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Novas tendências do Direito Constitucional

na Europa

Ángela Figueruelo Burrieza


Maria Auxiliadora Castro e Camargo (trad.)

Sumário
1. Introdução. 2. Evolução do conceito de
Constitucionalismo. 3. O moderno Constituci-
onalismo europeu, os Direitos Fundamentais
e os Tribunais Constitucionais. 4. O atual siste-
ma europeu de Justiça Constitucional. 5. Parti-
cularidades do Constitucionalismo europeu. 6.
Desafios do Constitucionalismo europeu do
presente. 7. Conclusão.

1. Introdução

As modificações experimentadas pelo


Direito Constitucional1 dos últimos cinqüen-
ta anos no ocidente democrático, principal-
mente a partir da Segunda Guerra Mundial,
permitem que um elevado número de estu-
dos dessa matéria fale sobre um Estado ne-
oconstitucional2. Não é pacífica a opinião
da doutrina quando utiliza esse termo por-
que com ele se aludem a questões diferentes
Ángela Figueruelo Burrieza é Professora Ti- que, por um lado, contemplam os fenôme-
tular de Direito Constitucional da Universida- nos evolutivos que tiveram influência no pa-
de do Departamento de Direito Público da Uni- radigma do Estado Constitucional e, por ou-
versidade de Salamanca. tro lado, com a mesma expressão “neocons-
Maria Auxiliadora Castro e Camargo é Pro- titucionalismo”, faz-se alusão à teoria do di-
curadora Federal, especialista e mestre em Di- reito que se ocupou dessas mudanças e lhes
reito pela UFG e doutoranda em Direito Cons- favoreceu com um balanço positivo3.
titucional pela Universidade de Salamanca- Não é nosso objetivo, numa breve expo-
Espanha.
sição como a presente, esgotar ambos os as-
Texto – com pequenas modificações – da
conferência magistral proferida no dia 31 de pectos. Por isso, considerando nossa ocu-
agosto de 2005 no Instituto Tecnológico y de Estu- pação no estudo do Direito Constitucional,
dios Superiores de Monterrey-Nuevo León, México, centrar-nos-emos na análise das novas ten-
nas seções do Foro “Neoconstitucionalismo y dências da disciplina no continente euro-
Estado de Derecho”. peu no âmbito indicado pelos textos consti-
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tucionais aprovados depois do Segundo tanto os direitos de liberdade como os direi-
Conflito bélico mundial. As mais significa- tos sociais. Esses conteúdos podem gerar
tivas podem ser: a Constituição italiana de lacunas que se não se preencherem pela ci-
1947, a Constituição alemã de 1949, a Cons- ência jurídica alteram o papel da jurisdição,
tituição portuguesa de 1976 e o texto espa- que não pode ficar reduzido à aplicação da
nhol de 1978. Também seguem esse para- lei constitucionalmente válida, mas, sim,
digma a maior parte das Constituições de que deve efetuar um juízo de relevância
novo cunho aprovadas nos últimos anos nos emitindo censura e decretando sua invali-
países da Europa do Leste, parte do mundo dade se não se adaptar aos postulados cons-
antes liderada pela extinta U.R.S.S. Todos titucionais. Trata-se da dimensão pragmá-
esses modelos se emolduraram no paradig- tica da jurisdição desconhecida no velho
ma do modelo neo-iuspositivista do Estado iuspositivismo formalista (Cf. FERRAJOLI,
Constitucional de Direito, que na Europa se 1999; 2003, p. 18 et seq.).
caracteriza pela existência de Constituições Contudo, é necessário reconhecer que a
rígidas e do controle de constitucionalida- dimensão fundamental da lei, por estar sub-
de das leis ordinárias4. metida aos princípios constitucionais, inci-
Não nos ocuparemos do modelo inglês de também na democracia à qual limita e
que – embora pertença à primeira experiên- complementa. Os direitos reconhecidos nas
cia de um Estado de Direito forte em que os constituições impõem obrigações e limita-
poderes públicos estão submetidos à lei, não ções à maioria política e aos operadores
só na forma, mas também no que se refere públicos e, além disso, convertem-se em ga-
aos conteúdos – dispõe de uma Constitui- rantias para todos contra os abusos do po-
ção não escrita e flexível e permanece liga- der público que, erodindo os direitos, lesio-
do à tradição do “common law”. O sistema nam o método democrático7.
do “rule of law” inglês inspirou todas as Em resumo, o atual constitucionalismo
vicissitudes do Estado de Direito europeu, rígido dá completude ao Estado de Direito
mas seguiu trajetórias evolutivas diferentes5. como o fazia o positivismo jurídico, já que
Com o advento do Estado Moderno e não só os poderes públicos estarão sujeitos
com a conseqüente afirmação do princípio à lei, mas também o próprio poder legislati-
de legalidade, como norma de reconheci- vo, que antes era absoluto, estará submeti-
mento do direito positivo existente, produ- do a uma norma de caráter superior que é a
ziu-se a primeira mudança de paradigma Constituição. Nela se encontram as razões
do Direito; a seguinte ocorreu na segunda das condições da existência do Direito e seu
metade do século XX com a submissão da “dever-ser”, ou as distintas opções que pre-
legalidade às Constituições dotadas de um sidem suas condições de validade.
caráter rígido e hierarquicamente supra-or- As transformações institucionais (e o
denadas às leis, como normas de reconheci- Direito Constitucional as sofreu) sempre
mento de sua validade6. surgiram das mãos das correspondentes
Pelo que foi dito, as condições de valida- mudanças culturais. As experiências jurí-
de das leis mudam porque estas devem res- dicas de cada momento histórico se mani-
peitar não só a forma de produção estabele- festaram nas correspondentes filosofias ju-
cida nas Constituições, mas também os con- rídicas e políticas, por isso, o iusnaturalis-
teúdos dos princípios nelas reconhecidos. mo triunfou na época pré-moderna quando
Isto é assim porque, no Estado Constitucio- não existia um monopólio estatal na produ-
nal de Direito, as Constituições atuais, além ção normativa. O iuspositivismo encontrou
de acolher as normas de produção normati- seu lugar depois do nascimento do Estado
va, estabelecem uma série de proibições e moderno a partir das codificações, e o cons-
obrigações de conteúdo que podem afetar titucionalismo aprofundou suas raízes de-

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pois da quase generalização universal da nárquico” e as “Constituições outorgadas”
garantia jurisdicional da rigidez das Cons- desvirtuam, assim, a idéia originária. A es-
tituições8. querda por sua parte, com fundamento na
influência do Hegel e Marx, reduz a norma
2. Evolução do conceito constitucional formal à estrutura do poder
de Constitucionalismo real que a sustenta. Assim, a Constituição
escrita seria “uma mera folha de papel” e a
Os aspectos sobre a evolução do concei- Constituição real e efetiva estaria integrada
to de constitucionalismo, que com caráter pelas relações de poder que não costumam
geral expusemos, obrigam-nos a recondu- aparecer expressamente integrada no texto
zir as idéias em atenção a uma melhor cla- normativo.
reza na exposição. O ponto de partida deve Essas críticas conseguiram que, com o
ser, necessariamente, o conceito de Consti- passar do século XIX, desaparecesse na
tuição que sustentamos. Trata-se da “nor- Europa o conceito genérico de Constituição,
ma que define em um instrumento único ou que reapareceria de forma balbuciante na
codificado a estrutura política superior de Constituição de Weimar em 1919, e se con-
um Estado a partir de determinada hipóte- solidaria depois da Segunda Guerra Mun-
se e com um conteúdo determinado”. Esta dial. Durante esse largo período de tempo, a
“última forma de organização do poder que Constituição deixa de ser uma norma com
existiu na história” surgiu no Ocidente no uma origem e conteúdo determinado susce-
fim do século XVIII e seus dois marcos mais tível de ser invocada em sede judicial, fican-
representativos foram os textos que se pro- do limitada a constituir a exigência lógica
mulgaram pela ocasião da Revolução Ame- da unidade do ordenamento jurídico. Seria,
ricana até chegar à Constituição Federal de então, uma simples peça lógico-sistemática
1787, ainda vigente; e as que se aprovaram presente em qualquer Estado à margem do
na Europa depois da Revolução Francesa tempo, do espaço e dos conteúdos, ficando
(Cf. GARCIA DE ENTERRÍA, 1981, p. 49 et reduzida a um conceito formal e abstrato a
seq.; PÉREZ ROYO, 2003). teor das doutrinas positivistas dominantes
Esses paradigmas nos mostram uma ori- (FIORAVANTI, 2001)9. Essa idéia de Cons-
gem popular, ou comunitária, com funda- tituição foi exposta com profundidade na
mento no pacto social e no postulado bási- teoria sustentada por K. Schmitt (1992) ao
co da auto-organização como fonte de toda afirmar que o Estado não tem Constituição;
legitimidade do poder e do Direito. Com evi- qualquer Estado é Constituição.
dente clareza se expressa o artigo 16 da O conceito de Estado abstrato que subja-
Declaração dos Direitos do Homem e do ze nessa teoria elimina os problemas-chave
Cidadão de 1789: “Toda sociedade na qual de toda organização política como são a le-
não esteja assegurada a garantia dos direi- gitimidade do poder, sua titularidade e seus
tos nem estabelecida a separação de pode- limites (Cf. SCHMITT, 1992)10.
res não tem Constituição”. Já em 1927, H. Héller (1971, p. 95 et seq.)
A evolução que esse conceito de Consti- sustentou que era “verdadeiramente notá-
tuição sofreu foi totalmente diferente nos vel que nossos constitucionalistas nada sai-
dois lados do oceano Atlântico. Na Europa, bam dizer da proposição: o poder do Esta-
tanto a direita como a esquerda utilizaram- do provém do povo”. Esse é o fundamento
se das idéias revolucionárias francesas de da teoria da Constituição.
tal modo que, às monarquias restauradas, O conceito de Constituição tem origem
só restou a idéia que sustenta tratar-se de em uma corrente medieval que se cristaliza
uma Codificação formal de um sistema po- no fim do século XVIII e começo do XIX e
lítico superior. O conhecido “princípio mo- que, depois das vicissitudes deste século e

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do primeiro terço do século XX, voltou para Desta forma, sustentamos, veemente-
o caminho correto, uma vez terminada a mente, que o princípio limitador do poder e
Segunda Guerra Mundial e com ela os tota- o reconhecimento dos âmbitos de liberdade
litarismos imperantes em algumas nações pessoal são o fundamento do moderno cons-
do velho continente. titucionalismo. A liberdade é consubstanci-
No começo, a idéia moderna e atual de al à própria idéia do poder como relação
Constituição adquiriu seu fundamento nos entre homens e o conceito de um poder sem
pactos entre o Rei e o Reino com a finalida- limites é contraditório com a idéia de liber-
de de limitar o exercício do poder (por exem- dade. Por isso, é imprescindível que, quan-
plo o Bill of Rights inglês de 1688). A partir do se estabelecer uma forma determinada
daí se entendeu por Constituição a capaci- de poder, este venha limitado desde sua ori-
dade do povo de decidir por si mesmo na gem. Essa idéia se robustece quando, nas
hora de estabelecer uma ordem política de- palavras de Rousseau (1979), a Constitui-
terminada, fixando sua estrutura básica e ção se apresenta como um contrato social.
seu funcionamento. Assim, no momento de Diz o autor genebrino: “trata-se de uma for-
fixar essa estrutura, o povo deve participar ma de associação que defende e protege com
por meio de seus representantes, que serão toda a força comum a pessoa e os bens de
seus agentes, mas não seus proprietários11. cada associado e pela qual cada um, unin-
O poder há de aparecer como uma cons- do-se a todos, não obedece, entretanto, mais
trução da sociedade na qual o povo se reser- que a si mesmo”. Essa técnica de decisão
va certas zonas de liberdade, de participa- coletiva caminhou unida de forma indisso-
ção e de controle efetivo, com o objetivo de ciável ao pensamento iusnaturalista mate-
que esse poder jamais possa ser superior à rial sobre os direitos inatos ao homem e de
sociedade, mas permaneça reduzido a ser caráter pré-estatal que o Estado deve respei-
seu instrumento. A Constituição como ins- tar, garantir e procurar fazer efetivos12.
trumento jurídico deve expressar o princí- O moderno constitucionalismo surge,
pio da autodeterminação política comuni- então, como instrumento dessas idéias que
tária, como pressuposto do caráter originá- hoje continua sustentando e defendendo. A
rio da mesma e do princípio da limitação de tradição individualista européia, de base
poder. religiosa, que desconfia do Estado como
Esses dois princípios que já estavam potencial transgressor dos direitos huma-
reconhecidos no artigo 16 da Declaração nos, e que por isso tem que ser limitado em
dos Direitos do Homem e do Cidadão de seu poder, continua presente nessa teoria.
1789 continuam, atualmente, tendo ple- Mas a idéia de uns direitos fundamentais
na validade. que garantam a liberdade da pessoa huma-
O conceito de Constituição que defen- na, que participa do controle do poder polí-
demos permaneceu invariável para os cons- tico, converteu-se em um cânon universal.
titucionalistas norte-americanos, desde a À margem desses conteúdos não haveria
Constituição Federal de 1787, para os suí- Constituições normativas, mas, sim, unica-
ços e para os franceses que o recuperaram mente, textos constitucionais de caráter no-
depois da Segunda Guerra Mundial (embo- minal ou semântico (Cf. LOEWENSTEIN
ra neste caso fosse necessário introduzir 1970, p. 218, et seq.).
matizações exigidas pelo dogma da sobera- As Constituições normativas do Ociden-
nia parlamentarista tão arraigada nesse te democrático configuram e organizam os
país europeu). Os italianos e os alemães o poderes do Estado, estabelecem os limites
recuperaram ao final da Segunda Guerra do exercício do poder, reconhecem e garan-
Mundial; e os portugueses e espanhóis, em tem os direitos fundamentais dos cidadãos,
1976 e 1978, respectivamente. os objetivos positivos e as prestações que o

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poder está obrigado a cumprir em benefício uma preeminência hierárquica ante o
da comunidade. Pois bem, nesse esquema a resto das normas elaboradas pelos
Constituição nos apresenta como a norma poderes constituídos e limitados. Es-
jurídica que emana do povo, titular da sobera- sas normas só poderão ser válidas se
nia, que no exercício do poder constituinte deci- não confrontarem com o sistema for-
de elaborar uns preceitos vinculantes tanto para mal de produção estabelecido na nor-
o Estado quanto para os cidadãos. O verdadei- ma suprema e com o conjunto de va-
ramente novo na evolução do moderno Es- lores materiais que a Constituição re-
tado Constitucional é a exigência de substi- conhece.
tuir o arbitrário governo dos homens pela 3 – Esse caráter de fonte do direito
segurança jurídica que confere o governo e fonte das fontes do direito subjacen-
das leis. É a força vinculante bilateral da te nas verdadeiras Constituições nor-
norma suprema (Ihering) o fundamento des- mativas permite sustentar a necessi-
sa “lex superior”13. dade imperiosa de um sistema de ga-
As razões que asseguram o caráter da rantias para fazer efetiva a suprema-
Constituição, como norma fundamental e cia constitucional. A super-legalida-
fundamentadora do ordenamento jurídico, de material garante, em última instân-
são, principalmente, as seguintes: cia, a super-legalidade formal porque
1 – Nela se define o sistema de fon- exige que qualquer norma que preten-
tes formais do direito, quer dizer, não da sair do marco constitucional tenha
só as normas que existem em um de- que ir precedida, para não ser decla-
terminado ordenamento jurídico, mas rada nula por inconstitucionalidade,
também a forma de produção e a pre- de uma reforma constitucional14.
ferência das mesmas para sua valida- A idéia da Constituição como norma su-
de. A Constituição é a fonte das fon- prema é fruto do constitucionalismo norte-
tes, norma normarum ou, em outras pa- americano, como também o é a criação do
lavras, a norma de produção. sistema federal. A tradição inglesa susten-
2 – A Constituição cria e configura tava a idéia de um “fundamental law”, mas
um sistema jurídico-político que nela a tradição da soberania parlamentar, e com
se apóia tendo, em conseqüência, vo- ela a da imunidade judicial das leis que pre-
cação de duração e permanência di- valeceu no século XVIII, mantém-se na
ante do caráter transitório com que atualidade.
nascem as leis ordinárias. Isso con- Ao contrário, partindo do conceito de um
duz à distinção entre um poder cons- direito natural superior ao Direito positivo,
tituinte, do qual nasce a Constituição, e inderrogável por este, os colonos america-
cujo titular é o povo soberano, e os nos, em sua luta contra a Coroa inglesa,
poderes constituídos e limitados pela questionaram a violação de seus direitos
própria Constituição: legislativo, exe- individuais e coletivos. A rebelião, a pretex-
cutivo e judiciário. Daí se deduz, a to da existência de “um direito mais eleva-
princípio, o caráter rígido da norma do” que as decisões do Parlamento inglês,
constitucional que está dotada de uma combateu as medidas fiscais que supunham
“super-legalidade formal” ao exigir um peso para os colonos, argumentando que
para sua reforma procedimentos mais qualquer lei contra a Constituição é nula e
agravados e difíceis do que para a os juízes deveriam deixar de aplicá-la. O
modificação das leis ordinárias. Mas, julgamento por tribunal e a aprovação do
essa idéia exige também o reconheci- imposto foram os grandes protestos que
mento de uma “super-legalidade ma- nutriram a Revolução norte-americana e
terial” que assegura à Constituição ambos os princípios são imutáveis, inclusi-

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ve para as leis do parlamento, porque se Mas a Constituição de Weimar, depois
apóiam em “the fundamental laws of this da Primeira Guerra Mundial, cria um Tri-
constitution, a constitution grounded of the bunal ao qual se lhe confiará unicamente a
eternal and immutable law of nature”15. resolução dos conflitos entre os poderes
A tradição iusnaturalista européia é in- constitucionais e entre os entes territoriais
fluenciada pelas doutrinas de Coke e de próprios da organização federal. Também,
Locke nas quais se inspiraram os colonos em 1920, a Constituição austríaca acolhe as
para sua Revolução. O direito natural su- inovadoras idéias de Kelsen que este refor-
põe um parâmetro normativo superior às mará posteriormente, em 1929. O jurista
leis positivas. Esse parâmetro que decide a austríaco parte do sistema norte-americano,
validade das leis do Parlamento será mol- mas, em oposição à “judicial review”, intro-
dado numa Constituição escrita, impondo duz um sistema concentrado de controle no
a supressão da noção de soberania do ór- qual um único órgão (o Tribunal Constitu-
gão legislativo ordinário, cujas normas es- cional) estará habilitado para declarar a in-
tão subordinadas à Constituição. Mas, além constitucionalidade das leis. A este órgão
disso, a Constituição, norma escrita, dificil- deverão dirigir-se os juízes e tribunais que,
mente poderia ter defendido o “higher law” na hora de realizar a função jurisdicional
como garantia dos indivíduos se ao mesmo de julgar e fazer executar o julgado, carecem
tempo não tivesse proclamado a faculdade do poder de desaplicar as leis que conside-
dos juízes para declarar a inconstituciona- rem contrárias à Constituição. Assim, o ór-
lidade das leis “judicial review”. Surge a gão criado por Kelsen para velar pela cons-
idéia da própria Constituição Federal de titucionalidade das leis não decide casos
1787 (Artigo VI, Seção 2), que reconhece que concretos, mas sim, unicamente, a incom-
essa Constituição é o direito supremo da ter- patibilidade lógica entre a lei ordinária e a
ra declarando a vinculação direta dos juí- Constituição. A função não seria propria-
zes a ela, de forma que os juízes só aplica- mente jurisdicional, mas, sim, de “legisla-
rão as leis se forem conforme à Constitui- ção negativa”, o que leva Kelsen a sustentar
ção. Esta, na qualidade de lei certa e fixa, que, até que o Tribunal Constitucional não
contém a vontade permanente do povo e é o se tenha pronunciado sobre a validade de
direito supremo da terra. Por outro lado, na uma lei, os operadores judiciais estarão obri-
Inglaterra, a vontade do Parlamento é trans- gados à sua aplicação. Quando o alto Tri-
cendental e não tem limites. bunal se pronunciar a respeito da inconsti-
O Tribunal Supremo dos Estados Unidos tucionalidade da lei, os efeitos serão “erga
da América do Norte, na sentença “Marbury omnes”, como sucede com os atos legislati-
versus Madison” de 1803, obra do juiz vos, mas de ab-rogação. A Lei não será de-
Marshall, aperfeiçoa o sistema expresso na clarada nula “a radice”, mas, sim, unica-
própria Constituição reconhecendo o poder mente anulável (as sentenças do Tribunal
dos tribunais e juízes para declarar nulas – Constitucional possuem natureza declara-
apenas para efeitos de negar aplicação – as tiva e seu valor “ex nunc” e “pró futuro”
leis que contradigam o texto constitucional difere substancialmente do original sistema
(Cf. SCHWARTZ, 1963). norte-americano)16.
Na Europa, as coisas aconteceram de Os acontecimentos históricos fizeram
forma distinta devido à prevalência do mo- fracassar o sistema weimariano de justiça
delo monárquico que sustentou, até 1919, constitucional, receptor das idéias do gran-
que a Constituição era um simples Códi- de teórico K. Schimitt, sobretudo a partir de
go formal em que se articulavam os pode- 1932 e do golpe de estado do Reich contra
res estatais (norma política sem conteúdo Prússia legitimado nos Regulamentos Pre-
jurídico). sidenciais fundamentados no artigo 48 da

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Constituição de Weimar, que encomendava o mesmo regime político. A legalidade cons-
sua defesa ao “poder neutro e moderador” titucional não permite violar a Constituição
do Presidente do Reich (arts. 130 e 46). Esse em nome do poder constituinte do povo so-
fracasso fez que a República Federal Alemã, berano (como acontecia no modelo radical
assim como a Itália, Portugal e Espanha, rousseauniano), mas tampouco uma negação
junto com outros países que teriam sofrido incessante entre as forças sociais e políticas
a perversão do ordenamento jurídico e a desenvolvida conforme às regras parlamen-
ausência de liberdades individuais, adotas- tares do pluralismo social e político, e que
sem, na segunda metade do século XX, o podia ser considerasse legítima conforme ao
sistema Kelseniano de justiça constitucional, modelo Kelseniano19.
mas com novidades importantes17.
Na justificação do tipo de Constituições 3. O moderno Constitucionalismo
democráticas desenvolvidas na Europa na europeu, os Direitos Fundamentais
segunda metade do século XX, encontra-se
e os Tribunais Constitucionais
a recepção das doutrinas de Schmitt, que
sustentam que a constituição é democrática Na mudança de paradigma sofrida pelo
porque é querida pelo poder constituinte do atual constitucionalismo europeu, tiveram
povo soberano. Também se aceitam as idéi- muito que ver as idéias vigentes em torno
as kelsenianas sobre o pluralismo social e do significado e função desempenhada pe-
político que abrigam as Constituições e que los direitos fundamentais. Estes, antes da
impede que alguém ocupe a totalidade do Segunda Guerra Mundial, eram concessões
espaço de ação dentro do qual se movem as legais voluntárias do Estado (doutrina po-
forças sociais e políticas, porque as empur- sitivista) e não, como acontece na atualida-
ra ao diálogo, ao compromisso, e ao reco- de, seguranças e garantias de uma ordem
nhecimento mútuo. de valores que, em suas últimas caracterís-
Pois bem, o desenvolvimento concreto ticas, é pré-estatal e, em conseqüência, inde-
desses textos constitucionais europeus vi- pendente do Estado. Eram normas progra-
gentes representa uma forma nova e inédita máticas não vinculantes concebidas na ad-
de reconhecer, primeiro, e superar depois, ministração pública e alguns, como o direi-
as doutrinas existentes previamente sobre a to à igualdade, liberavam o legislador. Atu-
constituição democrática. Assim, a idéia almente são direitos vinculantes, diretamen-
francesa revolucionária do poder constitu- te aplicáveis pelos operadores judiciais, e,
inte, reafirmada em Weimar em 1919, trans- nos casos de serem desenvolvidos pelo le-
forma-se para aproximar-se do conceito re- gislador, as limitações que podem sofrer têm
volucionário norte-americano segundo o que fixar tanto o fim como as dimensões das
qual o poder constituinte não só cria a Cons- mesmas. O denominado conteúdo essenci-
tituição, mas também serve de fundamento al dos direitos fundamentais não pode ser
para a ordem jurídica estatal de forma per- violado e suas modificações exigem a modi-
manente, pressupondo um limite ao poder ficação formal do texto constitucional, que
do legislador. (Neste sentido é proferida a em nenhum caso poderá afetar a dignidade
sentença do Tribunal Constitucional espa- humana que os legitima20.
nhol 76/83, de 5 de agosto)18. No que diz respeito ao que foi mencio-
Em razão do exposto, devemos destacar nado, adquirem relevância especial as pa-
que os regimes políticos europeus da segun- lavras de H. Krüger (1950, p. 12): “antes os
da metade do século XX se configurarão direitos fundamentais só valiam no âmbito
como democracias constitucionais dotadas da lei, hoje as leis só valem no âmbito dos
de uma norma suprema agasalhadora dos direitos fundamentais”, o que implica a
princípios fundamentais que caracterizam idéia de uma Constituição como ordem de

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valores indisponíveis para o legislador e, dos a estes princípios e subordinados ao controle
em conseqüência, a possibilidade de que os jurídico dos Tribunais22.
tribunais possam controlar o legislativo. Os Por que, depois da Segunda Guerra
Tribunais Constitucionais, no sistema de Mundial, as Constituições de novo cunho
jurisdição constitucional concentrado, diri- na Europa encomendaram a função de guar-
gem e guiam esse controle em colaboração dião constitucional ao Poder Judiciário?
com a magistratura ordinária. Aludimos ao reconhecimento da existência
Aqui radica o verdadeiro papel que hoje e vigência jurídica de uma ordem de valores
em dia se atribui à função judiciária. As com- morais anterior ao direito legislado que
petências formais dos órgãos do Poder Ju- marca o abandono do positivismo legalista
diciário nos apresentam isso como órgãos e a perda da crença na onipotência do legis-
de controle perante o Legislativo e o Execu- lador estatal. Diz H. Jahrreiss ([19—?], p. 44)
tivo (todos eles poderes limitados), e como que “é um retorno da idéia da lei como pré-
árbitros encarregados de resolver os confli- via ao direito à do direito como prévio à lei”.
tos entre órgãos estatais. O incremento da Essa ordem de valores anterior ao direi-
função de controle que as Constituições eu- to pertence à ordem das crenças que abran-
ropéias vigentes outorgam ao juiz, diante gem o que conhecemos com o nome de cul-
de outros poderes do Estado, implica novi- tura ocidental e durarão no tempo tanto
dade se a compararmos com os períodos quanto dure referida cultura.
históricos precedentes. Isso significa um Pois bem, esses valores moldados nas
aumento do poder dos juízes ante a admi- Constituições obrigam por igual a todos os
nistração e o legislador. Encontramo-nos, poderes públicos – em especial ao legisla-
assim, diante de um fato indiscutível que se dor – e aos cidadãos. Mas, no caso de viola-
eleva ao status de garantia institucional com ções, e quando se apresentem dúvidas, a
valor de direito fundamental e que, no nú- última palavra corresponde ao juiz. A des-
cleo duro dessas Constituições normativas, confiança dirigida ao poder legislativo se
é considerado direito à tutela judicial efeti- deve, principalmente, ao fato da mudança
va, que permite a toda pessoa ir perante o da relação do homem com a lei. Dá a sensa-
juiz para reclamar contra todas as violações ção de que a Lei – em outro tempo escudo da
sofridas na esfera de sua liberdade pessoal liberdade e do direito – converteu-se no
por ações ou omissões dos poderes públi- momento presente em uma ameaça para es-
cos e de particulares21. ses bens inestimáveis. O liberalismo e o cons-
O que se disse sobre a ordem ética de titucionalismo primitivos demonstravam
valores e suas pretensões de validade ime- sua fé no legislador e desconfiavam do juiz
diata servem também para a ordem política porque este tinha estado a serviço do Prín-
em sentido estrito; quer dizer, para a defesa cipe no Estado Absolutista. Por isso, expli-
da democracia, do sistema parlamentarista ca-se o empenho em vincular-lhe à letra da
de governo, para o princípio de divisão de lei como garantia contra o arbítrio da auto-
poderes, para a defesa dos postulados em ridade. Para que tal objetivo se cumprisse,
que se divide a fórmula do Estado, ou para eram necessários dois requisitos: 1) a lei
a proteção do sistema de distribuição terri- devia ser a norma geral e abstrata do com-
torial do poder político. Embora essa ordem portamento humano, um mandato orienta-
política, de acordo com a natureza das coi- do em função da justiça, e não a expressão
sas, não esteja provida de garantias invio- de uma vontade orientada a um fim; 2) a
láveis na medida em que estão os direitos melhor garantia de proteção da justiça das
fundamentais, tanto o legislador ordinário, leis radicava na entrega da função legislati-
como o legislador constitucional (nos casos de va ao Parlamento, integrado pelos represen-
reforma da norma suprema), ficam vincula- tantes do povo, que, por meio da discussão

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no exercício de suas funções, elaboravam jurídico constitucionalmente reconhecidos
essa norma geral e abstrata submetidos uni- estejam plenamente garantidos. Tem que ser
camente a sua consciência, e colaborando uma instância que decida com a maior obje-
nessa tarefa com outras Câmaras e a Coroa tividade e autoridade possível se, num de-
(Cf. ARAGÓN REYES, 1987; FIGUERUELO terminado conflito, esses valores ficaram ile-
BURRIEZA, 1983; GÓMEZ SÁNCHEZ, sos ou não, e, em tal caso, ordenar que se
1986; KELSEN, 1977; MANZELLA, 1977; restabeleça a paz perturbada. Essa instân-
SANTAOLALLA LÓPEZ, 1984; SOLÉ TURA; cia deve ser o juiz, trata-se de uma força não
APARICIO, 1984). comprometida politicamente que não par-
Essas conjecturas não ocorrem na reali- ticipa da legislação, nem está submetida
dade atual no seu sentido original. A lei, a seus controles, pois uma instância de
enquanto norma geral e abstrata, ordena- controle que fosse juiz e parte seria con-
dora do comportamento humano, não se traditória.
encontra no primeiro plano da realidade O órgão encarregado de julgar, formado
legislativa. No moderno Estado Prestacio- por pessoas versadas em direito e que goza
nal, a lei passou a ser um “ato de conforma- da independência de que se dota ao juiz
ção política orientado a um fim (...) medida quando está vigente o princípio de separa-
determinada para superar uma determina- ção de poderes, é um Tribunal. Mas, essa
da situação totalmente concreta para resol- função de controle deve ser exercida pelos
ver conflitos a curto prazo de grupos de Tribunais ordinários, com o resto de suas
interesses contrapostos”. Entretanto, os atos funções próprias, ou deve ser encomenda-
de direção política estão submetidos tam- da a órgãos especializados e criados expres-
bém ao valor da justiça. Até mesmo os par- samente para o exercício desse trabalho? Na
lamentos contemporâneos experimentaram Europa, atualmente, considera-se que essa
mudanças em sua posição e estrutura. Sur- função tão cheia de responsabilidade, as-
gem, então, os mandatos não independen- sim que suporta a interpretação da Consti-
tes – ou seja, vinculados aos partidos – e, tuição e a proteção de seu sistema de valo-
com eles, o perigo do absolutismo da maio- res, deve ser encomendada a uma instância
ria da Câmara e dos Grupos Parlamentares especializada, formada por pessoas de cre-
dominantes em seu seio. Isso conduz ao que- ditada experiência em questões jurídicas e
brantamento da confiança na objetividade na prática constitucional. O órgão deve es-
e na neutralidade dos órgãos legislativos, tar dotado de certo caráter representativo
que se vêem submetidos também a pressões (ainda que seja indiretamente), que lhe per-
extras parlamentares e a um aumento da mita decidir com caráter vinculante ques-
carga de trabalho que dificulta o cuidado e tões com grande transcendência política,
a reflexão na elaboração das leis com o grau embora a forma de resolvê-las requer, sem
de justiça que seria desejável no “produto dúvida, o método jurisdicional24.
lei” (Cf. BACHOF, 1963, p. 35 et seq.; PIETRO Esses órgãos recebem o nome de Tribu-
SANCHÍS, 1998). nais Constitucionais e se consideram os
Todas essas mudanças se originaram, supremos, mas não únicos, intérpretes cons-
em parte, pela evolução e desenvolvimento titucionais. São os órgãos de fechamento do
das relações sociais e pelas pretensões cres- sistema jurídico-político que as Constitui-
centes de uma cidadania que põe todas suas ções configuram e supõem a culminação do
esperanças no Estado garantidor da “pro- Estado de Direito. Com eles colaboram, na
cura existencial”23. hora de depurar o ordenamento jurídico con-
Esse desenvolvimento inevitável neces- forme ao cânon constitucional, os juízes e
sita de um contrapeso que se preocupe de tribunais ordinários, mas no bom entendi-
que os valores superiores do ordenamento mento de que o monopólio do afastamento

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das normas inconstitucionais com caráter cem da Constituição e nesta norma
de lei corresponde ao Tribunal Constitucio- suprema encontram sua natureza e
nal. Sem embargo, os argumentos jurídicos funções.
dos juízes ordinários podem evitar os mo- No exercício de todas essas competênci-
nólogos do Alto Tribunal e ajudar ao avan- as, o Tribunal Constitucional atua como um
ço do desenvolvimento concreto dos postu- verdadeiro árbitro implementado pelo po-
lados constitucionais, junto a quem defen- der constituinte soberano a serviço da Cons-
de seus interesses particulares nos proces- tituição como norma suprema e com a fina-
sos ordinários que os juízes devem conhe- lidade de velar para que os poderes consti-
cer (Cf. PÉREZ ROYO, 1988). tuídos e limitados respeitem seus conteú-
dos e encargos. A consolidação da justiça
4. O atual sistema europeu constitucional exacerbou a força normativa
de Justiça Constitucional da Constituição porque o atual Estado De-
mocrático de Direito tem fundamento na
Na atualidade, a maior parte das Cons- exigibilidade jurídica dessa norma. Com
tituições vigentes no velho continente euro- isso, a chamada juridificación da vida políti-
peu se inclinaram por adotar o sistema de ca e do conflito social latente encontra nos
controle de constitucionalidade de raízes Tribunais Constitucionais um instrumento
kelsenianas. Os Tribunais Constitucionais essencial, embora não exclusivo, de garan-
se configuram como órgãos “ad hoc”, sepa- tia do respeito à Constituição por parte dos
rados e à margem da jurisdição ordinária, poderes públicos e dos particulares25.
que se encarregam de uma jurisdição espe- Pelas razões expostas, verifica-se que o
cial encaminhada a efetuar o controle de impacto da justiça constitucional na Euro-
constitucionalidade das disposições e atos pa é considerável. A teoria da Constituição
com força de lei emanados dos distintos ór- atualmente gira, sobretudo, em torno dos cri-
gãos estatais dotados de competências para térios hermenêuticos empregados pelo juiz
isso. As competências que se atribuíram aos constitucional quando resolve os conflitos
diversos Tribunais Constitucionais são dis- que lhe são expostos. Por meio da interpre-
tintas em número e denominação mas, em tação, os supremos defensores das Consti-
geral, podem ser agrupadas em três blocos tuições colaboram, quando exercem suas
temáticos: competências, com a adequação da norma
1 – Depuração do ordenamento suprema à realidade social e política. Em-
jurídico expulsando dele as normas bora essa via não possa ser utilizada para
imediatamente subordinadas à Cons- suplantar o poder legislativo por um méto-
tituição que contradigam a norma su- do jurisdicional, a interpretação jurídica re-
prema. O controle da legalidade das alizada pelo Tribunal Constitucional deve
normas inferiores à lei é competência perseguir a resolução dos conflitos, no mar-
da jurisdição ordinária. co constitucional, para depurar o ordena-
2 – Defesa do conteúdo essencial mento jurídico e assegurar a maior eficácia
dos direitos fundamentais contra os possível sobre o corpo social dos valores
atos de poder que violem os postulados constitucionalizados. As metas desses Tri-
constitucionais que os consagram, e bunais são: o exercício de uma função inte-
3 – Resolução dos conflitos gera- gradora do ordenamento jurídico e o forta-
dos por causa da descentralização lecimento do sistema democrático median-
do poder político sobre a base das te a reivindicação dos valores constitucio-
entidades territoriais. Conflitos que nais. Seu êxito depende da prudência e do
são possíveis também entre órgãos rigor jurídico com que tais tribunais operem
constitucionais do Estado que nas- (Cf. RUBIO LLORENTE, 1993).

82 Revista de Informação Legislativa


Embora o balanço da atualidade jurisdi- prévia à Lei Fundamental que conforma o
cional dos Tribunais Constitucionais seja povo em uma comunidade política concre-
altamente positivo, os riscos que a justiça ta. Essa é a tese de um grande sofista (cético
constitucional deve continuamente superar sobre o conhecimento da verdade democrá-
são bem conhecidos. Desde o fim da Primei- tica) que, na prática, conduziu a dissolução
ra Guerra Mundial, de forma periódica sur- constitucional do sistema de Weimar27.
ge a crítica caluniadora do trabalho da jus- Contrariamente à crítica conservadora,
tiça constitucional sobre a base da possível a avaliação das esquerdas coloca a decisão
tensão suscitada entre política e direito, ou criadora não na Ditadura do Executivo, mas,
seja, à resolução de conflitos políticos com sim, na Assembléia ou no Partido. A Cons-
métodos jurisdicionais. Na seqüência, sus- tituição como norma jurídica abstrata e in-
cita-se o problema das fontes que utiliza o temporal não se pode colocar por cima des-
Tribunal Constitucional para obter os crité- sa instância suprema que é a Assembléia.
rios de decisão se sua intervenção se produ- Assim, se a crítica conservadora tinha fun-
zir diante de uma eventual insuficiência do damentos fascistas, a crítica das esquerdas
texto constitucional. Qual é, pois, a origem e os tinha jacobinistas. O princípio delibera-
o fundamento desse formidável poder que tivo de raiz jacobina nega a legitimidade de
permite aos Tribunais Constitucionais um Tribunal que possa anular, por incons-
complementar a Constituição, construin- titucionais, as normas emanadas de uma
do conceitos novos que nem sequer esta- Assembléia. Por isso, invoca argumentos
vam na mente do poder constituinte? secundários como o de que o Direito é um
Qual é a fonte ou a legitimidade democrá- instrumento de conservação e não de mu-
tica de dito poder?26. dança. O Tribunal Constitucional seria um
A crítica conservadora, cujo melhor re- muro de contenção contra as mutações nor-
presentante foi K. Schmitt, nega as possibi- mativas que apenas devem realizar as
lidades da justiça constitucional porque, em Câmaras ou Parlamentos; seria um “colé-
sua opinião, não transforma o Estado em gio” aristocrático e frio, diante das Câma-
jurisdição, mas sim, ao contrário, converte ras irracionais, apaixonadas e improvisa-
os Tribunais em instâncias políticas. Não doras que legitimam a democracia, por ser a
juridifica a política, mas sim politiza a justi- representação da vontade do povo.
ça. Em sua opinião, a política não tem nada Nos Estados Unidos da América do
a ganhar, e a justiça tem muito que perder. Norte, os inventores da “judicial review”
Citado autor nega que a decisão sobre o con- também criticaram o “governo dos juízes”,
teúdo de uma lei tenha caráter jurisdicional ao sustentar que carecem de legitimidade
sob o fundamento de que a Constituição não democrática, que não são responsáveis e que
é matéria de decisão judicial, mas, sim, de não dispõem de capacidade de resposta
decisão política do legislador. Afinal, os para as demandas sociais atuais. Essas crí-
Tribunais Constitucionais se distinguem – ticas foram benéficas, no seu tempo, porque
assinala – como uma segunda Câmara. permitiram depurar os limites da “judicial
Em oposição ao Tribunal Constitucional review” e dirigi-la principalmente para a
idealizado por Kelsen, Schmitt propõe o Pre- proteção dos direitos fundamentais, aban-
sidente do Reich como defensor da Consti- donando o terreno escorregadio dos temas
tuição já que, em virtude do artigo 48 da econômicos. Mas, nunca um ativismo judi-
Constituição de Weimar, concentram-se em cial acarretou tão benéficas conseqüências
suas mãos todos os poderes para exercer a como as produzidas em razão do trabalho
“ditadura constitucional”. O fundamento realizado pelo Tribunal WARREN que
encontra-o Schmitt (1983) em seu conceito operou a maior revolução social ocasiona-
de Constituição como decisão fundamental da na América do Norte28 (Cf. EISENMAN;

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HAMON, 1961, p. 231 et seq.; GASTON- am repressivamente e carecem de iniciativa
MARTIN, 1949). própria para a configuração política. Só atu-
Mas, também em território europeu, cri- am a requerimento dos entes legitimados
ticou-se a justiça constitucional como o fez (poderes públicos ou cidadãos) quando de-
a França. Neste país, berço da Revolução vem resolver as questões que a Constituição
que transformou a Europa, continuou-se ou as Leis lhes atribuem. Além disso, quan-
mantendo um modelo político de defesa da do, depois de ter superado o filtro dos Tri-
Constituição. A cada certo tempo, tomam bunais Constitucionais, os atos dos pode-
evidente importância os receios contra o res controlados são declarados conforme à
poder dos juízes e despertam-se instintos Constituição, produz-se um fortalecimento
de raiz jacobina. A tentativa de fazer aflorar indubitável da autoridade democrática ob-
uma incipiente justiça constitucional, de- jeto de controle29.
pois da reforma de 1974, que permite ao Con- Tampouco podemos aceitar, sem sólidos
selho Constitucional Francês (órgão de na- argumentos, que o poder judiciário seja an-
tureza política colaborador do Parlamento) tidemocrático. O juiz é poder público – ór-
conhecer da possível inconstitucionalida- gão do Estado –, como todos os que a norma
de das leis impugnadas por um número suprema configura. Ao Parlamento, é certo,
mínimo de sessenta parlamentares, desper- escolhem-no os cidadãos mas sempre ten-
tou os protestos de vozes autorizadas da do em conta a intervenção dos partidos po-
doutrina francesa que denunciam a usur- líticos. O juiz pode não ter legitimidade re-
pação do poder legislativo pelos componen- presentativa na origem, mas tem legitimi-
tes de um órgão não democrático que efetua dade funcional ou de exercício porque ad-
uma censura suprema sem outorgar as ga- ministra justiça “em nome do povo” (apli-
rantias tradicionais das altas jurisdições, do- cando de forma exclusiva, íntegra e obriga-
minando o conjunto do edifício político fran- da as normas emanadas democraticamen-
cês (Cf. LACHARRIERE, 1980, p. 133-150). te), da mesma forma que o faz também o
Em resposta a essas objeções, diz o Dr. Parlamento quando promulga leis e o Go-
García de Enterría (1981, p. 175) que “o Tri- verno quando governa. Pois bem, o Poder
bunal da História não só tem absolvido a judiciário deve permanecer em contato com
justiça constitucional de ditas acusações a opinião pública, em um diálogo perma-
mas também a afiançou como uma refinada nente sobre o valor da justiça que adminis-
técnica do governo humano”. tra ou dos erros de sua jurisprudência. Nes-
Entre os argumentos utilizados para ata- se “diálogo” encontramos a oportunidade
car o sistema europeu de justiça constituci- especial do juiz e coloca-se à prova sua ap-
onal, encontra-se também a acusação de que tidão para o exercício do trabalho que lhe é
subverteu o princípio da divisão de pode- encomendado (Cf. PÉREZ ROYO, 2003, p.
res ao considerar o poder judicial como con- 100 et seq.).
trolador dos outros dois. Mas sobre esse Outras objeções sublinham o perigo de
particular se demonstrou que a limitação politização da justiça, posto que não se pode
sofrida pelo Governo e pelo Parlamento é negar que os Tribunais Constitucionais, em
uma correção necessária para tentar resta- grande medida, resolvem conflitos políticos
belecer o equilíbrio depois do aumento de formulados sob forma jurídica. Faz anos que
funções que nos últimos tempos afetaram W. Wengler (1956, p. 40 et seq.)30 destacou
aos poderes legislativo e executivo. Os Tri- que “o caráter político de um ato não exclui
bunais Constitucionais, embora sejam o ór- um conhecimento jurídico do mesmo, nem
gão de cúpula de nossos sistemas jurídico- o resultado político de dito conhecimento
políticos, não são órgãos soberanos no pla- lhe despoja de seu caráter jurídico”. O ser
no constitucional; dessa forma, apenas atu- humano está dotado de subjetividade, e

84 Revista de Informação Legislativa


como tais também o estão os juízes; mas o Na ordem prática, somos conscientes de
juiz experiente deve conhecer os perigos que nem o Parlamento, nem os partidos po-
conseqüentes dessa circunstância e saber líticos, nem o povo soberano aceitariam nun-
eliminá-los. O enfrentamento de distintas ca um órgão das características do Tribunal
opiniões, o diálogo necessário com a opi- Constitucional, que, na hora de resolver os
nião pública... pode ajudar a garantir um conflitos que lhe competem (todos de natu-
maior nível de objetividade. reza constitucional), fizesse-o sob critérios
Se nos fixarmos nos conteúdos das Cons- estritamente pessoais. Unicamente se exer-
tituições, verificaremos imediatamente sua cerem suas funções como supremos intér-
amplitude material. Na atualidade as nor- pretes da Constituição terão autoridade para
mas supremas não só indicam ao legisla- que a comunidade os aceite e legitime no exer-
dor a forma de produzir o direito, mas tam- cício de seu formidável poder. A superiorida-
bém lhe marcam e delimitam o campo de de de sua função arraiga na natureza da nor-
atuação predeterminando amplas esferas de ma que tem que defender. Se se romper a co-
regulação jurídica, ajustando-se aos câno- nexão entre Constituição e Tribunal Consti-
nes dos valores democráticos. Ocasionou- tucional, este restará deslegitimado.
se, assim, um transbordamento constitucio- Em conclusão, uma Constituição sem um
nal devido à imersão da Constituição, como respectivo Tribunal Constitucional que im-
portadora de valores democráticos, em to- ponha sua interpretação e garanta a efetivi-
das as esferas do ordenamento jurídico. Isso dade da mesma nos casos conflitivos será
dá lugar a que os operadores públicos não uma “norma suprema” ferida de morte que
acedam à Constituição via legislador, mas liga sua sorte à do partido no poder, o qual,
sim o façam diretamente e de forma perma- em caso de conflito, pela via de fato, dará a
nente, porque na atualidade é difícil encon- interpretação que em cada momento lhe con-
trar um problema jurídico sério que careça vier. Por isso o órgão constitucional – ao
de relevância constitucional. Para a resolu- qual o poder constituinte soberano do povo
ção desses problemas, as normas supremas encomendou a defesa da Constituição – deve
contêm regras diferentes das normas ordi- demonstrar sempre a legitimidade de sua
nárias porque incorporam valores, princí- existência em função do exercício da ativi-
pios e um elevado número de conceitos jurí- dade jurisdicional de defesa, respeito e apli-
dicos indeterminados (Cf. JUAN MORESO, cação da norma que aplica e, em última ins-
2003, p. 99-122; PIETRO SANCHÍS, 1998, p. tância, interpreta. Só assim o Tribunal Cons-
47 et seq.). Diz Ferrajoli (1999) que a sujei- titucional funcionará como um extraordiná-
ção à lei será sempre válida quando for coe- rio instrumento de integração política e so-
rente com os postulados constitucionais. O cial na sociedade a que serve; e disso dão
juiz constitucional deve ser consciente do bom exemplo os países europeus que im-
trabalho especial que lhe toca desempenhar plementaram esse sistema de justiça consti-
dadas as circunstâncias que se desprendem tucional.
de suas decisões. Assim, as regras que deve
aplicar não aparecem na norma suprema 5. Particularidades do
em uma formulação perfeita e claramente Constitucionalismo europeu
viável do ponto de vista da técnica jurídica,
mas, sim, devem desenvolver-se por meio As novas tendências do constituciona-
dos princípios jurídicos fundamentais ou lismo na Europa parecem reclamar, neces-
do complexo conjunto relacional da Consti- sariamente, uma nova teoria do Direito que
tuição. Nas hipóteses de conflito entre Di- se afasta bastante dos esquemas do positi-
reito e Política, o juiz só está vinculado ao vismo teórico. As peculiariedades a desta-
Direito (Cf. BACHOF, 1963, p. 58). car nessa nova teoria são:

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1 – A existência de mais princípi- ma de valores que mantêm em ocasiões é
os que regras ou o valor superior dos diferente e eventualmente se produzem ten-
primeiros sobre as últimas. sões entre eles. Essa circunstância foi des-
2 – Na atuação judicial se dá um crita por Zagrebelsky (1995) como dissocia-
procedimento antes de ponderação ção entre os direitos e a justiça.
que de submissão. A aparente antinomia que descrevemos
3 – A onipresença da Constituição desaparece assim que constatarmos que os
em todas as áreas jurídicas e em todos princípios constitucionais preponderam
os conflitos relevantes. sobre as regras e que as normas constitucio-
4 – O caráter extensivo da atuação nais são, em sua maioria, princípios. As
judicial em lugar da autonomia do le- normas contidas nas Constituições vigen-
gislador ordinário. tes, quando entram em conflito entre si, ope-
5 – Coexistência de uma constela- ram como o fazem os princípios. Vejamos:
ção plural de valores que às vezes en- quando duas regras entram em conflito, ou
tram em contradição, em lugar de uma uma delas não é válida ou uma opera como
homogeneidade ideológica em torno exceção da outra. Mas, se o conflito se dá
de um conjunto escasso de princípios entre dois principios, ambos continuam sen-
coerentes entre si31. do válidos, embora nesse caso concreto um
Talvez encontremos o detonante princi- prevaleça sobre o outro. Nessa situação
pal na tão reconhecida crise da Lei à qual se nova, muitos autores falam sobre uma nova
deve não só a existência de uma norma jurí- teoria da interpretação jurídica quando o
dica superior – a Constituição –, mas tam- objeto de interpretação se tratar de princípi-
bém outros fenômenos desenvolvidos na os. As peculiaridades nesse caso são mais
segunda metade do século XX, como são: o quantitativas que qualitativas, porque, ao
processo de unificação européia, o desen- disporem, as Constituições, em grande es-
volvimento das autonomias territoriais, a cala, que as leis das normas chamadas prin-
revitalização das fontes sociais do Direi- cípios deverão utilizar-se de umas ferramen-
to, a perda, como já dissemos, das condi- tas distintas para sua interpretação, condu-
ções de generalidade e abstração por par- zirão, por sua vez, a uma revisão da Teoria
te da Lei, etc. das Fontes do Direito menos estatalista e for-
Ao ser, a Constituição, uma norma jurí- malista e mais atenta ao nascimento de no-
dica presente em todo tipo de conflitos, no vas fontes sociais. Exige-se, pois, mais pon-
constitucionalismo desemboca a onipresen- deração que submissão na tarefa de inter-
ça judicial. Além disso, a norma suprema pretar as normas (Cf. PIETRO SANCHÍS,
inclui orientações das mais heterogêneas 1998, p. 137-158; 2003a, p. 175-216).
esferas que, por estar confiadas à garantia Entende-se ponderar como a busca da
jurisdicional, fazem com que o legislador melhor decisão quando, na hora de resolver
perca autonomia. Embora a lei não seja uma um conflito, concorrerem na argumentação
simples execução do texto constitucional, razões justificadoras contraditórias e que,
este impregna qualquer matéria de regula- além disso, tiverem o mesmo valor. Esse
mentação legal que deve ser judicialmente método permite resolver certo tipo de anti-
analisada em sua aplicação, à luz da Cons- nomias ou contradições normativas quan-
tituição. Tampouco se pode esquecer que os do as mesmas não puderem ser resolvidas
textos constitucionais incluem princípios em mediante os critérios clássicos: hierarquia,
abundância que não estão dotados de tra- temporalidade e especialidade. Os dois pri-
ços comuns e coerentes, ao revés, muitas meiros não são aplicáveis nos conflitos cons-
vezes aparecem como contraditórios no que titucionais porque estes se produzem no seio
se refere ao exercício da liberdade. O esque- da mesma norma. Mas, sim, pode-se aplicar

86 Revista de Informação Legislativa


o da especialidade nos casos como, por do inválida alguma das normas, mas
exemplo, ocorre na Espanha com o artigo tampouco contempla a uma das nor-
57,1 da C.E., que, na hora da sucessão da mas como exceção permanente à
Coroa, prefere-se o varão à mulher (norma outra.
especial que contradiz in malam partem ao C – a solução desses casos na prá-
mandato geral de igualdade diante da Lei tica se definirá ou pelo triunfo de uma
sem discriminação de sexo, reconhecida das normas em conflito, ou pela bus-
no artigo 14 constitucional). Isso, sem fa- ca de uma solução que possa dar sa-
lar que tal especialidade vem-se revelan- tisfação às duas. Somente assim, por
do manifestadamente como carente de jus- exemplo, em um ordenamento jurídi-
tificação jurídica. co, poderão conviver a liberdade pes-
Há também casos em que não se pode soal e a tutela da segurança pública, o
aplicar o critério da especialidade, como são direito à honra e a liberdade de ex-
os de antinomias entre princípios. Isso ocor- pressão, a igualdade formal e materi-
re diante da presença de direitos incondici- al, o direito de manifestação e a prote-
onais e indestrutíveis cuja observância não ção da ordem pública, etc.
está submetida a nenhuma condição, mas Em resumo: quando se dão conflitos
que podem ser derrotados em certos casos. constitucionais nos quais não se pode apli-
Esses conflitos constitucionais suscetíveis car o critério da especialidade, utiliza-se o
de ponderação não respondem a um mode- método da ponderação. Diante de um caso
lo homogêneo assim como tampouco o fa- concreto, o juiz encontra razões de sentido
zem os princípios. Também encaixam na contraditório e não pode resolver a questão
classificação de princípios as diretrizes ou declarando inválida alguma regra consti-
mandatos de otimização que se caracteri- tucional, nem afirmar tampouco que algu-
zam pela particular estrutura do dever in- ma delas deve ceder sempre em presença da
corporado, quer dizer, a obrigação de seguir contrária, pois isso importa estabelecer uma
uma conduta que se pode levar a cabo de hierarquia que não está na Constituição. O
distinta maneira ou com distinta intensida- pronunciamento judicial que cabe formular
de. A ponderação é necessária porque, para é o de uma preferência condicionada, tra-
determinar o grau de cumprimento do prin- çando uma hierarquia axiológica na qual
cípio, depende de distintas circunstâncias fica evidente, no caso concreto de que se tra-
e da efetiva presença de outros princípios ta, que deve triunfar uma das razões consti-
em conflito (Cf. ALEXY, 1993, p. 81 et seq.). tucionais em conflito, não descartando a
Assim, esses conflitos que requerem de preeminência da contrária em outro caso
ponderação para sua resolução se caracte- distinto.
rizam porque: Trata-se de enunciados racionalmente
A – ou não existe uma superposi- necessários para resolver, nos casos concre-
ção das hipóteses de fato das normas, tos, conflitos entre princípios do mesmo va-
o que impede catalogar os casos em lor ou hierarquia. Isso conduz a uma exi-
conflito; ou, embora fosse possível gência de proporcionalidade que implica
identificar as condições de aplica- estabelecer uma ordem de preferência rela-
ção, concorrem mandatos que man- tiva ao caso concreto. O Tribunal Constitu-
dam observar de forma simultânea cional espanhol tratou a respeito, na Sen-
distintas condutas na maior medi- tença 320/1994:
da possível. “Não se trata de estabelecer hie-
B – o caráter constitucional dos rarquias de direitos nem prevalências
princípios em conflito faz que a anti- ‘a priori’, mas sim de conjugar ambos
nomia não se possa resolver declaran- os direitos ou liberdades a partir da

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situação jurídica criada, ponderando a ponderação não é um procedimento raci-
e pesando cada um deles em sua efi- onal ou é irracional”.
cácia recíproca”. Essa nova teoria das fontes, afastada do
Embora tenhamos dito que a pondera- legalismo, pretende introduzir o problema
ção é o método alternativo à subsunção, se- dos princípios, e de uma teoria de interpreta-
guindo a L. Pietro Sanchís (2003b, p. 151 et ção reforçada, nem puramente mecanicis-
seq.), sustentamos que se opera em fases dis- ta, nem puramente discricional, em que
tintas da aplicação do direito. Se não hou- os riscos da interpretação constitucional
ver um problema de princípios, o juiz subsu- sejam conjurados mediante a argumenta-
me o caso concreto no descrito pela lei, e re- ção jurídica.
solve sem necessidade de ponderar. Se a sub-
sunção não for possível porque se dá um 6. Desafios do Constitucionalismo
problema de princípios (isto é apreciado na europeu do presente
primeira fase), é necessário ponderar na se-
guinte fase para, em um terceiro momento, Um dos desafios que o atual Direito
voltar para subsumir, porque a ponderação Constitucional europeu deve enfrentar é
se encaminha à formulação de uma regra conhecer a dimensão constitucional dos
que, nesse caso concreto, permite eliminar Estados membros da União Européia – atu-
ou adiar um dos princípios para dar passa- almente vinte e cinco – no marco do proces-
gem a outro que opera como a premissa nor- so federalizante, no qual estamos imersos,
mativa de uma submissão. que começou na década dos anos cinqüen-
O caráter valorativo e a margem de dis- ta e segue seu processo evolutivo de ampli-
cricionariedade que comporta o juízo de ação (Cf. MANGAS MARTÍN, 2005). Con-
ponderação são evidentes. Todo o processo solidada a União Econômica, pretende-se
argumentativo requer distintas valorações avançar para a União Política, embora esta,
porque os princípios, segundo Comanduc- depois dos recentes fracassos dos referen-
ci (1999, p. 74 et seq.), não diminuem, mas, dos francês e holandês, tenha entrado em
sim, incrementam a indeterminação do di- crise. Também deve ser destacado que os
reito. Mas a ponderação não deve estimular Estados atuais se desmembram, vertical-
a introdução de um subjetivismo exacerba- mente, tanto para cimaNT quanto para bai-
do, nem deve converter-se em um método xoNT, e cada vez mais perdem cotas de sobe-
vazio, porque, embora não garanta a exis- rania (poder) porque as competências que
tência de uma só resposta para todo caso transferem a favor do funcionamento de ór-
prático, sim nos indica para onde deve gãos supranacionais, ou das entidades po-
dirigir-se a argumentação: quando se fixa líticas que surgem dos processos de descen-
um enunciado de preferência a favor de tralização, obrigam a entender que está ocor-
um princípio ou de outro, terá que justifi- rendo um deslocamento das fontes do direi-
car o grau de sacrifício ou de afetação de to fora de seus confins, com a correspon-
um bem para obter a satisfação de outro dente debilitação das Constituições Nacio-
bem em conflito. nais. Diante desses processos, cabe propor
R. Alexy (1993, p. 157) responde às obje- uma integração jurídica e institucional, no
ções de irracionalidade e subjetivismo (que plano horizontal, para complementar a in-
sempre precisam ser matizadas) com as se- tegração econômica e política. Sem dúvida,
guintes palavras: “valem na medida em que
com elas se infira que a ponderação não é
NT
Quando, por exemplo, cede o exercício de
certas competências à União Européia.
um procedimento que, em cada caso, con- NT
Como no caso espanhol que descentraliza o
duza exatamente a um resultado. Mas não poder, transferindo determinadas competências às
valem na medida em que delas se infira que Comunidades autônomas.

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isso, necessariamente, conduz a uma “Teo- Os princípios de primazia e de aplicação
ria da Interconstitucionalidade” que se ocu- direta (criados pelo Tribunal do Luxemburgo,
pe das relações interconstitucionais a fim que funciona, sem sê-lo, a modo de Tribu-
de evitar os conflitos entre várias constitui- nal Constitucional na Europa unida na di-
ções ou entre vários poderes constituintes versidade) são de cumprimento obrigatório
concorrentes no mesmo espaço político. em todos os países que formam parte de dita
Essa teoria traz a inovadora criação de uma organização supranacional porque, do con-
“rede de Constituições” de Estados sobera- trário, “se perderia o caráter comunitário e
nos e as turbulências que, na organização o fundamento jurídico da própria comuni-
interna dos estados constitucionais, origi- dade” (Sentença Costa/Enel de 15 de julho
nam-se por causa do funcionamento das de 1964). Mas, esses princípios que estão na
instituições dessa organização supranaci- essência da Comunidade e de seu funcio-
onal de caráter internacional (Cf. GOMES namento e que pretendem ser positivados
CANOTILHO, 2003, p. 92)32. no (ainda Projeto) Tratado Constitucional
Talvez possa pensar-se em um constitu- não impediram os Tribunais Constitucio-
cionalismo sem Estado à altura de espaços nais – sobretudo nos casos alemão e italia-
supra-estatais aos que lhes deslocaram no – proibirem a incorporação aos seus or-
centros de poder e de tomada de decisões: tra- denamentos de normas em conflito com as
tar-se-ia do constitucionalismo europeu e do Constituições nacionais. Para eliminar essa
constitucionalismo internacional que podem antinomia (que se produz em um sistema
coadjuvar a limitar, legitimando os novos de soberanias em concorrência no qual a
poderes (Cf. FERRAJOLI, 2003, p. 22 et seq.). questão de “quem decide” não está resolvi-
O paradigma que nos pode servir, por da (POIARES MADURO, 2003), seria con-
sua proximidade, é o da União Européia em veniente a ancoragem da validade das fon-
que tramita, embora não com poucas difi- tes comunitárias e da jurisprudência do Tri-
culdades, o processo de ratificação de um bunal de Justiça com sede em Luxemburgo,
Tratado Constitucional por parte dos Esta- em uma tabela de Direitos ao menos tão
dos membros conforme seus respectivos pro- abundante como as das Constituições
cedimentos internos. Esse projeto, que ago- Nacionais. Isto é o que se pretende com a
ra está em crise, incorpora em sua Parte II, à Carta de Nice que leva uma lacuna de mui-
maneira da parte dogmática de uma Cons- tos anos de existência. Essa Carta e sua in-
tituição normativa, a Carta Européia dos clusão no Tratado Constitucional supõem
Direitos Fundamentais, que foi solenemen- um notável avanço, mas não oferecem a
te proclamada em Nice no dia 7 de dezem- melhor solução, pois esta requer uma refun-
bro de 2000. Nessa Carta, ao lado dos clás- dição total dos poderes da União desterran-
sicos direitos civis e de liberdade, abundam do o princípio de colaboração de funções e
os direitos sociais ou de terceira geração. No uma mais clara e precisa distribuição de
momento a aplicação da Carta está nas mãos competências entre as instituições européi-
dos operadores públicos, especialmente dos as e os Estados membros mais próximos ao
órgãos judiciais que são os encarregados de modelo federal que não é aceito, em seus ter-
aplicar o direito da União, sobretudo dos mos mais corretos, pelos comunitaristas33.
juízes nacionais. A norma que assegura seu Se se quer construir um Estado de Direi-
valor jurídico é o artigo 6,2 do T.U.E. que to Europeu, deve-se seguir um caminho in-
reclama como princípios gerais do Direito verso ao realizado pelos Estados de Direito
Comunitário os Direitos Fundamentais re- nacionais, pois o constitucionalismo não vai
sultantes das tradições constitucionais co- completar ao Estado Legislativo de Direito,
muns dos Estados membros (Cf. CRUZ mas, sim, operar como seu pressuposto.
VILLALÓN, 2004). Quando existir a Europa política com a in-

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tegração constitucional da União Européia, onalismo: princípio democrático, princípio
será possível promover formas de integra- liberal e princípio da supremacia constitu-
ção e de unificação mais avançadas como cional (Cf. RUIPÉREZ ALAMILLO, 2000,
alternativa à tendência predominante de 2003; VEGA, 1983, 1988).
formação de um Direito Comunitário juris- Se o que se disse for certo, também é ver-
prudencial que, de forma muito confusa, dade que poderemos encontrar a legitimi-
mistura-se com o ordenamento dos Estados dade que esse projeto necessita na igualda-
membros (a questão prejudicial contida no de de todos no marco das liberdades e nos
artigo 234 do T.U.E. é o instrumento jurídico direitos fundamentais e sociais, entendidos
posto a disposição dos juízes nacionais para como limites e vínculos diante das leis e dos
resolver os conflitos entre o Direito Comuni- atos de governo expressos nas maiorias con-
tário e o Direito Interno) (Cf. FIGUERUELO tingentes. A igualdade dos direitos é a me-
BURRIEZA, 1985; 2002). lhor garantia de proteção de todas as dife-
A perspectiva é ainda mais longínqua renças de identidade pessoal e da redução
no que se refere a um constitucionalismo das desigualdades materiais. Vendo os ou-
internacional, esboçado na Carta da O.N.U. tros como iguais, maturará o sentido comum
e em outras Declarações e Convenções In- de fazer parte de um grupo social e da iden-
ternacionais de Direitos Humanos, atual- tidade coletiva de uma comunidade políti-
mente em questionamento pelo recurso à ca, fundada no respeito recíproco, rechaçan-
guerra para solucionar os conflitos interna- do as intolerâncias geradas pelas identida-
cionais. Assim, diante do vazio do Direito des étnicas, nacionais, religiosas ou lingüís-
Público representado pela globalização, a ticas (Cf. BOBBIO, 1991; DWORKIN, 1995;
perspectiva de garantias para a paz e direi- FERRAJOLI, 1999; HABERMAS, 2000;
tos humanos representa a única alternativa NAVARRO, 2002; PRIETO SANCHÍS, 1990;
a um futuro de guerra, violência e criminali- RIDÃO, 2002; RUIPÉREZ ALAMILLO,
dade que ameaça gravemente as democra- 2005; SARTORI, 2001).
cias ocidentais (Cf. BALDASSARRE, 1999
et seq.; FERRAJOLI, 2003; LUCIANI, 1999;
ZOLO, 2000). Notas
1
Sobre esse assunto, podem resultar esclarece-
7. Conclusão doras as idéias de Rubio Llorente, F. na voz: “Cons-
titucionalismo” no vol. I da obra coletiva “Temas
Ao longo da história, o Estado jurispru- de Derecho Constitucional” (ARAGÓN REYES,
dencial deu lugar ao Estado Legislativo de 2001). Também as opiniões de Prieto Sanchís, L.
Direito e este, ao Estado Constitucional de em “Neoconstitucionalismo” no “Diccionario de
Derecho Constitucional” (CARBONELL, 2002).
Direito. O maior desafio que enfrenta este 2
Cf. os trabalhos publicados sobre este tema na
último modelo consiste em permitir o surgi- obra: “Neoconstitucionalismo (s)” (CARBONELL,
mento de um direito ampliado ao plano su- 2003) e em especial para o aspecto que desen-
pranacional, que, partindo das formas e volvemos no ensaio Cf. L. Prieto Sanchís: “Neo-
garantias clássicas do constitucionalismo, constitucionalismo y ponderación judicial”,
(2003b, p. 123-158). Do mesmo autor deve,
aporte-nos um novo modelo de constitucio- ainda, ser consultada a obra: “Justicia Consti-
nalismo e de esfera pública supra-estatal. tucional y Derechos Fundamentales” (PRIETO
Para que isso seja possível, faltam os ele- SANCHÍS, 2003, p. 101-136) e dentro dela o
mentos essenciais de qualquer Estado: povo capítulo que faz referência ao “Neoconstitucio-
europeu, sociedade civil, e esfera pública nalismo y sus implicaciones”.
3
Consultem-se os trabalhos da obra antes cita-
européia. Nos textos normativos vigentes, da, dirigida e coordenada por M. Carbonell (2003):
tampouco se verificam com nitidez os prin- “Neoconstitucionalismo (s)”, destacando, na nos-
cípios que sustentam o moderno constituci- sa opinião, os trabalhos de R. Alexy (2004; 1993),

90 Revista de Informação Legislativa


Ferrajoli (1999; 2003), Prieto Sanchís (2002), ma não institucional, a norma fundamental é cons-
Guastini, Gayon e Moreso (2003). tituída como norma geral e é a competência recla-
4
Com caráter geral, podem resultar ilustrado- mada por e para todos os atos de certa natureza.
res os trabalhos publicados por Rubio Llorente, F. e Cf. Canotilho (2003, p.91 et seq.). Neste ponto o
Jiménez Campo, I: “Estudios sobre jurisdicción autor segue as idéias de M. Galvão Teles (2000).
constitucional”, (MCGRAW-HILL, 1998). Bastante 6
Cf. a respeito o breve, mas denso, ensaio que
interessante o trabalho que se ocupa da “Jurisdicci- apareceu nos inícios do constitucionalismo espa-
ón Constitucional en España” (MCGRAW-HILL, nhol cujo autor é E. García de Enterría (1981) que,
1998, p. 1-29). Na mesma linha, mas com um de- sem lugar a dúvidas, contribuiu para que as gera-
senvolvimento mais exaustivo a obra de F. ções de jovens estudiosos desta disciplina apren-
Fernández Segado (2004). Ainda, o trabalho de L. dessem os significados do valor normativo das
Favoreau (1994). Trata-se de um pequeno livro no Constituições rígidas do ocidente democrático.
qual o professor francês desenvolve acertadas re- 7
Nesse sentido são ilustradoras as idéias de
flexões a respeito da regulação, na Europa, da ju- E.W. Böckenförde (2000), obra na qual o autor rela-
risdição constitucional. Aborda, entre outras ques- ciona o Estado, o Direito e a Democracia partindo
tões, os aspectos do sistema de justiça constitucio- da idéia de que a liberdade externa não está fora do
nal criado por Kelsen em 1920, e na seqüência ana- Direito e a função pacificadora deste pressupõe a
lisa os distintos sistemas europeus adotados após existência do Estado como instância de poder que
a Segunda Guerra Mundial. Analisa, inclusive, a pode eliminar a violência de uns seres humanos
singularidade do sistema francês, que o autor, não sobre outros. Quando o Estado elabora as normas,
sem certo otimismo, encontra similitudes com o deve procurar também a legitimação material des-
resto dos modelos europeus. Isto é, em nossa opi- tas para que sejam obedecidas voluntariamente,
nião, muito prematuro pois, para que aconteça o bem como eficazes no âmbito social. A democracia
que se sustenta, é necessária uma mudança de na- é um princípio constitucional acompanhado de um
tureza do órgão vigilante e ao mesmo tempo a desdobramento dogmático pelas conseqüências
ampliação de suas competências. Quem elabora que dela se desprendem para a organização e fun-
um diagnóstico certeiro da jurisdição constitucio- cionamento do Estado.
nal européia, suas influências e diferenças com o 8
Sobre as transformações institucionais sofri-
modelo difuso americano e o modelo concentrado das nos últimos tempos pelo Estado de Direito,
idealizado por Hanz Kelsen é Eduardo García de pode consultar-se com caráter amplo a pesquisa
Enterría (1981) na sua obra, pioneira na Espanha, e de L. Prieto Sanchís (1998).
de grande repercussão doutrinária posterior entre 9
Nessa monografia, o autor expõe uma série de
os estudiosos espanhóis. Uma versão inicial deste doutrinas que, em épocas distintas, tomaram a
trabalho tinha aparecido em 1979 na obra coletiva Constituição como objeto próprio. Sobre o ponto
de IV Volumes: La Constitución Española y las Fuen- concreto que tratamos no texto, são ilustrativas as
tes del Derecho. Madrid: DGCE, Serviço Jurídico do idéias de E. García de Enterría (1981, p. 56 et seq.).
Estado. 10
Também G. Jellinek (1954) destaca como úni-
5
Sobre essa idéia de Estado de Direito como ca característica essencial das Leis constitucionais
ordenamento jurídico no qual os poderes públicos sua superlegalidade formal; por isso, sustenta que
têm uma fonte e uma forma legal, pode consultar- a Constituição “não tem significação jurídica prá-
se a obra de Hanz Kelsen (1979). A respeito das tica naqueles Estados que não têm formas especi-
diferenças entre o direito pré-moderno, de forma- ais para sua adoção e modificação...”.
ção não legislativa – mas sim jurisprudencial e dou- 11
Estas idéias, muito melhor desenvolvidas e
trinária –, e o Estado legislativo de direito, são de com um conteúdo bem mais amplo, podem ser
interesse as idéias que expõe L. Ferrajoli em seu conferidas em M. Fioravanti (2001, p. 71 et seq.).
trabalho: “Pasado y futuro del Estado de Dere- 12
Entre os autores espanhóis, essa mesma idéia
cho”, na obra coletiva: “Neoconstitucionalismo (s)” de Constituição é acolhida por García Pelayo (1953,
de M. Carbonell (2003, p. 13 et seq.). As diferenças p. 33 et seq.).
entre o modelo de constitucionalismo inglês e o eu- 13
As idéias de Ihering foram acolhidas na obra
ropeu continental são explicadas por J.J. Gomes de Kägi (1945, p. 41 et seq.).
Canotilho (2003) em função de dois paradigmas 14
Esclarecedora nesse ponto, pela contundên-
diferentes de poderes constituintes: um “instituci- cia da fundamentação, é obra de P. de Vega García
onal”, como a Itália, Alemanha ou Espanha, e ou- (1985).
tro “não institucional” como acontece no Reino 15
Nesse ponto concreto, seguimos as idéias aco-
Unido. No paradigma institucional, a norma fun- lhidas E. García de Enterría (1981, p. 50 et seq.).
damental é constituída como norma individual (no Também estão muito bem documentadas as pági-
que se refere ao seu objeto) referido a determinado nas dedicadas a esse tema por J. Ruipérez Alamillo
ou a determinados atos constituintes; no paradig- (2000).

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16
As idéias inovadoras de Kelsen (1988) em nhola com caráter geral: J. Almagre Nosete (1989);
torno do sistema de proteção por si criado devem N. González Deleito (1980); E. Linde Paniagua
ser consultadas no seu trabalho traduzido para o (1995); Ferreres Comella (1997); A. Pérez Gordo
espanhol “La Garantía Jurisdiccional de la Consti- (1982); N. Pérez Serrano Jáuregui (1990); El Tribu-
tución. (La Justicia Constitucional)” reunidos no nal (1981).
volume coletivo: H. Kelsen (1988). 25
Para o caso espanhol, com caráter geral, con-
17
É abundante a bibliografia sobre este tema. A sultem-se os seguintes clássicos coletivos: “El Tri-
respeito, podem ser consultados os trabalhos de F. bunal Constitucional” (EL TRIBUNAL, 1981); “El
Rubio Llorente (1977). O trabalho que citamos se Poder Judicial” (RIDRUEJO, 1983). “Incidencias
encontra nas páginas 155 et seq. Ainda: Zagrebelsky de la Constitución en las normas aplicables por los
(1977); M. Cappelletti (1973); H. Fix Zamudio Tribunales de Justicia” (INCIDENCIAS, 1985).
(1968); F. Fernández Segado (2004). Em uma linha “Crisis de la Justicia y reformas procesales” (CRISIS,
de idéia similar: L. Pegoraro (1998); D. Rousseau 1988). “R.E.P. n o 7, monográfico sobre garantías
(2002). Concretamente para o caso espanhol Cf. a constitucionales” (1979).
obra coletiva L. Aguiar de Luque y P. Pérez Tremps 26
Questão que, de forma reiterada, todos os
(2002). autores que se ocupam do tema se vêem obrigados
18
Sobre o asunto, Cf. as idéias de M. Fioravanti a enfrentar. Cf. entre outros E. García de Enterría
(2001). Diz, ainda, o Tribunal Constitucional es- (1981, p. 137 et seq.). Ainda: O. Bachof (1963, p. 35
pañol (arts. 159-165 de la C.E: y L.O.T.C. de octu- et seq.).
bre de 1979): “...la distinción entre poder consti- 27
Do mesmo autor: “Das Reichsgericht als
tuyente y poderes constituidos no opera sólo en el Hüter der Verfassung”, publicado em 1929, no qual
momento en el que se establece la Constitución. La de forma categórica, afirma: “una expansión sin
voluntad y la racionalidad del poder constituyente inhibiciones de la justicia no transforma al Estado
objetivizados en la Constitución no solo fundan la jurisdicción, sino a los Tribunales en instancias polí-
Constitución en su origen, sino que fundan perma- ticas. No conduce a juridificar la política, sino a
nentemente el orden jurídico estatal y presuponen politizar la justicia. Justicia Constitucional es
un límite a la potestad del legislador”. Essa sentença una contradicción en los términos” (SCHMITT,
foi acolhida por F. Tomás y Valiente (1996, p. 38). 1929).
19
A respeito, Cf. as opiniões de M. Fioravanti 28
Já no que diz respeito à visão norte-americana
(2001, p. 142 et seq.). Também, E. García de Enterría e sobre o caso do Tribunal Warren que comentamos
(1981, p. 59 et seq.). (período 1953), Cf. A. Cox (1970). Também: B.
20
Com caráter geral, Cf. o no 1 da revista “Dere- Schwartz (1980); J. Pollack (1979); L. Levy (1912).
chos y libertades” do Instituto Fray Bartolomé de las 29
Cf. sobre este ponto o trabalho de O. Bachof
Casas. Fevereiro-outubro de 1993. Madrid: Univer- (1963, p. 50 et seq.). Nesse mesmo sentido: E. García
sidad Carlos III no qual se aborda monografica- de Enterría (1981, p. 177 et seq.).
mente, o tema “Concepto y problemas actuales de 30
Também, na mesma linha diz Forsthoff (1959,
los derechos humanos”. Também o breve, mas pro- p. 41 et seq.) que o importante trabalho do juiz se
fundo, ensaio de N. I. Osuna Patiño (1995). Im- deve a que os conceitos de valor e outros conceitos
prescindível, ainda, a obra de E. W. Böckenförde jurídicos indeterminados são definidos e concreti-
(1993). Mais extenso e magistral é o trabalho de R. zados com sucesso pelos operadores judiciais por
Alexy (1993, 2004); A. E. Pérez Luño (1988); M. meio de uma jurisprudência destinada a delimitar
Kriele (1982); G. Peces Barba (1980); P. Lucas Verdú e a plasmar valores e princípios constitucionais que
(1984); F. Fernández Segado (2003). remetam aos preceitos éticos extralegais e a conteú-
21
Sobre este tema, a doutrina espanhola é mui- dos culturais ou a elementos sociais e econômicos
to abundante. Com caráter geral, Cf. nosso traba- variáveis.
lho (FIGUERUELO BURRIEZA, 1990); J. González 31
Sobre esse ponto, são de consulta obrigatória:
Pérez (1984); V. Gimeno Sendra (1988). L. Ferrajoli (2003); J. J. Moreso (2003); S. Pozzolo
22
Cf. o opúsculo, de extraordinário conteúdo (2003) e A. García Figueroa (2003).
sobre esse ponto em concreto, de Otto Bachof (1963). 32
O autor se fundamenta na estimulante pro-
Trata-se de um discurso que o autor proferiu na posta de F. Lucas Pires (1997, p. 18) e de Paulo
Universidade de Tubinga em 1959, ocasião em que Rangel (2000) em “Uma Teoria da Intercontextua-
tomou posse no cargo de reitor. lidade, Pluralismo e Constituição no pensamento
23
Termo criado pela doutrina alemã e introdu- de Francisco Lucas Pires.
zido na Espanha por M. García Pelayo (1978). Em 33
A doutrina sobre este ponto é vastíssima. A
ordem similar de idéias Cf. M. Aragón Reyes (1985). título de exemplo, podemos citar: J. Martín y Pérez
Também: J. Habermas (1987). de Nanclares (2003); A. Mangas Martín (2003); P.
24
Sem ânimo de exaustividade, destacamos en- Andrés y Saenz de Santamaría (2003); G. C.
tre as numerosas obras escritas pela doutrina espa- Rodríguez Iglesias (2003).

92 Revista de Informação Legislativa


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