Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Resumo: o presente artigo tem como objetivo identificar e analisar o direito sucessório
homoafetivo após o julgamento da ADI 4.277 pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Inicialmente será abordado o conceito de família, entidade familiar e família homoafetiva. Em
seguida será apresentado o conceito de Direito Sucessório e sua evolução, e também o Direito
Sucessório homoafetivo, com uma abordagem sobre o tema antes e após o julgamento da ADI
4.277 pelo STF.
Abstract: This article aims to identify and analyze the inherintance law homosexual the trial
of ADI 4277 by the Brazilian Supreme Court (STF). Initially will address the concept of
family, family unit and homosexual family. Next will be presented the concept of Inheritance
law and its evolution, and also the inherintance law homosexual, with an approach on the
subject before and after the trial of ADI 4277 by the Brazilian Supreme Court.
Keywords: Family, inherintance law, inherintance law homosexual, ADI, Brazilian Supreme
Court.
_______________________
*Servidora Pública Federal do Ministério do Trabalho e Previdência Social. Bacharel em Direito Pela
Universidade Salgado de Oliveira (2004), Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2013) e em Direito Constitucional pela Universidade Estácio
de Sá (2014). E- mail: priscillapintor@hotmail.com
INTRODUÇÃO
O artigo proposto discorrerá sobre o direito sucessório homoafetivo com enfoque nas
mudanças que ocorreram devido ao julgamento da ADI 4.277 pelo Supremo Tribunal Federal.
Antes da análise desta temática faz-se necessário abordar conceitos de suma
relevância, como o que é família, entidade familiar e união homoafetiva.
2
Será realizada também uma análise sobre o Direito Sucessório e o Direito Sucessório
homoafetivo antes e após o julgamento da ADI 4.277 pelo STF.
Este artigo encontra-se divido em três capítulos, a saber:
No primeiro capítulo será abordado o conceito de família, entidade familiar e união
homoafetiva.
No segundo capítulo será desenvolvido um breve relato sobre o Direito Sucessório,
seu conceito e sua evolução histórica.
E por fim e não menos importante, no terceiro capítulo, o Direito Sucessório
Homoafetivo, cujos aspectos antes e após o julgamento da ADI 4.277 pelo Supremo Tribunal
Federal serão abordados e analisados.
O método de pesquisa utilizado e dedutivo, utilizando-se técnicas de pesquisa indireta
bibliográfica, a partir de livros, artigos, textos da internet e fontes documentais como leis e
jurisprudência consolidada de Tribunais acerca do tema proposto.
A Declaração Universal dos Direitos dos Homens garantiu aos homens e mulheres,
sem distinção de raça, nacionalidade ou religião o direito de fundar uma família.
Em seu artigo 226, caput, a Constituição Federal preceituou que a família é a base da
sociedade, cabendo ao Estado oferecer-lhe especial proteção.
Para NEVES1, “família é aquele grupo que descende de um tronco ancestral comum,
bem como, aqueles que estão ligados por laços de afinidades”.
Voltando ao passado, no Brasil, a família matrimonializada imperava no início do
século passado amparada pelo código civil de 1916. Este código tinha uma visão
extremamente discriminatória com relação à família A dissolução do casamento era vetada,
havia distinção entre seus membros, a discriminação, às pessoas unidas sem os laços
matrimoniais e aos filhos nascidos destas uniões, era positivada.2
A família matrimonial tinha um cunho ligada à moralidade, surgindo em detrimento da
imposição da igreja em regular as relações afetivas, juntamente com o Estado, sob a
justificativa de manter a ordem social.3
A chefia destas famílias era do marido e a esposa e os filhos possuíam posição inferior
a dele. A vontade da família se traduzia na vontade do homem que se transformava na
vontade da entidade familiar. Contudo, estes poderes se restringiam à família
matrimonializada, os filhos, ditos ilegítimos, não possuíam espaço na original família
codificada, somente os legítimos é que faziam parte daquela unidade familiar de produção.
1 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 133.
2 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 30.
3 DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2011.
p. 571.
3
Acrescenta-se que o desquite era a única maneira de pôr fim ao casamento, tendo em vista que
sua indissolubilidade do casamento era regra no Código Civil de 2016.4
Quando surgiu o desquite, ele não encerrava o casamento entre os cônjuges, mas tão
somente os deveres matrimoniais, posto que não eram considerados mais casados.5
O desquite por mútuo consentimento ou litigioso era amplamente utilizado antes do
advento da lei do divórcio, em 1977. “A referida lei substituiu a primeira expressão por
"Separação Consensual" e a segunda por "Separação Litigiosa". Assim, o antigo Desquite é a
atual Separação, e não Divórcio”. 6
O divórcio só foi admitido a partir de 1977, quando da criação da lei 6.515. Antes da
lei do divórcio e mesmo após sua vigência, para aqueles que não alcançavam o tempo previsto
de separação judicial era difícil não constituir um novo núcleo de convivência e por este
motivo foram surgindo novas famílias, chamadas de famílias informais, sem reconhecimento
jurídico, já que somente pelo casamento era possível a constituição de família.7
Muitas famílias informais foram surgindo no seio da sociedade brasileira e com elas
expressões como concubina e companheira, consideradas sinônimas, mas a distinção foi
estabelecida pela jurisprudência, considerando aquela como a mulher com quem o cônjuge
adúltero tinha encontros periódicos fora do lar e esta como a mulher com quem o homem
separado de fato ou de direito mantinha convivência more uxória. 8
Foi a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que houve a ampliação
do conceito de entidade familiar, de forma a conceder direitos a relações de companheiros,
cuja denominação ficou conhecida como união estável.
Por entidade familiar se deve entender toda e qualquer espécie de união capaz de
servir de berço das emoções e das afeições dos seres humanos. O sistema jurídico nacional, ao
objetivo de proteger a família legitimamente constituída, sempre adotou posicionamento no
sentido de desconhecer as uniões de fato, e por isso mesmo deixava de amparar aqueles que,
inobstante o repúdio que sofriam, mantinham relações sem o vínculo do casamento.
Com a Carta Magna em vigor, no entanto, o casamento deixou de ser considerado o
único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher. A expressão entidade familiar
reveste-se do significado constante no artigo 226, §§3º e 4º da Constituição Federal, in verbis:
8 FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência Sucessória na União. Curitiba: Juruá Editora, 2009. 215. p.
4
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
Seguindo este conceito, temos como entidade familiar a família homoafetiva, que pode
ser entendida como na união de duas pessoas do mesmo sexo, que contempla perfeitamente
todas as características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro,
conceito este que muito se assemelha com o da união estável, preceituado no artigo 1.723, do
Código Civil.
Com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277, houve o
reconhecimento dessas relações como entidade familiar, deixando-se de falar em sociedade de
fato quando do rompimento do vínculo entre os parceiros. Antes da decisão tomada pelo
Supremo Tribunal Federal, a lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha chegou a
reconhecer em seu artigo 5º, II, parágrafo único, a família homoafetiva, pois afirma que no
âmbito familiar compreendem-se os indivíduos unidos por laços naturais, por vontade
expressa ou afinidade.
Dessa forma, a entidade familiar para ser considerada requer além de afeto o desejo de
constituir uma família perante a sociedade, sendo este um dos itens exigidos pela lei para a
instituição de uma união estável (PAZINI, 2009).11
Sucessão significa ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo a
titularidade de determinados bens.12
Suceder significa acontecer posteriormente; vir em seguida; ser substituto; substituir;
ter a posse do que pertencia ao seu antecessor; ser sucessor; assumir direitos do autor
sucessionis.13
A origem da palavra sucessão vem do latim sucessio e corresponde a transmissão de
bens deixados em razão do falecimento de alguém. 14.
A palavra sucessão significa a mudança de titularidade de bens. Isso acontece também
em outros ramos do direito, como no Direito das Coisas, quando se dá a tradição, porém,
nessa hipótese a sucessão ocorre por ato inter vivos.
A sucessão poderá ocorrer de duas formas, a primeira por vontade das partes e a
segunda por causa da morte, onde surgem os direitos de sucessão, que definirá o quinhão de
cada herdeiro. No primeiro caso, a sucessão é inter vivos, onde não é aplicado o direito de
sucessão.
Em relação aos herdeiros, estes são os sujeitos passivos que fazem parte do rol legal
contido no artigo 1.829, do Código Civil, chamados de herdeiros legítimos, que serão
convocados quando inexistentes integrantes da classe anterior.
Já o artigo 1.845 preceitua que são herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes e o cônjuge.
GONÇALVES conceitua herdeiro necessário como “todo parente em linha reta não
excluído da sucessão por indignidade ou deserção, bem como o cônjuge, que passou a
desfrutar dessa qualidade”.
Ressalta-se que no direito brasileiro, a sucessão decorre de lei, por isso denomina-se
legítima e a testamentária é assim denominada porque decorre de disposições de última
vontade.
A origem do direito sucessório surge nas primeiras formações familiares, assim, para
compreender o direito sucessório brasileiro, remete-se ao estudo da história da legislação
romana.15
No início da civilização, havia uma comunhão familiar, ou seja, os bens ficavam com
o grupo familiar, já que persistia a comunidade agrária, sendo as terras de propriedade
coletiva da gens.16
Em momento posterior, associou-se a sucessão à religião e ao parentesco 17 . A família
estava intimamente ligada à religião, a relação de parentesco era graduada de acordo com o
culto. Por conseguinte, aqueles que adotavam a mesma crença, pertenciam a mesma família.18
As primeiras normas do direito sucessório romano pairavam sobre o princípio de que a
sucessão e o culto eram institutos inseparáveis, crença e propriedade estavam interligadas, o
direito sucessório tinha como base fundamental a religião. Desta forma, não se discutia o
destino da propriedade sem falar no culto.19
Desta maneira, constatava-se a que propriedade e religião caminhavam inseparáveis e
a partir disto surgiram todas as regras de direito sucessório. A primeira regra foi a sucessão
hereditária, assim como na religião praticada dentro das casas, de varão para varão, a
propriedade também seguia a mesma continuidade, ou seja, o filho, sendo natural, seria o
continuador do culto e também o herdeiro dos bens. Observa-se então, a partir do princípio da
hereditariedade, que a sucessão não era o resultado de simples convenção entre homens, mas
sim advindo de suas crenças e religião.
A transmissão da religião ocorria na linha masculina, não se admitia descendência pela
linha feminina. Não se julgava ser parente pela linha materna e sim paterna, pois eram os
descendentes varões que davam continuidade à religião familiar. Assim, se um homem morria
sem filhos, deveria herdar quem continuasse o seu culto, porém na linha masculina.20
Observa-se então que a transmissão da herança caía sobre a linha masculina, quem
herdava era o descendente varão. Sucedia dessa forma porque a filha ao se casar, adotaria a
religião do marido, deste modo não poderia herdar, eis que a propriedade ficaria dissociada da
crença, o que não era admitido.21
No direito romano, a filha poderia herdar. No entanto apenas de forma provisória,
herdaria como usufruto, desde que fosse solteira.22
Importante destacar que o filho varão, ainda que primogênito, poderia ser excluído da
sucessão, uma vez que o vínculo intenso entre a religião e a sucessão estabelecia que o filho
excluído do culto, seria excluído da sucessão. Em contrapartida, o filho adotado poderia
herdar, porém não poderia herdar da sua família de origem, pois não pertencia mais àquela
religião.23 .
RIZZARDO pontua que:
Em Roma, o testamento teve início a partir da Lei das XII Tábuas, podendo o autor da
herança, dispor de seus bens livremente. 25
Poderia ainda o autor da herança falecer sem deixar testamento. Neste caso, a sucessão
seguiria a ordem de preferência da época.26
Carlos Roberto GONÇAVES27 assim conceitua as três classes de herdeiros vigentes
nessa época:
20 Idem. p. 86.
21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões... p. 03
22 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga... p. 86.
23 Idem. p. 87.
24 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: Lei nº 10.406, de 10.01.2002... p. 03.
25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões... p. 03.
26 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: Lei nº 10.406, de 10.01.2002... p. 03.
27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões... p. 04
8
Os heredi sui et necessarii eram os filhos sob o poder do pater e que se tornavam sui
iuris com sua morte: os filhos, os netos, incluindo-se também, nessa qualificação, a
esposa. Os agnati eram os parentes mais próximos do falecido. Entende-se por
agnado o colateral de origem exclusivamente paterna, como o irmão consangüíneo,
o tio que fosse filho do avô paterno, e o sobrinho, filho desse mesmo tio. A herança
não era deferida a todos os agnados, mas ao mais próximo no momento da morte
(agnatus proximus). Na ausência de membros das classes mencionadas, seriam
chamados à sucessão os gentiles, ou membros da gens, que é o grupo familiar em
sentido lato.
Brasileiro; nos artigos 982 a 1169 do Código de Processo Civil; nos artigos 1784 a 2027 do
Código Civil e na Lei 11.441/2007.
A ausência de norma positivada que tutelasse as uniões entre pessoas do mesmo sexo
acabava por não garantir o direito sucessório aos conviventes homoafetivos. O artigo 223, §
3º da Constituição Federal apenas reconheceu como entidade familiar a união estável entre
homem e mulher e, por conseguinte, o artigo 1.723, do Código Civil, seguindo a orientação
constitucional, determinou que somente a união entre homem e mulher deveria ser de forma
pública, contínua e com objetivo de constituição de família para ser reconhecida como união
estável.
As uniões estáveis homoafetivas foram esquecidas pelo legislador constituinte e fez
com que surgisse uma demanda ao Judiciário a fim de solucionar as questões sucessórias
decorrentes destas uniões.
As lides sucessórias homoafetivas chegavam ao judiciário e eram distribuídas às Varas
Cíveis, tendo em vista que a falta de reconhecimento como entidade familiar das uniões
homoafetivas impediam que as mesmas fossem distribuídas às Varas de Família.
Conforme DIAS32 relata,
entregava-se o acervo hereditário aos parentes, que não são herdeiros necessários,
ocasionando o enriquecimento sem causa dos tios, sobrinhos, que normalmente
hostilizavam a opção sexual do de cujus, em detrimento de quem dedicou a vida ao
companheiro, ajudou a mealhar o patrimônio e se vê sozinho, abandonado e sem
nada.
O reconhecimento de tais uniões como sociedade de fato tinha por fim evitar o
enriquecimento sem causa de parentes, e resguardar o mínimo de direitos ao parceiro
sobrevivente, mas em muitos casos as heranças foram declaradas vacantes por falta de
herdeiros dos “de cujus”.
Com o objetivo de evitar a vacância da herança, os casais homoafetivos optaram por
fazerem disposições testamentárias, pois tornara-se uma alternativa para que o parceiro
sobrevivente tivesse direitos sucessórios sobre a herança do parceiro falecido, assim era
possível, respeitando a sucessão legítima, testar e determinar quais bens eram destinados ao
parceiro supérstite.
O Supremo Tribunal Federal (STF), guardião da Carta Magna de 1988, tem por
atribuição verificar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal oi estadual que viole
os preceitos constitucionais.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é uma ação proposta perante o STF
pelos legitimados no artigo 103, da Constituição Federal (CRFB/1988).
Ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), a ADI 4.277, inicialmente
tratada como Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 178, tinha por
escopo pedir que fosse dada interpretação conforme a CRFB/1988 ao artigo 1,723, do Código
Civil de 2002.
Diz o artigo 1.723, do CC/2002:
33 DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo... p. 201.
11
Face ao tratamento diferenciado dado pelo legislador ordinário há muitos debates nos
tribunais, pois ora o companheiro foi favorecido, ora teve prejuízos, isso é observado quando
concorre com o colateral de segundo grau de cujus, em que fica apenas com um terço da
herança, enquanto o irmão fica com dois terços.
Tendo em vista que o companheiro homoafetivo ocupa a última classe hereditária, em
que pese divergências sobre o assunto, já há jurisprudência no sentido de permitir a conversão
em casamento das uniões homoafetivivas, garantindo ao companheiro sobrevivente a
condição de herdeiro necessário.
4 CONCLUSÃO
sociedade de fato entre os companheiros, ou seja, entre os mesmos havia uma relação
comercial e não afetiva.
A partir do julgamento da ADI foi possível garantir aos casais homoafetivos o direito
sucessório, aplicando-se a eles as regras da união estável prevista no artigo 1.790, do Código
Civil de 2002.
Em que pese a conversão em casamento da união estável dos companheiros, ainda há
muita divergência, porém há jurisprudência permitindo esta conversão pautada no artigo
1.775, do Código Civil de 2002.
Cabe ressaltar que muitos casais homoafetivos requerem judicialmente esta
autorização tendo em vista que a sucessão do companheiro e do cônjuge é diferenciada, já que
este é enquadrado como herdeiro necessário, e, desta forma, a divisão da herança lhe é mais
favorável.
Sem sombra de dúvidas, o julgamento da ADI 4.277 pelo STF veio reafirmar valores
constitucionais de grande relevância, principalmente o da dignidade da pessoa humana ao
reconhecer a união estável dos casais homoafetivos como entidade familiar. Com isso
assegura também a igualdade e a justiça como valores de uma sociedade livre de preconceitos.
5 REFERÊNCIAS
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Editora Martin Claret Ltda., 2008.
DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo. Revista dos
Tribunais, 2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
15
PAZINI, Claudio Ferreira. Alimentos e Sucessão na União Estável. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
SCHWARTS, Gustavo Bassini. Qual a Diferença entre Desquite e Divórcio. Disponível em:
<http://www.direitodefamilia.com.br/Materia.asp?CodMater=19> Acesso em: 02 nov 2015.