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Água é um sujeito de direitos?

Uma visão ecocêntrica da


água

ÁGUA É UM SUJEITO DE DIREITOS? UMA VISÃO ECOCÊNTRICA DA ÁGUA


Is water an individual with rights? An ecocentric vision of the water
Revista de Direito Ambiental | vol. 85/2017 | p. 41 - 60 | Jan - Mar / 2017
DTR\2017\534

Monica M. Tassigny
Professora Dra. Titular dos Programas de Pós-Graduação em Administração (PPGA) e
Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) da Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
monica.tass@gmail.com; monicatass@unifor.com

Ivanna Pequeno dos Santos


Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Especialista
em Direitos Humanos pela Universidade Regional do Cariri – URCA. Professora assistente
da Universidade Regional do Cariri-URCA. ivannapequeno@oi.com.br

Jahyra Helena P. dos Santos


Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Especialista
em Direitos Humanos pela Universidade Regional do Cariri – URCA. Professora assistente
da Universidade Regional do Cariri – URCA. jahyra@oi.com.br

Área do Direito: Constitucional; Ambiental


Resumo: Este artigo objetiva avaliar a possibilidade de se elevar a água à categoria de
sujeito de direitos. A construção da presente tese encontra respaldo na elaboração de
fundamentos de valoração normativa de aspectos mais amplos e outros, não apenas
econômicos, do recurso água. Trata-se de pesquisa bibliográfica, exploratória, em
conformidade com o paradigma da complexidade (MORIN, 2015, 2004, 2003), e de
direito comparado no qual se debate nova qualidade da água. Parte-se da seguinte
questão: é possível elevar a natureza e, particularmente, a água a sujeito de direito?
Como resultado deste estudo, defende-se uma mudança de paradigma, no qual a
natureza e seus bens são vistos como protagonistas, compatível como uma visão
ecocêntrica. Aponta-se a visão de bem viver e a experiência do mundo andino como
paradigmas para um novo marco jurídico relativo à água.

Palavras-chave: Água - Direito humano - Constituições do Equador e da Bolívia - Sujeito


de direito - Visão ecocêntrica.
Abstract: This article aims to evaluate the possibility of raising the water rights subject
category. The construction of this thesis is supported in the development of normative
valuation fundamentals of the broader aspects and others, and not just economic, of the
water resource. This is bibliographical research, exploratory, in accordance with the
paradigm of complexity (MORIN, 2015, 2004, 2003), and comparative law in which it is
discussed the new water quality. At first we have the following question: is it possible to
raise the nature and, particularly, the water for a subject of law? As a result of this
study, it is questioned a paradigm shift, in which the nature and its property are seen as
protagonists, compatible as an ecocentric vision. It aims to good living vision and the
experience of the Andean world as paradigms for a new legal framework concerning the
water.

Keywords: Water - Human right - Constitutions of Ecuador and Bolivia - Subject of law -
Ecocentric vision.
Sumário:

1Introdução - 2O Direito e a água - 3O direito humano de acesso à água no contexto das


Nações Unidas (ONU) - 4O tratamento jurídico da água nas constituições do Equador e
da Bolívia: sujeito de direito e de dignidade - 5Água: sujeito de direitos? - 6Conclusão -
7Referências

1 Introdução
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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

No mundo atual, em que impera a globalização, a expansão tecnológica e o consumo em


massa, o padrão antropocêntrico impõe uma racionalidade utilitarista regida pela lógica
do mercado, em que a água é vista como recurso limitado, de valor econômico, sendo
submetida às leis do mercado e aberta à livre competição capitalista.

Não obstante, para além do seu aspecto econômico, a água possui e reflete múltiplos
valores, que envolvem a proteção à vida, à saúde, ao meio ambiente, além da própria
cultura de um povo. Isso faz com que venha a ser compreendida, não apenas como um
bem econômico, mas, sobretudo, como um patrimônio comum de toda a humanidade.
Desse modo, uma análise com os parâmetros da complexidade (MORIN, 2003) enquanto
método pode ser aplicada no entendimento de suas funções e finalidades para além do
aspecto mercantilista, por fundar uma nova lógica de relacionamento do homem com a
natureza.

Nessa direção, em um contexto de desenvolvimento sustentável, a visão da natureza


como mero objeto de direito deve ser revista. A lógica puramente econômico-financeira,
aplicada aos bens que compõem a natureza, não mais se sustenta. Novos princípios
devem ser observados, como a criação da Comissão Brundtland pela Organização das
Nações Unidas – ONU, em 1983, tendo como norte a necessidade de preservação dos
recursos naturais da Terra para as atuais e futuras gerações.

Sob essa óptica, a pesquisa tem o propósito de evidenciar uma nova abordagem jurídica
em relação à água, como sujeito de direito, partindo do tratamento jurídico dado à água,
no âmbito das Nações Unidas e no constitucionalismo latino-americano, com destaque
para as Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009).

O artigo insere-se no ramo das Ciências Jurídicas e Sociais, entre outras, nas áreas do
Direito Ambiental Internacional, Direito das Águas, Direito Constitucional e Direitos da
Personalidade. Por meio desses ramos do plano jurídico, a tutela da água será analisada
numa perspectiva holística e ecocêntrica (ou biocêntrica).

Nessa conjuntura, indaga-se a seguinte questão de estudo: é possível elevar a natureza


e a água a sujeito de direitos? A hipótese é que, se o próprio direito pode criar a pessoa
artificial, chamada de pessoa jurídica, ele pode também modificar a estrutura e a
qualidade normativa, no sentido de transformar a visão antropocêntrica, que ainda
vigora, em ecocêntrica, atribuindo à natureza e à água personalidade jurídica.

Assim, objetiva-se avaliar a possibilidade de uma titularidade de direitos (personalidade)


ao microbem ambiental, água. Para tanto, em relação ao método de abordagem,
adota-se apoiado na Teoria da Complexidade de Edgar Morin (2015, 2004, 2003). Como
metodologia, a pesquisa é eminentemente bibliográfica e documental.

A pesquisa mostra-se de relevância acadêmica, no sentido de contribuir para as


discussões da proteção desse bem jurídico constantemente ameaçado. A cultura jurídica
nacional e internacional ainda busca caminhos para o reconhecimento do acesso à água
como direito humano fundamental. Também se busca transcender o paradigma
antropocêntrico e de natureza servil ainda muito arraigado na legislação brasileira.

Assim, o trabalho, num primeiro momento, trata das formas jurídicas de tutela das
águas, traduzidas em três acepções: direito à água, direito de água e o direito das
águas; em seguida, discute-se o direito à água em âmbito internacional, tomando como
referencial teórico as Resoluções da ONU e a Observação Geral 15 do Comitê Econômico,
Social e Cultural das Nações Unidas; depois, aborda a tutela da água no
constitucionalismo latino-americano, fundamentada na cultura do bem viver; por fim,
investiga-se a possibilidade de erigir a água e a natureza à categoria de sujeitos de
direitos e as possíveis implicações dessa mudança.
2 O Direito e a água

A importância do Direito, na tutela e no disciplinamento da água, justifica-se pela sua


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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

extrema importância para os seres humanos. Elemento natural, finito e essencial à


qualidade de vida de todos os seres do planeta, pode ser regulamentado pelo Estado
como: elemento da natureza, direito fundamental, direito de propriedade, sujeito de
direito, podendo, assim, estar submetido a vários regimes jurídicos (CARLI, 2015).

Dentre as várias concepções de direito, vamos ater-nos a três, quais sejam: o direito à
água, que faz referência a sua fundamentalidade e essencialidade à vida, que a
transmuda em direito natural, mesmo diante da ausência de positivação; o direito de
águas ou direito hídrico, que compreende o conjunto de princípios e normas jurídicas, os
seus usos, aproveitamento e domínio, para uma gestão sustentável; e, por fim, o direito
das águas, que eleva a água a sujeito de direitos e titular de dignidade (CARLI, 2015).

Nesses termos, a questão da água traz desafios que os paradigmas clássicos de apenas
considerar seu valor econômico gera simplificações incompatíveis com os fundamentos
de um novo paradigma, o complexo (MORIN, 2003) de compreensão de seu valor como
recurso da natureza, capaz de alargar os horizontes de sua interpretação para além de
seu valor econômico e ainda enquanto direito.

No Brasil, é possível identificar o direito de águas na Constituição Federal de 1988, nos


diplomas normativos infraconstitucionais, como o Decreto 24.643/1934 e a Lei
9.433/1997, e nas resoluções dos órgãos ligados à Política Nacional e/ou Estadual de
Recursos Hídricos, bem como nos tratados e acordos internacionais.

O direito à água não foi reconhecido expressamente pelo direito brasileiro. No entanto,
sem o acesso à água potável, não se configura o respeito à dignidade da pessoa
humana, princípio fundamental da República Federativa do Brasil. A dignidade da vida
humana está diretamente ligada à disponibilidade e acesso à água, em qualidade e
quantidade suficientes à satisfação das necessidades básicas dos seres vivos. O direito
de acesso à água tem relação direta com os direitos fundamentais à vida, à saúde, a um
ambiente sadio e ao desenvolvimento, assumindo inegável contorno de direito
fundamental.

Nesse viés, não se pode esquecer a possibilidade de o constituinte derivado de 1988, por
meio de emenda à Constituição, incluir no Capítulo I do Título II, que trata dos Direitos e
Garantias Fundamentais, os direitos ao acesso à água potável e ao saneamento básico
(CARLI, 2015).

Em âmbito internacional, o direito à água já vem sendo discutido, desde o século XX, e
ganhou força na década de 1990 com a crise hídrica. Atualmente, uma das principais
preocupações do século XXI diz respeito à garantia de acesso à água para todos os
indivíduos, e, como a água é fonte de vida, o seu sistema de regulação, distribuição,
gerenciamento e proteção passou a integrar as agendas políticas (PETRELLA, 2002).

De acordo com a Organização das Nações Unidas (ONU), 31 países no mundo


atualmente enfrentam escassez de água. Mais de um bilhão de pessoas não tem acesso
à água limpa para beber, e quase três bilhões não têm acesso a serviços de
saneamento. Até o ano 2025, estima-se que o mundo terá 2,6 bilhões de pessoas a mais
do que hoje; deste percentual, 2/3 viverão em condições de escassez de água (BRLOW;
CLARKE, 2003).

A crise hídrica está ligada à problemática ambiental como um todo. Partindo de uma
visão sistêmica do meio ambiente, na qual não há separação das partes do todo, sendo
o todo um complexo organismo vivo, como Gaia, as causas para a escassez hídrica estão
diretamente relacionadas com vários fatores, tais como: o desmatamento, já que a mata
é um corpo relevante para a manutenção da umidade atmosférica; o aquecimento
global, que faz com que a taxa de evaporação seja maior que as das chuvas; a poluição
provocada por indústrias; o aumento da população mundial, sem uma correspondente
política de ordenamento. Além desses fatores, acrescente-se a própria distribuição
desigual de água doce pelo Planeta, que faz com que, em algumas regiões haja, ainda,
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água

abundância de água, enquanto em outras a escassez já é um problema, como no Oriente


Médio.

Ressalte-se que a história das relações entre os seres humanos e a água é uma história
de inclusão e de exclusão, de cooperação e de guerra, já que, desde os primórdios, a
água foi um dos reguladores sociais mais importantes, basta lembrar a estrutura das
sociedades camponesas, em que as condições de vida estavam ligadas ao solo, sempre
organizadas ao redor da água (PETRELLA, 2002). No entanto, a posse da água já era
1
sinal de poder; os chamados “senhores da água” sempre existiram, tendo o seu poder
legitimado pela capacidade de prover, por mais desigual que fosse, às provisões de água
para a sua comunidade. Eram raros os casos em que toda a população tinha igual acesso
à água. Esse fato reforça a percepção, no sentido de fazer surgir uma sociedade onde o
direito de acesso à água seja igual a todos. Também na concepção universalizada de que
todos os seres humanos estão sujeitos à ameaça mortal em caso de sua escassez. Nessa
direção, a água perpassa uma identidade humana comum (MORIN, 2004) e, ao mesmo
tempo, distingue-se como ser vital, sem a qual a vida se inviabiliza.

Esse cenário justifica a tese do direito das águas, segundo o qual a água deixa de ser
objeto e passa à categoria de sujeito de direito. Assim, vale destacar o exemplo da
constituição do Equador, na qual a natureza foi elevada à categoria de sujeito de
direitos.

Essa redefinição do tratamento jurídico da água, até a possibilidade de um direito das


águas, passou por um longo caminho: das diversas resoluções da ONU, reconhecendo o
direito humano à água, até a reforma de diplomas constitucionais, dispondo sobre o
direito fundamental à água, o direito da Pachamama (Equador) e da Mãe Terra (Bolívia).
3 O direito humano de acesso à água no contexto das Nações Unidas (ONU)

Historicamente, observa-se no contexto internacional uma crescente preocupação com


os recursos hídricos, com ênfase nos aspectos de sua qualidade, acesso à água potável e
saneamento. Em consequência dessa preocupação, a Organização das Nações Unidas
(ONU) tem realizado conferências internacionais, com o intuito de discutir e gerar uma
conscientização da população e dos governos sobre a problemática do acesso à água
potável e saneamento.

A primeira conferência a tratar especificamente sobre os problemas da água, organizada


pela ONU – Organização das Nações Unidas –, ocorreu em 1977, na Cidade de Mar del
Plata, na Argentina. Essa conferência lançou as bases para a tomada de posição da
comunidade internacional, em relação aos recursos hídricos, pela crescente poluição e
por sua escassez, em face do crescimento insustentável, dando ênfase ao abastecimento
de água potável nos países em desenvolvimento. O seu relatório é considerado o mais
avançado documento sobre recursos hídricos, até a elaboração do capítulo específico
sobre a água da Agenda 21, fruto da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro – a RIO/92.

Como uma resposta à tomada de consciência da importância da gestão das águas, em


1980, a Assembleia-Geral das Nações Unidas proclamou o período de 1981-1990 como
década internacional da água potável e do saneamento.

Posteriormente, em 1992, a ONU organizou a Conferência Internacional sobre a Água e


Meio Ambiente, na Irlanda, em Dublin. Essa conferência propôs um programa intitulado
de “Água e o Desenvolvimento Sustentável”, apontou a água como um recurso finito e
vulnerável, essencial para a garantia da vida, do desenvolvimento e do meio ambiente,
reconheceu seu valor econômico e propôs um gerenciamento baseado na participação
dos usuários e dos formuladores de políticas, em todos os níveis.

Princípio 1 – A água doce é um recurso finito e vulnerável, essencial para a manutenção


da vida, o desenvolvimento e o meio ambiente.
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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

Princípio 2 – O desenvolvimento e a gestão da água devem ser baseados no enfoque


participativo, envolvendo os usuários, planejadores e políticos em todos os níveis.

Princípio 3 – A água tem um valor econômico em todos os seus múltiplos usos e deve
ser reconhecida como um bem econômico.

Os princípios de Dublin sobre a água foram referendados na Conferência do Rio de


Janeiro. A Agenda 21, um dos seus documentos oficiais, trata sobre a proteção da
qualidade e do abastecimento dos recursos hídricos. Afirma que “a água é necessária em
todos os aspectos da vida” (item 18.2) e traz como objetivo geral a mantença de uma
oferta adequada de água de boa qualidade para toda a população do planeta e a
preservação das funções hidrológicas, biológicas e químicas dos ecossistemas,
adaptando as atividades humanas aos limites da capacidade da natureza. Propõe as
seguintes áreas de programas para o setor de água doce:

a) Desenvolvimento e manejo integrado dos recursos hídricos;

b) Avaliação dos recursos hídricos;

c) Proteção dos recursos hídricos, da qualidade da água e dos ecossistemas


aquáticos;

d) Abastecimento de água potável e saneamento;

e) Água e desenvolvimento urbano sustentável;

f) Água para a produção sustentável de alimentos e desenvolvimento rural


sustentável

g) Impactos da mudança do clima sobre os recursos hídricos (AGENDA 21, ITEM


18.4)

Com a Declaração do Milênio das Nações Unidas, realizada em 2000, em Nova Iorque,
afirmou-se a necessidade de acabar com a exploração irracional dos recursos hídricos,
formulando estratégias de gestão das águas, buscando assegurar o acesso equitativo e
uma distribuição adequada. Fixou como objetivo reduzir pela metade o número daqueles
que não têm acesso à água potável adequada.

Após 10 anos da realização da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento, foi realizada em Johannesburgo, na África do Sul, a Cúpula Mundial
sobre Desenvolvimento Sustentável, que reafirmou o compromisso da comunidade
internacional com o desenvolvimento sustentável e a proteção do meio ambiente. A
Cúpula forneceu aos Estados-Membros das Nações Unidas a ocasião de definir os meios
para realizar os objetivos da Declaração do Milênio.

No sentido de reforçar uma ação global para atender às metas dos objetivos de
desenvolvimento do milênio relacionados à água, a Assembleia-Geral das Nações Unidas
proclamou, por meio da Resolução A/RES/58/217, de 23.12.2003, o período 2005-2015
como a Década Internacional para Ação, “Água, fonte de vida”. A resolução enfatiza que
a água é fundamental para o desenvolvimento sustentável, incluindo a integridade
ambiental e a erradicação da pobreza e da fome, sendo indispensável para a saúde
humana e o bem-estar. Recorda a Resolução 55/196, de 20.12.2000, que proclamou o
ano 2003 como o ano internacional da água doce e afirmou que o objetivo principal da
Década deve ser um foco maior nas questões relacionadas à água, em todos os níveis,
de forma a atingir os objetivos acordados internacionalmente, contidos na Agenda 21,
nos objetivos da Declaração do Milênio e na Conferência de Johannesburgo.

Dentre as manifestações da ONU destaca-se a Resolução 64/292 (A/RES/64/292),


aprovada em 28.07.2010, na 108ª Reunião Plenária, que reconheceu o direito à água
potável e ao saneamento como um direito humano essencial ao pleno desfrute da vida.
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água

A proposta foi apresentada pela representação da Bolívia, país que possui um histórico
de luta contra a privatização de seus serviços de água e saneamento.

A referida Resolução reconhece a importância de se dispor de água potável e


saneamento, em condições equitativas, como componente essencial ao desfrute de todos
os direitos humanos. Reafirma a responsabilidade dos Estados de promover e proteger
todos os direitos humanos, que são universais, indivisíveis e interdependentes. Por fim,
exorta os Estados e as organizações internacionais a fornecer recursos financeiros,
capacitação e transferência de tecnologia, em particular aos países em desenvolvimento,
a fim de intensificar os esforços para proporcionar a toda a população acesso à água
potável e ao saneamento.

Na sequência, foi aprovada a Resolução 15/9 pelo Conselho de Direitos Humanos das
Nações Unidas, que afirmou que o direito humano à água potável e ao saneamento está
indissoluvelmente associado ao direito ao mais alto nível de saúde, física e mental, assim
como o direito à vida e à dignidade humana. Convida os Estados a elaborar instrumentos
que podem compreender legislação, planos e estratégias para alcançar a plena
realização dos direitos relacionados com o acesso à água potável e ao saneamento.

Destaque-se, ainda, o papel da Observação Geral 15, de 2002, do Comitê Econômico,


Social e Cultural das Nações Unidas, no reconhecimento formal do acesso à água como
2
um direito humano, universal e indivisível.

Declara a Observação Geral 15 que a água é um recurso natural limitado, bem público,
fundamental para a vida e a saúde, indispensável para a condução de uma vida digna.
Sua fundamentação constrói-se, a partir dos arts. 11 e 12 do Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, relacionando, assim, o direito humano à água
com o direito a um nível ou qualidade de vida adequada e com o direito à saúde. Para o
mencionado documento, o direito humano à água resume-se no direito de todos de
dispor de água suficiente, saudável, aceitável e acessível para uso pessoal e doméstico.

Segundo o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o direito à água inclui a


sua disponibilidade, qualidade e acessibilidade. A disponibilidade consiste no
fornecimento de água suficiente e contínua para os usos pessoais e domésticos. A
exigência da qualidade implica que a água seja segura, livre de micro-organismos que
ameacem a saúde da população. Por fim, a acessibilidade refere-se ao aspecto físico
(que se traduz no fato de a água estar ao acesso de todos); econômico (preço
acessível); à informação (direito de solicitar, receber e difundir informações sobre
questões da água); e à não discriminação. Água deve ser tratada como um bem social e
cultural e não essencialmente econômico.

Diante dos múltiplos usos da água, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
– CDESC posiciona-se no sentido de que nem todos os usos podem considerar-se
amparados pelo direito humano à água. O acesso à água é direito humano, quando se
destina aos usos pessoais e domésticos, entendendo-se a água necessária para produzir
alimentos, para higiene ambiental, saneamento. Ficam de fora os usos comerciais,
industriais e para obtenção de energia elétrica.

Com o intuito de garantir que o direito de acesso à água possa ser igualmente exercido
pelas gerações futuras, a Observação Geral 15 determina que os Estados devem garantir
o exercício desse direito de uma forma sustentável. Para assegurar o acesso à água sem
discriminações, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais-CDESC chama
atenção sobre os setores particularmente vulneráveis da sociedade. Nesse sentido, deve
ser observada a situação dos agricultores marginalizados, das mulheres, das crianças e
grupos minoritários, demandando ações específicas que lhe garantam o acesso
equitativo aos recursos hídricos. Os Estados-Partes devem garantir o acesso suficiente à
água para a agricultura de subsistência e também para a subsistência dos povos
indígenas.

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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

Em relação às obrigações dos Estados, na implementação do direito humano à água, o


art. 37 da Observação Geral determina que eles devem assegurar a quantidade mínima
essencial de água que seja suficiente para o uso pessoal, doméstico e para prevenção de
enfermidades; que o acesso não seja discriminatório, especialmente para os grupos
vulneráveis e marginalizados da sociedade; que haja acesso físico às instalações de água
existentes, bem como segurança pessoal na busca do acesso e que se garanta uma
distribuição equitativa dos serviços e instalações de água, dentro dos limites de
disponibilidade. Para isso, são necessárias políticas e programas nacionais, além de uma
boa legislação, como definido pela própria Observação Geral, já que o Comitê não tem
poder legislativo, sendo que suas interpretações devem ser aceitas pelos Estados
signatários.

A Observação Geral 15 sobre o direito à água constitui um passo decisivo na luta por
fazer efetivo esse direito. Segundo o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
– CDESC:

"Se trata de un derecho que conlleva tanto uma dimensión de libertad – livre acceso a
um suministro de agua, no sujeito a injerencias mediante cortes arbitrários o
contaminacións de este recurso vital – como um derecho stricto sensu a um sistema
adecuado de abastecimento y gestión del agua” (GRACIA, 2008. p. 177).

Esses documentos, na realidade, consagram-se pela sua força moral, já que não
possuem força vinculante ou obrigatória, mas apenas intencional, constituindo o
3
chamado sof law. No entanto, podem ser vistos como um instrumento precursor da
adoção de regras jurídicas obrigatórias, no ordenamento jurídico de um Estado.

Paralelamente às discussões na ONU, no contexto latino-americano, principalmente no


Equador e na Bolívia, com as suas respectivas constituições de 2008 e 2009, dentro do
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movimento chamado de o “novo constitucionalismo latino-americano”, os direitos da
natureza, o Pachamana, foram elevados a sujeitos de direitos, incorporando, com isso, a
visão indígena de harmonia, respeito e equilíbrio entre o homem e a natureza.
4 O tratamento jurídico da água nas constituições do Equador e da Bolívia: sujeito de
direito e de dignidade

A Constituição Equatoriana e a Boliviana receberam o influxo das Declarações da ONU,


mas principalmente, são o resultado de uma experiência que abandonou a influência
eurocêntrica e assumiu a sua identidade e valores históricos. Assim, inspiradas no modo
de vida dos povos originários que procuram alcançar o bem viver (buen vivir), colocaram
a natureza como titular de direito e elevaram a água a direito fundamental,
irrenunciável, inalienável, imprescritível e de uso público. É, portanto, a partir desse
prisma que se tratará do direito à água, enquanto sujeito de direito e patrimônio de toda
a sociedade.
4.1 O bem viver nas constituições do Equador e da Bolívia

Um dos aspectos mais relevantes das Constituições do Equador (2008) e da Bolívia


(2009) diz respeito ao modelo, alcance e sentido da noção de “bem viver” adotada nos
respectivos textos constitucionais. O buen vivir é um termo que tem origem no sumak
kawsay ou suma qumanã , expressões utilizadas pelos povos indígenas da América que
5
significam vida com plenitude, harmonia. Pode ser compreendido como um princípio
estruturante de convivência, que conduz a uma maneira distinta de se entender a
relação dos seres humanos com a natureza, não mais centrada no modelo capitalista de
exploração econômica, mas, sim, numa relação de equilíbrio e respeito mútuo.

Desse modo, o “bem viver” traduz um saber viver de forma equilibrada, que tem
6
ressonância na “ecologia profunda”, na qual se “vê o mundo não como uma coleção de
objetos isolados, mas como uma rede de fenômenos que estão fundamentalmente
interconectados e são interdependentes (...) reconhece o valor intrínseco de todos os
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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

seres vivos e concebe os seres humanos apenas como um fio particular na teia da vida”
(CAPRA, 1996, p. 26).

Comparando os textos da Constituição do Equador e da Bolívia, Wilhelmi (2013)


esclarece que no texto equatoriano o “bem viver” é apresentado de forma mais
sistemática, ordenada. A Constituição agrupa uma série de direitos que, segundo o
autor, seriam direitos sociais, culturais e ambientais, mas que aparecem sob o título de
“Derechos del buen vivir” (arts. 12 ao 34). Incorpora, também, os mandamentos que
derivam de tais direitos, sob o título “Regimen del buen vivir.” Dessa forma, “(…) el
texto ecuatoriano por una parte relaciona el Buen Vivir com las condiciones de
efectividad de los derechos sociales, culturales, yal mismo tiempo pese a que no desecha
el concepto de desarrolo, lo transforma al complementarlo com la existencia de um
Regimen del Buen Vivir (WILHELMI, 2013, p. 294).

Os direitos do buen vivir ocupam a mesma hierarquia de outros conjuntos de direitos,


como os direitos de pessoas e grupos de atenção prioritária, comunidades, povos e
nacionalidades, participação, direitos de liberdade, da natureza e da proteção. Todos
previstos no Título II da Constituição Equatoriana. Ressalte-se, ainda, a menção ao buen
vivir no preâmbulo da Constituição, nos seguintes termos:

"Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Equador, reconociendo nuestras raíces


milenariais, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos, celebrando a la
naturaleza, la Pacha Mama, dela que somos parte y que es vital para nuestra existencia,
invocando el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y
espiritualidad, apelando a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como
sociedad, como herdeiros de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas
de dominación y colonialismo, y con un profundo compromiso com el presente y el
futuro, decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadna, em diversidad y
armonía com la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; una sociedad
que respeta, em todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades;
um país democrático, comprometido com la integración latino americana-suenõ de
Bolívar y Alfaro –, la paz y la solidaridad com todos los pueblos de la tierra, y em
ejercicio de nuestra soberania, em Cidad Alfaro, Montecristi, provincia de Manabí, nos
7
damos la presente Constittucion de la Republica del Ecuador".

A conquista do buen vivir, na Constituição do Equador, está diretamente vinculada com


um conjunto de direitos. No entanto, ele não é uma novidade da Constituição de
Montecristi. O buen vivir é parte de uma busca de alternativa de vida baseada no calor
de lutas populares, particularmente dos indígenas.

No caso do texto boliviano, o buen vivir aparece no Preâmbulo da Constituição como um


dos fundamentos ou finalidades do Estado que se constitui, entre os quais consta “la
búsqueda del vivir bien”.

"En la parte dispositiva, aparece como suma qamaña,en tanto que uno de los grandes
'principios ético-morales de la sociedad plural' (em el capítulo dedicado a los principios,
valores, y fines del Estado), junto com outros principios equivalentes em lengua guaraní,
nãndereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) (art. 8.1). Luego se incluye em la
regulación del derecho a la educación, que estará orientada '(…) a la proteción del medio
ambiente, la biodiversidad y el territorio para el vivir bien' (art. 80). Finalmente aparece
en las disposiciones generales del Título dedicado a la organización económica del
Estado: 'el modelo económico boliviano es plural y está orientado a mejorar la calidad de
vida y el vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos' (art. 306.I); la organización
económica boliviana tiene como objetivos 'eliminar la pobreza y la exclusión social y
económica para el logro del vivir bien em sus múltiplas dimensiones' (art. 313)”
(WILHELMI, 2013, p. 292).

No texto boliviano, não se reconhecem os direitos da natureza, diferentemente da


Constituição do Equador, que incorporou os direitos da natureza no Capítulo Sétimo do
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água

Título II.

"Art. 71 – La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene


derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el


cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos
se observarón los princípios estabelecidos em la constitución, em lo que proceda.

El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que
protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema."

A natureza, no texto equatoriano, deixou de ser um objeto de direito, utilizado para


benefício humano, e passou a ser compreendida como sujeito de direitos. Isso implica
uma mudança de paradigma, do antropocentrismo ao biocentrismo. “Con esta decisión,
el texto constitucional rompe com los esquemas más dogmáticos y conservadores em
materia de titularidad de derechos pues la entiende más allá de los seres humanos,
abriendo así nuevas perspectivas sobre la concepción misma, la función y el alcance de
los derechos” (WILHELMI, 2013, p. 280).
4.2 A água na cosmovisão andina: um novo marco legal

Na Constituição do Equador, a água é um direito humano. Prevista no art. 12,


juntamente com o direito à alimentação, no capítulo segundo, que trata dos direitos do
bem viver, é compreendida como patrimônio de todos os seres vivos, sendo sua gestão
público-comunitária.

"Art. 12 El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye


patrimonio nacional estratégio de uso público, inalienáble, imprescriptible, inembargable
y esencial para la vida."

A água é elencada ainda como um dos deveres primordiais do Estado, no art. 3º, e
considerada responsabilidade do Estado defender seus recursos naturais e lutar pelos
direitos humanos.

"Art. 3 Son deberes primordiales del Estado:

Garantir sin discriminación alguma el efectivo goce de los derechos estabelecidos em la


Constitución y em los instrumentos intrnacionales, em particular la educación, la salud,
la alimentción, la seguridad social e el agua para sus habitantes."

Assim, a visão da água na Constituição Equatoriana supera a visão mercantilista e


recupera a figura do cidadão “usuário”, em substituição à figura do “cliente”, que se
refere àquele que pode pagar. Como bem nacional estratégico, resgata-se o papel do
Estado em relação à outorga dos serviços de água e o libera das pressões do mercado e
de especulações (ACOSTA, 2010).

No texto constitucional equatoriano, a água está relacionada com todos os direitos


humanos e também com os direitos da natureza. Ressalte-se, ainda, a sua inclusão
entre os direitos de bem-estar, os quais, na doutrina, são reconhecidos como direitos
econômicos, sociais e culturais, ligados às políticas públicas, como demonstra o art. 314,
8
no qual o Estado é responsável pelo fornecimento de água potável e irrigação.

Na Constituição da Bolívia, a água consta dos arts. 16 e 20, I e III, dentro do Capítulo
Segundo (Direitos Fundamentais), do Título II (Deveres, Direitos e Garantias), da
Primeira Parte (Das bases fundamentais do Estado):

"Artículo 16

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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación.

(...)

Artículo 20

I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativa a los servicios baicos de
agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, telecomunicaciones y
transporte.

(...)

III. Los servicios básicos no serán objeto de concesión ni privatización".

O tema ainda é tratado na Quarta Parte (Estrutura e organização econômica do Estado),


Título II (Meio ambiente, recursos naturais, terra e território), Capítulo Quinto (recursos
hídricos), arts. 371 ao 375. Neste Capítulo, ressalta-se a água como direito fundamental
para a vida e marco da soberania do povo. Determina-se que o Estado deverá promover
seu uso e acesso, tendo por base os princípios da solidariedade, complementariedade,
reciprocidade, equidade, diversidade e sustentabilidade. Salienta-se, ainda, que os
recursos hídricos, superficiais e subterrâneos constituem recursos finitos, vulneráveis e
estratégicos e cumprem uma função social, cultural e ambiental, não podendo ser
objetos de apropriação privada.

Conforme Morais (2013, p. 140), o tratamento jurídico das águas, no constitucionalismo


da Bolívia, é um dos mais avançados do mundo: (...) “positiva-se a visão da água como
fonte de vida, como ser vivo e sagrado e como direito de todos os seres humanos”.

Mamani (2010), ao apontar a água, na visão dos povos indígenas, elenca esse bem sob
diferentes formas, tais como: (a) A água como ser vivo. Nesse sentido, não é “recurso”
ou “objeto”, mas um ser vivo provedor de vida, que deve ser tratado com respeito; (b) A
água, como ser sagrado, proveniente de Wirakocha, fecunda Pachamama e permite a
reprodução da vida. É um ser sagrado que está presente nos lagos, lagunas, rios e seus
afluentes; (c) A água, como base da reciprocidade e complementariedade, permite a
integração dos seres vivos, a articulação da natureza e da sociedade humana. É sangue
da terra e do universo andino; (d) A água como direito universal e comunitário. A água é
de todos e é de ninguém. Pertence à terra e aos seres vivos, incluindo o ser humano.
Distribui-se equitativamente, de acordo com as necessidades, costumes e normas
comunitárias e segue sua disponibilidade cíclica; (e) A água como ser criador e
transformador. Nesse sentido, a água segue as leis naturais, de acordo com os ciclos das
estações e das condições do território; (f) A água como recreação social, permitindo a
autodeterminação das comunidades e o diálogo com a natureza.

Assim, na cultura indígena, já se destacava a água como direito universal e comunitário,


o que afastava a possibilidade de apropriação privada. A Constituição boliviana,
marcadamente indígena, adota essa visão da água, positivando o direito que toda
pessoa tem de acesso à água.

Ao reformarem seus diplomas legais, o Equador e a Bolívia deram uma redefinição do


tratamento jurídico da água, surgindo aí o que se chama de um novo direito. No
entanto, os exemplos do Equador e da Bolívia ainda não foram adotados por outros
países. Faz-se necessário, portanto, intensificar o estudo sobre certos institutos do
Direito que possam ser utilizados na preservação das águas.
5 Água: sujeito de direitos?

Diante de um ambiente de escassez de água e da consciência, cada vez maior, da


importância da preservação da natureza, a água, bem ambiental considerado,
originariamente, res nullius e res derelicta, passa a ter um novo valor jurídico.

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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

Nesse contexto, surge a discussão sobre a possibilidade de alçar a água à categoria de


sujeito de direito. Segundo Carli (2005), essa tese encontra respaldo: na mudança de
paradigmas e de condutas humanas, com o objetivo de uma conscientização ecológica,
no que se refere ao seu aspecto quantitativo e qualitativo; e no fato de se estabelecerem
novos parâmetros para a construção de uma nova relação entre o homem e a natureza,
guiados pelos princípios da igualdade e respeito. Desse modo, uma nova lógica deve
ultrapassar a noção dos recursos naturais como bens apenas econômicos, mas buscar no
humanismo planetário uma nova ética de solidariedade e de responsabilidade que supere
dominações, manipulações e extermínio da natureza. Desta concepção também se
potencializa novo paradigma antropológico, a partir do reconhecimento de construção de
uma nova relação ecológica (MORIN, 2015).

Mas como se daria essa construção? Como superar a concepção de personalidade como
atributo exclusivo do homem? Ora, por intermédio do próprio direito. O Direito criou a
figura da pessoa jurídica. “(...) o interesse humano e a contingência da natureza
humana ensejam a concessão, pelo ordenamento jurídico, de capacidade de direito a
determinados entes imateriais” (FARIAS, 2005).

Por intermédio do Direito, originou-se a figura da pessoa jurídica, com base nas teorias
9
da ficção e da realidade objetiva. Essa figura desenvolveu-se em razão da necessidade
de criação de mecanismos de titulação de direitos subjetivos que ultrapassassem as
contingências humanas. (FARIAS, 2005) Nesse sentido, colabora Ráo (2013, p. 613):

"(...) o direito objetivo, atendendo, sempre, a situações ou necessidades humanas,


acompanhando as contingências e as vicissitudes da vida, admite e disciplina a
vinculação de bens a um destino certo em benefício, moral ou imaterial, direto ou
indireto, das pessoas, formando uma nova e especial unidade jurídica, um novo ser
jurídico, a quem, por igual, confere personalidade (...)".

Ressalte-se que o termo “pessoa”, como o ser a que se atribuem direitos e obrigações, é
usado no mundo jurídico de forma diversa do empregado na filosofia. Para filósofos,
como Kant, por exemplo, o termo “pessoa” apresenta o ser humano como valor absoluto
que se contrapõe à coisa, que tem valor relativo, visto ser apenas meio. Portanto, seria
inconcebível a existência filosófica para Kant “da pessoa jurídica”, embora não o seja
para o Direito (FARIAS, 2015). Assim:

"‘Pessoa’ é um termo funcional. Ele deve ser compreendido a partir do respectivo


sistema normativo como o foco para a atribuição ou imputação de normas. O termo
‘pessoa’ confere aos seres humanos uma capacidade postulatória no direito, que,
todavia, também é moldada de acordo com as necessidades do sistema legal (KIRSTE,
2009, p. 193)".

O conceito de pessoa desenvolveu-se gradualmente, a partir de suas raízes filosóficas.


Mas a análise, neste tópico, refere-se ao conceito jurídico de titularidade de direitos e
obrigações. Portanto, o uso do termo “pessoa”, no direito, atualmente, faz referência: à
pessoa natural (homem) e a organizações ou coletividades que tendem à consecução de
10
fins comuns (pessoa Jurídica).

O Direito deve amoldar-se às novas realidades. A visão ecocêntrica apresenta-se mais


“adequada” à resolução dos atuais problemas envolvendo a água.

Com a água elevada a sujeito de direito, haveria a possibilidade de qualquer pessoa


manejar os instrumentos constitucionais processuais, a exemplo da ação popular, para
defendê-la. (CARLI, 2015). Para isso, no entanto, faz-se necessário uma mudança
estrutural normativa que adeque a figura da água a uma visão holística e ecocêntrica.
6 Conclusão

Nas últimas décadas, constata-se a proliferação de conferências e acordos dirigidos à


proteção do meio ambiente e de seus recursos naturais. Em relação à água, há vários
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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

instrumentos, como as Resoluções da ONU, que favorecem seu acesso. A partir dessas
normativas, tem-se ampliado um repertório de instrumentos de diferente
vinculabilidade, que vão dando contornos jurídicos ao direito de acesso à água, buscando
dotá-lo do mesmo nível de concretização de outros direitos.

O direito à água está interligado a vários outros direitos, como o direito à vida, à saúde,
ao meio ambiente, à dignidade da pessoa humana. É um direito que, para ser
concretizado, precisa da cooperação dos Estados com a sociedade, tendo como
beneficiárias as presentes e futuras gerações.

A posição do Equador e da Bolívia é posição avançada, que marca novas relações entre
os seres humanos e o ecossistema Terra. Fecha as portas para a privatização da água,
além de ser um caminho para a construção de sociedades sustentáveis e servir de vetor
para outros ordenamentos jurídicos.

O reconhecimento do direito à água, com um direito humano, leva à superação da visão


mercantilista da água, como bem econômico, e privilegia uma nova concepção desse
recurso natural, como bem social e patrimônio comum de toda a sociedade.

Assim, as discussões referentes ao reconhecimento da água como um direito humano


ganham novos argumentos e espaços de debate. Constata-se a urgência na mudança do
tratamento que é dado a esse bem. Sua gestão mercantilista, como recurso escasso, de
valor econômico, não mais satisfaz às demandas de um novo milênio, que busca
ultrapassar o paradigma antropocentrista, que reduz o bem ambiental a valores de
ordem econômica.

Diante do exposto, em resposta ao problema proposto na introdução, confirma-se a


hipótese inicialmente elaborada, no sentido de um possível reconhecimento da natureza
– como já vem ocorrendo em alguns países – e da água, como sujeito de direitos.
Ressalte-se que essa mudança no tratamento jurídico está apenas principiando. A
corrente doutrinária, legal e jurisprudencial é predominante antropocêntrica.
7 Referências

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Fortaleza, 2011.

1 Termo utilizado por Petrella (2002, p. 60), ao fazer menção aos grupos que controlam
o acesso à água. O autor agrupa os “senhores da água” em três categorias principais: os
senhores da guerra, aqueles cujo poder e sobrevivência dependem de conflitos e de
guerras sobre os usos correntes da água; os senhores do dinheiro, em que o poder está
ligado ao acesso à água; caracterizam-se hoje pelos grupos que pressionam pela
privatização e pela supremacia de considerações financeiras; e os senhores da
tecnologia, que assentam seu poder no imperativo tecnológico e na noção de que o
progresso humano se origina no progresso social, que depende do progresso econômico
que, por sua vez, depende do progresso tecnológico e é por ele determinado.

2 O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – o CDESC – é um órgão das


Nações Unidas, criado em 1985, com a finalidade de avaliar o cumprimento do PIDESC,
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais pelos países
signatários. Tem como função analisar os relatórios emitidos pelos Estados e emitir
orientações e observações gerais.

3 Não se tem, ainda, na doutrina internacionalista, uma conceituação adequada de sof


law. Apesar disso, pode-se afirmar inicialmente que essa expressão compreende todas
as normas que visam a regulamentar futuros comportamentos dos Estados, sem deter o
status de norma jurídica.

4 Fenômeno político-jurídico, ocorrido, nas últimas décadas, nos países sul-americanos


que buscam refundar as instituições com ideias alheias ao modelo liberal individualista
de matriz eurocêntrica.

5 Embora, segundo Tortosa (2009), as palavras possuam o mesmo significado,


apresentam algumas matizes diferenciadoras. Sumak kawsay, adotada na Constituição
equatoriana “expresa la ideia de una vida no mejor, ni mejor que la de outros, ni em
continuo desvivir por mejorarla, sino simplemente buena. Já o termo Suma qamãn
poderia ser traduzido como “buen convivir, la sociedad buena para todos em suficiente
armonía interna”.

6 Expressão cunhada pelo filósofo norueguês Arne Naes, no início da década de 1970, na
qual se reconhece a interdependência de todos os fenômenos, não se separando os
seres vivos, ou qualquer outra coisa, do meio ambiente natural. Surge em contraposição
à ecologia rasa que é antropocêntrica, ou centrada nos seres humanos, que são vistos
deslocados da natureza (CAPRA, 1996.)

7 EQUADOR. Constituição (2008). Constituição da República do Equador, 2008.


Disponível em:
[www.asembelianacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf]. Acesso em:
20.01.2015.

8 El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y


de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestrucuras
portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley.

9 Segundo a doutrina da ficção, quando se atribuem direitos a pessoas de natureza não


humana, essas pessoas são criação da mente humana, a qual supõe que elas sejam
capazes de vontade e de ação. Daí se infere que o legislador pode conceder, negar ou
limitar a capacidade dessas pessoas, ficticiamente criadas. Essa teoria encontra apoio
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Água é um sujeito de direitos? Uma visão ecocêntrica da
água

nos mais eminentes autores filiados à escola histórica, como Savigny. Já a doutrina da
realidade objetiva e doutrina a orgânica sustentam que a vontade, pública ou privada, é
capaz de criar e dar vida a um organismo que passa a ter existência própria, distinta de
seus membros, erigindo-se em sujeito de direito. Essa doutrina sustenta que as pessoas
jurídicas são pessoas reais, dotadas de uma real vontade coletiva, devendo ser
consideradas como seres sociais, em tudo equiparáveis às pessoas físicas (RÁO, 2013, p.
695).

10 Observa-se que havia seres humanos que não eram pessoas, os escravos. Com a
extinção da escravatura, todas as criaturas humanas passaram a ser portadoras de
direitos (FARIAS, 2015). Diferentemente, ainda, é posição dos animais, das coisas e dos
bens não titulares de direitos e obrigações.

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