Estos instrumentos constitucionales, conforme el paso del tiempo y el advenimiento de nuevas

realidades sociales y políticas, han ido cambiando en su contenido y la manera de operar,

especialmente en el tema de los derechos fundamentales y en el control del poder, con el

aparecimiento del llamado constitucionalismo social y los conceptos novedosos del llamado “neo

constitucionalismo”, se ponen en práctica modernas ideas con respecto a la realidad y la práctica

constitucional, que pudieron existir antes de la segunda guerra mundial, no se habían

profundizado con tanta vehemencia como sucede en la segunda mitad del siglo XX y los años que

ya han corrido del siglo XXI.

De lo expuesto por guastini, podemos decir que la constitución: es el instrumento jurídico

fundamental y de jerarquía superior de un Estado, en el cual se encuentran establecidos los

derechos esenciales de las personas, la organización del poder público y el control de su ejercicio.

El concepto anterior lo explicamos así: la idea de darle el carácter de instrumento fundamental es

para denotar que en ella se asienta la existencia de Estado y de su ordenamiento jurídico, de

manera que, siguiendo la idea de Kelsen, el Estado existe porque hay un ordenamiento jurídico

constitucional; y el ordenamiento jurídico existe porque existe el estado. Además, dentro de la

pirámide jurídica formulada por el maestro de Viena, el peldaño más alto los ocupa la constitución

y a su contenido formal y material deben adaptarse todas las normas ordinarias, legales,

reglamentarias y de otra índole, de manera que carecen de validez y adolecen de nulidad absoluta

si no se ha seguido el procedimiento de formación normativa previsto en la ley superior o si

contradice el texto constitucional en sus normas sustantivas. Esta jerarquía, conforme al artículo

46 de nuestra constitución, también existe con las normas contenidas en los tratados y

convenciones de derechos humanos de los Guatemala forma parte, normas que no pueden ser

contradichas por las de las leyes ordinarias, aunque ellas no formen parte de la constitución

formal.

Una constitución al menos la de un Estado que se rija por un regimiento democrático liberal o

régimen constitucional de Derecho, debe contener dos partes “ a) la llamada parte dogmática; b)

orgánica. En la primera parte dogmática, se establece un catálogo de Derechos individuales o

derechos Humanos, que en nuestro caso están agrupados como garantías individuales y como

derechos sociales, dentro de los que se encuentran los que la doctrina califica como “Derechos

fundamentales”, y que la persona hace valer frente al poder público y frente a entes privados

cuando fuere el caso, siendo obligación del Estado garantizar su goce y su efectividad. Estos

Derechos que integran la parte dogmática varan en cuanto a su número de una constitución a

otra, pues su cantidad depende de realidades políticas y sociológicas, así como de la voluntad del

creador del texto; y como es imposible preverlo todo como lo afirma la Escuela del Derecho libre,

algunas constituciones contemplan los llamados “Derechos no enumerados”, que son aquellos

que, sin figurar en el texto constitucional de forma litera o tratados y convenciones de Derechos

Humanos, se pueden hacer valer en casos concretos por ser propios de la persona humana, tal
como lo establece el artículo 44 de la constitución política de República de Guatemala. En la

doctrina se conoce a esta norma como principio de clausula abierta.

Establecer la existencia y la realidad de un Derecho no enumerado, que sería tarea del juez,

presenta dificultad pues para eso se debe poseer una amplia y sólida formación jurídica, filosófica,

axiológica y política, que le permite al juzgador concebir un derecho que resuelve un caso

concreto, debiendo emitir una resolución con racionalidad probada justificación, de manera que

no sea expresión de un ocurrencia arbitraria, pero si una comprensión sensible de la condición

humana.

En cuanto a la segunda parte, la parte orgánica, cumple la función de organizar el ejercicio del

poder, establecer los organismos del Estado controlar su ejercicio, con la finalidad de que el

Estado constitucional de Derechos y el régimen de legalidad funcionen. Recordemos que esta

división de poder fue reafirmada en el artículo 16 de la declaración de los Derechos del hombre y

del Ciudadano de 1789, al decir que: ”Toda sociedad en la que los Derechos de los ciudadanos no

está garantizada y el ejercicio del poder no está dividido, no tiene constitución”.

Inspiradas en este pensamiento libertario, las constituciones posteriores suelen estructurarse

formalmente con estas dos grandes partes para: garantizar los derechos de la Persona y organizar

el ejercicio constitucionales que solo se refieran a la organización del poder, tal es el caso de la

actual constitución de Francia, sin por ello pueda negárseles la categoría de constitución aunque

no es el sentido democrático liberal. Si una constitución ha sido promulgada por un poder

constituyente para regir un Estado democrático y liberal, como modelo de convivencia política y

jurídica, no puede dejar de reglar los derechos individuales y fundamentales de las personas y la

organización y control del poder.

Esta idea del contenido de una constitución se ha ido ampliando conforme las sociedades van

evolucionando y la expectativas de los seres humanos se han ensanchando, como sucede con las

normas del constitucionalismo social, cuyo propósito es resolver las necesidades de los sectores

de población que se encuentran en situaciones de desigualdad en general y satisfacer necesidades

colectivas como el derecho a la seguridad social, a la educación, al trabajo etc; conquistas que hay

son comunes en el medio latino americano. Además el neo constitucionalismo es una nueva pauta

de interpretación y aplicación constitucional que abre otros horizontes en cuanto a la protección

de los Derechos fundamentales de la persona humana, aunque es una tendencia sujeta a discusión

en doctrina que no acepta en su totalidad sus fundamentos teóricos, sobre todo si se profesa o se

es partidario del positivismo jurídico.