque vera sunt, nec valde egeant demonstratione». Cfr. Trac-
tatus de iuris arte. Coloniae Agrippinae, 1582, p. 99.
20
sean positivos, sean provenientes de los primeros principios de la

razón práctica, que era lo que entonces entendían preferentemente
por derecho natural aquellos juristas de formación romanista.
La civilis prudentia es, pues, un arte de argumentar, en el que los

principios, axiomas o regulae, que confluyen con las normas de ori-
gen positivo, tienen un estatuto normativo deliberadamente impreci-
so, de modo que la civilis ratio abarca en sí tanto los datos «naturales»
como los positivos, porque, en definitiva, todos ellos están puestos
al servicio de la justicia del caso. Nicolás Vigelius (al ocuparse de la
gran moda del siglo XVI, la sistematización del derecho) nos expli-
caba que es un error intentar buscar las causas en las leyes, como al-
gunos pretendían hacer; es preciso buscar las leyes de las causas 24, ya
que las causas son infinitas. Porque aunque algunos reconocen que es
preciso tener en cuenta —en el momento de la decisión jurídica— a
los tiempos y a las personas, esos mismos entienden, sin embargo,
que las causas dependen, tipificadas, de los tipos o géneros de proble-
mas 25. Este planteamiento es incorrecto —mantiene Vigelius—, por-
que existe una multitud infinita de causas, de modo que si las causas
las situamos en las personas, habrá tantas causas como hombres 26.
Por tanto, la razón civil (la civilis ratio que hace posible el derecho y
la justicia) opera simultáneamente con principios y normas jurídicas,
y no importa gran cosa que tales normas y principios provengan del
ius naturale o del ius civile.
Corasius habla de principia secundaria, y esto podría llevar a pensar que existen unos «principios
primarios del derecho natural», desde los que se derivarían estos otros principios secundarios; no
es así. Los principios primarios a que este autor alude son simplemente los que expone Ulpiano,
los más genéricos imaginables y, por ello, su función argumentativa es escasa o nula: «Tres ergo
sunt Iuris praeceptiones, Honeste vivere, Alterum non laedere, et Ius suum cuique tribuere». Cfr.
op. cit., p. 96.
24
«perperam faciunt, qui causas in circunstantiis considerant, non ad genus universum referunt, et
sic non causas legibus, quae generaliter conscriptae sunt, sed leges causis, eas in pravos sensus
detorquentes accomodent, ignari omnes causas sine hypotheses ex aliqua thesi pendere». Cfr. Ra-
tio iuris discendi compendiossisima simul et respondendi de Iure omnium certissima. Francofurti
ad Moenum, 1598, p. 38.
25
«Nam etsi incurrunt tempora et personae, tamen intelligendum est non ex iis, sed ex genere quaes-
tionis pendere causas. Sed hoc nihil ad me». Cfr. Ratio iuris discendi.... cit., p. 41.
26
«Illud ad me, ac multo etiam magis ad vos, Cotta noster et Sulpitii: quomodo nun se istorum
artes habent, partimescenda est multitudo causarum, est enim infinita. Si in personis ponitur, quot
homines, tot causae». Cfr. Ratio iuris discendi..., cit., ibidem.
21
Quizá para conjurar el peligro de la reducción a las leyes dictadas

por el poder político, y de la sustitución del razonamiento pruden-
cial por una argumentación axiomático‑deductiva, la segunda mitad
del siglo XVI y el primer tercio del siglo siguiente ven aparecer una
serie de obras en las que la jurisprudencia romanista, por primera
vez en la historia, toma conciencia de sí misma y analiza su forma
de proceder. Así comienza lo que podemos llamar abiertamente la
filosofía del derecho. Francisco Conan, Pierre de la Grégoire, los
hermanos Joaquín y Gregorio Hopper, los hermanos Bolognettus,
Hermann Conring o Hugo de Roy ofrecieron unas explicaciones
del método jurídico que es preciso volver a recordarlas hoy 27.
Pierre de la Grégoire, más conocido como Gregorius Tholosanus,

explica que los «derechos naturales» (iura naturalia) a los que alude el
parágrafo de la Instituta Sed naturalia quidem iura, son, ciertamente,
incorruptibles e inmutables, tal como indica el texto romano. Pero así
como es natural nacer, también es natural que, al sobrevenir causas
contrarias, algo se corrompa por estas mismas causas 28. «Y yo ob-
servo —escribe Tholosanus— en el derecho natural, que este derecho
es inmutable en la medida en que permanece como derecho, esto es,
mientras que lo justo natural (iustam illud naturale) tiene razones y
equidad que lo constituyen en justo; y, ciertamente, cambia, si cambia-
dos los fundamentos de las razones y de la equidad, lo justo desaparece
(iustum dissoluitur). Cosa que sucede cuando las razones que lo cons-
tituían en justo, sobrevenidas causas nuevas, comienzan a disminuir y
son superadas por otras de mayor equidad, de modo que lo que antes
era provechoso comienza ahora a ser nocivo y pernicioso» 29.
27
Sobre estos temas en estos juristas, es básico el estudio de M. Rodríguez Puerto, La modernidad
discutida: Jurisprudentia frente a jusnaturalismo en el siglo XVI. Universidad de Cádiz, 1999.
28
«Neque naturalia omnia quae sunt, incorruptibilia vel inmutabilia sunt. Quinimo, sicut naturale
est nasci: sic per contrariis advenientibus causis, naturale est per easdem causis corrumpi». Cfr.
Syntagmata iuris universi. 4a edición, Venecia, 1593, Pars II, Liber XI, § 7.
29
«Atque in iure naturali et illud observo, ius naturale esse immutabile, quandiu ius remanet, hoc
est, quandiu iustum illud naturale habet rationes et aequitatem, quibus iustum dicitur: verumta-
men et mutabile erit, quando subortis columnis rationes et aequitatis, iustum dissoluitur. Quod
accidit, quando rationes, qua aequum statuebant, aliis subortis causis novis, incipiunt minui, et
superantur alia maiore aequitate: ut si quod antea proderat, alio adminiculo incipiat esse nocivum
et perniciosum». Cfr. Syntagmata..., cit., Pars II, Liber XI, § 8.
22
Tholosanus no concibe en modo alguno al derecho natural como

un ordenamiento jurídico simpliciter inmutable. Más bien al con-
trario, «lo justo natural» parece que, según él, lo constituye el juris-
ta a la vista de las circunstancias que aconsejan una decisión mejor
que otra, de modo que esta justicia «natural», por venir constituida
y determinada por las circunstancias, cambia al compás de ellas
según un criterio de utilidad. Tholosanus, al escribir así, no esta-
blecía una tesis nueva: él únicamente estaba expresando el viejo
deseo jurisprudencial de considerar al derecho de gentes como el
derecho natural «propio del hombre», según habían opinado casi
todos los juristas y teólogos. El derecho natural, ciertamente, con su
conjunto de principios fundantes de la conciencia, aparecía como
una realidad que «está ahí» objetivamente, y por ello inmutable.
Pero como resultaba duro tener que dejar fuera del derecho natural
todo aquello que los hombres hemos constituido justamente en la
historia bajo la presión de las circunstancias (porque las circunstan-
cias son «naturales», y la razón que discurre ante ellas también es
«natural»), ahora proclamaron abiertamente que el Jus Gentium es
el verdadero derecho natural. Se cumplía así el deseo de Pedro de
Bellapertica, expresado tres siglos antes 30.
El jurista que más contribuyó a fijar los términos del proble-

ma fue Francisco Conan. Los juristas romanos habían expresado la
30
Bellapertica, coetáneo de Tomás de Aquino, había explicado en su comentario a la Instituta, que
existe un núcleo básico del derecho que debía ser llamado derecho divino. El resto de lo que se
entiende como derecho natural no goza de la inmutabilidad de aquel derecho divino, sino que
cambia en la historia, por lo que existe un derecho natural de pasado, de presente y de futuro. Él
escribe: «Unde quod hic dicitur iura naturalia immutabilia sunt. Verum est per similia. Sed iura ci-
vilia mutabilia: quia per similia sua mutari possunt... Sed ius naturale tolli potest per aliud simile
sibi non per ius dissimile. Sic intelligunt iura allegata. Isti subtiliter loquuntur tamen non bene
dicunt. Dicunt enim quod per aliud ius dissimile potest ius naturale tolli non per se ipsum. Istud
est contra rationem citius deberet tolli per sua similia quam per sua dissimilia iuxta illud: nihil tam
naturale est: quam unumquodque dissolui eo genere quo ligatum est. Nil tam naturale».
Petri de Bellapertica Iureconsulti Gallorum clarissimi, in libros Institutionum Divi Iustiniani
Sacratiss. Principis, Commentarium longe acutissimum. Lugduni, 1586, p. 105. Tres páginas más
adelante condensa esta tesis: «Ideo ius naturale primaevum non potest immutari et ius naturale
quod appellatur jus gentium. Sed sine causa non potest». Lo decisivo es que exista una «causa»
suficiente: «Si sine causa introducta non valet, sed est magis corruptela». Esta doctrina de las
causas supervinientes está referida a todos los tipos del derecho, también al derecho natural: «Sic
intelligo omnia iura istius materiae». Petri de Bellapertica..., cit., pp. 108‑109.
23
idea de que el derecho que usamos hoy es en parte derecho natural,

en parte derecho de gentes, y en parte derecho civil. Esto implicaba
afirmar que nuestras instituciones jurídicas actualmente vigentes
participan de algún modo de estos tres órdenes jurídicos, y era ne-
cesario explicar este hecho. Conan, viendo lo que todos veían, y
explicando lo que nadie explicaba, escribió con singular soltura:
«Este pasaje de Aristóteles me ha enseñado que no puedo ordenar
mi pensamiento si no atribuyo una doble naturaleza al derecho na-
tural, una basada en la equidad, y otra en la utilidad. El primer dere-
cho —el basado en la equidad— se dice que es derecho natural ver-
dadera y propiamente, que es el que prescribe a todos los hombres
la razón natural, y que es inmutable y eterno. El segundo derecho,
que es tal porque versa sobre la utilidad... no ha sido constituido
tanto por la naturaleza misma como por el juicio de los hombres; y,
sin embargo, es una parte del derecho natural» 31.
Parece, en el contexto de este pensamiento, que el derecho na-

tural, por expresarse también a través de la utilidad social, que es
cambiante, sólo puede existir de forma nomotética, como derecho
natural «en concreto», según ha explicado el propio Tholosanus. En
tal caso, explica este autor, no cabe la menor duda de que el dere-
cho natural está siempre presente en el derecho positivo (civil), de
modo que si las leyes son concordes con la razón, dado que la razón
misma es algo natural, el derecho (ius) es al mismo tiempo natural
y civil y, así, hablamos del derecho natural in concreto, por razón
de su contracción a esta o aquella ciudad, de lo que resulta que es
tanto derecho natural como positivo 32.
31
«Monuit me et hic Aristotelis locus, qui mihi non Videtur explanari posse, nisi duplicen naturam
in iure naturale posuerimus, aequitatis unam, utilitatis alteram. Ius illius dicitur ius naturale vere
et proprie, quod illud ratio naturalis cuique praescribit, estque aeternum... quod non tam natura
ipsa, quam hominum iudicio constitutum sit; et tamen iuris naturalis pars est». Cfr. Commentari-
orum Juris Civilis libri X. Basel, 1652, Liber I, Cap. 6, § 4.
32
«Ut non dubitetur ius naturale et in iure civili esse, verum in illo concreto appellationem civilis
dominari. Et tamen si sanctiones civilis non sunt consonae rationi, ius non faciunt, quantumvis
ita nominatur, sed corruptelam: si autem consentiant cum ratione, cum ea naturalis sit, ius quoque
civile, et naturale hoc modo erit, et in concreto dici poterit, et ratione contractionis ad illam vel
illam civitatem, ius naturale et civile quoque». Cfr. ibidem.
24
Hugo de Roy, también discípulo —en el sentido amplio de la

palabra— de Francisco Conan, nos advierte que el derecho no se
determina únicamente a partir de las opiniones de los juristas (él
se refiere a los juristas romanos y del Jus Commune) sino que hay
que buscar tanto el asenso de los filósofos como de los teólogos,
cuyas razones valen indistintamente en la Jurisprudentia 33. Esta
perspectiva en la que la decisión jurídica aparece también como
una humanarum atque divinarum rerum notitia, ya nos indica que
De Roy tiene ante la vista un saber jurídico unitario en el que no
será posible diferenciar siempre un plano «natural» y otro «positi-
vo». Esta tesis la expresa este jurista francés a través de un discurso
profundo y denso, lleno de matices. Iustum esse quod quaeritur,
plantea De Roy: Buscamos lo que es justo. A diferencia de otros au-
tores de esa época, a este autor no le interesa describir o definir qué
es el derecho natural, qué es el derecho de gente o qué es el derecho
civil, como solía ser usual entonces. Ni mucho menos se preocupa,
como habían hecho los escolásticos españoles, de explicar el triple
escalonamiento de Ley eterna, Ley natural y Ley civil. Él se ocupa
únicamente de lo que «es justo», de modo que el derecho de gen-
tes, o el civil, o el natural, aparecen solamente como dimensiones
o vertientes de la determinación concreta, aquí y ahora, de lo que
«es justo», esto es, del jus. En un pensamiento apretado, como es
el usual de su obra, De Roy nos explica que aquello que ha sido in‑
troducido a causa del bien público y común de los hombres, «posee
una causa perpetua, y natural» de justicia 34. Este bien es equitativo
a causa de su bondad pública, es necesario debido a la equidad, y
es justo en razón de su necesidad, porque la razón natural se adapta
a lo que es voluntad de Dios 35. No distingue un plano humano,
propio del derecho positivo, y otro plano sobrenatural, que vendría
33
«Illud autem non determinandum existimavi absolute ex Sententia Iurisconsultorum, ne iudices
in propria causa iure meritoque refellerentur: verum etiam firmamentum quaesivi ex assensu
Philosophorum, ac Theologorum, quorum ideo rationes indistincte admiscui». Cfr. De eo quod
iustam est. Hildesii, 1653, Prolegomena.
34
«Nam quod ob bonum publicum ac commune hominum commodum introductum est, perpetuam
iusti causam habet, et naturalem». Cfr. De eo quod iustum est, cit., Liber II, Titulus Primus, § 2.
35
«Est enim illud ob bonitatem publicam omnino aequum, ob bonitatem necessarium, ob neces-
sitatem iustum, quia rationi naturali, ac divina voluntate congruum est». Cfr. ibidem.
25
a ser el del derecho natural. Porque la determinación del iustum, se-

gún De Roy, es tarea natural y sobrenatural a la vez, que origina un
plano moral en el que se produce la vinculación en conciencia, ya
que «así como la razón natural no nos falta en lo que es necesario,
la voluntad divina tampoco nos abandona en lo que es racional» 36.
«De lo dicho consta con suficiente claridad que se puede decir

que aquello que es útil, es justo y, efectivamente, así es, siempre
que sea honesto, es decir, concorde con el derecho divino moral, o
por lo menos no contrario a él» 37. Introduce la exigencia del hones‑
tum, añadida a lo que es justo, por la necesidad de refutar las tesis
de Aristipo y de Carnéades, a las que se refiere De Roy, que mantu-
vieron que toda la justicia se resuelve en utilidad, de modo que des-
preciaron todos los derechos y obligaciones (officia) naturales, uni-
versales y morales, de todos los hombres, porque mantuvieron que
nada, por naturaleza, es justo o injusto, honesto o deshonesto, licito
o ilícito, sino que todo dependía del arbitrio y del poder humanos,
destruyendo —según De Roy—el nombre mismo de «derecho» 38.
En realidad este jurista tiene ante la vista el espíritu colectivo que
dio lugar, por los mismos años que él publicó su obra, a la doctrina
de Hobbes. De Roy mantiene que el utile ha de ser completado con
el honestum, de modo que cuando lo útil es justo, sincero, honesto,
no nocivo en todas sus partes, entonces se adecua constante y per-
petuamente a la recta razón y a los mandatos jurídicos divinos 39.
Hugo de Roy no parte «desde arriba», desde la Ley Natural, para
determinar lo que es justo; por el contrario, él procede desde las
36
«Nec enim ratio naturalis deficit in necessariis, nec divina voluntas in rationalibus». Cfr. ibi-
dem.
37
«Ex relatis satis evidenter potest, quatenus id, quod utile est, iastum dici potest, et revera sit:
nimirum quatenus honestum, hoc est, quatcnus iuri divino morali consentaneum, vel saltem illi
non contrarium . Cfr. De eo quod iustum est, cit., Liber II, Titulus Quartus, § 1.
38
«Quocirca ab Aristipo et Carneade dissentimus, qui omnem Justitiam utilitatis nomine complexi
sunt. Irridentes omnia iure et officia naturalia, universalia, moralia, omnium hominum, ac ratio-
cinatium communia. Quippe nihil natura, aut per se iustum vel injustum, honestum vel turpe,
licitum vel illicitum putabant; sed arbitrio ac potestate humana ex utilitate metiendum, spreto
omni omnino iuris nomine». Cfr. De eo quod iustam est, cit., Liber II, Titulus Quartus, § 3.
39
«Etenim ut utile iustum sit, sincerum sit, honestum, atque omni ex parte innoxium: conveniens
constanter et perpetuo rectae rationis principiis, et divini iuris praeceptis». Cfr. loc. cit., §, 3.
26
circunstancias humanas, ex circunstantiis, como aparece escrito

con frecuencia, para, desde la naturaleza de estas circunstancias (es
decir, su necesidad, utilidad, honestidad), determinar lo que es justo
de acuerdo con el derecho natural y el derecho de origen humano,
esto es, con la justicia. Lo que es necesario y útil para la sociedad,
escribe De Roy, eso es justo en máximo grado, siempre y cuando
sea honesto 40. La utilidad, por sí sola, no es el criterio definitivo;
es preciso que las exigencias de la utilidad vayan acompañadas de
la licitud o del imperativo ético, siempre que el plano ético tenga
en cuenta las circunstancias de las personas, tiempos, lugares y las
provenientes de otras consideraciones, exigencia a la que nos obli-
ga el derecho natural (la natura), ya que esto es lo más racional 41.
El plano ético viene dado, en un primer momento incompleto, por
los principios más generales de la razón práctica; estos principios
serían como una dimensión, necesaria aunque insuficiente, de la
garantía de la justicia de las decisiones 42. «La causa de todos los
males de los hombres —nos advierte— procede, como advirtie-
ron los antiguos, de no saber aplicar aquellas nociones comunes a
los casos singulares, porque, efectivamente, no es lícito aplicar la
justicia entre los mortales sin tener en cuenta las cosas singulares,
las personas, las circunstancias, los lugares, y todo aquello que en
general es vario y diverso» 43.
¿Cómo es posible adecuar lo que es inmutable a lo que es vario,

diverso y contingente? La solución, advierte De Roy, nos la ha pro-
porcionado Conan, que ha explicado que los preceptos (Principia)
son inmutables y perpetuos, pero que su uso es mutable y variable,
40
«Quod autem magis necessarium ac utile fuerit communi societati, illud magis iustum prestan-
dum est, prehabita ratione ac consideratione honestatis». Cfr. De eo quod iustum est, cit., Liber II,
Titulus Septimus, § 1.
41
«Post deinde, in ordine considerandum est illud, ad quod Personarum, temporis, loci, aliarumque
rerum ac circunstantiarum ratione maxime obligamur natura. Quoniam illud magis est rationale».
Cfr. ibidem.
42
Vid. el extenso § 2 de loc. cit.
43
«Illud nimirum est causa hominibus omnium malorum, non posse communes illas notiones ap-
plicare singularibus. Enimvero Justitia inter mortales administrari nequi absque ea applicatione,
quae singulis et rebus, et personis, et locis, et circunstantiis, earumque varietatibus summopere
convenire debet». Cfr. ibidem.
27
de modo que estos principios varían según la naturaleza de las cosas

y de las circunstancias 44. La cualidad de justo de un acto, o de una
decisión, se induce —parece indicar De Roy— desde lo concreto,
con ayuda de los preceptos más generales de la actuación práctica.
«Nosotros sostenemos y juzgamos —escribe este autor— que la
justicia no existe en los preceptos o en las leyes, sino que las leyes y
los preceptos se constituyen desde la justicia» 45. Efectivamente, la
justicia es algo distinto de las normas legales, según el pensamiento
de este francés; él afirma que son las circunstancias las que mandan
sobre el caso, de modo que, desde ellas, se selecciona o se crea la
norma aplicable. Ningún precepto se puede aplicar unívocamente,
como lo demuestra la sabiduría divina cuando nos indica en el li-
bro del Eclesiastés, capítulo 3, que «todo tiene su tiempo» (omnia
tempus suum habere) y, así, hay un tiempo para amar y otro para
odiar, hay un tiempo para la paz y otro para la guerra; es preciso
discriminar, por tanto, para saber lo que es justo, y para ello hay
que examinar las circunstancias de las cosas, de los tiempos, de las
personas, de los lugares, etcétera 46.
No existe lo bueno y lo malo según una división tajante y de-

cisiva de la ley. «Una razón no difiere de otra esencialmente, sino
por más o menos» 47. Para un jurista educado en el saber prudencial,
como es el caso de Conan o De Roy, la elección práctica no es una
44
«Omnis itaque nostra difficultas in applicatione congrua sita est. Etenim «Ius ipsum quidem
(Connani iterum verba sunt dict. loco) per se nudum et apertum est, sibi constans et iam tum a
Principio sui generis aeterna lege definitum: sed ipsum ad usus hominum et mores, qui varii sunt
et incerti accommodare et difficile est, et arduum... Ex quibus statim colligemus unam et maxi-
mam praeceptorum proprietatem esse; Praecepta esse immutabilia, et perpetua, sed usum eorum
mutabilem esse ac variabilem variante rerum natura et circumstantiarum statu». Cfr. De eo quod
iustum est, cit., Liber II, Titulus Septimus, § 3.
45
«Etenim illud sustinemus et omnino verum putamus, Justitiam non esse in praeceptis legibusve
sed pracepta legesque ex Justitia constitui». Cfr. De eo quod iustum est, cit., Liber II, Titulus
Septimus, § 2.
46
«Cui non inconveniens est, quod August de legis naturalis immutabilitate censuit, cum existimat
legem naturalem immutabilem esse, licet in applicatione eius ad varias materias vel occasione
possit esse variatio. Id quod omnino voluit divina sapientia Ecless». c.3 Vid. «omnia tempus suum
habere». Non diligere tantum, sed et odisse. Non pacem habere tantum, sed quandoque et bellum.
Non servare tantum sed etiam occidere. Quae perite dijudicanda sunt, ut iusta sint, examinatis
circumstantiis rerum, temporum, Personarum, locorum, atque ita deinceps omnium, quae consid-
erationem efflagitant». Cfr. De eo quod iustum est, Liber II, Titulus Septimus, § 7.
47
«ut sem per una ratio ab alia non differat; nisi ut magis et minus». Cfr. ibidem.
28
decisión normalmente entre lo bueno y lo malo, sino entre lo mejor

y lo peor. Para todo o casi todo hay buenas razones, que lo aconse-
jan y lo desaconsejan simultáneamente; por este motivo, según De
Roy, en toda institución jurídica existe siempre, y al mismo tiempo,
justicia e injusticia 48.
5. LA IMBRICACIÓN DEL DERECHO NATURAL Y DEL

DERECHO POSITIVO
Estos juristas romanistas no solamente no experimentaron la necesidad

de crear un corpus de derecho natural que fuera independiente del derecho
positivo o ius civile, sino que ellos mismos, como hemos observado en
De Roy y Tholosanus, entendían que «lo justo» natural se forma desde la
circunstancia histórica y contingente que, en principio, parece el terreno
propio del derecho positivo. En consecuencia, en cierto modo el derecho,
de origen humano voluntario es previo, y condición sine qua non para que
el jurista pueda determinar lo que es justo «naturalmente» La única ins-
tancia no positiva de la Jurisprudentia o del derecho (en este contexto no
tiene sentido distinguir entre derecho natural y positivo) viene constituida
por los praecepta y principia más generales de la razón que naturalmente
conoce el hombre, pero bien entendido, como destaca De Roy, que ta-
les principia no se «aplican» sin más a la realidad humana, sino que es
ésta, formada por las circunstancias peculiares de cada problema, la que
selecciona el Principium (amor‑odio, guerra-paz) que se tendrá en cuen-
ta. Por este motivo, no podemos considerar a estos principios generales
como formando un corpus independiente de las circunstancias humanas.
Existen, ciertamente, al margen de la voluntad del jurista, pero es éste el
que determina, entre los muchos principia distintos y contrapuestos, cuál
es el que tendrá en cuenta y, en consecuencia, el que aparentemente será
«aplicado». Lo que vienen a afirmar estos juristas es que la personalidad
propia de las acciones humanas, es un elemento que concurre necesaria-
mente con la normatividad e idealidad de las exigencias más genéricas del
derecho y de la justicia. Si la personalidad se despliega ante una necesi-
dad real, lo que es necesario posee una «causa perpetua y universal», es
48
Vid. De eo quod iustum est, cit., Liber II, Titulus septimus, § 7, a propósito de la praescriptio.
29
«equitativo», y es «justo». Los principios no se imponen en la grandeza de

su sublimidad, como instaurando una tiranía de lo universal sobre lo con-
creto: aparecen más bien como mendigos que piden que se les tenga en
cuenta en el problema. La razón del jurista será la que decida su inclusión
o no en la solutio del caso.
En este asumir, por parte de las circunstancias concretas, los princi-

pios generales, se forma la Jurisprudentia, el derecho o ius. Un jurista
como Conan, Tholosanus o De Roy se hubiera quedado muy sorpren-
dido si alguien les hubiera preguntado si su solución concreta estaba
fundamentada en el derecho positivo, o en el derecho natural. Ellos
conocían una única ciencia o saber, al que daban el nombre de «arte»
(ars) en razón de su plenitud, porque contenía en sí todo lo que el ju-
rista necesitaba, sin necesidad de pedírselo en préstamo a la dialéctica,
la filosofía o la teología: nota quod sola iuris scientia habet caput et
finem 49. En la Jurisprudentia, los principios generales de la razón mo-
ral y jurídica, y las exigencias de las circunstancias concretas, colabo-
raban para un único saber, que no era natural ni positivo, a menos que,
haciendo hasta cierto punto un juego de palabras, lo llamasen, como
hacía Tholosanus, por ejemplo, el derecho natural in concreto. La ra-
zón del hombre aplicada a los problemas concretos jurídicos constituía
la civilis ratio, que ya tenía en cuenta los preceptos que pertenecían al
honestum, y que serían aplicados —tenidos en cuenta—, o no, según
demandaran las circunstancias del caso.
El derecho «positivo», es decir, el ius civile, comprende el derecho

natural posible, y por este motivo Hermann Conring escribía: «El dere-
cho justinianeo posee no solamente los preceptos civiles, sino también
los naturales, ya que la razón es siempre común a cualquier corpus de
leyes que se use en una ciudad» 50. En el mismo sentido, Nicolaeus
49
Odofredo escribía: «Legalis scientia est ars. Item habet caput et finem. Nota quod scientia nostra
est ars: quod hic implicet Justin. De alia arte. Non. Hic quod scientia nostra habet caput et finem
quod in nulla alia arte invenitur». Cfr. Commentaria, comentario núm. 18 a la «Prima constitu-
tio», palabras «Omnem Reipublicae», p. 4 de la edición de Lyon, de 1550.
50
«Ad vero observandum est, Ius illud Justinianeum non solum eivilia sed etiam naturalia et gentium
iura comprehendere; quae communis est ratio omnis legum corporis, quo aliqua civitas utitur». Cfr.
Dissertatio epistolica de varia et maxime vera iurisprudentia. Helmstadii, 1663, p. 140.
30
Beckmann, uno de los juristas más agudos de la segunda mitad del

siglo XVII, prefiere hablar, para referirse al derecho natural de Regulae
iuris generales 51, con lo que destacaba la vocación del derecho natural
hacia el derecho positivo. Efectivamente, las reglas del derecho natural
son reglas «generales», no circunscritas a ninguna comunidad políti-
ca determinada 52, que concurren con otras reglas, también generales,
en la resolución de un problema jurídico. Entenderemos mejor esta
función de las reglas generales si tenemos en cuenta que la filosofía,
del mismo modo que el derecho natural, no constituía para estos au-
tores un cuerpo de conocimientos distinto del conocimiento normal.
El conocimiento del derecho «natural», del mismo modo que el co-
nocimiento «filosófico» en general, no implicaba un conocimiento de
rango superior al conocimiento usual universitario. Este derecho no
era otra cosa que una garantía más de corrección del derecho, que no
era ni «positivo», ni «natural». Al ser la filosofía según Beckmann un
«razonar bien sobre las cosas que ocurren» 53, el ius naturale era, en
una de sus dimensiones más constitutivas, interpreto yo, una garantía
de «proceder bien en el derecho que nos ocupa».
Sin embargo, las explicaciones de estos juristas estaban condenadas

momentáneamente al fracaso. Los progresistas de la época demandaban
una mayor valoración de la individualidad personal, y la jurisprudencia
romanista, que normalmente partía desde el análisis de las situaciones da-
das, no se prestaba a este fin. El derecho romano y el espíritu que él repre-
sentaba estaban de más, estorbaban en la construcción del nuevo hombre
que pretendía la Modernidad. Fernando Vázquez de Menchaca publicó en
1564 sus Controversias ilustres, libro en el que propone, por primera vez
en la historia, la mayor parte de las tesis y postulados iusnaturalistas especí-
ficamente modernos, tales como la consideración exclusiva del individuo
51
«REGULAE IURIS GENERALES. Hic circa regulas generales accurate observandum, quod ius
naturae habeat quaedam prima principia, quorum veritas homini statim absque ratiocinatione
patet: idem ius naturae habet etiam quasdam conclusiones minus notas, ex primis iuris natu-
rae principiis per ratiocinationem deductas». Cfr. Doctrina iuris ex iure naturae, Iure Gentium,
Canonico, Divino, Iure Civile Romano, Iure feudali et Principiis Philosophiae Practicae. Jena,
1678, voz 490. Se trata de un diccionario jurídico.
52
«Bene ratiocinare circa ea, quae occurrunt». Voz 318 de la Doctrina iuris..., cit. de Beckman.
53
«Philosophari est bene ratiocinari circa ea, quae occurrunt». Cfr. Voz 434 del Doctrina iuris..., cit.
31
aislado en el «estado de naturaleza», la formación de la sociedad mediante

un contrato social, la concepción de la sociedad política como una societas
assecuratoria de los derechos naturales de cada individuo, derechos que,
según él, eran desconocidos en la mayor parte del mundo, todo ello en el
marco del consiguiente individualismo jurídico. Pero Vázquez ha quedado
tan sólo como un precedente significativo y valioso, en parte porque él
no asumió las exigencias sistemáticas que se estaban lanzando a la cien-
cia jurídica desde comienzos de siglo: sus Controversias ilustres eran aún
demasiado deudoras de las obras casuísticas romanas y medievales. Y, en
parte, porque se adelantó en muchos años a su época. Más tarde, cuando
Hugo Grocio publique el De iure belli ac pacis, la jurisprudencia nueva
que pretendía exponer esta nueva Idea del derecho, se reconocerá y tomará
conciencia de su propia identidad gracias a esta obra de Grocio, que no se
despega de Vázquez de Menchaca sino en la simple exposición de sus con-
tenidos, ya que Grocio pretendió hacer un libro sistemático. No consiguió
esto último, porque el De iure belli ac pacis deja mucho qué desear desde
el punto de vista sistemático, pero la ordenación externa que este holandés
dio a su escrito fue suficiente para adquirir el prestigio necesario. De este
modo, la Juris Naturalis Sciencia comenzó a andar autónomamente al
final del primer tercio del siglo XVII.
Entretanto, es decir, en los años que discurren aproximadamente

desde 1570 a 1650, los juristas del Jus Commune hicieron un gran
esfuerzo por explicarse a sí mismos y a sus lectores el método que
ellos mismos seguían. Gracias a este hecho, y gracias también a las
consideraciones que hicieron a propósito del «derecho natural», tema
que inexcusablemente debía ser tratado entonces porque estaba muy
de moda, disponemos hoy de un conjunto de explicaciones acerca de
la naturaleza del ius naturale especialmente valiosas.
Ciertamente, los escolásticos españoles que integran la Segunda Esco-

lástica habían realizado a lo largo del siglo XVI una extensa y profunda
teorización acerca de las cuestiones fundamentales del derecho. Francisco
de Vitoria y Domingo de Soto fueron relativamente fieles al espíritu me-
dieval y tomista. Pero los restantes teólogos centraron sus explicaciones
preferentemente en el tratado de las leyes contenido en la I‑II de la Suma
Teológica de Tomás de Aquino. Por este motivo, sus obras son especialmente
32
relevantes para todo lo que hace referencia al origen, fundamento, natu-

raleza y limites del poder político, así como de sus leyes, pero estos esco-
lásticos no centraron su atención en la estructura interna del razonamiento
jurídico. Fueron más bien filósofos del poder político que no del derecho.
A pesar de que solían titular a sus tratados con el rótulo de De iustitia et
iure, poco encontramos en ellos acerca de la justicia y del derecho, de la
Jurisprudentia, fuera de las obras de Francisco de Vitoria y de Domingo
de Soto. Por este motivo, era más claro Suárez cuando titulaba a su obra
más conocida como Tractatus de Legibus. Pero sucedía que en el cam-
bio de siglos, del XVI al XVII, se había perdido de vista a la ciencia del
derecho (civilis sapientia) y, bajo el influjo racionalista específicamente
moderno, lo que se imponía era hablar de las leyes del «Estado» que ya se
estaba configurando en el plano doctrinal. Estas leyes habían de crearse
según unas exigencias antropológicas, y el tratamiento de estas exigencias
componía lo que llamaban el Jus Naturale como la nueva ciencia compre-
hensiva de la moral, la teología y el derecho.
6. Giambattista Vico y Anselmo Desing explican

cosas juiciosas en el siglo XVIII
Con Pufendorf y sus discípulos, especialmente con Thomasius, Wolff y

Gundling se terminó por entender al derecho natural —cosa que hasta
entonces no se había producido— como un saber sobre el derecho, apar-
te y distinto, del ius civile. Como un saber o una scientia que, por poseer
un rango especialmente supremo o fundamental, era normativo para el
derecho humano prudencial y voluntario. De este modo se fue confi-
gurando la existencia de dos planos en el derecho: el plano del derecho
humano‑voluntario, que se trataba de un derecho arbitrario, y el plano
del derecho natural. Lógicamente, lo que cabría preguntarse es si este
derecho natural que se desarrolló de la mano de Pufendorf tenía capaci-
dad para llegar a ser realmente derecho, o si más bien se trataba de una
metafísica del derecho (por usar la jerga kantiana) que trataba de hacer
posible doctrinalmente el Estado liberal moderno y su legislación.
Giambattista Vico se encontraba con una herencia difícil de asu-

mir para quien estuviera familiarizado con el derecho, al margen de
las lucubraciones filosóficas del ius naturale. El momento histórico
33
en el que él escribe, en el primer tercio del siglo XVIII, corresponde

a un absoluto predominio del iusnaturalismo específicamente mo-
derno, que pretendía una regla de oro para la formación «correcta»
del derecho positivo (como fue el caso de Pufendorf y su escuela), o
un ordenamiento jurídico natural que sustituyera al ius civile, como
pretendieron Darjes, Nettelbladt, Heineccius, etc., que prepararon
las codificaciones exponiendo derecho romano idealizado.
Vico no participó en ninguna de estas dos opciones: él estaba

educado en la tradición romanista que atendía a la utilidad que se
muestra en la historia y explicaba que en el derecho existe una parte
que es inmutable: «El derecho natural llamado Fas es inmutable».
«Este derecho, en tanto que procedente de la verdad eterna (dal
vero eterno) 54 fue llamado sabiamente por los latinos Fas, como
derivado del Fatum, esto es, del orden eterno de las cosas, como lo
define San Agustín» 55. Completa esta idea escribiendo: «El funda-
mento de la sociedad humana es el conocimiento de la naturaleza
social. La metafísica es la madre de la jurisprudencia». Florentino
sitúa por fundamento de toda sociedad humana el conocimiento
de nuestra naturaleza sociable: dado que, dice él, la naturaleza ha
puesto entre nosotros un tal ligamen y casi parentesco, se deduce
de él que no es lícito que un hombre ponga insidias a otro hombre.
Ésta es la íntima filosofía o el conocimiento, de otra manera, de la
naturaleza humana, de la que Cicerón intentaba extraer los prin-
cipios de la «jurisprudencia» 56. En otros momentos, alude a los
54
Es difícil traducir el término vero en Vico. Él parte en todo momento de la distinción entre el vero
y el certo. Provisionalmente podemos entender que el vero representa la instancia metafísica,
inmutable, mientras que el certo es el momento de la verosimilitud, de la utilidad, es decir, el del
derecho.
55
«Il Diritto naturale detto ancora Fas è inmutabile. Questo diritto como procedente del vero eterno
fu sapientemente detto da Lattini Fas dal Fato, che è a dire l’’eterno ordine delle cose, come lo
diffinisce S. Agostino». Cfr. De universo iuris uno principio et fine uno liber unus. Trad. de E.
Amante. Napoli, 1841, p. 71.
56
«Il fondamento dell’’umana società... è la cognizione della natura sociale. La Metafísica è madre
della Giurisprudenza. Florentino pose per fondamento di ogni società la conoscenza della nostra
natura socievole: dappoiché, egli dice, la natura ha posto tra noi un cotal ligame e quasi paren-
tado, ei se nel vuol dedurre, punto non esser lecito che l’’uomo insidi all’’altro uomo. E questa è
l’’INTIMA FILOSOFIA o in altro modo la cognizione dell’’umana natura da cui tentava Cicerone
di trarre i principi della Giurisprudenza». Cfr. op. cit., p. 72.
34
principios inmutables del derecho natural para referirse a la licitud

de repeler la violencia con la violencia, la unión de los dos sexos,
la procreación de los hijos y su mantenimiento 57. Se limita a repetir
las normas elementales del ius naturale propias de la jurisprudentia
romana, sin que en ningún momento apunte la existencia de un or-
denamiento jurídico natural, fuera de estos principios generales.
El retórico napolitano explica que «nosotros veremos que los

hombres fueron destinados no sólo a comunicar con los demás la
razón y el verum, sino también la utilidad común según la equi-
dad buena (l’’equo buono), es decir, según exige el mismo ve‑
ram» 58. El dato más relevante que aporta esta tesis reside en que
Vico —siguiendo muy estrechamente la jurisprudencia— hace
de la utilidad (que es el campo del certum) una parte del verum.
En consecuencia, el utile no queda relegado al campo de lo «pu-
ramente humano», del derecho «arbitrario» del que hablaron los
modernos, sino que lo útil se convierte en una parte de lo justo,
esto es, de la única justicia que conocemos los hombres, que no
es ni natural ni positiva exclusivamente, sino que abarca ambas
categorías. «Porque, por la misma naturaleza social del hombre
—escribe Vico— nace una doble sociedad natural de cosas, una
del vero, y la otra del equo bono» 59. De este modo, lo equitativo
o lo útil (no hay distinción en Vico entre estas dos realidades
cuando las refiere al derecho) se funden en una única categoría,
que es la de la naturaleza social del hombre, la del iustum. El
peculiar genio de Vico —al que desgraciadamente no siempre
acompaña su talento— le hace llegar a decir que el «certo es
una parte del vero» 60, con lo que deshace la posibilidad de cual-
quier construcción jurídica que se construya a espaldas de las
necesidades históricas y contingentes de los hombres. Vico, que
57
Vid. De universi iuris..., cit., pp. 116 y 119.
58
«Ma noi vedremmo che gli uomini furono destinati a comunicar cogli altri non solo la ragione e il
vero, ma anche la loro utilità secondo l’’equo buono ossia lo stesso vero». Cfr. De universi iuris...,
cit., p. 72.
59
«Quindi per la stessa social natura dell’uomo nasce una doppia società di cose l’’una dal vero
l’’altra dell’’equo bono». Cfr. ibidem.
60
«Il certo è parte del vero». Cfr. De universi iuris..., cit., p. 127.
35
siempre se opuso a cualquier contractualismo, reitera esta idea

expuesta explicando que «el hombre está destinado por natura-
leza no a buscar su propia utilidad, como hacen los animales,
sino a hacer partícipe de ella a los otros hombres. Y siendo su
primer deber cultivar la sociedad del verum y de la razón, él fue
creado por Dios para comunicar la utilidad según el verum y la
razón» 61. En el capítulo LX de su De universi juris, comentando
esta tesis, llega a afirmar que Ogni società poi non è altro che la
communicazione della utilità.
El fundamento básico del derecho es la utilidad, esto es la

satisfacción de las necesidades históricas de los hombres. Como
la sola prosecución de la utilidad puede llevar a inmoralidades, a
falta de humanidad, Vico mantiene, como era usual en su época,
que la utilidad debe estar normada por la onestà, por las reglas
más estrictamente morales de la razón práctica 62. Él entiende
que la utilidad y la honestidad son partes o facetas de la justicia
universal, de modo que así como la virtud universal dirige a la
prudencia, a la templanza y a la fortaleza a combatir el egoísmo,
la justicia universal dirige a la prudencia, a la templanza y a la
fortaleza para que regulen la utilidad 63. De este modo, el dere-
cho o la justicia, explica Vico, se va haciendo. Efectivamente, el
napolitano, que es profundamente intelectualista, explica que la
misión última del hombre es conocer, de modo que la vida humana
no es otra cosa que conocimiento; y en esta función se contienen
todas aquellas cosas que los Estoicos llamaron «consiguientes» o
61
«adunque l’’uomo è per natura destinato non a procacciar solo la sua utilità, com’’è delle bestie,
ma ancora a far di essa partecipi gli altri uomini. Ed essendo suo primo debito coltivar la società
del vero e della ragione, egli dunque fu fatto da Dio per communicare le utilità secondo il vero e
la ragione». Cfr. De universi iuris..., cit., p. 64.
62
«Quella utilità che riguarda il corpo, come corporea che ella è, è caduca; ma l’’onestà come quella
che costa dell’’eterno vero, è certo eterna ed appartiene alla mente». Cfr. De universi iuris.., cit.,
p. 67. Vico reproduce aquí, con distintas palabras, las dos dimensiones del derecho natural a que
ya aludiera Francisco Conan, una basada en la equidad, que es inalterable, de origen divino, y otra
fundamentada en la utilidad común, que es históricamente mutable, pero, que, del mismo modo
que la primera, también compone el derecho natural.
63
«Come la universale virtù spinge la prudenza, la temperanza e la fortezza a combattir la cupidità;
cosí la giustizia universale comanda alla prudenza, alla temperanza ed alla fortezza che rigolino
l’utilità». Cfr. De universi iuris..., cit., p. 99.
36
consentáneas a la naturaleza. «Estas cosas pertenecen a la ver-

dadera vida del hombre, que no es otra cosa que lo que el hom-
bre va haciendo (che va l’’uomo facendo) de forma conveniente
a su naturaleza, o de conformidad a la vida social, que es donde
la verdadera vida del hombre está conservada» 64.
Vico dedicó mucha atención a la ratio que hace posible el dere-

cho, ya que él intuía que aquellos que mantenían la existencia de
un ius naturale paralelo al derecho positivo, hacían esto posible
porque, en definitiva, utilizaban dos «razones», una para el derecho
positivo, y otra para el derecho natural; cosa que a él le parecía
evidentemente absurda. Tocó este tema en varias ocasiones, fun-
damentalmente en los capítulos comprendidos entre el LXXXIII y
el LXXXV de la obra que cito. El problema que plantea una y otra
vez es si es posible una «razón natural» al margen de la civilis ratio,
o si esta última razón puede desenvolverse al margen de la razón
natural. En una primera aproximación explica que en la razón «na-
tural» debe buscarse solamente «la razón civil», esto es, la utilidad
común, ya que tal razón civil, puesto que está dirigida a dictar la
utilidad pública, ha de ser tenida como parte de la razón natural 65.
Ciertamente, escribe él, existe un derecho natural «primitivo» que
es tenido en cuenta siempre que interpretamos el derecho estable-
cido según l’equo buono. Las exigencias morales más elementales
componen, según Vico, un derecho natural invariable, el campo del
verum en el derecho. Pero no es admisible que este verum, que
daría lugar a un derecho natural «primitivo», se desarrollara inde-
pendientemente del certum jurídico; más bien sucede que este cer‑
tum, cuando se desenvuelve según el aequum bonum, da lugar a un
64
«In quella parte poi con cui l’’uomo vuole il conoscere, ch’’è la vita propria dell’’uomo, assendo-
chè egli non è altro che conoscere, in questa parte io dico si contengono quelle cose che son detta
dagli Stoici stessi conseguenti, o cose alla natura consentanee. Appartengono esse alla vera vita
dell’’uomo, ch’è a dire elle non esser altro che ciò che va l’’uomo facendo convenevolmente alla
natura umana, o in conformità alla vita sociale, onde la vera vita dell’’uomo vien conservata».
Cfr. De universi iuris..., cit., p. 119.
65
«L’’uno e l’’altro dunque di costoro con questo certamente dir volle esser cosa importuna cercare
dall’’autorità la ragion naturale: e può doversi solo in essa indagar la ragion civil, ovvero la utilità
comune... la qual ragion civile, perchè è rivolta a dettare la pubblica utilità, tener si dal qual parte
della ragion naturale». Cfr. De universi iuris..., cit., p. 128.
37
derecho o justicia positivo, al que Vico llama a veces el derecho

natural secundario. Pero esta razón civil (la civilis ratio de los ju-
ristas romanistas) forma parte de una razón «más universal», que
comprende en sí todo tipo posible de derecho.
Efectivamente, la utilidad común crea el derecho de acuerdo con

las exigencias del honestum. La razón que hace posible esta capta-
ción de la utilidad y de la honestidad es la misma. Por este motivo,
afirma Vico, las leyes posteriores derogan sólo aparentemente a las
leyes anteriores, ya que, en realidad, no hacen sino reafirmarlas.
Estas leyes nuevas, explica Vico, no son más que las mismas le-
yes primitivas que ahora se vuelven más complejas en razón de las
«buenas ocasiones», ampliándose o restringiéndose 66. La íntima
racionalidad de la vida humana, que se diversifica según los tiem-
pos y lugares, se manifiesta de la mano de la utilidad común, de la
necesidad, porque no existe una razón para el hombre en abstracto
y otra para el hombre histórico. Todo tratado de derecho positivo
contiene, pues, necesariamente, los principios del derecho natural
y, así, escribe Vico: «Podemos extraer con seguridad los princi-
pios del derecho natural de los escritos de los juristas “romanos”,
quienes primero interpretaron las leyes según la razón civil, siendo
así que bajo el Principado lo habían hecho según la razón natural,
aunque en verdad esto fue hecho según la razón civil» 67. Es posi-
ble que el lector quede algo confundido con este juego de palabras
sobre las razones civil y natural. Vico quiere indicar que la civilis
ratio de la Jurisprudentia, contiene en sí la razón natural, es decir,
66
«Da ció, che si è finora ragionato, ben s’’inferisce che ogni interpretazione del diritto stabilito
fatta secondo l’’equo buono rispetto a quel diritto che essa prende ad interpretare è quello istesso
che esser vediamo il natural diritto secondario riguardo al diritto primitivo. Ancora cotale inter-
pretazione da una ragione più universale procede, la quale comprendendo in sè la ragione del
diritto stabilito va poi nella nuova specie di fatto aggiungendo la forma del diritto alla volontà
del legislatore. Il perchè le leggi necessarie posteriori in apparenza per che deroghino alle leggi
primitive, ma nel fatto con più forza la raffermano; imperocchè non sono veramente altro che le
stesse primitive leggi, diversifincandone solo in quanto che queste per quelle buone occasioni...
vie più addivengono ampie o si dispiegano». Cfr. De universi iuris..., p. 131.
67
«Nè si può con sicurezza trarre i principî del diritto naturale dagli scritti di Giureconsulti, i quali
prima interpretarono le leggi secondo la ragion civile; e quando sotto il principato l’’abbiamo
fatto secondo la ragion naturale, pure in verità fu fatto secondo la ragion civile». Cfr. De universi
iuris..., cit., p. 21.
38
los principios morales más elementales de la razón práctica, que co-

bran vida cuando disponen de una materia (las «buenas ocasiones»
que vienen dictadas por la utilidad común) a la que poder aplicarse.
De este modo, aunque dentro de la civilis ratio pueda distinguir-
se una parte invariable compuesta por los prima principia de la
razón práctica, y otra parte de hecho cambiante, ello no implica
que existan dos razones distintas que produjeran normas también
diferentes, una que daría lugar al derecho de hecho existente y otra
al derecho natural.
En este sentido, añade Vico que le admiran esos doctores que

van disputando entre ellos acerca de si estas tres máximas (las que
expuso Ulpiano: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada
uno lo suyo) son preceptos del derecho natural o de la Jurispru‑
dentia. Se trata solamente de nociones naturales que la naturaleza
ha ido esculpiendo en nuestros ánimos, desde las que arranca la
única ciencia del derecho que existe: son verdaderamente princi-
pios de una ciencia legítima, porque son nociones de una natura-
leza común 68. Toda la necesidad es natural, esto es, susceptible de
ser inteligentemente abordada y resuelta por los hombres en cada
momento, y esta presunción de racionalidad alcanza a las institu-
ciones existentes. La razón no procede «artificialmente» sino que
«los fundamentos de la jurisprudencia son la razón y la autoridad
política, junto con las reglas que nacen de la autoridad y que ella
aplica a los hechos. Desde estos dos fundamentos, la razón procede
con necesidad natural, da necessità di natura» 69. Y por este hecho,
podemos distinguir, como los Estoicos, un derecho natural primario,
68
«Mouvono dunque a maraviglia que’’dotti i quali van tra loro disputando, e pongono ogni sforzo
per istabilire che quelle tre massime altro non siano se non precetti del diritto naturale o del gi-
usto, nè mai assiomi del diritto civile o della giurisprudenza. Il che egli no vorrebbero sostenere
per quello stesso che riconoscono... que’’ precetti non esser altro che talune naturali nozioni che
la natura andò formando, e diremo scolpendo negli animi nostri; quasichè la giurisprudenza fosse
un’’arte che tutto avesse il suo fondamento ne’’precetti e in niun modo nella dimostrazione...
talchè dovessero trarsi i suoi principî fuori del Diritto naturale, mentre essi sono veramente prin-
cipî di una legittima scienza, perchè sono nozioni di una comune natura». Cfr. De universi iuris...,
cit., pp. 79 y 80.
69
«I fondamenti della giurisprudenza sone la ragione e l’’autorità; e le regole che ne nascono, essa
applica, a’’fatti. Di questi due fondamenti la raggione procede da necessità di natura». Cfr. De
universi iuris..., cit., p. 10.
39
que se ocupa del dominio de la razón y de los afectos, de aquel otro

derecho que fue llamado derecho natural secundario que se ocupa
de la tutela del consejo. Lo que no se puede hacer es lo que hizo
Hugo Grocio, que distinguió, contra toda razón, estos dos derechos,
separándolos 70. El honestum, esto es, «los principios de la naturale-
za», son la materia de todo derecho voluntario, y el derecho natural
secundario es la forma del derecho, de modo que si faltase este
último, todo derecho voluntario sería inexistente 71.
No puede, pues, existir un conjunto de principios «naturales»

que, a modo de axiomas, den lugar a un derecho natural deducido.
El derecho natural primitivo (por seguir la terminología de Vico),
también llamado «los principios de la naturaleza», es y funciona a
modo de tópicos que están presentes continuamente, en tanto que
instancias permanentes correctoras, en todos los planos del razona-
miento jurídico. De este modo, tales principios y el derecho volunta-
rio, se imbrican mutuamente. Las decisiones humanas, sin tener en
cuenta el honestum, son actos arbitrarios, pero los principios de la
honestidad, por sí solos, carecen de existencia concreta y real. Una
exposición de regusto hegeliano. Planteadas así las cosas, Giam-
battista Vico da un giro muy personal, único, al de la cuestión de la
inmutabilidad del derecho natural. ¿En qué consiste tal inmutabili-
dad?, se pregunta él mismo. San Agustín, escribe Vico, nos explica:
«Dios, con una ley inmutable, va defendiendo la libertad de arbitrio
que nosotros tenemos» 72. De este modo, Vico introduce la libertad
y la historia en la médula del derecho natural: del conjunto de su
70
«Adunque la tutela de’’sensi e la libertà degli afetti compongono senz’’alcun dubbio quel diritto
naturale che gli antichi interpreti chiamavano diritto primario, e gli Stoici principî di natura;
comme el dominio della ragione, l’’equabilità degli afetti, la tutela del consiglio corrispondono a
quell’’altro naturale diritto che fu detto secondario... Or poichè Ugo Grozio contro ogni ragione fu
di credere che questi due diritti cosi distinti veramente tra loro diversificassero». Cfr. De universi
iuris..., cit., p. 115.
71
«Laonde come il diritto naturale primitivo o i principî della natura sono la materia di ogni diritto
volontario, cosí il diritto naturale secondario o i conseguenti di natura sano la forma di ogni diritto
volontario, la quale, se tutta mancasse, sarebbero i diritti volontarî al tutto nullo». Cfr. De universi
iuris..., cit., p. 123.
72
«S. Agostino, il quale spesso scrive che Iddio con una legge immutabile va difendendo la libertà
di arbitrio che noi abbiamo». Cfr. De universi iuris..., cit., p. 124.
40
obra resulta claro que el derecho natural o lo justo naturalmente es

una coparticipación humana y divina en la historia.
Anselmo Desing, a mediados del siglo XVIII, examinó deteni-

damente estas exigencias del ius naturale et gentium, aunque no
parece conocer la obra de Vico, un profesor de retórica demasiado
limitado al ámbito napolitano. Desing, del mismo modo que Tho-
losanus, Hopper o Conring, no pretende hacer un tratado que se
ocupe exclusivamente del derecho positivo, o al que califique de
derecho natural, según la moda de la Ilustración. En este sentido,
Desing se opone a la primera de las pretensiones de los que quieren
hacer ius naturale, es decir, un derecho distinto del ius positivum
que trata la ciencia del derecho. Por ello siguiendo una crítica que
ya se había hecho a los nuevos tratados del derecho natural, An-
selmo Desing explica que el fundamento del derecho no puede ser
un solo signo o principio, como pretenden los iusnaturalistas, sino
que ha de haber una pluralidad de puntos de referencia 73. La razón,
apunta Desing, puede errar, por lo que ella sola no puede ser la re-
gla del derecho natural, y es preciso tener en cuenta una diversidad
de reglas, a través de las cuales alcanzamos mediatamente la razón.
Él no cree en la fuerza inmediata de una Razón que se mostraría
inequívocamente a través de unos principios y unos razonamientos
hechos desde aquellos principios; explica, más bien, que mediante
muchas y diversas ayudas podemos atisbar lo que es racional 74. De
esta forma, siguiendo la tradición tomista —Desing cita frecuen-
temente a Tomás de Aquino— la razón no aparece como regla o
medida, sino como aquello que es regulado y medido. Es regulado
73
Vid. su De iuris naturae larva detracta. Monachii, 1753, capítulo V, Thema XIV, que lo titula
«Plura signa».
74
Escribe a este respecto que «Ratio igitur cum posse errare, et non recta esse, non est solum iudi-
cium Iuris naturae, sed eidem opus est regulis, quas ipsa ratio inmediate attingat, et quibus me-
diantibus attingat voluntatem Dei». Cfr. Iuris naturae..., cit., capítulo V, Thema XXVIII. Desing
alude a la voluntad de Dios, aunque es cosa extraña en los juristas de formación prudencial,
porque toda la época, desde hacía mucho tiempo, aludía a la Voluntad de Dios como fundamento
último del derecho natural. De este modo resolvía el racionalismo jurídico moderno el problema
de la obligatoriedad del derecho natural. Sobre este último punto, vid. mi estudio La cómoda
función de Dios en el iusnaturalismo otoñal, en «Justicia, Solidaridad, Paz. Estudios en homenaje
del Prof. José María Rojo Sanz». Valencia, 1996, vol. I, pp. 41‑58.
41
por la prudencia, que tiene como fundamentos más básicos los pri-
meros principios de la razón práctica, que no provienen de la mis-
ma razón (la razón, en estos autores, no es más que un instrumento
que no da razón de sí mismo) sino que tienen un origen divino 75. La
jurisprudencia, que es la única ciencia del derecho o saber jurídico
real, versa sobre las acciones de los hombres, que son históricas,
contingentes. Sobre ella no cabe, pues, una certeza matemática, del
tipo de la que pretendían los iusnaturalistas de la época, sino que
únicamente proporciona una certeza moral, que sabemos que es la
indicada cuando, ahora, no alcanzamos una certeza mayor sobre el
tema discutido 76. Ésta es la regla de oro que proporcionaba el prior
de la comunidad de benedictinos de München: hallar una «certeza
probable».
Desing no acepta los postulados sobre los que estaba construido

el derecho natural moderno, tal como el del status naturae, ya que no
tiene en cuenta la realidad actual porque parte desde un inexistente
hombre aislado. Si el escritor escribe —explica él— para un esta-
do que no existe, su labor es otiosa, puesto que no es práctica 77. El
derecho natural es la disciplina del hombre viviendo en sociedad 78,
y este hombre se rige por unas leyes en las que ya está contenido el
derecho natural, tal como sucede en el derecho romano 79. «Cuando
los derechos naturales se adecuan a la ciudad, de modo que en un Es-
tado actual tales derechos están contenidos en las leyes positivas, el
75
«Sic iussit Rex David, Psalmum 4, v. 6 statim vero Multi dicunt: Quis ostendit nobis bona? sive
unde intelligimus, quid sit iustum, quod sacrificemus Deo? Et respondit illis rex: Signatum est
super nos lumen vultus tui Domine». Se remite a Tomás, Suma Teológica, I‑II, q. 19, art. 4. Cfr.
Iuris naturae..., cit., capítulo V, Thema XXV.
76
«Actio moralis non requirit certitudinem Physicam, aut demonstrationem Metaphysicam, vel
Mathematicam; cum ea ne possit quidem habere, quippe quae versetur in contingentibus: sed ad
agendum sufficit certitudo moralis, id est talis, qua maiorem nunc non possum habere». Cfr. Iuris
naturae..., cit., capítulo V, Thema XI, § 2.
77
«Iuris naturae disciplina, quae scribitur pro nullo statu existente, otiosa est. Quia non est prac-
tica». Cfr. Iuris naturae..., cit., capítulo III, Thema II.
78
«Iuris naturae disciplina potest scribi pro diversis statibus humanibus, quos capite I numerabi-
mus... In omnibus his statibus perdurat Status Naturae, non aufertur, sed tantum circumscribitur
et perficitur». Cfr. Iuris naturae..., cit., capítulo III, Thema III.
79
Titula el Thema II del capítulo VII: «Leges civiles saepe indicare possunt iura naturae, praecipue
leges Romanae».
42
FRANCISCO CARPINTERO
derecho natural consiste en el mismo derecho positivo (ius civile), y

no se le puede explicar, en la docencia, antes del derecho positivo. En
este sentido, Heineccius entiende que el Ius Civile Romanorum es el
mismo derecho natural aplicado a las acciones de los hombres» 80. Si-
guiendo ideas similares a las de Vico, Anselmo Desing explica exten-
samente que el derecho natural es el derecho positivo de cada Estado,
que no existe un derecho basado en la sola Razón, como pretendían
los iusnaturalistas de entonces, sino que se requiere la intervención
autoritativa del poder público 81. Y es que las leyes civiles o derecho
positivo existente poseen fuerza normativa (obligant in conscientia),
«porque no son sino declaraciones del derecho natural» 82.
Y si es importante el momento racional, también lo es el mo-

mento histórico: la ley jurídica no puede ser un simple consejo.
Resulta claro, en este pensamiento que aún perduraba en el siglo

XVIII, y que se perdería en mayor medida durante el siglo XIX,
que el derecho natural es la razón humana aplicada a los asuntos
prácticos que ha de resolver, siempre que esta razón no esté co-
rrompida. Por este motivo, Desing afirma que el derecho natural, en
los grandes juristas que aún perduran como modelo —él se refiere a
Bartolo y Baldo— no es otra cosa que la razón de estos autores 83.
Quisiera reparar en el hecho de que Bellapertica, Oldendorp, Co-

nan, De Roy, Vico o Desing, expresan lo mismo, dicho casi con las
mismas palabras. No pertenecían a una misma escuela (¡desde Be-
llapertica, que escribe en el siglo XIII a Desing, que vive en el siglo
XVIII!) y, excepto De Roy, que se proclama discípulo de Gregorius
80
«Iura autem naturalia ut congruunt civitati, sive ut ea in moderno statu exercenda sunt circun-
scripta legibus positivis, consistunt in ipso iure civile, neque adeo ante ius civile discenda sunt. Ex
ipsius enim Heineccius sententia Ius civile romanum est ipsum ius naturae actionibus hominum
applicatum». Cfr. Iuris naturae..., cit., capítulo IV, Thema XXII, § 3.
81
Vid. el capítulo IX, Thema IV y V de op. cit.
82
«Ita leges civiles humanae, modo non ad evertendam naturam, aptae sint, obligant in conscientia;
quia non sunt nisi declarationes iuris naturae». Cfr. Iuris naturae..., cit., capítulo I, Thema 5, § 8.
83
«Ius Naturae: lus Naturae! Tanta sapientia turgent rana quavis rudiores Bartoli et Balbuli. Est
autem illis pro iure naturae sola sua ratio, quippe qua ipsa ipsissima ratio est». Cfr. Iuris natu-
rae..., cit., Proemium, § 21.
43
Tholosanus y de Francisco Conan, los posteriores no parecen conocer

siempre a los anteriores. Vico se oponía a Hugo Grocio. Desing po-
lemizaba con Pufendorf y sus discípulos. Pero sí tenían en común el
rasgo fundamental: abordaban el estudio del derecho «desde dentro»,
su formación era específicamente jurídica y pretendían explicar más
abstractamente la génesis y desarrollo, la estructura y el fundamento
de las cuestiones concretas de la justicia. Es decir, reflexionaron so-
bre el derecho y dejaron de lado la ciencia política, que es un saber
bastante ajeno al jurista. La reflexión sobre «lo justo» vincula mucho
y deja poco margen para la imaginación: quizá por este motivo sus
explicaciones son tan parecidas.
7. ESTA MENTALIDAD EN LOS INICIOS DE LA EDAD

CONTEMPORÁNEA
Los juristas que inauguran la Edad Contemporánea, en plena cri-

sis otoñal de la teoría del derecho natural moderno 84, tenían las co-
sas difíciles, porque la confusión se había adueñado de los intentos
de reforma de los estudios del derecho. Durante dos siglos se había
hablado en las cátedras universitarias de Centroeuropa de «estados
de naturaleza» y «contratos sociales», y la teoría sobre el derecho
positivo —fuera éste entendido como el derecho romano o como el
conjunto de las leyes generales dictadas por el monarca nacional—
había quedado extremadamente descuidada, como amargamente se
quejaba, por ejemplo, un jurista como J.A.L. Seidensticker 85.
A esta iusnaturalización —valga el barbarismo— de toda la

ciencia jurídica, hay que añadir un segundo factor: la confusión a
que había llegado la doctrina del nuevo derecho natural en el últi-
mo tercio del siglo XVIII, perdido entre varias teorías procedentes
de escuelas distintas. Efectivamente, de un lado, después de dos siglos
de hablar del derecho natural, algunos de los últimos ilustrados
84
A esta crisis dediqué mi estudio «Naturrecht y Rechtsphilosophie», en Anuario de filosofía del
derecho III (1986), pp. 243‑297. Un estudio posterior es Los inicios del positivismo jurídico en
Centroeuropa, cit.
85
Vid. Geist der juristischen Literatur von dem Jahre 1796. Göttingen, 1797, per totum.
44
efectivamente acabaron creyendo en la existencia de un ordena-

miento jurídico natural que no necesitaría de ninguna sanción po-
sitiva. De este modo, el joven Gottlieb Hufeland, explicaba que en
la clasificación de las ciencias jurídicas, primero debía enseñarse
el Naturrecht, y sólo en segundo lugar el Positives Recht, que se
descomponía, según él mismo indicaba, en a) Recht der Römer, b)
Kanonisches Recht, y c) Deutsches Recht 86. El mismo K.A. von
Martini, ministro de la emperatriz de Austria para la legislación,
enseñaba: «Las leyes naturales son como verdades matemáticas,
que son deducidas, según las reglas de la Razón, desde principios
innegables» 87. Pero, por otra parte, el sector mayoritario de los
iusnaturalistas veía en la doctrina iusnaturalista únicamente una
guía formal para la creación de un derecho positivo «correcto». En
este sentido, Hoffbauer, una vez que había abandonado, ya muy
tardíamente, las filas kantianas, explicaba que «el derecho natural
de estos filósofos no es otra cosa que una teoría de la legislación
jurídica positiva, en la medida en que se fundamenta en principios
jurídicos» 88.
Así pues, era difícil incluso delimitar las relaciones entre el de-
recho natural y el positivo, porque ni siquiera estaba claro qué era
el derecho natural. Y hay que añadir que algo parecido sucedía con
el derecho positivo, ya que bajo este nombre muchos juristas alu-
dían fundamentalmente al derecho romano —como era el caso, por
ejemplo, de Gustav Hugo—, mientras que otros, como sucedía con
Johann Stephan Pütter, se referían más bien al conjunto de la le-
gislación positiva vigente en cada nación, dictada por la autoridad
local. Para los franceses, el derecho positivo era su código. Cuando
86
Vid. sus Beiträge zur Berichtigung und Eiweiterung der positiven Rechtswissenschaft. Jena,
Zweiter Stück, 1801, p. 39.
87
«Die natürliche Gesetze sind einfach, deutlich und hinlänglich bekannt. Wer die Natur der Dingen
beobachten, und seine Vernunft gebrauchen will, dem werden sie überall unverkennbar aufstos-
sen... Die natürlichen Gesetze sind wie mathematische Wahrheiten nach den Regeln der Vernunft
aus unläugbaren Grundsätzen hergeleiten worden; sie sind also mathematisch gewiss». Cfr. Lehrbegriff des
Naturrechts. Wien, 1799, pp. 121‑122.
88
«Das Naturrecht dieser Philosophen ist nicht anders, als eine Theorie der bürgerlichen Gesetzge-
bung, so weit diese auf Rechtsgrundsätze beruhet». Cfr. Das Allgemeine oder Natur‑Recht und die
Moral in ihrer gegenseitigen Abhängigkeit und Unabhängig keit dargestellt. Hallae, 1816, p. 6.
45
comenzó la Escuela de la Exégesis, con Duranton, añadieron al có-

digo los comentarios doctrinales: pero hasta casi finales del siglo
XIX se movieron con la ilusión de que todo el derecho era desarro-
llado desde el Código Napoleón. Éste no era el momento más pro-
picio para clarificar los conceptos del derecho natural y positivo, y
sus relaciones mutuas.
Sin embargo, no faltaron autores que mostraron lucidez en mo-

mentos de confusión colectiva. De este modo, Johann Friedrich
Reitemeier, mantuvo, en 1785, que el derecho que está vigente en
un Estado se compone, simultáneamente, de preceptos del dere-
cho natural, que son universales o iguales para todos los hombres,
y normas relativas a, y dependientes del lugar y del tiempo, que
unas veces son aceptadas, y otras son rechazadas 89. No existe una
diferenciación tajante entre los principios del derecho natural y las
normas del derecho positivo, mantiene Reitemeier, sino que en las
circunstancias reales en las que se encuentran las personas, las fa-
milias y los Estados, los principios del derecho natural reciben una
determinación (Bestimmung) positiva y concreta 90.
La doctrina de Gustav Hugo es muy personal y difícilmente en-

cuadrable en tendencias preexistentes del pensamiento jurídico. Él
entiende que el derecho proviene del azar, de hechos extraños a
la voluntad del hombre, de conquistas realizadas por los pueblos
más fuertes, pero también procede de la superioridad de la inte-
lección (¿cómo traducir Ueberlegenheit an Einsichten?), de modo
que, mientras la fuerza tiene una función más relevante en la
89
«Die Grundsätze der Vernunft sind die Richtsnur für den Gesetzgeber bey Abfassung seiner
Vorschriften. Sie führen ihn alle dahin, dasjenige zu verordnen, was in allem Betracht für den
Staat das Beste ist. Unter diesen Grundsätzen sind einige allenthalben anwendbar, unveränderlich
und jedem Vernünftigen einleuchtend; es sind dies die Grundsätze des Naturrechts, deren Ge-
brauche hauptsächlich bey der Bestimmung des Rechts im Stande der Freyheit eintritt. Andere
Grundsätze erlauben keine so allgemeine Anwendung, sondern sind nach Verschiedenheit der
Lagen und Umstäde bald zu befolgen bald zu verwefen» Cfr. Encyclopädie und Geschichte der
Rechte in Deutschland. Göttingen, 1785, p. LIII.
90
«In den individuellen und fortdaurenden Lagen, worin sich Personen, Familien und Staaten in
innnern und äussern Verhältniss befinden, erhalten die Grundsätze des natürlichen Rechts durch
die sogenannte Gewohnheit, und in gebildeten Staaten durch ausdrücklichc Gesetze, eine positive
Bestimmung». Cfr. Encyclopadie..., cit., p. 20.
46
configuración del derecho público, la inteligencia y la capacidad de

intelección de los juristas es fundamentalmente la que configura el
derecho privado 91. Fue relativamente corriente —lo adelanto desde
ahora— que un sector de los juristas alemanes relevantes del siglo
XIX viera en el derecho público el campo en el que se despliega la
fuerza, imponiendo sus reglas organizativas de la sociedad, más o
menos arbitrarias, mientras que el derecho privado quedaría como
el sector específicamente jurídico, difícilmente variable y, por con-
siguiente, donde podemos encontrar con mayor facilidad los prin-
cipios del derecho natural.
Hugo no considera en ningún momento al derecho natural como

un ordenamiento paralelo al derecho positivo que, en defecto de
éste, rellene sus lagunas. En este sentido, aunque reconoce la exis-
tencia de insuficiencias en el derecho positivo, se opone a que se
considere al derecho natural como un ordenamiento jurídico com-
plementario o subsidiario 92. El derecho natural que él intuye 93 debe
ser aprehendido desde la experiencia, desde esa experiencia jurídi-
ca que es esencial en cualquier manejo del derecho positivo 94.
91
«Alle positive Recht kommt von Schicksal, dem Zufalle, (der Gottheit, der Vorsehung) her,
durch Uebermacht der Stärke (Eroberung) und anerkannte Ueberlegenheit an Einsichten, auf
Seiten derer, die einen Satz desselben wollen, verbunden mit Angewöhnung und Consequenz,
als Grundlagen der menschlichen Natur. Durch die Macht wird hauptsächlich das öffentliche
Recht bestimmt, durch Zutrauen zur Einsicht derer, die sie damit abgeben, das Privatrecht». Cfr.
Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Berlín, 1799. 1. Band, Einleitung, § 7.
92
«Kein positives Recht kann je ganz vollständig seyn. Die unentschiedenen Fragen werden nach der
Analogie desselben positive Recht, wenn dieses nicht gar zu wenig consequenz ist, zum Theil auch
wohl nach der Analogie ähnlichen und benechbarter Rechte beantwortet, niemahls aber nach dem
blossen sonst genannten Naturrechte, d.h. nach der blossen Metaphysik der Rechtslehre überhaupt,
welche schlechterdings bey jedem positiven Rechte dieselbe seyn muss» Cfr. Lehrbuch..., cit., Ein-
leitung, § 9. El lector puede apreciar en este texto la influencia de la malentendida, por parte de
Hugo, doctrina kantiana sobre el derecho; una vez que ha configurado como lo ha hecho al Natur-
recht, es incongruente que lo designe, kantianamente, como Metaphysik des Rechts.
93
Las obras de Gustav Hugo no son un modelo de claridad, y se han prestado a interpretaciones
muy distintas. L. A. Warnkönig, por ejemplo, entendía que Hugo negó la existencia de cualquier
derecho natural, y que su actitud se parecía bastante a la de Bentham. Vid. Notax. Tiendo a pensar
que la noción de utilitas de Hugo era más jurídica que no filosófica o benthamiana: Warnkönig,
demasiado imbuido en los campos generales y abstractos de la naciente filosofía del derecho, no
captaba estos matices.
94
«Ein solcher Naturrecht muss von den Erfahrungssätzen ausgehen, die bey jedem positiven Re-
chte wesentlich sind». Cfr. Lehrbuch..., cit., § 116.
47
En este momento, a comienzos del siglo XIX, tan confuso y sin-

crético, es preciso proceder con cuidado para no confundir la doctrina
jurisprudencial del derecho natural con los movimientos ya existen-
tes que abogan por una Philosophie des positiven Rechts, o que, por
mantener tesis historicistas, pretendían ver una justicia inmanente en
cada institución jurídica positiva e histórica. Así, por ejemplo, J. H.
Zirkler mantiene que la Rechtsphilosophie debe ser abstraída de lo
que es positivo, de modo que sea una ciencia de la pura forma o de
la lógica (del derecho 95, y esta «forma» o esta «lógica» jurídicas han
de poseer una naturaleza general y universal 96. Es patente que Zir-
kler no describe lo que se había entendido por derecho natural, sino
que es uno de los pioneros de la doctrina de los «principios jurídicos
fundamentales» 97, que tan amplia fortuna tuvo en el ámbito de la
filosofía jurídica anglosajona bajo la forma de la Escuela Analítica
del derecho 98. Del mismo modo, cuando Paul Johann Anselm
Feuerbach nos indica que la filosofía, en el derecho, no es
creadora (schaffend), sino solamente configuradora (bildend),
porque se encuentra vinculada a una materia determinada 99, parece
moverse dentro de una teoría semejante. Por su parte, Warnkönig o
Stahl parecen tener fe en una suerte de justicia ínsita en todo tipo de
institución existente históricamente.
Un autor especialmente sincrético por romántico, que parecía que-

rer contentar a los seguidores de la filosofía del derecho positivo, y
también a los historicistas, y que asume verbalmente algunas tesis del
saber prudencial sobre el derecho, fue Julius Schmelzing. Este jurista
se enfrenta a la tradición iusnaturalista conocida en el primer tercio
95
«Rechtsphilosophie ist abstrahiert von dem, was unsere Wissenschaft Positives hat, eine blosse
Wissenschatt der Form oder Logik». Cfr. Revision der wichtigsten Lehren des Positiven Rechts.
Giessen und Wetzlar, 1807, p. 3.
96
«Woher sonst die Zufälligkeit einer jeden rechtlichen Entscheidung neben der Allgemeinheit und
Nothwendigkeit, welche der unverletzliche Character des Rechts sind?». Cfr. Revision..., cit., p. 8.
97
Vid. F. González Vicán, Estudios de filosofía del derecho, cit., pp. 66 y ss.
98
Sobre la «Analytical School» y sus relaciones con las demás metodologías jurídicas propuestas
en el siglo XIX en Inglaterra, Vid. Notax Bryce.
99
«Die Philosophie, so ferne sie sich in die Grenzen einer positiven Wissenschaft begibt, ist nicht
schaffend, sondern nur bildend. Sie ist da gebunden an einem gegebenen Stoff». Cfr. Blick auf die
deutsche Rechtswissenschaft. 1810. He usado la edición de Surhkamp, Frankfurt/Main, 1948, p. 27.
48
del siglo XIX, y se opone, en consecuencia, a la idea de un derecho

natural que, por ser el derecho del status naturae, fuera anterior a la
comunidad política. A él le parece contradictorio pretender que tal
derecho habría existido fuera del Estado pero que, ahora, sería parte
integrante del derecho del Estado. O bien suponer —como según él
hacen la mayoría de los escritores de estos temas— que existiría un
derecho para el estado asocial del hombre, y otro derecho para la
vida humana en sociedad. Si la fuente de ambos derechos, el natural
y el positivo, es la Razón, ¿debe comportarse esta razón contradic-
toriamente según la refiramos al derecho positivo o al natural? 100.
La tesis que Schmelzing sostiene reiteradamente es que el derecho
positivo no está bajo ni sobre el derecho natural, sino que lo positivo
debe ser el derecho natural mismo aplicado a cada Estado individual,
el intento vivo de realizar la Idea eterna del derecho en la individua-
lidad viviente del Estado 101. En otros momentos parece acercarse a
la teoría de los conceptos jurídicos fundamentales cuando explica
que el derecho natural, en su acepción más estricta y elevada, es la
consideración filosófica y el tipo de exposición de todas las relacio-
nes jurídicas y de todos los institutos jurídicos, según sus conceptos
puros, que están vigentes en el Estado fenoménico 102. Más adelante,
en la página 39, reitera que la ciencia del derecho natural no puede
ser considerada como existiendo junto al derecho positivo, sino que
100 «Man wäre keineswegs in die Nothwendigkeit versetzt worden, das Natur‑Recht ausserhalb des Sta-
ates zu suchen und es doch öfters wieder auf eine ganz ungereimte und widersprichende Weise als
integrierenden Theil der positiven Rechte im concreten Staate habe gelten lassen müssen. Nie wäre
man, wir soviele staats‑wissenschaftliche Schriftsteller auf den Gedanken gerathen, das gewisse
Rechts‑Verhältnisse nur im Natur-Rechte, dass andre dagegen nur in den positiven Rechten, also nur
in concreten Staate, im Staate der Erscheinung... Die Quelle dieses sogenannten Natur‑Recht ist ja
doch die Vernunft. Die Quelle des positiven Rechts aber eben sie; also müsste die Vernunft sich im
positiven Gesetze ian Beziehung auf das Natur‑Recht contradictorisch ankündigen?». Cfr. Ueber das
Verhältniss des sogenannten Natur‑Rechts zum positiven Recht, zur Moral und Politik. Bamberg und
Würzburg, 1813, p. 15.
101 «Das positive Recht steht also nicht unter und nicht über dem Natur‑Rechte, sondern Ersters soll das
auf den indivuellen Staat angewandte Natur‑Recht selbst seyn, der lebenndige Versuch zur Realisier-
ung de ewigen Rechts‑Idee durch die lebendige Individualität der Staaten». Cfr. Ueber das Verhält-
niss..., cit., p. 26.
102 «Das Natur‑Recht kann demnach in seiner eigentliche wahren und höheren Bedeutung nur als: die
philosophische Betrachtung‑ und Darstellung‑Weise aller in dem Staate der Erscheinung gültigen Re-
chts‑Verhältnisse und Rechts‑Institute nach ihren reinen Begriffen (Grundbegriffen) erklärt werden».
Cfr. Ueber das Verhältniss..., cit., p. 33.
49
ha de ser pensada, en cada Estado concreto, como parte integrante

de éste; pues en cada legislación positiva residen los principios y las
verdades fundamentales y generales, en tanto que declaraciones ex-
ternas de la razón iusfilosófica 103. Julius Schmelzing, contradictorio
y confuso por no renunciar a ninguna posibilidad, no es exactamente
un representante de la jurisprudencia. Sirva su testimonio para saber
lo que no estudiamos.
Nicolaeus Falck, posiblemente, junto con Savigny, el jurista

alemán más influyente de la primera mitad del siglo XIX alemán,
rechazó rotundamente la posibilidad de la existencia de un derecho
filosófico que, tal como mantenían los kantianos especialmente,
pudiera ser objeto de un conocimiento apriorístico, ya que con esta
forma de consideración del derecho no captamos su naturaleza éti-
ca y, con ella, el carácter específico del derecho 104. «Pues el derecho
solamente llega a su peculiar forma de existencia cuando un poder
externo da vida a ciertos principios, un poder al que nosotros lla-
mamos Estado» 105. De estas consideraciones resulta, escribe Falck,
que un «estado de naturaleza» inventado arbitrariamente, que de-
biera haber existido antes de que el hombre viviera políticamente,
no puede ser algo ni verdadero ni operativo 106. Si la existencia del
derecho sólo es posible en el Estado, explica Falck, el derecho na-
tural, caso de que admitamos su existencia, ha de ser algo distinto
a un derecho racional o a una teoría de las relaciones sociales en
el «estado de naturaleza» por lo que únicamente puede consistir en
103 «Die Natur‑Rechts‑Wissenschaft in diesem Sinne kann daher ninmer als neben dem positiven Rechte,
als solches integrirend, in einem concrete Staate gedacht werden. Denn in jeder positiven Gesetzge-
bung liegen ja ohnedem die allgemeinen Principien, die allgemeingütlige Grund‑Wahrheiten der
Natur‑Rechts‑Wissenschaft, als veräusserliche Aussprüche der rechtsphilosophierenden Vernunft».
Cfr. Ueber das Verhältniss..., cit., p. 39.
104 «Dass Rechtsprinzipien nicht aus der Vernunft abgeleitet werden, oder ein Gegenstand apriorischer
Erkenntiss seyn können, geht schon daraus hervor, dass es unmöglich ist, bei solcher Betrachtungs-
weise über das Gebiet ethischer Begriffe hinaus zu kommen, und den eigenthümliche Character des
Rechts zu finden». Cfr. Allgemeine Betrachtungen über Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, en
«Kieler Blätter» für 1819, Ersten Band, p. 7.
105 «Denn das Recht kommt erst in seiner eigenthümliche Gestalt hervor, wenn eine äussere Anstalt zur
Gewährleistung gewisser Grundsätze gegeben ist‑eine Anstalt, die wir Staat nennen». Cfr. ibidem.
106 «Hieraus erhellet zugleich, dass die Betrachtung einer erdichteten Naturzustandes, der dem Leben der
Menschen in der Staatsverbindung vorhergegangen seyn soll, weder etwas Wahres noch Brauchbares
liefern könne». Cfr. ibidem.
50
un conjunto de normas que son operativas «en el derecho de» un

Estado, pero que no han sido creadas por el Estado mismo 107.
En consecuencia, el derecho natural no puede ser entendido como

un ordenamiento jurídico ni anterior al Estado ni paralelo a éste. Falck
se plantea largamente el problema de las lagunas en el derecho 108, y
explica que éstas han de ser resueltas, no por el sentimiento de justi-
cia o de equidad del juez, sino por ese conjunto de verdades jurídicas
(Rechtswahrheiten) que existen necesaria y tácitamente, al margen de
la voluntad del legislador, en todo ordenamiento jurídico. Existe, pues,
una allgemeine Rechtslehre o ciencia jurídica natural, que ha de ser de-
ducida desde las necesidades de la vida, y que ha de volverse inmedia-
tamente hacia la vida práctica 109. Estos principios jurídicos fundamen-
tales componen la parte inmutable del derecho, según Falck, la parte
estrictamente científica, que no está sometida al arbitrio del legislador.
Escribe: «Ante todo, el jurista debe estar preocupado por mantener la
parte estrictamente científica del derecho fuera del influjo de las leyes, a
fin de obtener un margen para un desarrollo del derecho libre y racional.
El resultado de esta fundamentación científica es lo Permanente y lo
Eterno (das Bleibende und Ewige), que se encuentra al margen del cam-
bio histórico; todo lo demás, por el contrario, está sometido al cambio
del tiempo, a las opiniones políticas e incluso al simple arbitrio» 110.
En un sentido parecido al de Falck, Gustav Hugo explicará

tardíamente, en la edición de su Manual de 1819, que el derecho
107 «Wird das Daseyn des Rechts nur als im Staate möglich gesetzt, so muss das natürliche Recht, falls
ein solches anzunehmen ist, etwas Anderes seyn, als ein Vernunfrecht oder als die Theorie der geselli-
gen Verhältnisse in Naturzustande, und es bleibt kein andern Begriff übrig, als der Inbegriff solcher
Normen, die zwar in einem Staate practisch sind, aber nicht durch den Staat selber hervorgobracht
worden». Cfr. ibidem.
108 Vid. Allgemeine Betrachtungen..., cit., pp. 8‑12.
109 «Eine allgemeine Rechtslehre oder natürliche Rechiswissenschaft hingegen muss sich unmittelbar
den Rechtsverhältnisse des Lebens zuwenden, und ihre Forschungen nach andern Regein leiten». Cfr.
Allgemeine Betrachtungen..., cit., p. 15.
110 «Vor allen Dingen soliten die Rechtsgelehrten bemüht seyn, den reinwisseschaftlichen Theil des Re-
chts von dem Einflusse der Gesetze frei zu erhalten, und für eine freie, rationelle Entwickelung Raum
zu gewinnen. Das Resultat dieser wissenschaftlichen Ergründung ist doch allein das Bleibende und
Ewige, dasjenige, welches frey sein kann von geschichtliche Einwirkungen; alles Andere dagegen ist
dem Wechsel der Zeiten, der politischen Ansichten und oft sogar einer reinen Willkühr unterworfen».
Allgemeine Betrachtungen..., cit., p. 16.
51
natural proporciona unas relaciones jurídicas que ningún derecho

positivo puede proporcionar por sí solo y, de forma similar a la de
los juristas medievales, Hugo mantiene que el derecho natural es
contemplado como un derecho positivo general (ein allgemeines
positives Rechts) que puede ser modificado en determinados extre-
mos, pero nunca en su totalidad 111. La singular concisión de Hugo
no permite exponer más ampliamente su pensamiento.
Lo peculiar de estos autores, frente a la tradición ilustrada, es que

entendían al derecho natural como una parte del derecho positivo que
ya existe y que, sin embargo, no debe su validez a unos fundamentos
positivos. M. Tonsen se expresa, a este respecto, con bastante precisión.
Según este autor, existe la ciencia de un derecho positivo general (die
Wissenschaft eines allgemeines positiven Privatrechts), que es la que
él propone. Tal ciencia se diferencia del derecho natural (Naturrecht),
de la Philosophie des positiven Rechts o de la ciencia de la legislación
(Gesetzgebungswissenschaft), en que estas últimas ciencias solamente
proponen los criterios a tenor de los cuales un conjunto de reglas debe
ser elevado a preceptos 112, y él, en cambio, propone considerar las nor-
mas que ya poseen fuerza legal, las que componen el derecho natural,
que son aquellas normas que, aunque deben ser consideradas como par-
te de las reglas que tienen fuerza positiva, no se justifican, sin embargo,
por un fundamento jurídico‑positivo 113. Estas normas, prosigue Tonsen,
111 «Das Naturrecht sollte juristische Verhältnisse angeben, die um deswillen kein positives Recht ange-
ben kann, weil keine Obrigkeit da ist, und ohne Obrigkeit doch alles nur auf Treu und Glauben, auf
Moral, beruht... Das Naturrecht sah man als ein allgemeines positives Recht an, welches von dem we-
niger allgemeinen zwar abgeändert werden könne, aber nicht immer abgeändert sei». Cfr. Lehrbuch
des Naturrecht. 4ª edición. Berlín, 1819, § 30.
112 «Die Wissenschaft eines allgemeinen positiven Privatrechts sucht auf eine doktrinelle Weise zu be-
gründen und abzuleiten derjenigen Theil des positiven Privatrechts, welcher nicht zum geschriebenen
Gesetz und zum Gewohnheitsrecht gerechnet werden kann. Diese Doktrin 1) Unterscheidet sich also
von denjenigen Wissenschaflen, welche man gewöhnlich unter den Namen von Naturrecht, Phi-
losophie über das positive Recht, und Gesetzgebungswissenschaft begreift— von den beiden letz-
tern, indem nur die Gründe enthalten, warum eine bestimmte Summe von Regeln zu gesetzlichen
Vorschriften erhoben werden könne». Cfr. Grundsätze eines allgemeinen positiven Privat‑Rechts.
Kiel, 1828, p. 1.
113 «hier aber von Normen die Rede seyn wird, sie schon an sich gesetzliche Krafl haben; vom Natur-
recht, indem dieses, wenn auch in demselben zum Theil von Regel gehandelt wird, welche für sich
positive Gültigkeit haben, dieselben doch nicht durch ein positiv‑rechtliches Fundament begründet».
Cfr. ibidem.
52
aunque se muestran fácticamente a través de una voluntad legisladora,

no necesitan de una declaración expresa o de un acto de publicación
para poseer fuerza vinculante 114. Estas normas se diferencian del resto
del derecho positivo esencialmente en que las leyes escritas y las cos-
tumbres jurídicas varían necesariamente con la cultura de cada pueblo,
mientras que éstas, por el contrario, son inmodificables, y, de hecho,
rara vez sufren alguna modificación 115.
Con lo expuesto hasta ahora puede apreciarse la existencia de una

corriente de juristas, en pleno siglo XIX, que supera tanto las co-
rrientes que postulan el origen arbitrario de todo ordenamiento jurí-
dico, como la concepción trivial y usual del derecho natural que lo
contempla como un ordenamiento jurídico inmutable que discurriría
paralelo al derecho «positivo». Friedrich Fischer publicó, sobre este
tema, en 1837, una de las obras más completas de la primera mitad
del siglo XIX, solamente superada por la de Arnold Möhl.
Fischer indicaba que existían, en 1837, dos tendencias fundamen-

tales en la teoría jurídica. Por un lado estaba el derecho racional, Ver‑
nunftrechts, al que también llama derecho natural racionalista, que
se presentaba como un sistema jurídico construido a priori, desde la
razón pura, y que únicamente consideraba al derecho realmente exis-
tente como objeto de su posible crítica, pero en modo alguno como
una fuente de conceptos jurídicos 116. En oposición a esta doctrina del
114 «Denn die Doktrin, von der hier behandelt wird, enthält theils solche Normen welche, wenn sie
auch in einem legislativen Willen factisch nachzuweisen sind, doch welche eine wörtliche Erk-
lärung noch einen Publikationsact zu ihren verbindlichen Kraft erfordern; wie z.B. die Verpflich-
tung niemanden ohne rechtlichen Grund in der Disposition über seinen Körper zu stören». Cfr.
Grundsätze..., cit., p. 3.
115 «Der hier aufzustellende Theil des positiven Rechts unterscheidet sich daher von den übrigen wes-
entlich dadurch, dass letztere (das geschriebene Gesetz und Gewohnheiten) sich mit den steigenden
und sinkenden Cultur eines Volks, bei einer Veränderung der äusseren und innern Bedürfnisse
desselben, nothwendig verändern; bei jenen, dagegen, welcher einem Wesen nach veränderlich
ist, nur zufällig und unter bestimmten positiven Bedingungen eine Veränderung statt finden».
Cfr. Grundsätze..., cit., p. 6.
116 «Unter Vernunfrecht oder rationalistischen Naturrecht verstehen wir ein Rechtssystem, welches a
priori konstruirt, oder rein aus der Vernunft und ihren Ideen heraus abgeleitete und entwickelt seyn
will; welches somit das wirkliche und historische Recht und die positiven Rechtsverhältnisse nur als
Gegenstand seiner Kritik, auf keinerlei Weise aber als Quelle seiner Rechtsbegriffe ansieht». Cfr.
Ueber den gegenwärtigen Stand des Naturrechts. Basel, 1837, p. 11.
53
derecho natural, la filosofía del derecho positivo situaba al derecho

existente históricamente como la única fuente de conceptos jurídicos,
por lo que la filosofía jurídica quedaba reducida al análisis y desa-
rrollo de los principios y verdades contenidos en el derecho existente
históricamente 117, tal como venía proponiendo la Jurisprudence in-
glesa desde Bentham y Austin.
Fischer entiende que el racionalismo (Rationalismus) que repre-

sentó Kant no llegó a sospechar, en su desprecio y minusvaloración
del derecho positivo existente 118, que existe un derecho natural que
se hace vigente en las sociedades humanas con necesidad incons-
ciente, por sí solo y de forma instintiva, a través de la naturaleza de
las cosas, que se muestra mediante la inspiración del legislador 119.
De hecho, escribe Fischer irónicamente, la humanidad no ha tenido
que esperar a que llegaran los iusnaturalistas, y mucho menos a los
moralistas, para saber qué es justo. El derecho y la moral son, al
mismo tiempo que realidades racionales, productos naturales que
proceden del impulso humano puro, adecuado y natural, así como
del genio de cada pueblo y de las épocas, de la naturaleza de las
relaciones humanas, tal como se nos muestran por sí mismos 120.
Los ataques de Fischer fueron dirigidos, fundamentalmente, con-

tra la Escuela del derecho natural racionalista, a la que suele llamar
Rationalismus. Apenas tiene en cuenta o critica a la Philosophie des
117 «Im strenge Gegensatze hiermit betrachten die Philosophen des positiven Rechts das historische oder
wirkliche gewordene Recht als die einzige Quelle der Rechtsbegriffe, wonach konsequenter Weise
die Rechtsphilosophie in einer blossen logische Analyse und Fortentwicklung der dem historischen
Rechte zu grunde liegenden Grundsätze und Rechtswahrheiten bestehen müsste». Cfr. ibidem.
118 Vid. op. cit., p. 13. Aquí vierte juicios fuertes contra el derecho natural «racionalista» y, más en con-
creto, contra Kant.
119 «Von einem Naturrechte, das sich in der menschlichen Gesellschaft mit unbewusster Nothwendigkeit
geltend gemacht, und die rechtliche Verhältnisse der Menschen, wie von selbst und instinkartig, durch
die Natur der Sache, und durch Inspiration des Gesetzgeber, erzeugt hätte, hat der Rationalismus
keine Ahnung». Cfr. Ueber..., cit., pp. 13‑14.
120 «Die Menschheit hat nicht [sic en el original] aus den Naturrechtslehrer gewartet, so wenig als auf
den Moralisten, um erst von ihnen zu erfahren, was Recht und Sitte sey, und sich darnach zu achten;
sondern Recht und Sitte sind eben so sehr, als sie Vernunfideen sind, auch Naturgewächse, die aus
dem reinen, gesetzmässigen und naturnothwendigen Grunde der menschliche Triebe, aus dem Ge-
nius der Völker und Zeitalter, und aus der Natur der menschlichen Verhältnisse, wie sich von selbst
ordnen». Cfr. Ueber.... cit., p. 17.
54
positiven Rechts. Él explica reiteradamente que el derecho natural es

tarea de la reflexión (del Nachdenken) sobre la Realidad, no el resul-
tado de un pensamiento (Denken) pretendidamente puro o a priori 121.
La reflexión humana debe versar, pues, sobre el derecho real e his-
tóricamente existente, y también sobre el sentimiento de la justicia,
pero sobre el sentimiento, Gefühl, objetivo, no sobre las ganas o el
arbitrio (die Gelüste, Willkühr), caprichoso 122.
El derecho natural es, pues, una realidad estrictamente jurídica, se-

gún Fischer, no una tarea «racional», que se desarrolla y perfecciona se-
gún el grado de desarrollo de los pueblos 123. No es admisible un derecho
natural general, vigente para todas las épocas y todos los pueblos, que
—así entendido— solamente sería un derecho pobre de los comienzos
más groseros; al contrario, cada pueblo posee «su» derecho natural, que
avanza con el tiempo 124. Esta perfectibilidad del derecho natural es una
consecuencia del hecho de que no existe una línea fija que delimite de-
finitivamente las fronteras entre la moral y el derecho. Al contrario, con
el progreso de la humanidad, esta línea se desvanece cada vez en mayor
medida, de modo que la ley jurídica natural acoge en forma creciente
contenidos morales, que elevan a la humanidad a alturas superiores 125.
Arnold Möhl representa un pensamiento parecido al de Fischer, aun-

que, quizá sin tanta fe en el progreso moral de la humanidad. Este autor
indica que el derecho natural no puede consistir en un sistema
121 En la p. 23 de op. cit. hace una crítica a Hegel porque, tras reconocer la necesidad de lo que es en y
por sí (an und für sich) verdadero, hace regresar el derecho a las inseguras regiones del pensamiento,
con lo que concibe al derecho natural —sinónimo en Fischer del derecho justo— como una tarea del
pensamiento, y no de la reflexión sobre la necesidad del derecho: «nicht durch blosses Nachdenken
über seine naturnothwendigen Erscheinungen begründen wollte».
122 «Leider ist mit der Berufung auf das Gefühl auch in der Rechtsphilosophie viel Unfug getrieben
worden, indem, statt strenger Beobachtung und Analyse des allgemeinmenschlichen Rechtsgefüh-
les, subjektives Gelüsten und willkührliche Meinung ist geltend gemacht worden». Cfr. Ueber...,
cit., p. 35.
123 Vid. la p. 27 de op. cit., en donde comienza a tratar de la «Perfektibilität des Naturrechts».
124 «und es gibt ebenso kein allgemeines, für allen Zeiten und Völker geltendes Naturrecht, welches nur
ein armseliges Urrecht des rohesten Anfangs seyn könnte. Jedes Volk hat sein Naturrecht, das wieder
mit der Zeit fortschreitet». Cfr. Ueber..., cit., p. 69.
125 «Verhältniss des Naturrechts zur Moral: dass diese Gränzlinie keine Feste ist, sondern mit dem
Fortschritt der Menschheit sich nach und nach verschiebt. Denn das ist eben die Aufgabe des sittlichen
Fortschritts des Menschengeschlechts, dass das Sittengesetz nach und nach wieder zum Naturgesetze,
dass die Menschheit zur anderen höheren Natur werde». Cfr. Ueber..., cit., p. 66.
55
jurídico-filosófico, que ordenara y dedujera todas las instituciones ju-

rídicas según un criterio sistemático. No pueden existir unas pandectas
iusnaturalistas que acudieran en auxilio del derecho positivo cuando
éste no pudiera resolver un problema 126. Recht ist ein sittlicher Begriff:
el derecho es un concepto moral, establece Möhl programáticamente.
Como realidad moral que es, no puede ser separado de la moral en ge-
neral, pues la misión de la vida del hombre, en su conjunto, es vivir de
acuerdo con la ley moral. El origen de esta ley, de la que el derecho es
una parte, no es un invento de los hombres, sino que le es dado a éstos.
Porque el derecho, como ha explicado Göschel, tiene un origen reli-
gioso 127. Möhl alude de vez en cuando a una idea del derecho, a que se
encaminaría o debería dirigirse a todo el derecho históricamente exis-
tente; un resultado de este tender continuo hacia la justicia, es que todo
derecho histórico es incompleto, imperfecto. La filosofía del derecho
positivo, que ha desarrollado Hugo, es un auxiliar valioso del derecho
natural, pues permite disponer de criterios —basados en la utilidad—
para mejorar el derecho existente 128.
126 «Das Naturrecht kann und soll nicht ein philosophisches Rechtssystem aufstellen, in welchem alle
unter den Menschen vorkommenden Verhältnisse und Anstalten von einem philosophischen Ge-
sichtpunkte aus systematisch angeordnet und deducirt werden; es soll eben so wenig eine Art von
naturrechtlichen Pandekten sein, aus welchem die in einem positiven Rechte nicht entscheidenen
Fälle in subsidium entscheidenen werden könnten, es soll blos die höchsten Idee des Rechts,
welche aller positiven Gesetzgebung zur Basis dienen, entwickelt». Cfr. Ueber das Naturrecht.
Mannheim, 1841, p. 26.
127 «Recht ist ein sittlicher Begriff und kann von der Moral nicht getrennt werden. Dem moralische
Gesetze gemäss zu leben ist die Pflicht des Menschen, ihm Ansehen und Bedeutung zu ver-
schaffen ist Pflicht der menschliche Gesellschaft, ist ihre Aufgabe, ihr Zweck. Der Ursprung
dieses Gesetzes, das Recht also, kommt nicht von den Menschen, est ist ihnen gegeben, und
darnach ihre Handlungen, ihre Verhältnisse zu ordnen. Das Recht ist, wie Göschel sagt,
nicht von den Menschen gekommen, es ist zu ihnen gekommen. Das Recht hat daher eine
religises Ursprung». Cfr. Ueber das Naturrecht, cit., p. 32.
128 «Die Philosophie des Rechts, wie dieselbe zuerst Hugo bearbeitet hat, ist nämlich die Prüfung, die
Kritik der in den positiven Rechte vorkommenden Instituten und Anordnungen, inwiefern dieselben
die höchste Idee des Rechts gemäss sind oder nicht gemäss sind. Das unvermeidliche Resultat dieser
Prüfung wird hier freilich sein, bei der Unvollkommenheit alles Menschlichen, auch in positiven
Rechte die Anwendung und Durchführung der höchsten Idee des Rechts nur unvollkommen ist, dass
sich gegen Alles viel einwenden lässt, dass fast nichts den höchsten Ideen des Rechts ganz gemäss ist,
dass fast Alles nur provisorisch, nicht peremptorisch rechtlicht ist, dass Alles nur Stückwerk ist, dass
es aber noch um Vieles schlechter sein würde ohne positives Recht, dass ohne dasselbe von Reali-
sirung der höchsten Idee des Rechts gar keine Rede sein könnte. Die Philosophie des positiven Rechts
wird zum Resultate haben mit den Positiven zu versöhnen, und wir den Nutzen haben, die beste
Anleitung zur Verbesserung des bestehenden Rechts zu geben, hauptsächlich durch den höhern Blick
auf das positive Recht überhaupt, den sie uns verschafft. Die Prüfung aber und Kritik des positiven
56
Las teorías usuales sobre el derecho natural que partían desde el

status naturae no sirven para explicar la realidad jurídica porque
solamente en la sociedad se realiza la vida del hombre y, con ella,
su libertad, su dignidad, su propiedad, y en ella es donde la fuer-
za humana, que tiende hacia su desarrollo, es un derecho que es
admitido y que debe ser afirmado. En consecuencia, no podemos
hablar de derecho antes de la existencia de la sociedad humana,
y los llamados «derechos fundamentales» (Urrechte) no existen;
tales Urrechte, como se les suele llamar, no son otra cosa que las
condiciones necesarias del existir físico y moral del hombre, de las
que él dispone en sociedad, sin las cuales no puede el hombre ser
pensado como hombre 129. Existen, pues, unos principios que son
el fundamento de todo derecho posible. Por este motivo, las leyes
positivas no pueden ser consideradas como la fuente única del de-
recho: el derecho existe antes que las leyes, y sólo a través de éstas
es convertido en reglas 130. Por esta razón, un código es como una
gramática, pues del mismo modo que la gramática presupone una
lengua, así la ley presupone el derecho 131.
Möhl también distingue dos elementos en el derecho, uno per-

manente y eterno, y otro cambiante, aquél de naturaleza moral, éste
de índole política. El primero, afirma Möhl, igual que Conan, es
eterno e inmodificable, y el otro es variable, pues moral y política,
que son los componentes de todo derecho positivo, se comportan
entre sí como fin y medio. El componente moral del derecho existe
Rechts setzt immer jedoch das Allgemeine voraus, welches nothwendig dabei zum Grunde liegen
muss und dieses Allgemeine eben ist das Naturrecht». Cfr. Ueber das Naturrecht, cit., pp. 27‑30.
129 «Mit dem Naturrechte wesentlich verbunden ist aber die Philosophie des positiven Rechts. Diese
verhält sich zu dem Naturrecht, wie sich der besondere Theil zu allgemeinen Theil verhält». Notax.
130 «Erst durch in der Gesellschaft wird die Thatsache des Lebens, der Freiheit, der menschliche Würde,
des Besitzes ein Recht, wird die Macht und das Vermögen des Menschen zur Aeusserung und Ent-
wicklung seiner physischen, moralischen und intellectuelen Kräfte ein Recht, welches anerkannt und
behaupten werden soll und muss. Vor aller menschlicher Gesellschaft kann daher von keines Rechten,
es kann nicht von sogenannten Urrechte gesprochen werden. Was man Urrechte nennt, sind nichts
als die Bedingungen des physischen und moralischen Daseins des Menschen, mit welchen er in der
Gesellschaft dasteht, ohne welche das Mensch als Mensch nicht gedacht werden kann». Cfr. Ueber
das Naturrecht, cit., p. 41.
131 «Die Gesetze können aber das Recht nicht machen. Das Recht ist vor den Gesetzen bereits vorhanden
und wird nur durch sie in Regeln gebracht». Cfr. Ueber das Naturrecht, cit., p. 48.
57
independientemente del consenso de los hombres, mientras que la

dimensión política del mismo está sometida a lo que los hombres
acuerden, y varía según los pueblos y los tiempos, de modo que se
puede decir, con Aristóteles, que constituye la medida para todo
aquello que no es igual 132.
En oposición a las doctrinas iusnaturalistas, especialmente a

la kantiana, este jurista nos explica que el derecho subjetivo,
entendido como una facultad que el hombre posee para hacer u
omitir, se corresponde, ciertamente, con una obligación por par-
te de los otros hombres. Pero no se trata, como mantenía Kant,
de la obligación que corresponde a los demás de respetar esa
libertad en el sujeto actuante, sino de una obligación previa a la
facultad, que es la que la legitima, de modo que, donde no existe
obligación, no se puede hablar de derecho: ése es solamente el
campo de la fuerza 133. Esto implica que la obligación o la dimen-
sión normativa, le adviene al derecho desde la moral. Frente al
derecho natural anterior, que distinguía entre obligaciones per-
fectas (las jurídicas) y las imperfectas, que serían las morales,
Möhl establece que an und für sich todas las obligaciones son
obligaciones perfectas: si una obligación no es «perfecta», el
hombre no tendría ningún deber de obedecerla 134. Todos los in-
tentos de distinguir derecho y moral deduciéndolos de principios
132 «Ein Gesetzbuch ist gerade wie eine Grammatik; so wie diese die Sprache voraussetzt, so jenes das
Recht». Ueber das Naturrecht, cit., p. 48.
133 «Bei allen positiven Gesetzgebung muss übrigens ein berharrliches und ein bewegliches Element
unterscheidet werden, jenes ist das moralisch, dieses das politische. Das erstere ist ewig und unverän-
derlich, das letztere wandelbar und veränderlich, denn Moral und Politik, welche die Bestandtheile
eines jeden positiven Rechts sind, verhalten sich wie Zweck und Mittel. Der moralische Bestandtheil
des Rechts besteht unabhängig von der Uebereinkunft der Menschen, hingegen der politische Bes-
tandtheil des Rechts beruht auf der Uebereinkunft der Menschen und ist nach Verschiedenheit der
Zeiten und Völker verschieden und man kan denselben, um mit Aristoteles zu reden, wie die Maase
betrachten, welche auch nicht allenthalben gleich sind». Cfr. Ueber das Naturrecht, cit., p. 72. Como
puede apreciarse repite, casi con el mismo tenor, las ideas que ya encontramos en Conan, Tholosanus
y Hugo de Roy.
134 «Recht im subjectiven Sinne, als das dem Menschen seiner Natur und seinen Verhältnisse nach
Zukommende, als die Befugniss des Thuns und Lassens, als die Freiheit des Handelns und Nich-
thandelns, kann von einer gegenüberstehenden Obliegenheit, einer correspondirenden Pflicht
in Andern nicht getrennt werden. Recht und Pflicht bedingen sich gegenseitig». Cfr. Ueber das
Naturrecht, cit., p. 39.
58
FRANCSICO CARPINTERO
supremos distintos, han estado condenados al fracaso, como ya

demostró Flatt, pues toda obligación tiene fuerza vinculante (es
una Zwangspflicht), y todo derecho es un derecho vinculante y
coactivo 135. Por tanto, moral y derecho poseen una fuente uni-
taria, que es la noción de obligación o deber, y corresponde al
Estado establecer, de acuerdo con su finalidad específica, qué
obligación (moral) debe ser elevada al plano jurídico 136. La le-
gislación jurídica, explica Möhl, toma sus contenidos desde la
moral, y esto nos hace ver que derecho y moral no tienen como
contenidos distintas obligaciones, sino las mismas. Sucede que
el Estado dota a algunas obligaciones de coercibilidad, y de aquí
surge la diferencia entre obligaciones jurídicas (Rechtspflichten)
y obligaciones morales (Liebespflichten) 137.
La fuente y el tronco unitario del derecho y de la moral, la unidad

original de la obligatio, ha sido una constante de la jurisprudencia oc-
cidental durante muchos siglos. Haber comprendido, como hizo Möhl
en solitario, en medio de una época que no le era propicia, que no
puede existir una facultad sin derecho, derecho sin deber previo, es un
mérito singular.
8. ¿QUÉ HA SUCEDIDO?
Hemos tenido una reflexión sobre el derecho que ha recogido las

necesidades históricas como parte del derecho natural. Además, esta
reflexión ha sido la más extensa, geográfica y cronológicamente. Es
procedente interrogarnos sobre el transcurso de nuestra historia del
135 «An und für sich nämlich sind alle Pflichten vollkommene Pflichten, der Mensch soll aber seine
Pflichten erfüllen, es giebt hier keinen Unterschied zwischen vollkommenen und unvollkommenen
Pflichten. Da nun jeder Pflicht ein Recht gegenübersteht, so gibt es auch an und für sich keinen Un-
terschied zwischen volkommenen und unvollkommenen Rechte. An und für sich gibt es nur grössere
oder geringere, wichtigere oder minder wichtige Pflichten und Rechte, sie sind nur dem Grade, nicht
dem Wesen nach unterscheiden». Cfr. Ueber das Naturrecht, cit., p. 51.
136 «Alle Versuche, den Unterschied zwischen Rechten und Pflichten aus einem obersten Grundsätze
zu deducieren, sind verunglückt, wie dies Flatt überzeugend nachgewiesen hat. Jede Pflicht sollte
eigentlich eine Zwangspflicht, jedes Recht ein Zwangsrecht sein». Cfr. ibidem.
137 «Es ist daher die Aufgabe des Staats, gemäss seinem Zwecke, welcher in der Beförderung der sit-
tlichen Vollkommenheit besteht, diejenigen Pflichten zu Zwangspflichten zu machen, welche zur
Erreichung dieses Zweckes wesentlich nothwendig, oder doch sehr fördern sind». Cfr. ibidem.
59
pensamiento, para conocer los factores que han determinado la pérdi-

da de esta mentalidad, de modo que la Edad Contemporánea ha enten-
dido que sólo puede existir un derecho natural inmutable porque está
fundamentado en la naturaleza de las cosas, o un derecho positivo que
puede acoger en su seno cualquier contenido sin perder por ello su
carácter jurídico.
La época que transcurre del siglo XII al siglo XVI es de predominio

del Jus Commune. Sin duda, Tomás de Aquino fue su mejor teórico
(aunque él no fue jurista), y corresponde a los historiadores actua-
les rescatar la explicación íntegra de Aquino sobre el derecho, que
ha quedado detenida en el estudio del triple escalonamiento de leyes
(Ley Eterna, Ley Natural, Leyes humano‑positivas) y en la noción de
la Ley natural como una participatio de la razón humana en la Ley
Eterna de Dios. Todo esto es cierto, pero es incompleto, y no basta con
releer los tratados de la prudencia y de la justicia contenidos en la II‑II
de la Suma Teológica: también en el tratado de las leyes que expone
la I‑II de esta obra aparecen bastantes declaraciones que no pueden
ser asimiladas si el estudioso comienza usando exclusivamente como
hipótesis hermenéutica de estos textos el escalonamiento aludido de
las leyes y la participación humana en la razón divina. Otros teóri-
cos relevantes de la forma de trabajar el Jus Commune han quedado
aludidos: Bellapertica, Oldendorp, Conan, Tholosanus, etcétera. Sus
explicaciones fueron menos extensas, ordenadas y profundas que las
de Tomás de Aquino, pero no menos claras.
Durante siglos han convivido dos tipos de escuelas en Europa: las

que culminaban sus estudios en las asignaturas propias de la teolo-
gía de entonces, a cuyos saberes llamamos genérica e imprecisamente
«escolásticos», y las escuelas de derecho, muy alejadas de aquellas
otras. La enemistad gremial fue continua durante varios siglos, y el
Papa Honorio III prohibió que los clérigos estudiaran en las escue-
las de derecho. Crearon dos tipos de saberes distintos, el escolástico
representando ante todo la subtilitas, y el jurídico la rudeza. Durante
mucho tiempo, el único autor dedicado a la filosofía y a la teología
que se interesó por el derecho, fue Tomás de Aquino. Por el contrario,
Duns Escoto despreció el trabajo de los juristas. Pero sucede que, a
60
FRANCISCO CARPINTERo
partir del siglo XV, los escolásticos se interesaron por los fundamen-
tos del derecho: solamente por los fundamentos y nociones primeras,
porque ellos despreciaban el trabajo minucioso y detallista de los ju-
ristas, siempre analizando problemas concretos a las luces del Corpus
Juris y de los comentarios y glosas de otros juristas. Juan de Gerson
y Conrado de Summerhart, sobre las trazas de la filosofía escotista,
negaron la capacidad del hombre para penetrar en la naturaleza de las
relaciones sociales (con lo que atacaron decisivamente la validez del
saber jurídico romanista), y entendieron que el derecho se manifiesta
ante todo como una potentia seu facultas sobre la propia persona y los
propios actos.
Ya solamente faltaba aplicar esta nueva mentalidad a la entraña del

estudio jurídico. El proceso por el que esta nueva forma de razonar
sobre las libertades de la persona entró en la ciencia jurídica, aunque
brusco, fue lento. Los humanistas atacaron la Jurisprudentia existen-
te, a la que vieron como un ars iniquitatis, y propusieron lo que los
historiadores alemanes llaman una nueva «idea del derecho», basada
ante todo en la «equidad natural». Al rechazar las exigencias de las
objetividades socialmente vigentes, sólo quedaba la persona humana,
la persona ut persona, que se oponía a la noción entonces tradicional
de persona jurídica, que ante todo mentaba unas exigencias iguales
para todos los incluidos en la misma situación: así, frente a la hete-
ronomía que acarreaba toda objetividad, opusieron la autonomía de
una persona que es libre para disponer sobre su propio cuerpo y sus
propios actos. El primer jurista que abordó esta empresa fue Fernando
Vázquez de Menchaca, en sus Controversias ilustres (1664), un libro
que se anticipó en casi un siglo a su época. Pero lo que no hicieron los
juristas, o lo hicieron a medias, lo consumaron los teólogos, porque en
España hubo un reverdecimiento de los estudios escolásticos en el si-
glo XVI que dio lugar a lo que llamamos II Escolástica, o Escolástica
Tardía Española. Lo inició Francisco de Vitoria a comienzos de siglo,
y lo afianzó Domingo de Soto. Estos dos teólogos (que se decían to-
mistas) fueron más o menos fieles al espíritu tomista y medieval. Tras
la generación intermedia compuesta por Medina, Cano, Lugo, Báñez,
Salón y Aragón, llegó la última generación de escolásticos, integrada
por jesuitas: Gabriel Vázquez de Belmonte, Luis de Molina y Francisco
61
Suárez. Del mismo modo que los anteriores, también estos últimos se
proclaman tomistas, cosa más patente en ellos porque los Estatutos
de la Compañía de Jesús imponían a sus miembros la obligación de
seguir la filosofía de Santo Tomás. Pero estos teólogos españoles no
tanto discuten con Tomás como con Escoto, Gerson y Conrado: un
juicio que hay que matizar mediante un estudio más individualizado.
Pero podemos afirmar que así como los primeros de aquellos teólogos
tendieron a ser tomistas, los últimos tenían al tomismo por una filoso-
fía superada. Y la escena escolar se llenó, de manos de Luis de Molina
y Francisco Suárez, de inmutables naturalezas de las cosas y de dere-
chos naturales de libertad. Puede parecer contradictoria la afirmación
simultánea de ambas realidades: tan contradictoria como cierta.
Pero el avance del siglo XVI fue avance en doctrinas que pos-
tulaban que la bondad o maldad de las conductas surge ex objecto,
esto es, que las acciones son buenas o malas en sí mismas al margen
de las circunstancias: una tesis muy ajena a la enseñanza tomista,
que solamente tomaba el criterio ex objecto como uno más entre
otros. Gabriel Vázquez de Belmonte pasó a la historia por este ob-
jetivismo extremo que incluso postulaba que el «deber ser» nacía
desde el «ser», de modo que desde la maldad de una conducta bro-
taba sin más su prohibición 138. Era el triunfo del criterio formaliter,
que atendía a las cosas en sí y por sí mismas, que lo reconocemos
igual en Vázquez de Belmonte que en Herbert de Cherbury y, poco
después, en Hugo Grocio. Es el mismo criterio que seguía Luis de
Molina, quizá el más jurista de este grupo de teólogos, que merece
una mención especial.
8.1. Luis de Molina
Molina ha pasado a la historia más por sus aportaciones teoló-

gicas que no jurídicas. Influyó mucho en la teología católica del
siglo XVII, como reconocemos en los ataques de Pascal contra los
jesuitas, normalmente llamados por él «molinistas». Luis de Molina
138 Vid. J. Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., pp. 232‑235.
62
entiende que si la obligación nace «de la naturaleza del objeto»

(oritur a natura rei, como sucede con la ayuda al que está en ex-
trema necesidad, o con la prohibición de mentir, robar o adulterar)
entonces pertenece al derecho natural; si la obligación no nace de
la naturaleza de la cosa, sino de la voluntad del que ordena, en-
tonces corresponde al derecho positivo humano. Igual que Gabriel
Vázquez, él entiende que la naturaleza de la cosa es normativa por
sí, de forma que la orden o prohibición se sigue sin más desde la
índole de la conducta 139. Entiende, además, que desde las natura-
lezas de las cosas surgen capacidades de hacer para cada persona,
como son las de usar las cosas propias, comer el alimento de uno,
vestir el propio vestido, etc. 140. Así, desde las objetividades de las
naturalezas de las cosas se derivan derechos naturales subjetivos
para cada persona.
Pero la noción de derecho subjetivo que Molina usa más fre-

cuentemente apenas se relaciona con las naturalezas de las cosas.
Da a entender que la manifestación primera del derecho es el dere-
cho subjetivo porque, aparte de su insistencia en las «facultates»,
escribe expresamente:
«No veo el modo cómo pueda ser definido más cómodamente

el derecho en esta acepción, que si dijéramos que es la facultad de
hacer, de obtener o de insistir, o de comportarse de cualquier otro
modo que, si fuera impedida sin legítima causa, se haría injuria
al que la posee» 141. Del contexto se desprende que no se limita a
analizar una de las varias manifestaciones de la vida jurídica, sino
139 «Regula ergo generalis ad dignoscendum, num aliquid ad jus naturale, an ad positivum pertineat, haec
est. Si obligatio oritur a natura rei, quae praecipitur aut prohibetur, quia Videlicet in se est necessaria,
ut fiat, ut est subvenire extreme indigenti, vel quia in se est illicita, et mala, ut furari, adulterari, men-
tiri, tunc praceptio pertinet ad jus naturale; si verior obligatio non oritur a natura rei quae praecipitur
aut prohibetur, sed a praecepto et voluntate prohibentis... pertinet ad jus positivum». Cfr. De justitia
et jure opera omnia. Venetiis, 1614, Tractatus Primus, Disputatio 4.
140 «Facultas, quod ex natura rei habet uniusquisque, ad utendum rebus suis, ut ad comedendum pro-
prium cibum, ad induendam propriam vestem... est jus de quo modo loquimur». Cfr. de justitia..., cit.,
De justitia..., cit., Secundus, Disputatio 1.
141 «Nec Video posse jus in ea acceptione aliter commodius deffinire, qua si dicamus; Est facultas aliquid
faciendi, sive obtinendi, aut in eo insistendi, vel aliquo alio modo se habendi, cui sine legitima causa,
contraveniatur, injuria sit eam habendi». De justitia..., cit., Tractatus Secundus, Disputatio 1.
63
la fundamental, que debe ser entendida sobre el patrón del derecho

real de propiedad: «La facultad de uno para insistir y persistir en
la posesión de sus cosas es el jus del que tratamos» 142. Porque el
derecho en general no es otra cosa que la facultad a una cosa, como
si decimos que los caballos tienen derecho al pasto, las estrellas a
iluminar, los distintos elementos a subsistir en sus lugares 143. El de-
recho es algo que nos es debido, de lo que somos dueños, al modo
de los jura in re 144. Y este dominium no es entendido con restric-
ciones, sino simpliciter, como el que tiene un señor sobre las cosas
que son suyas 145.
Con él echa a andar, de forma aún poco precisa, la doctrina de

los derechos subjetivos naturales individuales. Trata este tema ex-
tensamente en la disputatio 1 del Tractatus II del De justitia et iure,
en donde se propone examinar una nueva noción del derecho. Esta
noción nueva la forman las facultades que posee cada ser humano
para actuar de acuerdo con la naturaleza de cada conducta o re-
lación, como es el derecho a comer la propia comida, a vestir el
propio vestido, a pasear cada uno por su casa o por la calle 146. Éstas
son facultades que nacen desde la naturaleza de la cosa ex natu‑
ra rei. Presentando así el tema, podría pensarse que quiere aludir
a las competencias que brotan desde las exigencias objetivas de
cada conducta: no es así, porque todos los ejemplos que propor-
ciona se refieren muy directamente al uso inmotivado del propio
arbitrio, que presenta como una facultad que surge «desde las cosas
142 «Item facultas uniusquisque insistendi, aut persistendi possessione rerum suarum, est jus, quo nunc
tractamus». Cfr. ibidem.
143 «Jus non aliud esse quam facultatem quamcumque ad rem quamvis, dominiumque cun jure recur-
rere, esseque non solum in bestiis, ut in equo ad pastum sumendum, sed etiam in rebis cognitione
carentibus, ut in astris ad illuminandum, in elementis ad consistendum in suis propriis locis, etc». De
justitia..., cit., Tractatus Secundus, Disputatio 3, col. 33.
144 «Quia vero nihil magis nobis est devinctum, quam id, cujus sumus domini, jura, quae circa res
quarum sumus domini habemus, earumdemmet rerum comparatione, in primis ac praecipue appel-
lantur jura in re». Cfr. De justitia..., cit., Tractatus II, Disputatio 2.
145 «dominus enim est, quid habet aliquid suum simpliciter». Cfr. De justitia..., cit., Tractatus II, Dispu-
tatio 3.
146 «Facultas, quae ex natura rei habet uniuscuisque, ad utendum rebus suis, ut ad comedendum propri-
um cibum, ad induendam propriam vestem, ad decerpenda ex arboribus suis poma, ad ambulandum
in propria domo, aut in via publica, est jus de quo modo loquitur». Cfr. De justitia..., loc. cit.
64
mismas». «Del mismo modo, la facultad que tiene cada uno para
insistir y persistir en la posesión de las cosas que son suyas, es el
derecho del que hablamos... Igualmente, la facultad de que dispone
cualquiera, ex natura rei, para recibir gratis algo que procede de la
liberalidad de otra persona, es el derecho del que estamos hablan-
do» 147. Realmente, al filo de los ejemplos que él proporciona abun-
dantemente, parece que la «naturaleza de la cosa» de la que habla
no es sino la voluntad libre o el arbitrio de cada cual.
Él considera que todos estos casos constituyen un derecho, jus,

porque los considera ante todo desde el punto de vista de la injusti-
cia que produciría su impedimento: ¿puede alguien impedir a otra
persona que use legítimamente las cosas que son suyas? Introduce
el adjetivo legitimus, pero en un contexto diferente al romano: por-
que en la ciencia jurídica romanista, legitimus es lo adecuado a la
ley, y Molina usa este término para referirse a todo impedimento de
la propia voluntad no suficientemente justificado. Porque él reitera,
insistentemente, que todos nosotros tenemos ese derecho «del que
hablamos» cuando alguien, que sin legítima causa nos impidiera su
ejercicio, nos cause una «injuria» 148. Porque resulta evidente que
quien nos impida comer lo que es nuestro, o vestir nuestro vestido,
o pasear por la calle, sin haber causa suficiente para ello, está come-
tiendo una injuria contra nosotros. Porque lo que es derecho, jus, se
mide ante todo desde lo que es iniuria, ya que el derecho y la injuria
poseen la misma razón de ser, la misma ratio 149. El derecho vendría
constituido por aquel conjunto de facultades que posee cada perso-
na que no le pueden ser prohibidas sin incurrir en arbitrariedad.
Se percata de que está proponiendo más unas qualitates perso‑

nales que no unas relaciones jurídicas mensurables por la ciencia
del derecho. Porque la ciencia jurídica trabaja sobre relaciones
147 Cfr. ibidem.

148 «Item facultas uniuscuisque insistendi, aut persistendi in propria possessione rerum suarum, est jus,
quod nunc tractamus: quoniam si sine legitima causa illi contraveniatur, per expulsione illi a posses-
sione, infertur eidem injuria». Cfr. ibidem.
149 «Jus quippe, ut dictum est, est quasi mensura iniuriae, in eoque ratio iniuriae est posita, quod sine
legitima causa contraveniatur juri quod quis habot». Cfr. ibidem.
65
realmente medibles, y las cualidades personales son iguales para

todas las personas. Aborda muy modestamente este problema de-
clarando que si se contraviene una facultad de alguien porque existe
causa legítima, esta facultad, considerada en sí (in se spectata), no
desaparece. En el ejemplo clásico del depósito de armas que hace
una persona que después enloquece, la no devolución de ese depó-
sito no destruye la facultad que tiene esa persona: ei non reddatur,
nec proinde facultati, quam alioquin ad id habet, illa de causa con‑
traveniatur, nec tollit facultatem in se spectata esse jus illlus nec fit
iniuria 150. Y no prosigue esta argumentación.
Es consciente de que está argumentando sobre supuestos que no

considera el Corpus Juris, y si la justicia siempre ha sido conside-
rada como dar a cada uno lo que es suyo, ahora, cuando «lo suyo»
no se refiere a otra persona, sino ante todo a la facultad jurídica que
tiene cada cual para hacer lo que quiera con su arbitrio, ¿cómo se-
guir hablando de justicia? Él mismo explica que si alguien come la
comida que es de su propiedad, todos sabemos que tiene derecho a
ése uso: pero no es un acto de justicia, porque ese acto no se refiere
a otra persona. No siempre el que ejerce un derecho hace un acto de
justicia. Sin embargo, como si alguien sin causa legítima le impi-
diera eso le causaría una injusticia, hay que decir que siempre que
se causa una injusticia (como impedir que alguien coma su comida
o vista su vestido), se supone la existencia de un derecho; entonces
decimos que una persona usa de su derecho, pero no que ejerza un
acto de justicia, porque la justicia se relaciona con otra persona, y
este tipo de actos no consideran a los demás 151.
En su línea innovadora, disuelve el cálculo jurídico en la com-

probación del título por el que se posee un dominium, de modo que
si alguien quiere mostrar un titulo jurídico ha de exhibir el «título»
150 Ibidem.
151 «Secundum est. Non semper eum, qui exequitur id, ad quod habet jus, exercere actum justitiae; tamet-
si is, qui sine legitima causa contravenit jus alterius, semper, ut dictum est, in injustitiam incidat, v. g.
qui vescitur cibo suo, induitque proinde uti jure suo: non tunc exercet actum justitiae: eo quod justitia
sit ad alterum, is vero eiusmodi actibus nequaquam alterum respiciat». Cfr. ibidem.
66
por el que dice poseer ese derecho o dominium. Ningún jurista hu-
biera discutido esta tesis, pero la novedad de Molina reside en que la
presenta como la raíz y origen de todo derecho 152, y eso no lo hubie-
ra hecho un jurista, que hubiera expuesto una doctrina mucho más
amplia de la causa juris. Pero el tema de la causa jurídica parece
no preocuparle cuando trata del derecho positivo humano, porque
su tendencia es atribuir toda institución o solución racional a la Ley
natural, y dejar para el derecho positivo las regulaciones discrecio-
nales sobre temas indiferentes moralmente. En modo alguno ve en
la sociedad humana una recreación histórica de la obra de la crea-
ción en la que el hombre coopera con Dios: más bien contempla un
mundo humano que nada tiene que ver directamente con la realidad
sobrenatural, que por esto mismo no se mueve por racionalidades
sino por órdenes de los superiores, porque él entiende que ambos
órdenes (el natural y el sobrenatural) tienen su propia legalidad 153.
Si la actuación humana está perfecta en sí y se desenvuelve en con-
secuencia al margen de la potencia divina, fueron comprensibles las
imprecaciones de Pascal contra los «molinistas».
El siglo XVI asiste a varios hechos decisivos. Uno, el avance de

las ideas monárquicas, de forma que, como indica John Neville Fig-
gis, From 1500 the tendency of advancing civilization is a tendency
towards pure monarchy 154 y desaparece así el «estado de derecho»
típicamente medieval. Los tratados sobre la justicia y el derecho
ceden el paso a los que tratan de las leyes, como reclama un poder
que tiende a ser único y hegemónico. Otro, el de la intolerancia
religiosa, porque la religión tiende cada vez más a ocupar todos los
ámbitos de la vida, y el espíritu elástico del hombre medieval se
152 «Explicatio iure et dominio, dicendum est breviter quid nomine tituli juris, et dominii intelligatur. Ra-
dicem igitur ac originem, unde dominium, aut jus quodvis oritur, appellant jurisperiti titulum dominii
aut juris... Legitima electio alicujus in cathedram, episcopatum, aut beneficiium, esseve quippiam
horum legitime collatum alicui, est titulus dominii, aus juris cathedra, episcopatus aut alterius bencfi-
cii. Dixi, eam rationem fundandi, quae est velut radix et origo». De justitia..., cit., Tractatus Secundus,
Disputatio 4, col. 39.
153 «Potestas duplex est. Laica videlicet, et Ecclesiastica. Quo loco animadvertendum est, esto homo
conditus non esset in finem supernaturalem per media supernaturalia comparandum, sed solum finem
naturalem, adhuc tunc distingui ejusmodi duplex potestas». Cfr. De justitia..., cit., Tractatus Secun-
dus, Disputatio 21, col. 96.
154 Studies on Political Though. From Gerson to Grotius. Cambridge University Press, 1956, p. 46.
67
desvanece ante la coherencia llevada hasta sus últimas consecuen-

cias 155. En contradicción con estos hechos está el innegable afianza-
miento de las ideas romanistas sobre la libertad natural del hombre
en el status naturae, que ya estaban recibiendo un cauce conceptual
a través de los discípulos de Duns Escoto, omnipresentes en los es-
colásticos españoles de este tiempo. Cabe preguntarse qué función
cumplía el objetivismo ético que observamos en Gabriel Vázquez
y Luis de Molina que se introduce de lleno en el siglo XVII de la
mano de Francisco Suárez. Todo parece indicar, sin que podamos
afirmar nada rotundamente, que estos últimos escolásticos quisie-
ron establecer un terreno de disputas neutral, en el que los derechos
del hombre quedaran asegurados por la objetividad de las normas
morales y del derecho natural. Suárez, al mismo tiempo que habla
de la libertad natural del hombre como una quasi qualitas moralis,
crea la figura del derecho subjetivo natural (el ius utile naturale)
que provendría de una intersección de la norma objetiva con la titu-
laridad de las personas concretas.
8.2. Francisco Suárez
Francisco Suárez, cuya obra llena los primeros quince años del siglo
XVII, pasa por ser el teólogo que corona los esfuerzos de la Escolástica
Española Tardía que arranca de Francisco de Vitoria. Si consideramos que
Suárez es el último autor relevante entre estos escolásticos (pues Escobar
o Lessius no pueden ser equiparados a Vitoria, Soto o Suárez), este juicio
puede ser admisible. Pero si queremos ver en esta escolástica una línea
de pensamiento más o menos unitaria que traspasa todo el siglo XVI y se
adentra en el XVII, entonces el juicio ya no parece tan exacto.
Quizá lo primero que llama la atención al leer a Suárez es el nue-

vo tono expositivo que él usa: expresiones como formuliter, absolute,
necessarium, a priori, intrinsece, proprie loquendo, ex terminis necessarium,
per se, ex rei natura, ex vi rationis, iuxta naturalem, y otras por el estilo
155 Nos indica James lorimer que en los territorios reformados, las iglesias locales controlaron la vida
de forma mucho más dogmática que lo había hecho la Iglesia Católica. Vid. The Institutes of Law.
Edimburgh, 1880, 2ª ed., p. 174.
68
forman el cañamazo retórico que él ofrece para exigir credibilidad. To-

más de Aquino usaba normalmente el verbo oportet para obtener el vehí-
culo que le permitía avanzar en sus argumentaciones, y los juristas del Jus
Commune solían hacer lo mismo con el quaero, al menos en el inicio de
sus quaestiones. El nuevo tono pretendidamente apodíctico del jesuita nos
indica que ya no estamos frente a la reflexión usual ante el derecho o la
experiencia jurídica, sino ante un nuevo discurso que pretende sobre todo
normar la realidad, porque es la verdad estrictamente necesaria a priori.
Es el tono del nuevo jusnaturalismo que nace en la Edad Moderna.
Es lógico pensar que Suárez siga a Tomás de Aquino, porque las

entonces Constituciones de la Compañía de Jesús imponían esta
obligación a sus miembros. Pero las relaciones entre él y Tomás son
externamente paradójicas. Cuando sienta doctrinas en las que se
aparta toto coelo de la visión tomista del derecho natural, entonces
se remite expresamente a la obra del Aquinate. Cuando no es así, se
refiere a los thomistae como seres lejanos 156.
En sus tiempos de formación universitaria, su hermano de Orden,

Gabriel Vázquez de Belmonte, había sembrado cierto desconcierto en
la doctrina teológica al mantener la necesidad y la objetividad de la
Ley natural, a la que ni Dios mismo podía cambiar, y desde esta nece-
sidad absoluta surge el deber de cumplir esta ley. Pero si la Ley natural
se impone por sí misma, Dios está de sobra en este esquema moral. Era
preciso defender esta «objetividad» de los contenidos de la Ley natural
pero añadiendo que, además, debemos cumplirla porque lo ordena una
voluntad más poderosa que la nuestra. Ésta fue la actitud de Suárez.
Seguir esta inteligencia de la Ley natural suponía entenderla única-

mente a modo de un mandato que descendía desde Dios a los hombres.
Desde luego, Tomás de Aquino y los juristas bajomedievales la habían
entendido así, pero no solamente así. Porque junto a esta noción de la
Ley natural habían tenido en cuenta tanto las «inclinaciones naturales»
de los seres humanos como las necesidades humanas en la historia,
156 Vid. por ejemplo, Tractatus de Legibas ac Deo Legislatore in decem libros distributos. Conimbricae,
1612, L. I, cap. 5, § 1, o L. I, cap. 13, § 6.
69
de modo que si a veces la Ley natural presentaba un cariz deductivo, a veces

también aparecía como una realidad inducida desde lo contingente e histórico.
Suárez no sigue este planteamiento porque él sólo considera una ley per
essentiam, que es la Ley Eterna, y todas las demás leyes lo son únicamente
per participationem de aquella primera ley 157. En este universo tan intelectual
no tienen cabida los requerimientos de la vertiente sensitiva del hombre, ya que
según Suárez la ley natural no se regula por la conveniencia a la naturaleza
sensitiva, sino por su adecuación a la racional, y los apetitos «naturales»
han de ser considerados solamente como materia contractam por la raciona-
lidad 158. Porque la ley es una realidad que solamente puede pertenecer a
la naturaleza intelectual, esto es a la mente 159, y en el súbdito la ley sólo
puede consistir en un acto mental 160. Por ello las inclinaciones de los
sentidos no pueden ser entendidas «formalmente», como si ellas midieran,
sino «participativamente», como lo que es medido por la ley 161.
Ciertamente —prosigue Suárez— Santo Tomás, en la I‑II, q. 95, art.

4 tiene otro enfoque acerca del problema: pero es que, como explicaba
ya Conrado, Tomás se ha dejado influir por la forma de hablar de los
juristas 162. Por eso entiende Santo Tomás —explica Suárez— que la
inclinación según el apetito no puede ser llamada ley 163.
157 En el L. II. cap. 4, § 7 del Tractatus, por citar sólo un lugar entre otros muchos, escribe: «Unde haec
lex sub utraque consideratione est effectus legis naturae... quia haec etiam lex, prout est in ipso legis-
latore, est lex per participationem. Item a manat a potestate data ab ipso Deo, ad Rom. 13. Habet etiam
vim obligandi quatenus nititur in principiis legis aeternae, quale est, obediendum esse a superioribus.
“Denique quia ut sit recta, debet esse conformis legi aeternae”». Antes había escrito: «Ratio autem
generalis reddi potest, quia lex aeterna est per essentiam, et omnis alia lex est per participationem;
ergo necesse est, ut omnis alia lex sit effectus legis aeterna». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 4, § 5.
158 «Quia lex naturalis non regulatur per convenientiam ad naturam sensitivam; sed et rationalem. Sensi-
tivam autem respicit solum ut contractam, et speciali modo perfectum per differentiam rationalem».
Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 17. § 6.
159 «Legem esse aliquid pertinens ad naturam intellectualem... Est ergo lex aliquid ad mentem perti-
nens». Cfr. Tractatus..., cit., L. I, cap. 4, § 2.
160 «Lex in subdito solum residet in actu mentis». Cfr. Tractatus..., cit., L. I, cap. 4. § 5.
161 «non formaliter, ut lex est mensura, sed participative, ut solet dici de mensurato per legem». Cfr.
Tractatus..., cit., L. I, cap. 1, § 3.
162 «Atque talium interpretatur Con. ...ubi ita exponit Juristarum opinionum, ut dicit, Divum Thomam lo-
quuntur fuisse more illorum, licet Philosephi aliter loquantur». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 17, § 4.
163 «Unde sentit D. Thomas, inclinationem appetitus secundum se non vocari legem». Cfr. ibidem. Con-
tinúa escribiendo que solamente pueden ser consideradas leyes «quatenus ex lege Dei puniente privata est
rectitudine originalis justitiae propter peccatum originale: Nam hoc modo inclinatio fomitis non est mere
naturalis, sed est poena peccati». Suárez sigue la teoría platonizante de las dos naturalezas en el hombre, la
racional y la sensitiva, y esta última sólo tiene relevancia por el pecado. Cuando alude a la «lex privata Dei»
se refiere a la Ley Eterna. No perdamos de vista que frecuentemente redefine los términos.
70
Es lógico este pensamiento porque aunque ocasionalmente ma-

nifiesta que la naturaleza racional es creación contingente de Dios
(porque solamente Dios es necesario) 164, pronto abandona este tipo
de declaraciones, y hace ver que la Ley natural es inmutable, inclu-
so para el propio Dios. Unas voces expresa que Dios está atado por
sus propias leyes porque Él no puede contradecirse 165; pero pronto
abandona estas argumentaciones como más ingenuas y manifiesta
que la Ley natural es perpetua tanto ex parte mentis, in qua scripta
est, como ex parte objecti, ya que las conductas que ella regula tie-
nen «necesidad intrínseca» porque prohíben las cosas que son por
sí malas y ordenan las cosas que son «necesarias por sí»; y lo que
es necesario es perpetuo, y por tanto inmutable 166.
De forma similar a como había argumentado Gabriel Vázquez,

sostiene que la Ley natural no puede cambiar, ni en todo ni en parte,
mientras permanezca la naturaleza racional con el uso de la razón y
la libertad 167. Y esto se prueba porque, ya consideremos el derecho
natural en Dios o en el hombre, este derecho es una propiedad intrínse-
camente necesaria que fluye desde la naturaleza humana 168. ¿Por qué
razón tales principios han de fluir necesariamente desde la naturaleza
humana? Tomando terminología escotista (a pesar del poco aprecio
que dice tener hacia Escoto y Juan de Gerson) declara que estos prin-
cipios son necesarios y «de perpetua verdad» porque son evidentes por
sí mismos, y porque son necesarios «ex terminis» 169. Quizá la última
razón de este objetivismo ético se encuentra en el último argumento
alegado, el «nota ex terminis», porque cuando afronta el tema en toda
164 Vid. Tractatus..., cit., L. I, cap. 3, § 2.

166 «Lex naturalis etiam dici potest absolute perpetua, quia ex parte mentis, in qua scripta est, perpe-
tuitatem habet. Et aliunde ex parte objecti secludit intrinsecam necessitatem: prohibet enim quae
intrinsece mala sunt, et praecipit quae per se necessaria sunt; quod autem est necessarium, perpetuum
est; et ideo immutabilis dicitur». Cfr. Tractatus..., cit., L. I, cap. 10, § 1.
167 «Dico igitur, proprie loquendo, legem naturalem per se ipsam desinere non pose vel mutari, neque in
universali, neque in particulari, manente natura rationali cum usu rationis, et libertatis». Tractatus...,
cit., L. II, cap. 13, § 2.
168 Vid. Tractatus..., cit., L. II, cap. 13, § 1.
169 «De priori patet, quia leges hujus sunt necessariae, et perpetuae veritatis: complectitur enim hoc jus
principia morum per se nota... omnia autem haec perpetua veritatis sunt, quae veritas principiorum
non subsistit sine veritate talium conclussionum, et principia ipsa ex terminis necessaria sunt». Cfr.
Tractatus..., cit., L. II, cap. 13, § 3.
71
su radicalidad declara que, como la bondad o maldad consurgent ex

consonantia, vel dissonantia con la naturaleza racional, no puede suce-
der que un acto sea por sí dissonus, et consonus, porque nunca resultan
relaciones opuestas desde un mismo fundamento 170.
Notemos que con estas declaraciones se está abriendo paso una

de las teorías iusnaturalistas fundamentales de la Edad Moderna que,
cincuenta años más tarde será la recogida por aquellos teólogos y
juristas protestantes que, como Alberti, Zentgrav o Ziegler, se opu-
sieron al nominalismo de Samuel Pufendorf. Como fue la recogida
por los católicos que se opusieron en el siglo XVIII a las pretensiones
secularizadoras y nominalistas de los discípulos de Pufendorf, pasa
hasta hoy por ser la doctrina genuinamente católica acerca de la na-
turaleza de la Ley natural.
Pero el carácter moderno de la doctrina de Suárez se muestra tam-

bién en la extensión de la Ley natural a las conclusiones más próximas
que se extraen desde los primeros principios. Porque la Edad Media y
el espíritu romano, reservaron el carácter de «natural» solamente para
los prima principia de la razón práctica, y el resto de las normas y prin-
cipios fueron atribuidos bien al derecho de gentes, bien al derecho civil.
Suárez, en cambio, reitera que la objetividad de la Ley natural se mues-
tra de forma especial en la inmutabilidad de las conclusiones más con-
cretas, porque la ley es una regla para las operaciones, y los primeros
principios no son verdaderas reglas sino en la medida en que se dirigen
a los actos concretos 171. Éste es un tema al que da bastantes vueltas para
concluir siempre lo mismo (cosa rara en él): que componen derecho
natural, ex propria rei natura, todas aquellas conductas que se derivan
por hilación evidente desde los principios naturales 172, de forma que si
170 «Nam cum bonitas, vel malitia consurgant ex consonantia, vel dissonantia actus ad naturam ratio-
nalem, fieri non potest, ut idem actus cum eisdem conditionibus sit per se dissonus, et consonus, quia
non resultant oppositae relationes ex eodem fundamento». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 15, § 30.
171 «Imo si proprie loquamur, magis exercetur lex naturalis in his principiis, vel conclussionibus proxi-
mis, quam in illis principiis universalibus, quia lex est regula proxima operationibus; ille autem com-
munia principia non sunt regula, nisi quatenus per particularia determinantur ad singulis species ac-
tuum, seu virtutum». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 7, § 7.
172 Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 19, § 2.
72
la illatio es evidente, las conclusiones obtenidas desde los principios

evidentes por sí mismos pertenecen al derecho natural 173. Esta forma de
argumentar, plagada de evidencias, fue la del derecho natural moderno
en general, de modo que Pufendorf (al otro lado de la ortodoxia) no
dudaba en escribir que todo lo que él exponía se deducía desde la sola
razón natural 174.
Notemos que aparece ahora un problema nuevo: al insistir tan-

to en el carácter evidente de la justicia, y atribuir al derecho natu-
ral todo lo manifiesto en este campo, el derecho natural acapara
toda justicia o bondad posible, de modo que el derecho positivo,
creado por los hombres, no puede exigir obediencia desde sus
contenidos (que serían arbitrarios o convencionales) sino sólo
desde una peculiaridad de origen: sería un derecho obligatorio
porque está ordenado por la persona o sociedad que posee la juris‑
dictio adecuada. Más adelante veremos que Suárez disuelve toda
obligatoriedad del derecho positivo en la relación de dominium
o jurisdictio que el legislador tiene sobre las personas a las que
ordena. Es decir, toda regla que posea una causa objetiva para
existir compondría parte de derecho natural, y el derecho positivo
queda como lo impuesto por vía de autoridad sobre temas moral-
mente indiferentes. Por este motivo se enfrenta a François Conan,
que admitía una justicia contingente y variable en la historia, pero
igualmente objetiva; Suárez le contesta que si una norma está or-
denada ex vi rationis es de derecho natural 175.
Sucede que Francisco Suárez considera que toda ley es siempre

un mandato de una voluntad superior. Ciertamente, la ley indica las
conductas adecuadas, pero la ratio legis consiste solamente en un
acto de imperium. Sus declaraciones normativistas son extensas y
prolijas. Frente al objetivismo un tanto platónico del tipo de Gabriel
Vázquez o de Herbert de Cherbury, él mantiene reiteradamente que
173 Vid. Tractatus..., cit., L. II, cap. 17, § 9.

174 Vid. De jure naturae et gentium libri octo. Frankfurt am Main, 1688, L. IV, cap. 7, § 9.
175 «Nam si praecipiuntur, erunt de jure naturali, si ex vi rationis praecipiuntur; vel de jure civili, si prae-
cipiuntur ex humana voluntate potestatem habente». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 18, § 1.
73
para que lo bueno 176 pase a ser debido es necesario el acto de una
voluntad superior que lo ordene como tal 177. Su planteamiento para
introducir el problema es lógicamente impecable: la ley puede ser
entendida en un doble sentido, como consejo y como precepto, pero
proprie loquendo la ley no puede ser sino aquella que induce a la
obligatio, para lo que no basta un consejo 178. De hecho, las Sagra-
das Escrituras nos hablan de la voluntad de Dios, como sucede en
el Salmo 32: Notat fecit vias suas, en el Salmo 142: Doce me facere
voluntatem tuam, en la oración dominical o en la oración de Jesús
en el huerto: Non mea voluntas, sed tua fiat 179.
No le quedan claros al lector los motivos de Suárez para mantener

un imperativismo tan fuerte. A veces tiene presente lo que sucede en
un sector del derecho canónico, en el que las conductas impuestas no
se derivan desde la consideración sin más del ser humano, sino que son
altamente arbitrarias o discrecionales, como sucede con los religiosos,
que no pueden hablar o no pueden salir de su casa sin el permiso del
superior 180. Desde luego, los ejemplos jurídicos concretos que aduce
Suárez están tomados siempre del derecho canónico; pero este derecho
es poco representativo de la experiencia jurídica, porque el Credo no
dice nada sobre los derechos de los párrocos, cardenales o canónigos,
por lo que la mayor parte de las regulaciones canónicas respondían
más a consideraciones de tradición (especialmente en aquella época) y
de conveniencia que no a exigencias de las relaciones mismas. En tales
casos resulta evidente que las regulaciones tienen eficacia para obli-
gar a los súbditos únicamente por la voluntad del superior, que hace
necesarias las conductas, como sucede con las leyes del ayuno 181. En
176 Las conductas «buenas» existen ya establecidas en la mente del legislador. Vid. Tractatus..., cit., L. II,
cap. 1, § 1. Pero la ley tiene un «doble status», a saber, como establecido en la mente del legislador y
como ordenado por un acto de imperium.
177 «El segundo “status” de las leyes consiste “quoad substantiam suam in ipsa voluntate”. Cfr. Trac-
tatus..., cit., L. II, cap. 1, § 6. En op. cit., L. I, cap. 5, § 19, escribe más precisamente que «At vero
obligatio legis, non nisi ex voluntate legislatoris oriri potest... quia in his omnibus includitur intentio
obligandi».
178 Vid. Tractatus..., cit., L. I, cap. 1, §§ 7 y 8.
181 Vid. Tractatus..., cit., L. I, todo el cap. 2.
74
otros momentos, Suárez adopta una visión como más pragmática y

explica que solamente la voluntad del superior tiene poder para mover
eficazmente la voluntad de los súbditos, por lo que la ley es ante todo
una intimatio voluntatis 182. Pero esta argumentación resulta extraña en
un teólogo que trata ante todo de buscar la racionalidad última de las
relaciones humanas.
Nos pone sobre un camino más convincente cuando indica que

«todo ser moral depende de la libertad» 183, porque de forma aun
confusa Suárez parece entender, de un modo parecido al kantia-
no, que las nociones de libertad y moralidad son indisociables. Él
reclama libertad para el autor de la ley, de forma que hasta la Ley
Eterna es también «libre» 184. Aunque no encuentra la argumenta-
ción suficiente para relacionar, como él pretende, libertad y deber,
mantiene (como postulado, aunque lo presenta como dato evidente
por sí) que toda ley es un acto de gobierno, esto es, de dominio y
jurisdicción 185. No era ésta la visión anterior de la ley, que tendía a
concebirla más como un opus rationis. Frente a ella, Suárez declara
que «el imperium, en cuanto a su sustancia, consiste en la misma
voluntad» 186. Este tipo de declaraciones se va haciendo más fre-
cuente y rígido conforme avanza el Tractatus de Legibus y en el L.
III, cap. 4 § 7 rechaza el valor jurídico del Jus Commune porque las
leges civiles de que se compone tal derecho no han surgido desde la
voluntad del superior político 187.
182 Vid., por ejemplo, Tractatus..., cit., L. I, cap. 15, § 14 y L. II, cap. 2, § 2.
183 «quia omne esse morale pendet ex libertate». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 2, § 11.
184 «Et haec ratione, etiam in lege aeterna veram est, quod supra diximus, nullam legem, ut sic, esse
simpliciter necessariam, quia aeterna lex, quatenus liberi est, non est simpliciter necessaria». Cfr.
Tractatus..., cit., L. II, cap. 3, § 4.
185 «Lex est actus gubernationis, et dominii, seu jurisdictionis». Cfr. Tractatus..., L. II, cap. 1, § 1.
186 «nam imperium quoad substantiam suam in ipsa voluntate consistit, ut dixi». Cfr. Tractatus..., cit., L.
II, cap. 1, § 6.
187 «Tertio colligitur ex dictis, loquendo ex natura rei, seu iuxta naturalem, et ordinarium cursus humano-
rum rerum, nullas esse leges civiles universaliter latas pro toto orbe, quae omnes homines obligent...
loquimur item de legibus, quae per potestatem naturalem ferri possunt... Tales ergo leges quasi ex
intrinseca conditiones postulant, ut universales non sint: ratio a priori est, quia nulla est potestas leg-
islativa, quae habeat jurisdictionem in totum orbem». Cfr. loc. cit. Es interesante la equiparación que
realiza expresamente entre el discurso ex natura rei y el naturaliter loquendo.
75
Él asimila potestas, dominium, proprietas y jurisdictio, como

ya hiciera antes Conrado de Summerhart. Declara que la ciudad
tiene poder para dar leyes en la medida en que tiene jurisdicción,
y la razón de ello es que la potestad para legislar es la misma ju-
risdicción 188. Se mueve con estas nociones, identificándolas, pero
sin dar razón de por qué han de considerarse idénticas cuando nos
referimos a la capacidad legislativa. Solamente reitera que la po-
testad legislativa es una proprietas de la comunidad política 189.
Pero este imperativismo a ultranza plantea un problema: si lo

bueno o malo depende de la voluntad del superior, ¿cómo saber
objetivamente, esto es, al margen de las decisiones voluntarias, lo
que corresponde a cada uno? Plantea este tema claramente, y da
a entender que no existe el cálculo del medium rei en el derecho,
porque la «materia de la virtud» se constituye ordenando y prohi-
biendo, como sucede con el precepto del ayuno o el de oír misa los
días festivos 190. En general, está dominado por la idea que entiende
que aunque la ley requiere una materia sobre la que trata, de forma
que se puede hablar de una «causa quasi material», las variaciones
que se producen sobre esta materia «no afectan para nada a la con-
sideración moral»; pues la ley tiene también una causa eficiente, y
desde ella es de donde puede perder su fuerza de obligar, o quedar
en suspenso 191.
Junto a la noción del jus como precepto, aparece en Suárez otra

manifestación primera y fundamental del derecho: la del jus como
facultas. Ya en el capítulo 2 del primer libro del Tractatus nos indi-
ca que el derecho, «en su significación estricta», debe ser entendido
como una cierta facultad moral que tiene cada uno sobre lo que es
suyo o sobre lo que se le debe, y así es como decimos que el dueño
188 Vid. Tractatus..., cit., L. III, cap. 9, § 19.

189 Vid., por ejemplo, Tractatus..., cit., L. III, cap. 11, § 7.
191 «Secundo dicendum est, mutationem legis dupliciter accidere posse. Uno modo quasi ab intrinseco
ex defectu materiae, seu causa conservantis. Secundo ab extrinseca contrarii agentis... Ratio prioris
membri est, quia lex requirit causam quasi materialem, circa quam versetur, et ideo si illa desit, con-
cludit obligatio legis, licet ipsa possit manere in mente legislatoris. Sed haec mutatio nihil ad moralem
considerationem refert». Cfr. Tractatus..., cit., L. I, cap. 20, § 2. Las cursivas son mías.
76
tiene un derecho a la cosa o que el operario tiene derecho a su sa-

lario 192. Así es como debe entenderse la «ley» justitia del Digesto,
en el título De justitia et iure, porque en este lugar se dice que la
justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo, esto es, de «entregar
a cada uno aquello que a él le corresponde» 193. Su atrevimiento le
parece excesivo y aclara en el parágrafo 7 que «el derecho signi-
fica lo mismo que ley, puesto que son nociones convertibles, y se
reputan como sinónimas». Pero un autor progresista de una época
que llevaba entonces más de cincuenta años proclamando los jura
naturalia del individuo no puede contentarse con esta sencilla equi-
paración entre jus y lex, aunque añada que la facultas nace desde
la ley. En realidad, lo que parece estar en juego es la noción misma
de facultad jurídica, que había quedado anticuada, pues la facultad
mienta la pretensión que tiene una persona de acuerdo con las leyes
existentes, y el momento histórico parecía requerir la superación de
la figura de la facultad jurídica (siempre dependiendo de la objeti-
vidad legal preexistente) para adentrarse por un camino más indivi-
dualista, como era el de la qualitas moralis que ante todo consiste
en libertad personal, que no necesita de una ley previa 194.
La palabra jus, explica Suárez, es equívoca 195. «A veces jus signi-

fica la facultad moral a una cosa, o sobre una cosa, sea un verdadero
dominio o alguna participación de él, que es el objeto propio de la
justicia, tal como consta por Santo Tomás en la q. 57, art. 1» 196. «A
veces jus significa la ley, que es la regla de la actuación justa y que
constituye en las cosas una cierta equidad, y que es la ratio del mismo
derecho según el modo anterior» 197. Pero al llegar a este punto corta
192 «Et iuxta posteriorem, et strictam juris significationem solet proprie jus vocari facultas quaedam
moralis, quam unusquisque habet, vel circa rem suam, vel ad rem sibi debitam; sic enim dominus rei
dicitur habens jus in re, et operarius habere jus ad stipendium». Cfr. loc. cit., § 5.
193 «Atque hoc modo sumi videtur jus in 1. “justitia” ff de just. Et iur. Cum dicitur justitia esse virtus,
quae ius suum unicuique tribuit, id est, id tribuens unicuique quod ad illum spectat». Cfr. ibidem.
194 Vid. J.J. Megías, De la facultad moral a la cualidad moral. Notax.
195 «Quia vero haec vox aequivoca est, oportet illam distinguere». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap.
17, § 2.
196 Vid. Tractatus..., cit., ibidem.
197 «Aliquando jus significat legem, quae est regula juxte operandi, et in rebus quandam aequitatem
constituit, et est ratio ipsius juris priore modo ut dicit D. Thomas dicto art. 1, ad 2». Cfr. ibidem.
77
bruscamente el hilo previsible del discurso y escribe que «para tener

nombres breves, que podamos usar, al primero lo podemos llamar
jus utile, y al segundo honestum, o al primero jus reale y al segundo
jus legale» 198. Ambos derechos pueden ser divididos en natural, de
gentes y civil, y «llamamos jus utile naturale a aquel que nos lo pro-
porciona la misma naturaleza, o que proviene con ella, como cuando
decimos que la libertad es de derecho natural» 199.
Aparece la tesis romana de Libertas est de jure naturali, o Libertas,

id est jus naturale, pero en un contexto muy distinto al romano. Porque
en el Corpus Juris la libertad individual es como un bien constante que
corresponde a toda persona por el mismo hecho de serlo, pero que se
recorta automáticamente según las exigencias objetivas de cada offi‑
cium. De forma que si a veces hay que arrancar desde la libertad per-
sonal, a veces también hay que arrancar desde otras consideraciones
que no tienen por qué fomentar la indeterminabilidad del arbitrio que
tiene su fundamento en la irresponsabilidad de las acciones. Pues si el
espíritu romano tiene a la vista más las competencias de cada cual se-
gún el tipo de relación que en ese momento lo vincula con otro u otros,
Francisco Suárez se está refiriendo ahora a todo el abanico de los actos
de por sí «indiferentes», de cuyo ejercicio no hay que rendir cuentas.
El tema lo había introducido anteriormente, cuando establece una lex
permissiva originaria, al escribir que «podemos dudar de si los actos
indiferentes están permitidos por alguna ley, porque no vemos ninguna
ley que los permita positivamente, sino sólo negativamente, porque no
están prohibidos, y parece que esto no es suficiente» 200. «Sin embargo,
podemos decir que ellos están propiamente permitidos por la ley natu-
ral, porque la ley natural no es meramente negativa sobre esos actos,
sino que los juzga positivamente y dispone que sean indiferentes» 201.
198 «Unde et habeamus brevia nomina, quibus uti possimus, primum vocare possumus jus utile; secun-
dum honestum; vel primum jus reale, secundum legale». Cfr. ibidem.
199 «Nam jus utile naturale dicitur, quando ab ipsa natura datur seu cum ila provenit, quomodo libertas
dici potest ex jure naturali». Cfr. ibidem.
200 «De indifferentibus autem operibus dubitari potest, an dici possint permitti lege aliqua, quia nulla
esse videtur, quae positive illa permittit, sed tantum negative, quia non prohibet, nec praecipit illa
quod non videtur esse satis, ut dixi». Tractatus..., cit., L. II, cap. 16, § 8.
201 «Nihilhominus dici possunt proprie permitti per legem naturalem, quia lex naturalis non mere nega-
tiva circa illa se habet, sed etiam positive judicat, et disponit talia esse indifferentia». Cfr. ibidem.
78
En tono más suave expone en el libro II del Tractatus que en el derecho

natural existen muchas conductas que se pueden hacer lícitamente por
la fuerza de la misma Ley natural, porque no están prescritas ni sus
contrarias prohibidas, y entonces decimos que se da un derecho natural
concesivium, como es el derecho a casarse, a retener y a conservar la
propia libertad: todo esto es honestum, porque lo concede el derecho
natural, sin ordenarlo. Y la razón es que la razón natural no sólo dicta
lo que es necesario, sino también lo que es lícito 202. Obviamente, el ad-
jetivo honestum ha cambiado de significado: ya no es lo que se puede
realizar moralmente, sino el jus utile naturale que genera un verdadero
derecho «natural» a exigir una conducta de los demás.
Realmente, cuando Suárez se refiere al derecho natural no lo

hace como los juristas del Jus Commune, que solían aludir a la
restitutio in integrum o a los tria praecepta juris que expuso Ul-
piano. Suárez, salvo muy raras excepciones, siempre identifica al
derecho natural con la libertad natural del hombre, y esto cuando
trata de la noción del derecho, de qué es el derecho natural, o
incidentalmente, sin venir a cuento. Así al tratar del derecho del
cuerpo político a su propia determinación, explica que Atque ea‑
dem proportione sicut libertas data est cuiusque homini ab aucto‑
re naturae... 203. Esta libertad natural la configura reiteradamente
sobre el patrón del dominium, entendido éste como el derecho real
de propiedad: haec proprietates quasi morales, quae sunt veluti
dominia, seu jura... 204. Pero al hacer esta mixtura de tesis romanas
con categorías escolásticas, a Suárez se le plantea un problema
singular: los juristas romanos habían expuesto en los primeros
títulos del Digesto y de la Instituta que el poder político, con sus
relaciones de jerarquización y subordinación, destruía la libertad
individual que es propia del derecho natural, por lo que añadían
202 «Quia in jure naturali multa sunt, quae honesta fieri possunt ex vi legis naturalis, quae non praecipi-
untur, nec contraria prohibentur, et ita etiam dari potest jus naturale concesivum, quale est jus ducendi
uxorem, jus retinendi, et conservandi propriam libertatem: hoc enim honestum est, et illud jus con-
cedit, non praecipit... Et ratio est, quia naturalis ratio non solum dictat, quid necessarium sit, sed etiam
quid liceat». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 18, § 2.
203 Tractatus..., cit., L. III, cap. 3, § 6.
204 Tractatus..., cit., ibidem.
79
que en este punto, el derecho natural estaba derogado por el de-

recho de gentes, que era la instancia que había «introducido» el
poder político, entre otras cosas. Pero un escolástico aún depen-
diente del siglo XVI había de ser aristotélico, y esta mentalidad
romanista vulgar, muy divulgada por las escuelas, no podía ser-
virle de inicio de su argumentación. Había servido a Fernando
Vázquez de Menchaca, muy lleno de cultura humanista pero ayu-
no de filosofía escolástica.
Ante este problema, Suárez inicia un largo alegato. El origen

del tema es si las leyes creadas por los hombres pueden obligar en
conciencia a su cumplimiento: parece que sí, porque la sociedad es
connatural al hombre, y el que está obligado al fin lo está también
a los medios. Pero Juan de Gerson, haciéndose eco de las ideas
romanistas, mantiene que no obligan así. Existe motivo para dudar,
porque el hombre —explica Suárez— es libre por naturaleza, y no
está sujeto a nadie, sino solamente a su Creador, de lo que hay que
concluir que el principatum humanum es contra el orden natural e
incluye tiranía 205. Pero el poder político es necesario para la vida
humana, y por ello es honesto. Conviene observar que la multitud
de los hombres no está regida por ángeles, ni tampoco inmediata-
mente por Dios mismo, sino que la «ley ordinaria» opera a través
de causas segundas proporcionadas 206. Luego, contra Gerson, que
proporciona una doctrina que se acomoda muy bien a las herejías
de los tiempos que corren 207, es preciso mantener que las leyes hu-
manas obligan en conciencia a su cumplimiento. Pero parece que
esta explicación de corte tan tradicional no es adecuada a los tiem-
pos nuevos, por lo que Suárez añade inmediatamente que «aunque
el hombre no ha sido creado ni ha nacido sometido a la potestad de
un príncipe humano, ha nacido con capacidad para el sometimiento
(por así decir). Por lo que el acto de sometimiento, aunque no pro-

206 Cfr. loc. cit., § 5.
207 Así trata a Juan de Gerson. Vid. Tractatus..., cit., L. III, cap. 12, § 12, en donde escribe: «dico expli-
cationem hanc in illo sensu esse erroneam, et conformem doctrinam haereticorum hujus temporis:
evertet enim veram potestatem civilem legislativam». El autor de esta doctrina, la que mantiene que
las leyes humanas no obligan en conciencia, es Gerson.
80
cede inmediatamente de la naturaleza, tampoco va contra lo que

ordena el derecho natural» 208. Una via media entre el aristotelismo
y las ideas romanistas que desarrollaba Fernando Vázquez, y que
no hace sino reproducir en cierto modo la solución de Gerson para
explicar la obediencia del hombre a Dios: el género humano dispo-
ne de una potentia obedientialis.
Estas explicaciones sincréticas de Suárez, en las que anuda tesis de

la escolástica aristotélica con otros postulados que parecen más pro-
pios de las explicaciones del escotismo sobre las leyes, a los que une
novedades propias de la Edad Moderna, plantean problemas. No pro-
blemas derivados de las exigencias del rigor o la coherencia, porque
Suárez no es coherente consigo mismo, y la única forma de explicar su
doctrina sobre el derecho consiste en partir simultáneamente de varias
nociones distintas del jus. En la base de este irenismo está sin duda su
visión del ser humano como acabado y completo en sí mismo; un ser
que, en un segundo momento distinto del primero, ha de tender hacia
Dios. Porque cuando el jesuita habla de la doble naturaleza del hombre
no se refiere tanto a la natural y a la sensitiva, como a la natural y a la
sobrenatural. «La teología enseña sobre la Ley natural que el hombre
tiene una doble naturaleza, y una doble luz de la razón. En primer lugar
tenemos la pura naturaleza o la sustancia del alma racional, y conse-
cuentemente una luz connatural según la razón. En segundo término
está la naturaleza de la gracia infundida al hombre, de la que se sigue
la luz divina y sobrenatural de la fe» 209. Luego la Ley natural es doble:
una, la puramente natural, otra la simpliciter sobrenatural 210.
Más adelante explica que la Revelación de Dios al hombre es

doble, la natural y la sobrenatural, por lo que el ser humano tiene
208 «quia licet homo non sit creatus, vel natus subjectus potestati principis humani, natus est subijcibilis
ei (ut sic dicam). Unde actu illi subijci, licet non sit immediate a natura, non est etiam contra jus natu-
rale praecipiens». Tractatus..., cit., L. III, cap. 1, § 11.
209 «Circa legem ergo naturalem docet Theologia, hominem secundum duplicem naturam, et duplex
rationis lumen considerari possit. Primum secundum puram naturam, seu substantiam animae ra-
tionalis, et consequenter secundum rationis lumen illi connaturale; secundum iuxta naturam gratiae
desuper homini infusae, et secundum divinum, ac supernaturalem lumen fidei». Cfr. Tractatus..., cit.,
L. I, cap. 3, § 10.
210 Vid., loc. cit., § 11.
81
un fin igualmente doble, uno que conoce por la luz natural de la

razón, y otro según el Decálogo 211. Frente a Fortún García, quien
en el primer volumen del Tractatus Universi Juris reiteró la unidad
de las dimensiones natural y sobrenatural del ser humano, hay que
decir que esta opinión de Fortún es nueva, y singular, confusa en
sus palabras y sin sentido 212. «Porque si tú dices que la naturaleza
del hombre se ordena a la felicidad sobrenatural como a su fin últi-
mo, de forma que todas las potencias naturales de esta naturaleza se
ordenan al mismo fin, yo respondo que una cosa se puede ordenar
de dos modos a ese fin último. Uno, per intrinsecam habitudinem,
y el otro “por la sola relación”, o por un poder extrínseco» 213. Esta
terminología es nueva: expresiones como «por hábito intrínseco»,
«por la sola relación», y otras, no las encontramos en la escolástica
de los siglos XIII y XIV. Y es nueva también la forma de argu-
mentar si atendemos a sus contenidos materiales porque Tomás de
Aquino a veces se refiere a la naturaleza del hombre, pero rara vez.
Normalmente tiene en cuenta la naturaleza de cada acción concreta
según sus circunstancias, por lo que en lugar de una única y monó-
tona natura hominis, resalta más en sus obras la variedad, diversi-
dad (y a veces irreductibilidad) de los actos del hombre. Suárez, tal
vez porque quiere considerar las cosas in se, formaliter, al modo
de los filósofos ya modernos, reduce la diversidad de leyes a una
única noción imperativista de ley, y a ésta la fundamenta sin más en
la «naturaleza del hombre». De modo consecuente con estas decla-
raciones, Suárez entiende que el hombre tiende hacia dos «felici-
dades» distintas, una natural y otra sobrenatural. Para fundamentar
esta escisión se remite a la Suma Teológica de Tomás de Aquino,
I‑II, q. 99, art. 3 214.
211 Vid. Tractatus..., cit., L. II, Praefatio.

212 «Non: Nihilhominus haec opinio Fortunii nova est, et singularis, ortaque est ex quaedam verborum
confusa, et indistincta significatione, seu aequivocatione». Cfr. Tractatus..., cit., L. III, cap. 11, § 4.
213 «Sed contra: Dices, ipsa hominis natura ordinatur ad supernaturalem foelicitatem, ut ad finem ulti-
mum, ergo etiam potentiae omnes naturales hujus naturae ordinantur ad eundem finem. Respondeo
dicendum dupliciter possi aliquid ordinari in ullum finem ultimum; uno modo per intrinsecam habi-
tudinem; alio modo per solam relationem, vel imperium extrinsecum». Cfr. Tractatus..., cit., L. III,
cap. 11, § 4.
82
Si el hombre dispone de una pura natura perfecta al margen de

Dios, la filosofía moral y la teología moral han de ser distingui-
das cuidadosamente. Porque Santo Tomás enseña que si un acto
es moral y por ello humano eo ipso, porque es malo al desviarse
de la recta razón, por esto mismo es pecado 215. Pero en realidad,
aquí Tomás distingue el pecado cuando es contra la recta razón,
y el pecado en cuanto es ofensa a Dios, y del primero se ocupa el
filósofo moral, y del segundo el teólogo 216. Una de las intuiciones
básicas tomistas, que es la síntesis entre lo humano y lo sobrena-
tural, porque el hombre es un ser redditus ad Deum sin distinción
entre naturaleza natural y sobrenatural, la refuta expresamente, ci-
tando a Tomás. Lógicamente, sobre el hombre recaen dos tipos de
leyes, las humanas y las divinas, ambas originadas en la voluntad
de los respectivos superiores, y la noción de unos bienes que por el
hecho de serlo son fines normativos de las actuaciones humanas, se
le escapa completamente.
Francisco Suárez, con su noción del derecho como un praecep‑

tum imperativo, o como un ius utile naturale que compone una qua‑
si qualitas moralis libertatis, puso las bases para la nueva ciencia
del derecho, llamada a partir de Hugo Grocio «derecho natural»,
que estalló inconteniblemente con Samuel Pufendorf a mediados
de siglo.
El gran triunfador del siglo XVII fue Francisco Suárez. Su filo-

sofía fue barrida por lo general por los sistemas filosóficos sensis-
tas y fenomenistas que arrancaron de Locke, pero durante el siglo
XVII y aún buena parte del XVIII, Suárez fue el dominador indis-
cutido en los ambientes moderados 217. Pero es un autor complejo
y complicado, que oculta casi tanto como muestra. En las historias
215 «Unde si actus sit moralis, et humanus eo ipso, quod est malus propter deviationem a recta ratione, est
etiam peccatum, ut docet D. Thomas I‑II, q. 21, arl. 2». Cfr. Tractatus..., cit., L. II, cap. 6, § 13.
216 «D. Thomas I‑II, q. 71, a. 6 ad 5 distinguere peccatum ut est contra rationem, et ut est ofensivum
Dei, et priore modo considerari a Philosopho morali; posteriori autem modo a Theologo». Cfr. loc.
cit., § 8.
217 Vid. A. Dufour, Le mariage dans l’’école allemande du droit naturel moderne au XVIII siècle. París,
1972. pp. 19‑20.
83
usuales de la filosofía del derecho se suele indicar que él adoptó

una actitud moderadora entre el voluntarismo escotista y el obje-
tivismo de Gabriel Vázquez, que volvía inútil cualquier mandato,
pues la bondad o maldad de las conductas conllevaba directamen-
te su imposición, por lo que la figura de Dios resultaba superflua.
Pero esta tesis no acaba de ser cierta, aunque venga expuesta ex-
presamente en el primer libro de su Tractatus de Legibus: Suárez
mantuvo reiteradamente la objetividad del mundo ético, y sostuvo
también muy reiterativamente que la objetividad del derecho na-
tural se reconoce sobre todo en la objetividad de sus conclusiones
concretas: él fue el primer autor (después del intento en solitario de
Fernando Vázquez de Menchaca) que sacó la doctrina del derecho
natural del plano de los primeros principios y de las instituciones
más básicas y lo convirtió en un animal de compañía omnipresente
y educado. Su intento fue continuado dubitativamente por Grocio
veinte años más tarde.
Pero la filosofía suareciana, aunque sin duda alguna triunfante

en algunos sectores a lo largo de la Edad Moderna, no pasó los
filtros de la Modernidad: permaneció como una tercera opción en-
tre el individualismo revolucionario y el despotismo monárquico.
Incluso durante el siglo XVII se fue imponiendo a las conciencias
como un chantaje: o se mantenía la doctrina revolucionaria de los
derechos naturales del hombre, expuesta claramente por Fernando
Vázquez de Menchaca, reconocible en algunas declaraciones de
Grocio, y lanzada al éxito por Pufendorf y Locke, o se afirma-
ba el poder absoluto de los monarcas, fundamentado ya a finales
del siglo XVI, en las doctrinas inglesas sobre el origen divino de
los reyes. Rompieron con la tradición, y las matizaciones de la
Escolástica Tardía Española se perdieron en una lucha en la que
en realidad ellas apenas participaron. La doctrina «democrática»
de estos escolásticos, así como su «Estado de derecho», aunque
fueron recogidas por el politólogo más citado del siglo XVII, el
suizo Ulricus Huber, fueron finalmente desbordadas por el pres-
tigio creciente de los derechos individuales naturales del hombre,
de forma que en el choque de mentalidades que manifestó la ex-
plosión de 1789, Domingo de Soto o Francisco Suárez estuvieron
84
ausentes 218. Y es que la democracia que se impuso desde la Revo-

lución francesa fue una democracia individualista, y no era esto
lo que pretendían los escolásticos. Aunque es preciso reconocer
que Luis de Molina y Francisco Suárez, siguiendo los carriles de
la filosofía escotista, contribuyeron al afianzamiento del indivi-
dualismo jurídico y político.
9. UNAS REFLEXIONES FINALES
Nunca han faltado soñadores que han entendido al derecho na-

tural a modo de un ordenamiento jurídico, más o menos completo,
que anularía o haría superflua la labor jurisprudencial, prudencial,
con el derecho. En este sentido, Martini, por ejemplo, en pleno siglo
XVIII, época de oro del derecho natural entendido en este último
sentido, nos informaba de que «Raimundo de Sabunde, español de
Barcelona, doctor en Medicina y Artes, en su Teología natural del
año 1425, escribía: Haec scientia arguit per argumenta infallibilia,
quibas nullus potest contradicere, quoniam per omnes creaturas, et
per naturas ipsius hominis, et per ipsummet hominem omnia pro‑
bat, et per illa, quae homo certissime cognoscit de se ipso» 219.
Esta cita de Martini nos prueba que la quimera del derecho na-
tural estaba ya extendida en el siglo XV, y nos hace ver que la afi-
ción del siglo XVI por una nueva Idea del derecho que sustituyera
a la maraña de la Jurisprudentia entonces existente se deslizó con
cierta facilidad por los carriles de una doctrina acerca del «derecho
natural», en lugar de asumir la forma externa de una nueva doctrina
sobre la equidad, como proponían Luis Vives, por ejemplo, y otros
muchos. Es decir, el tópico del derecho natural fue la expresión que
218 Randall nos indica: «Quienes derivan las libertades populares de alguna esencia interna del protes-
tantismo, tampoco deberían olvidar que, mientras los hugonotes franceses hacían una protesta aris-
tocrática contra el absolutismo, los católicos franceses de la Liga y los jesuitas españoles eran más
democráticos y, en verdad, jacobinos, y que en los países latinos del hoy, el baluarte principal de la
libertad individual contra el Estado Soberano uniforme y anticlerical es la Iglesia católica». Cfr. La
formación del pensamiento moderno, cit., p. 195.
219 Cfr. el «Lectori benevolo» de C.A. Martini al libro de Johann Oldendorp. Eisagoge seu elementaria
introductio ad studium iuris et aequitatis, cit.
85
encontró el siglo XVI para proponer un ordenamiento jurídico al-

ternativo al derecho jurisprudencial existente. Lo que Kelsen solía
llamar la ideología del derecho natural es específicamente moder-
na, pues los juristas y teólogos anteriores al siglo XVI no explica-
ron el ius naturale en el sentido en que lo entendieron Raimundo
de Sabunde o Martini.
En efecto, el derecho natural de los jurisprudentes no era,

en principio, sino un conjunto de verdades elementales prác-
ticas que cualquier hombre puede conocer mediante su razón
o conciencia 220, sin necesidad de razonamientos o de discurso
argumentativo 221. Por esta índole suya, al contenido del derecho
natural se le dio el nombre de «primeros principios de la razón
práctica». Estos prima principia no constituyen un cuerpo de
doctrina independiente dentro de la Jurisprudentia, sino que ta-
les principios se encuentran como «disueltos» por toda la doctri-
na jurisprudencial, fundamentando inferencias, facilitando pasos
concretos y soluciones. Por sí solos —si se me permite hablar
así— estos primeros principios (el derecho natural) no tienen
existencia; únicamente se muestran en el razonamiento concreto
jurídico, en los que tales principios concurren con el ius civile,
con las opiniones de los juristas, con otros derechos positivos y,
especialmente, con multitud de razonamientos que se basan en
la conveniencia, la lógica, la utilidad, etc., y que, juntos, com-
ponen la Jurisprudentia o el derecho, informado siempre por
la aequitas que expresan aquellos principios básicos. Esta es la
ciencia de la justicia, que no es ni «natural» ni «positiva» o que,
dicho de otro modo, es simultáneamente positiva y natural, y
que compone, al mismo tiempo, el ius civile y el ius naturale.
En consecuencia, el derecho natural era entendido como un ar-
mazón más del derecho civil, de la jurisprudencia o justicia, del
único derecho vinculante.
220 Este carácter fragmentario y asistemático de las normas y principios del derecho natural lo muestra
el estudio de Georgette de St. Hilaire, «Precepts of Natural Law in the text of St. Thomas». Tesis
doctoral inédita, 1962, Saint Louis University, E.U.A.
221 Vid. mi estudio, «Sobre la génesis del derecho natural racionalista en los juristas de los siglos
XIV‑XVI», en Anuario de Filosofía del Derecho, XVIII (1975), pp. 286 y ss.
86
Estos primeros principios no fueron entendidos por estos autores

a modo de axiomas desde los que se pudiera deducir un razona-
miento. Por el contrario, los principios no son más que facilidades
para las inferencias y las inflexiones en los razonamientos, y esta-
ban presentes en todos los grados y niveles del discurso 222. Unas
veces, las menos, funcionan como instancias correctoras de la lici-
tud o de la ilicitud de lo que está argumentando, pero normalmen-
te se limitan a concurrir —el jurista asume estos principios— con
otros muchos «principios», extraídos del derecho positivo, de la
aequitas, del derecho jurisprudencial existente o de razonamientos
diversos. No se imponen siempre, como podría indicar superficial
su rango de derecho «natural», sino que, como indico, concurren
en el razonamiento concreto, en donde son ubicados dentro de las
exigencias del problema y, por ello, las exigencias de justicia que
ellos expresan son ampliadas o restringidas.
Esta última matización se observa paradigmáticamente en Hugo

de Roy: Iustum esse quod quaeritur. El titulo mismo de su obra más
conocida y polémica indica lo mismo: De eo quod iustam est. Para
estos juristas y teólogos existía la justicia que daba lugar al derecho
y ciencia del derecho, y ésta no es ni positiva ni natural; y si los pri-
meros principios naturales «naturalizan» la jurisprudencia, el carácter
positivo del razonamiento del jurista, «positiviza» los contenidos de
los primeros principios acerca de la justicia, que, por este hecho, sue-
len perder el rango de principios absolutos e inderogables —como la
Modernidad los entendió— y quedan reducidos a sus justos limites de
tópicos, de datos concurrentes y no siempre excluyentes, del razona-
miento del jurista.
222 Johann Eisenhart ampliaba esta fórmula explicando que los criterios para llamar «bueno» a algo en
el derecho podían ser reducidos a tres grupos: «(I) sive honestate sive utilis, sive iucunde; (II) sive
aequalis, sive inaequalis; (III) sive simile formis, sive dissimile formis amicitiae species». Vid. De usu
principiorum moralis philosophiae in jure civili condendo et interpretando. Helmstadt, 1726, cap.
2, § 10, pp. 17‑18. Estos criterios o principios morales que, según el mismo Eisenhart, forman una
«ingente multitud» (op. cit., cap. 2, § 1), se encuentran en las normas del derecho positivo que, desde
este punto de vista, operaban a modo de receptáculos de la moralidad («argumentis in morali scientia
sua velut receptacula et scaturigines inveniunt», op. cit., Praefatio, p. 5), porque las normas morales
se encuentran escondidas bien en las mismas leyes generales, bien en las decisiones concretas: Vid.
op. cit., Praefatio, p. 2.
87
Cuando se comienza a hablar del Jus Naturale, en el siglo XVI, como

de una disciplina o saber distinto del Jus civile, esta expresión ocupa el
lugar de la justitia, palabra o idea que aparecía ante muchos de los pro-
gresistas de la época como anticuada o desprestigiada. Por ello, en lugar
de la justitia, o de la aequitas (término más antiguo), la jurisprudencia
«jusnaturalista» y más racionalista que se inicia en el siglo XVI, tomó
la denominación de derecho natural, con la consiguiente cosificación y
rigidez que implicaba ya este simple nombre para los contenidos de este
derecho. Supongo que la conciencia colectiva europea tomó en présta-
mo el rótulo de derecho natural porque esta apelación —derecho natu-
ral— ha sido siempre el grito de los descontentos, como señalaba Henri
de Page. Y estos descontentos pretendían sustituir la ciencia del derecho
existente hasta entonces por una nueva idea del derecho: no atacaron un
sector del ordenamiento jurídico entonces vigente, sino el ordenamiento
jurídico mismo. Para oponer con pretensiones de éxito un derecho a
otro derecho, lo más adecuado fue llamar al nuevo derecho que ellos
pretendían derecho natural, porque el adjetivo «natural» indica un nivel
superior de exigencia, de racionalidad o de impositividad.
Fernando Vázquez de Menchaca situó el nervio del nuevo razo-

namiento jurídico en los derechos naturales (jura naturalia) de los
individuos en el «estado de naturaleza». Pero, además de su precipi-
tación histórica, en Vázquez destaca su falta de formación filosófica.
Luis de Molina y Francisco Suárez se hicieron cargo en mayor medi-
da de la complejidad del problema, y solían escribir que «el derecho
puede ser entendido de tres modos»: como aquello que es justo en el
caso concreto, como las leyes generales y como la libertad natural del
hombre. ¿Eran honestos cuando proponían entender el derecho como
«aquello que es justo»? Nadie lo puede saber, pero lo realmente cierto
es que concedieron de hecho poca atención a esta faceta del derecho y
situaron el peso de sus explicaciones en las leyes y el ius naturale que
consiste en la libertad de cada persona. Podemos decir que fueron sin-
créticos. Lo mismo sucedió con Hugo Grocio, veinte años más tarde:
el holandés usa varias nociones del derecho simultáneamente, como
ya hicieran los escolásticos españoles, y parece conceder, del mismo
modo que ellos, más importancia a la libertad natural del individuo,
que le hace capaz de concluir contratos.
88
Pero uno y otros fueron aún tímidos: querían afirmar la libertad

natural del hombre, pero sin renunciar a un universo poblado por las
esencias de las cosas en la mente divina, inmutable y eterno. Por aza-
res de la historia, solamente Gabriel Vázquez de Belmonte es conoci-
do hoy como el defensor de una metafísica así: pero, de hecho, Luis de
Molina y Francisco Suárez no le fueron a la zaga. Hugo Grocio, for-
mado en los libros de estos escolásticos (y con una formación jurídica
deficiente, si lo comparamos con Luis de Molina, por ejemplo), si-
guió los pasos que recomendaba la prudencia del momento, y también
reafirmó el universo de las formas y esencias inmutables. Sin temor
a exageraciones, podemos afirmar que, a mediados del siglo XVII,
ésta era la filosofía escolástica dominante en la Europa que vela con
desconfianza a Descartes, la filosofía de quienes se oponían ya enton-
ces a la creciente corriente secularizadora que estaban representando
Thomas Hobbes y Samuel Pufendorf. Fue lógico que en la polémica
contra Pufendorf (de Hobbes ni se ocuparon, dado su talante abierta-
mente ateo), usaran las armas escolásticas que conocían, y frente al
nominalismo del alemán apareció un universo eterno de esencias.
Lo realmente curioso, es que los católicos (que parecerían haber

sido los más influidos por la filosofía escolástica) no participaron en
estas discusiones. Los enemigos de Samuel Pufendorf fueron protes-
tantes, y Ziegler, Alberti o Velthelm opusieron al empeño seculari-
zador de Pufendorf lo que entonces parecía la médula de la genuina
ortodoxia cristiana. Cuando los católicos tomaron cartas contra el Jus
naturale et Gentium moderno (cosa que comienza a suceder a me-
diados del siglo XVIII, con Ignatius Schwarz), siguieron lo que era,
«evidentemente», la filosofía propia de un cristiano. Así, Schwarz,
Desing o Finetti enlazan con los últimos integrantes de la Segunda Es-
colástica, aunque ahora, ya diluida por el tiempo, solamente sobrevive
Francisco Suárez, a través de cuya obra dos siglos han interpretado la
Suma Teológica de Tomás de Aquino y, en general, el pensamiento
del Jus Commune. Cuando las universidades de las zonas católicas
comiencen a levantar cabeza en el siglo XIX, los neoescolásticos más
conocidos, como Taparelli, Prisco, Orti y Lara, presentarán como dato
evidente y máximamente comprensible, que la justicia les llega a las
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leyes humanas a través de su adecuación con la Ley natural, que no

es sino participación de la naturaleza humana en la Ley Eterna. Tras-
pusieron los esquemas propios del Estado a la comprensión de los
hechos jurídicos: tampoco sabían distinguir (si es que puede haber una
distinción precisa) entre leyes y derecho. Cuando la filosofía neokan-
tiana distingue entre ser y deber ser, a finales de siglo, Cathrein pudo
explicar que el deber ser ha de seguir al ser. Era el triunfo del criterio
ex objecto, que Tomás de Aquino estudia reiteradamente en la Prima
Pars de la Suma Teológica sin decidirse nunca a adoptarlo.
El pensamiento metafísico también se había resentido de la ob-

jetivación que operaron en él los escolásticos españoles: parece que
el siglo XVI ha representado ante todo perfiles precisos, tanto en la
filosofía teórica como práctica: lo que había sido teología viva en
la Baja Edad Media fue elevado por Trento a dogma, y la filosofía
práctica abandonó el campo de la discusión y el diálogo para en-
contrarse más cómoda en las tendencias puritanas. En este contexto
fue comprensible que aquellos escolásticos, muy porosos para per-
cibir las incitaciones del ambiente, hablaran de lo que es en sí y por
sí, y dieran una nueva vida a la filosofía sobre las sustancias. Aún
a mediados del siglo XVIII, Johann Eisenhart, profesor de derecho
romano, contraponía la metafísica y la tópica a la lógica, y explica-
ba que la metafísica y la tópica es la doctrina que enseña las causas
desde los efectos, los principios desde los principatis, los primeros
elementos desde los últimos, los antecedentes desde los consecuen-
tes, el todo desde las partes, y enseña a separar lo que es diverso 223.
Pero Eisenhart ya pertenecía a una especie extinguida.
SÍNTESIS
El público universitario entiende que la doctrina del derecho natu-

ral dominante en la tradición jurisprudencial ha consistido ante todo
en metafísica y ontología aplicadas al derecho, en las que se ha
223 «Metafisica et Topica doctrina ostendunt causas ab effectibus, principia a principatis, priora a poste-
rioribus, antecedentia a consequentibus, totum a partibus, idem a diverso secernere et segregare». De
usu principiorum moralis philosophiae in jure civili condendo et interpretando., cit., Praefatio, p. 4.
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enseñado que la Ley natural es una participación de la Ley Eterna

de Dios, y que las leyes de origen humano sólo serían justas en la
medida en que se deriven de aquella Ley natural. Esto, sin dejar de
ser cierto, no es verdadero. Desde el siglo XII al XVII ha dominado
una reflexión sobre el derecho natural que ha tenido en cuenta igual-
mente las inclinaciones racionales y las sensitivas del hombre, y las
circunstancias contingentes en la historia, que pasaron a formar parte
del derecho natural, que se desdoblaba, así, en un derecho natural de
pasado, de presente y de futuro.
Los últimos escolásticos españoles (Gabriel Vázquez, Luis de Mo-

lina y Francisco Suárez) volvieron más rígida la metafísica poblándola
de naturalezas de las cosas eternas e inmutables, existentes en la Ley
Eterna de Dios, y en la polémica del siglo XVII contra las pretensio-
nes secularizadoras de Samuel Pufendorf, los adversarios del alemán
usaron con toda naturalidad la metafísica suareciana que —parecía
evidente a toda la época— era la filosofía genuinamente cristiana. Los
escolásticos del siglo XVIII que reaccionaron contra la Escuela Mo-
derna del derecho natural solamente conocieron a Tomás de Aquino
a través de Francisco Suárez, y desde entonces la suerte del derecho
natural quedó echada: la neoescolástica que teorizó sobre el derecho
natural en los siglos XIX y XX ha distinguido fluidamente entre «ser»
y «deber ser» y ha entendido que éste debe fundamentarse en aquél.
• Índice General
§ Índice ARS 23
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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

SUMARIO: 1. La noción usual del derecho natural en la actualidad. 2. La

El auditorio universitario tiene la idea de que el derecho natural

afirmación decidida de unos principios tan inmutables y permanentes

Cuestiono este planteamiento porque las cosas no han sido así.

El autor de estas páginas no pone en duda el fundamento me-

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

diferencias entre ambas dimensiones de la misma razón humana,

Si el conocimiento simplemente teórico queda para la razón teó-

1. LA NACIÓN USUAL DEL DERECHO NATURAL EN LA

El rótulo de derecho natural suele ir asociado, de hecho, a la

fundamental, es la “Naturaleza” o —en su expresión religioso-

«Sólo el contraste —prosigue Kelsen— entre derecho natu-

Felipe González Vicén desarrollaba más pormenorizadamente

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

Para mantener su tesis, González Vicén cita a Grocio, quien, en

milenios, unos ordenamientos jurídicos completos que habrían dis-

Quisiera llamar la atención sobre la forma redonda, prácticamente

2. LA IDEA CORRIENTE SOBRE LA MUTABILIDAD DE LA

Estos autores contraponen siempre el derecho natural con preten-

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

positivo, sí parece más exacto históricamente: en las filas positivistas

Aquí comienza la oposición usual entre el conocimiento filosó-

la falta de racionalidad necesaria a priori de sus contenidos, posee

La Edad Moderna sustituyó el término libertad (libertas, Frei‑

No olvidemos que en la vida académica sucede algo parecido a lo

3. INVENTOS MODERNOS: EL NUEVO DERECHO

Como nuestras mentes son proclives a funcionar tanto bajo el dile-

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

metafísica, pero que esta metafísica es histórica, y así llegaríamos a un

Desde luego, este empeño es poco serio, porque la metafísica nun-

Porque bien pudiera suceder, a la vista de cómo discurrió la his-

una alcurnia más linajuda que las filosofías constructivistas a la moda.

4. LOS JURISTAS HICIERON TEORÍA DEL MÉTODO

Si entramos en la historia, vemos que Johann Oldendorp, que

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

e ncontramos preferentemente en sus explicaciones acerca de la na-

Él entiende que la definición de Ulpiano del derecho como ars

o el derecho positivo, sino contra el derecho que usamos hoy, que

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

elementos «naturales» o provenientes del derecho natural, y el ius ci‑

De hecho, Jean Corasius, cuando se plantea el tema de los axio-

sean positivos, sean provenientes de los primeros principios de la

La civilis prudentia es, pues, un arte de argumentar, en el que los

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

Quizá para conjurar el peligro de la reducción a las leyes dictadas

Pierre de la Grégoire, más conocido como Gregorius Tholosanus,

Tholosanus no concibe en modo alguno al derecho natural como

El jurista que más contribuyó a fijar los términos del proble-

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

idea de que el derecho que usamos hoy es en parte derecho natural,

Parece, en el contexto de este pensamiento, que el derecho na-

Hugo de Roy, también discípulo —en el sentido amplio de la

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

a ser el del derecho natural. Porque la determinación del iustum, se-

«De lo dicho consta con suficiente claridad que se puede decir

circunstancias humanas, ex circunstantiis, como aparece escrito

¿Cómo es posible adecuar lo que es inmutable a lo que es vario,

HISTORIA Y DERECHO NATURAL

de modo que estos principios varían según la naturaleza de las cosas

No existe lo bueno y lo malo según una división tajante y de-

decisión normalmente entre lo bueno y lo malo, sino entre lo mejor