Accion de Inconstitucionalidad 2004

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
2004
TIPO NÚMERO SUMILLA FECHA PUB.

Exp 0016-2003- Declaran fundada en parte 14-01-2004
AI-TC demanda de
inconstitucionalidad
interpuesta contra la
Ordenanza Municipal Nº
000006 expedida por la
Municipalidad Provincial de
Huarochirí
Exp 015-2001-AI- Declaran la 01-02-2004
TC inconstitucionalidad del
artículo 2 de la Ley Nº 26756
en la parte que contiene el
adverbio “Sólo” y de la
expresión “única y
exclusivamente” del artículo
42 de la Ley Nº 27584
Exp 018-2003-AI- Declaran infundada demanda 07-05-2004
TC de inconstitucionalidad de
diversos artículos de la Ley
Nº 27633, modifcatoria de la
Ley Nº 27143, Ley de
Promoción Temporal del
Desarrollo Productivo
Nacional
Exp 0012-2003- Declaran infundada demanda 08-05-2004
AI-TC de inconstitucionalidad
contra la Segunda
Disposición Transitoria y
Final de la Ley Nº 27825
Exp 0011-2003- Declaran infundada demanda 27-05-2004
interpuesta contra la segunda
parte del Inc. f) del Artículo
15 y la Sexta Disposición
Exp 0013-2003- Declaran inconstitucional la 19-06-2004
AI-TC Ordenanza Municipal Nº 003-
MDM-2003, expedida por la
Municipalidad Distrital de
Machu Picchu, sobre
otorgamiento de concesión de
rutas
Exp 0015-2003- Declaran infundada acción de 19-06-2004
AI-TC inconstitucionalidad
interpuesta contra diversos
artículos de la Ordenanza Nº
533, expedida por la
Municipalidad Metropolitana
de Lima
Exp. 0021-2003- Declaran infundada acción de 28-06-2004
AI-TC inconstitucionalidad
interpuesta por los Colegios
de Biólogos y de Arquitectos
del Perú contra la Ordenanza
Nº 006-2002-MPP de la
Pisco
Exp. 020-2003-AI- Declaran fundada acción de 17-07-2004
TC inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio
Químico Farmacéutico
Departamental de Lima e
ineficaz la tercera disposición
final de la Ley Nº 27635
Exp. 020-2003-AI- Aclaran de oficio sentencia 30-07-2004
TC recaída en el Expediente Nº
020-2003-AI/TC, respecto a
operaciones que se
encontraban en trámite ante
la Bolsa de Productos antes
de su publicación
Exp. 007-2003-AI- Declaran infundada demanda 13-08-2004
TC de inconstitucionalidad
interpuesta por la
Sullana contra el inciso 22)
del artículo 9 de la Ley Nº
27972
Exp. 0005-2004- Declaran infundada demanda 21-08-2004
interpuesta contra la
Undécima Disposición
Complementaria de la Ley Nº
28044 y la Novena
Disposición Final de la Ley
Nº 28128
Exp. 0017-2003- Declaran fundada en parte 24-08-2004
AI-TC acción de
artículos de la Ley Nº 24150,
modificada por el D. Leg. Nº
749
Exp. 004-2004-AI- Declaran fundada en parte 29-09-2004
TC demanda de
inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 28194 e
improcedentes demandas de
inconstitucionalidad contra
los DD.Legs. Nºs. 939 y 947
Exp. 0023-2003- Declaran fundada en parte 30-10-2004
AI-TC acción de
interpuesta por la Defensoría
del Pueblo contra diversos
artículos de la Ley Orgánica
de Justicia Militar, Código de
Justicia Militar y Ley del
Ministerio de Defensa
Exp. 033-2004- Declararan fundada demanda
contra la Quinta Disposición
Transitoria y Final de la Ley
Nº 27804 y el artículo 53 del
Decreto Legislativo Nº 945
Exp. 033-2004-AI- Declaran fundada demanda 13-11-2004
TC de inconstitucionalidad
contra la Quinta Disposición
Transitoria y Final de la Ley
Nº 27804 y el Art. 53 del D.
Leg. Nº 945
Exp. 26-2004-AI- Declaran infundada acción de 17-11-2004
TC inconstitucionalidad
artículos de la Ley Nº 26979,
de procedimiento de
ejecución coactiva,
modificada por la Ley Nº
28165
interpuesta contra los
artículos 1, 3 y 7 de la Ley Nº
26844
interpuesta contra la Ley Nº
28046, que crea el fondo y la
contribución solidaria para la
asistencia previsional
Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la Ordenanza Municipal Nº 000006 expedida por
la Municipalidad Provincial de Huarochirí
EXPEDIENTE Nº 0016-2003-AI-TC
SENTENCIA DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 14-01-2004)
LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA
En Lima, a los 10 días del mes de noviembre de 2003, el

Tribunal Constitucional en pleno, con la asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey
Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la

Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) contra la Ordenanza
Municipal Nº 00006, expedida por la Municipalidad de Huarochirí
(MPH), de fecha 30 de mayo de 2003, publicada el 22 de junio de
2003, en el Diario Oficial El Peruano.
ANTECEDENTES
El recurrente alega que la Ordenanza Municipal Nº 00006,

expedida por la Municipalidad de Huarochirí, es inconstitucional, por
contener insalvables vicios de competencia y ser contraria al orden
competencial dispuesto en nuestra Carta Fundamental. Afirma que,
mediante dicha norma, la Municipalidad de Huarochirí decidió, motu
proprio, la existencia de un área de continuidad urbana entre la
provincias de Huarochirí y Lima, por lo que ambas localidades
debían crear un régimen de gestión común para regular el
transporte y el tránsito terrestre urbano.
Además, expresa que, conforme lo señala la Constitución, el

transporte urbano terrestre es competencia asignada a las
Municipalidades, y que en el inciso g) del artículo 43 de la Ley Nº
27783 se dispone que el transporte colectivo, circulación y tránsito
urbano es una competencia compartida que se distribuye entre las
Municipalidades Provinciales y Distritales; pero que en el artículo 67
de la Ley Nº 27867 se establece el régimen especial de Lima
Metropolitana, señalándose, en el inciso d), la determinación del
ámbito de las áreas interdistritales e instancias de coordinación y
planificación interregional, mientras que, en el inciso g), se regula lo
relativo a la aprobación del sistema integral de gestión común para
la atención de servicios públicos de carácter regional en áreas
interregionales; agregando que, en aplicación de la Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM), Nº 27272, la competencia de las
Municipalidades Provinciales para otorgar licencias o concesiones de
ruta para el transporte urbano terrestre se ejerce solamente dentro
del territorio de la correspondiente provincia, por lo que la
Municipalidad de Huarochirí, al otorgar concesiones, permisos y
autorizaciones a empresas de transportes sobre rutas ubicadas
dentro de la jurisdicción de Lima Metropolitana, colisiona con el
orden competencial.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la

declare infundada, aduciendo que la Ordenanza Municipal Nº 006
ratifica el Acuerdo de Concejo Nº 042-2001-CM/MPH-M, de fecha 23
de octubre de 2001, publicado en el diario oficial El Peruano, el 31
de octubre de 2001, que declara la existencia de continuidad urbana
entre las provincias de Huarochirí y Lima, lo que es concordante con
lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº
27972, que precisa que los gobiernos locales gozan de autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
Asimismo, manifiesta que la sentencia del Tribunal

Constitucional, de fecha 4 de abril de 2001, publicada en el Diario
Oficial El Peruano, el 14 de mayo de 2001, indica que los conflictos
de competencias y atribuciones entre los municipios parte del
presente proceso “deben establecer un régimen de gestión común en
los casos que corresponda, de conformidad con el artículo 17.2 de la
Ley Nº 27181”, disposición a cuyo cumplimiento se niega la
Municipalidad demandante; agregando que, existiendo las
condiciones para afirmar la existencia del “área urbana continua”, la
Municipalidad demandante solicitó a la Dirección General de
Desarrollo Urbano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones
que se pronunciara sobre la existencia de la mencionada área, lo que
hizo esta autoridad mediante Resolución Directoral Nº 001-2002-
MTC/15.22, basándose en el Informe Nº 060-2002-MTC/15.22-01,
determinando que el conglomerado conformado por Chosica, Ricardo
Palma, y Santa Eulalia no reunía las condiciones necesarias de
conectividad real ni potencial entre las ciudades de Lima y
Matucana, resolución que, al ser apelada, motivó que se emitiera la
Resolución Viceministerial Nº 004-2002-VIVIENDA-VMVU, que
declaró infundado dicho recurso, razón por la cual, frente a tal
atropello, presentó un reclamo en sede administrativa.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declare la

inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 00006, de la Municipalidad
Provincial de Huarochirí (MPH), así como la nulidad e ineficacia de
los Acuerdos de Concejo -como el Nº 018-2003/CM-MPH-M-,
Decretos y Resoluciones dictadas al amparo de la precitada
ordenanza.
Contenido de la Ordenanza Municipal impugnada
2. La Ordenanza Municipal Nº 000006, expedida por la MPH,

publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 22 de junio de
2003, se pronuncia sobre los siguientes aspectos:
a. Ratificar el Acuerdo de Concejo Nº 042-2001/CM-MPH-M,

del 23 de octubre de 2001, que declara la existencia de continuidad
urbana entre las provincias de Huarochirí y Lima. En tal sentido,
expone que ello tiene por objeto el establecimiento del régimen de
gestión común en materia de transporte y tránsito terrestre urbano e
interurbano, entre las referidas municipalidades.
b. Ratificar, en parte, el Acuerdo de Concejo Nº 030-2001/CM-

MPH-M, del 19 de junio de 2001, que conforma la Comisión Técnica
Legal, facultada por el Concejo de la MPH para establecer, junto con
la Comisión Técnica de la MML, el régimen de gestión común,
conforme lo prescribe el artículo 17.2 de la Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre Nº 27181, así como lo declarado por
el Tribunal Constitucional en su sentencia del 4 de abril de 2001.
La autonomía y las competencias municipales
3. En principio, y antes de evaluar en detalle el contenido de la

Ordenanza impugnada, cabe detenerse un momento en lo que
respecta a la autonomía y competencias municipales.
4. Respecto de la primera, este Tribunal se ha pronunciado en

reiteradas oportunidades; así, en el fundamento 9 de la sentencia
recaída en el Exp. Nº 0007-2002-AI/TC, de fecha 9 de setiembre de
2003, expresó que “El artículo 191 (ahora artículo 194, en aplicación
de la Ley Nº 27680) de la Constitución garantiza el instituto
constitucional de la autonomía municipal, en sus ámbitos político,
económico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como
lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº
0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a
los gobiernos locales “desenvolverse con plena libertad en los
aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los
legislativos) [Fun. Jur. Nº 6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan
desarrollar las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con
autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene
atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con
respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional
al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del
propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno
municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo
deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no
puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de
fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” [Fund. Jur. Nº 6, Exp. Nº
007-2001-AI/TC]”.
Igualmente, en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el

Exp. Nº 010-2001-Al/TC, de fecha 28 de octubre de 2003, este
Tribunal expuso que “La autonomía municipal constituye, en esencia,
una garantía institucional, esto es, un instituto constitucionalmente
protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la
institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de
la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento
jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de
forma que la conviertan en impracticable o irreconocible”;
agregando que “La autonomía municipal supone capacidad de
autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de
las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.
Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que,
al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto,
respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente
garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de
autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que
se puedan presentar como injustificadas o irrazonables”.
5. En ese sentido, el ejercicio de las competencias que

corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro
de la circunscripción territorial correspondiente, pues, de lo
contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos
administrativos de una entidad municipal pudieran vincular y obligar
a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo
194 de la Constitución no distingue entre uno u otro gobierno
municipal, así sea uno de rango provincial y el otro distrital, en
razón, justamente, del ámbito territorial dentro del cual cada uno de
ellos puede hacer uso de sus atribuciones.
6. Como la Constitución no ha regulado las relaciones entre los

gobiernos locales entre sí, dicha obligación ha quedado librada al
legislador ordinario, el cual ha llenado dicho vacío dictando la LOM
Nº 27972, que, en su artículo 123, expresamente dispone que “Las
relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de
coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de
obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo
de sus competencias y gobierno”.
Pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el tema

objeto del presente proceso: La continuidad urbana
7. Esta no es la primera vez que este Colegiado tiene que

pronunciarse sobre el problema existente entre las municipalidades
en cuestión, pues con anterioridad, entre las mismas partes se
tramitó ante el Tribunal Constitucional una contienda de
competencia en el Exp. Nº 0001-2000-CC/TC, de fecha 14 de mayo
de 2001, en cuya sentencia, al pronunciarse sobre la prestación del
servicio de transporte terrestre por parte de unidades que contaban
con permiso o autorización de la MPH, este Colegiado expresó:
a. Que no correspondía que en dicho proceso “se esclarezca si

se presenta o no el caso del «área urbana continua» y, en
consecuencia, si era o no aplicable en su momento la Quinta
Disposición Complementaria del referido Reglamento Nacional de
Servicio Público de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, o
si éste era ilegal o no, por cuanto no deben confundirse los
problemas de distribución competencial con los aspectos relativos al
respeto del principio de legalidad”; ello en razón de que la
pretensión del conflicto no está motivada en la ilegalidad de la
disposición, resolución o acto que la origina, sino qué es el vicio de
incompetencia lo que trae consigo la ilegitimidad del acto. El
conflicto constitucional de competencia tiene por objeto una
reivindicación competencial frente a decisiones de otros órganos
constitucionales que supongan una efectiva y actual invasión de
atribuciones asignadas, en este caso, por la Constitución o la Ley
Orgánica de Municipalidades” (fund. 5).
b. Que “la Ley Orgánica de Municipalidades desarrolla la

atribución de las municipalidades en general y, en especial, de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, en materia de transporte
público urbano e interurbano dentro de su respectiva jurisdicción,
por lo que debemos concluir que las autorizaciones o permisos
provisionales otorgados por la Municipalidad Provincial de
Huarochirí están viciadas de incompetencia, dado que, al exceder las
autorizaciones el ámbito jurisdiccional propio de aquella, usurpan las
atribuciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, lesionando
su ámbito competencial” (fund. 6, segundo párrafo).
c. Ante ello, se amparó parcialmente la demanda, la que fue

declarada fundada en el extremo referido a “[...] que corresponde a
la Municipalidad Metropolitana de Lima regular el transporte urbano
e interurbano dentro de su jurisdicción, y que la Municipalidad
Provincial de Huarochirí carece de competencia para otorgar
autorizaciones provisionales a empresas de transporte terrestre para
que operen dentro de la jurisdicción de la Municipalidad
demandante” (Fallo); y, en tal sentido, este Colegiado disponía que
“[...] a partir del día siguiente de la publicación de la presente
sentencia, las partes que intervienen en el presente proceso deben
establecer un régimen de gestión común en los casos que
corresponda, de conformidad con el artículo 17.2 de la Ley Nº
27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre” (ibíd.).
8. Posteriormente, el Tribunal Constitucional aclaró los

alcances de la referida sentencia, al pronunciarse en el proceso de
acción de cumplimiento, recaído en el Exp. Nº 2968-2002-AC/TC,
interpuesto por la MPH contra la MML. La sentencia, en este caso,
fue publicada en el diario oficial El Peruano, el 12 de agosto de 2003,
y en ella se precisa:
a. Que el Tribunal Constitucional incorporó en su parte

resolutiva el mandato para que las partes en dicho proceso
establecieran un régimen de gestión común, en los casos que
correspondiese, en atención al artículo 17.2 de la Ley Nº 27181, y
que, en tal sentido, el establecimiento del referido régimen podía
realizarse de común acuerdo entre las municipalidades interesadas,
o vía arbitraje, ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
ante la falta de él (funds. 4 y 5).
b. Que la frase “cuando corresponda” debe entenderse en el

sentido de que el Tribunal Constitucional deja a salvo de la parte
pertinente la acreditación de la existencia o no de la continuidad
urbana a la que alude la norma. En ese contexto, “(...) no es cierto
que el Tribunal se haya pronunciado acerca de si existe o no dicha
continuidad, pues, conforme aparece del fundamento 5 de la citada
sentencia (correspondiente al Exp. Nº 0001-2000-CC/TC), se
consideró que dicha materia no era dilucidable mediante el conflicto
de competencias entonces planteado, por lo que tal asunto sigue
siendo un tema pendiente por dilucidar. Si existe acuerdo sobre
dicho extremo, la demandante y la demandada deben establecer el
citado régimen de gestión común; si, por el contrario, no se llega a
un acuerdo, ambas partes deben, como ya se señaló, acogerse a lo
estipulado en el citado dispositivo legal”.
Análisis de la Ordenanza impugnada
9. En cuanto al contenido del artículo primero de la Ordenanza

impugnada (fundamento 2.a. de la presente sentencia), este
Colegiado considera que es inconstitucional, puesto que la potestad
de declarar la existencia de continuidad urbana, no constituye, por
su naturaleza, una facultad que competa a un gobierno municipal.
El concepto de “continuidad urbana” se define en el inciso 1)

del artículo 134 del Decreto Supremo Nº 040-2001-MTC como un
“área urbana sin solución de continuidad, integrada por dos ciudades
pertenecientes a dos o más provincias contiguas”; en consecuencia,
su determinación no puede quedar librada a la decisión de un
gobierno municipal, cuando dicha decisión, indirectamente, afecta a
los intereses y competencias de otra corporación.
Por consiguiente, no sólo es claro el artículo 17.2 de la Ley Nº

27181, sino también el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 046-2000-
MTC, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 006-2002-
MTC, que establecen tanto los mecanismos para el establecimiento
de regímenes de gestión común -en materia de transporte terrestre-
como la competencia para determinar la existencia de áreas urbanas
continuas en casos de controversia -cuando no existe acuerdo entre
las corporaciones interesadas-
Así, en caso de discrepancia o a falta de acuerdo, la

competencia queda reservada a una autoridad de competencia
nacional, la que, en modo alguno, puede ser asumida por ningún
gobierno local.
10. Distinto es el caso del artículo segundo de la Ordenanza

Municipal Nº 000006, expedida por la MPH, no apreciándose vicio
de inconstitucionalidad en ella, pues su objeto es ratificar el Acuerdo
de Concejo que conforma la Comisión Técnica Legal de la MPH,
facultada para establecer, junto con la Comisión Técnica de la MML,
el régimen de gestión común conforme lo establece el artículo 17.2
de la Ley Nº 27181. En virtud de lo expuesto, la demanda, en lo que
respecta a dicho extremo, debe desestimarse.
La supuesta inconstitucionalidad de los Acuerdos, Decretos y

Resoluciones de la MPH.
11. La Constitución Política del Perú establece en su artículo

200, inciso 4), que La Acción de Inconstitucionalidad [...] procede
contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución, en la forma o en el
fondo”. Siendo así, la última parte de la pretensión de la MML, en
cuanto a la nulidad e ineficacia de Acuerdos, Decretos y
Resoluciones, debe desestimarse, por cuanto la acción de
inconstitucionalidad no es la idónea para tal fin.
Ello, en modo alguno, significa que este Colegiado avale o

valide tales actos, sino que, únicamente, está informando sobre su
incompetencia para pronunciarse sobre el particular en el presente
proceso de acción de inconstitucionalidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de

las atribuciones conferidas por la Constitución del Perú y su Ley
Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta en contra de la Ordenanza
Municipal Nº 000006, expedida por la Municipalidad Provincial de
Huarochirí; en consecuencia, inconstitucional su artículo primero; e
INFUNDADA en lo demás que contiene, incorporando el fundamento
10 al fallo de la presente sentencia. Dispone su publicación en el
Diario Oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 26756 en

la parte que contiene el adverbio “Sólo” y de la expresión “única y
exclusivamente” del artículo 42 de la Ley Nº 27584
EXPEDIENTE Nº 016-2001-Al/TC
EXPEDIENTE Nº 004-2002-Al/TC
Colegio de Abogados de Ica, Defensoría del Pueblo (Acumulados)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 01-02-2004)
En Lima, a los 29 días del mes de enero de 2004, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular,
adjunto, del magistrado Aguirre Roca
ASUNTO
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio

de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo contra el Decreto de
Urgencia Nº 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley Nº
27684.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de

2001, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
1, 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, norma que
estableció el procedimiento para el pago de sumas de dinero
ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el
Estado. Sostiene el demandante que tales dispositivos impiden al
acreedor ejecutar al Estado, situación que también vulnera el
principio de igualdad, dado que esta situación no se presenta cuando
el Estado no es parte en los procesos. Agrega que la norma
impugnada vulnera el principio de independencia de la función
jurisdiccional, porque la Constitución no le ha dado al Poder
Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos posteriores a las
sentencias; y que el artículo 5 del texto impugnado viola el principio
de irretroactividad de la ley, al establecer que el Decreto de
Urgencia Nº 055-2001 es aplicable -inclusive- a los procesos que se
encuentren en etapa de ejecución de sentencia.
Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor

del Pueblo (e) interpone demanda de inconstitucionalidad contra el
Decreto de Urgencia Nº 055-2001, alegando que dicha norma atenta
contra los derechos de igualdad ante la ley y de tutela judicial
efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al Estado cuando éste es
emplazado judicialmente. Entiende que al persistirse en tratamientos
excepcionales favorables a las entidades públicas, se convierte en
ilusorio el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva.
Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un
procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias
judiciales emitidas contra el Estado, consagra reglas que podrían
mantener una situación de desigualdad procesal cuando el Estado
sea el obligado a acatar una sentencia.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del

Ministerio de Economía y Finanzas, mediante escritos de fecha 17 de
abril de 2002, solicita que se declaren improcedentes las demandas
presentadas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del
Pueblo, aduciendo que los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia
Nº 055-2001 fueron derogados por la Ley Nº 27684, publicada el 16
de marzo de 2002, y que es un principio de carácter presupuestal
que los recursos públicos se destinen a los fines establecidos en la
ley.
Con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de Ica

interpone nueva demanda de inconstitucionalidad, esta vez, contra la
Ley Nº 27684, modificatoria de la Ley Nº 27584, solicitando que se
declaren inconstitucionales sus artículos 1 y 2, y que la presente se
resuelva e integre con la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta precedentemente contra el Decreto de Urgencia Nº 055-
2001. Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones:
a) El artículo 1 de la Ley Nº 27684 ha sustituido al artículo 42

en sus 4 numerales de la Ley Nº 27584, que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, restituyendo al Estado el privilegio de
condicionar el acatamiento de sentencias judiciales.
b) El artículo 42.1, tal como ha quedado redactado según el

dispositivo impugnado, resulta contrario al principio de
independencia de la función jurisdiccional, puesto que condiciona el
cumplimiento de una sentencia a la disponibilidad presupuestal,
limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer cumplir sus
sentencias. Asimismo, considera que dicho privilegio estatal vulnera
el principio de igualdad ante la ley, pues los particulares no gozan de
él. Por último, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la
cosa juzgada, al reiterar el mismo criterio de la Ley Nº 26599 y la
Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 26756, que, en su
momento, fueron dejadas sin efecto por el Tribunal Constitucional.
c) El artículo 42.2 resulta violatorio del principio de

independencia de la función jurisdiccional, pues pretende establecer
una prioridad distinta a la sentenciada por el juez en materia de
obligaciones. Asimismo, vulnera el principio de eficacia de la cosa
juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisión de
habilitar o no la partida correspondiente.
d) El artículo 42.3 vulnera igualmente el principio de

independencia de la función jurisdiccional al establecer sobre el
administrador la facultad de decidir la forma y el plazo para acatar
una sentencia judicial. Es, además, contrario al principio de igualdad
ante la ley, al señalar para la deuda pública interna un porcentaje de
presupuesto que no es equitativo en relación con el que existe para
la deuda pública externa. Por otra parte, resulta también
incompatible con la prohibición constitucional de que no puede
aprobarse presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda
pública, pues con la fórmula utilizada se pretende que existan
deudas que no han sido presupuestadas.
e) El artículo 42.4 es opuesto al principio de igualdad ante la

ley, porque el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta.
Asimismo, resulta contrario a los principios de eficacia de la cosa
juzgada, tutela jurisdiccional efectiva e independencia en el ejercicio
de la función jurisdiccional, ya que condiciona el cumplimiento del
artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil.
f) Finalmente, el artículo 2 de la norma impugnada viola el
principio de cosa juzgada en materia constitucional, pues contraría
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Admitida la demanda, el Congreso de la República la contesta

negándola y contradiciéndola, con los siguientes argumentos:
a) Que no es cierto que al modificarse el artículo 42 de la Ley

Nº 27584, mediante el artículo 1 de la norma impugnada, se haya
restituido al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de
sentencias judiciales, pues el mencionado dispositivo precisa que el
pago se hace en el marco de las leyes anuales de presupuesto, y que,
en todo caso, si dicho financiamiento fuera insuficiente, el titular del
Pliego Presupuestario podrá realizar modificaciones respectivas,
comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente, con lo cual
se ha incorporado en la ley la recomendación que hiciera el Informe
Defensorial sobre “Incumplimiento de Sentencias por parte de la
Administración Estatal”, aprobado por Resolución Defensorial Nº 62-
98/DP.
b) Que el mismo artículo 42 agrega que si el requerimiento

judicial superase el financiamiento adicional obtenido a través de
modificaciones presupuestarias, el titular del Pliego correspondiente,
bajo responsabilidad, debe destinar hasta el 3% de los recursos
ordinarios en el ejercicio presupuestal siguiente, debiendo el
Ministerio de Economía y Finanzas deducir dicho porcentaje de los
recursos asignados al pago de la deuda pública y la reserva de
contingencia, coincidiendo con un criterio que también proponía la
Defensoría del Pueblo.
c) Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a

su disponibilidad presupuestaria lo demuestra el mismo artículo 42,
donde se precisa que una vez transcurridos seis meses de la
notificación sin que el Estado haya iniciado el pago o se haya
obligado al mismo según al procedimiento previsto, se puede recurrir
a la ejecución de resoluciones judiciales conforme al Código Procesal
Civil. Se trata, en todo caso, de una limitación temporal y razonable
para que la Administración Pública obtenga los recursos necesarios
para realizar el pago ordenado.
d) Que la posición del demandante implica que las sentencias

judiciales firmes deben ser ejecutadas en forma inmediata e
indiscriminada contra los recursos del Estado, sin importar que ellos
se encuentren destinados a fines socialmente relevantes,
contraviniendo el principio de equilibrio presupuestal y de
asignación equitativa de recursos.
e) El artículo 2 de la norma impugnada tampoco vulnera la

Constitución, pues se limita a restituir normas que no son
inconstitucionales, o que, en todo caso, no han sido declaradas como
tales por el Tribunal Constitucional.
Las dos primeras demandas (Expedientes Nºs. 0015-2001-

AI/TC y 0016-2001-AI/TC) se ven en Audiencia pública el 19 de
agosto de 2002, y la tercera demanda (Expediente Nº 004-2002-
AI/TC, el 20 de agosto de 2002.
Mediante Resolución de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal

Constitucional dispone la acumulación de los Expedientes Nºs. 015-
2001-AI/TC, 016-2001-Al/TC y 004-2002/AI/TC, por existir conexión
entre ellos, pues, por un lado, las dos primeras demandas tienen por
objeto que se declare la inconstitucionalidad, total o parcial, del
Decreto de Urgencia Nº 055-2001, y por otro, en la última de ellas se
solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 27684
que, entre otras materias, restituye la plena vigencia del Decreto de
Urgencia citado, con excepción de los artículos 2, 3 y 5 que deroga.
Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de

2003, del representante del Poder Ejecutivo, en el que solicita que se
programe una nueva vista del último proceso, pues en la vista
respectiva, él que no había participado, el Tribunal, a fin de no
recortar el derecho de defensa del Poder Ejecutivo, decide llevar a
cabo una nueva Audiencia pública de los tres procesos acumulados,
la que se realiza el 10 de diciembre de 2003.
FUNDAMENTOS
1. Las partes solicitaron a este Tribunal un plazo prudencial

para la expedición de esta sentencia, con miras a obtener una
solución conciliatoria, la cual, transcurrido dicho lapso, no se ha
producido. El Tribunal se aboca entonces a sentenciar las causas
acumuladas.
§1. Disposición que restablece la vigencia de diversas

disposiciones legales
2. El artículo 2 de la Ley Nº 27684 declara:
“Retírase el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de

la Ley Nº 27584 y, en consecuencia, declárase la plena vigencia de la
Ley Nº 26756, con excepción de la Disposición Transitoria Única,
declarada inconstitucional mediante sentencia del Tribunal
Constitucional del 15 de marzo del año 2001; del Decreto de
Urgencia Nº 019-2001 y del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, con
excepción de sus artículos 2, 3 y 5 que quedan derogados”.
A su vez, el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de

la Ley Nº 27584, retirado de las disposiciones derogatorias de la Ley
Nº 27584, establecía:
“A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogados:
(...)
8) La Ley Nº 26756, el Decreto de Urgencia Nº 019-2001 y los
artículos 2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001”.
De esta manera, se ha restablecido la vigencia de los artículos

1, 2 y 3 de la Ley Nº 26756, de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto de
Urgencia Nº 019-2001, y de los artículos 1, 4 y 6 del Decreto de
Urgencia Nº 055-2001.
§2. Derogación de diversos artículos del Decreto de Urgencia

Nº 055-2001 y sustracción de la materia
3. Habiendo sido derogados los artículos 2, 3 y 5 del Decreto

de Urgencia Nº 055-2001 por el inciso 8) de la Primera Disposición
Derogatoria de la Ley Nº 27584, carece de objeto pronunciarse en
torno a ellos, por haberse producido la sustracción de la materia.
§3. Determinación del petitorio
4. De las disposiciones que se encuentran vigentes del Decreto

de Urgencia Nº 055-2001 (artículos 1, 4 y 6), las demandas
interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del
Pueblo sólo han impugnado el artículo 1, el cual establece que los
recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los
que establece la ley.
5. La segunda demanda interpuesta por el Colegio de

Abogados de Ica impugna el artículo 1 de la Ley Nº 27684, que
modifica diversos numerales del artículo 42 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo.
En dicha demanda, también se impugna el artículo 2 de la Ley

Nº 27684, pues se considera que al restablecer la vigencia de la Ley
Nº 26756 (con excepción de su Disposición Transitoria Única), del
Decreto de Urgencia Nº 019-2001, y del Decreto de Urgencia Nº
055-2001 (con excepción de sus artículos 2, 3 y 5), se restituye al
Estado el privilegio de declarar inembargables los bienes que
administra a título privado, y la prerrogativa de cumplir las
sentencias que le ordenan el pago de adeudos, en la forma y el plazo
que estime convenientes.
De esta forma, también han sido impugnados:
a) La declaración de que sólo son embargables los bienes del

Estado que se incluyan en la ley que se expida más adelante (artículo
2 de la Ley Nº 26756);
b) La declaración de que los depósitos de dinero existentes en
las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituyen
bienes inembargables (artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-
2001).
c) La declaración de que los procesos judiciales en trámite

deberán adecuarse a las disposiciones del Decreto de Urgencia Nº
019-2001 (artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001).
§4. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
6. Evidentemente, cuando el legislador establece que mediante

una ley se determinará cuáles son los bienes del Estado que pueden
ser afectados por mandato judicial para el cumplimiento de sus
obligaciones derivadas de un proceso judicial; y, al mismo tiempo,
señala que entre tanto se dicte dicha ley, los depósitos de dinero se
consideran inembargables, por lo que los procesos judiciales que se
encuentran en trámite deberán adecuarse a las disposiciones que ya
se encuentran en vigencia, está limitando el derecho de la parte
vencedora en un juicio de poder ejecutar lo resuelto en un fallo que
tiene la calidad de cosa juzgada.
7. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, es

determinar si con tal limitación se persigue satisfacer un bien del
mismo rango que el derecho afectado. Y si así fuera, evaluar si dicha
restricción afecta o no lo garantizado constitucionalmente por tal
derecho.
8. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que

han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del
derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución. También se encuentra aludido en el
segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139, cuando se
menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni
retardar su ejecución”.
9. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo

que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el
acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de
promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le
obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho,
el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la

nuestra no alude al derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. Sin
embargo, en modo alguno puede concebirse que nuestra Carta
Fundamental tan sólo garantice un proceso “intrínsecamente
correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su
tránsito, sino también (...) capaz de consentir los resultados
alcanzados, con rapidez y efectividad” [STC Exp. Nº 010-2002-
AI/TC].
10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la

tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se
desprende tanto del artículo 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos como del artículo 25.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, “Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la
ley”. Conforme al segundo, “Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo, rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención (...)”.
Como el Tribunal Constitucional ha recordado, tal derecho al

recurso sencillo, rápido y efectivo esencialmente está referido a los
procesos constitucionales de la libertad. Sin embargo, de ello no
debe inferirse que tales exigencias (sencillez, brevedad y efectividad)
se prediquen sólo en esta clase de procesos. Dado que en ambos
instrumentos internacionales se hace referencia a los derechos
reconocidos en la “ley”, tales características deben considerarse
extensivas también a los denominados procesos judiciales ordinarios.
11. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no

es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que
garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí,
ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja
en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho
a un proceso que dure un plazo razonable, etc).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales

garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte
que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia
favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere
lugar a ello, por el daño sufrido.
Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en el arret “Hornsby c/Grecia”, sentencia del 13 de marzo
de 1997, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
forma parte de las garantías judiciales, pues “sería ilusorio” que “el
ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante permitiese
que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase
inoperante, causando daño a una de sus partes (...)”.
12. El contenido constitucionalmente protegido de este

derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del
derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y,
en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el
proceso y, desde luego, al propio juez. Pero también lo está el
Presidente de la República, a quien, en su condición de titular del
Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artículo 118 de
la Constitución, le corresponde “Cumplir y hacer cumplir las
sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”.
Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular

tipo de actuación. Y es que si el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o
en una resolución judicial sea cumplido, es claro que quienes las
dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la
obligación de adoptar, según las normas y procedimientos aplicables
-y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser
cumplida por un ente público o no- las medidas necesarias y
oportunas para su estricto cumplimiento.
13. A juicio del Tribunal Constitucional, tras el reconocimiento

del derecho a la ejecución de las sentencias no sólo está el derecho
subjetivo del vencedor en juicio, sino también una cuestión de capital
importancia para la efectividad del “Estado democrático de derecho”
que proclama la Constitución.
En efecto, tras los artículos 38, 45, 51, 102, inciso 2, 118,
inciso 1, y 138 de la Constitución, existe un mandato de sujeción de
los ciudadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el
ordenamiento jurídico. Dicha sujeción al ordenamiento jurídico,
cuando se produce un conflicto, ordinariamente se procesa a través
del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ahí que cuando
un tribunal de justicia emite una resolución, y ésta adquiere la
condición de firme, con su cumplimiento no sólo se resuelve un
conflicto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de
su cumplimiento, se pone a prueba la sujeción de los ciudadanos y de
los poderes públicos al ordenamiento jurídico.
El Estado democrático de derecho está, pues, sujeto a un

plebiscito de todos los días. Y es difícil que pueda hablarse de la
existencia de un Estado de derecho cuando las sentencias y las
resoluciones judiciales firmes no se cumplen. Como afirma el
Tribunal Constitucional español, “Cuando este deber de
cumplimiento y colaboración -que constituye una obligación en cada
caso concreto en que se actualiza- se incumple por los poderes
públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y
por ello el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que
dicho incumplimiento -si se produjera- no pueda impedir en ningún
caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes”
(STC 67/1984).
14. Por ello, en línea de principio, el Tribunal considera que
cuando el obligado -sea un particular o el Estado- no cumple lo
ordenado por la sentencia o la resolución judicial firme, el derecho a
la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al afectado con
el incumplimiento a pedir del órgano jurisdiccional competente la
adopción de las medidas y providencias necesarias para que se
ejecute lo dispuesto.
15. No obstante, cabe recordar que, como sucede con todos los
derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones
judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento
de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio. Al margen de
los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales
que la ley pueda prever, como puede ser que la ejecución deba
llevarla adelante el órgano jurisdiccional competente; que se trate de
una resolución firme; que la ejecución se realice respetando el
contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera
legítimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio
y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el
legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en
que éstas tengan una justificación constitucional.
16. Uno de esos límites, derivado directamente de la Norma

Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos
bienes del Estado, como los de dominio público, no pueden ser
afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio
implícitamente señalado por este Tribunal Constitucional en su
sentencia recaída en el Exp. Nº 006-1996-AI/TC, en la que se dejó
entrever que, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución,
tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas, no
pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio público.
17. Los montos que el Estado peruano debe pagar en ejecución

de sentencias judiciales se originan, en su mayoría, en deudas
previsionales o laborales, o en indemnizaciones por daños y
perjuicios o en cuestiones comerciales. Las deudas de carácter
previsional o laboral tienen solución especial y autónoma. Y entre las
otras, cabe destacar, por su monto, a la de los bonos de la Reforma
Agraria, que ha merecido en anterior oportunidad una sentencia de
este Tribunal y que permanece aún -después de muchos años-
impaga.
Los fundamentos de esta sentencia se refieren y comprenden,

entre otras materias, y en lo que fuere aplicable, a la deuda del
Estado por los bonos de la Reforma Agraria.
§5. Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001

18. El Tribunal Constitucional considera que no existen vicios
de inconstitucionalidad en el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº
055-2001, el cual establece que los recursos públicos no pueden ser
destinados a fines distintos de los que establece la ley.
En efecto, mediante dicho dispositivo legal tan sólo se ha

reproducido legislativamente el principio de legalidad
presupuestaria, reconocido en el artículo 77 de la Constitución,
según el cual la administración económica y financiera del Estado se
rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. En
buena cuenta, los recursos del Estado sólo deben estar asignados a
los fines que determine la ley previamente existente.
Cabe advertir que es evidente que en el pasado no se ha

respetado lo previsto en esta disposición, pues se han venido
destinando diversos recursos del Estado a fines ajenos a los previstos
en el orden presupuestal. Los funcionarios públicos que malversaron
estos recursos son los causantes de la imposibilidad del Estado para
cumplir sus obligaciones, entre ellas, las ordenadas por sentencias
judiciales, y deben ser sancionados en el ámbito que corresponda, ya
sea el administrativo, el civil o el penal, correspondiendo al
Ministerio Público investigar y denunciar a los responsables de
dichos actos ilícitos.
§6. Artículo 2 de la Ley Nº 26756 y clase de bienes

inembargables
19. El artículo 2 de la resucitada Ley Nº 26756 declara “Sólo

son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente
en la respectiva ley”.
20. El Tribunal comparte las preocupaciones de los

demandantes en torno a la interpretación y eventual aplicación que
se le podría dar a dicho precepto legal. En efecto, de una lectura
literal de dicho precepto, pareciera desprenderse que no es la
cualidad jurídica del bien del Estado lo que lo hace inembargable,
sino, fundamentalmente, que este se no encuentre previsto en la ley
futura. Una interpretación en ese sentido, es decir, que no repare en
la naturaleza jurídica del bien del Estado, podría llevar a autorizar al
legislador a excluir de entre esos bienes embargables a
determinados bienes distintos de los denominados de dominio
público, lo que sería evidentemente inconstitucional.
21. De manera que el Tribunal Constitucional debe señalar

que, al establecerse en el artículo 2 de la Ley Nº 26756 que “sólo son
embargables los bienes del Estado que se incluyan en la respectiva
Ley”, con ello no debe entenderse que es la sola exclusión de un
determinado bien estatal de la ley futura lo que lo hace
inembargable, sino, antes bien, su condición de bien de dominio
público, lo que la ley se encargará de precisar.
22. Hubiera sido más eficiente que el Congreso optase por
“definir” con claridad el concepto de bien del Estado de uso privado
en lugar de “enumerar” los bienes del Estado de uso privado. En
todo caso, el Congreso decidió enumerar en una futura norma los
bienes de dominio y uso privado del Estado, facultad que le es propia
y que -en principio-encontramos conforme a la Constitución.
23. La posibilidad de entenderse como inconstitucional el

artículo 2 de la Ley Nº 26756, no se refiere tanto al tenor de la
disposición, sino, esencialmente, al sentido interpretativo que de él
se pueda inferir.
En efecto, si nos atenemos a la distinción entre “disposición”,

como enunciado lingüístico de un precepto legal, y “norma”, como
sentido interpretativo que de la disposición se pueda derivar [STC
Exp. Nº 0010-2002-AI/TC], la inconstitucionalidad no recae sobre la
disposición en cuestión, sino, concretamente, en la omisión de
haberse precisado que los bienes del Estado sobre los cuales puede
recaer el embargo lo constituyen, en exclusiva, los considerados
bienes de dominio privado.
24. Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente

declarar la inconstitucionalidad de la palabra “sólo” del artículo 2 de
la Ley Nº 26756, de forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposición
se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se
incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí expresados,
sean los únicos bienes que puedan ser embargables, lo serán porque
tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado.
25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial

que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone
que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente
no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué

bienes son embargables, impone en ambos órganos públicos un
deber especial de protección del derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean éstos muebles o inmuebles, no debe tener
más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes
de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo
responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes
cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por
ende, son embargables.
26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise

qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es
que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un
determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre
el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el
cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no
afecto a un uso público.
En ese particular contexto, convendría que la Corte Suprema

de la República aplique el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, precisando los principios jurisprudenciales que han de ser
de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
27. El artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, declara:
“Los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado

en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes
inembargables”.
28. El problema respecto a este punto es determinar si el

dinero del Estado existente en el Sistema Financiero Nacional
constituye un bien de dominio público y, como tal, no embargable,
según lo expresa el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001.
29. Ya en la sentencia recaída en el Exp. Nº 006-1996-AI/TC,

este Tribunal sostuvo que los bienes del Estado pueden ser públicos
o privados. Los bienes poseídos por los entes públicos, a título
público, son los comprendidos bajo el nomen de dominio público. Lo
que hace que un bien del Estado tenga dicha condición es su
afectación al servicio y uso públicos.
El dominio público es una forma de propiedad especial,

afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés
nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de intereses y
finalidades públicas y, por ello, como expresa el artículo 73 de la
Constitución, tiene las características de bienes inalienables e
imprescriptibles, además de inembargables.
Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso

público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero,
constituyen, prima facie, bienes de domino privado y, como tal, son
embargables.
30. Ciertamente, determinar, en abstracto, qué depósitos de

dinero del Estado existentes en el Sistema Financiero Nacional
constituyen bienes de dominio público no es un asunto que, con
generalidad, pueda precisar este Tribunal Constitucional en un
proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes. En cambio, lo
que puede afirmarse es que no todos esos depósitos se encuentran
afectos al servicio público.
En efecto y como se mencionará luego, existen determinadas
cuentas en el Sistema Financiero Nacional que no sólo no tienen la
calidad de bien de dominio público, sino que se encuentran
específicamente destinadas al cumplimiento de pago de las
obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedición de
sentencias judiciales. Es el caso, por ejemplo, de las cuentas que por
imperativo legal deben existir en los pliegos presupuestales para
tales efectos (ver fundamentos Nºs. 55 a 58, infra).
31. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el

artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 sería
inconstitucional en la parte de la disposición que no precisa que sólo
tienen la condición de bienes inembargables, los que son de dominio
público, es decir, los depósitos de dinero que resultan indispensables
para el cumplimiento de los fines esenciales de los órganos del
Estado o porque contribuyen con su funcionamiento. En otras
palabras: el Tribunal considera que es inconstitucional el sentido
interpretativo que se deriva de la disposición contenida en el artículo
1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, según el cual “todo”
depósito de dinero existente en una cuenta del Estado en el Sistema
Financiero Nacional constituye un bien inembargable.
32. Tal problema de constitucionalidad puede ser resuelto

expidiendo una “sentencia interpretativa reductora”, es decir, una
sentencia sobre cuya base el ámbito de aplicación de la disposición
quede reducido. Y es que en este caso, la inconstitucionalidad del
artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 no reside en lo que
omite, sino, por el contrario, en su amplio margen de alcance.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional deja asentado que

cuando la disposición referida establece que “los depósitos de dinero
existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero
Nacional, constituyen bienes inembargables”, debe interpretarse que
tales “depósitos de dinero” son sólo aquellos que se encuentren
afectos al servicio público.
Así expuesto el problema, este extremo de la pretensión debe

desestimarse.
33. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal no encuentra

inconstitucional el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001
cuando establece que “Los procesos judiciales en trámite deberán
adecuarse a las disposiciones contenidas en el presente Decreto de
Urgencia”, en tanto que, en el futuro, los jueces y tribunales, al
resolver, de oficio o a instancia de parte, una solicitud destinada a
embargar bienes del Estado, hagan una interpretación y aplicación
del artículo 1 del Decreto de Urgencia y las demás disposiciones
afines, de acuerdo con lo establecido en los fundamentos de esta
sentencia.
Entendida la referida disposición en el sentido interpretativo

conforme a la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que
debe desestimarse este extremo de la demanda.
34. Debe tenerse presente que, en adelante, los órganos del

Estado -y con ellos, sus autoridades y funcionarios- están en la
obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen
los depósitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional
y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el
procedimiento señalado en la ley, conforme a los criterios que más
adelante se exponen.
§9. Artículo 1 de la Ley Nº 27684
35. Finalmente, queda por determinar si el artículo 1 de la Ley

Nº 27684, cuestionado en la tercera demanda (Expediente Nº 004-
2002-AI/TC) resulta, o no, contrario a la Constitución Política del
Estado.
Alcance de los precedentes del Tribunal Constitucional sobre la

materia
36. Las anteriores sentencias del Tribunal Constitucional que

tienen estrecha vinculación con la temática que ahora se aborda
(recaídas en las causas Nºs. 006-96-AI/TC y 022-96-AI/TC), no
contienen juicio alguno acerca de si es procedente o no limitar el
cumplimiento de los mandatos judiciales que declaran obligaciones
económicas sobre el Estado, so pretexto de no contarse con
disponibilidad presupuestaria.
37. En aquellas oportunidades, el Tribunal Constitucional sólo

se pronunció en el sentido de considerar que los bienes del Estado
de dominio privado no pueden ser susceptibles de la misma
protección de inembargabilidad que reciben los de dominio público.
No ha existido hasta la fecha un enfoque integral de dicha
problemática a efectos de determinar si puede considerarse
inconstitucional, o no, el que las sentencias expedidas en procesos
donde el Estado ha sido parte y en las cuales ha quedado obligado en
términos económicos, puedan ser condicionadas en su ejecución o
cumplimiento a la disposición de partidas presupuestales. Es en este
mismo contexto que se plantea la impugnación de los artículos 1 y 2
de la Ley Nº 27684, lo que en realidad es el objeto central de la
presente demanda.
Principio de legalidad presupuestal, principio de autotutela

ejecutiva de la administración estatal y derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales
38. Las disposiciones que pretendan condicionar el ejercicio
del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales deben ser
aplicadas de conformidad a la Constitución y, por efectos del
principio de optimización de los derechos fundamentales, deben
interpretarse en el sentido que más favorezca al ejercicio del
derecho.
Precisamente, uno de los condicionamientos a los que puede

someterse el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales,
tratándose del Estado como sujeto procesal vencido en juicio, se
relaciona con las exigencias que se derivan de la observancia del
principio de legalidad presupuestaria del gasto público.
39. Dicho principio, que se deriva del artículo 77 de la

Constitución Política del Estado, implica que el pago de las sumas de
dinero ordenado por una resolución judicial firme, sólo podrá ser
cumplido con cargo a la partida presupuestal correspondiente. En los
alcances de dicho principio de legalidad presupuestaria se
encuentra, por un lado, el origen del llamado privilegio de la
autotutela ejecutiva de la administración, esto es, que el
cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la
administración haya de estar sujeto al cumplimiento de un
procedimiento administrativo ante el órgano estatal deudor; y, por
otro, la posibilidad de diferir la ejecución forzada, por un lapso
razonable, sobre los bienes del Estado de dominio privado.
Análisis de constitucionalidad
40. Este Colegiado considera que al haberse sustituido el

artículo 42 de la Ley Nº 27584 por las disposiciones del artículo 1 de
la Ley Nº 27684, que declara que “las sentencias en calidad de cosa
juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas
única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda (...)” (subrayado agregado), se limita
irrazonablemente la fuente de donde pueden surgir los montos para
cubrir las deudas estatales que provengan de sentencias judiciales.
En efecto, al establecerse que “única y exclusivamente” dichos
montos provendrán del Pliego Presupuestario en el que tuvo origen
la deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas
presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos para cubrir
las respectivas obligaciones.
41. Así pues, este Colegiado considera pertinente declarar la

inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del
artículo 42 de la Ley Nº 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley
Nº 27684, de manera tal que, en lo sucesivo, se interprete, tal como
lo ha sugerido la Defensoría del Pueblo, que los fondos para cubrir
las deudas estatales surgidas de resoluciones judiciales, no
solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se
generó la deuda, sino también de partidas presupuestales comunes a
todos los pliegos.
Ello, desde luego, tampoco desvirtúa la posibilidad de que,

previa aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas, y en
estricta observancia del principio de legalidad presupuestal, existan
transferencias dinerarias de un pliego a otro con el propósito de
honrar las deudas respectivas.
42. El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 175-2002-EF, que

establece que “las obligaciones de pago serán atendidas única y
exclusivamente con cargo a la asignación del Pliego Presupuestal”,
es conexo y concordante con el artículo 1 de la Ley Nº 27684. Este
artículo 1 del Decreto Supremo Nº 75-2002 resulta inconstitucional
por los mismos fundamentos expuestos al comentar el artículo 1 de
la Ley Nº 27684, ya que reitera la expresión “única y
exclusivamente”, declarada inconstitucional.
43. Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que al haberse

modificado el artículo 42 de la Ley Nº 27584 por las disposiciones
del artículo 1 de la Ley Nº 27684, se ha regulado la actuación que
deberán tener los órganos estatales ante la existencia de mandatos
judiciales que ordenen el pago de dinero al Estado, en un doble
sentido: por un lado, recordando la sujeción en la que se encuentran
los órganos de la administración en su actuación (principio de
legalidad administrativa); y, por otro, el principio de legalidad
presupuestaria en el régimen jurídico del cumplimiento de las
sentencias condenatorias de pago de sumas de dinero del Estado,
declarando que tal pago se efectuará conforme a un procedimiento,
cuyas reglas son:
“42.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus

veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme
al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de
presupuesto.
42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el

financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente,
el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización
de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones
presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que
deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.
42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de

financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego,
mediante comunicación escrita de la Oficina General de
Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su
compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio
presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el
tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le
corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de

Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por
ciento (3%) mencionado en el párrafo precedente, deduciendo el
valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la
deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones
previsionales.
42.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin

haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de
los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3
precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de
resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del
Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes
de dominio público conforme al Artículo 73 de la Constitución
Política del Perú.”
Todo ello con la finalidad de regular y, en su caso, limitar el

derecho constitucional a la ejecución de las resoluciones judiciales
cuando es el Estado el obligado a realizar determinadas prestaciones
ordenadas mediante una sentencia judicial. De ahí que el Tribunal
Constitucional considere que son dos los temas en los cuales debe
centrar su análisis. Por un lado, el principio de legalidad
presupuestaria, según el cual la ejecución de las sentencias que
ordenen el pago de sumas de dinero al Estado deberá efectuarse
conforme a la Ley Anual del Presupuesto (artículo 42.1); y, por otro,
cuando esas previsiones presupuestarias resulten insuficientes, si el
procedimiento contemplado en los artículos 42.2, 42.3. y 42.4
satisface los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
44. Se ha alegado que a través de los artículos 42.1, 42.2 y

42.3 se ha establecido, a favor de los órganos estatales, la capacidad
de poder disponer discrecional mente el cumplimiento de las
sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.
45. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La

necesidad de seguirse un procedimiento administrativo, con
posterioridad a la expedición de la sentencia condenatoria contra el
Estado, no constituye, per se, un privilegio que el Legislador haya
creado ex novo, y sin sustento constitucional alguno a favor de los
órganos estatales. Se deriva, por el contrario, de los alcances del
principio de legalidad presupuestaria en los gastos de ejecución de
las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero.
46. Si bien una resolución judicial firme produce la exigibilidad

de la obligación de pago de una suma de dinero determinada, ello no
quiere decir que ésta sea inmediatamente ejecutable.
Se deriva del principio de legalidad presupuestaria que la
ejecución de las sentencias esté sujeta al seguimiento de un
procedimiento previo, y en el caso de que ese procedimiento no
satisfaga la deuda o demore el pago irrazonablemente, se pueda
proceder a su ejecución forzada, pues sucede que la obligación de
pago no podrá ser satisfecha si no existe el crédito presupuestario
suficiente para cubrirla.
47. De ahí que el cumplimiento de las resoluciones judiciales

que determinen el pago de sumas de dinero a cargo del Estado se
encuentre, en principio, reservado a esos órganos estatales, para que
actúen de acuerdo con la ley del presupuesto y las asignaciones
presupuestales previstas para su satisfacción.
48. El principio de autotutela ejecutiva de la administración en

el cumplimiento de las sentencias que ordenan el pago de sumas de
dinero al Estado debe entenderse, necesariamente, como una
actividad de los órganos administrativos encaminada a la
satisfacción de lo resuelto judicialmente.
En el Estado Constitucional de derecho, la autotutela ejecutiva

de la administración en el cumplimiento de las resoluciones
judiciales es servicial e instrumental al cumplimiento de las
sentencias, y se justifica de cara al principio de legalidad
presupuestaria, como antes se ha indicado.
49. Con lo anterior, simplemente se quiere poner de relieve que

el establecimiento de un procedimiento conforme al cual se deberán
ejecutar las decisiones judiciales que ordenen el pago de sumas de
dinero del Estado no es, per se, inconstitucional, y tampoco lo es que
en la fijación de ese procedimiento, como lo han expresado los
demandantes, se haya previsto una facultad discrecional de los
órganos de la administración para cumplir o no las decisiones
judiciales.
50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse

con el de efectividad de las sentencias judiciales. La preservación del
primero no justifica el desconocimiento o la demora irracional en el
cumplimiento de las sentencias judiciales. En consecuencia, debe
darse preferencia al pago de las deudas más antiguas y reconocerse
los intereses devengados por demoras injustificadas del pago.
51. La eventual colisión entre el principio de legalidad

presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias
judiciales debe resolverse sobre la base de los test de
proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cuál de esos
principios debe dársele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la
importancia del otro.
52. Por ello, en la medida en que el tema del pago de intereses
que genere el retraso en la ejecución de la sentencia se encuentra
previsto en el artículo 43 de la Ley Nº 27584, y que el artículo 44 de
la misma ley ha establecido que se encuentran afectados de nulidad
“los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las
sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento
de éstas”, en lo que sigue el Tribunal centrará su atención en evaluar
si el procedimiento establecido en los artículos 42.1, 42.2 y 42.3 es
idóneo para garantizar el cumplimiento de las sentencias de pago de
sumas de dinero del Estado.
53. En primer lugar, ha de expresar el Tribunal que no

encuentra reparo constitucional alguno en la parte del artículo 42.1
de la ley impugnada, que declara:
“La Oficina General de Administración o la que haga sus veces

del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al
mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de
presupuesto”.
Con dicha disposición simplemente se ha establecido, como

una concreción del principio de legalidad en la actuación de los
órganos administrativos, que las oficinas generales de
administración o las que hagan sus veces, son los órganos en
principio llamados a cumplir las resoluciones judiciales, y, en su
segunda parte, como una concreción del principio de legalidad
presupuestaria en la ejecución de pagar sumas de dinero, que ese
cumplimiento de las sentencias ha de realizarse “conforme a las
leyes de presupuesto”.
No hay allí, como antes se ha expresado, autorización a tal

órgano administrativo para que disponga libremente si cumple o no
la decisión judicial, sino un mandato de cumplimiento dentro de los
límites establecidos en la decisión judicial y la ley presupuestaria.
54. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tampoco

considera que sea inconstitucional el artículo 42.2 de la ley
impugnada, al establecer que:
“En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el

financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente,
el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización
de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones
presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que
deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente”.
Y es que si bien pueden abrigarse dudas sobre la

interpretación del verbo “poder” que se utiliza en dicho precepto
legal, ya que dicha disposición podría interpretarse en el sentido de
que mediante él el titular del Pliego Presupuestario queda facultado
discrecionalmente para realizar las modificaciones presupuestarias y
así poder satisfacer el mandato ordenado en la sentencia; en
realidad, considera el Tribunal que no se ha establecido allí una
facultad discrecional para que dicho funcionario cumpla o no con
satisfacer la suma de dinero ordenada en la sentencia.
En efecto, bien entendida la disposición, mediante ella se

autoriza a realizar modificaciones presupuestarias, con el objeto de
poder satisfacer lo ordenado por la decisión judicial. Tal autorización
de la ley para que un órgano administrativo modifique el
presupuesto de la institución, se deriva de los efectos del principio
de legalidad en la actuación administrativa, así como en el ámbito
presupuestal.
En ese contexto, el verbo poder (“podrá” realizar las

modificaciones (...)) no debe entenderse como que la ley otorga una
facultad discrecional, sino como una autorización, para que, de
existir partidas presupuestales, el funcionario administrativo
necesariamente deba disponer de aquéllas para el cumplimiento de
la sentencia, pese a que originalmente dicha partida estaba prevista
para el cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa
disposición de la partida no comprometa la continuidad en la
prestación de los servicios públicos.
55. Asimismo, el Tribunal Constitucional tampoco considera

que sea inconstitucional el artículo 42.3 de la ley, por establecer que:
“De existir requerimientos que superen las posibilidades de

financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego,
mediante comunicación escrita de la Oficina General de
Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su
compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio
presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el
tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le
corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de

Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por
ciento (3%) referido en el párrafo precedente, deduciendo el valor
correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda
pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales”
(subrayado agregado).
Dicha disposición se refiere al procedimiento que ha de

cumplir el Estado en los casos en que se excedan las posibilidades de
financiamiento. A juicio del Tribunal, no es inconstitucional, prima
facie, que el legislador difiera el cumplimiento de la ejecución de la
sentencia, porque en el año presupuestal no se cuente con la
disponibilidad correspondiente, en la medida en que el legislador
puede establecer condicionamientos constitucionales temporales y
razonables al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales,
como antes se ha dicho.
De más, está advertir que los aumentos anuales en el

Presupuesto deben concordar con el monto y la naturaleza de las
deudas exigidas judicialmente, otorgándose prioridad a las más
antiguas y a las originadas en el trabajo, de modo que el 3% debe ser
sólo un mínimo, pero no una cifra fija, señalada a fardo cerrado para
todos los casos, y menos una cifra máxima.
No se descartan, además, las transacciones extrajudiciales o

judiciales mediante las cuales el Estado pueda coinvertir con su
acreedor o adjudicar en pago concesiones, terrenos eriazos, acciones
u otros bienes o servicios, de común acuerdo con éste. Corresponde
al Congreso facilitar estas otras maneras de cumplir las sentencias
judiciales, actualizando las normas sobre transacciones en las que es
parte el Estado.
Sobre el particular, debe tenerse presente que, siendo

insuficientes para el cumplimiento de la obligación las instancias
procedimentales previstas en los artículos 42.1 y 42.2, el
compromiso para atender los pagos impagos surge desde el ejercicio
presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser cubierta la
deuda hasta en un máximo de 5 años, conforme lo establece el
artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128 -Ley de Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2004.
Esta última disposición ha derogado expresamente el segundo

párrafo de la Séptima Disposición Final de la Ley Nº 27879 -Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2003, el cual, de
haber permanecido vigente al momento de expedirse la presente
sentencia, en aplicación del artículo 38 de la Ley Nº 26435 -Orgánica
del Tribunal Constitucional-, hubiese tenido que ser declarado
inconstitucional por conexión, toda vez que hacía indeterminado el
plazo para el cumplimiento efectivo de las sentencias en contra del
Estado, lesionando el derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales, so pretexto de no contarse con disponibilidad
presupuestal para satisfacerla.
Desde luego, una cosa es condicionar p, mejor, reglamentar

temporalmente el derecho a ejecutar una sentencia firme, y otra,
bastante distinta, es que ese derecho a la ejecución quede
postergado en el tiempo sine die. A juicio de este Colegiado,
establecer un plazo máximo de 5 años para que el Estado cubra
proporcionalmente la totalidad de una obligación declarada en una
resolución judicial resulta razonable y, por ende, constitucional. Pero
no es razonable ni constitucional el incumplimiento de sentencias
judiciales que, teniendo ya más de 5 años de dictadas, no hayan sido
presupuestadas conforme a la legislación vigente al tiempo de ser
expedidas dichas sentencias; en consecuencia corresponde al
Ministerio Público investigar si los funcionarios públicos que
incumplieron con presupuestar las deudas del Estado procedieron o
no dolosamente.
Por otra parte, el procedimiento establecido no debe servir de

herramienta para postergar sine die el cumplimiento de las
sentencias judiciales contra el Estado, por lo que es procedente la
vía de la ejecución forzosa mientras se incumpla el pago parcial o
total de la obligación, aún cuando se haya iniciado el procedimiento,
tal como se declara en los fundamentos Nºs. 63 y 64, infra, sin que el
interesado tenga que esperar los 5 años a que se refiere la ley.
Podrían incurrir en responsabilidad, pues, los funcionarios

públicos competentes que no hayan previsto en el Presupuesto el
pago de las deudas sentenciadas del ente estatal correspondiente.
Responsabilidad que eventualmente no es sólo de carácter
administrativo, sino también de orden civil o penal.
56. El Tribunal tampoco considera que sea inconstitucional la

parte del artículo 42.3 en que se ordena que, de existir
requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento, y
con el compromiso de atenderse tales sentencias en el ejercicio
presupuestal del año siguiente, la Oficina General de Administración
se obligue ante el juez a destinar hasta un 3% de la asignación
presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos
ordinarios. Tal porcentaje, en abstracto, y a la vista del
procedimiento previo, no se presenta, a juicio del Tribunal, como
irrazonable.
57. El Tribunal Constitucional observa, con preocupación que

son sólo algunos sectores de la administración estatal los que
cumplen con depositar los montos de las referidas previsiones
presupuestales. En tal sentido, debe recordarse a los titulares de los
respectivos pliegos presupuestales, la obligación que por imperativo
legal les alcanza, siendo plenamente factible que los jueces
ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos
funcionarios públicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una
sentencia judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la
que se ha hecho referencia, dada la inexistencia de la misma.
58. Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en

el artículo 43.3, la obligación del Estado de destinar hasta un 3% de
la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente
de recursos ordinarios para cubrir la obligación de una sentencia
judicial, surge, como es lógico, cuando dicha sentencia judicial ya
existe y ha quedado firme. Pero, así vistas las cosas, podría resultar
que el inicio del procedimiento estipulado para el pago de las
obligaciones declaradas en resoluciones judiciales (artículos 42.1),
sea de mero trámite, pues dada la inexistencia de partidas
presupuestales previamente destinadas a tales efectos, lo cierto es
que resultará bastante improbable que el vencedor en el juicio pueda
hacerse cobro en dicho trámite inicial. Por tal motivo, este Colegiado
recuerda que es importante para el adecuado afrontamiento de las
eventuales sentencias que pudieran resultar adversas al Estado, el
concepto de “recursos contingentes” o también denominado “de
contingencias judiciales”, el cual se referiere a los recursos que debe
presupuestar toda entidad pública, en atención a los procesos
judiciales que, encontrándose ya iniciados, pudieran ocasionar
finalmente una sentencia condenatoria contra el Estado.
Dicho concepto ya ha sido aludido en el primer párrafo del

artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128. En efecto, dicho precepto refiere
que “Los Pliegos Presupuestarios del Gobierno Nacional, que deban
abonar sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en
calidad de cosa juzgada, atenderán dichos requerimientos única y
exclusivamente con los recursos que para tal efecto ha previsto la
Ley Nº 27684 y sus normas modificatorias, los cuales se asignarán a
la cuenta habilitada para la atención de la partida presupuestaria
prevista para las contingencias judiciales de cada entidad”
Así las cosas, los órganos públicos deben habilitar cuentas no

tan sólo una vez que existe una obligación cierta de pago, sino
también para afrontar obligaciones que, aunque aún inciertas, son
potenciales obligaciones futuras que deberá afrontar la entidad, a
consecuencia de procesos judiciales en trámite (recursos
contingentes).
59. Cabe advertir que el artículo 42.3 de Ley Nº 27584,

modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27684, ha sido
reglamentado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 175-2002-EF,
el cual, contraviniendo el mencionado artículo 42.3 , refiere que el
monto destinado a afrontar las deudas surgidas de sentencias
judiciales se origina solamente “con cargo a la Categoría del Gasto 5,
Gastos Corrientes, en el Grupo Genérico 3, Bienes y Servicios, de la
fuente de financiamientos de Recursos Ordinarios”. De esta manera,
este Colegiado considera que esta norma afecta al principio de
legalidad al que está sujeta toda disposición reglamentaria, al
reducir, extra legem, el monto destinado a atender las deudas del
Estado contenido en resoluciones judiciales, previsto en el artículo
42.3 de la Ley Nº 25684; por lo que considera inconstitucional el
artículo 2 del referido Decreto Supremo.
60. Finalmente, ha de evaluarse la constitucionalidad o

inconstitucionalidad del artículo 42.4 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. Dicho precepto legal declara:
“Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin

haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de
los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3
precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de
resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del
Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes
de dominio público conforme al Artículo 73 de la Constitución
Política del Perú”.
61. En primer término, el Tribunal ha de señalar que la

ejecución forzada, como medio para el cumplimiento pleno de una
sentencia que ordena la realización de una determinada prestación,
una vez que se ha seguido un procedimiento de ejecución
razonablemente impuesto por las exigencias del principio de
legalidad presupuestal, se encuentra necesariamente garantizado
por la Constitución.
62. Este Tribunal estima razonable que se haya previsto que

“Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse
iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los
procedimientos establecidos en los numerales 42.1. 42.2 y 42.3
precedentes”, se pueda dar inicio al proceso de ejecución de
resoluciones judiciales, conforme a las reglas del Código Procesal
Civil.
Se trata, en efecto, de una hipótesis en la que, dado el absoluto

desinterés del Estado en cubrir el monto de la deuda, y transcurridos
6 meses desde la notificación de la resolución judicial, quien tenga
una obligación judicialmente declarada pueda, a través de la
ejecución forzosa, exigir su cumplimiento, con las limitaciones que se
derivan del artículo 73 de la Constitución, esto es, que tal ejecución
forzosa no pueda recaer sobre los bienes de dominio público.
Dicha ejecución forzosa deberá realizarse conforme a las

reglas del artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. En tal
sentido, en aplicación del artículo 716 de mismo cuerpo de leyes, el
juez podrá trabar embargo sobre los bienes de dominio privado del
Estado que juzgue conveniente.
Debe quedar claro que si, a criterio de este Colegiado, en la

etapa de ejecución forzada de las resoluciones judiciales, la
judicatura goza de la potestad para determinar los bienes estatales
de dominio privado sobre los que recaerá el embargo, ello se debe a
que, no habiéndose dado inicio al procedimiento previsto para cubrir
la deuda, se evidencia la inexistencia de cuentas habilitadas por el
respectivo órgano público para afrontarla. No obstante ello, resulta
claro que, en primer término, el juez deberá agotar la posibilidad de
que dichas cuentas existan a efectos de cubrir el pago con ellas; y
sólo corroborada su inexistencia, aplicar los embargos respectivos,
sin perjuicio de determinar las responsabilidades administrativas y
penales a que hubiere lugar.
Entendido en la manera como antes se ha señalado, el artículo
42.4 es plenamente legítimo.
63. No obstante, cabe precisar que de la misma disposición se

puede inferir otro sentido interpretativo. Este sería así: Si se ha
iniciado el procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y
42.3 de la ley impugnada, y pese a ello no se ha cumplido con
satisfacer la prestación exigida por la sentencia, no cabe que se
inicie un procedimiento de ejecución forzada, pues éste sólo está
contemplado para el supuesto en el que no se hubiese seguido
ninguna de las fases del procedimiento establecido en los numerales
42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada.
64. Evidentemente, si la disposición se interpretara de esta

forma, implícitamente se habría introducido una hipótesis
inconstitucional, pues se permitiría postergar sine die el
cumplimiento de las sentencias. En tal sentido, aunque no resulta
necesario (ni conveniente) expulsar del ordenamiento jurídico la
disposición sub análisis, sí debe declararse la inconstitucionalidad
del sentido interpretativo aludido en el fundamento precedente. En
consecuencia, al aplicarse el artículo 42.4 de la ley impugnada, ésta
no debe entenderse o aplicarse en el sentido de que, de haberse
seguido el procedimiento señalado en los numerales 42.1, 42.2 y
42.3 de la ley impugnada, y aún manteniéndose incumplida la
prestación ordenada por la sentencia, no es posible que se inicie el
procedimiento de ejecución forzosa. Al contrario, si tales
prestaciones no se cumplen, pese a las limitaciones contempladas,
cabe que el vencedor pueda iniciar dicho procedimiento de ejecución
forzosa, luego de superada la etapa prevista en el artículo 42.3, sin
éxito en el cobro.
65. Tampoco puede considerarse constitucional una

interpretación según la cual basta que el Estado haya iniciado el
procedimiento previsto en el artículo 42 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, para que el juez deba esperar los 5
ejercicios presupuestales a que hace alusión el artículo 16.5.a de la
Ley Nº 28128 y, recién entonces ejecutar forzosamente la resolución
judicial. El plazo máximo de 5 años que tiene el Estado para pagar el
íntegro de una obligación contenida en una sentencia judicial,
deberá ser atendido por el Juez ejecutor, siempre y cuando, iniciado
el procedimiento previsto en el artículo 42 y durante toda su
continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien
que, no obstante los límites presupuestales, existe una verdadera y
manifiesta voluntad por parte del órgano público de honrar la deuda
respectiva.
§10. El marco histórico-constitucional de la deuda pública y el

deber estatal de cumplir con su pago
66. El Perú previó, desde su independencia, honrar la deuda
pública. Así lo acredita el artículo 19 de las Bases de la Constitución
Peruana, del 17 de diciembre de 1822, que dispuso literalmente: “La
Constitución reconoce la deuda del Estado, y el Congreso
establecerá los medios convenientes para su pago, al paso que vaya
liquidándose”.
La primera Constitución, de 1823, declaró que era facultad del

Congreso (artículo 60, inciso 8) “establecer los medios de pagar la
deuda pública al paso que vaya liquidándose”.
En términos similares, la Constitución de 1825 concedió a la

Cámara de Tribunos la facultad de autorizar al Poder Ejecutivo para
negociar empréstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda
pública (artículo 43, inciso 3).
Y las Constituciones de 1828 (artículo 48, inciso 10), 1834

(artículo 51, inciso 10), 1839 (artículo 55, inciso 22), 1860 (artículo
59, inciso 7), 1867 (artículo 59, inciso 8), 1920 (artículo 83, inciso 7)
y 1933 (artículo 123, inciso 8), declararon que era atribución del
Congreso “Reconocer la deuda nacional, y fijar los medios para
consolidarla y amortizarla”.
La Constitución de 1979 (artículo 141) dispuso que “El Estado

sólo garantiza el pago de la deuda pública que contraen los
gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley”.
Dicho precepto está repetido en el artículo 75 de la Constitución de
1993.
Las diversas disposiciones constitucionales, según se advierte,

no hicieron diferencia alguna entre la deuda pública interna y la
externa, de manera que una y otra tenían amparo en los textos
respectivos.
67. La deuda pública externa, en franco incremento, es más o

menos de conocimiento del país a través de la información que,
periódica y oficialmente, proporciona el Banco Central de Reserva
del Perú. El pago de esa deuda se programa en el Presupuesto de la
República. Sin embargo, no hay ningún registro de la deuda interna,
ni se conoce a cuánto asciende la devengada y exigible, ni la que
pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato.
La historia no debe repetirse, sobre todo cuando ha causado

inmenso daño a la población. Por ello, se insiste en que resulta
imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el
que conste el origen, la preferencia legal para la amortización y el
pago, así como todos los otros datos que permitan conocer con
claridad las obligaciones asumidas por el Tesoro Público.
Este Colegiado recomienda, en consecuencia, la creación de un
registro de la deuda pública interna, así como de los plazos y
condiciones para su amortización paulatina y su cancelación, dentro
de las posibilidades fiscales; y sin desmedro de los servicios básicos
que debe cumplir el Estado en cuanto a salud, educación, vivienda,
saneamiento y seguridad.
§11. Responsabilidad solidaria de los funcionarios
68. Los presupuestos del Estado Social y Democrático de

Derecho exigen, no sólo el cumplimiento de las sentencias judiciales
por parte del Estado, sino también conocer el origen de las
obligaciones, los motivos por los que no fueron canceladas
oportunamente y la responsabilidad de los operadores estaduales
que intervinieron en la generación de dicha obligación, razón por la
cual, el Ejecutivo debe crear una Comisión especial para que analice
las obligaciones ya referidas y establezca un Registro de la deuda
interna.
Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los

funcionarios públicos con el Estado, respecto de los actos
administrativos que dispongan, celebren o ejecuten. La impunidad
penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la República
haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los
períodos de facto, a pesar de que, previsoriamente, el artículo 15 de
las Bases de la Constitución Peruana, dispuso que “Los que ejercen
el poder ejecutivo y los ministros de estado son responsables in
solidum por las resoluciones tomadas en común, y cada ministro en
particular por los actos peculiares a su departamento” (subrayado
agregado).
Asimismo, la Constitución de 1823 (artículo 78) indicó que “El

Presidente es responsable de los actos de su administración” y
(artículo 84) que “Son responsables in solidum los Ministros por las
resoluciones tomadas en común, y cada uno en particular por los
actos peculiares de su departamento”.
Las demás Cartas Políticas han mantenido el criterio de la

responsabilidad solidaria de los ministros de Estado, pero en
términos más o menos restringidos o ambiguos, que las han hecho
inoperantes. En cuanto a otros funcionarios públicos, del mismo o de
menor rango, la responsabilidad solidaria por los actos que ejercen
en nombre del Estado es lamentablemente inexistente, salvo la que
se deriva de los delitos que perpetren en agravio de la República.
Es menester, por consiguiente, que se incorpore a la

Constitución la norma que establezca la responsabilidad de los
funcionarios públicos ante el Estado y la de éste y aquéllos en los
casos en que causen perjuicios a terceros, sin perjuicio de legislarse,
en plazo razonable, respecto a la responsabilidad civil solidaria de
los funcionarios públicos y del Estado frente a terceros.
Este Colegiado reitera que, por aplicación ultraactiva del

artículo 307 de la Constitución de 1979, corresponde al Congreso
decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus
miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de los
responsables del golpe de Estado de 5 de abril de 1992 y de quienes
se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la
República de los perjuicios que se le hayan causado.
Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley

que regule el ejercicio de la acción pauliana contra los autores del
Decreto Ley Nº 25418, en cuyo artículo 8 se dispuso dejar en
suspenso la Constitución de 1979, violando así esa Carta Magna, y
de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policías, incursos
en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido
artículo 307 de la anterior Constitución. De no aprobarse tal ley en
un plazo razonable, los acreedores del Estado estarán autorizados
para acogerse a las disposiciones pertinentes del Código Civil.
Este Colegiado exhorta, asimismo, a la Fiscalía de la Nación

para que, en ejercicio de las atribuciones previstas en los artículos
158, 159 y 160 de la Constitución, formule las denuncias a que haya
lugar por los delitos tipificados en los artículos 317 y 346 del Código
Penal, que sancionan con pena privativa de la libertad no menor de
ocho ni mayor de veinte años a quienes integran una agrupación
ilícita que comete el delito contra los Poderes del Estado, contra los
responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992; acción
penal que sólo prescribirá, de acuerdo con el artículo 80 del Código
Penal, el 5 de abril de 2012.
§12. Informe de la Comisión Multisectorial encargada de

estudiar y formular propuestas técnicas y normativa orientadas a
coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la
Administración Estatal y de la Opinión Particular de la Defensoría del
Pueblo
69. Al Tribunal Constitucional no le es ajeno que el Estado

peruano no es precisamente un Estado rico, y que muchas veces no
cuenta con los fondos necesarios para satisfacer los más elementales
servicios públicos con idoneidad, eficiencia y calidad.
Pero tal condición tampoco puede servir como un pretexto

constitucionalmente suficiente como para autorizar el sacrificio del
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, cuando
existen otros medios y medidas que pudieran implementarse con el
objeto de satisfacer las deudas ordenadas por sentencias firmes.
Resulta alarmante que -según el informe de la Comisión
Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas técnicas
y normativa orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias
por parte de la Administración Estatal, conformada mediante las
Resoluciones Ministeriales Nº 238-2003-PCM y 317-2003-PCM- “no
se cuenta con un registro de todas las obligaciones del Estado
pendientes de ejecución en virtud a sentencias en calidad de cosa
juzgada, lo cual no permite calcular de manera cabal la magnitud del
problema” (conclusión 2); que se desconozcan las razones por las
que las entidades estatales se resisten a cumplir tales sentencias
(conclusión 4); que existan vacíos en la normatividad vigente que
permiten interpretaciones inconstitucionales en el cumplimiento de
sentencias (conclusión 11); que el registro inmobiliario de los bienes
del Estado a nivel nacional esté desactualizado y se desconozca la
realidad patrimonial de cada entidad estatal y del Estado mismo:
“como consecuencia de ello, no se puede establecer si todas las
entidades públicas están realizado un uso efectivo de los bienes de
su propiedad o sobre los que ejerzan algún otro derecho real, de tal
modo que permita constituir un Fondo Patrimonial Estatal de
disponibilidad restringida, para atender alternativamente el mandato
de sentencias contra el Estado” (conclusión 13); que la mayoría de
comisiones constituidas para solucionar el cumplimiento por el
Estado de sentencias judiciales no hayan culminado sus trabajos
quedando sus miembros impunes, y que no exista ley que regule el
Régimen Jurídico de los Bienes del Estado (conclusión 15).
70. Dentro del conjunto de medidas sugeridas por la referida

Comisión Multisectorial y por la Defensoría del Pueblo en su Opinión
Particular del Informe Final antes citado, este Tribunal considera
que varias de esas medidas merecen implementación administrativa
o legislativa, adicionando, a su vez, otras medidas que estima
importantes. A saber:
- Establecer un registro actualizado, público y transparente de

las deudas que tiene el Estado, debido a sentencias judiciales firmes.
- Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado,

distinguiendo entre los que son de dominio público y aquellos que
son de dominio privado.
- Crear programas de previsión de gastos para atender el

cumplimiento de sentencias que puedan razonablemente ser
desfavorables al Estado, desde el momento en que se dicte la
sentencia de primera instancia.
- Sancionar sin omisión alguna a los funcionarios que no

presupuesten oportunamente las deudas de su sector, derivadas de
sentencias judiciales firmes, modificando el artículo 48 de la Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado.
- Modificar el artículo 17 de la Ley de Gestión Presupuestaria
del Estado para destinarse un porcentaje razonable de la reserva de
contingencia al pago de sentencias que hayan adquirido la calidad de
cosa juzgada con posterioridad a la programación y formulación del
presupuesto de cada año fiscal.
- Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de

sentencias es prioritario en la programación y formulación
presupuestaria.
- Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la

prestación ordenada en la sentencia, previa aceptación del deudor,
ya sea mediante una indemnización, o adjudicación en pago, o
compensación de créditos.
- Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones

ordenadas por mandato judicial.
- Establecer la prelación en los pagos ordenados en sentencias

judiciales desfavorables al Estado, considerando la antigüedad de las
sentencias firmes irrazonablemente retrasadas en su ejecución.
- Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en

los casos de generación de deudas motivadas por razones dolosas,
culpa inexcusable o arbitrariedad de funcionarios públicos.
§13. Independencia de la judicatura en el ejercicio de la

función jurisdiccional y vinculación del juez a las leyes
constitucionales
71. Finalmente, el Tribunal Constitucional observa con mucha

preocupación que, cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la
función jurisdiccional, los jueces han efectuado el control judicial de
constitucionalidad de las leyes y, en consecuencia, no aplicaron por
inconstitucionales diversas disposiciones legislativas -muchas de las
cuales han sitio objeto de pronunciamiento en esta sentencia- el
Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados, por
la supuesta comisión del delito de prevaricato.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que

cuando el artículo 418 del Código Penal sanciona el acto de dictar
una resolución o expedir un dictamen “contrarios al texto expreso y
claro de la ley”, evidentemente hace alusión a una ley
constitucionalmente válida. Y es que los jueces y fiscales están
obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso,
siempre que se encuentre conforme con la Constitución (y en esto los
asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional), y a no aplicarla en
el supuesto contrario.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
Ha resuelto
1. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la validez

de los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001, por
haberse producido la sustracción de la materia.
2. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº

26756, en la parte que contiene el adverbio “Sólo”, quedando
subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: “Son
embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en
la respectiva ley”.
3. Declarar la inconstitucionalidad de la expresión “única y

exclusivamente” del artículo 42 de la Ley Nº 27584, modificado por
el artículo 1 de la Ley Nº 27684, quedando subsistente dicho
precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en calidad
de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán
atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda,
bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se
hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se
señalan: (...)”.
4. Desestimar las demandas en lo demás que contienen.
5. Integrar al fallo los fundamentos Nºs. 24 a 26, 32 a 34, 41,

42, 53 a 55, 58, 59, 62 a 65, 68, supra.
6. Recomendar la creación de un registro de la deuda pública

interna, conforme al fundamento Nº 67 de esta sentencia, así como
la adopción de las medidas señaladas en el fundamentos Nºs. 68 y 70
de esta sentencia, y otras análogas que permitan contar con una
política estatal destinada al pago de la deuda interna.
Publíquese en el Diario Oficial El Peruano y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP. Nº 0015-2001-AITC
EXP. Nº 016-2001-AI/TC
EXP. Nº 004-2002-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO
(ACUMULADOS)
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL

AGUIRRE ROCA
De acuerdo con la mayor parte de la fundamentación y del

FALLO de la presente Sentencia, creo de mi deber dejar constancia,
sin embargo, de dos precisiones, a saber:
a) Que respecto de los fundamentos 64, 65 y concordantes,

estimo necesario aclarar mi criterio en el sentido de que,
interpretado el artículo 42.4 como se hace en el precitado
fundamento 64, la regla respectiva no sólo sería inconstitucional,
sino que debería ser expulsada del sistema u ordenamiento jurídico;
y que lo mismo se aplica al plazo de los 5 años que aparece en el
artículo 16.5.a de la Ley Nº 28128. En ambos casos, en suma, no
puede privarse al acreedor del derecho de recurrir, pasados los 6
primeros meses correspondientes a los trámites administrativos, del
derecho de recurrir a la ejecución forzada, aun cuando se haya
respetado previamente el procedimiento de los artículos 42.1, 42.2 y
42.3, y haya dado el Estado signos claros de su voluntad de cumplir
con la sentencia; y,
b) Que, respecto del fundamento 68, corriente bajo el subtítulo

de Responsabilidad solidaria de los funcionarios, y que en verdad, no
es materia, procesalmente hablando, de estos autos, también debo
precisar que considero que, en principio, todas las normas de
derecho son ultractivas, habida cuenta de que los hechos y actos
ocurridos durante su vigencia, siguen siempre sujetos a ellas, de
modo que la decantada ultraactividad del artículo 307 de la
Constitución precedente, no es una excepción a la regla, sino sólo
una manifestación de ella. Además, es necesario tener presente que
las normas preconstitucionales (ya sean de rango legal, inferior al
legal, o superior al legal, verbigracia, constitucional, como lo es el
glosado artículo 307 -puesto que el mismo es parte de la
Constitución del 79' que, como se sabe, fue reemplazada por la
actual de 1993, y, por tal motivo, respecto de ésta, es
preconstitucional- están sujetas, en su ultraactividad y efectos, en
general, al régimen resultante de la Constitución vigente.
SR.
AGUIRRE ROCA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad de diversos

artículos de la Ley Nº 27633, modifcatoria de la Ley Nº 27143, Ley
de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional
(Publicada: 07-05-2004)
Lima
Cinco Mil Setenta y Siete Ciudadanos
En Lima, a los 26 días del mes de abril de 2004, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil

setenta y siete ciudadanos contra el artículo 1 de la Ley Nº 27633,
modificatoria de la Ley Nº 27143.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2003, don Jorge Power

Manchego-Muñoz, en representación de más de cinco mil
ciudadanos, interpone la presente demanda solicitando la
declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº
27633, modificatoria de la Ley Nº 27143, Ley de Promoción
Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, así como de aquellos
otros preceptos de la misma norma a los cuales dicha declaración
debe extenderse por conexión o consecuencia, (específicamente los
artículos 2, 3 y 4 de la misma Ley Nº 27633).
Sostiene que el precepto impugnado contraviene el derecho a

la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 2, inciso 2) de la
Constitución Política vigente, debido a que establece un tratamiento
discriminatorio e irrazonable que perjudica a los proveedores de
bienes y servicios que no se elaboran en el Perú; que tal situación se
produce cuando se dispone, imperativamente, que en los procesos de
adquisición de bienes y servicios, y para efectos del otorgamiento de
la buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la
calificación técnica obtenida por las posturas de bienes y servicios
elaborados dentro del territorio nacional, pese a que el artículo 3 del
TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
consagra el principio de trato justo e igualitario.
Agrega que también transgrede el derecho a la libertad de

empresa, reconocido en el artículo 39 de la Norma Fundamental,
dado que impide la continuación de la actividad empresarial al
establecer la ventaja de unas unidades económicas frente a otras,
desvirtuándose la participación en las licitaciones bajo condiciones
homólogas.
Asimismo, afirma que vulnera el derecho a la libre

competencia, reconocido en el artículo 61 de la Ley Suprema, ya que
impide que en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones
se fomente la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de los postores potenciales.
Adicionalmente, refiere que infringe el artículo 63 de la Constitución
puesto que desconoce el derecho a la igualdad de condiciones entre
las inversiones nacionales y las extranjeras.
Finalmente, aduce que también conculca el derecho de

adquisición, posesión, explotación y transferencia de bienes,
consagrado en el artículo 72 de la Constitución Política, el cuál sólo
puede ser restringido por razones de seguridad nacional y no por
motivos distintos, como viene ocurriendo en el presente caso.
El apoderado del Congreso de la República niega la demanda

en todos sus extremos, alegando que la norma impugnada tiene
diversos antecedentes en normas anteriores de nuestro
ordenamiento legal, las cuales establecieron en su oportunidad que
en las licitaciones públicas se agregaría un porcentaje adicional a las
posturas de bienes y servicios producidos o prestados en el territorio
nacional, sin que nadie hubiese cuestionado alguna vez su
constitucionalidad. Afirma que las motivaciones de los demandantes
son más de tipo económico y político, que verdaderamente jurídico, y
que no toda desigualdad en el tratamiento legal viola el principio de
igualdad, por lo que pueden establecerse diferencias siempre que
exista suficiente justificación para ello. Así, precisa, desde tal óptica
y aun cuando la norma impugnada realiza un trato diferenciado,
resulta perfectamente constitucional y no discriminatorio.
Sostiene que, conforme al test de razonabilidad, lo que hace la

norma impugnada es otorgar un trato diferenciado a la industria y
empresa nacional, provenga ésta de inversión nacional o extranjera;
que, por consecuencia, a propósito de una contratación del Estado, y
mediante una medida a favor de los proveedores de bienes y
servicios que se producen y prestan en el territorio nacional, se
efectúa la distinción, independientemente del origen de las
inversiones; que ello, por lo demás, significa reconocer que la
industria y/o empresa que se desarrolla en el territorio nacional no
se encuentra en las mismas condiciones de desarrollo que las que
operan en muchos países extranjeros, por lo que se hace necesario
efectuar un trato diferenciado como el presente; y que, desde esa
perspectiva, la norma impugnada se orienta a aliviar la recesión que
afecta al sector empresarial y que se ha agudizado en distintos
sectores productivos, sustentándose tal decisión en los artículos 44,
58 y 59 de la Constitución.
Manifiesta, por otro lado, que, aplicando el test de
proporcionalidad, la norma cuestionada se configura como un medio
idóneo para fomentar el desarrollo de la industria o empresa que
realiza sus actividades en el territorio nacional, promoviendo su
participación en las compras estatales, agregando que su finalidad y
el trato diferenciado que autoriza resultan legítimos y respetan la
razonable relación que debe existir entre el medio empleado y el fin
buscado, y que su carácter no es permanente, sino temporal, como lo
precisa su artículo 2.
Expresa, finalmente, que el dispositivo en referencia tampoco

vulnera la libertad de empresa en ninguna de sus manifestaciones,
así como ninguno de los derechos constitucionales invocados.
Producida la vista de la causa con fecha 30 de enero de 2004, y

escuchados los informes de las partes, la presente causa se
encuentra en estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la

inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 27633, modificatoria
de la Ley Nº 27143, de Promoción Temporal del Desarrollo
Productivo Nacional, así como de aquellos otros preceptos de la
misma norma a los cuales debe extenderse por conexión o
consecuencia, (específicamente, los artículos 2, 3 y 4 de la misma
Ley Nº 27633).
2. Este Colegiado considera que para la dilucidación de la

controversia se hace necesario examinar diversos aspectos, a saber:
a) La noción de economía social de mercado y el papel

institucional del Estado.
b) El sentido y los alcances constitucionales del principio de

igualdad.
c) El marco constitucional de libertades y prohibiciones en

materia económica.
d) La razonabilidad, o no razonabilidad, en la distinción

efectuada por la norma impugnada.
e) La proporcionalidad, o no proporcionalidad, en la fórmula

utilizada.
f) La racionalidad, o no racionalidad, del medio empleado.
g) La presunta afectación de otros derechos constitucionales.

AI respecto, veamos lo siguiente:
La economía social de mercado y el papel institucional del

Estado
Esta noción se refiere a un tipo de organización económica

regulado por un régimen jurídico de descentralización e
independencia frente al Estado, el cual está destinado a asegurar la
existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo a
la libre iniciativa, para participar en la actividad económica, y la
libre competencia, para ofertar y demandar la provisión y suministro
de bienes y servicios al público en general.
En ese ámbito de concurrencia e intercambio

autodeterminativo, en donde aparecen de un lado los ofertantes de
bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, el Estado
cumple plurales funciones, a saber:
a) Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a

asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales
y el derecho a la propiedad de los agentes económicos.
b) Defiende el interés de los consumidores y usuarios como

consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de
las empresas proveedoras. Por ende, como bien afirma Walter
Gutiérrez Camacho [“Derecho del Consumo y Constitución: El
contratante débil” - En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Nº 65,
febrero 2004, pág. 108], tal responsabilidad conlleva la aplicación
del principio pro consumidor, generando así que en todo acto de
creación, interpretación e integración normativa que se efectúe en
nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo más
favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección.
c) Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción,

circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los
servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que
por inacción o defección de la iniciativa privada, dicha provisión o
suministro no atiende las demandas de la población.
d) Formula planes y programas en materia económica, con

sujeción a los principios y valores democráticos (participación,
representación y consenso con los agentes económicos).
e) Establece políticas legislativas en materia económica y

social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de
la población; la cual, para efectos económicos, se constituye por la
suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.
Al respecto, en el caso “Roberto Nesta Brero y más de cinco

mil ciudadanos” (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC) este Colegiado ha
precisado que los consumidores y usuarios -vale decir, la población
en su conjunto- representan el fin de la actividad económica. En ese
sentido, la culminación del proceso económico tiene como objetivo la
satisfacción de necesidades y el acrecentamiento del bienestar
general.
En puridad, el mercado se instala dentro de ese “espacio”,

donde el objetivo último no es el simple y libre intercambio de bienes
y servicios, sino el aseguramiento de la calidad de vida de la
población y la transformación de la productividad individual en
progreso social para todos.
El establecimiento de las políticas legislativas en materia

económica y social implica la determinación de acciones y la
preceptuación de derechos y deberes destinados a la obtención del
pleno empleo, la extensión del mercado, el fomento de la inversión,
la distribución equitativa del ingreso, la prestación eficaz, eficiente y
plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de los derechos
económicos y sociales consagrados en la Constitución y la
verificación del principio de igualdad en lo atinente a la elaboración
y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la
consolidación de la igualdad real de oportunidades.
Con la expresión “política legislativa en materia económica y

social” debe entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas
que adopta el Estado para regular jurídicamente las actividades de
producción, distribución, circulación y consumo de bienes y
servicios; como a la pluralidad de previsiones que se adopten para
propender a la realización de las posibilidades y la consecución del
progreso y el bienestar general de la población.
Como bien expone Alberto Dalla Vía [Derecho Constitucional

Económico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999] “la economía social
de mercado [...] trata de un modelo de economía de mercado que
pone atención y preocupación en la corrección de desigualdades y en
promover el desarrollo económico en un marco de justicia social”.
En ese orden de ideas, el Estado hace uso de su poder

legisferante y dicta medidas normativas destinadas al cumplimiento
de los objetivos económicos nacionales, concordantes con las
expectativas de vida digna de su población.
Dicha política legislativa en materia económica es objeto de

plurales formas de control, a saber:
- El control jurisdiccional, encargado de examinar la existencia

de vicios de forma, de contenido o de ocio legislativo en la
elaboración legislación o en la aplicación arbitraria de las referidas
normas.
- El control político, encargado de examinar
interorgánicamente la conveniencia, utilidad, oportunidad, eficiencia
y eficacia de las medidas legislativas adoptadas.
- El control ciudadano, encargado de evaluar, en su condición

de destinatario, los resultados de las medidas legislativas adoptadas.
Por ende, en ese contexto reelige o sustituye a las autoridades
gubernamentales, protesta y hasta presenta iniciativas legislativas
modificatorias.
Por consiguiente, el Tribunal Constitucional, por la vía de la

acción de inconstitucionalidad, ejecuta su acción controladora sobre
la legislación en materia económica, específicamente en cuanto al
cumplimiento de las formalidades procesales para la dación de una
ley, su compatibilidad con los principios y valores constitucionales o
los vacíos por ocio legislativo. Asimismo, por la vía del amparo
evalúa la arbitrariedad de la aplicación, o inaplicación, de la
normativa aludida.
Evidentemente, prescindirá, para el análisis y fundamentación

de su fallo, de la conveniencia, necesidad, oportunidad, eficiencia y
eficacia de la política nacional relativa a la promoción temporal del
desarrollo productivo nacional.
La conceptualización de la igualdad
Este Tribunal, en las ejecutorias expedidas en la acción de

amparo presentada por la Cámara Peruana de la Construcción vs.
Ministerio de Trabajo y Promoción Social (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC)
y en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino
Tineo Sulca y más de cinco mil ciudadanos (Exp. Nº 010-2002-AI/TC),
ha definido a grandes rasgos la orientación jurisprudencial en el
tratamiento del principio-derecho a la igualdad.
Al respecto, cabe mencionar y adicionar que la noción de

igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el
primero se constituye como un principio rector de la organización y
actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el
segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido

y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye
parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento
democrático. Como derecho fundamental comporta el
reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución
conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en
hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende,
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar
los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idéntica condición, en un plano de
equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma,
de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en
paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de

la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad de
naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional

tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable;
y,
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener

un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones
homólogas.
Como afirma Gregorio Badeni [Instituciones de Derecho

Constitucional. Buenos Aires: Ad hoc, 2000]: “(...) La igualdad es un
presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad”.
En esa misma orientación, Miguel Padilla [Lecciones sobre

Derechos Humanos y Garantías. Buenos Aires: Abeledo, Perrot,
1992] expresa que “[...] la igualdad es un producto de la libertad, ya
que si todas las personas son titulares de los mismos derechos, es
evidente que son iguales en concepto de la capacidad de poseerlos y
ejercerlos [...]. Cada ser humano ha venido al mundo poseyendo
idénticas libertades y la indebida restricción de alguna de ellas, que
sí son gozadas por otros, no es solamente atentatorio a un derecho
concreto sino al principio de igualdad, puesto que se rehúsa a unos
lo que a otros se concede”.
La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o

presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales
derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino
relacional. Es decir, funciona en la medida que se encuentra
conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y
atribuciones constitucionales y legales.
Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para

asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la
Constitución y las leyes reconocen y garantizan.
El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la
manera siguiente:
a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa

y jurisdiccional de los poderes públicos;
b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético

uso arbitrario del poder;
c) Como un impedimento para el establecimiento de

situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación
atentatoria a la dignidad de la persona); y,
d) Como una expresión de demanda al Estado para que

proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o
culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades
entre los hombres.
Así en el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta

por el Colegio de Notarios de Lima y otros contra los alcances de la
Ley Nº 27755 (Exps. Acumulados Nºs. 0001/0003-2003-AI/TC), este
Colegiado declaró que el principio de igualdad constitucional exige
del legislador, de un lado, una vinculación negativa o abstencionista
y, del otro, una vinculación positiva o interventora.
La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar

igual a los que son “iguales” y “distinto” a los que son distintos, de
forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación
necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la
posibilidad que el Estado, a través del legislador, pueda ser
generador de factores discriminatorios de cualquier índole.
La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las

condiciones de desigualdad o de reponer las condiciones de igualdad
de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en
desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las
acciones positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente la
igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de configurar
materialmente una simetría de oportunidades para todos los seres
humanos.
En ese sentido, no se considera como discriminaciones aquellas

acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el
objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de
que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.
La acción afirmativa del Estado consiste en la adopción de

medidas que remuevan los obstáculos que restringen, en la praxis, la
plena vigencia del principio de igualdad.
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la
existencia de los dos requisitos siguientes:
a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o

reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o
acontecimientos semejantes; y,
b) Paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación

intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
condiciones.
En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho

fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna;
esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.
La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación
Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad

no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia
de trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable,
racional y proporcional.
El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en

lo atinente a la diferencia de sus “calidades accidentales” y a la
naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza

de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado
en tanto no se afecte dicha dignidad.
El principio de igualdad no impide al operador del derecho

determinar, entre las personas, distinciones que expresamente
obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas
establecen de manera indubitable.
Lo expuesto supone por definición dos o más hechos,

situaciones y relaciones jurídicas que sean comparables entre sí para
determinar la regulación coexistencial y la generación de un trato
igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto
se introduce el análisis de la naturaleza de las cosas, el cual liga
distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas
ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal.
En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica

que en una relación jurídica puede existir un determinado orden,
peculiaridades y características singulares que, de consuno, le
confieren sentido y razón de ser. Por ende, en aras de plasmar el
mayor grado de justicia posible, es deseable que en un vínculo
imperativo-atributivo se delimiten claramente los rasgos esenciales
que generan su existencia normativa, dado que ellos son los que
deben condicionar axiológicamente la materia objeto de regulación.
En opinión de Miguel Padilla, la garantía de la igualdad no

supone en todos los casos una rígida homologación ni impide que el
legislador considere diversamente situaciones diferentes o que
debieran ser diferentes. Ello en tanto no se establezcan distinciones
irrazonables e inspiradas con fines de ilegítima proscripción o
indebido privilegio de personas o grupo de personas.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido

del principio de igualdad cuando, ab initio, su imperio regulador se
expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún atisbo
de discriminación; por ende, luego de haber satisfecho dicha
prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir
de rasgos distintivos relevantes.
La existencia de una diferente regulación normativa o de un

trato distinto, derivado de la interpretación-aplicación de la ley,
deben ser apreciados a la luz de la finalidad y los efectos de la
medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una
diferenciación jurídica ha de perseguir un resultado jurídico legítimo,
a la luz de la moral y los valores del derecho, y la finalidad debe ser
concreta, palpable y verificable en sus consecuencias efectivas.
La diferenciación debe sustentarse en una intencionalidad

legítima, determinada, concreta y específica, cuyo fin sea la
consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de
un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá
asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con
certeros juicios de valor generalmente aceptados. Es por ello que no
cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato
cuando éste se basa en supuestos de hecho o situaciones
abiertamente subjetivas.
Cabe precisar que la justificación objetiva guarda relación con

la existencia real del supuesto normativo y la razonabilidad acredita
un vínculo lógico-axiológico con toda la textura normativa.
La diferenciación implica, pues, una regla de relación efectiva

entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho
objetivo y la finalidad que se persigue alcanzar.
Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la proporcionalidad.

Para tal efecto debe tenerse en cuenta la armonía y correspondencia
respecto a la situación de hecho y la finalidad perseguida. En
consecuencia, la diferenciación será válida si demuestra su
correspondencia con la situación de hecho y la finalidad pretendida.
Asimismo, debe tenerse en cuenta la racionalidad, es decir, la
necesidad de acreditar la adecuación del medio empleado por la ley
con los fines perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una
conexión o vínculo eficaz entre el trato diferenciado que se legaliza,
el supuesto de hecho que lo justifica, el proceder o la vía utilizada, y
la finalidad que se pretende alcanzar.
A manera de colofón, conviene enfatizar que la noción de

igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas
diferenciadoras, a condición de que se acredite:
a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende,

la relevancia de la diferenciación;
b) La acreditación de una finalidad específica;
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad

desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios
constitucionales;
d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la

consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente
con los supuestos de hecho y la finalidad; y,
e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los

supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se
persigue.
El caso de la ley especial: la naturaleza de las cosas
Como bien exponen los demandantes, el derecho a la igualdad

en su dimensión legal tiene dos componentes:
a) La igualdad de la ley o en la ley, prevista en el artículo 103

de la Constitución.
b) La igualdad en la aplicación de la ley, prevista en el inciso 2

del artículo 2 de la Constitución.
Respecto del primer caso, el artículo 103 de la Constitución

prescribe que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de
personas.
Este principio general del derecho -cuyo origen se retrotrae a

la Revolución Francesa- afirma implícitamente que las normas
jurídicas protegen y obligan por igual a todos los habitantes de la
República.
La normas se caracterizan por tener un mandato impersonal;
ergo, no tienen en cuenta la singularidad de las personas obligadas a
su cumplimiento.
La ley debe contener pautas de carácter general que sean de

interés común y resultantes de la convivencia social, cuyo
cumplimiento sea obligatorio para todos, es decir, erga omnes.
Dentro de ese contexto, sólo por excepción es viable la

creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el
arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la
naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que
ameriten una regulación particular o no genérica.
Es decir, una ley especial -de por sí regla excepcional en el

ordenamiento jurídico nacional- se ampara en las específicas
características, propiedades, exigencias o calidades de determinados
asuntos no generales en el seno de la sociedad.
Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular,

singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en
lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas
genéricas.
En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones

jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las
relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas.
Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es

que la ley especial prima sobre la de carácter general.
En el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por

los Colegios de Notarios de los Distritos Notariales de Lima, Callao y
Arequipa (Exps. Acumulados 0001/0003-2003-AI/TC), de fecha 4 de
julio del 2003, este Colegiado declaró que “(...) el concepto
naturaleza de las cosas no puede ser entendido en su sentido
coloquial, es decir, como un objeto físico, sino como todo elemento
vinculado a la juridicidad inmanente pero legalmente real, objetivo e
intrínsicamente vinculado a las relaciones interpersonales”. En
consecuencia, se denomina cosa a la materia objeto de regulación
del derecho y, por lo tanto, puede aludir a una relación, instituto o
institución jurídica o simplemente a una facultad, un principio, un
valor o un bien de relevancia jurídica.
De otro lado, la materia jurídica es poseedora de un dinamismo

generado por su trascendencia; “energía” activa y propulsora que
surge desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su
finalidad. Por ende, la “naturaleza de la cosa” informa tanto de su
contenido como de su finalidad.
La “naturaleza de la cosa” que hace a la materia del Derecho
está comprendida en una realidad política, social y económica que
puede tender hacia su disfuncionalidad o a desvirtuar su finalidad.
En estas circunstancias, el orden constitucional debe permitir

que la ley incida en la realidad de hecho y componga la funcionalidad
de las “cosas”.
En ese contexto, cuando el artículo 103 de la Constitución

estipula que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por la razón de la diferencia de
las personas”, no hace sino reclamar la objetividad, la razonabilidad,
la proporcionalidad y la racionalidad que deben fundamentar toda
ley especial.
La “cosa” regulada en el artículo 1 de la Ley Nº 27633 -Ley de

Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional- es la
contratación y adquisiciones de bienes por parte del Estado; en tanto
que su contenido y finalidad -vale decir, su naturaleza- consiste en
otorgar un trato diferenciado a aquellas empresas con inversionistas
nacionales o extranjeros que posturen bienes y servicios elaborados
o prestados dentro del territorio nacional; ello a efectos de promover
temporalmente el desarrollo productivo nacional.
Tal determinación se sustenta en que el Estado percibe que la

realidad económica y social informa objetivamente la existencia de
una canija industria nacional, un deficiente desarrollo humano y un
altísimo nivel de desempleo.
La Ley Especial de Promoción Temporal del Desarrollo

Productivo Nacional en relación al principio de razonabilidad
La Ley especial bajo análisis -Ley Nº 27633- debe justificarse

lógica y axiológicamente en los sucesos o circunstancias que la
generan. Para su creación la doctrina exige una consonancia entre el
hecho antecedente, “creador” o motivador de la actividad
legisferante, y el consecuente derivado de aquél.
En consecuencia, la razonabilidad jurídica de dicha norma

implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relación
lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado
y el medio empleado.
Sobre este particular y aun cuando la Ley Nº 27633

efectivamente incorpore una fórmula preferente (Promoción
Temporal del Desarrollo Productivo Nacional) a favor de aquellas
empresas o industrias sujetas a la inversión nacional o extranjera y
proveedoras de bienes y servicios en el territorio de nuestro país, no
se realiza de una forma tal que pueda considerarse jurídicamente
irrazonable.
Lo expuesto se justifica por las razones siguientes:
a) La medida especial de Promoción Temporal del Desarrollo

Productivo Nacional establecida en la Ley Nº 27633 se adopta
porque, conforme a la política legislativa en materia económica
establecida por el Estado, éste prevé que a través de ella se
contribuirá a asegurar el desarrollo de la producción nacional; y, por
consiguiente, a fomentar el empleo, la riqueza nacional y el bienestar
general de la población.
b) Dicha medida especial parte del supuesto estatal de la

peculiar e inconveniente realidad económica y social del país.
c) Asimismo, se ampara en el cumplimiento de los deberes y

competencias estaduales previstas en los artículos 44, 58 y 59 de la
Constitución.
En efecto, el artículo 44 hace referencia a la promoción del

bienestar general y el desarrollo de la Nación; el artículo 58 alude a
la responsabilidad del Estado en cuanto a la orientación del
desarrollo del país y a la promoción del empleo para sus habitantes;
y el artículo 59 prescribe la obligación de estimular la creación de la
riqueza nacional.
Pese a establecerse la razonabilidad jurídica de la ley especial,

no impide la crítica al enfoque correcto o incorrecto de la política
económica que dicha medida contrae. Ello porque, evidentemente, la
constatación de la constitucionalidad de la medida adoptada no
asigna el éxito material del objetivo deseado.
La Ley Especial de Promoción Temporal del Desarrollo

Productivo Nacional en relación al principio de proporcionalidad
De otro lado, esta ley especial debe acreditar la necesaria

disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el
efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la
coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada
en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello.
La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una

proposición jurídica bicondicional; esto es, que se justifique la
asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, sólo si
guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o
circunstancias predeterminantes.
Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de

que los objetivos descritos en la Norma Fundamental puedan
lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella que,
sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro
ordenamiento, permita alcanzar los de forma acertada.
Este Colegiado estima que eso es, precisamente, lo que ocurre

con la norma impugnada. Esto supone una alternativa legítima a la
luz de las opciones descritas por la Constitución, y representa un
mecanismo aparentemente útil desde una perspectiva jurídica,
teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desarrolla
nuestra economía y dentro del contexto en el que se desenvuelve la
producción de las empresas e industrias del país.
La transitoriedad de la medida
A la pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del

medio utilizado, cabe añadir el carácter provisional de la Ley
especial. Así, según el artículo 2 de la Ley Nº 27633, la
diferenciación de trato tiene como fecha límite el 30 de junio del
2005. La característica de su provisionalidad cronológica tiene como
objeto que las restricciones contenidas en la norma impugnada no
sean asumidas como una regla general e invariable, sino que operen
durante un lapso relativamente breve, pero necesario y suficiente
para consolidar los objetivos propuestos.
Por ende, debe quedar indubitablemente claro que el trato

diferenciado no quedará institucionalizado como una medida
permanente e irrevocable, sino que estará condicionado en su
duración a un período que, además de razonable, resulte cierto o
previsible en sus límites y extensión.
En consecuencia, la imputación de violación de los alcances del

artículo 2, inciso 2 de la Constitución, deberá desestimarse.
La supuesta vulneración del derecho a la libertad de empresa y,

por conexión, de los derechos a la libertad de comercio e industria
El artículo 59 de la Constitución vigente garantiza el ejercicio

de las libertades de empresa, comercio e industria, respectivamente.
Al respecto, el Grupo Intergubernamental de Expertos en

Derecho y Política de la Competencia de las Naciones Unidas
[Ginebra: Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo (UNTAD) 2000] define a la empresa como “(...) toda
sociedad de personas, sociedad de capitales, compañía, asociación u
otra persona jurídica, independientemente de que haya sido creada o
esté controlada por particulares o por el Estado, dedicada al tráfico
mercantil, incluidas sus sucursales, filiales, sociedades participantes
en otras entidades directa o indirectamente controladas por ella”.
La expresión “empresa” alude a una actividad económica
organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y
servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la
organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el
capital y el trabajo.
Ivo S. Gagliuffi Piercechi [“Libre Competencia”: En cuadernos

Jurisprudenciales Nº 32, febrero 2004] citando a Michael Waelbrock
y Aldo Frignani, manifiesta que se trata de una “organización
unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales, que
ejerce una actividad económica con finalidad lucrativa de forma
estable e independiente”. [Tratado de Derecho Europeo de la
Competencia Tomo 1. Barcelona: Bosch, 1998].
Sucintamente, se la define como la facultad de poder elegir y

obrar, según la propia determinación, en la organización y desarrollo
de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios
La libertad de comercio se define como la capacidad

autodeterminativa para mediar entre la oferta y la demanda de
bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios
y obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las
diferencias de valores.
Es decir, implica la facultad de poder elegir y obrar en la

organización y desarrollo de una actividad ligada al intercambio de
mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de consumidores
o usuarios.
La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y

obrar, según la propia determinación, en el ámbito de la actividad
económica, para realizar un conjunto de operaciones materiales
destinadas a la obtención y/o transformación de uno o varios
productos naturales con el objeto inmediato de producción y
circulación de la riqueza.
En ese orden de ideas, se entiende por “producción” no

solamente la creación de un bien que carecía de existencia, sino
también su transformación a través de la industria que la hace apto
para satisfacer alguna necesidad humana adquiriendo, en
consecuencia, un valor económico.
La conceptualización de cada una de las libertades reseñadas

deja clara y expresa constancia de lo ajeno del contenido de la Ley
Nº 27633 con el ejercicio de dichos derechos.
Por lo expuesto, este Colegiado no constata que directa o

indirectamente la Ley Nº 27633 afecte dichos derechos
constitucionales, debiendo también desestimarse la imputación de
que se vulnera el artículo 59 de la Constitución.
La supuesta vulneración del derecho a la libre competencia
El artículo 61 de la Constitución prescribe que “El Estado

facilita y vigila la libre competencia”.
La libre competencia se define como la potestad de

coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la
producción, servicios o comercialización de productos de la misma
especie por parte de un número indeterminado de agentes
económicos.
Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la

demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes:
a) La autoderteminación de iniciativas o de acceso empresarial

a la actividad económica.
Dicho supuesto no se encuentra afectado por los alcances de la

Ley Nº 27633.
b) La audeterminación para elegir las circunstancias, modos y

formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen
de producción, etc.).
Dicho supuesto tampoco se ve quebrantado por los alcances de

la Ley Nº 27633.
c) La igualdad de los competidores ante la ley (la no

discriminación).
Dicho supuesto debe ser necesariamente concordado con el

concepto de diferenciación e igualdad real de oportunidades
anteriormente expuesto.
En consecuencia, también debe desecharse la imputación de

violación de los alcances del artículo 61 de la Constitución.
La supuesta vulneración del derecho a la igualdad de trato

entre inversionistas nacionales y extranjeros
El artículo 63 de la Constitución señala que “La inversión

nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones” [...].
La inversión puede ser definida como aquella acción mediante

la cual los agentes económicos -personas e instituciones involucradas
en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos-
realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el
propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir,
significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.
La inversión supone el acrecentamiento del capital de una

economía o en otras palabras la acumulación de capital.
Saúl A. Argeri [Diccionario de derecho comercial y de la

empresa. Buenos Aires: Astrea, 1982] acota que, según la realice el
poder público o la iniciativa particular, la inversión puede ser pública
o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte capital, puede
ser nacional o extranjera.
Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se

efectúa dentro del territorio de un Estado por agentes económicos
con domicilio en otros países.
Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país;

conlleva aportes tecnológicos, coadyuva para fomentar una más
eficiente organización empresarial y hasta traslada su know how
(conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización
de medios necesarios o aportes de información secreta, etc.).
Pues bien, en cuanto al asunto bajo análisis, es menester

puntualizar que la Ley especial lo que hace es distinguir entre
aquellas empresas postoras que son proveedoras de bienes o
servicios producidos o prestados en el territorio nacional, y aquellas
otras que no producen o brindan fuera de él.
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista

nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciación. A
mayor abundamiento, la distinción no opera en función a la calidad
de inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que producen y
proveen servicios en el interior o desde el exterior del país.
De lo que se concluye que la supuesta violación del artículo 63

de la Constitución, también debe desestimarse.
La supuesta violación del artículo 72 de la Constitución
Este dispositivo establece que la Ley puede, sólo por razones

de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y
prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y
transferencia de determinados bienes.
En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de

manera imnominada una situación de anormalidad de naturaleza
económica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o
cuando se acredita la existencia de una situación en la cual, a efectos
de lograr el control de la pluralidad de influencias que atenten
contra los fines de preservación, desarrollo y continuidad de la
Nación peruana, se adoptan en el campo económico determinadas
medidas para ayudar a superar dicha grave situación.
Al respecto, para este Colegiado, ni el país se encuentra dentro

de una situación de grave anormalidad económico-financiera ni
tampoco se perciben influencias internas o externas que pongan en
peligro la continuidad del cuerpo político. En ese contexto, tampoco
se aprecia que la Ley Nº 27633 establezca prohibiciones específicas
para la adquisición, posición, explotación o transferencia de
determinados bienes.
En razón a lo expuesto, la imputación de infracción del artículo

72 de la Constitución carece de sustento.
FALLO

Ha resuelto:
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad contra la

Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27825
(Publicada: 08-05-2004)
LIMA
GOBIERNO REGIONAL DE TACNA
En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional, en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de
Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno

Regional de Tacna contra la Segunda Disposición Transitoria y Final
de la Ley Nº 27825.
ANTECEDENTES
El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad

de la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27825,
que establece la elaboración de una nueva distribución porcentual
del Arancel Especial aplicable a las importaciones de bienes que
tienen como punto de destino la Región Tacna, alegando que ella
contraviene los artículos 192 y 193 de la Constitución. Manifiesta
que ZOFRATACNA tiene como área de constitución y funcionamiento
únicamente la Región Tacna, y no los puertos de Ilo y Matarani, los
cuales tan sólo permiten el ingreso y la salida de mercaderías, razón
por la cual la administración y distribución del arancel aplicable a la
importación de bienes que deban comercializarse en la Zona
Comercial de Tacna, son competencias de la Región Tacna. Refiere
que la creación de ZOFRATACNA tiene por propósito el desarrollo
exclusivo de la Región Tacna, no siendo objeto de la misma el
favorecimiento a otras regiones; que la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales -Ley Nº 27867- implica la
derogación de la disposición impugnada; y que, dado que la
recaudación del Arancel Especial obtenido bajo el régimen de
ZOFRATACNA, tiene su origen en la Región Tacna, resultan
irrelevantes los lugares por los que ingresa la mercadería, pues ésta
necesariamente debe tener como punto de destino la Región Tacna.
Finalmente, sostiene que si bien el inciso 20 del artículo 118 de la
Constitución dispone que es el Presidente de la República quien
regula las tarifas arancelarias, ello no implica que la distribución de
lo recaudado por su aplicación sea también función del Ejecutivo.
El apoderado del Congreso de la República contesta la

demanda manifestando que el 17% del 98% del monto recaudado por
concepto del Arancel Especial le ha correspondido a Ilo desde 1992,
en virtud del Decreto Supremo Nº 003-92-ICTI-DM, manteniéndose
ello hasta la actualidad, conforme a lo previsto en el Decreto
Supremo Nº 021-2003-MINCETUR. Afirma que del monto recaudado
por la aplicación del Arancel Especial le corresponde al Gobierno
Regional de Tacna únicamente los recursos expresamente
transferidos a éste por el Estado, y que por ello no debe entenderse
como un bien o renta propio de la Región Tacna, que el demandante
se equivoca al considerar que son bienes y rentas de los gobiernos
regionales todos los que son producidos o generados en la región;
que los tributos que tenga la región a su cargo serán los que tengan
tal condición de acuerdo con la futura Ley de Descentralización
Fiscal; que las políticas de distribución de la riqueza dirigidas por el
Gobierno Central no deben quedar libradas, exclusivamente, a la
voluntad de una región, sino que deben estar basadas en los
intereses generales de la nación; que los poderes Legislativo y
Ejecutivo han considerado no sólo los principios de equidad y
solidaridad al momento de la planificación de las políticas de
asignación de recursos y ejecución del gasto público, sino también el
principio de eficiencia para potenciar, desde una perspectiva
geopolítica, el desarrollo económico de la región sur del país, con
miras a hacerla más competitiva frente a la región comercial de
Chile; agregando que, si bien la Constitución no autoriza
expresamente al Ejecutivo la distribución de los montos recaudados
por la aplicación de aranceles, tampoco se lo prohíbe. Alega que el
espíritu de la Ley de ZOFRATACNA no es beneficiar exclusivamente
a la población de Tacna, sino a toda la región sur del país.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente considera que la Segunda Disposición

Transitoria de la Ley Nº 27825 es contraria a los artículos 192 y 193
de la Constitución, en tanto permite que se incluya al puerto de Ilo y
al CETICOS Ilo en la distribución porcentual del Arancel Especial por
la importación de mercaderías que ingresan a la Zona Comercial de
Tacna. Entiende que la Región Tacna debe administrar y distribuir el
monto total de la recaudación del referido arancel, afirmando que “la
finalidad primordial de la creación de [...] ZOFRATACNA es
contribuir al desarrollo exclusivo de la Región Tacna”.
§1. Estado unitario, descentralización y autonomía regional
2. El reconocimiento, respeto y promoción por parte del

gobierno central de la autonomía política, económica y
administrativa de los gobiernos regionales, es consubstancial al
principio reconocido en el artículo 43 de la Constitución, según el
cual el gobierno es descentralizado.
3. Conforme lo estipula el artículo 188 de la Carta

Fundamental, “[I] a descentralización es una forma de organización
democrática y constituye una política permanente de Estado, de
carácter obligatorio, que tiene por objetivo fundamental el desarrollo
integral del país”. Y es justamente atendiendo al objetivo primordial
del proceso descentralizador (el desarrollo integral del país) que es
posible reconocer los límites del mismo y, por ende, del carácter
autonómico de las distintas regiones.
El objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa
como principio informante de toda política descentralizadora, es el
reconocimiento de la unicidad e indivisibilidad del Estado.
En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno

descentralizado no son, en absoluto, conceptos contrapuestos. Por el
contrario, es la aplicación armónica de dichos principios la que
permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a
saber, “la promoción del desarrollo integral y equilibrado de la
Nación” (artículo 44 de la Constitución).
4. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar el

contenido restringido que el concepto de autonomía implica. Así, en
la sentencia recaída en el Exp. 0012-1996-Al/TC se estableció que
“[l]a autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse
con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una
estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que
está representada no sólo por el Estado sino por el ordenamiento
jurídico que rige a éste”.
§2. La política tributaria como competencia reservada al

gobierno central
5. Esta conjunción ponderada entre homogeneidad y diversidad

en la organización del Estado se proyecta hacia distintas materias
particulares, entre las que destaca la materia económica. De este
modo, aun cuando sea imprescindible reconocer ámbitos económicos
de exclusiva competencia de las regiones -tales como la aprobación
de su presupuesto, la administración de sus bienes y rentas, el
fomento del financiamiento para la ejecución de proyectos de
alcance regional, entre otros (artículo 192 de la Constitución)-,
existen otras competencias que, con el propósito de evitar resultados
disfuncionales o desintegradores, quedan reservadas al Gobierno
Central. Tal es el caso de la creación y supervisión de la política
tributaria.
En efecto, el artículo 74 de la Constitución establece que los

tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o
decreto legislativo, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo. En concordancia con ello, el inciso 20 del
artículo 118 de la Norma Fundamental estipula que corresponde al
Presidente de la República regular las tarifas arancelarias.
6. Aunque -tal como lo han advertido las partes- en ninguna de

las disposiciones citadas se precisa que la potestad de regulación
tributaria incluye la determinación del órgano público competente
para distribuir los montos que se recauden como consecuencia de la
aplicación de los tributos creados, este Colegiado considera que tal
facultad se encuentra implícitamente incluida en la potestad de
regulación tributaria, toda vez que una interpretación contraria
supondría afirmar que no existe órgano titular de dicha facultad,
quedando abierta la posibilidad de que cualquier órgano público se
arrogue la función distributiva del tributo.
En consecuencia, debe quedar claro que los poderes

Legislativo y Ejecutivo están facultados para, vía ley o decreto
legislativo, respectivamente, determinar la distribución del tributo o,
en su caso, delegar dicha facultad en algún otro órgano público, que,
desde luego, podría ser uno de los órganos de gobierno de las
regiones. Claro está que, en el caso de los aranceles o tasas, tal
facultad, para determinar su distribución o para delegar tal potestad,
queda reservada al Poder Ejecutivo, vía decreto supremo.
7. Lo expuesto hasta el momento es plenamente compatible

con lo previsto por el inciso 3 del artículo 192 de la Constitución, en
concordancia con lo establecido en su inciso 3, artículo 193, los
cuales establecen que los gobiernos regionales pueden administrar
tributos, siempre que hayan sido creados por ley a su favor. En
interpretación sistemática con el artículo 74 de la Constitución, debe
entenderse que, tratándose de aranceles o tasas, la creación de éstos
a favor de las regiones puede realizarse a través de decretos
supremos.
En buena cuenta, un gobierno regional sólo puede administrar

un tributo y, consecuentemente, determinar su distribución, siempre
que haya sido investido de tal facultad por el Congreso de la
República, vía ley, o por el Poder Ejecutivo, vía decreto legislativo o
decreto supremo, en este último caso, siempre que se trate de
aranceles o tasas.
8. Debe precisarse que la Ley de Bases de la Descentralización

Nº 27783, en su artículo 38.1, ha previsto que el Poder Ejecutivo, en
el marco de la reforma tributaria y la política de descentralización
fiscal, propondrá al Congreso, para su aprobación, los tributos
regionales cuya recaudación y administración será de cuenta directa
de los gobiernos regionales. Dichos “tributos regionales” se
encontrarán previstos en la futura y de Descentralización Fiscal.
9. Así, las cosas, debe desestimarse la alegación del

recurrente, según la cual, dado que el Arancel Especial a que hace
alusión el artículo 18 de la Ley Nº 27688, recae sobre la importación
de mercaderías que necesariamente tienen como punto de destino
final la Zona Comercial de Tacna, corresponde a la Región Tacna la
administración y distribución del monto total generado por el cobro
del referido arancel. En primer término, porque el recurrente se
equivoca al asumir que los criterios de índole territorial o geográfico
resultan determinantes para que se le asigne la administración de un
tributo, toda vez que, según ha quedado dicho, el factor principal
que debe ser tomado en cuenta por el Gobierno Central para la
asignación de tributos a los órganos descentralizados es el desarrollo
integral y equilibrado de la nación.
En segundo lugar, y fundamentalmente, porque no existe

decreto supremo alguno que haya delegado al Gobierno Regional de
Tacna la facultad de administrar la totalidad del monto recaudado
por la aplicación del Arancel Especial.
En efecto, el artículo 19 de la Ley Nº 27688, en estricta

observancia del artículo 74 de la Constitución, estipuló que “[p]or
decreto supremo [...] se establecerá el porcentaje del Arancel
Especial, su distribución y la relación de bienes susceptibles de ser
comercializados en la Zona Comercial de Tacna”. En aplicación de
dicho artículo, con fecha 3 de septiembre de 2003, se publicó el
Decreto Supremo Nº 021-2003-MINCETUR, el cual asigna el 2% de
lo recaudado al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Del
restante 98%, un 7% es asignado al Gobierno Regional de Tacna, un
39% al Proyecto Especial Tacna-Pet, un 7% al Concejo Provincial de
Tacna, un 3% al Concejo Distrital del Alto de la Alianza, un 27% al
Comité de Administración ZOFRATACNA, un 12% a la entidad
administradora del Puerto de Ilo y un 5% a la Entidad
Administradora de CETICOS Ilo.
Así, se evidencia un adecuado equilibrio en la asignación de los

porcentajes del monto recaudado por la aplicación del Arancel
Especial. De ahí que dicha distribución resulte razonable y, en tal
medida, acorde con el proceso de descentralización previsto en el
artículo 188 de la Constitución, el cual, por lo demás, tal como lo
establece la misma norma, debe realizarse de manera gradual y
progresiva.
§3. Los principios de solidaridad y de colaboración en el

proceso de descentralización
10. Finalmente, el demandante sostiene que la administración

exclusiva del Arancel Especial por parte del Gobierno Regional de
Tacna surge del tenor del artículo 1 de la Ley Nº 27688, el cual
declara de interés nacional el desarrollo de la Zona Franca de Tacna,
con la finalidad de contribuir al desarrollo socioeconómico sostenible
del departamento de Tacna.
11. Empero, una cosa es que el desarrollo de la Zona Franca de

Tacna, con las inversiones privadas, el desarrollo comercial y,
principalmente, las exoneraciones tributarias que ello supone, tenga
por finalidad contribuir al desarrollo del departamento tacneño, y
otra muy distinta, que de ello se colija la potestad “exclusiva” del
Gobierno Regional de Tacna en la administración del Arancel
Especial sobre la importación de bienes que tengan dicho destino.
Esta última percepción es contraria al principio de solidaridad
y colaboración que debe inspirar todo proceso descentralizador, y
que se encuentra implícito en el artículo 188 de la Constitución.
El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable

mutatis mutandis a la presente causa, ha manifestado que el
principio de solidaridad “no es sino un factor de equilibrio entre la
autonomía de las [...] regiones y la indisoluble unidad de la Nación.
[...] [S]u salvaguardia se encomienda al Estado, que ha de velar por
el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre
las diversas partes del territorio.” (STC 135/1992, FJ 7)
12. Dicho principio de solidaridad y colaboración, aplicado al

caso, determina que el desarrollo de la Zona Comercial de Tacna, en
la medida de lo posible, deba significar, a su vez, el progreso de otros
gobiernos regionales, máxime si éstos coadyuvan en el crecimiento
económico de aquel núcleo comercial. Tal es el caso de los Gobiernos
Regionales de Moquegua y Arequipa, los cuales, a través de sus
puertos de Ilo y Matarani, respectivamente, contribuyen al ingreso
de mercancías hacia el territorio del Gobierno Regional de Tacna, ya
que éste no cuenta con puertos.
13. Tal como correctamente lo ha referido el apoderado del

Congreso de la República, la creación de una zona franca en Tacna,
esto es, de una parte del territorio nacional inafecta a los tributos
aduaneros normales y sometida más bien a tributos
excepcionalmente reducidos, antes que la potenciación de un
gobierno regional en particular, tiene por propósito promover el
desarrollo económico integral de la zona sur del país, haciéndola más
competitiva frente a la región comercial de los países fronterizos. De
ahí que los gobiernos regionales del sur deban atender este
propósito en forma solidaria y colaboracionista, comprendiendo que
el progreso de cada uno en este rubro, importa, por acción refleja, el
progreso de los demás. Tal es, en general, la ratio solidaria que
inspira el proceso de descentralización emprendido por el Estado y
que el Tribunal Constitucional encuentra proyectado en la Ley Nº
27688 y su modificatoria, Ley Nº 27825.

las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y
su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

contra la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº
27825. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el
Diario Oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAVIER ALVA

ORLANDINI
No obstante concordar con los fundamentos y la parte

resolutiva de esta sentencia, y con la consideración de siempre a mis
distinguidos colegas, estimo pertinente expresar lo siguiente:
Tacna es la ciudad precursora en la historia de los movimientos

emancipadores en el Perú. En ella tuvieron lugar las primeras
insurrecciones que tomaron las armas contra los realistas, entre
ellas, las de Zela y Paillardelli.
La historia refleja que la guerra con Chile y sus trágicas

consecuencias destacaron el protagonismo de los tacneños. El
departamento de Tacna fue ocupado por los invasores del sur a partir
de 1,884, merced al discutido Tratado de Ancón, habiendo, por cerca
de 50 años, permanecido ocupado por fuerzas extranjeras que
trataron de inculcar su nacionalidad a los peruanos residentes en
dicha ciudad; sin embargo y pese a ello, primó la convicción nacional
de incorporarse nuevamente a nuestro territorio, hecho que
posibilitó que, tras ese cautiverio, Tacna volviera al seno de la Patria.
Tacna fue declarada “Heroica Ciudad” por el Congreso

Constituyente el 21 de mayo de 1821, “por sus servicios distinguidos
a la causa de la independencia, que han recomendado su patriotismo
de un modo singular”.
Estos hechos relevantes de nuestra historia republicana deben

necesariamente ser considerados para poder alcanzar, de una
manera equitativa y consecuente, el objetivo primordial del proceso
de descentralización que se está forjando en nuestro país que, sin
lugar a dudas, permitirá también el desarrollo integral y equilibrado
que proclama el artículo 44 de la Constitución Política del Perú.
En tal sentido, si bien el proceso descentralizador debe tener

límites debido a la unicidad e indivisibilidad del Estado, estos límites
deben reparar en los hechos históricos de nuestra Nación para, de
ese modo, fundamentándose en la justicia como uno de los deberes
primordiales del Estado, garantizar la conciencia cívica e identidad
de nuestros compatriotas.
Finalmente, como bien se señala en el Fundamento Nº 4 de la

sentencia expedida en autos, la Ley Nº 27783, De Bases de la
Descentralización, en su artículo 38.1, ya ha previsto que el Poder
Ejecutivo, en el marco de su política de descentralización fiscal,
proponga, para su aprobación por el Congreso de la República, los
tributos regionales a incorporarse en la “Ley de Descentralización
Fiscal”, cuya recaudación y administración, será destinada a los
propios gobiernos regionales, con la consecuente potestad de
exclusividad que, en muchos casos, reclaman los gobiernos
regionales o locales, estoy seguro con un afán y propósito de
beneficiar a sus conciudadanos permitiendo el acceso a mayores
niveles de desarrollo y una mejor distribución de los recursos del
Estado.
Sr.
JAVIER ALVA ORLANDINI
FUNDAMENTOS DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA

REVOREDO MARSANO
Aun cuando concuerdo con el fallo de la sentencia, con el

debido respeto por la opinión de mis honorables colegas, discrepo de
determinados aspectos expresados en los fundamentos Nºs. 6 y 7,
por las razones que a continuación expongo:
1. El segundo párrafo del fundamento Nº 6 concluye afirmando

que “(...) los Poderes Legislativo y Ejecutivo, son los facultados para,
vía ley o decreto legislativo, respectivamente, determinar la
distribución del tributo o, en su caso delegar dicha facultad en algún
otro órgano público (...)”. Por su parte, en el segundo párrafo del
fundamento Nº 7, se afirma que “(...) un gobierno regional sólo
puede administrar un tributo, y, consecuentemente, determinar su
distribución, siempre que haya sido investido de tal facultad por el
Congreso de la República, vía ley, o por el Poder Ejecutivo, vía
decreto legislativo o decreto supremo en el caso de aranceles o
tasas”.
2. Considero que tales aseveraciones parten de la errónea

premisa de confundir la determinación del órgano (u órganos)
beneficiario del tributo, es decir, aquél a favor del cual se ha creado,
con la disposición, destino o distribución de éste.
En el artículo 74 de la Constitución queda claramente

establecido que son los Poderes Ejecutivo y Legislativo, los órganos
estatales que, vía ley, decreto legislativo o decreto supremo
(dependiendo del tributo de que se trate), están facultados para
determinar qué órganos son los beneficiarios de la creación del
tributo. Tal facultad es indelegable. Aun cuando conviene destacar
que el propio artículo 74 de la Constitución otorga a los gobiernos
locales la potestad de crear, modificar y suprimir contribuciones y
tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites
que señala la ley.
Pero asunto sustancialmente distinto es la facultad de
“distribuir” los montos recaudados como consecuencia de la
aplicación del tributo a los contribuyentes. En tal supuesto salimos
de la esfera tributaria para ingresar a un tema de manejo
presupuestal o de hacienda, en el que los gobiernos regionales gozan
de plena autonomía, pero no como consecuencia de alguna
competencia delegada por los Poderes Legislativo o Ejecutivo, sino
por imperio de la propia Carta Fundamental, cuando en el inciso 3 de
su artículo 192, concordante con el inciso 3 de su artículo 193,
establece que los gobiernos regionales son competentes para
administrar los tributos creados por ley a su favor. Entendiendo que
el término “administración” implica no sólo las facultades de
recaudación, determinación y sanción, sino también de distribución
de lo recaudado, con sujeción a la norma presupuestal
correspondiente.
Así, a manera de ejemplo, si un tributo es creado a favor de un

solo órgano público, éste se encontrará facultado para administrar la
totalidad de los montos recaudados como consecuencia de su
aplicación. Mientras que si dicho tributo es creado a favor de
distintos órganos, a cada uno de ellos corresponderá la
administración del porcentaje previamente determinado por el
Gobierno Central.
3. Por ello, y a modo de conclusión, considero que la Sentencia

debió diferenciar claramente en los fundamentos Nºs. 6 y 7, que
cuando nos referimos al nivel de creación y determinación del
beneficiario de un tributo, lógicamente debemos admitir que sólo
están facultados para ello los Poderes Legislativo y Ejecutivo; sin
embargo, una vez creado el tributo a favor de un órgano público (un
gobierno regional para efectos del caso), corresponde a éste su
distribución, en ejercicio de su autonomía y con sujeción a su
presupuesto.
Sra.
REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE

ROCA
Sin disentir de la presente Sentencia, con el debido respeto por

la opinión de mis distinguidos colegas, debo dejar constancia, sin
embargo, de una pequeña discrepancia respecto del segundo párrafo
de su FUNDAMENTO 7., pues, a mi criterio, los gobiernos regionales
sí tienen pleno derecho para administrar y distribuir los tributos que
les correspondan, a menos que, en el acto de su creación, se
impongan ya las fórmulas respectivas. En suma, el matiz de la
discrepancia radica en que, a mi juicio, no es que requieran, los
gobiernos regionales, para distribuir y administrar los tributos que
les toquen, de especiales autorizaciones; sino, antes bien, que
mientras no existan expresas limitaciones en contrario, ellos sí están
facultados para hacerlo.
SR.
AGUIRRE ROCA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra la segunda parte del Inc. f) del Artículo 15 y la Sexta
Disposición Final de la Ley Nº 27785
(Publicada: 27-05-2004)
LIMA
FISCAL DE LA NACIÓN
En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2003, reunido el

Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la

Nación, doña Nelly Calderón Navarro, contra la segunda parte del
inciso f) del artículo 15 y la Sexta Disposición Final de la Ley Nº
27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de agosto de 2003, se interpone la presente acción

de inconstitucionalidad contra la segunda parte del inciso f) del
artículo 15 y la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 27785, Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República. A juicio de la demandante, el inciso f) del artículo 15 de la
Ley impugnada es inconstitucional, pues afecta la autonomía del
Ministerio Público. Alega que dicha disposición crea un “caos
jurídico y duplicidad de funciones”, pues si el Ministerio Público
decidiera intervenir en una acción de control a cargo de la
Contraloría General de la República, ya no podría intervenir
posteriormente, dificultándose el ejercicio de su atribución
constitucional de investigar los delitos y su condición de titular de la
acción penal.
Aduce que la Sexta Disposición Final de la Ley afecta la

autonomía e independencia del Ministerio Público, pues le ordena
asignar una Fiscalía Provincial ad hoc para el control gubernamental
que estará a cargo de la Contraloría General de la República.
Considera que es potestad exclusiva del Ministerio Público la
creación o supresión de fiscalías especializadas, y que los poderes
Legislativo y Ejecutivo carecen de facultades para intervenir en la
actividad del Ministerio Público.

demanda y solicita que se la declare infundada, pues, a su juicio, la
demandante ha efectuado una interpretación errada de las normas
impugnadas, llegando a la equivocada conclusión de que son
inconstitucionales. Sostiene que si bien el Ministerio Público goza de
autonomía, ésta no significa autarquía funcional, de modo que el
legislador “(...) en ejercicio de sus atribuciones, y haciendo uso del
medio idóneo para ello, ha considerado que el Ministerio Público
coopere de manera oportuna y eficaz con la labor de control que
ejerce la Contraloría General”. Alega, asimismo, que la participación
del Ministerio Público en el sistema nacional de control “(...) no es en
calidad de ente subordinado, sino más bien como coadyuvante de la
labor general de control, entendida en un sentido amplio y dentro de
un esquema destinado a proveer eficiencia en la investigación de
determinados delitos cometidos en agravio del Estado, manteniendo
plenamente el fiscal la titularidad de la acción penal y demás
atribuciones del Ministerio Público”.
Por otro lado, refiere que las disposiciones impugnadas “(...) no

limitan las atribuciones del Ministerio Público, ya que dicho órgano
es quien conduce, desde el inicio, la investigación del delito, aun
cuando actúe paralelamente con una acción de control en ejecución,
de acuerdo con las atribuciones que la Constitución Política y su Ley
Orgánica le han asignado”. A su juicio, con dichas disposiciones se
brinda “sustento normativo para que el propio Ministerio Público, a
través de los mecanismos que estime pertinentes, y siempre dentro
de la autonomía e independencia que su propia Ley Orgánica regula,
cree una Fiscalía Provincial Ad Hoc que permita cooperar con el
control gubernamental”.
Finalmente, alega que no es exacto que se vulnere la

autonomía del Ministerio Público, dado que “El Congreso de la
República es el Poder del Estado competente para dictar la Ley
Orgánica del Ministerio Público, así como para modificarla o
derogarla mediante otra ley orgánica. En este sentido es
precisamente mediante una ley orgánica que se ha establecido la
coordinación de instituciones autónomas como la Contraloría
General de la República y el Ministerio Público”.
Realizada la vista en audiencia pública, la causa quedó
expedita para la emisión de la sentencia.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
1. Se ha interpuesto acción de inconstitucionalidad contra la

segunda parte del inciso f) del artículo 15 y la Sexta Disposición
Final de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República.
El inciso f) del artículo 15 de la Ley Nº 27785, declara que:
“(...) En el caso de que los informes generados de una acción

de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la
Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o
indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación
de pericias contables”.
En tanto que la Sexta Disposición Final de la misma Ley

expresa que:
“La Policía Nacional asignará personal a fin de conformar la

Policía Adscrita a la Contraloría General, y el Ministerio Público
asignará una Fiscalía Provincial Ad Hoc, para que, en forma
conjunta, participen coadyuvando al mejor cumplimiento del control
gubernamental.
Asimismo, cualquier entidad sujeta a control por el Sistema

deberá prestar la ayuda requerida por la Contraloría General, bajo
responsabilidad del Titular”.
§2. Inciso f) del artículo 15 de la Ley Nº 27785
2. A juicio de la demandante, el inciso f) del artículo 15 de la

Ley Nº 27785 es inconstitucional porque establece que “(...) no
corresponderá iniciar investigación sobre presunta comisión de
delito en los casos en donde se haya emitido informe derivado de
acciones de control donde haya intervenido el Ministerio Público”
(por lo que) “la denuncia que se formule, dejaría de ser prueba
constituida”. Considera que dicha disposición “(...) bajo el criterio
que el Ministerio Público ya ha intervenido, impid(e) que éste realice
sus investigaciones, de conformidad con las atribuciones que le
confiere nuestra Carta Magna, una vez que se formule la denuncia
(...)”, lo que lesionaría la autonomía que la Constitución reconoce al
Ministerio Público.
3. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En
efecto, la expresión “no corresponderá abrir investigación policial o
de pericias contables” -“en el caso de que los informes generados de
una acción de control cuenten con la participación del Ministerio
Público y/o la Policía Nacional”-, es un mandato legal que debe
entenderse como circunscrito al ejercicio de las atribuciones de los
órganos que forman parte del Sistema Nacional de Control.
Es decir, la interpretación que se efectúe de la segunda parte

del inciso f) del artículo 15 de la Ley Nº 27785 no puede realizarse
de manera asistemática, aislada o descontextualizada, sino dentro
del sentido del conjunto en el que la disposición está inserta. Así, si
mediante dicha disposición se regula una de las atribuciones del
Sistema Nacional de Control, cuyo ámbito de actuación sólo
“comprende todas las actividades y acciones en los campos
administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades
y alcanza al personal que presta servicios en ellas [Art. 12 de la Ley
Nº 27785]”, no es pertinente extraer de allí un sentido interpretativo
que trascienda ese ámbito de actuación.
De modo que cuando el dispositivo impugnado establece que

“(...) En el caso de que los informes generados de una acción de
control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la
Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o
de pericias contables”, no puede ni debe entenderse como que
aquella presencia [la del Ministerio Público o la de la Policía
Nacional, o ambas conjuntamente], impedirá posteriormente que el
Ministerio Público profundice o realice nuevas investigaciones, y
menos, por supuesto, que ejerza la titularidad de la acción penal.
La restricción impugnada, de la cual se aduce que es violatoria

de la autonomía del Ministerio Público, no tiene como propósito
obstruir el ejercicio de las atribuciones de este último órgano
constitucional, sino, como antes se ha dicho, regular el ejercicio de
las atribuciones de los órganos que forman parte del Sistema
Nacional de Control.
Tampoco dicha disposición limita la atribución del Ministerio

Público para iniciar las investigaciones de oficio que pudieran
corresponder. La participación del Ministerio Público, a través de su
Fiscalía ad hoc, a la que se refiere la otra disposición impugnada,
debe entenderse como coadyuvante para el mejor control de la
administración pública. Y ello con absoluta independencia de que,
advertida la comisión de un eventual ilícito penal, la investigación y
titularidad de la acción penal corresponda -como es, y debe ser, por
otra parte- al Ministerio Público, conforme se expresa en el inciso 4)
Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera que
debe desestimarse este extremo de la pretensión.
§3. Sexta Disposición Final de la Ley Nº 27785
4. Aunque se ha demandado, in toto, la inconstitucionalidad de

la Sexta Disposición Final de la misma Ley Nº 27785, de una lectura
de las objeciones respectivas se desprende que la impugnación sólo
alcanza a una parte de dicha disposición; en concreto, a la que
establece que “(...) el Ministerio Público asignará una Fiscalía Ad
Hoc, para que en forma conjunta participe coadyuvando al mejor
cumplimiento del control gubernamental”.
5. A juicio de la demandante, esta fracción dispositiva es

inconstitucional porque, con tal asignación, el control gubernamental
quedaría exclusiva y excluyentemente, a cargo de la Contraloría
General de la República. Y agrega que con ella, “(...) se pretende
incorporar... una Fiscalía Provincial a cargo de la Contraloría General
de la República para que participe en sus acciones de control...”, lo
que “atenta contra la autonomía e independencia del Ministerio
Público, puesto que es potestad exclusiva determinar la creación o
supresión de fiscalías especializadas”.
6. El Tribunal Constitucional no comparte los criterios argüidos

en la demanda. En primer lugar, cuando se establece que “el
Ministerio Público asignará una Fiscalía Provincial ad hoc para que
en forma conjunta participen coadyuvando el mejor cumplimiento del
control gubernamental”, no se está “incorporando” una Fiscalía
Provincial, como una dependencia orgánica, a la Contraloría General
de la República. El verbo “asignar”, en la acepción utilizada por el
legislador, y a criterio interpretativo de este Colegiado, significa que
el Ministerio Público designará, fijará y, en su caso, nombrará una
Fiscalía ad hoc, para que la labor del control gubernamental se
optimice.
Precisamente porque se encarga al Ministerio Público la

designación o fijación de esa Fiscalía ad hoc, ésta, orgánica y
funcionalmente, es y debe considerarse como parte del órgano
constitucional denominado Ministerio Público.
7. En segundo lugar, como se ha sostenido en la contestación

de la demanda, si el Poder Legislativo es competente para dictar la
ley orgánica que regula la estructura y el funcionamiento del
Ministerio Público (artículo 106 de la Constitución), es claro que
también puede disponer la creación, en el seno del Ministerio
Público, de una Fiscalía Especializada en el control gubernamental,
sin que por ello se afecte la garantía institucional de la autonomía de
dicho órgano constitucional.
Finalmente, el Tribunal Constitucional tampoco considera que
la creación de una Fiscalía ad hoc para que participe en las labores
de control gubernamental termine “despojando” al Ministerio
Público “de su atribución de titular de la acción penal”. Ello porque
no es el Ministerio Público, en cuanto órgano constitucional, el que
resultaría afectado en el ejercicio de la titularidad de la acción penal,
dado que la atribución señalada a esta Fiscalía ad hoc, es una
adicional a la que se tiene establecida en la Ley Orgánica del
Ministerio Público. De modo que la participación coadyuvante de la
Fiscalía ad hoc en la labor de control gubernamental no le impedirá
ejercer la titularidad de la acción penal. A juicio de este Colegiado, la
disposición impugnada no importa una eventual cercenación de esta
atribución constitucionalmente garantizada del Ministerio Público
(Art. 159, inciso 5), sino que constituye, antes bien, una participación
conjunta destinada a optimizar el control de la actividad
gubernamental. Así, en los casos en los que las labores de control
detecten la comisión de un ilícito penal, queda en cabeza del
Ministerio Público ejercer la acción penal, como antes se ha dicho.
Por tanto, este extremo de la pretensión también debe

desestimarse.

su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta contra el artículo 15 inciso f) y la Sexta Disposición Final
de la Ley Nº 27785. Dispone la notificación a las partes, su
publicación en el Diario Oficial El Peruano y el archivamiento de los
actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VOTO SINGULAR DEL SEÑOR MAGISTRADO

DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN
No comparto, respetuosamente, los fundamentos esgrimidos en

la sentencia de autos por mis honorables colegas en mayoría, pues
considero que la demanda debe ser estimada, por ello formulo este
voto singular aduciendo las razones siguientes:
1. La accionante interpone acción de inconstitucionalidad
contra la segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley Nº
27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, y su Sexta Disposición Final, alegando que
ellas contravienen la autonomía del Ministerio Público y sus
prerrogativas, concedidas y consagradas en la Constitución.
2. En efecto, las normas cuestionadas vulneran los artículos

158 y 159 incisos 1), 4) y 5) de la Constitución Política del Perú, que
concedan al Ministerio Público autonomía sin restricción alguna, es
decir, independencia interna y externa en el ejercicio de la función
fiscal, estableciendo que esta es ejercida por los Fiscales de manera
independiente, según su propio criterio y en la forma que estimen
más arreglada a los fines de la institución (artículo 5 del Decreto
Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público).
3. De otro lado, la Sexta Disposición Final precisa “[...] que el

Ministerio Público asigne una Fiscalía Provincial Ad hoc para el
control gubernamental”, lo que significa que se pretende incorporar,
vía asignación, una Fiscalía Provincial a cargo de la Contraloría para
que participe en sus acciones de control, contraviniendo la potestad
exclusiva del Ministerio Público de determinar la creación o
supresión de Fiscalías Especializadas.
4. La segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley Nº

27785 dispone “[...] que no corresponderá iniciar investigación sobre
presunta comisión de delito en los casos en que se haya emitido
informe derivado de acciones de control donde haya participado el
Ministerio Público”. Conforme a ello: a) se limita la atribución
constitucional del Ministerio Público de iniciar investigaciones de
oficio; b) Se impide su intervención en casos de comisión de delito
cuando haya emitido informe derivado de acciones de control con
participación de la Fiscalía Provincial ad hoc, razón por la cual la
denuncia que se formule dejaría de ser prueba preconstituida, y c)
bajo el criterio de que la Fiscalía ad hoc ya participó, se impide al
Ministerio Público que realice sus investigaciones conforme a las
atribuciones que le confiere la Constitución, una vez que se formule
la denuncia.
5. Es importante destacar que la emplazada está de acuerdo

con la inconstitucionalidad que se plantea -según se desprende de la
página 39 del escrito de contestación-, pero considera que puede
haber una interpretación constitucional a través de una sentencia
interpretativa que establezca el correcto sentido constitucional de
las normas en cuestión.
6. Por consiguiente, las normas cuestionadas deben ser

expulsadas del ordenamiento legal por su manifiesta
inconstitucionalidad, más aún si el Ministerio Público no está
sometido y menos aún tiene relación de dependencia con ninguno de
los poderes del Estado, por lo que no cabe que éstos controlen,
dirijan, interfieran o intervengan en su actividad, como lo hacen las
normas que se cuestionan en esta demanda. Al Ministerio Público no
sólo se lo subordina al disponerse la creación de una Fiscalía ad hoc,
sino también se lo relega al extremo de considerarlo una entidad
coadyuvante, despojándolo de su atribución constitucional de titular
de la acción penal.,
Por los fundamentos expuestos, mi voto es por que se declare

FUNDADA la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales la
segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley Nº 27785,
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, y su Sexta Disposición Final.
SR.
Declaran inconstitucional la Ordenanza Municipal Nº 003-MDM-

2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machu Picchu,
sobre otorgamiento de concesión de rutas
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE URUBAMBA
(Publicada: 19-06-2004)
En Lima, a los 4 días del mes de mayo de 2004, reunido el

Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados
Aguirre Roca y Revoredo Marsano.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal

Nº 003/MDM/2003. de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la
Municipalidad Distrital de Machupicchu.
ANTECEDENTES
Don Eduardo Guevara Camara, alcalde de la Municipalidad

Provincial de Urubamba, promueve conflicto de competencia contra
la Municipalidad Distrital de Machu Picchu, por haber expedido la
Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de
2003 que a su juicio, es inconstitucional, puesto que otorga
concesión de rutas de transporte público, lo que, según actual Ley
Orgánica de Municipalidades, Nº 27972 y la Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre, Nº 27181, es competencia de las
municipalidades provinciales.
Alega que la Ordenanza cuestionada resolvió declarar de

administración directa de la Municipalidad Distrital de Machupicchu
el camino vecinal rural carrozable (sic) Machu Picchu Pueblo-Puente
Ruinas-Machu Picchu Santuario, atribuyéndose la competencia para
otorgar autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que
importen el uso del mencionado camino. Para tal efecto, se basó en
los artículos 194 y 195 de la Constitución Política, que establecen la
autonomía de las municipalidades y su competencia en la regulación
de servicios como el transporte colectivo; el artículo 65, inciso 4), de
la derogada Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades, que otorga
a las municipalidades la competencia para organizar la
infraestructura básica de apoyo al transporte, entre otros; el artículo
11, inciso 2), de la Ley Nº 27181, General de Transporte y Tránsito
Terrestre, que declara que los gobiernos locales emiten las normas
complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales
dentro de su respectivo ámbito territorial; y el artículo 8 de la Ley Nº
27783, de Bases de la Descentralización, que regula la autonomía de
los gobiernos nacional, regional y local; normas que, considera,
fueron interpretadas por la emplazada de manera “parcializada”,
desconociendo que el artículo 17 de la mencionada Ley Nº 27181
precisa que las municipalidades provinciales son competentes para
administrar los servicios de transporte; y que los artículos 33 y 81 de
la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, otorgaron a las
municipalidades provinciales las funciones específicas y exclusivas
para regular el transporte público.
Asimismo, aduce que la Ordenanza cuestionada se fundamenta,

erróneamente, en el principio de subsidiariedad, el mismo que debe
considerarse inaplicable al presente caso, toda vez que, como ya se
ha mencionado, existen leyes específicas que regulan la competencia
en materia de otorgamiento de concesiones de transporte público;
añadiendo que dicha Ordenanza es inconstitucional por la forma,
pues no fue publicada en el respectivo diario judicial, de conformidad
con el artículo 112 de la Ley Nº 23853, vigente al momento de
expedirse, que ordena que las ordenanzas emitidas por las
municipalidades que no se encuentren en la capital de la República,
deberán ser publicadas en los diarios judiciales de los respectivos
distritos judiciales.
El Tribunal Constitucional, con fecha 1 de agosto de 2003,

resolvió admitir la demanda como acción de inconstitucionalidad, de
acuerdo con el artículo 48 de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC), toda vez que el conflicto versa sobre una
competencia expresada en una norma con rango de ley, y ordenó,
consecuentemente, el traslado de la demanda a la Municipalidad
Distrital de Machu Picchu.
La Municipalidad emplazada deduce la excepción de

prescripción de la acción, alegando que desde el 10 de enero de
2003, fecha en que se dictó la Ordenanza Nº 003/MDM/2003, hasta
el 15 de julio del mismo año, fecha en que se interpuso la demanda,
había transcurrido en exceso el plazo de 6 meses que señala el
artículo 26 de la LOTC, y, solicita que la demanda sea declarada
improcedente. Sin perjuicio de la excepción planteada, contesta la
demanda negándola y contradiciéndola, afirmando que la Ordenanza
cuestionada se dictó cuando se encontraba vigente la Ley Nº 23853,
Orgánica de Municipalidades, que, en su artículo 71, facultaba a los
municipios distritales a sostener y supervigilar servicios públicos
esenciales para la comunidad, tales como los caminos vecinales
carrozables, añadiendo que la demandada ha realizado, en forma
exclusiva, los trabajos de sostenimiento, mantenimiento y cuidado de
la mencionada “trocha carrozable”, por lo que, conforme al principio
de subsidiariedad enunciado en el artículo V del Título Preliminar de
la actual Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, y en los
artículos 4, parágrafo f), y 14, inciso a), de la Ley Nº 27783, de Bases
de la Descentralización, le corresponde la competencia; y agrega
que, respecto de la falta de publicación de la Ordenanza Nº
003/MDM/2003, debido a la escasez de recursos económicos, las
ordenanzas municipales se han venido publicando en las vitrinas del
municipio, así como mediante bandos y carteles, lo que resulta
conforme con lo establecido por el artículo 112 de la Ley Nº 23853,
en tanto que al no ser capital del distrito judicial, no le era exigible
otro tipo de publicación.
Realizada la audiencia pública, los autos han quedado

expeditos para sentencia.
FUNDAMENTOS
I. Sobre la excepción de prescripción de la acción
1. La excepción de prescripción de la acción deducida por la

emplazada debe ser desestimada, toda vez que la demanda fue
interpuesta dentro del plazo de 6 años previsto en el artículo 26 de la
Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, modificada por
el artículo único de la Ley Nº 27780.
II. Delimitación del petitorio
2. Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en

determinar cuál es la norma constitucional que se considera
vulnerada, del tenor de la misma es posible deducir que sería el
artículo 194, modificado por la Ley Nº 27680, que establece que los
gobiernos locales tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia, y el artículo 195,
inciso 8), que agrega que los gobiernos locales son competentes para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias, tales
como transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme a ley. En
efecto, si bien el demandante alega que la Ordenanza Municipal Nº
003/MDM/2003 fue dictada por la demandada en contravención de
las Leyes Nºs. 27972, Orgánica de Municipalidades, y 27181, Ley
General de Transporte y Tránsito Terrestre, que le otorgarían la
competencia en la concesión de los servicios de transporte público,
lo cierto es que, en el fondo, el demandante está cuestionando las
facultades de la demandada para expedir la Ordenanza Municipal Nº
003/MDM/2003, mediante la que se adjudica la competencia en el
otorgamiento de las autorizaciones, permisos, concesiones u otros
conceptos que importen el uso de la vía Machu Picchu Pueblo-Puente
Ruinas-Machu Picchu Santuario.
Consecuentemente, en el presente caso ha de analizarse, en

primer lugar, la alegada inconstitucionalidad formal de la norma
cuestionada; en segundo lugar, los alcances de la garantía
institucional de la autonomía municipal y la del principio de
subsidiariedad, toda vez que la emplazada afirma haber expedido la
ordenanza impugnada basándose en su autonomía, y por ser el
órgano más cercano a la mencionada vía; para, finalmente,
examinarse y evaluarse el principio de competencia jurisdiccional a
fin de determinar en qué medida la demandada tenía competencia
para dictar la norma impugnada.
III. Publicación de la Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003
3. El demandante no sólo ha cuestionado la constitucionalidad

de la Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003 desde un punto vista
material, sino también desde uno formal, alegando que la norma
cuestionada no fue publicada conforme a ley, afirmación que es
rechazada por la emplazada en su contestación de la demanda.
4. Al respecto, debe precisarse que el inciso 3) del artículo 113

de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades, vigente al
momento de expedirse la Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003,
ordenaba que las ordenanzas municipales se publicaran “Mediante
bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en
locales municipales, en todas las demás circunscripciones que no
sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la autoridad judicial
respectiva”. En autos se observan documentos expedidos por
diferentes autoridades del distrito de Machu Picchu, entre ellas el
Juez de Paz, quienes dejan expresa constancia de que la Ordenanza
Municipal Nº 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003, fue
publicada en los lugares exigidos por ley. Por tanto, la norma
cuestionada no es inconstitucional por la forma, al haber sido
publicada conforme al procedimiento respectivo.
IV. El principio de unidad del Estado y la garantía institucional

de la autonomía municipal
5. El principio de unidad del Estado se encuentra consagrado

tanto en el artículo 43 de la Constitución Política, que declara “(...) El
Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo,
descentralizado y se organiza según el principio de separación de
poderes”; como en el artículo 189, modificado por la Ley Nº 27680,
de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre
Descentralización, que reza: “El territorio de la República está
integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza
el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que
establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e
integridad del Estado y de la Nación” (subrayado agregado)
Por su parte, la garantía institucional de la autonomía

municipal aparece en el artículo 194 de la Constitución Política,
modificado por la Ley Nº 27680, que dice: “Las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su
competencia (...)”.
6. A través del concepto de garantía institucional, la doctrina y

jurisprudencia comparadas aluden a la constitucionalización de
ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del
ordenamiento jurídico. Es el caso de la autonomía municipal, por
medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de
los gobiernos locales de cara a la actuación de otros órganos del
Estado, de manera tal que la institución se mantenga «en términos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social de cada tiempo y lugar», imagen que se identifica con el
núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que
debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
entre otros [Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local.
Aranzadi, España, Cuarta edición, 1999.pp.55-56].
La autonomía, en abstracto, puede entenderse como “(...) la

libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se
manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia
acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la
protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de
los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada
satisfacción de los propios intereses” [Costantino Mortati, Istituzioni
di diritto pubblico, 9a ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. pp.823]
En el caso de la autonomía municipal, como refiere Luciano
Parejo Alfonso, se “(...) hace referencia a una Administración cuyos
objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios
destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que
supone una técnica de organización jurídico-política al servicio de
una división vertical del poder (la autoadministración permite
descargar de tareas a la instancia administrativa superior
correspondiente) y del principio democrático, al ser un modo de
conectar la sociedad con el Estado” [Luciano Parejo Alfonso. “La
autonomía local en la Constitución”, en Tratado de Derecho
Municipal, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp.26].
7. Por ello, frente a la diversidad de significados y contenidos

de la garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse
en consideración, principalmente, los siguientes: a) contenido
subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las
municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía,
esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que
interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la
autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades
en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como
ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones
públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado
de libertad e independencia que caracteriza la posición de la
actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias
superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la
autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990,
pp. 256-257].
8. Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, los

gobiernos locales, provinciales y distritales poseen autonomía, no
puede olvidarse que éstos forman parte de un ordenamiento
presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben
respetar las reglas inherentes al principio de «lealtad
constitucional», que impone a cada sujeto institucional el deber de
ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos
que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles
constitucionales.
9. Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha

sostenido que “(...) Ante todo, resulta claro que la autonomía hace
referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía
-y aún este poder tiene límites-, y dado que cada organización
territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso
el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es
precisamente dentro de este donde alcanza su verdadero sentido”
[STC 4/1981].
De este modo, la consagración de la autonomía municipal no

debe ser entendida como un modo de favorecer tendencias
centrífugas o particularístas, sino como un elemento básico en el
proceso de descentralización que se viene implementando, el mismo
que tiene por objetivo fundamental el desarrollo integral del país
(artículo 188 de la Constitución).
De ahí que, en materia de descentralización, existan tres retos

fundamentales: a) garantizar la autonomía; b) asegurar la unidad del
ordenamiento, y c) favorecer la integración y el dinamismo del
sistema.
En este sentido, como lo ha sostenido este Colegiado en la STC

0007-2001-Al/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza el
funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los
ámbitos administrativos, económicos y políticos (entre ellos los
legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los
asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo,
la autonomía no debe confundirse con autarquía o autosuficiencia,
puesto que es atribuida y limitada por el propio ordenamiento
jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de
alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculación
parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el
que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”.
De modo que la “capacidad para regirse mediante normas y

actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que
constitucionalmente e hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no
quiere decir que cada una de éstas pueda ejercerse, siempre y en
todos los casos, con idéntica intensidad. Es constitucionalmente lícito
modularlas en función del tipo de interés respectivo. La Constitución
garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual
magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses
supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que
graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden
también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos
estatales”.
En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal

no puede contraponerse, en ningún caso, al principio de unidad del
Estado, porque si bien este da vida a sub-ordenamientos que no
deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general,
resultan necesarios para obtener la integración política de las
comunidades locales en el Estado.
10. En el presente caso, al dictar la ordenanza cuestionada, la

municipalidad demandada se fundamentó en las siguientes normas:
a) la autonomía municipal reconocida en el artículo 194 de la
Constitución; b) las facultades otorgadas a las municipalidades por el
artículo 195, incisos 3, 5, 6 y 8, de la norma fundamental, para
administrar sus bienes y rentas; para organizar, reglamentar y
administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad; para
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones; y
para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias tales
como el transporte colectivo, conforme a ley; c) el artículo 65, inciso
4, de la Ley Nº 23853, que otorga a las municipalidades las funciones
de organizar en su ámbito la infraestructura básica de apoyo al
transporte, entre otros, y d) el artículo 11, inciso 2, de la Ley Nº
27181, que precisa que los gobiernos locales emiten las normas
complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales
dentro de su respectivo ámbito territorial y de sus competencias, sin
transgredir ni desnaturalizar esta ley ni los reglamentos nacionales,
entre otros.
11. El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta lo expresado

en los párrafos precedentes, considera que la interpretación de la
demandada vulnera el principio de unidad del Estado, así como el
principio de la competencia, toda vez que si bien la emplazada goza
de la garantía institucional de la autonomía municipal definida en el
artículo 194 de la Constitución, ello no la autoriza a que la ejercite
ignorando la norma fundamental; es decir, que previamente a la
expedición de la ordenanza cuestionada, la emplazada debió
verificar, entre otras cosas, los efectos que sus decisiones podrían
ocasionar en otros órganos constitucionales, así como sobre las leyes
existentes respecto de la competencia en la regulación del transporte
público; más aún, si las normas que le sirvieron de base para
sostener su autonomía, no le otorgaban expresamente esta
competencia, pues todas ellas hacen una referencia general a las
municipalidades, sin especificar si son provinciales o distritales. Y,
conforme lo dispone el inciso 8) del artículo 195 de la Constitución,
la competencia que tienen las municipalidades para desarrollar y
regular servicios, tales como el transporte colectivo, debe ser
ejercida conforme a las leyes vigentes.
IV. El proceso de descentralización. Subsidiariedad y

progresividad en la distribución de competencias
12. En lo que se refiere al proceso de descentralización, el

artículo 188 de la Constitución Política declara y precisa que ella
“(...) es una forma de organización democrática y constituye una
política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene
como objetivo fundamental el desarrollo integral del país; (...) se
realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a
criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y
transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales”.
13. De otro lado, en cuanto al principio de subsidiariedad, el

Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC 0008-2003-Al/TC,
relacionada con la interpretación del artículo 60 de la Constitución,
que este principio, en sentido vertical, está referido a la “(...)
relación existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una
organización nacional o central- y un ordenamiento menor -que
pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual el
primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos que no son de
competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda
estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo
económico-social (...)”. Asimismo, precisó que el principio de
subsidiariedad “(...) constituye (...) un elemento de vital importancia
para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera
de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en
cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los
poderes públicos (...)”.
14. En el ámbito legislativo, el principio de subsidiariedad se

expresa, entre otras normas, en el inciso f) del artículo 4 de la Ley
Nº 27783, de Bases de la Descentralización, publicada con fecha 20
de julio de 2002, que declara que “Las actividades de gobierno en
sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control
de la población si se efectúan descentralizadamente. La
subsidiariedad supone y exige que la asignación de competencias y
funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada a la
mejor prestación de los servicios del Estado a la comunidad”.
Asimismo, el artículo 14 de la precitada ley declara que “El gobierno
más cercano a la población es el más idóneo para ejercer la
competencia o función; por consiguiente, el gobierno nacional no
debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más
eficientemente por los gobiernos regionales, y éstos, a su vez, no
deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos
locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones”.
15. En el presente caso, la demandada, al dictar la ordenanza

cuestionada, se fundamentó, también, en el citado artículo 14 de la
Ley Nº 27783, estimando que al constituirse en “(...) la autoridad
pública local más cercana al ámbito territorial de la ruta carrozable
Machu Picchu Pueblo - Puente Ruinas - Machu Picchu Santuario,
corresponde a ella la competencia exclusiva en materia normativa,
respecto de su administración y sostenimiento, por ser esta ruta
parte de los bienes y rentas que corresponde a este Municipio”.
16. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la

interpretación de la demandada vulnera el artículo 188 de la
Constitución, así como el principio de competencia, toda vez que si
bien el principio de subsidiariedad resulta importante en el proceso
de descentralización que se viene implementando en nuestro país,
básicamente en lo que se refiere a la asignación y transferencia de
competencias, no puede ignorarse que la distribución de
competencias se debe realizar por etapas, en forma progresiva y
ordenada, conforme a criterios que permitan su adecuada asignación
y la transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los
gobiernos regionales y locales, teniendo siempre en cuenta que el
objetivo fundamental del proceso de descentralización es el
desarrollo integral del país, y sin desconocer que existen normas que
delimitan expresamente las competencias que se pretenden arrogar.
Así pues, debe tenerse presente que, en el ámbito de materias

que pudieran resultar comunes o compartidas a gobiernos locales de
carácter distrital o provincial, el ejercicio de esta clase de
competencias debe ser coordinado.
V. La Constitución como fuente suprema y el principio de

competencia
17. En lo que se refiere a los criterios que regulan las

relaciones entre las fuentes, en primer lugar, debe mencionarse que
la Constitución establece su propia superioridad sobre otras fuentes,
colocándose así en el vértice del sistema. Ello se fundamenta,
directamente, en disposiciones constitucionales, tales como las que
se refieren al control de constitucionalidad de las leyes (artículos,
200, 201 y 202), a la indicación de un procedimiento diferenciado
para la modificación de las normas constitucionales (artículo 206), o
a la existencia de límites impuestos a la revisión constitucional
(artículo 32 y 206).
18. De esta forma, la Constitución impone límites en el proceso

de producción de la legislación y, de otro lado, fija controles al
respeto de aquellos límites. Naturalmente, los límites (y en parte
también los controles) que la Constitución impone a las fuentes
constituidas, no se presentan del mismo modo en las confrontaciones
de cada una de ellas. El condicionamiento normativo es, en efecto,
más reducido para las leyes de revisión de la Constitución que para
las leyes ordinarias, así como también para otras categorías de
fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas
regionales o municipales, etc.), las que están sujetas a otros
condicionamientos y límites [Federico Sorrentino. “Le fonti del
diritto”, en Giuliano Amato y Augusto Barbera, Manuale di diritto
pubblico, II Mulino, Quinta edizione, 1997, pp. 126].
19. Del mismo modo, la Constitución establece diversos

principios que sirven para articular y, en su caso, resolver los
conflictos que se pudieran suscitar entre las fuentes inmediatamente
subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o equivalencia),
de jerarquía y competencia. De ellas, esta última es la que interesa
analizar en el presente caso.
20. El principio de competencia resulta fundamental para

explicar las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar
entre normas jurídicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido,
ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema de
fuentes del derecho diseñado por la Constitución.
Este principio se manifiesta en todos los casos en que la

Constitución establece que la disciplina de determinados objetos o
materias deberá realizarse a través de determinadas fuentes, de
modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas materias
serían, por eso mismo -es decir, independientemente de su
contenido, inválidas. [Federico Sorrentino, “Le fonti del diritto [..]”
pp.121-122].
21. Esa competencia de la fuente para regular determinadas

materias, puede ser de dos clases: a) es positiva, cuando la
Constitución declara que determinada fuente formal es apta para
regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de
la Constitución precisa que la fuente denominada “ley orgánica” es
competente para regular solo la estructura y el funcionamiento de
los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto es,
“las entidades del Estado previstas en la Constitución”, así como
todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal
fuente. De ahí que sería inconstitucional que una ley ordinaria
pretenda regular materias reservadas a leyes orgánicas.
b) es negativa, cuando la Constitución establece que

determinadas fuentes formales del derecho no son aptas para
regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo
párrafo del artículo 74 de la Constitución prohibe a la fuente
denominada “decretos de urgencia” contener materia tributaria.
En ambos casos, la violación de este principio de competencia,

como criterio regulador de las relaciones horizontales entre fuentes
formales del derecho del mismo rango, genera un problema de
inconstitucionalidad.
VI. La Ordenanza Municipal Nº 003/MDM/2003 y la regulación

del servicio de transporte colectivo
22. Dentro de las competencias que la Constitución otorga a

los gobiernos locales destacan, por un lado, las de organizar,
reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad (inciso 5 del artículo 195); y, por otro, las de
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de
transporte colectivo, circulación y tránsito, conforme a ley (inciso 8
del artículo 195 de la Constitución).
23. Precisamente, la Ley Nº 27181, General de Transporte y

Tránsito Terrestre, publicada con fecha 8 de octubre de 1999 [norma
que establece los lineamientos generales económicos,
organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre
que rige en todo el territorio de la República (artículo 1)], delimitó
las competencias entre las municipalidades provinciales y distritales
en esta materia, precisando, en su artículo 17, que las
municipalidades provinciales se encargarían de “Dar en concesión,
en el ámbito de su jurisdicción, los servicios de transporte terrestre
en áreas o vías que declaren saturadas; así como otorgar permisos o
autorizaciones en áreas o vías no saturadas, de conformidad con los
reglamentos nacionales respectivos”; y, en su artículo 18, que las
municipalidades distritales asumirían competencia en “(...) la
regulación del transporte menor (mototaxis y similares)”. Por tanto,
si bien la demandada es autónoma en el desarrollo de sus funciones
políticas, económicas y administrativas, y, como tal, puede expedir
normas para promover el desarrollo y la economía local, no puede
ignorar que sus derechos deben ser ejercidos dentro del ámbito de
su competencia.
24. Consecuentemente, teniendo en consideración que la

Constitución declara que los gobiernos locales tienen competencia
para desarrollar y regular el servicio de transporte colectivo, de
conformidad con la ley, y que esta ha dispuesto que la competencia
en el otorgamiento de concesiones o autorizaciones en materia de
transporte terrestre esté a cargo de las municipalidades provinciales
(artículo 17 de la Ley Nº 27181), es claro que la Ordenanza
cuestionada vulnera el inciso 8) del artículo 195 de la Constitución.
Así mismo, viola los artículos 43 y 189 de la Constitución, que
proclaman el principio de unidad del Estado, y el artículo 188, que
precisa que el proceso de descentralización es gradual y progresivo.
25. Finalmente, debe mencionarse que si bien al momento de

expedirse la Ordenanza cuestionada (10 de enero de 2003) no se
encontraba en vigencia la actual Ley Orgánica de Municipalidades,
Nº 27972, publicada con fecha 27 de mayo de 2003, esta coincide
con la distribución de competencias en materia de transporte urbano
contemplada en la Ley Nº 27181, que establece, en su artículo 81,
como funciones específicas exclusivas de las municipalidades
provinciales, las de normar y regular el servicio público de
transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, y como
funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales,
las de otorgar licencias para la circulación de vehículos menores y
demás, de acuerdo con lo establecido en la regulación provincial.

la autoridad que la Constitución Política le confiere
HA RESUELTO
Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal Nº

003-MDM-2003, de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la
Municipalidad Distrital de Machu Picchu.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL

AGUIRRE ROCA
Con el debido respeto por la opinión de mis honorables

colegas, debo dejar constancia de que, a mi juicio, la presente
Sentencia no necesita más fundamentación que la que corre en el
último de sus fundamentos, esto es, en el VI, corriente del parágrafo
22 al 25, puesto que los demás se refieren a puntos de doctrina que
no sólo no son inseparables de la controversia, sino que, inclusive,
pueden estimarse, a mi criterio, ajenos a la misma. Por tanto, y
habida cuenta, asimismo, de la amplitud de tal fundamentación que
va del parágrafo I al V, inclusive, creo necesario precisar, como aquí
lo hago, que al suscribir la presente Sentencia, sólo estoy
manifestando mi concordancia con el sentido del FALLO y con el
susodicho fundamento VI.
SR.
AGUIRRE ROCA
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA

REVOREDO MARSANO
Coincido con los fundamentos expuestos en los parágrafos 1 al

4 y 22 al 25; no suscribo los demás por considerarlos
-respetuosamente- poco pertinentes al caso concreto.
SRA.
REVOREDO MARSANO
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta

contra diversos artículos de la Ordenanza Nº 533, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAROCHIRÍ
(Publicada: 19-06-2004)
En Lima, a los 11 días del mes de marzo de 2004, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
Lartirigoyen; Aguirre Roca; Revoredo Marsano; Gonzales Ojeda y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa de

la Municipalidad Provincial de Huarochirí contra los artículos 1, 2, 3
y 4 de la Ordenanza Municipal Nº 533, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima y publicada el 7 de agosto de
2003, por la que se aprueban las competencias de la emplazada en
materia de transporte y tránsito urbano de la provincia de Lima, con
relación a la provincia de Huarochirí.
ANTECEDENTES
La recurrente, luego de exponer los antecedentes normativos

que regulan el servicio público de transporte terrestre urbano e
interurbano de pasajeros los últimos 12 años, y de hacer referencia
al marco legal dentro del cual su representada ha concedido
permisos o autorizaciones para que se preste el servicio público
esencial de transporte terrestre de pasajeros para la interconexión
entre las provincias de Huarochirí y Lima, y viceversa, detalla los
argumentos que sustentan la pretensión incoada.
Así, sostiene que la norma impugnada únicamente rige para el

futuro y no tiene efectos retroactivos que invaliden las concesiones,
permisos o autorizaciones de operación dispuestas por la
administración municipal de Huarochirí para la prestación del
servicio público esencial de transporte y circulación terrestre urbano
e interurbano de pasajeros entre las provincias involucradas en el
presente proceso, los cuales han sido otorgados dentro del contexto
legal y reglamentario vigente, por lo que la Ordenanza impugnada no
puede afectar los derechos adquiridos de las empresas beneficiarias;
sin embargo -agrega-, la Municipalidad Metropolitana de Lima en
numerosas ocasiones ha afectado tales derechos, motivando acciones
legales por parte de las empresas afectadas.
Afirma que el artículo 1 de la Ordenanza Nº 533 pretende

otorgarse efectos retroactivos y derogar los dispositivos emitidos por
la Municipalidad Provincial de Huarochírí, arrogándose atribuciones
legislativas reservadas en exclusiva a la accionante, conforme lo
dispone la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, según la cual
la municipalidad que emite una norma es la única que puede
modificarla o derogarla, desconociendo que las concesiones
otorgadas lo han sido de acuerdo a la normatividad entonces vigente,
como es el caso de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y
Tránsito Terrestre.
Respecto del artículo 2 de la Ordenanza citada, considera que

en él se extienden los efectos viciados del artículo 1, pues la
conurbación provincial imaginada por la demandada (sic), no se
ajusta a los requerimientos legales. Sobre el artículo 3, aduce que
dicho dispositivo colisiona con las concesiones, permisos o
autorizaciones válidas y eficaces, emitidas con arreglo a la
Constitución, la Ley, la STC Nº 001-00-CC/TC, y las sentencias
judiciales que sobre el particular se han emitido, por lo que tales
concesiones, permisos o autorizaciones, no pueden ser ignorados ni
desconocidos por autoridad jurisdiccional o administrativa alguna.
En cuanto al artículo 4 de la Ordenanza glosada manifiesta que

si bien la Policía Nacional del Perú, conforme lo expresa el artículo
123 de la Ley Nº 27972, está en la obligación de prestar apoyo a los
requerimientos de la autoridad municipal, ello se efectuará
únicamente si tales requerimientos se ajustan a la ley y tienen como
propósito preservar los valores democráticos, supuestos que no
encajan con el mandato de los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza
mencionada, por lo que, en ese caso, la Policía Nacional debe
preferir la vigencia de la Constitución; y concluye señalando que las
acciones emprendidas por la emplazada atentan contra la libre
iniciativa de las inversiones privadas y empeoran la situación de la
economía del país, pues el propósito real de la recusada Ordenanza
es que desaparezca el servicio de transporte terrestre de pasajeros
en otras jurisdicciones, en procura de monopolizarlo, afectando el
mercado laboral emergente en la provincia de Huarochirí, y por cuya
razón se presenta la acción de inconstitucionalidad de autos.
Admitida a trámite la demanda, se corrió traslado de ella a la

Municipalidad Metropolitana de Lima, la que no la contestó en la
forma y modo correctas, según se aprecia en autos; y, habiéndose
producido la vista de la causa, corresponde que se expida la
sentencia de ley.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la acción de inconstitucionalidad de autos,

interpuesta por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, es
cuestionar la Ordenanza Municipal Nº 533, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba las
“Competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima en
materia de transporte y tránsito urbano en la provincia de Lima con
relación a la provincia de Huarochiri'.
La Ordenanza Municipal Nº 533 fue publicada en el Diario

Oficial El Peruano, con fecha 7 de agosto de 2003.
La autonomía y las competencias municipales
2. El artículo 1 de la Ordenanza Nº 533 establece que:
“Las autorizaciones, concesiones, permisos y en general

cualquier acto administrativo que bajo cualquier denominación haya
expedido la Municipalidad Provincial de Huarochirí, carecen de
legitimidad en la jurisdicción de la Municipalidad Metropolitana de
Lima”.
3. Este Tribunal en su STC. Nº 0007-2002-Al/TC, y citando a la

STC Nº 0007-2001-AA/TC, expresó que a través de la autonomía
municipal se garantiza a las gobiernos locales que puedan
desenvolverse con plena libertad en los asuntos administrativos,
económicos y políticos que les conciernan; esto es, que ejerzan las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que
lo hagan respetando el ordenamiento jurídico; de otro lado, en la
STC Nº 010-2001-AI/TC, precisó que la autonomía municipal
constituye, en esencia, una garantía institucional que, por su propia
naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de
contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los
excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función
legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico,
sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal
que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta,
la autonomía municipal supone la capacidad de
autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de
las municipalidades, sean éstas provinciales o distritales.
4. Por ello, y tal como se expusiera en la STC Nº 0016-2003-

AI/TC, las competencias que corresponden a una autoridad municipal
deben ser ejercidas dentro de la circunscripción territorial
correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender
que los actos administrativos de una entidad municipal puedan
vincular y obligar a las demás corporaciones municipales, más aún
cuando el artículo 194 de la Constitución no distingue entre un
gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital,
debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de
ellos puede hacer uso de sus atribuciones.
Así, y dado que la Constitución no ha previsto el tipo de

relaciones que deben tener los gobiernos locales entre sí, dicha
obligación ha quedado librada al legislador ordinario, el cual ha
llenado dicho vacío mediante la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM) que, en su artículo 123, dispone que “Las
relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de
coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de
obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo
de sus competencias y gobierno”.
5. De lo expuesto se concluye que el artículo 1 de la Ordenanza
impugnada no es inconstitucional, pues no es sino la reiteración del
artículo 123 de la LOM, el cual concuerda con el artículo 194 de la
Constitución.
La “conurbación” provincial
6. En su artículo 2., la Ordenanza impugnada dispone que:
“En aplicación de lo dispuesto por el artículo 152 de la Ley

Orgánica de Municipalidades Nº 27972, las discrepancias generadas
por el fenómeno de la conurbación provincial, para este caso con la
Municipalidad Provincial de Huarochirí, quedan definidas conforme a
lo establecido en la presente Ordenanza”.
7. El artículo 152 de la Ley Nº 27972, prescribe que “La capital

de la República es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de Lima en
materias municipales y regionales. En casos de discrepancias
generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión
final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima”.
8. Por su parte, el Decreto Supremo Nº 009-2004-MTC, que

aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transportes,
publicado el 3 de marzo de 2004, en su parágrafo 3.4., al definir el
Área Urbana Continua, preceptúa que es el “Espacio territorial
constituido por dos (2) ciudades o áreas urbanas pertenecientes a
provincias contiguas que, por su crecimiento, han llegado a
conformar una situación de conurbación”.
9. Este Colegiado estima que, por “conurbación”, debe

entenderse el proceso por el cual una área urbana crece e integra en
forma funcional a otros centros urbanos que están a su alrededor o a
sus vecinos, incorporando a barrios, urbanizaciones y distritos que
son dependientes del centro urbano. Este proceso concluye con la
integración de ellos en una sola unidad o red, en la cual no se
pueden diferenciar a las antiguas divisiones urbanas.
Este proceso de unión geográfica ocurre por el crecimiento de

una ciudad hasta alcanzar físicamente a otras, o bien por la
expansión de dos o más núcleos urbanos hasta alcanzarse entre sí.
10. A la luz de dicho concepto, y en lo que al caso atañe, se

configurará la “conurbación” cuando dos o más ciudades
pertenecientes a las circunscripciones territoriales de las provincias
de Lima y Huarochirí se han “unido”, o alguna de ellas ha
incorporado a otras, ya sea generando una relación de dependencia
de una de ellas respecto de la(s) otra(s), o una dependencia
recíproca.
11. Sin embargo, y dado que dicho concepto no es uno que se
genere o derive del texto constitucional, sino que se encuentra
relacionado con el ejercicio de atribuciones previstas por el
legislador ordinario, cuando se acredite la existencia fáctica de la
unión de dos ciudades, distritos o urbanizaciones pertenecientes a
dos circunscripciones territoriales distintas, no compete a este
Colegiado pronunciarse sobre el particular, por no ser materia que
pueda controvertirse en el proceso de inconstitucionalidad.
La fiscalización y control del servicio de transporte
12. Por su parte, el artículo 3 de la Ordenanza, enuncia que:
“Dispóngase la inmediata fiscalización y control de todo tipo de

servicio de transporte no autorizado por la Municipalidad
Metropolitana de Lima en su jurisdicción, encargándose a la
Dirección Municipal de Transporte Urbano su cumplimiento”.
13. El inciso 5) del artículo 195 de la Constitución, establece

que los gobiernos locales son competentes, entre otras cosas, para
organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de
su responsabilidad; dicho dispositivo constitucional ha sido
desarrollado por la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, la
cual establece, en su artículo 81, parágrafo 1.2., como función
exclusiva de las municipalidades provinciales, la de normar y regular
el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de
su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos
nacionales sobre la materia. Obviamente que tales facultades están
limitadas a la circunscripción territorial de cada gobierno local,
como ha sido expuesto líneas arriba.
14. El correlato lógico del ejercicio de dichas facultades es el

control sobre la forma como se prestan los servicios autorizados,
atribución que se vincula con la garantía de la autonomía
administrativa a la que también se ha hecho referencia; en ese
sentido, debe enfatizarse que el artículo 31 de la Ley Nº 27972,
dispone que “La prestación de los servicios públicos locales es
fiscalizada por el concejo municipal conforme a sus atribuciones y
por los vecinos conforme a la presente ley”, precepto concordante
con el artículo 74 de la mima Ley, según el cual, “Las
municipalidades ejercen, de manera exclusiva o compartida, una
función promotora, normativa y reguladora, así como las de
ejecución y de fiscalización y control, en las materias de su
competencia, conforme a la presente ley y la Ley de Bases de la
Descentralización”, que recalca la autonomía normativa y
fiscalizadora de cada municipalidad.
15. En consecuencia, no se evidencia inconstitucionalidad

alguna en el contenido del artículo 3 de la Ordenanza Municipal Nº
533, dado que las acciones de fiscalización previstas están limitadas
a la circunscripción territorial dentro de la cual la Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción y control.
Apoyo de la Policía Nacional del Perú a las labores de control

desarrolladas por las Municipalidades
16. Finalmente, el artículo 4. señala que:
“La Policía Nacional del Perú prestará el apoyo que requiera la

Dirección Municipal de Transporte Urbano para el cumplimiento de
las acciones de fiscalización y control a que se refiere el artículo 3 de
la presente Ordenanza”.
17. El artículo 168 de la Constitución establece expresamente

que “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la
organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el
empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional”, delegando en el legislador ordinario la iniciativa para
regular las funciones de la Policía Nacional; por tal razón, la
prevención de establecer en la Ley Orgánica de Municipalidades,
que “La Policía Nacional tiene la obligación de prestar el apoyo que
requiera la autoridad municipal para hacer cumplir sus
disposiciones, conforme a ley” (segundo párrafo del artículo 123), es
plenamente constitucional.
18. Por ello, cuando la Ordenanza impugnada dispone en su

artículo 4 que corresponde a la Policía Nacional prestar el apoyo
para el cumplimiento de las acciones de fiscalización, no incurre en
ningún acto inconstitucional, puesto que tal dispositivo no sólo se
sustenta en el mandato constitucional que establece cómo se
determinan las funciones de la Policía Nacional, sino también en una
Ley Orgánica en la que se regulan sus funciones específicas.
19. Por lo expuesto, y demostrándose que los artículos 1 y 3 de

la Ordenanza cuestionada no son inconstitucionales, y que su
artículo 2 no lesiona garantía constitucional alguna, la impugnación
del artículo 4 de la Ordenanza Nº 533 también debe ser desestimada.
Determinación de los alcances de la presente sentencia
20. El artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, Ley Nº 26435, establece que “La sentencia del
Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente
a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden
las competencias o atribuciones controvertidas y anula las
disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.
Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las
situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos
administrativos”.
21. Este Colegiado estima menester enfatizar que la presente
sentencia no pretende la modificación de las resoluciones emitidas
por el órgano jurisdiccional competente, que han adquirido la calidad
de cosa juzgada, y en cuya sede se ventilaron las concesiones,
permisos o autorizaciones de operación para la prestación del
servicio público esencial de transporte y circulación terrestre urbano
e interurbano de pasajeros, autorizadas o permitidas por la
Municipalidad Provincial de Huarochirí, dentro de la jurisdicción de
la Municipalidad Metropolitana de Lima; antes bien, en este punto
considera que debe procederse en estricto acatamiento del inciso 2)
del artículo 139 de la Constitución, que establece la independencia
en el ejercicio de la función jurisdiccional, y que no se “puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni
22. Distinto es el caso de los procesos en trámite ante la

autoridad jurisdiccional, en los cuales debe procederse de acuerdo a
lo previsto no sólo en el artículo 52 antes citado, sino también en la
Primera Disposición General de la Ley Nº 26435, Orgánica del
Tribunal Constitucional, cuyo tenor es que “Los Jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos”.
23. Como corolario debe puntualizarse que, respecto a los

actos administrativos emitidos por la Municipalidad Provincial de
Huarochirí, éstos únicamente tienen validez dentro de la
circunscripción territorial de dicha corporación, y no en las
circunscripciones correspondientes a otras corporaciones, salvo los
casos en que exista resolución judicial que disponga lo contrario y
que tenga la calidad de cosa juzgada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad.
SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta por

los Colegios de Biólogos y de Arquitectos del Perú contra la
Ordenanza Nº 006-2002-MPP de la Municipalidad Provincial de Pisco
LIMA
COLEGIO DE BIÓLOGOS Y COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PERÚ
(Publicada: 28-06-2004)
En Lima, a los 24 días del mes de junio de 2004, reunido el

Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Biólogos y el Colegio de Arquitectos del Perú contra la Ordenanza
Municipal Nº 006-2002-MPP, de fecha 24 de septiembre de 2002, que
aprueba el cambio de uso (de zona de densidad media a zona 14) del
terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-
Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, región Ica;
asimismo, solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de
determinados actos realizados a su amparo.
ANTECEDENTES
Los demandantes, con fecha 21 de noviembre de 2003,

interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Municipal Nº 006-2002-MPP, de fecha 4 de setiembre de 2002, por
considerar que contraviene los artículos 2, inciso 22), 31, 43, 51, 66,
67, 68, 192 y 199 de la Constitución Política.
Aducen que la Ordenanza objeto del presente proceso, ha sido

expedida sin la aprobación del Instituto Nacional de Recursos
Naturales (INRENA) y del Gobierno Regional de Ica, entidades que
comparten competencias con los gobiernos locales en materia de
planificación y control ambiental en las áreas naturales protegidas.
Asimismo, alegan que la emplazada ha omitido convocar a audiencia
pública para la participación de la sociedad civil en la aprobación de
la Ordenanza cuestionada, vulnerando el inciso 2) del artículo 195 de
la Constitución Política y el inciso 1) del artículo 182, entre otros, de
la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General.
Sostienen que la emplazada, desconociendo el “impacto regional” de
la Ordenanza cuestionada, publicó ésta mediante “carteles”
colocados en el local de su sede, al amparo del inciso 3) del artículo
112 de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades; disposición
que, publicada con fecha anterior a la vigente Constitución,
contraviene el principio de publicidad contenido en el artículo 51 de
la Norma Suprema. Alegan que el cambio de uso del terreno, de
calificación de DM (Densidad Media) a 14 (Industrial Pesado
Contaminante), ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la
carretera Pisco-Paracas, en el distrito de Paracas, provincia de Pisco,
región Ica, aprobado mediante la Ordenanza cuestionada,
desprotege la Reserva Nacional de Paracas (área natural protegida)
y su zona de amortiguamiento. Finalmente, los demandantes afirman
que tras el cambio de uso de terreno, se permite a la empresa
Pluspetrol Perú Corporation S.A. la construcción de su planta de
fraccionamiento, actividad que es contraria a lo prescrito por la
legislación ambiental sobre protección de áreas naturales
protegidas.
Admitida la demanda, el representante de la Municipalidad

Provincial de Pisco la contesta manifestando que, conforme al inciso
5) del artículo 192 de la Constitución, se encuentra facultada para
aprobar el cambio de uso de un terreno, no encontrándose vinculada
al INRENA o al Gobierno Regional de Ica. Refiere que la publicación
de la ordenanza se ha realizado conforme lo permite el inciso 3) del
artículo 112 de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades. Alega
que la ordenanza cuestionada no contraviene la legislación
ambiental, ya que ésta permite el funcionamiento de industrias que
no pongan en riesgo el área natural protegida y su zona de
amortiguamiento.
La empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A., con fecha 9 de

marzo de 2004, solicita su apersonamiento al presente proceso, el
cual es admitido mediante auto de fecha 12 de marzo de 2003.
Solicita se declare infundada la demanda, por considerar que los
artículos 194 y 195 de la Constitución Política y los artículos 2, 14,
inciso 1), 42 y 43 de la Ley Nº 27783, establecen que los Gobiernos
Locales tienen competencia exclusiva en la regulación del uso de
suelos o zonificación, excluyéndose a los gobiernos regionales.
Manifiesta que la publicación de la ordenanza se ha realizado
conforme al procedimiento establecido en la Ley Nº 23853 -
Orgánica de Municipalidades-, vigente al momento de los hechos.
Refiere que el terreno en el que va a ejecutar sus actividades, y que
fue objeto de cambio de uso, se encuentra fuera de la Reserva
Nacional de Paracas, y que el tipo de operaciones a realizar sobre la
zona de amortiguamiento no se encuentra prohibida, pues, el
INRENA y el Ministerio de Energía y Minas, aprobaron el estudio de
impacto ambiental.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio.
1. Los demandantes aducen la inconstitucionalidad (formal y

material) de la Ordenanza Municipal Nº 006-2002-MPP (en adelante,
la Ordenanza) que aprueba el cambio de uso de zona de densidad
media a zona 14 del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15
de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de
Pisco, región Ica. Aducen también la inconstitucionalidad de la
construcción de la planta de fraccionamiento de la empresa
Pluspetrol Perú Corporation S.A. (en adelante, Pluspetrol), y,
concretamente, del poliducto que conduce 3 líneas de gas mar
adentro, alegando que vulnera el inciso 22) del artículo 2 y los
artículos 66, 67 y 68 de la Constitución.
§2. El control de constitucionalidad de las normas.
2. Es conveniente determinar, de modo previo, si en un proceso

de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede analizar la
constitucionalidad no sólo de normas, sino también de actos, como el
de la construcción de una planta y de un poliducto, o, en todo caso,
de los permisos o licencias que permitan la ejecución de tales obras
o proyectos, como se pretende en la demanda.
En opinión del Tribunal, es posible que, excepcionalmente, el

juicio de constitucionalidad de una norma conlleve un legítimo y
necesario pronunciamiento respecto de algún acto concreto
realizado a su amparo. Y es que en los procesos de
inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no sólo ejerce una
función de valoración, es decir, de análisis de compatibilidad entre
dos normas de distinta jerarquía (Constitución y norma de rango
legal), sino también una función ordenadora y pacificadora, esto es,
orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de
los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su
conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la
expedición de sus sentencias.
Un pronunciamiento que se ocupe, única y exclusivamente, de

la Ordenanza, situaría a los poderes públicos, agentes económicos
interesados, potenciales consumidores y ciudadanía en general, en
una profunda incertidumbre en torno a la legitimidad o ilegitimidad
de la construcción de la planta de fraccionamiento y del poliducto
por parte de la empresa Pluspetrol, con la consecuente inestabilidad
política, económica y social que ello generaría.
§3. La publicación de las normas como conditio iuris de
eficacia.
3. En la sentencia recaída en el Exp. Nº 014-2003-AI/TC, este

Colegiado estableció que aun cuando la publicación forma parte de
la eficacia integradora del procedimiento legislativo, la ley tiene la
condición de tal (es decir, queda constituida) una vez que ha sido
aprobada y sancionada por el Congreso de la República.
En efecto, tal como se desprende de una interpretación

sistemática del artículo 51, in fine, y del artículo 109 de la
Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y
obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues
ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades
legislativas.
4. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en

torno a la publicación de una norma, no deben resolverse en clave
validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no haya
sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado
vigencia. Y sobre aquéllo que no ha cobrado vigencia, no es posible
ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad,
pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que
nunca perteneció a él. Ello, sin perjuicio del “control previo de
constitucionalidad” susceptible de realizarse en algunos
ordenamientos jurídicos comparados, como el francés por ejemplo,
pero que no tiene cabida en nuestro medio.
5. Este razonamiento referido a la ley es, mutatis mutandis,

aplicable también a las ordenanzas municipales, las cuales, conforme
al inciso 3) del artículo 36 de la Ley Nº 23853 - Orgánica de
Municipalidades- (vigente en el momento en que se expidió la
Ordenanza), son dictadas, es decir, aprobadas y sancionadas, por el
Concejo Municipal. A su vez, el artículo 112 de la misma ley
establecía el deber de publicación de las ordenanzas municipales,
precisando en su inciso 3) que en el caso de las ordenanzas
expedidas por municipalidades ubicadas en circunscripciones que no
sean capital de distrito judicial -tal como sucede con la
Municipalidad Provincial de Pisco- la publicación se debía realizar”
mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares
visibles y en locales municipales, (...) de lo que dará fe la Autoridad
Judicial respectiva”.
Consecuentemente, las ordenanzas municipales quedan

constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo
Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no
sean publicadas. Por lo demás, el propio artículo 112 así lo disponía
al establecer que “sin el requisito de publicidad las normas a que
este artículo se refiere no son obligatorias.”
§4. La publicación de la Ordenanza Municipal Nº 006-2002-
MPP
6. Los demandantes, la Municipalidad demandada, y la

empresa Pluspetrol, convienen en el hecho de que si bien la
Ordenanza fue publicada mediante bandos públicos y carteles
impresos fijados en lugares visibles, la autoridad judicial respectiva
no dio fe de ello, tal como lo exigía el inciso 3) del artículo 112 de la
Ley Nº 23853. Ello acarrea la responsabilidad de la Municipalidad
Provincial de Pisco, por no cumplir cabalmente con lo previsto por la
referida disposición de la Ley Nº 23853. Sin embargo, es necesario
determinar si tal omisión permite concluir que la Ordenanza no se
encuentra vigente y, por ende, que carece de eficacia.
A juicio de este Colegiado, la garantía de la publicidad formal

de las ordenanzas municipales expedidas por las municipalidades
situadas en circunscripciones que no son capital de distrito judicial,
se perfecciona con la existencia de bandos públicos y carteles
públicos fijados en lugares visibles y en locales municipales, sin que
sea requisito esencial la certificación judicial para considerarlas
publicadas. Lo que ocurre es que, dado que esta modalidad de
publicidad carece de un método de probanza eficaz (a diferencia de
lo que sucede con las normas publicadas en diarios de circulación
nacional o local), el inciso 3) del 112 de la Ley Nº 23857, ha
adicionado una garantía de “certificación de existencia”, otorgada
por la autoridad judicial, garantía que no resulta indispensable si
existe prueba contundente de su publicación o, más aún, si las partes
del proceso coinciden en que la ordenanza fue, en efecto, publicada.
Adicionalmente, debe tenerse presente que, al no existir

diarios de avisos judiciales en Pisco, se dio publicidad a la Ordenanza
a través de otros medios de comunicación locales, según lo
aceptaron las partes en la inspección realizada por este Colegiado el
7 de mayo del año en curso. Además, el Tribunal ha conocido que es
costumbre de la Municipalidad Provincial de Pisco obviar la
constatación judicial de los bandos y carteles, lo cual si bien no
excluye la responsabilidad administrativa que genera dicha omisión,
sí descarta la ausencia de dolo.
7. La existencia de los bandos públicos y carteles impresos

fijados en lugares visibles y en locales municipales, no es materia de
controversia en el presente caso, pues, tal como se ha referido, tanto
demandantes como demandados convienen en que los bandos y
carteles sí se colocaron oportunamente en el lugar debido, con lo
cual se dio cumplimiento al propósito último que se persigue con la
publicación de las normas, es decir, la protección de los principios
democrático-constitucionales de transparencia y seguridad jurídicas.
En este caso, a juicio del Tribunal Constitucional, la falta de
certificación judicial de la publicación, ha quedado, en los hechos,
subsanada.
§5. Competencia de los gobiernos locales en materia de
zonificación.
8. De otra parte, los recurrentes alegan que la Municipalidad

Provincial de Pisco se encontraba impedida de aprobar el cambio de
uso del terreno a una calificación 14 (industria pesada
contaminante), sin la previa aprobación del INRENA (Instituto
Nacional de Recursos Naturales).
9. El artículo 194 de la Constitución establece que las

municipalidades provinciales y distritales, “tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia”. Por su parte, el inciso 6) del artículo 195 estipula que
los gobiernos locales son competentes para “planificar el desarrollo
urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación,
urbanismo y el acondicionamiento territorial” (subrayado agregado).
Finalmente, dichas disposiciones han merecido un desarrollo
legislativo en materia ambiental. En efecto, el artículo 88 del Decreto
Legislativo Nº 613 -Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales-establece: “La propiedad debe usarse de acuerdo con la
zonificación establecida. Todo cambio de uso debe ser autorizado por
el gobierno local correspondiente” (subrayado agregado).
10. Consecuentemente, queda meridianamente claro que los

cambios de zonificación son competencia exclusiva de los gobiernos
locales.
§6. Labor conjunta y organizada de los órganos competentes

del Estado en la preservación de un medio ambiente adecuado para
el desarrollo de la vida.
11. El artículo 68 de la Constitución establece que el Estado

está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y
de las áreas naturales protegidas. Tal obligación implica que los
actos que puedan representar un nivel de riesgo para las áreas
naturales protegidas, requieran, para efectos de su aprobación, una
participación conjunta de los distintos organismos estatales que
tienen por función la conservación y protección de dichas áreas, de
modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede
reducido al mínimo.
12. Sin embargo, la participación de aquellos organismos

estatales no tiene, necesariamente, que presentarse en cada una de
las etapas del procedimiento previo a tal aprobación, sino en el
momento en que así lo dispongan las atribuciones y obligaciones
particulares de cada uno de estos entes públicos encargados de la
preservación del medio ambiente.
13. Tal como se desprende de las recomendaciones adoptadas
en la Quinta Conferencia RAMSAR (conferencias realizadas al
amparo de la Convención relativa a los Humedales de Importancia
Internacional, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa
Nº 25353, y en cuya lista se encuentra la Reserva Nacional de
Paracas), las zonas de amortiguamiento no son intangibles, puesto
que es permitido que en ellas se realicen actividades, en la medida
de que cuenten con el permiso previo otorgado por la autoridad
competente, una vez realizada la evaluación del impacto ambiental
que haya determinado que el proyecto propuesto, dentro de
márgenes razonables, sea compatible con el mantenimiento de las
características ecológicas de los humedales en cuestión.
14. Así pues, dado que la actividad a ser realizada por la

empresa Pluspetrol, ocupa un área terrestre y otra marítima dentro
de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas,
corresponde determinar si los organismos estatales competentes,
han otorgado su aprobación para la construcción tanto de la planta
de fraccionamiento como del poliducto bajo el mar.
15. El Decreto Supremo Nº 046-93-EM, que aprueba el

Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de
Hidrocarburos, establece que el inicio de cualquier actividad de
hidrocarburos, está condicionado a que el responsable del proyecto
presente ante el Ministerio de Energía y Minas, un Estudio de
Impacto Ambiental (EIA), aprobado por una empresa registrada y
calificada por la Dirección General de Asuntos Ambientales del
referido Ministerio. Adicionalmente, el Decreto Supremo Nº 038-
2001-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas, establece que el EIA de aquellas actividades a
desarrollarse en las zonas de amortiguamiento de un área natural
protegida, debe contar con la opinión técnica favorable del INRENA.
Finalmente, debe tenerse presente que de conformidad con lo
establecido por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 17824 -Ley de
Creación del Cuerpo de Capitanías y Guardacostas-; el artículo 16
del Decreto Legislativo Nº 438 -Ley Orgánica de la Marina de Guerra
del Perú-; y los artículos 2 y 6.d de la Ley Nº 26620 -Ley de Control y
Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres-;
corresponde a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, en
su calidad de Autoridad Marítima, controlar y proteger el medio
ambiente acuático.
16. Pluspetrol ha acreditado que presentó el EIA, elaborado

por la empresa Environmetal Resources Managemente (ERM) Perú
S.A., a las respectivas autoridades competentes. Es así que con fecha
9 de julio de 2003, el INRENA emite la Opinión Técnica Nº 108-03-
INRENA-OGATEIRN-UGAT, mediante la cual establece que el
componente de “Terminal de Carga y Alternativa Cañería Submarina
(Off-Shore) del EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e
Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería y Alternativa Cañería
Submarina” en Playa Lobería, Pisco, Ica, Perú, resultaría
ambientalmente viable, en tanto se tomen en cuenta las medidas
preventivas previstas en los numerales A a O del punto V de la
Opinión Técnica, entre las que destaca: cumplir los compromisos
asumidos en el EIA y su documentación complementaria; la
implementación de un Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta
Temprana, conducido por el INRENA, con la participación de la
sociedad civil y financiado íntegramente por Pluspetrol, con el objeto
de monitorear la construcción y las operaciones realizadas en área
terrestre y marítima de la zona de amortiguamiento de la Reserva
Nacional de Paracas; entre otros. En tal sentido, queda acreditado
que el INRENA autorizó que la planta de fraccionamiento se sitúe
entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, zona
eriaza y desértica, en la que prácticamente no existen
construcciones.
17. De otro lado, con fecha 11 de julio de 2003, la Dirección

General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas,
expide la Resolución Directoral Nº 284-2003-EM/DGAA, mediante la
cual se aprueba el EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de
LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería Submarina en
Playa Lobería, estableciéndose, además, la importancia de ejecutar
un programa de monitoreo que permita controlar los impactos
ambientales y tomar las medidas de prevención en forma oportuna,
con la participación del OSINERG, INRENA y las autoridades locales.
18. Asimismo, con fecha 5 de enero de 2004, el Ministerio de

Defensa, emite la Resolución Suprema Nº 003-2004-DE-MGP,
mediante la cual resuelve “otorgar a la empresa PLUSPETROL PERU
CORPORATION S.A., el derecho de uso de área acuática de DIEZ
MIL OCHENTA Y UNO CON 73/100 METROS CUADRADOS
(10,081.73 m2) para la instalación de UNA (1) Plataforma de Carga,
para permitir el embarco de gas proveniente de la zona de Camisea;
infraestructura a situarse a la altura del Kilómetro 14 de la carretera
Pisco-Paracas, distrito de Paracas, provincia de Pisco”,
estableciéndose en el artículo 6 de la resolución que “la empresa
PLUSPETROL PERU CORPORATION S.A., está obligada al estricto
cumplimiento de las normas referentes a la protección del medio
ambiente, la seguridad y salud de la vida humana, preservación de
los recursos naturales, mantenimiento, ornato y presentación de la
instalación acuática, aceptar las inspecciones ambientales que
permitan verificar el cumplimiento de los compromisos ambientales
establecidos en su programa de manejo ambiental, y de otras
disposiciones que establezca la Autoridad Marítima, conforme al
artículo B-010112 del Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia
de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres.”
19. Así pues, las entidades estatales especializadas, han

concluido que la construcción de la planta de fraccionamiento y el
poliducto que trasladará el gas, no amenazan el medio ambiente, ni
constituyen un riesgo para la Reserva Nacional de Paracas, en la
medida en que su funcionamiento se encuentre sometido a un
estricto plan de monitoreo permanente, financiado por la empresa
Pluspetrol, y en el que participen el INRENA, OSINERG, las
autoridades locales, y la autoridad marítima respectiva del Ministerio
de Defensa.
20. Las conclusiones a las que arribaron las entidades

especializadas, en modo alguno han sido desvirtuadas por los
demandantes, y en virtud a ellas la empresa Pluspetrol inició
trabajos y realizó importantes inversiones en el territorio nacional,
los cuales -según es de público conocimiento- están próximos a
finalizar, llegando el gas desde la selva hasta la costa peruanas, tanto
para consumo interno como para exportación.
21. En conclusión, este Colegiado considera que sería

atentatorio de los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
otorgar preeminencia a una supuesta amenaza al medio ambiente, a
todas luces incierta (pues la descarta la autoridad especializada)
frente a los beneficios ciertos, tanto a nivel social como económico,
que depara para toda la ciudadanía, la ejecución de las obras del
proyecto de Camisea.
22. No obstante lo expuesto, este Colegiado comparte el

interés de los demandantes en que la Reserva Natural de Paracas se
encuentre debidamente protegida frente a la construcción y el inicio
de operaciones de la planta de fraccionamiento de la empresa
Pluspetrol.
Por tal motivo, resulta de vital importancia la labor que

deberán realizar los representantes del Plan de Vigilancia,
Seguimiento y Alerta Temprana (al que se ha hecho alusión en el
fundamento 16, supra), encargados de supervisar que la empresa
Pluspetrol, cumpla de forma estricta y en un tiempo razonable, con
todas las medidas previstas en la Opinión Técnica Nº 108-03-
INRENA-OGATEIRN-UGAT, de fecha 9 de julio de 2003, debiendo
adoptarse las medidas administrativas y punitivas que fuere
menester, en caso de que se acreditare una amenaza cierta e
inminente, o un caso concreto de afectación al medio ambiente, por
vía de la ejecución de obras o de la explotación empresarial,
realizadas en la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de
Paracas.
FALLO

la autoridad que la Constitución Política le confiere,
Ha resuelto
Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad de
autos.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran fundada acción de inconstitucionalidad interpuesta por el

Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima e ineficaz la
tercera disposición final de la Ley Nº 27635
LIMA
COLEGIO QUÍMICO FARMACÉUTICO DEPARTAMENTAL DE LIMA
(Publicada: 14-07-2004)
En Lima, a los 17 días del mes de mayo de 2004, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio

Químico Farmacéutico Departamental de Lima contra la Tercera
Disposición Final de la Ley Nº 27635, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el
artículo 76 de la Constitución Política del Perú.
ANTECEDENTES
Mediante acción de inconstitucionalidad presentada ante este

Tribunal con fecha 13 de noviembre del 2003, el Colegio Químico
Farmacéutico Departamental de Lima, en uso de las facultades
atribuidas por la Constitución Política para estos efectos, cuestiona
la constitucionalidad de la Tercera Disposición Final de la Ley Nº
27635, por contravenir la ratio legis del artículo 76 de la
Constitución en cuanto dispone que las entidades del Estado deberán
adquirir medicamentos destinados a los establecimientos
hospitalarios del Ministerio de Salud, del Seguro Social de Salud
-EsSalud- y de las Sociedades de Beneficencia Pública mediante el
mecanismo de la Bolsa de Productos.
Sostiene que el artículo 76 de la Constitución Política establece

que las obras, así como la adquisición de bienes y servicios con
utilización de fondos y recursos públicos, están normadas por la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 26850, cuyo Texto
Único Ordenado (TUO) fue aprobado por Decreto Supremo Nº 012-
2001-PCM, por lo que, una disposición como la cuestionada, que
pretende que la compra, venta o suministro de bienes por las
entidades del Estado, instancias descentralizadas y gobiernos
locales, se realice mediante el sistema de Bolsa de Productos, como
mecanismo paralelo y excepcional, es inconstitucional.
De otro lado, alega que el Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante TUO),
constituye una norma de desarrollo constitucional para lo dispuesto
en el artículo 76 de la Constitución, en la cual no se han previsto
sistemas o tipos de adquisición pública distintos a los señalados en la
misma, y que, por ello, los establecimientos hospitalarios que
dependen del Ministerio de Salud, de EsSalud y de las Sociedades de
Beneficencia Pública, están en la obligación de adquirir
medicamentos a través del TUO, y no mediante el mecanismo de la
Bolsa de Productos.
Admitida a trámite la demanda, fue puesta en conocimiento del

Congreso, quien a través de su apoderado contesta proponiendo la
excepción de falta de legitimidad para obrar, aduciendo que el inciso
7) del artículo 203 de la Constitución otorga a los Colegios
Profesionales la facultad de impugnar la constitucionalidad de las
normas únicamente cuando estén relacionadas con materias de su
especialidad, y que, tratándose de una materia estrictamente
relacionada al régimen económico del Estado, como es el régimen de
compras, resulta manifiestamente improcedente la acción promovida
por dicho gremio profesional. Asimismo, manifiesta que si bien la
Constitución dispone que para las compras estatales se aplica el
régimen de contrata y licitación pública de forma obligatoria,
también establece que mediante ley se establecerán excepciones a
esta regla, como es el caso de las adquisiciones mediante la Bolsa de
Productos, en cuyo caso, tal excepción deberá estar conforme a la
ratio de la Constitución; es decir, que el mecanismo de contratación
alternativo debe llevarse a cabo respetándose los principios de
moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia,
economía, trato justo e igualitario, lo que, para el caso de autos,
deberá garantizarse a través de la reglamentación de la norma
cuestionada.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que la tercera disposición final de la Ley

Nº 27635 contraviene el artículo 76 de la Constitución, por disponer
que en materia de compra y venta de bienes y servicios, las
entidades del gobierno e instancias descentralizadas, así como los
gobiernos locales, deberán procurar realizar dichas transacciones en
las Bolsas de Productos. El Congreso de la República, por su parte,
argumenta que el accionante carece de legitimidad activa para
accionar y, respecto al fondo, que la adquisición en Bolsa representa
un mecanismo excepcional y paralelo al regulado mediante el TUO
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual es
permitido por la Constitución.
2. Respecto a la excepción planteada por el Congreso, debe

precisarse que el Tribunal Constitucional, cuando evalúa la admisión
de una demanda de inconstitucionalidad, constata si el accionante
cuenta con legitimidad activa para obrar, por lo que, habiéndose
pronunciado sobre este punto en el segundo considerando de la
Resolución que resuelve admitir a trámite la demanda de autos, no
corresponde pronunciarse en este extremo.
3. Para dilucidar la controversia será necesario determinar el

sentido y la finalidad del mandato contenido en el artículo 76 de la
Constitución, y verificar si los principios subyacentes en dicho
artículo, pueden ser identificados plenamente en la norma
cuestionada.
El carácter dinámico de la Constitución
4. La Constitución Política de un Estado, como conjunto de

valores, principios y reglas, es el eje principal que asegura la unidad
del ordenamiento jurídico, dado que representa la decisión política y
jurídica por excelencia y el fundamento central del sistema
constitucional en su conjunto. Es a partir de ella que el intérprete
constitucional analiza la vigencia de disposiciones de menor
jerarquía, cuya garantía de vigencia se encuentra supeditada a la
conformidad que guarden con el espíritu de la norma constitucional.
5. A estos efectos, toda norma cuya constitucionalidad se

cuestiona debe superar el juicio de previsibilidad, razonabilidad y
congruencia con el ordenamiento jurídico al que pertenece, caso en
el que la declaratoria de inconstitucionalidad será la última ratio o
remedio extremo, cuando luego de analizadas diversas posibles
interpretaciones, ninguna sea acorde con lo dispuesto por la
Constitución.
6. Por ello, a fin de cumplir con una adecuada función

valorativa, es preciso desarrollar un concepto de Constitución en
base al cual este Tribunal sustente su análisis. Un elemento
importante que deberá tenerse en cuenta es que, si bien la
Constitución nace en un momento específico por voluntad del
constituyente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el
contexto socio-político, lo cual quiere decir que una Constitución
será actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en
la historia se vayan adaptando a ella y ésta logre incorporarlos.
7. No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir

el mismo no como cosa del pasado, sino como un canal que integre el
presente con los principios constitucionales que lo nutren. Es bajo
esta premisa que Rudolf Smend define a la Constitución como una
realidad integradora, enfatizando que es más que una norma; es la
constante renovación viva del Estado.
8. La Constitución es, entonces, realidad en constante y

permanente renovación y, por consiguiente, se opone a un momento
estático; por ello, no se agota en el acto constituyente, sino que, en
cierto modo, se renueva en cada momento. (García Pelayo, Manuel.
Derecho Constitucional Comparado. Teorías Modernas de la
Constitución. Madrid, Alianza, 1984. Pág. 299).
9. Esta integración de la realidad a la norma constitucional se

logra mediante la interpretación que efectúa el Tribunal
Constitucional en cada caso particular, y cuyo propósito es que se
respete la unidad o núcleo de la Constitución vigente en el tiempo.
La interpretación del artículo 76 de la Constitución
10. El demandante sostiene que el artículo 76 de la

Constitución delimita las adquisiciones estatales, al establecer que
serán reguladas exclusivamente por las disposiciones del TUO de la
Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Su
texto es el siguiente:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de

fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata
y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación
de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y

cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso
público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.”
11. La contratación estatal tiene un cariz singular que lo

diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya
que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta
necesaria una especial regulación que permita una adecuada
transparencia en las operaciones.
12. La función constitucional de esta disposición es determinar
y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure
que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna,
con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la
libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de
eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados
para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.
13. En términos generales, el principio de transparencia estará

garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el
adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los
resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los
recursos destinados a la compra en general. Por su parte, habrá trato
igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia
o tendencia destinada a beneficiar a algún postor determinado.
Finalmente, la eficiencia en el manejo de recursos no sólo será
exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica,
sino también en el diseño del propio programa anual de
adquisiciones que cada Entidad efectúe respecto a sus necesidades.
A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención

de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de
fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de
sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del
Consucode, cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la
Ley.
14. Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia

en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante
procesos de selección como los establecidos por el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas
que presenta (convocatoria, apertura de propuestas técnicas y
económicas, y adjudicación de la buena pro, las cuales son
supervisadas por un comité especial encargado de llevar a cabo el
proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo),
garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la
mejor decisión a favor del uso de recursos públicos.
15. Sin embargo, la propia experiencia de los últimos años ha

demostrado que inclusive estos mecanismos de adquisición han sido
afectados por la corrupción, por lo que, para el resguardo de
recursos públicos, no sólo basta un procedimiento especial de
adquisición, sino que, además, resulta necesario un rígido sistema de
control y fiscalización, tanto a nivel de la propia entidad adquirente
(control previo), como en el máximo órgano de control, a cargo de la
Contraloría General de la República (control posterior). En cualquier
caso, ambos tienen como principal propósito garantizar el principio
de oportunidad, pues una fiscalización tardía haría incluso
inoperativa una posible sanción penal por el cómputo de los plazos
de prescripción.
16. Como se ha señalado, la eficiencia y transparencia en el

manejo de recursos, así como la imparcialidad y el trato igualitario
frente a los postores, son los objetivos principales de las
adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el
artículo bajo análisis. Por ello, aun cuando la Constitución
únicamente hace referencia a los procesos de selección denominados
licitaciones y concursos públicos, es lógico inferir que esta finalidad
también sea la misma en el caso de las adquisiciones directas, de las
adquisiciones de menor cuantía -también reconocidas en el TUO-, y
de las excepciones que establezca la ley.
17. Es evidente entonces que en la disposición sub análisis

existe una reserva de ley para determinar los procedimientos, las
excepciones y responsabilidades en las obras, adquisición de bienes
y contratación de servicios. Ese el caso de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo
constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el
Estado está exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos
de selección en ella señalados (artículos 19 y 20 de la Ley), así como
las responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del
comité especial encargado de llevar a cabo el proceso de selección.
18. Este Tribunal considera, sin embargo, que cuando la

Constitución prescribe que la ley establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas responsabilidades”, no se refiere
exclusivamente a las excepciones del artículo 19 del TUO, pues el
artículo 76 de la Constitución no hace referencia a las disposiciones
de una ley específica, sino a los mecanismos y principios que deben
regir obligatoriamente la contratación estatal.
19. En consecuencia, si bien es cierto que la Ley de

Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76
de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico
puede determinar la necesidad de establecer mecanismos
excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia
Constitución, y cuya única condición exigible será que estén
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que
rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún
mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de
eficiencia, transparencia y trato igualitario.
20. Este Colegiado reconoce que hoy en día la búsqueda de una
mayor eficacia en la administración pública puede determinar que,
debido a particulares y específicas necesidades de cada entidad, en
términos de costo y tiempo -necesidades que van surgiendo como
consecuencia de la modernización del Estado-, se opte por
mecanismos alternos, pues como ya se ha señalado, lo que
finalmente se busca con los procedimientos especiales de adquisición
pública es lograr una mayor ventaja para el Estado, optimizando el
uso de recursos públicos.
21. Por lo expuesto precedentemente, y asumiendo como

perspectiva de análisis el carácter dinámico de la Constitución, cuya
finalidad es sistematizar e integrar la realidad a la norma
constitucional, consideramos que -contrariamente a lo alegado por la
parte demandante- la Constitución sí permite mecanismos alternos,
siempre y cuando estén previstos por ley, respeten los principios que
subyacen en el artículo 76 de la Constitución, y representen la
consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en
general. En ningún caso el mecanismo alterno y de excepción estará
exento de fiscalización previa o posterior, ni tampoco de la
determinación de eventuales responsabilidades a que hubiera lugar.
Análisis de constitucionalidad de la Tercera Disposición Final

de la Ley Nº 27635
22. La parte demandante alega que la Tercera Disposición

Final de la Ley Nº 27635 vulnera lo dispuesto en el artículo 76 de la
Constitución, al establecer lo siguiente:
“En la ejecución presupuestaria en materia de compra y venta

de bienes y servicios, las Entidades del Gobierno e Instancias
Descentralizadas y Gobiernos Locales procurarán realizar dichas
transacciones en las Bolsas de Productos, supervisadas por la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo que
otras alternativas ofrezcan mejores condiciones de transparencia en
la formación de precios de mercado, bajo responsabilidad de los
funcionarios encargados de tales operaciones en dichas entidades.
El cumplimiento de esta disposición se supeditará a las

condiciones de oferta y demanda en la respectiva Bolsa de
Productos, la que deberá acreditar la imposibilidad de realizar tales
transacciones en un plazo no mayor de 10 (diez) días útiles,
operando el silencio administrativo negativo:”
23. De manera preliminar, este Tribunal considera que, ya sea

una Disposición Final o una Disposición Transitoria, en ambos casos
se trata de auténticas disposiciones legales y, por ello, corresponde
que se las analice conforme a un parámetro legal.
24. La Disposición aludida precisa que para el caso de compra
y venta de bienes y servicios -que normalmente se ejecutan a través
de Licitaciones y Concursos Públicos- las entidades del gobierno e
instancias descentralizadas y gobiernos locales procurarán realizar
dichas transacciones en las Bolsas de Productos. En ese sentido, a
efectos de determinar si esta disposición de carácter excepcional es
acorde con lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución, será
necesario verificar si el mecanismo de Bolsa de Productos garantiza
el cumplimiento de los objetivos y finalidades que la Constitución
establece para la contratación pública.
25. El Decreto de Urgencia Nº 093-2001 dispuso que las

entidades de la administración pública adquieran productos
agrícolas de origen local a través de la Bolsa de Productos de Lima,
con el fin de promocionar la adquisición de productos nacionales con
ventajas en términos de costo y tiempo a favor del Estado.
Posteriormente, mediante la Ley Nº 27635, que modificó la Ley Nº
26361 (sobre Bolsa de Productos), se permitió que las transacciones
estatales se efectúen a través de la Bolsa, ya no sólo para el caso de
productos agrícolas, sino para realizar compra y venta de bienes, e
incluso servicios.
26. Si bien no es materia de autos el análisis del Decreto de

Urgencia Nº 093-2001, consideramos importante recordar que,
conforme lo establece la Norma Suprema, los Decretos de Urgencia
tienen como justificación un deber estatal de atención primordial,
que por tratarse de situaciones excepcionales y por lo general
transitorias, deben tener una periodicidad limitada, es decir, “en
tanto dure la urgencia”, caso contrario, si se tratase de una situación
permanente, ya no se configuraría el presupuesto habilitante de la
urgencia, debiendo el Congreso legislar sobre la materia.
27. La Bolsa de Productos, es un sistema de transacción

originalmente diseñado para la intervención de particulares, en el
cual, a través del libre juego de la oferta y la demanda, se negocian
productos o bienes muebles de origen o destino agropecuario,
pesquero, minero, industrial y servicios complementarios. Sin
embargo, como ya se ha señalado, el Decreto de Urgencia Nº 093-
2001 y la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635, le confieren
el estatuto de mecanismo alterno para las adquisiciones públicas.
Cabe, entonces, preguntar si el Estado puede negociar en el

marco de este mecanismo tradicionalmente creado y pensado para la
intervención de privados. Particularmente, consideramos que no
podría negarse tal posibilidad en la medida que se establezcan claras
reglas de juego y disposiciones en las cuales la Administración
Pública no ceda suposición como tal respecto al resguardo de
recursos del Estado. Es decir, una posibilidad como esta únicamente
podrá ser viable de modo excepcional, cuando no quede la menor
duda de que el mecanismo es consustancial con la Constitución, en lo
que atañe a garantizar la transparencia, la libre competencia, el
trato justo e igualitario y la eficiencia en las adquisiciones del
Estado.
28. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional no

concuerda con los argumentos de la parte demandada cuando
sostiene que la imparcialidad de la Operación en Bolsa está
garantizada por el solo hecho de que las Sociedades Agentes de
Bolsa (en representación del Estado) permiten que tanto las
entidades del Estado como los proveedores participen sin ser
identificados.
Si bien de cierto modo se imposibilita la concertación directa

entre funcionarios públicos y proveedores, ello no impide que tal
posibilidad se traslade hacia las propias Sociedades Agentes de
Bolsa, quienes podrían concertar con los posibles proveedores. Sin
embargo, la normativa actual que regula las adquisiciones en Bolsa
no ha previsto mecanismos de salvaguarda contra esta posibilidad,
que no debe ser descartada. Más aún, debe enfatizarse que las
reglas para la elección de la Sociedad Agente de Bolsa que deberá
representar ala entidad, no se encuentran claramente
predeterminadas en la legislación vigente.
29. De igual manera, el alegato de que teóricamente la Bolsa es

una licitación carece de sustento, por ser esta última una puja
competitiva de ofertas y, conforme se ha señalado en los
Fundamentos 11. a 23., supra, lo que realmente debe importar es
que dicho mecanismo garantice la transparencia e imparcialidad en
las negociaciones y adquisiciones del Estado.
De la revisión de la normativa que rige las Operaciones en

Bolsa (Ley Nº 26361, Decreto Supremo Nº 105-1995, Decreto de
Urgencia Nº 093-2001, Ley Nº 27635 y diversas Resoluciones de
Conasev), se advierte una serie de deficiencias en lo que respecta a
la intervención del Estado, como el hecho de que no existan
disposiciones referentes a la obligación de la entidad de comunicar a
la Contraloría General sobre las adquisiciones realizadas bajo ese
mecanismo, como sí lo hace el TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. Así, el objetivo constitucional de dar un
uso correcto a los fondos públicos se desnaturaliza totalmente
cuando no se presentan adecuados procesos de control y
fiscalización, por lo que no resulta posible hablar de mecanismos
alternos de adquisición pública.
Del mismo modo, consideramos ineficiente el hecho que no se

establezcan sanciones en el caso de incumplimiento de los
proveedores, pues ello permitiría que un postor inhabilitado por el
Consucode, de acuerdo al TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, pueda participar en una negociación en
Bolsa, lo que finalmente sucede en la medida que el sistema de
adquisición en Bolsa no es uno concebido originalmente para
adquisiciones públicas; por ello, es común constatar la aplicación de
reglas del derecho privado en todo aquello que no se encuentra
regulado por las disposiciones referentes a la Bolsa de Productos.
Se observa, asimismo, que parte de la regulación del sistema

se basa en resoluciones de Conasev, lo cual no es consustancial con
el principio de reserva de ley establecido en la Constitución. En
torno a ello, este Tribunal reitera que si debido a criterios de
eficiencia se considera conveniente la adopción de un mecanismo
alternativo, este debe estar regulado por ley, mediante la cual se
establezcan reglas y principios de modo tal que no quede la menor
duda de la transparencia, imparcialidad y trato igualitario en las
operaciones.
30. Un elemento de vital importancia es la determinación de la

calidad y características técnicas de los bienes a adquirir; en ese
sentido, en un mecanismo como el de Bolsa, donde se negocia la
descripción de un producto, sólo será posible pensar en la
intervención del Estado cuando se trate de productos
estandarizados, es decir, de aquellos que contengan características
técnicas predeterminadas e invariables. Por consiguiente, resulta
inadmisible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios a
través de la Bolsa, como lo establece la Tercera Disposición Final de
la Ley Nº 27635, pues la comercialización de servicios donde
criterios como el de especialidad, capacidad y experiencia le otorgan
singularidad, no es susceptible de ser estandarizado.
Aun en el caso de bienes, no se ha establecido un mecanismo

claro, que asegure la imparcialidad de los estándares de calidad o de
las especificaciones para las mercaderías, lo que debería hacerse a
través de un comité especial integrado por expertos independientes,
para evitar cualquier probabilidad de concertación.
31. Para que un sistema de adquisición en Bolsa sea viable,

será necesaria una adecuada participación en el mercado de un
diverso número de ofertantes y adquirentes, que actúen de manera
independiente y donde el flujo de información sea disponible a todos
por igual.
Aun cuando se alegue que el principio de publicidad se

encuentra garantizado con la publicación de las condiciones de la
adquisición en el boletín y la página web de la Bolsa de Productos de
Lima, resulta poco probable el acceso a estos instrumentos cuando
se trata de pequeños y medianos productores locales.
32. No negamos que el sistema de adquisición en Bolsa pueda

tener ventajas a nivel de eficiencia y rapidez; sin embargo, estos
objetivos dejan de tener real valor para el Estado cuando el propio
sistema no presenta garantías suficientes o cuando se constata que
las ventajas inicialmente pensadas, se desnaturalizan en la práctica
poniendo en riesgo el correcto manejo de fondos públicos.
Es de advertirse, con criterio lógico, que el mecanismo de

adquisición en Bolsa presenta una serie de distorsiones prácticas
cuando el Estado interviene, pues justamente no está diseñado para
su participación, hecho que, además, es admitido en la contestación
de la demanda por el representante del Congreso, al manifestar que
los principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad,
eficiencia, economía, trato justo e igualitario, deberán ser
garantizados con la reglamentación de la norma cuestionada.
33. El principio de presunción de constitucionalidad de las

normas establece que una ley no será declarada inconstitucional a
menos que exista duda razonable sobre su absoluta y flagrante
contradicción con la Constitución. Se trata de una presunción iuris
tantum, por lo que, en tanto no se demuestre la abierta
inconstitucionalidad de la norma, el juez constitucional estará en la
obligación de adoptar una interpretación que la concuerde con el
texto constitucional.
En el caso de autos no resulta posible ensayar una

interpretación que permita adecuar la norma cuestionada al sistema
constitucional, pues existen suficientes evidencias que demuestran la
posibilidades de distorsión en la consecución de los objetivos de
transparencia, imparcialidad y trato justo e igualitario que
fundamentan toda adquisición pública.
34. Por ello, este Tribunal considera que el mecanismo de

adquisición en la Bolsa de Productos, tal y como está regulado en
este momento, no es el adecuado para ser utilizado como alternativa
en la adquisición pública, pues no garantiza de manera cierta el
cumplimiento de los principios implícitos que deben ser respetados
en toda adquisición estatal, conforme lo prescribe el artículo 76 de la
Constitución.

HA RESUELTO:
Declarar FUNDADA la acción de inconstitucionalidad; en

consecuencia, ineficaz la Tercera Disposición Final de la Ley Nº
27635.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Aclaran de oficio sentencia recaída en el Expediente Nº 020-2003-

AI/TC, respecto a operaciones que se encontraban en trámite ante la
Bolsa de Productos antes de su publicación
LIMA
COLEGIO QUÍMICO FARMACÉUTICO DEPARTAMENTAL DE LIMA
RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 20 de julio de 2004
VISTA
La solicitud de aclaración de la sentencia de autos, de fecha 19

de julio de 2004, presentada por la Bolsa de Productos de Lima; y,
ATENDIENDO A
1. Que la aclaración tiene por finalidad puntualizar algún

concepto o subsanar cualquier error material u omisión que se haya
advertido, conforme lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley Nº
26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
2. Que en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, se establecen los supuestos para aquellos que
cuentan con legitimación pasiva para contestar la demanda y ser
parte del proceso, no siendo este el caso de la Bolsa de Productos de
Lima.
3. Que siendo las partes en el presente proceso constitucional,

el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima y el
Congreso de la República, correspondía a ellos plantear la solicitud
de aclaración.
4. Que si bien el artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional establece la aplicación supletoria del Código Procesal
Civil, en cuyo artículo 97 se establece la posibilidad de intervenir en
el proceso a un tercero coadyuvante de una de las partes, para este
Colegiado esta posibilidad no resulta factible cuando el proceso
constitucional merece un análisis objetivo y abstracto de una norma
como en el caso de las acciones de inconstitucionalidad y en todo
caso, requiere de un auto admisorio previo.
5. Que a propósito de esta solicitud de aclaración, el Tribunal

reitera su posición planteada en la sentencia recaída en el presente
expediente y hace recordar a los solicitantes los fundamentos de la
misma, mediante los cuales se concluye que bajo un estricto análisis
de constitucionalidad, no es posible considerar como mecanismo
alternativo al régimen de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, a un sistema de adquisición que no se encuentre
diseñado con las particularidades y el mínimo de garantías que se
requiere cuando de por medio se encuentra el manejo de fondos
públicos.
6. Que el Sistema de adquisición de productos en Bolsa, aun no

presenta garantías tales como un adecuado control y fiscalización
por parte de la Contraloría General de la República, la
estandarización de los productos en venta por parte de expertos
independiente a las partes, el establecimiento de sanciones a los
proveedores en caso de incumplimientos frente al Estado,
mecanismos de elección del agente intermediario, pero sobre todo
que todas aquellas disposiciones que regulen la participación del
Estado a través de la Bolsa de Productos respeten la reserva de ley
material y formal que establece el artículo 76 de la Constitución y no
mediante Resoluciones de CONASEV, Decretos de Urgencia
atemporales o disposiciones transitorias como ha venido sucediendo.
7. Que en ese sentido se declaró fundada la demanda de

inconstitucionalidad, señalando que el mecanismo de adquisición en
Bolsa, tal y como está regulado en este momento, no es adecuado
como alternativa para las adquisiciones del Estado.
8. Que en razón a ello, este Tribunal reafirma a su vez, lo

sostenido en el fundamento 26 de la Sentencia recaída en el Exp. Nº
020-2003-AI/TC, respecto al Decreto de Urgencia Nº 093-2001. En
consecuencia, si el razonamiento de la sentencia concluye que el
mecanismo de Bolsa no es adecuado como alternativa de adquisición
pública hasta que el Congreso lo regule con garantías mínimas como
las señaladas en el considerando 6 supra, es evidente que ninguna
norma previa a la publicación de la sentencia puede habilitar al
Estado para adquirir en Bolsa.
9. Que, asimismo, se recuerda a los representantes de la Bolsa

de Productos de Lima que el respeto a la Constitución es un deber
para todos los funcionarios públicos, actores privados y sociedad civil
en general, por ello, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
establece el respeto a los fallos emitidos por el máximo intérprete de
la Constitución.
10. Que los efectos de la Sentencia de inconstitucionalidad bajo
comentario, no pretenden afectar a los programas sociales como lo
viene sosteniendo la Bolsa de Productos de Lima, muy por el
contrario debe tenerse en cuenta que es en los mecanismos de
adquisición pública donde mayor corrupción y comisión de delitos
contra la administración pública se ha producido en los últimos diez
años, lo que amerita un mayor control y fiscalización por parte de
todos los actores que intervienen en estos procesos. Justamente a
consecuencia de la malversación de fondos públicos es como se
afecta con mayor intensidad el resguardo a derechos económicos y
sociales cuyo ejercicio pleno requiere de un uso adecuado de los
recursos presupuestales del Estado.
11. Que es por estas razones que las decisiones del Tribunal
Constitucional están encaminadas a hacer cumplir los principios
implícitos y explícitos de la Constitución sobre cualquier disposición
legal o infralegal que no se encuentre correctamente adecuada, no
sólo en materia de adquisiciones públicas sino respecto al respeto de
la dignidad de la persona como fin supremo de la sociedad que debe
prevalecer en cada acción que realiza el Estado.
12. Que la Bolsa de Productos de Lima debe tomar conciencia

que sobre los intereses comerciales debe primar ante todo el respeto
a la Constitución; y, que mientras no se garantice que el Estado
participe en estas negociaciones con reglas distintas y más estrictas
que como lo hace cualquier particular, el mecanismo de Bolsa no es
viable como alternativa para las adquisiciones públicas.
13. Que si bien resulta improcedente la aclaración de sentencia

respecto a la solicitud presentada por la Bolsa de Productos, por no
ser parte del proceso, ello no impide que el Tribunal proceda de
oficio según lo establece el artículo 59 de su Ley Orgánica.
14. Que en ese sentido, siendo que las sentencias del Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma,
tienen efecto a partir del día siguiente de su publicación, queda claro
que las Entidades Públicas a partir de ese momento, deberán
habilitar otros mecanismos alternos de adquisición y de ser el caso,
aquéllos que justifican la urgencia o emergencia de la compra.
15. Que para el caso de operaciones que se encontraban en

trámite ante la Bolsa de Productos al momento de publicada la
sentencia, debe entenderse que podrán concretarse únicamente en
caso se haya firmado entre el comprador y el vendedor, la minuta de
propuesta de operaciones antes del día siguiente a la publicación de
la sentencia.
16. Que a estos efectos, toda responsabilidad sobre la

veracidad de la fecha de firma de la minuta de propuesta de
operaciones, correrá a cargo de los representantes de la Bolsa de
Productos y la CONASEV, quienes deberán acreditar
fehacientemente que la firma de la minuta se realizó antes de
publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, asimismo,
acreditarán que la inscripción de las mismas en el Boletín
Informativo de la Bolsa se remitió antes de las 18.00 horas del día
previo a la Rueda, bajo la supervisión posterior de la Contraloría
General.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de

su Ley Orgánica,
RESUELVE:
1. Declarar Improcedente la solicitud de aclaración presentada

por la Bolsa de Productos de Lima.
2. Aclarar de oficio la sentencia recaída en el Expediente Nº

020-2003-AI/TC, respecto a las operaciones que se encontraban en
trámite ante la Bolsa de Productos antes de la publicación de la
sentencia. Por consiguiente, si es que a esa fecha ya se encontraba
firmada la minuta de propuesta de operaciones, podrá proseguirse el
trámite de adquisición, pues este momento acredita el nacimiento de
compromisos y consecuencias jurídicas anteriores a la declaratoria
de inconstitucionalidad.
3. Aclarar de oficio que ninguna norma previa a la publicación

de la sentencia como es el caso del Decreto de Urgencia Nº 093-
2001, puede habilitar al Estado para adquirir en Bolsa.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta por

la Municipalidad Provincial de Sullana contra el inciso 22) del
(Publicada: 13-08-2004)
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SULLANA
En Lima, a los 2 días del mes de julio de 2004, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional con
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Provincial de Sullana contra el inciso 22) del artículo
9 de la Ley Nº 27972.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de julio del 2003, la Municipalidad Provincial de

Sullana, representada por su alcalde, Isaías Abraham Vásquez
Morán, interpone demanda de inconstitucionalidad contra el inciso
22, artículo 9, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
(LOM), solicitando que se declare inconstitucional por vulnerar
diversos preceptos constitucionales. Manifiesta que la citada norma
establece que entre las atribuciones del Concejo Municipal están las
de “Autorizar y atender los pedidos de información de los regidores
para efectos de fiscalización”, precepto que resulta contrario al
inciso 5) del artículo 2 de la Constitución, conforme al cual “Toda
persona tiene derecho a solicitar, sin expresión de causa, la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública
en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido”. Sustenta sus
afirmaciones en que la norma constitucional no distingue la
condición del ciudadano para solicitar a las reparticiones públicas la
información relacionada con la gestión y actividad pública, por lo que
la norma cuestionada, al condicionar a los regidores a una
autorización previa por parte del Concejo, genera una situación de
inconstitucionalidad que es tanto más grave cuanto que impide
cumplir con el rol fiscalizador que por derecho les asiste y que les
obliga a dar cuenta de los actos de la gestión pública. Agrega que en
la medida en que la norma cuestionada discrimina la labor de los
regidores al establecer diferencias de trato en relación con la
información requerida por los ciudadanos comunes y corrientes, se
vulnera el derecho a la igualdad, no solo reconocido en la
Constitución, sino en los instrumentos internacionales relativos a
derechos humanos.
El apoderado del Congreso, doctor Jorge Campana Ríos, niega

y contradice la demanda, aduciendo que el demandante comete el
error de equiparar un derecho fundamental, como lo es el de acceso
a la información pública, que tiene por titular a la persona, con una
competencia funcional que la LOM confiere a los regidores; que la
norma impugnada, en dicho contexto, no está regulando un derecho
fundamental, sino una función o competencia determinada que, en
este caso, es la de fiscalización; que el derecho consagrado en el
inciso 5) del artículo 2 de la Constitución es objetivo y documental;
precisando que se entrega copia de lo que existe o se permite el
acceso a lo que se guarda en los archivos y las dependencias del
Estado, sin sustituir o agregar nada, y que la información que se
entrega no se procesa ni es el resultado de informes u opiniones
críticas, técnicas o profesionales; agregando que los regidores no
solo tienen acceso a dicha información, sino también a la que es
producto de análisis y procesamiento técnico o profesional si es que
así lo requieren para ejercer su función fiscalizadora. Por otra parte,
si un derecho fundamental, como el de acceso a la información,
puede verse limitado por la ley, con mayor razón el ejercicio de un
poder o función puede verse legalmente limitado, sin que ello se
interprete como inconstitucional. Por último, sostiene que el acceso a
la información de los regidores no tiene que ver con el derecho a la
información ciudadana, por dos razones esenciales: a) los pedidos de
información a que se refiere la norma impugnada son para efectos de
fiscalización, lo que no se compatibiliza con el derecho a la
información que, como se sabe, no requiere expresión de causa
alguna, y b) el Concejo Municipal, por lo demás, no puede ser el
órgano encargado de proporcionar las informaciones públicas
solicitadas por cualquier ciudadano, sino la entidad competente
designada al efecto, de lo que se deduce que lo que autoriza dicho
órgano no es la información común y corriente, sino los pedidos de
información para fines de fiscalización, añadiendo que tampoco se
contraviene el principio de igualdad, ya que, como se ha señalado
anteriormente, se trata de dos situaciones jurídicas con alcances
totalmente distintos.
Producida la vista de la causa con fecha 30 de enero del 2004,

la presente causa se encuentra en estado de resolver.
FUNDAMENTOS

inconstitucionalidad, por el fondo, del inciso 22) del artículo 9 de la
LOM (27972) que prescribe que entre las atribuciones del Concejo
Municipal están las de “Autorizar y atender los pedidos de
información de los regidores para efectos de fiscalización”.
2. Para emitir pronunciamiento sobre el fondo de la

controversia, este Colegiado considera pertinente dilucidar los
siguientes aspectos: a) si el derecho de toda persona a la
información, sin expresión de causa, es igual, equivalente o similar a
los pedidos de información que le asisten a los regidores en su
calidad de representantes ante los gobiernos municipales; b) si el
pedido de información de los regidores se encuentra sometido a
límites en su ejercicio y si cualquier régimen de limitación resulta, o
no, compatible con la Constitución; c) si los límites establecidos en el
inciso 22) del artículo 9 de la Ley Nº 27972 resultan, o no,
razonables y, por ende, compatibles, o no, con la Constitución, y d) si,
al haberse distinguido el tratamiento jurídico entre el derecho a la
información de todo ciudadano y el pedido de información que les
asiste a los regidores, se afecta el derecho a la igualdad ante la ley.
3. Respecto del primer aspecto, este Colegiado considera que

el derecho a la información, reconocido en el inciso 5) del artículo 2
de la Constitución, tiene dos manifestaciones correlativas. En un
primer extremo, es aquel atributo por el cual toda persona o
ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u órgano público la
información que requiera sin que para ello tenga que justificar su
pedido. En un segundo extremo, facilita que el órgano o dependencia
estatal requerido proporcione la información solicitada en términos,
mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta
deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual. A tales efectos,
se genera en quien la solicita la obligación de asumir los costos que
supone diligenciar y concretizar su solicitud. El derecho a la
información, por lo demás, no es un atributo carente de límites en su
ejercicio, sino que se encuentra condicionado desde la propia
Constitución, a respetar determinados derechos o bienes de
relevancia constitucional, como ocurre con la intimidad, la seguridad
nacional o aquellos otros que de manera razonable y proporcional
sean considerados por la ley.
4. Distinto, por el contrario, es el llamado pedido de

información que les asiste a los regidores en su condición de
representantes ante los gobiernos locales, ya que en tal supuesto no
se está graficando, stricto sensu, un atributo fundamental a título
subjetivo, sino el ejercicio de una facultad o prerrogativa
correspondiente a una autoridad o funcionario estatal. La diferencia
entre las facultades o prerrogativas (incluso las potestades) y los
derechos o libertades es que, mientras aquellos le corresponden al
Estado o, en particular, a sus funcionarios o autoridades, estos le
pertenecen a las personas naturales o jurídicas, según sea el caso.
Un ejemplo de una potestad estatal es la expropiación; un ejemplo de
una prerrogativa, el veto presidencial a las leyes, o la amnistía por
parte del Congreso. El Estado y sus funcionarios y autoridades no
gozan, pues, desde esta perspectiva, de derechos fundamentales en
el sentido estricto del término, sino más bien de atribuciones como
las descritas, las mismas que ciertamente son importantes para el
funcionamiento del Estado y sus instituciones, pero no tienen la
trascendencia e implicancia que, por el contrario, sí tienen,
primariamente, los derechos o libertades esenciales. Es, en todo
caso, la persona (desde una perspectiva más amplia, el ser humano)
la que únicamente puede reclamar para sí derechos como la vida, la
libertad física o la intimidad, por poner tres casos específicos, lo que
incluso armoniza con el artículo 1 de la Constitución Política del
Estado.
5. Dentro del marco anteriormente precisado, cuando el
ordenamiento reconoce en los representantes a los gobiernos
municipales (en este caso, los regidores) la facultad de solicitar
informaciones a fin de ejercer su rol fiscalizador, evidentemente lo
que hace es incorporar al esquema de prerrogativas una variable
muy importante, sin duda, pero no el reconocimiento de un derecho
o libertad estricta en los términos en que le asiste a una persona o,
más específicamente, a un ciudadano. De ahí que no pueda ser
aceptable, como lo pretende la parte demandante, aplicar el mismo
tipo de razonamiento jurídico a los pedidos de información de los
regidores, y al derecho a la información que asiste a las personas.
Mientras que el primero apunta hacia una información motivada en
determinados objetivos o finalidades (en este caso, la fiscalización
como función) y condicionado a una calidad representativa, el
segundo apunta hacia la información como un derecho en abstracto
que no depende de factores motivacionales, sino de la sola voluntad
de quien lo reclama para sí, sin otro requisito que no sea el de su
simple status de persona.
6. Aunque el hecho de considerar que los pedidos de

información de los regidores no representan un derecho fundamental
podría, dentro de una concepción formal, llevar a desestimar la
demanda, argumentándose que estos no se encuentran
expresamente previstos en la norma fundamental, tampoco es esa la
posición que asume este Colegiado. Cabe, en todo caso, agregar que,
aunque el pedido de información que aquí se discute no es una
prerrogativa constitucional inmediatamente reconocida, sino, más
bien, una innovación de la Ley Orgánica de Municipalidades, no
existe mayor dificultad de asumirla como mediatamente
constitucional en tanto parte integrante del bloque de
constitucionalidad, confirmado por todas las normas constitucionales
expedidas, sea para desarrollar los derechos fundamentales, sea
para regular sistemáticamente las instituciones u órganos de
carácter constitucional, como ocurre en el presente caso. Por lo
demás, tal es el criterio recogido en el artículo 2 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional Nº 26435, que establece que para
apreciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
susceptibles de impugnación, el Tribunal considera, además de los
preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o
las atribuciones de los Órganos del Estado.
7. En lo que atañe al segundo extremo a dilucidar, este

Colegiado observa que si el propio derecho a la información, no
obstante la importancia que le acompaña, se encuentra sometido a
determinadas limitaciones en su ejercicio, con tanta o mayor razón lo
puede, o lo debe estar, una facultad o prerrogativa de poder, como la
consabida petición de información en el seno de los gobiernos
locales. Evidentemente se requiere, en este contexto, determinar el
procedimiento a utilizar en la tramitación de dichos pedidos; fijar los
plazos en que el funcionario o entidad emisora habrá de dispensar la
información, la necesidad de pronunciamientos o informes técnicos
cuando el caso lo requiera, etc. Todos estos elementos, como otros
igual de necesarios, suponen el establecimiento de una regulación
específica, así como la correlativa presencia de restricciones en cada
una de las etapas en que se tramita el pedido hasta el momento de
su emisión. Queda claro que los límites a la prerrogativa en mención
no solo podrían ser los relativos a las materias objeto de petición,
sino los representados por derechos fundamentales cuyo respeto
podría, eventualmente, verse trastocado. No hay, por consiguiente,
ninguna razón que lleve a suponer que no exista posibilidad de
incorporar dichos límites, ya que estos serían garantía de un
ejercicio razonable de la función encomendada a los representantes.
8. En la medida en que el establecimiento de límites no resulta

extraño a la presencia de una prerrogativa o, incluso de derechos
fundamentales, es evidente que la señalada no es una condición que
pueda reputarse ilegítima en términos constitucionales, sino, todo lo
contrario, una práctica perfectamente ajustada a lo dispuesto en la
norma fundamental y a la lógica de desarrollo infraconstitucional
permitida por el ordenamiento. Lo que, en todo caso, sí debe dejarse
establecido es que el desarrollo de los consabidos límites resulta
perfectamente susceptible de evaluación, pues la idea pasa por
admitirlos en tanto y en cuanto los mismos sean incorporados en
forma razonable o de una forma tal que hagan viable el ejercicio de
la facultad o derecho regulado. Más, por el contrario, si en el
ejercicio de una potestad limitadora resultara que lo que es objeto de
regulación se torna impracticable, irreconocible o simplemente
inoperante, queda claro que tal limitación sí podría ser cuestionada
en sede constitucional.
9. El tercer aspecto susceptible de dilucidación tiene que ver

precisamente con el tópico anteriormente descrito. Habiéndose
asumido que la prerrogativa de poder aquí examinada resulta
susceptible de limitación, sin que tal hecho pueda por sí mismo
considerarse contrario a la norma fundamental, es necesario
preguntarse si el límite establecido resulta irrazonable e
inconstitucional. Respecto de dicho extremo, este Colegiado
puntualiza que aunque efectivamente podría pensarse que la Ley
Orgánica de Municipalidades Nº 27972 concede al Concejo
Municipal una suerte de facultad discrecional para autorizar y
atender los pedidos de información por parte de los regidores que
deseen cumplir su rol fiscalizador, y que, en tal sentido, podría
entenderse que impide la consolidación de dicho cometido, tal
presunción queda virtualmente descartada si se asume que lo que en
realidad persigue es canalizar del modo más adecuado la voluntad
corporativa por parte del Concejo. Tal consideración, por lo demás,
no solamente tiene sustento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, sino y sobre todo en el artículo 194 de la
Constitución Política del Estado, que reconoce en el Concejo
Municipal, como ente corporativo, la función de órgano normativo y
fiscalizador. No se trata por consiguiente de impedir arbitrariamente
que un regidor pueda cumplir su rol fiscalizador, sino de facilitar
que, tras una sensata merituación del pedido formulado, pueda el
Concejo asumirlo como suyo a fin de efectivizar el mandato
Constitucional o, en su caso, descartar aquellas solicitudes que no
permitan cumplir dicho cometido. Se aprecia, pues, la idea de
establecer el sistema de controles o medios de fiscalización y no,
como se. sostiene en la demanda, la de neutralizarlo, lo que significa,
por consiguiente, que la fórmula contenida en la demanda es
perfectamente razonable y constitucional.
10. El último aspecto a tomar en cuenta prácticamente ha sido

anticipado, pues en tanto y en cuanto el derecho a la información de
toda persona tiene un régimen jurídico distinto al que se presenta en
los pedidos de información que realizan los regidores para efectos de
fiscalización, queda claro que se trata de situaciones jurídicas
distintas, cuyo régimen diferenciado en modo alguno puede
considerarse violatorio del principio de igualdad. Como lo ha dicho
este Colegiado en reiteradas oportunidades, no todo tratamiento
desigual resulta inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca
de justificación o sustento razonable. Habiéndose descartado
definitivamente esta hipótesis, es evidente que la demanda resulta,
en este extremo, absolutamente desestimable.

autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

contra la Undécima Disposición Complementaria de la Ley Nº 28044
y la Novena Disposición Final de la Ley Nº 28128
(Publicada: 21-08-2004)
EXP. Nº 0005-2004-AI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO
En Lima, a 9 de junio de 2004, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de
los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Abogados del Cusco contra la Undécima Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28044 -Ley General de Educación- y la
Novena Disposición Final de la Ley Nº 28128 -Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2004-.
ANTECEDENTES
El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad

de la Undécima Disposición Complementaria de la Ley Nº 28044, por
considerar que ella sólo reconoce las autonomías académica y
económica de la Escuela Superior Autónoma de Bellas Artes Diego
Quispe Tito (ESABAC), mas no sus autonomías administrativa y de
gobierno, las cuales le permiten aprobar un sistema de gobierno
similar al de las universidades nacionales, administrar su economía y
regular, sin necesidad de la intervención de otra institución, las
acciones de ejecución presupuestaria; agregando que la ESABAC, en
virtud de la Ley Nº 24400, concordante con la Ley Nº 23626, goza de
autonomía académica, administrativa y económica; que tales
autonomías fueron “incorporadas, reconocidas y respetadas” por la
Ley Nº 23733 -Ley Universitaria-, siendo homologadas a la
autonomía universitaria prevista en el artículo 18 de la Constitución,
y que el artículo 99 de la Ley Universitaria establece que la ESABAC
goza de las exoneraciones y estímulos de las universidades.
Asimismo, solicita que se declare inconstitucional la Novena

Disposición Final de la Ley Nº 28128, que establece que toda unidad
ejecutora que cuente con un presupuesto igual o inferior a 6 millones
de nuevos soles deberá ser absorbida por otra unidad ejecutora de
los respectivos Pliegos Presupuestarios, a fin de lograr economías de
escala en el marco de la racionalidad del gasto público; alegando que
se “estaría condenando a una extinción administrativa y económica”
a la ESABAC, a pesar de ser una unidad ejecutora del presupuesto
público de la República, con financiamiento independiente para su
funcionamiento en cada uno de los ejercicios presupuestarios; en
consecuencia, pide que los efectos jurídicos de las normas
impugnadas se declaren inaplicables a la ESABAC (sic).

demanda manifestando que el demandante parte de la errónea
premisa de considerar que las instituciones educativas previstas en
el artículo 99 de la Ley Universitaria gozan de la autonomía
universitaria recogida en el artículo 18 de la Constitución, a pesar de
que el único propósito del referido artículo 99 es otorgar un
privilegio excepcional a determinados centros de enseñanza por la
importancia de sus actividades en la formación de profesionales en el
país, lo cual no supone reconocerles autonomía universitaria, pues,
por ejemplo, tales entidades rigen su administración conforme a los
estatutos aprobados por las entidades del sector competente, y no
por ellas mismas, lo que supone que no tengan autonomía normativa,
la cual es un componente de la autonomía universitaria. Aduce, por
otro lado, que las autonomías académica, gubernativa y económica
de tales centros educativos las otorga la ley, y no la Constitución; que
la Undécima Disposición Complementaria de la Ley Nº 28044 no
afecta las autonomías académica, gubernativa y económica que las
leyes han concedido a las instituciones educativas enumeradas en el
artículo 99 de la Ley Universitaria, aun cuando el Congreso de la
República estaba facultado para eliminar alguna de dichas
autonomías, pues ellas vienen dadas por las leyes y no provienen de
la autonomía universitaria reconocida por la Constitución.
Respecto de la Novena Disposición Final de la Ley Nº 28128,

alega que si bien ella da lugar a la absorción de determinadas
unidades ejecutivas por otras de su mismo Pliego, ello no puede ser
interpretado como la extinción de éstas, pues la consecución de sus
metas institucionales se mantiene; agregando que la única finalidad
de la norma es racionalizar el gasto público para hacerlo más
eficiente y que sólo regula materia presupuestaria y no establece
ninguna consecuencia jurídica en los demás ámbitos de la vida de la
institución educativa. Sostiene que es falso que la ESABAC
constituya una unidad ejecutora con financiamiento independiente
para su funcionamiento, puesto que ninguna unidad ejecutora es
independiente en cuanto a la ejecución del presupuesto público, ya
que todas pertenecen a un Pliego Presupuestario y responden a las
decisiones dictadas por el titular de dicho Pliego.
FUNDAMENTOS
I. Proceso de inconstitucionalidad y control abstracto de la

constitucionalidad de las leyes
1. En primer término, resulta evidente -como bien lo ha

advertido el apoderado del Congreso de la República- que el
demandante, en diversos extractos de la demanda, confunde la
naturaleza y el objeto del proceso de inconstitucionalidad,
solicitando, por ejemplo, que los efectos jurídicos de las
disposiciones impugnadas “se declaren inaplicables” (sic) al caso de
la Escuela Superior Autónoma de Bellas Artes Diego Quispe Tito
(ESABAC).
2. Como ha tenido oportunidad de precisar este Colegiado en

diversos pronunciamientos, en los procesos de inconstitucionalidad
no se evalúa la constitucionalidad de las leyes a la luz de un caso
concreto en el que éstas hayan tenido o tengan oportunidad de
aplicarse, sino en atención a la compatibilidad o incompatibilidad
que, en abstracto, exista entre dos fuentes formales del derecho, a
saber, las leyes o normas con rango de ley y la Constitución. Ello, sin
perjuicio de reconocer que en el control abstracto de
constitucionalidad de las leyes corresponde ingresar también en una
evaluación relacional entre las normas y la realidad en las que sean
susceptibles de aplicarse, pero no con el propósito de inaplicarlas a
un supuesto concreto, sino, únicamente, con la intención de
reconocer los sentidos interpretativos de aquellas que pudieran
resultar contrarias a la Norma Fundamental.
Así, por ejemplo, si el Tribunal Constitucional entendiera que

debe evaluar la constitucionalidad de la Novena Disposición Final de
la Ley Nº 28128 -Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2004-, considerando su aplicación concreta al caso de la
ESABAC, estaría llamado a no emitir un pronunciamiento sobre el
fondo de la cuestión, declarando la sustracción de la materia. Y es
que si bien en un inicio el precepto mencionado disponía que toda
unidad ejecutora que contara con un presupuesto igual o inferior a 6
millones de nuevos soles, sería absorbida por otra unidad ejecutora
de su mismo Pliego Presupuestario, con las modificaciones de dicha
disposición, operadas el 30 de marzo y 15 de junio del año corriente,
dicho monto presupuestario fue reducido a 2 millones de nuevos
soles, con lo cual la ESABAC quedó excluida de los alcances de la
disposición en cuestión, puesto que, conforme a lo expuesto por el
propio demandante, el monto de su presupuesto para el año 2004 es
de S/. 3’092,608.00.
Sin embargo, como quedó dicho, lo que corresponde en la

presente causa es un juicio abstracto, y no concreto de
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.
II. Control de constitucionalidad de la Undécima Disposición

Complementaria de la Ley Nº 28044
3. La Undécima Disposición Complementaria de la Ley Nº

28044 -Ley General de Educación- establece que “(l)as Escuelas de
Oficiales y Escuelas Superiores de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, la Escuela de Salud Pública del Perú, la Academia
Diplomática del Perú, el Instituto Pedagógico Nacional de
Monterrico, la Escuela Nacional de Marina Mercante Almirante
Miguel Grau, la Escuela Nacional Superior Autónoma de Bellas
Artes, la Escuela Superior de Bellas Artes Diego Quispe Tito, el
Conservatorio Nacional de Música y otras que tienen por ley un
régimen académico y de gobierno especializado, mantienen su
autonomía académica y económica y se acreditarán como
instituciones de educación superior de acuerdo a los requisitos que
establezca la ley de la materia”.
Según el demandante, dicho artículo resultaría contrario a la

Constitución, pues sólo hace alusión a la “autonomía académica y
económica”, a pesar de que tales entidades gozarían además de
autonomías de gobierno y administrativa, las que de ningún modo
podrían ser desvirtuadas por el legislador, ya que la Ley Nº 23384 y
sus modificatorias (23626 y 24400), y, concretamente, el artículo 99
de la Ley Nº 23733 -Ley Universitaria-, las homologaron a la
autonomía universitaria, prevista por la propia Constitución en su
artículo 18.
4. El artículo 99 de Ley Nº 23733 establece: “Las Escuelas de

Oficiales y Escuelas Superiores de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, la Escuela de Salud Pública del Perú, la Academia
Diplomática del Perú, la Escuela de Administración de Negocios para
Graduados (ESAN), el Instituto Pedagógico Nacional de Monterrico,
la Escuela Nacional de Marina Mercante Almirante Miguel Grau, la
Escuela Nacional Superior Autónoma de Bellas Artes, la Escuela
Superior Autónoma de Bellas Artes Diego Quispe Tito del Cusco y el
Conservatorio Nacional de Música, mantienen el régimen académico
de gobierno y de economía establecidos por las leyes que los rigen; y
otorgan, en nombre de la Nación, los títulos respectivos. Gozan de
las exoneraciones y estímulos de las universidades en los términos
de la presente Ley” (subrayado agregado).
Es, en concreto, en la última frase de esta disposición, en la

que el recurrente encuentra el fundamento para alegar que la
autonomía universitaria y las autonomías de las entidades educativas
mencionadas son homologables.
5. Debe entenderse que tras el argumento del demandante

subyace la afirmación de que tal homologación es tan sólo el
reconocimiento a nivel legislativo de una exigencia emanada de la
propia Constitución. Y es que si se considerase que lo que pretende
el demandante es que en el presente proceso de inconstitucionalidad
se defienda un conjunto de autonomías que tienen origen en la ley y
no en la Constitución, tal argumento no podría ser ni siquiera
analizado, puesto que en el proceso de inconstitucionalidad se
defiende la supremacía normativa de la Constitución y los principios
y derechos reconocidos en ella, mas no los derechos, prerrogativas o
autonomías establecidos por las normas infraconstitucionales.
6. En consecuencia, es del caso precisar la función de las
instituciones educativas en la consolidación del derecho fundamental
a la educación y el rol de la autonomía universitaria, reconocida en el
artículo 18 de la Constitución como garantía institucional del sitial
de la Universidad en la estructura del sistema educativo y de la libre
formación del educando.
Fines constitucionales de las entidades educativas

7. La función social de la educación se encuentra cifrada en los
artículos 13 y 14 de la Constitución, al integrar en ella la finalidad
que le es consubstancial en un Estado democrático y social de
derecho; a saber, el desarrollo integral de la persona humana,
promoviendo el conocimiento, el aprendizaje, la práctica de las
humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el
deporte; todo ello encauzado en el fomento de la solidaridad, la ética
y el civismo, y bajo los principios y valores que emanan de la propia
Constitución y se proyectan hacia la sociedad en su conjunto.
Toda entidad educativa debe orientarse hacia la consolidación

de dichos fines, los que determinan, por un lado, las libertades en las
que debe desarrollarse la difusión del conocimiento y, por otro, los
límites en el obrar de los centros educativos.
8. En efecto, una promoción de la educación que condiga con el

desarrollo integral de la persona exigido por la Constitución,
requiere que el Estado garantice la libertad de enseñanza (artículo
13), la libertad de conciencia (artículo 14) y la libertad de cátedra
(artículo 18 de la Constitución). El fundamento de tales libertades
supone una autonomía en sentido general que garantice que la
formación en conocimientos y espíritu tenga lugar en un ambiente
libre de todo tipo de injerencias ilegítimas, particularmente de
aquellas provenientes del poder público, sean éstas de carácter
confesional, académico o ideológico. Estas garantías de libertad
aseguran que la formación del saber y el impulso de la investigación
científica se encuentren al servicio del pluralismo (artículo 17) y la
tolerancia (artículo 18 de la Constitución), y no de paradigmas
dogmáticos que vengan impuestos por poderes ajenos a los fines
reservados a la educación, los que coartarían la realización
intelectual del ser humano e impedirían el desarrollo de una opinión
pública crítica como proyección de conocimiento en el proceso de
evolución social, económica y cultural.
9. Asimismo, la función social de la educación y su condición

incuestionable de servicio público delinea los límites de la labor de
las instituciones educativas. En tal sentido, debe reconocerse al
Estado una labor de supervisión constante en el funcionamiento de
las actividades educativas, de manera tal que, sin incidir
ilegítimamente en la creación y difusión del conocimiento, pueda
velar por la calidad de la enseñanza y su adecuación a los principios
y valores constitucionales. En dicha línea, el segundo párrafo del
artículo 16 de la Constitución establece: “El Estado coordina la
política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes
de estudios, así como los requisitos mínimos de la organización de
los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la
educación”.
La autonomía universitaria como garantía institucional

10. Aunque, conforme se ha expuesto, todas las entidades
educativas deben gozar de un ámbito genérico de autonomía que
garantice las libertades propias de un sistema educativo libre de
intromisiones ilegítimas, ello no puede ser asimilado a la autonomía
de la que el constituyente ha dotado a un tipo especial de centro
educativo: la Universidad.
11. A tenor del cuarto párrafo del artículo 18 de la

Constitución, “(c)ada universidad es autónoma en su régimen
normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las
universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la
Constitución y de las leyes” En ese sentido, la autonomía
universitaria aparece propiamente como una garantía institucional,
es decir, como una “fijación constitucional dotada -reconociblemente-
de una eficacia reforzada (...) con una función fundamental y propia
de ordenación de la comunidad constituida” (Parejo Alfonso, Parejo.
Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima: Grijley, 2000,
p.19). Las universidades gozan de dicha garantía institucional, por su
concreto papel estructurarte en el sistema educativo diseñado por la
Constitución.
12. Para este Colegiado es evidente que, si bien, como ha

quedado dicho, toda entidad educativa debe gozar de un importante
ámbito de autonomía que debe ser regulado por el legislador, para
asegurar el cumplimiento de los fines que les han sido reservados
constitucionalmente, la amplitud de manifestaciones de la autonomía
universitaria no es extensible a toda entidad educativa, pues la Carta
Fundamental es de una claridad meridiana al adjudicar tan sólo a las
universidades dicha autonomía. Y, tal como lo establece el segundo
párrafo del artículo 18 de la Constitución, es la ley la llamada a
determinar los requisitos de constitución y funcionamiento de las
universidades, de forma que sólo las instituciones que cumplan tales
requisitos son propiamente universidades, y, por ende, sólo ellas
gozan de la autonomía universitaria y de los componentes que les
han sido adjudicados constitucionalmente (normativo, de gobierno,
académico, administrativo y económico).
13. Es así que debe tenerse presente la Ley Nº 27733 -Ley

Universitaria-, que ha dispuesto, en su artículo 5, que las
universidades nacen o son suprimidas sólo por ley, solicitando los
informes respectivos a los organismos pertinentes, y previa
acreditación de su necesidad, así como la disponibilidad de personal
docente calificado y los recursos que aseguren la eficiencia de sus
servicios. Por su parte, el artículo 7 de la misma ley señala que la ley
de creación de una universidad debe establecer una Comisión
Organizadora de ella, la que debe realizar su labor y regirla por el
plazo máximo e improrrogable de cinco años; y que, en el caso de
una universidad privada, sus fundadores, organizados como personas
jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, designan a dos
miembros de la Comisión Organizadora.
14. Tales requisitos son suficientes para advertir que ninguna

de las entidades educativas enumeradas en la Undécima Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28044 es universidad, con lo que
queda desvirtuado el argumento del demandante según el cual gozan
de la autonomía universitaria prevista en la Constitución. En opinión
de este Colegiado, el artículo 99 de la Ley Universitaria, al precisar
que dichos centros de educación “gozan de las exoneraciones y
estímulos de las universidades”, desarrolla el nivel genérico de
autonomía del que debe gozar toda entidad educativa para una libre
y adecuada formación del educando, la cual se mantiene incólume
con la asignación de la autonomía académica y económica que les
asigna la Undécima Disposición Complementaria de la Ley Nº 28044,
mas no asimila a ella la autonomía universitaria prevista en el
artículo 18 de la Carta Fundamental, la cual, como ha quedado
dicho, es privativa de las universidades.
III. Control de constitucionalidad de la Novena Disposición

15. Por su parte, la Novena Disposición Final de la Ley Nº

28128 -Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2004- establece que “(d)entro de un plazo que vence el 31 de agosto
del Año Fiscal 2004, toda unidad ejecutora que cuente con
presupuesto igual o menor a DOS MILLONES Y 00/100 NUEVOS
SOLES (S/. 2’000,000.00), por toda fuente de financiamiento,
independientemente del nivel de gobierno, deberá ser fusionada por
absorción con otra unidad ejecutora de los respectivos pliegos
presupuestarios, a fin de lograr economías de escala en el marco de
la racionalidad del gasto público. Las obligaciones de las unidades
ejecutoras fusionadas, que se encuentren pendientes de
cumplimiento, serán asumidas por la unidad ejecutora absorbente o
la sede central, según corresponda (...)”.
El demandante sostiene que con dicha disposición se “estaría

condenando a una extinción administrativa y económica” de
determinadas entidades dedicadas a la educación, haciendo
referencia concreta a la ESABAC.
16. Sobre el particular, ante todo, es necesario precisar que es

manifiestamente errónea la alegación del demandante, según la cual
la ESABAC constituye una unidad ejecutora con financiamiento
independiente para su funcionamiento, puesto que -tal como lo ha
indicado con acierto el apoderado del Congreso de la República-
ninguna unidad ejecutora es independiente en cuanto a la ejecución
de su presupuesto, ya que todas pertenecen a un Pliego
Presupuestario y responden a las decisiones dictadas por el titular de
dicho Pliego.
17. En segundo lugar, y al margen de cualquier consideración a

algún caso concreto, este Tribunal estima que el fin de la disposición
no es la extinción de las unidades ejecutoras fusionadas en cuanto
entidades destinadas a determinados fines institucionales, sino, tal
como lo establece la propia disposición, lograr economías de escala
en el marco de la racionalidad del gasto público, es decir, generar un
uso más eficiente de los ingresos públicos.
18. La disposición pretende la fusión de las unidades

ejecutoras exclusivamente en un nivel presupuestal, lo cual resulta
evidente con el Documento Nº 003-2004/DNPP, emitido el 9 de enero
de 2004 por la Dirección Nacional de Presupuesto Público del
Ministerio de Economía y Finanzas, citado por el apoderado del
Congreso de la República, conforme al cual, al momento de
efectuarse las fusiones, deben considerarse “criterios, tales como el
factor geográfico, los procesos internos y los sistemas de gestión
para la provisión de bienes y servicios, con el objeto de que las
fusiones no conlleven al deterioro en la provisión de los servicios
públicos que presta la entidad, en perjuicio de los objetivos
institucionales del Pliego trazados para el presente año fiscal”

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de

autos.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran fundada en parte acción de inconstitucionalidad

interpuesta contra diversos artículos de la Ley Nº 24150, modificada
por el D. Leg. Nº 749
LIMA
(Publicada: 24-08-2004)
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
En Lima, a los 16 días del mes de marzo de 2004, reunido el

Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría

del Pueblo contra diversos artículos de la Ley Nº 24150 (la Ley, en
adelante), modificada por el Decreto Legislativo Nº 749.
ANTECEDENTES
A. De la demanda
La entidad demandante, con fecha 16 de setiembre de 2003,

interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4,
5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la Ley Nº 24150,
modificada por el Decreto Legislativo Nº 749, que regulan el papel
de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción. Alega que
las disposiciones impugnadas exceden la potestad de controlar el
orden interno otorgada a las Fuerzas Militares durante la vigencia
del estado de emergencia, que prescribe el artículo 137, inciso 1, de
la Constitución; violan la autonomía de los gobiernos locales y
regionales garantizada por los artículos 192, 195, 165 y 166 de la
Constitución; y afectan el principio de legalidad enunciado en el
literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la misma Norma Suprema.
Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que, conforme a una interpretación literal y complementaria

“de” y “entre” los artículos 2 y 11 de la Ley Nº 24150, se desprende
que, durante los regímenes de excepción, las Fuerzas Armadas
pueden desplazar a las autoridades civiles “en todos los campos de la
actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional”. A juicio del
demandante, estas normas infringen los artículos 137 y 166 de la
Constitución, ya que si bien durante los estados de emergencia las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, esto sólo
supone el desplazamiento de autoridades policiales y de los
funcionarios respectivos del Ministerio del Interior, y no abarca los
diferentes campos de la Defensa Nacional, ya que el ámbito de la
defensa nacional excede la preservación del orden interno, como por
lo demás se desprende de la Ley Nº 27860, Ley del Ministerio de
Defensa.
b) Que el artículo 4 de la Ley Nº 24150 transgrede el artículo

169 de la Constitución, pues la denominación “Comandos Políticos
Militares” que se asigna al Comando Militar que asume el control del
orden interno, contraviene el carácter no deliberante de las Fuerzas
Armadas. A su juicio, el modelo constitucional de la institución
castrense opta por hacer de ella una institución políticamente neutra
y subordinada a las autoridades constitucionales, lo que no se
corresponde con la existencia de un “Comando Político Militar” con
la capacidad de conducción política en una porción del territorio
nacional. Asimismo, sostiene que la vigencia de las normas
impugnadas ha generado una “equivocada creencia de que, cuando
se declara el estado de emergencia y se entrega el control del orden
interno a las Fuerzas Armadas, automáticamente surgen Comandos
Políticos Militares que sustituyen en sus atribuciones a las
autoridades civiles”.
c) Que, declarado un estado de excepción, no debe

corresponderle a las Fuerzas Armadas la facultad de comprometer a
otras autoridades públicas, y menos al sector privado, para que
ejecuten las directivas o planes del Poder Ejecutivo. Tampoco le
compete la conducción desarrollo local y regional, ni concertar
acciones de desarrollo, como lo establecen los incisos b), c) y d) del
artículo 5 de la Ley impugnada, respectivamente, pues, a su juicio,
todo ello contraviene el Título IV de la Constitución, referente a la
estructura del Estado y, específicamente, los artículos 192, que
garantiza la autonomía de los gobiernos regionales, y 195, que hace
lo mismo con los gobiernos locales; así como también el ordinal a)
del inciso 24 del artículo 2 de la Norma Suprema, que establece que
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe. A criterio del recurrente, la Ley
establece una especie de desplazamiento de los asuntos que son de
competencia constitucional de las autoridades locales y regionales.
d) Que el inciso e) del artículo 5 de la Ley vulnera el segundo

párrafo del inciso 20 del artículo 2 de la Constitución, pues otorga al
Comando Político Militar la facultad de solicitar el cese,
nombramiento o traslado de las autoridades políticas y
administrativas de su jurisdicción en caso de negligencia, abandono,
vacancia o impedimento para cumplir sus funciones. A su juicio, tal
ejercicio del derecho de petición no puede ser ejercido por órganos
de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, sino únicamente por
sus miembros, de manera individual. Considera, además, que sus
alcances son sumamente peligrosos para el orden constitucional,
pues permite que las Fuerzas Armadas se manifiesten sobre
decisiones públicas, transgrediendo su carácter no deliberante y
desbordando lo propio del control del orden interno.
e) Que el control del orden interno es una función netamente

policial, que no tiene que incluir la difusión de normas legales; y que,
pese a ello, tal competencia se ha previsto en el artículo 2, inciso h)
de la Ley impugnada, lo que atenta contra el principio de legalidad y
el artículo 137 de la Constitución, pues, por un lado, se ha previsto
una “administrativización” de la actividad social y, por otro, el
ejercicio de esta labor publicitaria contribuye a un proceso de
militarización de la vida social en las zonas en las que las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno.
f) Que si bien el artículo 137 de la Constitución no precisa la

extensión de las competencias de las Fuerzas Armadas en materia de
control del orden interno, una interpretación ajustada al principio de
la corrección funcional no se aviene con la instauración de una
suerte de “dictadura militar”, interpretación que sí se desprende del
artículo 8 de la Ley impugnada y, particularmente, de la atribución
conferida a los oficiales de las Fuerzas Armadas que asuman el
Comando Político Militar, según la cual podrán adoptar “medidas de
ejecución de la acción de gobierno y control político administrativo”.
g) Que el artículo 10 de la Ley viola el artículo 173 de la

Constitución, al establecer como criterio para determinar la
competencia de la justicia militar el lugar de la comisión del delito y
la calidad de policía o militar del agente, obviando la naturaleza
institucional del bien jurídico afectado.
Por último, el recurrente aduce que la declaratoria de

inconstitucionalidad de las normas demandadas acarreará que los
demás enunciados normativos de la Ley Nº 24150 queden vaciados
de sentido, por lo que solicita que este Tribunal exhorte al Congreso
de la República a fin de que elabore una nueva ley que desarrolle el
artículo 137 de la Constitución.
B. Del informe amicus curiae presentado por el Instituto de

Defensa Legal
Con fecha 15 de marzo de 2004, el Instituto de Defensa Legal

pone a consideración del Tribunal Constitucional su Informe Amicus
Curiae, en relación a las acciones de inconstitucionalidad
promovidas por la Defensoría del Pueblo contra la Ley Nº 24150 y el
Código de Justicia Militar.
C. De la contestación de la demanda
demanda y solicita que ésta se declare infundada. Basa su pedido,
esencialmente, en los siguientes argumentos:
a) Que los artículos 2 y 11 de la Ley impugnada no deben

interpretarse de manera literal, como sugiere el demandante, sino
“conforme con la Constitución”. Así, alega que cuando el artículo 2
confiere al Presidente de la República la capacidad de modular, “en
cada situación”, la sujeción de las Fuerzas Armadas que asumen el
control del orden interno “a las directivas y planes aprobados por el
Presidente de la República”, simplemente se está queriendo afirmar
que es el Presidente quien evalúa la proporción y el uso razonable de
la fuerza, pues de acuerdo con el inciso 15) del artículo 118 de la
Constitución, a él le corresponde adoptar las medidas necesarias
para la defensa de la República, la integridad del territorio y la
soberanía del Estado.
En cuanto al artículo 11 de la Ley impugnada, sostiene, en

primer lugar, que corresponde al Presidente de la República
determinar cuándo ha cesado la situación perturbadora del orden
interno; y, en segundo lugar, que el resto de la disposición
impugnada debe interpretarse en el sentido de “que antes de la
declaratoria de la declaratoria del estado de excepción, el factor
perturbador del orden público les impedía el ejercicio de sus
atribuciones y funciones, pero que recuperado el control del orden
interno, el Presidente de la República se los restituye de pleno
derecho (...)”. Agrega que si el Presidente “(...) desplazara a las
autoridades civiles al decretar el estado de excepción, le
correspondería al Congreso, como ya se expresó, analizar la
necesidad, conveniencia y oportunidad de las medidas decretadas.
Lo que no se puede es vaciar de contenido las atribuciones de las
que goza el Presidente de la República en los estados de excepción,
en virtud a nuestra Carta Magna y a la ley”.
b) Que, respecto a la impugnación del artículo 4 de la Ley, de la

mención a lo “político” en la denominación de los Comandos Políticos
Militares, “no se desprende ninguna potestad de deliberación”, ya
que sólo se refiere “a su designación directa por parte del Presidente
de la República, de quien recibe los planes y directivas que el propio
Presidente aprueba”. Desde esta perspectiva, refiere que el término
“Comando Político Militar” sólo aludiría a “un nombre dado por el
legislador”, que pudo ser otro, de modo que no se podría declarar la
inconstitucionalidad de una norma por un aparente error gramatical.
Y, sobre los eventuales excesos que a partir del nombre se

hayan podido advertir en el pasado, sostiene que ese no es un
problema de la Ley, sino de quien la cumple, de manera que dichos
excesos pueden ser juzgados por el Ministro de Defensa o el Poder
Judicial, según corresponda.
c) Que el verbo “coordinar” utilizado por el inciso b) del
artículo 5 de la Ley impugnada, no puede ser interpretado como
sinónimo de “imponer”, sino más bien como “concertar” acciones con
los diferentes sectores públicos y privados para el cumplimiento de
los planes de pacificación aprobados por el Poder Ejecutivo.
Refiere que cuando el dispositivo impugnado autoriza al

Comando Político Militar que concerte acciones con los sectores
privados, la recurrente relaciona tal competencia sólo con la
hipótesis de que se haya declarado un estado de emergencia, y no en
un estado de sitio, en el que la propia demandante acepta
implícitamente la posibilidad de realizar tal tarea.
Afirma también que no es lógico que tenga que contarse con la

anuencia de ciertos ministerios, como lo sugiere la demandante, toda
vez que en situaciones de emergencia tienen que tomarse medidas
urgentes, las que son adoptadas por el Poder Ejecutivo, que incluye
no sólo al Presidente de la República, sino también al Consejo de
Ministros.
d) Que el inciso c del artículo 5 de la Ley debe ser interpretado

conforme a la Constitución, evaluando sus alcances desde el estado
de sitio, y no sólo desde el estado de emergencia. Desde esa
perspectiva, subraya que la concentración de poderes en el Jefe del
Comando Político Militar, objetada en la demanda, debe entenderse
como aplicable a todos aquellos casos en los que, existiendo un
conflicto armado, interno o externo, la “fuerza beligerante en contra
del Estado tiene bajo su control parte del territorio nacional”. De
manera que, “en estos casos, la Constitución, más que respetada,
debe ser defendida frente a la imposibilidad de que el Estado la haga
valer porque ha perdido en su totalidad el control del orden interno”.
e) Que, en relación a la impugnación del inciso d) del mismo

artículo 5 de la Ley impugnada, la actora incurre en el error de
analizar la disposición desde una hipótesis de normalidad
constitucional. En ese sentido, considera que dado que la defensa
nacional compromete a todos -civiles y militares-, la facultad de
concertar acciones con los diferentes sectores público y privado,
para el cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo, no
puede significar en modo alguno el desplazamiento de las
autoridades civiles o la violación de la autonomía de los gobiernos
locales o regionales, según sea el caso.
f) Que, en referencia al inciso e) del artículo 5 de la Ley, el

verbo “solicitar” aludido no puede entenderse como semejante a
“decidir”. A su juicio, con tal competencia sólo se autoriza a
“informar o recomendar al órgano competente el cese de una
determinada autoridad designada cuando ésta incurra en abandono
del cargo, en causal de vacancia o la desempeñe en forma
negligente, así como el nombramiento de un nuevo funcionario,
cuando corresponda (...)”; agrega que tal recomendación no se
extiende para el caso de las autoridades de los gobiernos locales o
regionales, que son elegidos por sufragio y sólo pueden ser
removidos vía revocatoria.
g) Que, en torno a los alcances del inciso h) del artículo 5 de la

Ley Nº 24150, la publicación de las disposiciones aprobadas por el
Poder Ejecutivo es consustancial a la naturaleza misma del estado de
excepción. Asimismo, aduce que la exigencia de que se publiciten las
directivas en el diario oficial El Peruano es “ignorar en parte nuestra
realidad socioeconómica”, pues dicho diario oficial no llega a
diversas localidades del país.
h) Que a tenor de los artículos 137 y 165 de la Constitución

Política, durante un régimen de excepción, las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno, y su actuación es siempre
subordinada y ejecutora de los planes y directivas emitidas por el
Poder Ejecutivo, de manera que el artículo 8 de la Ley impugnada no
consagra una “dictadura militar”. A su juicio, el propósito del
artículo 8 de la Ley Nº 24150, es precisar el elenco de atribuciones y
competencias de las Fuerzas Armadas durante un estado de sitio, de
manera que teniendo en consideración lo expuesto en los ítems
anteriores, no debe declararse su inconstitucionalidad.
i) Y que el artículo 10 de la Ley impugnada concuerda con el

artículo 173 de la Constitución. Manifiesta que, además, es
redundante, pues señala que “inclusive los miembros castrenses que
se encuentren en aquellas zonas declaradas en estado de excepción
están sujetos al Código de Justicia Militar y serán juzgados en el
fuero militar por aquellas conductas delictivas que constituyan delito
de función”. Así se desprende, por ejemplo, de la parte final del
artículo cuestionado, que preceptúa que las infracciones tipificadas
en el Código de Justicia Militar que (se) cometan en el ejercicio de
sus funciones son de competencia del fuero militar, “salvo aquellas
que no tengan vinculación con el servicio”.
Afirma que de dicho precepto no se sigue que el lugar de la

comisión del delito sea determinante para establecer el fuero
competente, puesto que lo relevante es la naturaleza del delito.
D.- Del apersonamiento al proceso del abogado Abraham

Talavera Delgado
El abogado Abraham Talavera Delgado se apersona al proceso,

aduciendo tener la “delegación” del Procurador Público a cargo de
los asuntos judiciales del Poder Legislativo (sic), y solicita que se
declare infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta
contra la Ley Nº 24150 y su modificatoria.
Vista la causa en audiencia pública, ésta ha quedado expedita
para resolverse.
FUNDAMENTOS
§1. Legislación pre constitucional y Constitución nueva
1. Los diversos artículos impugnados mediante la presente

acción de inconstitucionalidad forman parte de la Ley Nº 24150. Ésta
fue publicada el 7 de junio de 1985, mientras que el parámetro
conforme al cual se solicita a este Tribunal que se la evalúe, esto es,
la Constitución Política del Estado, entró en vigencia el 31 de
diciembre de 1993.
2. En la STC Nº 0010-2001-AI/TC, este Tribunal Constitucional

señaló que era competente para juzgar la validez constitucional de
carácter sustancial de la legislación previa a la entrada en vigencia
de la Carta de 1993, sin perjuicio de que eventualmente esa misma
legislación pueda considerarse derogada tácitamente, en aplicación
del principio lex posterior derogat priori. Este último criterio, que
sirve para resolver una antinomia entre dos normas en el tiempo, es
una manifestación de los efectos derogatorios que tiene una
Constitución, que es una auténtica norma jurídica suprema [Cf.
Fund. 24].
§2. Consideraciones generales
3. Debido a que en la discusión de los alcances de la presente

acción de inconstitucionalidad es recurrente la invocación a los
conceptos de orden interno, normalidad constitucional, situación
extraordinaria y régimen de excepción, este Colegiado considera
pertinente, en primer término, estipular los alcances, contenidos y
definiciones de dichas expresiones.
4. La noción de orden interno es concurrente, complementaria

y subsidiaria tanto del orden público como de la defensa nacional.
Consiste en aquella situación de normalidad ciudadana que se
acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las
diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan
perturbaciones o conflictos.
5. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad,

sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe ser
asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para
que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa
Nacional.
6. Como bien expone el Instituto de Altos Estudios Policiales

[El INAEP y el orden interno. En revista Orden Interno Nº 1, 1994] el
orden interno “(...) permite que las autoridades ejerzan sus
competencias y atribuciones, y las personas sus derechos y
libertades, garantizando la existencia, estabilidad y soberanía del
Estado; con la finalidad de asegurar la coexistencia pacífica en
general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo del
Estado y la sociedad”.
7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a

través de la actividad que éste implica se evita todo desorden,
desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública,
disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o
colectivamente miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la
armonía necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue.
8. Fundamentalmente, el orden interno comprende tres

aspectos:
a) La seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad

física y moral, patrimonio, etc.).
b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la

tranquilidad, quietud y paz pública, respeto de la autoridad pública).
c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos

esenciales (edificaciones públicas e instalaciones que cubren
necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua,
la energía eléctrica, etc.).
9. La ejecución de la labores propias del “control del orden

interno”, en un estado de normalidad constitucional, es de
competencia de la Policía Nacional del Perú, según dispone el
artículo 166 de la Constitución. Esta, como enunciativamente precisa
la misma cláusula constitucional: “Presta protección y ayuda a las
personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y
la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga
y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.
10. El concepto normalidad constitucional se sustenta

necesariamente en el desarrollo de la relación Estado-ciudadanía con
sujeción a pautas jurídicas previamente establecidas y de alcance
general. Implica el desenvolvimiento de la actividad del Estado
dentro del marco de competencias delimitadas con precisión por la
Constitución y demás normas derivadas de aquella, y el que los
ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce
efectivo de los derechos a que dicha normatividad -en sentido lato-
les reconoce. Como precisa Manuel García Pelayo [Derecho
constitucional comparado. Madrid: Revista de Occidente, 1984]
“toda normatividad supone una normalidad; no hay normas
aplicables a un caos. La posibilidad de la vigencia del Derecho está
condicionada por una situación social estable; es decir, por una
situación en la que se dan los supuestos sobre los que edificó la
normatividad jurídica en cuestión”.
11. Carlos Blancas Bustamante, Marcial Rubio Correa y César

Landa [Derecho constitucional general. Lima: Fondo Editorial PUCP,
1992] subrayan que la normatividad jurídica que regula la
constitución, vida y acción del Estado supone, como premisa para su
aplicación, una situación de normalidad y equilibrio político, social y
económico, tanto en el ámbito nacional como internacional. Ahora
bien, cuando dicha situación de regularidad plenaria desaparece o se
ve alterada como consecuencia de factores perturbadores de diversa
índole, al Estado se le hace difícil -e incluso hasta imposible- actuar
con arreglo a sus normas ordinarias, las que se revelan ineficaces
para afrontar una situación imprevista que puede poner en serio
peligro la existencia misma del cuerpo político, la plenitud del
ejercicio del poder o el goce duradero de los derechos
constitucionales.
12. La situación extraordinaria se configura por la alteración

del normal desenvolvimiento del aparato estatal y/o de las
actividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la
adopción de medidas excepcionales. Y si bien puede predeterminarse
en su naturaleza y consecuencias políticas, sociales o económicas, no
puede precisarse cuándo se desarrollará.
13. Dentro de ese singular e inusual contexto, el Estado hace

frente a la perturbación ocasionada por dicho “clima” de
anormalidad empleando, para tal efecto, recursos excepcionales para
conjurar y eliminar, rápida y eficazmente, los factores de alteración.
Así, la aplicación -con la anuencia de la Constitución- de alguna de
las modalidades del régimen de excepción y, por ende, de la
asignación de un conjunto de competencias extraordinarias a favor
del órgano Ejecutivo, obedece a la necesidad de solucionar o
conjurar una serie de circunstancias anormales, lo cual acarrea la
supresión, limitación o restricción transitoria de ciertos derechos
ciudadanos. En ese sentido, Óscar Alzaga [La Constitución española
de 1979. Madrid: Ediciones del Foro, 1978] anota que la supresión,
limitación o restricción de los derechos ciudadanos tiene como objeto
la salvaguarda futura de la plenitud del ejercicio del poder político y
de los intereses ciudadanos.
14. La doctrina y el derecho constitucional comparado admiten

que la vida institucional no es siempre uniforme, permanentemente
lineal, ni absolutamente previsora del acontecer coexistencial dentro
de una comunidad política; por el contrario, ante los avatares de la
historia, la sensatez acredita la necesidad de que el Estado esté
premunido de los instrumentos necesarios para afrontar aquellas
situaciones extraordinarias que impiden el cumplimiento de los fines
de la sociedad estatal y que amenacen su perdurabilidad como tal.
15. El régimen de excepción conceptualmente hace referencia
a aquellas “competencias de crisis” que la Constitución otorga al
Estado con el carácter de extraordinarias, a efectos de que pueda
afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza,
ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o
amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los
principios básicos de convivencia dentro de una comunidad política.
16. Según Bernardino Gonzáles [Cit. por Adolfo Rodríguez en:

Consideraciones sobre el Estado y el Gobierno. Punto, 1991], dicho
régimen se traduce en competencias especiales que asume el jefe del
Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la situación de
excepción que se ha producido, o para precaverse de ella en caso de
que sea inminente. Esto implica una regulación constitucional ad hoc
destinada a “enmarcar” la anormalidad. El efecto inmediato de lo
expuesto es el surgimiento de una concentración de competencias o
funciones.
17. Maruja Delfino de Palacios [El derecho de excepción en

América Latina. Caracas: UC de Venezuela. F. de Derecho,
Cuadernos de I.E.P, 1967] señala que para otorgar legitimidad a las
competencias de excepción, existen dos condiciones:
a) Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el

orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en
severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado
condiciones políticas, sociales, económicas o de fuerza mayor
provenientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a
través de los medios ordinarios con que cuenta el Estado.
b) Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga

carácter temporal, es decir, que no se extienda más allá del tiempo
estrictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad
constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad
ordinaria del Estado.
18. Consideramos como características del régimen de

excepción las siguientes:
a) Concentración del poder, con permisión constitucional, en

un solo detentador -normalmente el jefe del Ejecutivo-, mediante la
concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos
de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las
graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad
política. Fruto de ello es el acrecentamiento de las atribuciones de
las Fuerzas Armadas y de la Policía.
b) Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia

de anormalidad, cuyo origen puede ser de naturaleza político-social,
o deberse a situaciones de fuerza mayor o a crisis económicas. Tales
los casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, motines,
revoluciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.
c) Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a

través del uso de los procedimientos legales ordinarios.
d) Transitoriedad del régimen de excepción. Habitualmente, su

duración se encuentra prevista en la Constitución o en las leyes
derivadas de esta; o en su defecto, regirá por el tiempo necesario
para conjurar la situación de anormalidad. La prolongación indebida
e inexcusable del régimen de excepción, además de desvirtuar su
razón de ser, vulnera la propia autoridad política, ya que, como
señala Carlos Sánchez Viamonte [La libertad y sus problemas.
Buenos Aires: Bibliográfica Argentina], “lo único que hace tolerable
la autoridad, más allá de su carácter representativo, es su carácter
de servicio público y las limitaciones que impiden desnaturalizarla”.
e) Determinación espacial del régimen de excepción. La acción

del Estado, premunido de competencias reforzadas, se focalizará en
el lugar en donde se producen las situaciones de anormalidad. De allí
que se precise que la medida tiene carácter nacional, regional,
departamental o local.
f) Restricción transitoria de determinados derechos

constitucionales.
g) Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad,

de aquellas medidas que se supone permitirán el restablecimiento de
la normalidad constitucional. Dichas medidas deben guardar relación
con las circunstancias existentes en el régimen de excepción.
h) Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal

funcionamiento de la organización político-jurídica.
i) Control jurisdiccional expresado en la verificación jurídica de

la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la
persona, y en el cumplimiento del íter procedimental exigido por la
Constitución para establecer su decretamiento; así como en el uso
del control político parlamentario para que se cumplan los principios
de rendición de cuentas y de responsabilidad política.
19. Los elementos necesarios de la doctrina de la situación de

normalidad se pueden resumir en las tres siguientes:
a) La situación de anormalidad. Se trata de una circunstancia

fáctica peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por
parte del Estado. Esta situación anómala impone o demanda una
solución casi instantánea, so pena de producirse un grave daño que
comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado.
b) El acto estatal necesario. Es la respuesta imprescindible,
forzosa o inevitable, para enfrentar la situación de anormalidad. En
esta circunstancia, el Estado no actúa siguiendo criterios de
discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en
virtud de lo inevitable, imperioso o indefectible.
c) La legalidad excepcional. Es decir, la existencia de un marco

normativo derivado de una grave situación de anormalidad, el cual,
sin embargo, vincula al acto estatal necesario con los valores y
principios mismos del Estado de Derecho.
En dicho contexto, si bien las normas que consagran los

derechos fundamentales de la persona son previstos para su goce
pleno en situaciones de normalidad, en cambio durante los “tiempos
de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la
destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y
asegura. Por ende, en vía de excepción, legislativamente es
admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos, sin que ello
signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión
ciudadana y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a
reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad.
20. Al respecto, mediante la absolución de la Opinión

Consultiva OC-8/87, de fecha 30 de enero de 1987, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos estableció la legalidad
excepcional, en los términos de que: “estando suspendidas las
garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder
público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones
normales, pero no deben considerarse inexistentes ni debe [...]
entenderse que el gobierno esté investido de poderes abstractos [...].
§3. Las Fuerzas Armadas y control del orden interno en un

régimen de excepción
21. La actora sostiene que la Constitución ha confiado a las

Fuerzas Armadas la función de “garantizar la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República” [art. 163] y,
“sobre esta finalidad primordial”, la de asumir excepcionalmente “el
control del orden interno en los estados de excepción” [art. 137.1],
cuando así lo disponga el Presidente de la República, además de
participar “en el desarrollo económico y social del país y en la
defensa civil, conforme a ley” [art. 171].
A su juicio, el cumplimiento de estas dos últimas facultades,

“no debe afectar la disponibilidad de las Fuerzas Armadas para el
cumplimiento de sus fines primordiales, que son los que en todo caso
marcan su carácter organizativo y la preparación de sus integrantes.
Por ende, en atención al principio de corrección funcional (aquel por
el cual la Constitución debe interpretarse de tal manera que las
funciones de cada uno de los órganos del Estado no se vean
alteradas) el alcance de las competencias complementarias de las
Fuerzas Armadas debe ser comprendidas bajo el principio de
subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos
encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de la
promoción del desarrollo económico y social, la actuación de las
Fuerzas Armadas en estos campos deberá restringirse a situaciones
de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los órganos
normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere
el orden competencial establecido en la Constitución”.
22. Por ello considera que el artículo 2 de la Ley Nº 24150 es

inconstitucional, por establecer que:
“El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas
comprende los diferentes campos de la actividad en que se
desarrolla la Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones
que motivan la declaratoria del estado de emergencia. Cada
situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el
Presidente de la República”.
Y también el artículo 11 de la misma Ley Nº 24150, que

dispone que:
“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas
o vencido el plazo del estado de excepción, las autoridades civiles del
territorio correspondiente reasumirán de pleno derecho sus
respectivas funciones y atribuciones”.
23. Sostiene la Defensoría del Pueblo que el artículo 2 de la

Ley Nº 24150 es inconstitucional porque genera un “desplazamiento
de las autoridades civiles en todos los campos de la actividad en que
se desarrolla la defensa nacional a favor de los militares”, pese a que
de diversos dispositivos de la Ley del Ministerio de Defensa, Ley Nº
27860, se desprende que “las Fuerzas Armadas se encuentran
circunscritas a los campos militares de la Defensa Nacional, sin
perjuicio de participar eventualmente en el desarrollo económico y
social y en la defensa nacional, según el artículo 169 de la
Constitución”.
24. El principio de conservación de las normas y el indubio pro

legislatore democrático, demandan que este Colegiado verifique si
entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al
menos una que lo salve de una declaración de invalidez, en cuyo caso
la declaración de inconstitucionalidad no recaerá sobre la
disposición, sino sobre la norma inferida de ella, esto es, sobre la
interpretación reñida con la Constitución [STC Nº 0010-2001-AI/TC].
Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la
última ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuando no sea
posible extraer de una disposición legislativa un sentido
interpretativo que se ajuste a la Constitución.
25. En suma, la interpretación de la ley de conformidad con la

Constitución es aquella “que adecua, armoniza la ley a la
Constitución (previamente interpretada, se entiende), escogiendo
aquella (o sea, la norma) que evita cualquier contradicción entre ley
y Constitución. El efecto de semejante interpretación es, obviamente,
la de conservar la validez de la ley que, de otra forma, habría sido
declarada inconstitucional” [Riccardo Guastini, “La
‘costituzionalizzazione’ dell’ ordinamento”, en Tecla Mazzarese (A
cura di), Neocostituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei diritti
fondamentali, Giappichelli editore, Torino, 2002].
26. Por cierto, la aplicación de esta técnica de interpretación

tiene sus límites. Uno de ellos, que se extiende a cualquier otro
criterio de interpretación, es el texto expreso de la disposición a
interpretar. Sólo cabe realizar una interpretación compatible con la
Constitución cuando del enunciado lingüístico, esto es, de la
disposición de una fuente formal del derecho, resulte razonable
inferir aquel sentido interpretativo constitucionalmente admisible, y
no al revés.
27. A fin de persuadir a este Tribunal sobre la existencia de

una interpretación del artículo 2 de la Ley Nº 24150 conforme con la
Constitución, el Congreso de la República ha incidido
particularmente sobre los alcances de la fracción de la disposición en
la que se prevé que: “En cada situación se sujetará a las directivas y
planes aprobados por el Presidente de la República” (subrayado
original). De manera que es el Presidente “(...) quien adopta las
medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del
territorio y soberanía del Estado (...)” en su condición de Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas.
28. El Tribunal Constitucional considera que si bien la fracción

de dicha disposición no puede entenderse desligada de su primera
parte, la impugnación de inconstitucionalidad se centra básicamente
en torno a los alcances de la competencia que se le brinda a las
Fuerzas Armadas, bajo el pretexto de asumir el control del orden
interno bajo un régimen de excepción; es decir, si el control del
orden interno puede comprender “los diferentes campos de la
actividad en que se desarrolla la defensa nacional”.
3.1. De la defensa nacional
29. El Estado es la estructura que concentra el poder político

delegado por el pueblo soberano para que cumpla con determinados
fines en procura del bienestar general. Es por ello que le
corresponde elaborar políticas públicas con el objetivo de lograr el
desarrollo social, económico y cultural del país, así como garantizar
la plena vigencia de los derechos fundamentales. Entre ellas, una de
las más importantes es la concerniente a la seguridad, pues ésta
constituye no sólo un presupuesto para el desarrollo, sino también el
escenario dentro del cual los derechos fundamentales pueden
ejercerse. Sin seguridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de los
derechos y libertades fundamentales. Ambos (seguridad y
desarrollo), son necesarios para alcanzar el bienestar. De ahí que el
artículo 163 de la Constitución establezca, como una de las tareas
fundamentales del Estado peruano, la de garantizar la seguridad de
la Nación, a través de un Sistema de Defensa Nacional.
30. De acuerdo con el mencionado artículo 163 de la

Constitución, la Defensa Nacional es integral y permanente; por
tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten
la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad,
unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de
subordinación en lo externo, posibilitando que el proceso de
desarrollo se realice en las mejores condiciones [Centro de Altos
Estudios Militares, “Defensa interna”, en Defensa Nacional, Nº 3,
Lima, 1983, Pág. 10]. Es “integral” porque abarca diversos campos,
como el económico, político, social, cultural, militar, etc.; y
“permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que
se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo.
De lo expuesto, se deduce la inexorable obligación del Estado

de dotar de todos los recursos que las Fuerzas Armadas requieran
para asegurar y preservar la Defensa Nacional. Por ende, no es
injustificado exhortar a los poderes públicos para que adopten las
medidas legales de naturaleza económica, a efectos de que los
institutos armados pueden cumplir con la misión constitucionalmente
encomendada.
31. Por los ámbitos en los cuales se desarrolla la Defensa

Nacional, en ella participan todos los miembros de la Nación, entre
ellos las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin embargo, esta
participación de los profesionales de las armas no significa que dicho
sistema se circunscriba a las decisiones estatales relacionadas con
prácticas militares, de tipo castrense o policial. En efecto, si la
defensa nacional involucra un conjunto de medidas y previsiones que
adopta el Estado con el fin de garantizar la seguridad de la Nación
en todos los ámbitos, es evidente entonces que el aspecto militar o
policial no puede entenderse sino como sólo una de esas áreas.
32. Como también precisa el artículo 163 de la Constitución, la

defensa nacional se desarrolla “en los ámbitos interno y externo”.
Mediante la “defensa interna” se promueve y asegura el ambiente de
normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo
de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del
bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la
realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el
gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad
nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa
seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o
agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que
provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso,
de la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna
es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir
agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo
de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los
derechos y libertades fundamentales.
3.2 Del mantenimiento del orden interno durante los estados

de excepción
Análisis constitucional de los artículos 2 y 11 de la Ley Nº

24150
33. El artículo 2 de la Ley impugnada establece que:

“El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas
desarrolla la Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones
que motivan la declaratoria del estado de excepción. Cada situación
se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de
la República” (cursivas nuestras).
34. Un primer sentido interpretativo que podría brindársele a

la fracción de la disposición resaltada es que el legislador haya
entendido que los conceptos de “control del orden interno” y
“defensa nacional” son semejantes o sinónimos, de modo que el
“control del orden interno” que se confía a las Fuerzas Armadas,
como expresa dicho artículo 2 de la Ley impugnada, necesariamente
desarrolla la Defensa Nacional.
35. En esta posible construcción interpretativa habría que

objetar, como se ha anticipado en la parte de las consideraciones
generales, que el concepto de “orden interno” es de alcance más
restringido que el de defensa nacional. Aquel forma parte o es uno
de los ámbitos de la defensa nacional, de manera que es su
comprensión errada, que ha culminado con extender competencias
que en principio le son ajenas a las Fuerzas Armadas, lo que, prima
facie, la haría inconstitucional.
36. No obstante, una interpretación adecuada de dicho

precepto tendría que considerar que sus alcances no sólo deben
referirse al estado de emergencia, sino, incluso, al estado de sitio.
37. Desde esta perspectiva, si el Presidente de la República

tiene, entre otras atribuciones, las de velar por el orden interno y la
seguridad exterior; presidir el sistema de defensa nacional;
organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas; y,
particularmente, “adoptar las medidas necesarias para la defensa de
la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del
Estado” (incisos 4, 14 y 15 del artículo 118 de la Constitución,
respectivamente), entonces cabría preguntar si declarado el “estado
de sitio” bajo la existencia de circunstancias especialmente graves
para el Estado ¿tal extensión de la competencia de las Fuerzas
Armadas resultaría irrazonable?, ¿o “es que, en tales circunstancias,
las Fuerzas Armadas sólo podrían realizar labores propias del control
del orden interno, como establece el inciso 1) del artículo 137 de la
Constitución?
38. Evidentemente, la Constitución no se ha pronunciado sobre

supuestos tan específicos; y, en términos generales, este Tribunal
Constitucional ha sostenido, en la STC Nº 0013-2002-AI/TC, que “(...)
no es exacto que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el
legislador ordinario se encuentre vedado de asignar una
competencia a un órgano constitucional o de relevancia
constitucional”.
Dicho de otro modo, siempre y en todos los casos en que

termine siendo inconstitucional el otorgamiento de una competencia
no prevista directamente en la Constitución. Es el caso, desde luego,
de atribuciones que, no encontrándose expresamente previstas en la
Constitución, sin embargo, son inmanentes a la función (poderes
implícitos). Como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall, en el
Leanding Case McColluch vs Maryland, a propósito del Poder
Legislativo: «Admitimos (...) que los poderes del gobierno son
limitados y que sus límites no han de ser sobrepasados. Pero
creemos que una sana interpretación de la Constitución debe
permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con
respecto a los medios por los cuales los poderes que se le confieren
han de ponerse en ejecución, que permita a ese cuerpo cumplir los
altos deberes que se le han asignado, de la manera más beneficiosa
para el pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la
Constitución, todos los medios que sean apropiados, que se adapten
claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean
compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son
constitucionales» (citado por Bernard Scwartz, Los Poderes del
Gobierno I Poderes federales y estatales, UNAM, México, 1966, Pág.
125)”.
39. Pues bien, si ese fuere el caso, el problema constitucional

que se derivaría del artículo 2 de la Ley Nº 24150 ahora parece
encontrarse conectado con la generalidad de lo que allí se prevé. Es
decir, de no haberse especificado bajo qué modalidad del estado de
excepción es posible que las Fuerzas Armadas asuman competencia
en los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la
Defensa Nacional, pues resulta claro que tal extensión de sus
competencias no es constitucionalmente admisible bajo un estado de
emergencia. Y es que si bien frente a un supuesto de guerra exterior
o de invasión por parte de una potencia extranjera (estado de sitio),
facultades como las previstas en el artículo 2 de la Ley pudieran
resultar razonables y proporcionadas, es evidente que no se arriba a
igual conclusión si es que se analizan tales competencias a la luz de
los supuestos que ameritan la declaración de un estado de
emergencia.
40. Con ello se quiere decir que lo inconstitucional que pueda

existir en dicho precepto no es tanto lo que la disposición contiene,
sino lo que ha omitido precisar [norma implícita]; es decir, no haber
previsto que durante un estado de sitio la participación de las
Fuerzas Armadas también puede desplegarse a otras actividades en
las que se desarrolla la “defensa nacional”. Y es que la ausencia o
carencia de mayor precisión legislativa sobre el particular, pareciera
proyectar la idea de que dispuesto que fuera por el Presidente de la
República que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden
interno, ésta automáticamente comprendería aquellos campos de la
Defensa Nacional, con independencia de si se trata de un estado de
emergencia o de sitio.
41. Por cierto, no es el único sentido interpretativo que cabe

inferir del artículo 2 de la Ley Nº 24150. Antes se ha dicho que los
alcances de la norma impugnada en modo alguno pueden entenderse
en relación al estado de emergencia, básicamente porque el
legislador, al desarrollar el inciso 1) del artículo 137 de la
Constitución, habría analogado los conceptos de “orden interno” y
“defensa nacional”.
Pues bien, dentro de la misma hipótesis de un estado de

emergencia, el cuestionado dispositivo podría ser objeto de una
interpretación reductora si se le comprendiese en el sentido de que
cuando allí se prevé que, bajo un estado de excepción, “El control del
orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los
diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa
Nacional.”, tal ámbito de competencia se refiere únicamente a las
actividades relacionadas con “(...) las situaciones que motivan la
declaratoria del estado de excepción” y con la finalidad de
“hacer(les) frente” [subrayado nuestro], situaciones que, por cierto,
no son otras que las señaladas en el inciso 1) del artículo 137
constitucional; esto es, que comprenden y están estrictamente
circunscritas a la “perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la
Nación”.
42. Según esta interpretación, el artículo 2 de la Ley Nº 24150

no tendría por finalidad realizar una asimilación de lo que es propio
del (control del) orden interno con lo que corresponde a cualquier
ámbito en el que se desarrolla la defensa nacional, sino,
concretamente, expresar que el control del orden interno por las
Fuerzas Armadas sólo puede comprender los campos o situaciones
que originaron la declaratoria del estado de excepción, en este caso,
la perturbación del orden interno
43. En mérito de las razones expuestas, el Tribunal

Constitucional considera que el artículo 2 de la Ley Nº 24150 no es
inconstitucional si es que se la interpreta en los sentidos expuestos
en los fundamentos 39, 40, 41 y 42 de esta sentencia.
44. Por otro lado, se ha impugnado el artículo 11 de la misma

Ley, que establece que:
“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas
o vencido el plazo del estado de excepción, las autoridades civiles del
territorio correspondiente, reasumirán de pleno derecho sus
respectivas funciones y atribuciones”.
45. El Tribunal Constitucional considera que los alcances del

artículo 11 de la Ley Nº 24150 deben entenderse en el sentido
expresado por la actora en su demanda. Y es que cuando se indica
que las autoridades civiles reasumirán sus funciones y atribuciones
una vez que concluya el régimen de excepción o que cese el control
del orden interno por las Fuerzas Armadas, con ello implícitamente
se quiere expresar que, entre tanto se mantenga dicha situación, y el
Presidente así lo hubiese dispuesto, las Fuerzas Armadas
“desplazan” a las autoridades civiles en el ejercicio de sus
competencias.
No es posible entender dicho artículo en el sentido formulado

por el Congreso de la República, es decir, que la asunción de
competencias se realiza en un contexto en el que las autoridades
civiles han abandonado sus cargos, por lo que una vez removida la
situación de violencia, tales autoridades podrán reasumirlas. Y es
que si este último fuera el sentido en el que habría que comprender
tal dispositivo, la reasunción de funciones por parte de las
autoridades civiles no tendría por qué supeditarse a que cese el
control del orden interno o a que culmine el plazo del estado de
excepción, a los que se refiere el artículo 11 en evaluación, como
condición para que tales autoridades civiles reasuman sus cargos y
funciones. Y es que una vez removidos los obstáculos que impidieron
que las autoridades civiles pudieran ejercer sus funciones y
atribuciones, inmediatamente debería propiciarse que las pudieran
reasumir, y no supeditar a que éstas puedan nuevamente ejercerse
sólo una vez que hayan cesado los elementos ajenos al impedimento
material del ejercicio de sus funciones.
Obviamente dicha “atribución” carece de cualquier

fundamento y no está respaldada en los principios, valores y normas
de la Constitución.
De modo que, no pudiéndose expedir, en este extremo, una
sentencia interpretativa reductora, el Tribunal Constitucional
considera que dicha disposición debe declararse inconstitucional.
3.3 La denominación de “Comandos Políticos Militares” y el

46. Se ha impugnado, también, la constitucionalidad del

artículo 4 de la Ley Nº 24150. Dicho precepto establece que:
“El control del orden interno en las zonas de emergen es

asumido por un Comando Político Militar que está a cargo de un
Oficial de Alto Rango designado por el Presidente de la República, a
propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien
desempeña las funciones inherentes al cargo que establece la
presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las
directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la
República”.
47. Al respecto, el artículo 169 de la Constitución de 1993

preceptúa que: “Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son
deliberantes”.
48. Esta norma garantista implica que estando las Fuerzas

Armadas sometidas al poder constitucional, cualquier decisión que
este último pueda adoptar no requiere la opinión, el pronunciamiento
o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere decir que dichos
institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus
puntos de vista o sus opiniones sobre determinados problemas
nacionales, cuando así se les requiera, pero dicho criterio
institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al
Gobierno
49. Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de

la Policía Nacional al poder constitucional pretende asegurar la
sujeción de éstas a la Constitución y, por mandato de ella, a la
jefatura suprema del Presidente de la República, con el fin de
sustraer a los “profesionales de las armas” de las veleidades de la
vida política nacional y evitar su politización institucional, es decir,
permitir que ellas puedan servir objetivamente al cumplimiento de
los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses
particulares de los gobiernos de turno o los suyos propios, sean estos
corporativos o privados.
50. Desde un punto de vista constitucional, la subordinación al

“poder constitucional” no es lo mismo que la subordinación al “poder
civil”. Este último no existe desde una perspectiva estrictamente
jurídico-constitucional, aun cuando tiene sustento desde un punto de
vista sociológico.
El artículo 169, in fine, de la Constitución es claro cuando
señala que esa subordinación es respecto al “poder constitucional”
que, en este contexto, quiere indicar sometimiento al “orden público
constitucional” representado por la Constitución Política del Perú y
el sistema material de valores que consagra.
51. Precisamente porque las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional del Perú se encuentran sometidas a la Constitución, es que
este Colegiado, en la STC Nº 2050-2002-AA/TC, ha precisado que de
la remisión a las leyes y reglamentos para determinar la
organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y
disciplina de los miembros de los institutos armados y policial, a los
que se alude en el artículo 168 de la Constitución, no se puede inferir
la consagración constitucional de una suerte de estatuto jurídico
desvinculado de la Norma Suprema del Estado.
52. Por cierto, con esta subordinación al poder constitucional, y

el establecimiento de una serie de garantías constitucionales, como
la prohibición del ejercicio del derecho de petición en forma
colectiva, la Norma Suprema asegura no sólo la objetividad y
neutralidad con (y en) el cumplimiento de los fines
constitucionalmente asignados, sino también la “apoliticidad” de los
institutos castrenses y policiales.
53. Evidentemente, ese carácter no deliberante y la objetividad

y neutralidad con el cumplimiento de los fines constitucionalmente
asignados, impide que un militar o policía en situación de actividad
pueda sumir cargos “políticos” salvo el caso previsto en el artículo
124 de la Constitución- o, que institucionalmente, pueda adoptar
decisiones de orden político.
54. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que,

independientemente de las competencias que se puedan asignar al
referido Comando, el epígrafe “político” con el que éste se adjetiva
distorsiona irrazonablemente la labor que constitucionalmente se
puede asignar a las Fuerzas Armadas durante un estado de
excepción.
De ahí que, al considerarse la inconstitucionalidad del adjetivo

“político” que se utiliza en el artículo 4 de la Ley impugnada, el
precepto en mención subsistirá de la siguiente forma:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es

asumido por un Comando Militar que está a cargo de un Oficial de
Algo Rango, designado por el Presidente de la República, a
propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien
desempeña las funciones inherente al cargo que establece la
presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las
directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la
República”.
3.4 El ámbito de aplicación del artículo 5 Ley Nº 24150
55. La Ley Nº 24150, aunque quizá no con la mejor técnica

legislativa, constituye una de las fuentes que desarrolla el régimen
de excepción contemplado en la Constitución.
En efecto, ella contiene las disposiciones que han de cumplirse

durante la vigencia del estado de emergencia o del estado de sitio.
56. De una interpretación sistemática de la Ley Nº 24150 se

infiere que las competencias consignadas en el artículo 5 a favor del
denominado Comando Político Militar, en principio hacen referencia
a las correspondientes durante el “estado de emergencia”, además
de titularizarlas una vez que se hubiera declarado el “estado de
sitio”.
57. Por tanto, cuando se analice seguidamente la validez

constitucional de los diversos incisos del cuestionado artículo 5, sin
perjuicio de que se haga referencia a competencias susceptibles de
ser asumidas por el Comando Político Militar durante la vigencia de
un estado de sitio, debe entenderse que se trata de acciones que el
legislador objetivamente ha previsto que se asuman durante el
estado de emergencia.
3.5 La iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar

la participación de los sectores público y privado en la ejecución de
planes y directivas aprobados por el Poder Ejecutivo
58. La Defensoría del Pueblo cuestiona, asimismo; la

constitucionalidad del inciso b) del artículo 5 de la Ley Nº 24150,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 749, que establece que:
“Son atribuciones del Comando Político Militar:

(…)
b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para
asegurar la participación de los sectores público y privado, ubicados
en las zonas de emergencia, en la ejecución de los planes y directivas
aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y
la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico.”
59. En los Fundamentos 56 y 57 de esta sentencia se ha

indicado que las atribuciones conferidas por el artículo 5 de la Ley al
Comando Político Militar han de entenderse como posibles de
ejercerse tanto durante la declaración de un estado de emergencia
como en la de un estado de sitio.
60. En ese contexto, uno de los cuestionamientos sobre la

validez constitucional del inciso b) del artículo 5 se centra en los
alcances que durante un estado de emergencia tendría la facultad de
“Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la
participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas
de Emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados
por el Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y la
erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico”
(subrayado nuestro).
61. Según la demandante, en la facultad de “Asumir la

iniciativa de las acciones de coordinación” subyacería una suerte de
imposición de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo,
tanto a los sectores público como privado. No obstante, este
Colegiado considera que la facultad de iniciativa de las acciones de
coordinación, debe interpretarse en el sentido de que el Comando
Político Militar cumplirá una función mediadora de persuasión entre
lo que dispone el Presidente, como medidas adecuadas para
restablecer el orden interno en la zona de declarada bajo estado de
emergencia, y aquellos órganos y personas que puedan cooperar con
dicha tarea.
62. Asimismo, no puede perderse de vista que, de conformidad

con el artículo 163 de la Constitución, in fine, “Toda persona, natural
o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional”,
concepto este último que involucra el orden interno, como antes se
ha expuesto. Empero, debe advertirse, por un lado, que dicha
obligación no sólo se circunscribe al caso de que se hubiese
declarado un estado de excepción, pues la Defensa Nacional es
permanente e integral; y, de otro, que el sentido de dicha cláusula no
puede interpretarse como la de una disposición derogatoria de las
demás garantías que la Constitución reconoce tanto a los órganos
constitucionales autónomos, como a las personas, durante un estado
de emergencia.
63. De modo que, al encontrarse todos obligados a participar

en la Defensa Nacional, bajo un estado de normalidad o anormalidad
constitucionales, la intervención estatal sobre cualesquiera de los
derechos fundamentales y, en su caso, sobre los órganos
constitucionales autónomos, no sólo ha de tener que encontrarse
necesariamente acorde con esas garantías, derechos y principios
constitucionales que los rigen, sino también sujetas a su inexorable
conformidad con el test de razonabilidad y proporcionalidad.
64. No obstante, el mismo texto del inciso b) del artículo 5 de

la Ley Nº 24150 puede ser interpretado de una forma distinta a la
antes enunciada. Es decir, que allí no sólo se plantea que las Fuerzas
Armadas asumirán la iniciativa de las acciones de coordinación, sino
que la asumen, precisamente, con el objeto de que “aseguren” la
participación de los sectores allí comprometidos, “ubicado en las
zonas de emergencia, en la ejecución de los planes y directivas
aprobados por el Ejecutivo (...)”.
65. El verbo “asegurar” no sólo sugiere y evoca una simple
coordinación, sino también “dejar firme y seguro; establecer y fijar
sólidamente”, y “poner en condiciones que imposibiliten la huida o la
defensa” [Real Academia Española].
Si bien, como antes se ha dicho, el artículo 163 in fine de la

Constitución obliga a todos a participar en la Defensa Nacional, de
acuerdo a ley, esa responsabilidad no puede entenderse como una
derogación de los derechos, garantías y principios que informan las
relaciones entre el individuo y el Estado, ni tampoco de las garantías
y principios de los órganos constitucionalmente autónomos. Y es que
el control del orden interno corresponde principalmente a la Fuerza
Pública, de modo que las obligaciones que se generen a partir de los
planes y estrategias elegidas por el Ejecutivo para paliar los daños
producto de la situación de conmoción, no pueden, bajo ningún
concepto, desconocer el principio general de libertad,
constitucionalizado en el ordinal a) del inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución.
66. De ahí que, con independencia del contenido qué pudieran

tener esos “planes y directivas” aprobados por el Ejecutivo, el
Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional la frase
“asegurar” que se emplea en el referido inciso b) del artículo 5 de la
Ley Nº 24150. Por tanto, al día siguiente de la publicación de esta
sentencia, el texto de la disposición subsistirá de la siguiente
manera:

(…)
b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para la
de Emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados
por el Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y la
erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico.”
3.6 La conducción de las acciones de desarrollo de las zonas

bajo su jurisdicción
67. Asimismo, se ha demandado la inconstitucionalidad del

inciso c) del artículo 5 de la Ley Nº 24150, modificado por el artículo
1 del Decreto Legislativo Nº 749, cuyo texto es el siguiente:

(…)
c) Conduce las acciones de desarrollo en las zonas bajo su
jurisdicción. Para tal efecto, las autoridades políticas, las de los
organismos públicos, las de los gobiernos regionales y locales,
pondrán a disposición de éste, los recursos económicos, financieros,
bienes y servicios, personal y otros que sean necesarios para el
cumplimiento de su misión, orientados a lograr la erradicación de la
subversión terrorista y el narcotráfico, a fin de asegurar la
pacificación del país.”
68. La actora alega que dicho precepto es inconstitucional

porque afecta la autonomía de los gobiernos locales y regionales,
consagrada en los artículos 192 y 195 de la Constitución, reformados
por la Ley de Reforma Constitucional Nº 27860.

declaración de un estado de emergencia, como medio para
contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria,
que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal, no significa
que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder
constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y
competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades
civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las
potestades y autonomía de los órganos constitucionales.
70. En primer lugar, porque tal disposición excede lo propio de

la asunción de facultades para controlar el orden interno, que
dispone el inciso 1) del artículo 137 de la Constitución. En efecto,
cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas
Armadas puedan asumir el control del orden interno, durante la
vigencia de un estado de emergencia, no lo hace con el propósito de
que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así,
una suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles se
encuentren subordinadas a aquél. El control del orden interno se
circunscribe a la realización de las labores que normalmente
corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la
seguridad ciudadana. Es decir, se trata de una competencia
materialmente limitada.
71. De modo que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas

Armadas para que asuman el control del orden interno durante un
estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma
considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de
ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional es la
Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar,
mantener y restablecer el orden interno [art. 166]; en uno de
anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia,
tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las Fuerzas
Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la
República y, por lo mismo, excepcionalmente [art. 1372, inciso 2), in
fine].
72. Por ello, el Tribunal considera inconstitucional que se haya

establecido, de manera general, que las autoridades políticas, las de
los organismos públicos, las de los gobiernos regionales y locales,
pongan a disposición de los Comandos Políticos Militares los
recursos económicos, financieros, bienes y servicios, personal y otros
que les sean necesarios para restablecer la paz.
73. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que

el inciso c) del artículo 5 de la Ley Nº 24150 violenta la autonomía de
los gobiernos locales y regionales, al obligarlos a poner a disposición
del Comando Político Militar sus recursos económicos, financieros,
bienes y servicios, personal, etc. Ello porque se les termina
colocando en una situación de subordinación y se les despoja de su
potestad de autogobierno establecida en los artículos 192 y 195 de la
Constitución. En suma, porque se impide que dichos gobiernos
descentralizados puedan ejercer competencias y atribuciones
constitucionalmente conferidas [STC Nº 0013-2003-AI/TC].
74. Sin embargo, se trata de una constatación de

inconstitucionalidad de la norma bajo análisis condicionada a su
aplicación a un estado de emergencia, y no se extiende al supuesto
que se haya declarado un estado de sitio, en donde se amerita que
todas las fuerzas vivas de la Nación unan esfuerzos y recursos para
que sus Fuerzas Armadas repelan cualquier tipo de invasión al
territorio nacional o afronten de manera eficaz una guerra externa, o
cuando exista el peligro inminente de que se produzcan.
75. En los Fundamentos 29 y 35 de la STC Nº 0010-2002-AI/TC,

este Tribunal sostuvo que los criterios de justificación para expedir
las denominadas “sentencias interpretativas”, eran los de “evitar
crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento
jurídico”, “evitar en lo posible la eliminación de disposiciones
legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que
puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente
violación de la seguridad jurídica”, y porque de por medio se
encuentra el “principio de conservación de la ley”.

expulsión de dicha disposición del ordenamiento jurídico, por su
manifiesta inconstitucionalidad si su aplicación se efectúa durante un
estado de emergencia, no generará una situación de vacío
normativo; asimismo, tampoco producirá una norma implícita por
virtud de la cual se entienda que tal competencia no puede ejercerla
el Comando Político Militar durante la vigencia de un estado de sitio,
dado que dicha competencia se encuentra claramente comprendida
dentro de los alcances del artículo 8 de la misma Ley Nº 24150, que
detalla las competencias del oficial de las Fuerzas Armadas que
asuma el Comando Político Militar durante un estado de sitio [Cf.
Fundamento Nº 64 y sgtes., supra].
77. Este Tribunal considera, por las razones expuestas, que

también debe declararse la inconstitucionalidad del inciso c) del
artículo 5 de la Ley Nº 24150.
3.7 La concertación de acciones con los diferentes sectores
público y privado para el cumplimiento de los planes de pacificación
y desarrollo
78. La actora manifiesta que es inconstitucional el inciso d) del

artículo 5 de la Ley Nº 24150, modificado por el artículo 1 del
Decreto Legislativo Nº 749, según el cual:

(…)
d. Concertar acciones con los diferentes sectores público y
privado, para el cumplimiento de los planes de Pacificación y
Desarrollo aprobados para las zonas bajo su jurisdicción”.
79. La demandante aduce que dicha disposición es

inconstitucional porque desplaza a las autoridades locales o
regionales de los asuntos que son de su competencia, vulnerando de
ese modo los artículos 192 y 195 de la Constitución. Asimismo,
sostiene que dicha disposición no puede entenderse en el sentido de
que hace referencia a los planes nacionales de competencia del
Ejecutivo en las zonas declaradas en emergencia, pues compromete
las acciones de organismos constitucionales autónomos y de los
ciudadanos. Finalmente, alega que la concertación de acciones para
el desarrollo también excede el ámbito competencial derivado de la
responsabilidad del control del orden interno. Y que si bien no se
trata de negar la influencia que tiene el desarrollo local o regional en
la seguridad pública, se trata de materias distintas, que determinan
competencias diferenciadas.
80. Al respecto, en el Fundamento 21 de la STC Nº 0013-2003-

Al/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que entre los vicios
que puede acarrear la declaración de inconstitucionalidad de una ley
o norma con rango de ley se encuentra la transgresión de los límites
de orden competencial establecidos por la Constitución. Dicho límite
se manifiesta de la siguiente manera:
(A). Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una

determinada fuente es apta, o no, para regular una materia
determinada. Esta modalidad de límite competencial, a su vez, puede
ser de dos clases, según la permisión o prohibición que
constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una
materia dada.
a) Positivo, “cuando la Constitución declara que determinada

fuente formal es apta para regular una materia determinada. Así, por
ejemplo, el artículo 106 de la Constitución precisa que la fuente
denominada ‘ley orgánica’ es competente para regular solo la
estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de
relevancia constitucional, esto es, ‘las entidades del Estado previstas
en la Constitución’, así como todas las materias cuya regulación la
Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que sería
inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias
reservadas a leyes orgánicas”.
b) Negativo, “cuando la Constitución establece que

determinadas fuentes formales del derecho no son aptas para
regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo
párrafo del artículo 74 de la Constitución prohibe a la fuente
denominada decretos de urgencia regular materia tributaria”.
(B). Subjetivo, cuando la Constitución establece que

determinado órgano es competente para expedir una fuente
determinada o, en su caso, ejercer una competencia dada.
Desde este punto de vista, por ejemplo, es constitucionalmente

inválido que el Poder Ejecutivo expida una “ley”, pues la Norma
Suprema ha previsto que el único órgano competente para expedirla
es el Congreso de la República. Asimismo, sería inconstitucional que
una ley determinada otorgase una atribución o competencia
determinada a un órgano al que la Constitución no le confía la
titularidad o el ejercicio de esa competencia o atribución.
81. Por cierto, la facultad de este Tribunal de declarar la

inconstitucionalidad de una ley o una fuente de su rango, por
violación del límite especificado en el fundamento anterior, no es una
atribución que se hubiese arrogado contra constitutionem.
82. Como se sabe, el inciso 4) del artículo 200 de la

Constitución establece que la declaración de inconstitucionalidad de
una ley puede originarse en una violación a ella, ya sea por la forma
o por el fondo. Y si bien allí no se alude a una transgresión de orden
competencial, como fundamento para declararse la
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley,
inmediatamente ha de repararse que esta se encuentra comprendida
dentro de los vicios de forma o de fondo, según sea el caso. Así, por
ejemplo, si una materia sujeta a reserva de ley orgánica fuese
aprobada por una simple ley “ordinaria”, ésta podría ser declarada
inconstitucional por adolecer de un vicio de forma, es decir, por no
haber sido aprobada siguiéndose el procedimiento que la
Constitución establece para la aprobación de las leyes orgánicas
(Art. 106). Y, del mismo modo, podría igualmente declararse su
inconstitucionalidad material, pues la ley hipotética en cuestión
habría regulado una materia para la cual no tenía
constitucionalmente competencia.
83. Pues bien, en el análisis de validez que ahora toca efectuar

sobre el inciso d) del artículo 5 de la Ley Nº 24150, precisamente
uno de los motivos aducidos por la Defensoría del Pueblo para que se
declare la inconstitucionalidad de dicha disposición es la existencia
de un vicio de competencia.
84. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente dicho
criterio. Como ya se ha expuesto precedentemente, habiéndose
declarado un estado de emergencia, y dispuesto por el Presidente de
la República que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden
interno, ello supone que las referidas instituciones castrenses
realicen tareas destinadas a prestar protección y ayuda a las
personas y a la comunidad, a saber: garantizar el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio publico y del privado;
prevenir, investigar y combatir la delincuencia, y, en suma,
restablecer la seguridad ciudadana.
85. Por tanto, si bien la tarea de “Concertar acciones con los

diferentes sectores público y privado, para el cumplimiento de los
planes de Pacificación y desarrollo aprobados para las zonas bajo su
jurisdicción”, no limita la autonomía de los gobiernos regionales y
locales, ya que de dicha disposición no se desprende que las acciones
destinadas al cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo
interfieran o impidan el ejercicio de las competencias autónomas que
la Constitución les reserva, sí comporta que el legislador ha otorgado
a los institutos armados una competencia que la Constitución, en un
estado de emergencia, no admite.
86. En efecto, si concertar significa pactar, ajustar, tratar,

acordar una cuestión, entonces para que esta acción se pueda
efectivizar es preciso que existan dos o más partes; que cada una de
ellas exponga sus puntos de vista sobre un tema específico que se
está analizando; y que se tome una decisión basada en el consenso al
que hayan llegado luego de la discusión entre las partes.
87. Evidentemente, al tratarse el Comando Político Militar de

un ente de las Fuerzas Armadas, y no tener la condición de
deliberante, per se, no puede asumir funciones que son propias, en
todo caso, del Presidente de la República
88. Si de actividades de concertación se trata, con el objeto de

que se cumplan los planes de pacificación y desarrollo, éstas deben
ser efectuadas por quien tiene la condición de Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas, y tiene competencias para concertar y asumir
decisiones de naturaleza estrictamente política.
89. En suma, a quien corresponde asumir y decidir las acciones

concretas sobre temas de pacificación y desarrollo para zonas de
emergencia es al Presidente de la República, y no a las Fuerzas
Armadas, a través de su Comando Político Militar.
90. De manera que siendo, mutatis mutandis, aplicables las

consideraciones esgrimidas en torno al inciso c) del artículo 5 de la
Ley Nº 24150, el Tribunal Constitucional considera que debe
declararse la inconstitucionalidad del inciso d) del mismo artículo de
la referida Ley Nº 24150.
3.8 La facultad de los Comandos Políticos Militares de solicitar

a los organismos competentes el cese, nombramiento o traslado de
autoridades civiles
91. La actora también ha cuestionado la inconstitucionalidad

del inciso e) del artículo 5 de la Ley Nº 24150. Dicha disposición
establece que:

(…)
e).- Solicitar a los organismos competentes el cese,
nombramiento o traslado de las autoridades políticas y
administrativas de su jurisdicción en caso de negligencia, abandono,
vacancia o impedimento para cumplir sus funciones”.
92. A su juicio, el mandato de no deliberancia de las Fuerzas

Armadas veda constitucionalmente dicha atribución, la cual, además,
vulnera el segundo párrafo del inciso 20) del artículo 2 de la
Constitución, dado que “es inevitable asumir cierta imperatividad en
las solicitudes de una fuerza armada, más aún cuando ésta está
investida de facultades cuasi gubernativas” (sic).
93. En los Fundamentos Nºs. 46 al 54 de esta sentencia, se ha

expuesto el sentido constitucional con el que debe entenderse el
telos del artículo 169 de la Constitución de 1993, esto es, que las
Fuerzas Armadas no tienen carácter deliberante. Como allí se ha
expuesto, entre otras cosas, lo vedado constitucionalmente no es que
las Fuerzas Armadas opinen sobre temas que les atañen, sino que
esa opinión institucional se canalice conforme a cánones ajenos a
una institución regida por los principios de disciplina y jerarquía; o
que se considere que su opinión institucional es obligatoria o, en su
caso, vinculante sobre los órganos a quienes les corresponde
constitucionalmente adoptar determinado tipo de decisiones.
94. De ahí que una de las exigencias derivadas del carácter no

deliberante de las Fuerzas Armadas sea el que sus opiniones
institucionales se emitan dentro de las instancias jerárquicas que los
comandan, y siempre que las autoridades competentes las hubiesen
requerido.
95. El inciso e) del artículo 5 de la Ley impugnada no dispone

que el Comando Político Militar tenga como atribución evacuar los
informes que correspondan, a solicitud del Presidente de la
República, respecto del abandono, vacancia o impedimento en los
que hayan incurrido determinadas autoridades políticas y
administrativas. Por el contrario, establece que, por sí mismos,
pueden solicitar a los organismos competentes el cese,
nombramiento o traslado de dichas autoridades. Esta facultad de
“solicitar” a los organismos competentes, como expresa la
demandante, efectivamente constituye una modalidad institucional
de ejercicio del derecho de petición, en los términos prohibidos por
el segundo párrafo del inciso 20) del artículo 2 de la Constitución.
96. Asimismo, la facultad de solicitar el “cese” o “traslado de

autoridades”, “en caso de negligencia” o “impedimento”, transgrede
el mandato constitucional de no deliberancia de las Fuerzas
Armadas, puesto que supone que el Comando Político Militar realice
una valoración sobre la manera cómo se ejercita una atribución o
competencia que, en principio, no figura entre las labores propias del
control del orden interno. Igualmente es inconstitucional que el
Comando Político Militar pueda solicitar el “nombramiento” de una
autoridad política o administrativa, pues ello comporta la realización
de un juicio de valor sobre la idoneidad de un sujeto que, en
principio, es ajeno a las Fuerzas Armadas, para asumir determinadas
funciones políticas y administrativas, que tampoco son de su
competencia.
97. De la misma manera, el Tribunal Constitucional considera

que contraviene el artículo 169 de la Constitución la atribución al
Comando Político Militar de la facultad de solicitar el cese de una
autoridad administrativa o política por abandono del cargo, o, en su
caso, después de constatado aquello, el nombramiento de uno nuevo,
pues, igualmente, se trata de una competencia que no se encuentra
dentro de los alcances del control del orden interno. Asimismo, es
inválido que la disposición analizada haya previsto la facultad de
solicitar el cese o, en su caso, el nombramiento de una nueva
autoridad política, por vacancia, puesto que tratándose de
autoridades cuyo acceso está sujeto a las reglas del principio
democrático, el modo de nombramiento y las formas de reemplazarlo
no forman parte de la tarea constitucionalmente asignada de
controlar el orden interno.
98. Evidentemente, el Tribunal no desconoce que en muchas

zonas del país, tras el azote criminal de las bandas terroristas,
muchas autoridades, políticas y administrativas, se vieron obligadas
a abandonar sus cargos. Y que la inexistencia de autoridades impedía
alcanzar la pacificación en la zona declarada en emergencia. En todo
caso lo que se objeta es la inconstitucionalidad del medio empleado
por el legislador, esto es, atribuirle al Comando Político Militar
facultades que no se condicen con su carácter no deliberante y con la
prohibición de ejercer institucionalmente el derecho de petición,
pese a existir otros medios con los cuales se puede alcanzar idéntico
fin.
Por ello, el Tribunal considere que deba declararse la

inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 5 de la Ley Nº 24150.
3.9 La publicación de las disposiciones políticas y
administrativas aprobadas por el Poder Ejecutivo
99. Igualmente, se ha cuestionado la constitucionalidad del

inciso h) del artículo 5 de la Ley Nº 24150, que establece que:

(…)
h.- Publicar las disposiciones político administrativas
aprobadas por el Poder Ejecutivo para el desenvolvimiento de las
actividades de la población, mediante bandos que son difundidos por
los medios de comunicación social estatales y privados, avisos y
carteles fijados en lugares públicos”.
100. Sobre el particular, este Colegiado estima que no es

inconstitucional que mediante el inciso h) del artículo 5 de la Ley Nº
24150 se haya establecido que los Comandos Político Militares
publiquen “las disposiciones político administrativas aprobadas por
el Poder Ejecutivo para el desenvolvimiento de las actividades de la
población, mediante bandos que son difundidos por los medios de
comunicación social estatales y privados, avisos y carteles fijados en
lugares públicos”.
101. La labor de publicación no es de suyo irrazonable o

desproporcionada, si se tiene en cuenta que lo que se difunde son
disposiciones aprobadas por el Ejecutivo, de modo que la atribución
conferida al Comando Político Militar apenas si se traduce en la de
ser un comisionado del Ejecutivo para que, en la zona declarada en
emergencia, publique las susodichas disposiciones, con
independencia de su publicación en el diario oficial, de aquellas
disposiciones normativas que, para adquirir vigencia, lo requieran.
Por decirlo así, en tal circunstancia, el Comando Político Militar
actúa como un canal de comunicación entre el Gobierno y la
población.
102. Asimismo, este Tribunal considera que tal medida es

conforme y compatible con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a ser informada en su dimensión colectiva. En
efecto, un deber primordial del Estado es garantizar que las
personas que se encuentran en las zonas declaradas en emergencia
conozcan las medidas adoptadas por los órganos competentes
destinadas a pacificar esa parte del territorio nacional. Y es que
justamente durante estas situaciones especiales es cuando se
expiden medidas extraordinarias, legislativas, administrativas, etc.,
que por su propio carácter no son predecibles para la población,
precisamente porque quebrantan la situación de normalidad
constitucional.
103. Es, pues, necesario que el Estado garantice que la

población de las zonas en emergencia se mantenga informada de
dichas medidas gubernamentales, ya sea a través de los medios de
prensa escritos, televisivos, radiales, o de cualquier otro medio de
comunicación.
§4. Las competencias de las Fuerzas Armadas durante el

estado de sitio
104. La actora considera que es inconstitucional el artículo 8

de la Ley Nº 24150. Dicho precepto establece que:
“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que

asuma el Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su
jurisdicción, las medidas siguientes: la ejecución de las actividades
de movilización; la ejecución de las actividades de Defensa Civil; la
seguridad territorial; y la acción de gobierno y control político
administrativo. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de las
actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.
105. Al respecto, este Tribunal estima que, dado que los

supuestos fácticos que ameritan que se declare la vigencia de un
estado de sitio, son distintos y más graves que los que corresponden
a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el
legislador establezca una diferenciación en el diseño de las
competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para
repelerlos y contrarrestarlos.
106. Ahora bien, el que se trate de supuestos de guerra

externa, guerra civil, invasión, o peligro inminente de que se
produzcan, no significa que la Constitución quede sujeta a una
suerte de vacatio constitutionis. El Tribunal Constitucional estima
que esa no es una interpretación constitucionalmente adecuada del
estado de sitio y, por extensión, de las atribuciones que, en ese
contexto, se confieran a las Fuerzas Armadas.
107. Así planteado el asunto, queda por absolver si, aun en un

estado de sitio, es posible que, en el ámbito de su jurisdicción, el
oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político
Militar pueda adoptar medidas relativas a la “acción de gobierno y
control político administrativo”.
108. A juicio del Tribunal Constitucional, la respuesta es

negativa. Y es que la adopción de medidas relativas a la acción de
gobierno, aun en ese ámbito de su jurisdicción (estado de sitio), es
de competencia excluyente del Presidente de la República, en su
condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, o de quien haga
sus veces, si es que éste estuviera en la imposibilidad material de
asumirla.
109. Ello porque ni siquiera las graves circunstancias que

justifican la declaración de un estado de sitio son motivos legítimos
para que se instaure lo que, en rigor, constituiría un gobierno militar.
Si el mantenimiento del Estado, el gobierno y sus instituciones
democráticas son los objetivos principales de las Fuerzas Armadas
cuando actúan defendiendo el territorio nacional, tales fines no
pueden propenderse justamente anulándolos. Por ello, no es
constitucionalmente lícito que el oficial de las Fuerzas Armadas que
asuma el Comando Político Militar adopte “acciones de gobierno y de
control político administrativo”, por lo que deberá declararse
inconstitucional la frase entrecomillada, quedando subsistente dicho
artículo 8 de la siguiente forma:
“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que

asuma el Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su
seguridad territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo
de las actividades de la población y de apoyo de las operaciones
militares”.
§5. La justicia militar y los delitos de función
110. Se aduce también que es inconstitucional el artículo 10 de

la Ley Nº 24150. Dicho precepto establece que:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales,

así como todos aquellos que estén sujetos al Código de Justicia
Militar que se encuentren prestando servicios en las zonas
declaradas en estado de excepción, quedan sujetos a la aplicación
del mencionado código. Las infracciones tipificadas en el Código de
Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de
competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan
vinculación con el servicio”.
111. A efectos de pronunciarnos sobre esta materia cabe

efectuar algunas precisiones teóricas, las mismas que a continuación
se desarrollan.
5.1 Los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional
112. Según el artículo 138 de la Constitución, la potestad de

administrar justicia emana del pueblo, y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos. Entre los principios que
rigen la administración de justicia se encuentran, entre los que aquí
interesa resaltar, los denominados de unidad y exclusividad.
113. El principio de unidad de la función jurisdiccional es,

esencialmente, una parte basilar de carácter organizativo, que se
sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como
expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justiciabilidad de
todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas
a un único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por
instancias, e independientes entre sí, denominado “Poder Judicial”.
114. Evidentemente, ello no quiere decir que en el seno del

Poder Judicial no se puedan establecer “secciones especializadas”,
que se sustenten en razones objetivas y razonables destinadas a
optimizar la prestación de tutela jurisdiccional, como pueden ser los
criterios de materia, territorio, cuantía, etc.
115. En suma, en su sentido orgánico, el principio de unidad

garantiza la exigencia de que los juzgados y tribunales formen un
único cuerpo organizado, con un gobierno común, organizados por
instancias o niveles funcionales de actuación, independientes entre
sí.
116. El principio de exclusividad, que en algunos

ordenamientos jurídicos forma parte del principio de unidad, es
directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes
en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben
estar distribuidas en órganos estatales disímiles y diferenciados,
siendo también distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes
se ha confiado su ejercicio.
En ese sentido, el principio de exclusividad afecta, de un lado,

al status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden funcional
del órgano de la jurisdicción ordinaria.
117. De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte

del Poder Judicial están dedicados única y exclusivamente a ejercer
la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza judicial, de
modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y
magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pública y
privada, con la única excepción de la docencia universitaria, y
siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial, como
precisa el artículo 146 de la Norma Suprema.
118. De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la

función jurisdiccional del Estado, sin que algún otro poder público
pueda avocarse el ejercicio de dicha función. Así, es el Poder Judicial,
en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado
la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los
intereses y bienes jurídicamente relevantes, no pudiéndose
establecer ninguna jurisdicción independiente (artículo 139 inc. 1), o
que otros órganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a él
ya sea por comisión o por delegación, o por “órganos jurisdiccionales
de excepción o comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominación” [incs. 1) y 3), art. 139 de la Constitución].
5.2 El principio de exclusividad y las jurisdicciones

especializadas
119. El principio de exclusividad de la función jurisdiccional
debe concordarse con el tratamiento constitucional que la Norma
Suprema, in toto, brinda al ejercicio de la función jurisdiccional.
120. Desde este punto de vista, conviene precisar que de

conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del inciso 1)
del artículo 139 de la Constitución, una de esas excepciones al
principio de exclusividad y unidad, está representada por la
existencia de la denominada “jurisdicción militar”. Asimismo, debe
advertirse que los principios de unidad y exclusividad judicial
tampoco niegan la existencia de “jurisdicciones especializadas”,
como las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de
Elecciones.
121. En suma, las excepciones previstas a los principios de

unidad y exclusividad, en el segundo párrafo del inciso 1) del artículo
139 de la Constitución, no son las únicas constitucionalmente
admisibles. Al lado de la jurisdicción militar y arbitral, existen otras
jurisdicciones especializadas, es decir organismos de naturaleza
jurisdiccional que administran un tipo de justicia especializada, como
la constitucional y la electoral.
122. Evidentemente, la existencia de jurisdicciones

especializadas no debe ni puede entenderse como sinónimo de lo que
propiamente constituye una “jurisdicción de excepción”. Con este
último concepto se alude a órganos ad hoc, creados para realizar el
juzgamiento de un determinado conjunto de conductas, normalmente
de naturaleza política, y que no pertenecen a la estructura del Poder
Judicial, por lo que se encuentran prohibidos por la Norma Suprema.
5.3 Los alcances funcionales de la jurisdicción ordinaria. Sus

relaciones con las jurisdicciones especializadas
123. Que la Constitución admita la tesis de que existen algunas

jurisdicciones especializadas que comparten el ejercicio de la
impartición de tutela judicial con el Poder Judicial, no implica que los
linderos entre ésta y aquéllas aparezcan como difusas, y que, en
consecuencia, se haya dejado librada a la decisión del legislador la
determinación del ámbito de actuación de cada una de ellas.
124. Al respecto, debe precisarse que el ámbito de

funcionamiento de los órganos que imparten justicia especializada se
encuentra determinado por estrictos criterios materiales, en tanto
que en el caso del Poder Judicial, este es competente para conocer
de todas aquellas controversias de índole jurídica que no sean
susceptibles de ser conocidas y resueltas por los órganos que ejercen
jurisdicción especializada.
125. Desde esta perspectiva, entonces, el ámbito de la
jurisdicción ordinaria es de naturaleza global o totalizadora,
mientras que el que corresponde a las jurisdicciones especializadas,
es de naturaleza restringida, determinable a partir de la competencia
que la Constitución les ha asignado.
5.4 La jurisdicción militar y los principios de unidad y

exclusividad jurisdiccional
126. Como se ha sostenido, el inciso 1) del artículo 139 de la

Constitución establece que la existencia de la jurisdicción militar
constituye una excepción a los principios de unidad y exclusividad
judicial. Con independencia de que en la STC Nº 0023-2003-AI/TC,
aun pendiente de expedirse, tengamos que centrarnos en los
alcances constitucionales de la norma legal que regula la
configuración orgánica de la jurisdicción militar, es pertinente ahora
analizar los límites constitucionales de la actuación funcional de la
jurisdicción militar.
127. Como se sabe, la Constitución asigna a la jurisdicción

militar la tarea de juzgar a aquellos militares o policías que, en el
ejercicio de sus funciones, hayan cometido delitos de función. Dicha
determinación del ámbito competencial de la jurisdicción militar,
concretamente, está consignada en el artículo 173 de la Norma
Suprema, a tenor del cual:
“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo
y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la
patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se
refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena
de muerte”.
5.5 El delito de función
128. La primera parte del artículo 173 de la Constitución

delimita materialmente el ámbito de actuación competencial de la
jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo han de
ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
129. Así, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de

competencia se determine por la mera condición de militar o policía.
La justicia castrense no constituye un “fuero personal”

conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros
de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el
conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes
jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un
militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia
militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento
corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición
de militar que pueda tener el sujeto activo.
130. Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se

determine tal competencia a partir de la sola referencia al sujeto
pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto activo,
es decir, que el agraviado sea un militar, policía, o la propia
institución. La Constitución proscribe, por ejemplo, que civiles que
eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de
las instituciones castrenses o de la Policía Nacional, puedan ser
sometidos a los tribunales militares. En ese sentido, en la STC Nº
0010-2001-AI/TC, se estableció que los civiles no pueden ser
sometidos al fuero militar, así estos hayan cometido los delitos de
traición a la patria o terrorismo, pues de la interpretación de la
segunda parte del artículo 173 de la Norma Suprema sólo se
desprende la posibilidad de que en su juzgamiento se apliquen las
disposiciones del Código de Justicia Militar, siempre que la ley
respectiva así lo determine, y, desde luego, que tales reglas
procesales sean compatibles con las derechos constitucionales de
orden procesal.
131. Finalmente, al haberse delimitado que el ámbito

competencial de la jurisdicción militar es específicamente la
comisión de un delito de función, la Norma Suprema también ha
prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento
decisivo pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el
delito. Por ende, “(...) No basta que el delito se cometa en acto de
servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es menester que
afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales (...)” [Germán
Bidart Campos, “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en
Argentina”, en José Palomino Manchego y José Carlos Remotti,
Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, Editorial Grigley,
Lima 1997].
132. El delito de función se define como “aquella acción

tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada
por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y
respecto de sus funciones profesionales”.
133. Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar

necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la que
pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de
función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter
de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un
acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
134. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente
significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los
fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe
encontrarse expresamente declarada en la ley.
Entre las características básicas de los delitos de función se

encuentran las siguientes:
A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes

jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados
por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento
de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata
de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante
para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los
fines de las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como

antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia Militar.
Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto
lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente
un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un
ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:
i. Un militar o policía haya infringido un deber que le

corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de
una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a
mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la
satisfacción de un interés considerado institucionalmente como
valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser
incompatible con los principios y valores consagrados en el texto
fundamental de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o

policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar
el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado

un bien jurídico militar que comprometa las funciones
constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo

de una conminación y una sanción penal.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar

debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el
ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en
situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de
la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de
retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar
por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un

bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales,
este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.
5.6 El control de validez del artículo 10 de la Ley Nº 24150
135. Como se ha expuesto, la actora afirma que el artículo 10

de la Ley Nº 24150 es incompatible con el artículo 173 de la
Constitución, dado que mediante dicha disposición se habría
establecido la competencia de la jurisdicción militar en función del
lugar de la comisión del delito y por la calidad del agente que lo
comete. A su juicio, la asignación de tal competencia en función del
lugar donde se cometa el delito, se desprendería de la primera parte
del impugnado artículo, según el cual:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales,

así como todos aquellos que estén sujetos al Código de Justicia
Militar que se encuentren prestando servicios en las zonas
declaradas en estado de excepción, quedan sujetos a la aplicación
del mencionado código (subrayado nuestro).
136. El Tribunal Constitucional considera que sobre dicha

fracción dispositiva es posible inferir, cuando menos, dos sentidos
interpretativos. A saber:
a. En primer lugar, si es que se hace abstracción de la frase

subrayada en la disposición [en la forma como se ha efectuado en el
fundamento anterior], una primera norma o sentido interpretativo
sería el siguiente: “quienes tienen la condición de miembros de las
Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales están sujetos a la aplicación
del Código de Justicia Militar”.
b. En segundo lugar, también están sujetos a la aplicación del

Código de Justicia Militar y, por tanto, al fuero privativo, los
miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales “que se encuentren
prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción”.
137. En ambos casos, el Tribunal Constitucional considera que

se trata de sentidos interpretativos manifiestamente
inconstitucionales. El primero, porque condiciona la aplicación del
Código de Justicia Militar y, por tanto, habilita la competencia del
fuero privativo, por el simple hecho de tener la condición de
miembro de las Fuerzas Armadas o las Fuerzas Policiales [ratione
personae]. El segundo porque, además de la calidad del agente,
condiciona la aplicación del Código de Justicia Militar y, por tanto,
habilita la competencia del fuero privativo en atención al lugar en
que se cometa el delito (ratione loci); esto es, por establecer que un
miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional estará
sometido al fuero militar y le será aplicable el referido Código, si es
que se encuentra prestando servicios en las zonas declaradas en
estado de excepción.
138. De manera que, como se ha expuesto, al ser ambos

criterios incompatibles con el artículo 173 de la Constitución, debe
declararse la inconstitucionalidad de esta fracción de la disposición
impugnada.
139. En cambio, no se encuentra en la misma situación la

segunda parte de la misma disposición, la cual establece que: “(...)
Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que [se]
cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del
fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con
el servicio”, ya que, con independencia de que este Tribunal tenga
pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad interpuesta
contra el Código de Justicia Militar, prima facie no considera que sea
inconstitucional que se establezca, de modo general, que será de
competencia del fuero privativo militar el juzgamiento y la sanción
por las infracciones que se encuentren previstas en dicho Código,
salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio. Y es que,
tratándose de un cuerpo normativo en el que, en principio, deben
tipificarse las conductas antijurídicas que afectan bienes jurídicos
castrenses o policiales, evidentemente su juzgamiento, y eventual
sanción, es competencia de la jurisdicción militar.
Por estos fundamentos, y con la autoridad que la Constitución

Política del Perú le confiere, este Tribunal Constitucional
HA RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:
a) Inconstitucionales los incisos c), d) y e) del artículo 5,

modificados por el Decreto Legislativo Nº 749, y el artículo 11 de la
Ley Nº 24150.
b) Inconstitucional la frase “político” del artículo 4 de la Ley Nº

24150; de modo que dicho artículo 4 se mantendrá con el siguiente
texto:
“El control del orden interno en las zonas de emergencia es

asumido por un Comando Militar que está a cargo de un Oficial de
Alto Rango designado por el Presidente de la República, a propuesta
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien desempeña las
funciones inherentes al cargo que establece la presente ley en el
ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las directivas y planes de
emergencia aprobados por el Presidente de la República”.
c) Inconstitucional la frase “asegurar” del inciso b) del artículo
5 de la Ley Nº 24150, modificado por el Decreto Legislativo Nº 749,
subistiendo dicho inciso de la siguiente manera:
“b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para la

de emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados
por el Ejecutivo, a fin de lograr la Pacificación Nacional y la
erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico”.
d) Inconstitucional la frase “(...) y la acción de gobierno y

control político administrativo” del artículo 8 de la Ley Nº 24150, el
cual se mantiene con el siguiente enunciado lingüístico:
“Art. 8. En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas

que suma el Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su
seguridad territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo
de las actividades de la población y de apoyo de las operaciones
militares”.
e) Inconstitucional el párrafo “Los miembros de las Fuerzas

Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos aquellos que estén
sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentran prestando
servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan
sujetos a la aplicación del mencionado Código” del artículo 10 de la
referida Ley Nº 24150. En consecuencia, dicho artículo 10 subsiste
con el siguiente texto:
“Art. 10. Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia

Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de
competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan
vinculación con el servicio”.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que

contiene, disponiendo que el artículo 2 de la Ley Nº 24150 se
interprete conforme a los Fundamentos Nºs. 41 y 42 de esta
sentencia.
3. EXHORTAR a los poderes públicos para que dicten las

disposiciones legales de naturaleza económica a favor de las Fuerzas
Armadas, teniendo en cuenta lo expuesto en el Fundamento 30 de
este sentencia, en aras de asegurar el cabal cumplimiento de lo
establecido en los artículos 137 y 163 de la Constitución.
Dispone la notificación a las partes, la publicación de esta

sentencia en el Diario Oficial El Peruano y de su parte resolutiva en
otro diario de circulación nacional; y el archivamiento del proceso.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad contra

la Ley Nº 28194 e improcedentes demandas de inconstitucionalidad
contra los DD.Legs. Nºs. 939 y 947
EXPEDIENTES Nº 0004-2004-AI/TC Nº 0011-2004-AI/TC, Nº 0012-

2004-AI/TC Nº 0013-2004-AI/TC, Nº 0014-2004-AI/TC Nº 0015-2004-
AI/TC, Nº 0016-2004-AI/TC Y Nº 0027-2004-AI/TC (ACUMULADOS)
LIMA
(Publicada: 29-09-2004)
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO Y OTROS
En Lima, a los 21 días del mes de setiembre de 2004, reunido

el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini y, por sus propios
fundamentos con el voto singular de la magistrada Revoredo
Marsano
ASUNTO
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio

de Abogados del Cusco, el Colegio de Abogados de Huaura, más de
5000 ciudadanos, el Colegio de Contadores Públicos de Loreto, el
Colegio de Abogados de Ica, el Colegio de Economistas de Piura y el
Colegio de Abogados de Ayacucho, a las que se han adherido el
Colegio de Abogados de Huánuco y Pasco, el Colegio de Abogados de
Puno, el Colegio de Abogados de Ucayali y el Colegio de Abogados de
Junín, contra los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
17, 18, 19 y 20 del Decreto Legislativo Nº 939 -Ley de medidas para
la lucha contra la evasión y la informalidad-, y, por conexión, contra
su modificatoria, el Decreto Legislativo Nº 947, que regulan la
denominada “bancarización” y crean el Impuesto a la Transacciones
Financieras (en adelante ITF); así como contra los artículos 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley Nº 28194 -Ley
para la lucha contra la evasión y para la formalización de la
economía-, que subroga los referidos Decretos Legislativos.
DEMANDAS CONTRA LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Nºs.

939 Y 947
A) Antecedentes
El Colegio de Abogados del Cusco, con fecha 19 de enero de
2004, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del Decreto Legislativo
Nº 939 -Ley de medidas para la lucha contra la evasión y la
informalidad-, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de
diciembre de 2003, y contra el Decreto Legislativo Nº 947, que
modifica el Decreto Legislativo Nº 939, publicado en el diario oficial
El Peruano el 27 de enero de 2004, por considerarlos contrarios a la
Constitución Política del Estado, ya que vulneran los derechos a la
libertad de contratar y de propiedad, el secreto bancario, el principio
de no confiscatoriedad de los tributos, y la obligación constitucional
conferida al Estado de fomentar y garantizar el ahorro.
Con fecha 5 de febrero de 2004, el Colegio de Abogados de

Huaura interpone acción de inconstitucionalidad contra los mismos
artículos del Decreto Legislativo Nº 939, por atentar contra los
derechos mencionados en el párrafo anterior.
Más de 5 mil ciudadanos, con fecha 12 de febrero de 2004,

interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto
Legislativo Nº 939, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de
los ya precitados artículos, del artículo 20, y, por conexión del
Decreto Legislativo Nº 947 y el Decreto Supremo Nº 190-2003-EF,
por violar, además de los derechos ya citados, la libertad de empresa,
comercio e industria y el principio de no retroactividad de la ley;
asimismo, porque desprotegen a los consumidores y usuarios, y
porque el Poder Ejecutivo ha legislado sobre materias para las que
no se le delegó facultades.
El Colegio de Contadores Públicos de Loreto, con fecha 16 de

febrero de 2004, interpone acción de inconstitucionalidad contra los
mencionados artículos del Decreto Legislativo Nº 939, por los
mismos argumentos utilizados por el Colegio de Abogados del Cusco.
El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 16 de febrero de

2004, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los
Decretos Legislativos Nºs. 939 y 947, por considerar que su
contenido es contrario al derecho a la libre contratación, al derecho
de propiedad, al secreto bancario y al principio de promoción y
fomento del ahorro.
El Colegio de Economistas de Piura, con fecha 16 de febrero de
2004, interpone acción de inconstitucionalidad contra los Decretos
Legislativos Nºs. 939 y 947, por considerarlos contrarios a la
Constitución, por los mismos fundamentos expuestos por el Colegio
de Abogados del Cusco.
Finalmente, el Colegio de Abogados de Ayacucho, con fecha 17

de febrero de 2004, interpone demanda de inconstitucionalidad
contra el Decreto Legislativo Nº 939 y las normas que tengan
conexión con el mismo, por considerarlo contrario a los derechos ya
mencionados y, además, a la igualdad ante la ley, ya que discrimina a
los trabajadores independientes de los trabajadores dependientes.
Luego de admitirse a trámite las demandas, el Tribunal

Constitucional, con fecha 18 de febrero de 2004, dispuso la
acumulación de los Expedientes Nºs. 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-
AI/TC, 0012-2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC, 0014-2004-AI/TC, 0015-
2004-AI/TC y 0016-2004-AI/TC, por existir conexión entre ellos, toda
vez que las demandas, todas, tienen por objeto que se declare la
inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs. 939 y 947.
B) Contestación
Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Poder
Ejecutivo, con fecha 1 de abril de 2004, contesta la demanda y
solicita que se declare la conclusión del proceso por haberse
producido la sustracción de la materia, alegando que, con fecha 26
de marzo de 2004, se publicó la Ley Nº 28194, que derogó los
cuestionados decretos legislativos.
DEMANDA CONTRA LA LEY Nº 28194
A) Antecedentes
Con fecha 23 de abril de 2004, el Colegio de Abogados del
Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y
demás pertinentes de la Ley Nº 28194, publicada en el diario oficial
El Peruano el 26 de marzo de 2004, que deroga los Decretos
Legislativos Nºs. 939 y 947, pues, en su criterio, no supera los
cuestionamientos de constitucionalidad realizados a los mencionados
decretos. Manifiesta que dicha ley es inconstitucional porque:
a) Afecta la libertad de contratación, ya que los artículos 3, 4, 5

y 6 vulneran la autonomía privada al determinar que el pago de
ciertas sumas de dinero se efectúe mediante la forma que sanciona
esta norma, es decir, a través de medios de pago previstos por el
legislador y no por los contratantes; más aún, el artículo 8 dispone
que quienes incumplan esta norma no podrán deducir gastos, costos
o créditos con fines tributarios, imponiendo una sanción y ordenando
una bancarización de las obligaciones dinerarias que, en su criterio,
no es una limitación razonable ni justificada a la libertad de
configuración interna de los contratos. Agrega que el artículo 5
obliga a las partes a concluir o celebrar un contrato con una entidad
del sistema financiero para que ésta los provea del medio de pago
necesario para cumplir con el pago de su obligación, lo que supone
un vaciamiento del contenido de dicha libertad, dado que la única
opción impuesta por la ley es la de acudir a contratar con una
empresa financiera, resultando irrazonable, además, en aquellas
localidades en las que no existen agencias financieras.
b) Viola el secreto bancario, ya que el artículo 17 autoriza a la

autoridad tributaria el acceso a la información bancaria de los
ciudadanos en forma directa, cuando la Constitución sólo señala 3
supuestos en los que se puede levantar el secreto bancario.
c) Contraviene el derecho a la propiedad, puesto que se aplica

a las operaciones de abono y débito tantas veces como el dinero pase
por el sistema financiero; además, se aplica sobre el dinero de las
personas sin tener en cuenta si el mismo es de su propiedad, si
forma parte de sus ingresos, de su renta o si está destinado a su
consumo. Asimismo, porque empobrece a los ciudadanos y a las
empresas, ya que los obliga a pagar por la circulación de su capital
de trabajo y por sus operaciones, y no por su riqueza, la que ya está
gravada por otros tributos.
d) Afecta el principio tributario de no confiscatoriedad de los

tributos, pues el ITF afecta directamente el capital empresarial y se
aplica sobre el activo circulante de las empresas, sin evaluar la real
capacidad económica del contribuyente. Además, porque sobre los
mismos ingresos que gravan otros impuestos se aplica el ITF, por lo
que se genera una doble imposición.
e) Desvirtúa la obligación constitucional del Estado de proteger

el ahorro, por cuanto su efecto inmediato será desincentivar el
ahorro y fomentar el retiro de fondos de las instituciones financieras,
especialmente el ahorro efectuado por el pequeño ahorrista.
Con fecha 14 de mayo de 2004, el Tribunal Constitucional

dispuso la acumulación del Expediente Nº 0027-2004-AI/TC con los
Expedientes Nº 0004-2004-AI/TC y otros, por existir conexión entre
ellos.
B) Contestación
El Congreso de la República, con fecha 15 de junio de 2004,

contesta la demanda en los siguientes términos:
a) Respecto de la supuesta vulneración del derecho a la

libertad de contratar, sostiene que la forma en que debe realizarse el
pago de una obligación en dinero no tiene nada que ver con la
decisión de celebrar un contrato o con quién hacerlo, ni puede
considerarse como un componente esencial del contenido del
contrato. Además, afirma que lo dispuesto por el artículo 4 ni
siquiera es compulsivo, a menos que se persiga que la operación
surta efectos tributarios, y que, según el inciso c) del artículo 6 de la
misma ley, las transacciones que se realicen en distritos donde no
exista agencia o sucursal de una empresa financiera, están
exceptuadas de usar los medios de pago previstos. Señala que el
problema se presentaría si en el contrato existiese una estipulación
expresa del pago de dinero en efectivo y las partes deseasen seguir
haciéndolo así, pretendiendo que la operación surta efectos
tributarios. Expresa que el artículo 62 de la Constitución opera
siempre que no se trate de normas ulteriores de orden público, y que
las disposiciones de índole tributaria, como la cuestionada, tienen
carácter imperativo y son de orden público.
b) En cuanto a la eventual violación del secreto bancario,

refiere que dicho derecho se circunscribe sólo a la confidencialidad
de la información sobre las operaciones pasivas. Por otro lado,
afirma que la reserva de la información que ofrecen las entidades
financieras, obedece a la práctica comercial o a razones de índole
contractual, lo que no significa que dichos datos se encuentren bajo
la protección constitucional del secreto bancario. En consecuencia,
sostiene que en tanto el contenido de la información que las
empresas del sistema financiero pongan en conocimiento de la
Administración Tributaria [por la declaración y el pago del ITF] no
esté referido a las operaciones pasivas, ello no supondrá vulneración
del derecho al secreto bancario, ni modificación a la legislación
vigente.
Agrega que el monto total de las operaciones gravadas por el

ITF incluye a las operaciones activas y pasivas; pero que, no
obstante, cuando se informe sobre el monto total de dichas
operaciones, resultará imposible discriminar lo que corresponde a
cada tipo de operación, o determinar el detalle del monto de cada
operación pasiva, así como informar sobre el monto depositado antes
de la declaración, ni del existente después de ella, de lo que se
concluye que no se revela información sobre dicho concepto.
Respecto de las declaraciones de las operaciones exoneradas,

manifiesta que el monto a declararse se expresará en términos
globales, sin hacer distingo entre las operaciones activas y pasivas,
ni sobre el monto depositado en cada una de ellas, por lo que
tampoco se verifica afectación del secreto bancario. Indica que la
información proporcionada a la SUNAT se mantendrá en reserva,
pues sólo se utilizará para fines tributarios.
c) Sobre la supuesta violación del derecho de propiedad, afirma

que si bien el ITF es aplicable a las operaciones de entrada y salida
de dinero del sistema financiero, de ello no se puede deducir que se
afecta dicho derecho constitucional. En cuanto a que grava el mismo
dinero que ingresa una y otra vez a las cuentas bancarias, refiere
que el inciso a) el artículo 9 de la ley, señala que no se encuentran
gravadas las operaciones entre cuentas de un mismo titular
mantenidas en una o en diversas entidades del sistema financiero; y,
tratándose de transacciones entre cuentas de diferentes titulares,
tampoco se afecta el derecho de propiedad, ya que se grava el
patrimonio de distintas personas. Por otro lado, aduce que resulta
irrelevante que el impuesto grave aspectos distintos a la renta, al
patrimonio, al consumo, a la transferencia de bienes o al pago de
servicios, puesto que ello constituye el ejercicio de la potestad
tributaria, más aún cuando el ITF no tiene efectos confiscatorios.
d) Acerca de la supuesta afectación del principio de no

confiscatoriedad, indica que el ITF no es un impuesto que grava la
renta, por lo que el argumento de que grava de manera directa el
capital empresarial, no es pertinente. Asimismo, añade que la
utilización obligatoria de los medios de pago en el sistema financiero
para ciertas operaciones y el ITF no generan efectos confiscatorios,
dado que la alícuota es del 0.10% de la transacción, monto que
decrecerá progresivamente, concluyéndose que no extrae una parte
importante de la propiedad particular, pues la tasa es razonable y
proporcionada.
e) Respecto de la eventual vulneración del fomento y la

garantía del ahorro, refiere que el contenido esencial de la
protección al ahorro consagrada en la Constitución, radica en la
seguridad que se busca transmitir a los potenciales ahorristas sobre
la seguridad de los fondos que confían a las empresas del sistema
bancario y financiero, lo que no tiene nada que ver con las
disposiciones establecidas en la ley cuestionada.
FUNDAMENTOS
1. Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2004, se

acumularon los procesos de inconstitucionalidad promovidos contra
diversas disposiciones del Decreto Legislativo Nº 939, modificado
por el Decreto Legislativo Nº 947, con el proceso de
inconstitucionalidad iniciado contra diversos artículos de la Ley Nº
28194, que derogó los referidos decretos legislativos. En
consecuencia, la primera cuestión que debe resolverse es la
relacionada a los alcances de este pronunciamiento, respecto de los
decretos legislativos derogados.
§1. Vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las

normas
2. La cuestión, a juicio del Tribunal, debe examinarse

efectuando una distinción entre las categorías de vigencia,
derogación, validez e inconstitucionalidad de las normas jurídicas.
Una norma se encuentra vigente desde el día siguiente al de su
publicación, salvo disposición contraria de la misma norma que
postergue su vigencia en todo o en parte (artículo 109 de la
Constitución), y pierde vigencia con su derogación; empero, cabe
señalar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmática
jurídica relativa a la aplicación de la ley en el tiempo, puede tener
efectos ultractivos.
La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es

una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa,
conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley)
será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y
materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución).
Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la
Carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad,
cesando sus efectos a partir del día siguiente al de la publicación de
la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204 de la
Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos
iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen
concluido, y, en su caso, podrá permitirse la revisión de procesos
fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que ésta versaba
sobre materia penal o tributaria (artículos 36 y 40 de la Ley Nº
26435 - Orgánica del Tribunal Constitucional).
En suma, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia

de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las
normas declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma

válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser
sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos
supuestos en los que procedería una demanda de
inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus
efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la
sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la
norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria.
3. Los Decretos Legislativos Nºs. 939 y 947 sólo tuvieron

vigencia y surtieron efectos jurídicos por 26 días, del 1 al 26 de
marzo de 2004, pues a partir del 27 de marzo fueron derogados y
sustituidos por las nuevas reglas previstas en la Ley Nº 28194. Dado
que dichos Decretos Legislativos versaban, en parte, sobre materia
tributaria, los efectos que cumplieron en el pasado podrían ser
afectados por una eventual sentencia estimatoria dictada por este
Colegiado. Sin embargo, considerando que algunas de las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 28194 permiten la
devolución a los trabajadores y pensionistas del monto del ITF cuyo
débito sea indebido [Quinta y Sexta Disposiciones Finales de la
misma Ley Nº 28194], el Tribunal considera pertinente circunscribir
su fundamentación a la Ley Nº 28194.
§2. Supuesto antitecnicismo de la Ley Nº 28194
4. Los demandantes consideran que la Ley Nº 28194 se

sustenta en una formulación antitécnica. Cabe precisar que tal
alegación no puede merecer atención en un proceso de control de
constitucionalidad el “antitecnicismo” de las leyes, o, acaso, su
“ineficiencia”, sino tan solo su compatibilidad formal y material con
la Carta Fundamental.
En este sentido, la ley cuestionada, para los efectos de control

debe ser confrontada, especialmente, con el artículo 74 de la
Constitución Política del Perú que en la parte pertinente señala que
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo. (...) El Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. (...) No
surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que
establece el presente artículo”, y el artículo 44 de la misma Carta
Fundamental que establece como deberes primordiales del Estado:
“defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”
§3. “Bancarización”, ITF y libertad contractual
5. Los demandantes argumentan que la norma impugnada

afecta el derecho a la libertad de contratar, ya que sus artículos 3, 4,
5 y 6 vulneran la autonomía privada porque ordenan que el pago de
ciertas sumas de dinero se efectúe mediante la forma que sanciona
esta norma, es decir, “a través de medios de pago previstos por el
legislador y no por los contratantes”. Asimismo, aducen que el
artículo 5 obliga a las partes a concluir o celebrar un contrato con
una entidad del sistema financiero para que esta los provea del
medio de pago necesario para cumplir con el pago de su obligación,
lo que supone un vaciamiento del contenido de dicha libertad, dado
que la única opción impuesta por la ley es la de acudir a contratar
con una empresa financiera.
6. Sobre este extremo de la demanda, el Congreso ha

argumentado que tanto el inciso 14 del artículo 2 como el artículo 62
de la Constitución, han establecido un marco de actuación de la
libertad contractual, sometiendo dicha libertad a las “leyes de orden
público” y a “las normas vigentes al tiempo del contrato”.
7. Al respecto, la exigencia de utilizar un determinado medio
de pago para cumplir las obligaciones que surjan como consecuencia
de la celebración de un contrato, bajo la amenaza de perder el
derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar
compensaciones, a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor,
reintegros tributarios, recuperación anticipada y restitución de
derechos arancelarios, constituye una evidente limitación del
derecho fundamental a la libertad de contratación. Sin embargo,
conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho
fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse:
a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida
en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad
en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación
del elemento “no esencial” del derecho fundamental tenga por
propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea
idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de
proporcionalidad).
8. El derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14

del artículo 2 de la Constitución, ha sido enunciado por este Tribunal
como: “(...) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más
personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo
-fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o
intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no
contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima facie:
- Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato,

así como la potestad de elegir al co celebrante.
- Autodeterminación para decidir, de común acuerdo

[entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de
regulación contractual (...)” (STC 0008-2003-AI/TC, FJ. 26)
Estos elementos constituirían en abstracto el contenido mínimo

o esencial de la libertad contractual. Desde esta perspectiva, no
formaría parte de dicho contenido el medio de pago a través del cual
la obligación contenida en el contrato deba cumplirse, de modo que
tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada para
alcanzar un fin constitucionalmente relevante.
9. El objetivo de la denominada “bancarización” es formalizar

las operaciones económicas con participación de las empresas del
sistema financiero para mejorar los sistemas de fiscalización y
detección del fraude tributario. A tal propósito coadyuva la
imposición del ITF, al que, a su vez, como todo tributo, le es implícito
el propósito de contribuir con los gastos públicos, como una
manifestación del principio de solidaridad que se encuentra
consagrado implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado
peruano como un Estado Social de Derecho (artículo 43 de la
Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario,
orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir,
de un lado, a la detección de aquellas personas que, dada su
carencia de compromiso social, rehúyen la potestad tributaria del
Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nación (artículo 44 de la Constitución), mediante la contribución
equitativa al gasto social.
10. De otra parte, resulta claro que la informalidad de las

transacciones patrimoniales es un factor determinante que facilita la
evasión tributaria, motivo por el cual el establecimiento de medidas
orientadas a incentivar la utilización de las empresas del sistema
financiero para la ejecución de tales transacciones, resulta una
medida idónea para la detección de cualquier fraude tributario.
11. Asimismo, debe enfatizarse la existencia de diversos

factores que permiten sostener que el legislador no ha pretendido
menoscabar más allá de lo necesario el derecho fundamental a la
libertad contractual. Entre dichos factores se encuentran: a) el
establecimiento de un monto mínimo a partir del cual se deberán
utilizar los referidos medios de pago (S/. 5,000 o US$ 1,500); b) una
amplia gama de medios de pago susceptibles de ser utilizados dentro
del sistema financiero (artículo 5 de la Ley Nº 28194); y, c) supuestos
específicos de exoneración de la exigencia en la utilización de los
medios de pago, entre los que se encuentran diversas entidades y, en
determinados casos, las personas naturales, existiendo incluso la
posibilidad de que un notario o juez de paz sea quien de fe del pago,
entrega o devolución del mutuo de dinero, en el caso de las
transferencias que se realicen en distritos en los que no existe
agencia o sucursal de una empresa del sistema financiero (artículo 6
de la ley impugnada).
12. En consecuencia, si bien este Colegiado constata que existe

una limitación del derecho fundamental a la libertad contractual, tal
restricción no afecta el contenido esencial del derecho y se
encuentra acorde con el principio de proporcionalidad, de modo que
este extremo de la demanda debe ser desestimado.
§4. Excepciones al uso de los medios de pago bancarios en las

localidades donde no existan entidades del sistema financiero
13. Los recurrentes sostienen que los requisitos previstos en el

artículo 6 de la ley cuestionada para que las obligaciones de pago
que se cumplan en un distrito en el que no existe agencia o sucursal
de una empresa del sistema financiero queden exceptuadas del uso
de los medios de pago previstos en el artículo 5 de la misma norma,
resultan irrazonables, en tanto se exige que, para efectos de que
opere la excepción, se presenten concurrentemente.
14. La parte pertinente del referido artículo 6, establece lo

siguiente: “(...).También quedan exceptuadas las obligaciones de
pago, incluyendo el pago de remuneraciones, o la entrega o
devolución de mutuos de dinero que se cumplan en un distrito en el
que no existe agencia o sucursal de una empresa del Sistema
Financiero, siempre que concurran las siguientes condiciones:
a) Quien reciba el dinero tenga domicilio fiscal en dicho

distrito. Tratándose de personas naturales no obligadas a fijar
domicilio fiscal, se tendrá en consideración el lugar de su residencia
habitual.
b) En el distrito señalado en el inciso a) se ubique el bien

transferido, se preste el servicio o se entregue o devuelva el mutuo
de dinero.
c) El pago, entrega o devolución del mutuo de dinero se realice

en presencia de un Notario o Juez de Paz que haga sus veces, quien
dará fe del acto. Mediante Decreto Supremo refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas se podrá establecer a otras
entidades o personas que puedan actuar como fedatarios, así como
regular la forma, plazos y otros aspectos que permitan cumplir con lo
dispuesto en este inciso.”
15. En criterio de este Colegiado, la exigencia de que se

presenten conjuntamente los aludidos requisitos para que las
obligaciones de pago que se cumplan en un distrito en el que no
existe agencia o sucursal de una empresa del sistema financiero
queden exceptuadas de usar los medios de pago previstos en el
artículo 5 de la Ley Nº 28194, resulta plenamente justificada, pues
cada uno de ellos cumple, al lado de los otros, una función
indispensable en el objetivo de evitar que los particulares -que
pretendan evadir el pago del tributo-, puedan encontrar los medios
idóneos para quedar exceptuados de acudir a las entidades del
sistema financiero para cumplir sus obligaciones contractuales.
En efecto, por un lado, resulta plenamente legítima la

exigencia de que quien reciba el dinero tenga domicilio fiscal o
residencia habitual en el distrito carente de entidad financiera; y es
que si no se exige que cuando menos una de las partes del contrato
domicilie en dicho distrito, queda abierta la posibilidad de incurrir en
fraude a la ley, acudiendo a realizar la transferencia del bien,
prestación de servicio o dación de dinero a un distrito que no cuente
con una agencia o sucursal de una empresa del sistema financiero,
con el único objeto de eludir la fiscalización por parte de la
administración pública.
De otra parte, resulta razonable también el requisito según el
cual en el distrito carente de entidad financiera se ubique el bien
transferido, se preste el servicio o se entregue o devuelva el mutuo
de dinero, puesto que, en caso contrario, la administración, con
justificado motivo, impondría que la transferencia se realice en el
distrito en el que se encuentra el bien o se realiza el servicio que es
objeto del contrato y que cuanta con una entidad financiera a través
de la cual puede realizarse la operación.
Finalmente, el Tribunal Constitucional comparte el criterio del

apoderado del Congreso de la República, conforme al cual el Notario
o el Juez de Paz Letrado son los funcionarios o autoridades
descentralizadas idóneas para revestir de las garantías de legalidad
y formalidad suficientes a las operaciones contractuales realizadas
por personas que, por domiciliar en localidades que no cuentan con
agencias financieras, quedan exentas de la obligación de acudir a
ellas.
16. Así pues, la ausencia de cualquiera de los referidos

requisitos, permitiría que los actos tendientes a la evasión tributaria
desvirtúen el objeto mismo de la norma, es decir, incentivar la
utilización de las empresas del sistema financiero formalizando la
ejecución de las transacciones patrimoniales.
Por estos motivos, en Tribunal Constitucional desestima este

extremo de la demanda.
§5. ITF y principio de no confiscatoriedad de los tributos
17. Los demandantes sostienen que el ITF vulnera el principio

de no confiscatoriedad de los tributos, pues es un impuesto que se ha
emitido “(...) sin evaluar, siquiera indiciariamente, la real capacidad
económica del contribuyente (...)”. Alegan que si bien es posible que
“(...) en determinados, y, seguramente, numerosos casos, el tributo
no tenga una incidencia real sobre el patrimonio de determinadas
personas, sea porque estas cuentan con ingresos importantes que les
permiten obtener tasas de interés preferenciales que absorben el
impacto del impuesto o sea porque el número de operaciones que
realicen es limitado (...)”, el problema se presenta en aquellos” (...)
casos de personas cuyos ahorros sean pequeños y que por tanto sólo
acceden a las tasas más bajas del sistema, o de las personas que
efectúan muchas operaciones de transferencias y depósitos con su
mismo capital de trabajo (...)”, en los que “(...) el efecto confiscatorio
del tributo es objetivamente cierto, grave y genera todas las
distorsiones enumeradas en las consideraciones precedentes (...)”.
18. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el

ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley
tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la
esfera patrimonial de las personas.
Este principio tiene también una faceta institucional, toda vez
que asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra
Constitución económica (pluralismo económico, propiedad, empresa,
ahorro, entre otras), no resulten suprimidas o vaciadas de contenido
cuando el Estado ejercite su potestad tributaria.
19. Al respecto, es preciso tener en cuenta lo sostenido por el

Tribunal Constitucional en su STC Nº 2727-2002-AA/TC, donde se
estableció que:
“(...) el principio precitado es un parámetro de observancia que

la Constitución impone a los órganos que ejercen la potestad
tributaria al momento de fijar la base imponible y la tasa del
impuesto. Éste supone la necesidad de que, al momento de
establecerse o crearse un impuesto, con su correspondiente tasa, el
órgano con capacidad para ejercer dicha potestad respete exigencias
mínimas derivadas de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Como tal, tiene la estructura propia de lo que se denomina un

‘concepto jurídico indeterminado’. Es decir, su contenido
constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos
generales y abstractos, sino analizado y observado en cada caso,
teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias
concretas de quienes estén obligados a sufragarlo. No obstante,
teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado
Democrático de Derecho, es posible afirmar, con carácter general,
que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos
cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede
admitirse como justificado en un régimen en el que se ha
garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad
y, además, ha considerado a ésta como institución, como uno de los
componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución
económica (...)” (FJ. 5).
20. Por ello, es preciso distinguir la eventual

inconstitucionalidad de un tributo en atención a su incidencia
concreta respecto a las circunstancias particulares en las que se
encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo, y la
inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la
cual sólo podría ser determinada, en sentido abstracto, analizando
los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia
imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser
muestras evidentes de un exceso de poder tributario.
21. En cuanto a la materia imponible, este Colegiado deja

asentado el amplio margen de acción en el que se desenvuelve el
legislador al momento de determinarla (FF. JJ. 25 a 26, infra),
pudiendo ser ésta un bien, un producto, un servicio, una renta o un
capital, y aunque en el presente caso, tratándose de las
transferencias financieras enumeradas en el artículo 9 de la Ley Nº
28194, el hecho generador puede repetirse de manera constante, el
monto ínfimo de la alícuota aplicable (0.10%) desvirtúa la posibilidad
de atribuir, en abstracto, un carácter confiscatorio al tributo
regulado por el Capítulo III de la ley impugnada; máxime si se tiene
que tal valor numérico porcentual se reducirá a 0.08% a partir del 1
de enero de 2005, y a 0.06% desde el 1 de enero de 2006, y de que
perderá todo efecto a partir del 1 de enero de 2007.
22. Por tal virtud, el Tribunal Constitucional desestima el

alegato planteado en la demanda, según el cual las disposiciones de
la ley que regulan el ITF afectan el principio de no confiscatoriedad.
23. No obstante, en atención a lo expuesto en los FF.JJ. 19 y 20,

supra, este Colegiado debe precisar que respecto de la alegada
afectación del principio de no confiscatoriedad de los tributos, si bien
se encuentra en capacidad de confirmar la constitucionalidad de la
ley impugnada desde un punto de vista abstracto (único que cabe en
un proceso de inconstitucionalidad), no puede descartar la
posibilidad de que tal inconstitucionalidad sea verificable en el
análisis de determinados casos concretos, motivo por el cual los
jueces ordinarios se encuentran en la plena facultad de inaplicar el
ITF en los casos específicos que puedan ser sometidos a su
conocimiento, cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del
impuesto a la luz de la capacidad económica de los sujetos afectados.
§6. Impuesto a las transacciones financieras (ITF) y derecho de

propiedad
24. Los demandantes alegan que el impuesto creado por la Ley

Nº 28194 viola el derecho de propiedad. Amparan su argumento en
anteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde se
sostuvo que en materia de impuesto a la renta, el legislador, al
establecer el hecho imponible, está obligado a respetar y garantizar
la intangibilidad del capital. Refieren que si bien estos
pronunciamientos fueron emitidos en torno al impuesto a la renta,
también tendrían validez frente a otras formas de imposición y, en
particular, frente al impuesto cuestionado, pues éste “se aplica a las
operaciones de abono y débito (...) tantas veces como el dinero pase
por el sistema financiero, sin tener en cuenta que se puede tratar (en
el caso del mismo contribuyente) del mismo dinero que ingresa una y
otra vez”; porque “se aplica sobre el dinero de las personas sin tener
en cuenta si el mismo es de su propiedad, forma parte de sus
ingresos, es parte de su renta o se destina a su consumo”; y porque
empobrecerá “a los ciudadanos y las empresas, ya que ellas van a
pagar por la circulación de su capital de trabajo y por sus
operaciones, y no por su riqueza”.
25. En un Estado social y democrático de Derecho, el diseño de
la política tributaria es un ámbito reservado al legislador, en el que
goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un
amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y,
en última instancia, de su específica legitimidad democrática.
26. Este margen de libertad debe someterse, por tanto, a un

enjuiciamiento jurídico constitucional, en el que no cabrá calificar
políticamente las acciones que el legislador pudiese adoptar. Al
respecto, el Tribunal Constitucional español ha sostenido, en criterio
compartido por este Colegiado, que: « (...) en un plano hay que situar
las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales
decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación de
inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios
estrictamente jurídicos. La Constitución es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él
quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de
interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en
cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo
autoritariamente una de ellas» [STC Nº 11/1981, FJ.7].
27. En criterio concordante, este Tribunal Constitucional ha

sostenido que: “(...) la Constitución no ha constitucionalizado (o, a su
turno, prohibido) ningún impuesto. Tampoco ha determinado qué
tipo de actividades económicas puedan ser, o no, objeto de
regulaciones fiscales” [STC Nº 2727-2002-AA/TC, FJ. 6]
28. En tal sentido, es erróneo el argumento de los

demandantes según el cual el hecho de que el ITF grave el capital,
es, por sí solo, un factor que determina su inconstitucionalidad.
Cuando en la STC Nº 0646-1996-AA/TC, entre otras, este

Tribunal sostuvo que el Impuesto Mínimo a la Renta vulneraba el
principio de no confiscatoriedad de los tributos, era porque:
“(...) en materia de impuesto a la renta, el legislador se

encuentra obligado a establecer el hecho imponible, a respetar y
garantizar la conservación de la intangibilidad del capital, lo que no
ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la
que potencialmente hubiere devengado de una explotación racional
de la fuente productora del rédito, o si se afecta la fuente productora
de la renta, en cualquier quantum(...)”.
Tal afirmación -a diferencia de lo que los demandantes

sostienen-, no indicaba que se violaba el principio de no
confiscatoriedad de los tributos por el solo hecho de que el impuesto
recayera sobre el patrimonio. La inconstitucionalidad radicaba en
que, en el seno de una ley destinada a gravar la renta, los beneficios
o las ganancias [como el Decreto Legislativo Nº 774], se haya
terminado gravando la fuente productora de esa renta, es decir, el
capital. Era la incongruencia o inadecuación entre un medio [la
utilización de un gravamen al capital] y la naturaleza del impuesto a
la renta [que sólo puede gravar el beneficio de una fuente
productora], lo que en dicha ejecutoria se consideró inconstitucional.
Como se expuso en la precitada sentencia:
“(...) según se desprende de los artículos 109 y 110 del Decreto

Legislativo Nº 774, el establecimiento del impuesto mínimo a la
renta, por medio del cual se grava a la accionante con un tributo del
orden del dos por ciento del valor de sus activos netos, como
consecuencia de no encontrarse afecto al pago del impuesto a la
renta, supone una desnaturalización desproporcionada del propio
impuesto a la renta que dicha norma con rango de ley establece, ya
que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida
por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad
económica, conforme se prevé en el artículo 1, donde se diseña el
ámbito de aplicación del tributo, sino el capital o sus activos netos
(...)”.
29. Por consiguiente, lo relevante, en este caso, desde un punto

de vista constitucional, no será esclarecer si el ITF grava el
patrimonio o el capital, pues de hecho lo hace y a ello está destinado
(cuando menos, en determinados casos), sino determinar si, no
obstante incidir sobre la propiedad, tal afectación es ilegítima por
vulnerar el principio de no confiscatoriedad de los tributos,
consagrado en el artículo 74 de la Constitución. Y es que, tal como lo
ha sostenido el Tribunal Federal alemán, en posición que este
Colegiado hace suya:” (...) el derecho fundamental de propiedad sólo
despliega su vigor frente a los impuestos, en el caso de que éstos
tengan un efecto estrangulador (erdrosseInde Wirkung)” [Cfr.
BVerfGE 93, 121 (53 y ss)].
§7. ITF y el secreto bancario
30. De otro lado, los demandantes alegan que el artículo 17 de

la Ley Nº 28194 lesiona el secreto bancario, puesto que el ITF “(...)
plantea la necesidad injustificada, indebida e inconstitucional (...)”
de acceder a la información bancaria de los ciudadanos en supuestos
distintos a los contemplados en el inciso 5 del artículo 2 de la Carta
Fundamental, siendo las empresas del sistema financiero las
encargadas de efectuar la declaración del pago del impuesto por
cuenta de los contribuyentes, situación que se agrava -según
sostienen los demandantes- cuando el propio artículo 17 establece
que esta información se proporcionará también respecto de
determinadas operaciones exoneradas del impuesto, lo que pondría
de manifiesto”(...) que el verdadero interés del Estado no es conocer
la base imponible del tributo, sino acceder, indebidamente, a la
información financiera de los ciudadanos (...)”.
31. Al respecto, el Congreso sostiene que el secreto bancario
protege sólo las “operaciones pasivas” de los clientes de los bancos o
entidades financieras, es decir, fundamentalmente, depósitos de
ahorro, a plazo, a la vista, innominados y certificados de depósito. La
extensión del secreto bancario a otros espacios más allá de las
“operaciones pasivas” de los clientes -según afirma el representante
del Congreso- obedecería, en todo caso, a la práctica comercial o a
razones de índole contractual, puesto que no se encontrarían bajo la
protección del secreto bancario.
32. El artículo 17 de la Ley Nº 28194 puede ser interpretado,

cuando menos, en dos sentidos distintos, a criterio de este Colegiado.
De un lado, como una disposición que autoriza el levantamiento del
secreto bancario, quebrando el núcleo duro del derecho a la
intimidad personal de la que es manifestación concreta, y de otro,
como una restricción de dicho secreto prolongándolo hacia la
Administración Tributaria, cuyo uso sólo podrá tener finalidades
institucionales de control de la tributación y de fiscalización
conforme a las normas vigentes sobre la materia.
Sólo la primera de las interpretaciones resulta incompatible

con la Carta Fundamental. Empero, respecto de la segunda, es
necesario efectuar un juicio de proporcionalidad, a efectos de
determinar su legitimidad o ilegitimidad. Y es que nos encontramos
ante un conflicto entre el derecho al secreto bancario y los fines
institucionales de la Administración Tributaria, orientados a hacer
efectivo el principio de solidaridad contributiva, sobre el que se
asienta toda la teoría tributaria del Estado Constitucional.
33. La Constitución, en el inciso 5 de su artículo 2, establece

que el levantamiento del secreto bancario procede a pedido del juez,
del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del
Congreso, con arreglo a ley y con la finalidad de investigar un delito
o indicio de delito; sin embargo, no ha delimitado de manera
explícita el contenido de la institución, por lo que corresponde ahora
analizarlo para lograr su cabal elucidación.
34. El derecho fundamental a la intimidad, como manifestación

del derecho a la vida privada sin interferencias ilegítimas, tiene su
concreción de carácter económico en el secreto bancario y la reserva
tributaria. Así lo ha sostenido este Colegiado en el Exp. Nº 1219-
2003-HD/TC, al considerar que: “(...) la protección constitucional que
se dispensa con el secreto bancario, busca asegurar la reserva o
confidencialidad (...) de una esfera de la vida privada de los
individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En
concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias
de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con
cualquier ente público o privado, perteneciente al sistema bancario o
financiero.
En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular
es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que
realiza tales operaciones bancarias o financieras”. (FJ. 9).
35. Así pues, mediante el secreto bancario y la reserva

tributaria, se busca preservar un aspecto de la vida privada de los
ciudadanos, en sociedades donde las cifras pueden configurar, de
algún modo, una especie de “biografía económica” del individuo,
perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad
en sí mismo configurado, sino también otros bienes de igual
trascendencia, como su seguridad o su integridad.
36. Empero, el derecho a la intimidad no importa, per se, un

derecho a mantener en el fuero íntimo toda información que atañe a
la vida privada, pues sabido es que existen determinados aspectos
referidos a la intimidad personal que pueden mantenerse en archivos
de datos, por razones de orden público (vg. historias clínicas). De allí
la necesidad de que la propia Carta Fundamental establezca que el
acceso a dichas bases de datos constituyan una excepción al derecho
fundamental a la información, previsto en el primer párrafo del
inciso 5 del artículo 2 de la Constitución.
A su vez, debe tenerse presente que respecto al derecho

fundamental a la intimidad, también cabe la distinción entre aquella
esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden
(contenido esencial del derecho), de aquella otra que permite
restricciones o limitaciones, en tanto éstas sean respetuosas de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido “no
esencial”).
37. En criterio de este Colegiado existen, cuando menos, tres

motivos que permiten sostener que el secreto bancario, en tanto se
refiere al ámbito de privacidad económica del individuo, no forma
parte del contenido esencial del derecho a la intimidad personal: a)
la referencia al contenido esencial del derecho a la intimidad
personal, reconocido por el artículo 2 - 7 de la Constitución, hace
alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya develación
pública implica un grado de excesiva e irreparable aflicción
psicológica en el individuo, lo que difícilmente puede predicarse en
torno al componente económico del derecho; b) incluir la privacidad
económica en el contenido esencial del derecho a la intimidad,
implicaría la imposición de obstáculos irrazonables en la persecución
de los delitos económicos; c) el propio constituyente, al regular el
derecho al secreto bancario en un apartado específico de la
Constitución (segundo párrafo del artículo 2 - 5), ha reconocido
expresamente la posibilidad de limitar el derecho.
38. Así pues, determinadas manifestaciones del derecho a la

intimidad no importan conservar en conocimiento privativo del
titular la información a ella relativa, sino tan sólo la subsistencia de
un ámbito objetivo de reserva que, sirviendo aun a los fines de la
intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan
mantener esa información reservada en la entidad estatal que
corresponda, a fin de que sea útil a valores supremos en el orden
constitucional, dentro de márgenes de razonabilidad y
proporcionalidad.
39. Así las cosas, las afectaciones del secreto bancario que
están proscritas constitucionalmente serán sólo aquellas que
conlleven, en sí mismas, el propósito de quebrar la esfera íntima del
individuo, mas no aquellas que, manteniendo el margen funcional del
elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines
constitucionalmente legítimos, tales como el seguimiento de la
actividad impositiva por parte de la Administración Tributaria, en
aras de fiscalizar y garantizar el principio de solidaridad contributiva
que le es inherente.
40. Dichos fines son los que pretenden ser alcanzados por los
numerales 1, 2 y primer párrafo del numeral 3 del artículo 17 de la
norma cuestionada, en tanto permiten que, como consecuencia de la
imposición del ITF, la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (SUNAT), competente en la materia, tenga acceso a
determinada información garantizada por el secreto bancario, con el
propósito de que, manteniendo la información en reserva, se aboque
a la fiscalización y detección del fraude tributario.
41. Por lo demás, y siempre respecto de los aludidos preceptos

del artículo 17 de la norma impugnada (numerales 1, 2 y primer
párrafo del numeral 3), tratándose del acceso a una información
directamente relacionada con actividades gravadas por el ITF, cuyo
tiempo de vigencia es considerablemente limitado (hasta el 31 de
diciembre de 2006, de acuerdo a lo previsto por el artículo 23.3 de la
Ley Nº 28194), la restricción del secreto bancario que el acceso a
dicha información implica, resulta, como consecuencia inmediata,
también temporalmente limitada, con lo que la institución no resulta
restringida más allá de lo razonablemente necesario.
42. Distinto es el caso del último párrafo del artículo 17 de la

Ley Nº 28194, el cual obliga a que las instituciones financieras
también proporcionen información “(...) respecto de las operaciones
exoneradas [del impuesto]”.
Esta atribución que otorga la norma impugnada a la

Administración Tributaria, es lo que motiva a que a la parte
demandante sostenga que: “(...) el verdadero interés del Estado no
es conocer la base imponible del Tributo, sino acceder,
indebidamente, a la información financiera de los ciudadanos, en
contra de lo establecido en la Constitución sobre esta materia (...)”.
43. Por ello, para este Tribunal el último párrafo del artículo 17
de la Ley Nº 28194 es incompatible con el principio de razonabilidad,
puesto que, al franquear a la SUNAT el conocimiento de operaciones
en el sistema financiero exoneradas del ITF, sin que medie una
decisión judicial, del Fiscal de la Nación o de una comisión
investigadora del Congreso, se quiebra el nexo lógico que auspiciaba
la intervención de la entidad competente en materia tributaria; esto
es, la existencia de una operación gravada.
De otra parte, y fundamentalmente, este Colegiado considera

que al quebrantarse el nexo relacional entre la aplicación de un
impuesto temporal (el ITF) y el traslado de información a la SUNAT a
que tal aplicación da lugar, el último párrafo del artículo 17 de la Ley
Nº 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo
test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la
posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el
secreto bancario se extienda sine die.
En atención a lo expuesto, este Colegiado considera

inconstitucional el último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 28194,
por afectar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
44. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, conforme al

artículo 62 del Código Tributario, la SUNAT mantiene incólume la
facultad de solicitar información a las empresas del sistema
financiero sobre las operaciones pasivas de sus clientes, incluso
exoneradas de impuestos, en la medida en que exista un
requerimiento judicial de por medio.
§8. ITF y promoción del ahorro
45. Los demandantes consideran que el ITF creado por la Ley

Nº 28194 viola el artículo 87 de la Constitución, “por cuanto el
efecto inmediato del ITF (...) es desincentivar el ahorro y fomentar el
retiro de fondos de las instituciones financieras, especialmente de
aquellos depósitos de montos menores que, por el poco interés que
generan, no podrán compensar los efectos del referido impuesto”.
46. Por su parte, el Congreso de la República alega que el

mandato del artículo 87 de la Constitución, según el cual “el Estado
fomenta y garantiza el ahorro”, ha sido desarrollado por los artículos
132 y 134 de la Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros-, y que, a partir de lo allí dispuesto, es posible “identificar
el contenido esencial del derecho del ahorrista que protege y
garantiza la Constitución”, el cual se traduce “en la adopción de una
serie de medidas de supervisión y control de las entidades
financieras que reciben ahorros”, esto es, en “la seguridad que se
busca transmitir a los potenciales ahorristas sobre la seguridad de
los fondos que confían a las empresas del sistema bancario y
financiero”.
Añade que “(...) mientras sus recursos se encuentren

razonablemente protegidos mediante mecanismos preventivos, como
la autorización para su funcionamiento por la Superintendencia de
Banca y Seguros, así como mecanismos permanentes como las
facultades inspectivas de la SBS (...), no nos encontraremos ante
situaciones inconstitucionales ni de incumplimiento del mandato
constitucional impuesto al Estado de fomentar y garantizar el
ahorro”.
47. Aunque en la demanda no se ha expresado concretamente

cuál es la disposición de la Ley Nº 28194 que afectaría el artículo 87
de la Constitución, es posible inferir que, en relación a este punto, el
precepto impugnado es el inciso a) del artículo 9 y sus normas
conexas. Dicha disposición establece que: “El impuesto a las
transacciones financieras grava las operaciones en moneda nacional
o extranjera, que se detallan a continuación: a) La acreditación o
débito realizados en cualquier modalidad de cuentas abiertas en las
empresas del Sistema Financiero, excepto la acreditación, débito o
transferencia entre cuentas de un mismo titular mantenidas en una
misma empresa del Sistema Financiero o entre sus cuentas
mantenidas en diferentes empresas del Sistema Financiero”.
48. Sin embargo, en lo que a este extremo de la demanda

atañe, resulta claro que la impugnación sobre el indicado inciso a)
del artículo 9 de la Ley Nº 28194 no se refiere a lo que allí in toto se
ha previsto, sino a que no se haya excluido de las operaciones
gravadas a las cuentas de ahorro que se encuentren abiertas en las
empresas del sistema financiero.
49. La protección y fomento del ahorro supone un amplio

margen de maniobrabilidad de parte del Estado. Sin embargo, en
este caso, los límites a las políticas públicas se expresan, de un lado,
en no suprimir o vaciar de contenido a la institución del ahorro
(deber de garantizar), y, de otro, en cuidar en grado extremo que
tales políticas públicas no supongan un entorpecimiento u
obstaculización irrazonable o desproporcionada de su práctica
(deber de fomento).
50. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el artículo 87

de la Constitución reconoce al ahorro como un derecho subjetivo
constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado,
prohibido de apropiarse arbitrariamente de él, y de otro, obligado a
fomentarlo y garantizarlo; y también como una garantía institucional
que auspicia la protección del ahorrista en el sistema financiero.
(STC Nº 0410-2002-AA/TC, FJ. 2)
51. Como el ahorro está constituido por un conjunto de
imposiciones de dinero que realizan la personas naturales y jurídicas
en las empresas del sistema financiero, el factor de real relevancia
para determinar el cumplimiento del Estado de su obligación de
garantizar y fomentar el ahorro, sería el análisis de la ley que, por
mandato directo del propio artículo 87 de la Carta Fundamental,
tiene reservada la regulación de las obligaciones y los límites de las
empresas que reciben los ahorros del público, así como de la labor
que cumple la Superintendencia de Banca y Seguros en el control de
las empresas bancarias, conforme a las prescripciones previstas en
dicha ley. Así, el cumplimiento de la labor estatal de fomento y
garantía del ahorro no puede apreciarse a partir de una medida
aislada como la imposición de un tributo sobre la transferencia de los
montos contenidos en una cuenta de ahorro, sino a la luz del
conjunto de medidas y regulaciones asumidas por el aparato estatal
y orientadas a garantizar la cabal eficacia del artículo 87 de la
Constitución.
52. Consecuentemente, este Colegiado comparte la apreciación

del representante del Congreso de la República, en el sentido de que
es preciso atender a la suma de garantías contenidas en diversas
disposiciones de la Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros- para determinar si, cuando
menos en un sentido objetivo y abstracto (tal como corresponde en
un proceso de inconstitucionalidad), el Estado cumple con el artículo
87 de la Constitución.
53. Por consiguiente, el establecimiento de límites y

prohibiciones, la obligación de mantener una reserva en el capital
social de las empresas financieras, la constitución de provisiones
genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas
globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de
créditos impagos; la constitución de otras provisiones y cargos a
resultados, tratándose de las posiciones afectas a los diversos
riesgos de mercado, entre otras medidas previstas en el artículo 132
de la referida ley, así como la necesidad de auditorías externas; la
supervisión para que las empresas bancarias cumplan con los límites
individuales y globales, además de otras medidas dispuestas por el
artículo 134 de la Ley Nº 26702; y, en fin, la necesidad de que se
tenga una debida información sobre el estado de las empresas
financieras, un fondo de seguro de depósitos y una central de
riesgos, permiten concluir que, en un análisis global, el
establecimiento de un tributo como el ITF, de naturaleza no
confiscatoria (según se ha visto) y temporal (artículo 23.3 de la Ley
Nº 28194), no vulnera el artículo 87 de la Constitución, puesto que la
institución del ahorro se mantiene garantizada por otras diversas
medidas.
Por estos fundamentos y los de los magistrados Alva Orlandini
y Revoredo Marsano, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar, por unanimidad, FUNDADA, en parte, la demanda

de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28194, y, en consecuencia,
inconstitucional el último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 28194,
cuyo tenor es el siguiente: “La información señalada en el párrafo
anterior también será proporcionada respecto de las operaciones
exoneradas comprendidas en los literales b), c), d), e), h), i), j), k), l),
ll), m), o), s), t), u), v), w) y x) del Apéndice, señalando
adicionalmente en este caso el monto acumulado de las operaciones
del inciso a) del artículo 9 exoneradas del impuesto. Asimismo, las
empresas del Sistema Financiero deberán informar a la SUNAT
sobre la Declaración Jurada a que se refiere el artículo 11, en la
forma, plazo y condiciones que establezca el Reglamento”. Por
consiguiente, a partir del día siguiente de la publicación de la
presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano, dicho párrafo deja
de tener efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
2. Declarar, por unanimidad, que integra la parte resolutiva de

la presente sentencia el Fundamento Jurídico 23, supra, conforme al
cual los jueces ordinarios mantienen expedita la facultad de inaplicar
el ITF en los casos específicos que puedan ser sometidos a su
conocimiento, si fuera acreditado el efecto confiscatorio del impuesto
a la luz de la capacidad económica de los sujetos afectados;
3. Declarar, por mayoría, INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28194 en lo demás que
contiene; y
4. Declarar, por mayoría, IMPROCEDENTES, las demandas de

inconstitucionalidad interpuestas contra el Decreto Legislativo Nº
939, y su modificatoria, el Decreto Legislativo Nº 947. Sin perjuicio,
de dejar expedita la facultad de los jueces ordinarios de inaplicar el
ITF, en los casos específicos que puedan ser sometidos a su
conocimiento, si fuera acreditado el efecto confiscatorio del impuesto
a la luz de la capacidad económica de los sujetos afectados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXPS. Nº 0004-2004-AI/TC
Nº 0011-2004-AI/TC, Nº 0012-2004-AI/TC
Nº 0013-2004-AI/TC, Nº 0014-2004-AI/TC
Nº 0015-2004-AI/TC, Nº 0016-2004-AI/TC
Y Nº 0027-2004-AI/TC (ACUMULADOS)
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA

ORLANDINI
El principio de legalidad de la tributación es en el Perú más

teórico que real. En efecto, la revisión de la legislación dictada en
nuestra Nación acredita que los diversos impuestos fueron creados
por disposiciones emanadas de los gobiernos de facto, denominadas
decretos-leyes, muchos de los cuales mantienen vigencia, mas no por
leyes aprobadas en el Congreso o por decretos legislativos, en caso
de delegación (prevista en las Constituciones de 1979 y 1993).
Como lo tiene ya determinado este Tribunal (sentencia de 3 de

enero de 2003, Exp. Nº 010-2000-AI), se ha seguido la teoría de la
continuidad en cuanto a la legislación de facto; y, por ende, los
decretos-leyes no perdieron vigencia, cuando se restablecía el orden
constitucional, casi siempre precaria y temporalmente, en las
distintas etapas de la República.
Obvio es, sin embargo, que a la luz del Estado Social y

Democrático de Derecho que rige hoy en el Perú, es insoslayable
examinar -como efectivamente lo hace la sentencia ut supra- si las
normas legales impugnadas en estos procesos son o no compatibles
con la Constitución Política de 1993.
La Constitución Histórica
Los preceptos pertinentes de la Constitución Histórica sirven,

sin duda, de guía.
1. Las Bases de la Constitución Peruana, de 17 de diciembre de

1822, enunciaron (9-7) que la Constitución debe proteger la igual
repartición de contribuciones, en proporción a las facultades de cada
uno, lo mismo que la de las cargas públicas; y (18) que la imposición
de contribuciones y modo de repartirlas se determinará
exclusivamente por el Congreso.
2. La Constitución de 1.823 estableció como potestades

exclusivas del Congreso (60-9) decretar las contribuciones,
impuestos y derechos para el sostén y defensa de la República; y del
Poder Ejecutivo (80-6), decretar la inversión de los caudales
destinados por el Congreso a los diversos ramos de la administración
pública. Asimismo, dispuso que (148) constituyen la Hacienda
Pública todas las rentas y productos que conforme a la Constitución
y a las leyes deban corresponder al Estado; que (149) el Presupuesto
de los gastos públicos fijará las contribuciones ordinarias, mientras
se establece la única contribución y se adopte por regla constante el
acrecimiento de la Hacienda con el fomento de ramos productivos a
fin de disminuir las imposiciones en cuanto sea posible; y que (151.2
y 151.3) el Ministerio de Hacienda presentará anualmente al
Gobierno, para que lo haga al Congreso, el Presupuesto de los
Gastos para el servicio de la República y el plan de contribuciones
ordinarias para cubrirlos.
3. La Constitución de 1826 otorgó a la Cámara de Tribunos (43-

2) la iniciativa en las contribuciones anuales y en los gastos públicos;
y al Presidente de la República (83-19) el cuidado de la recaudación
e inversión de las contribuciones con arreglo a las leyes. Además,
garantizó enunciativamente (146) que las contribuciones se
repartirán proporcionalmente, sin ninguna excepción ni privilegio.
4. La Constitución de 1828 atribuyó al Congreso (48-8) la tarea

de fijar los gastos generales, establecer las contribuciones
necesarias para cubrirlo, arreglar su recaudación, determinar su
inversión, y tomar anualmente cuentas al Poder Ejecutivo; y a éste
(90-18), el cuidado de la recaudación e inversión de las
recaudaciones y demás fondos de la Hacienda Pública.
5. La Constitución de 1834 determinó que correspondía al

Congreso (51-8) aprobar, o no, el Presupuesto de los gastos del año,
establecer las contribuciones necesarias para cubrirlos, suprimir las
establecidas, determinarla inversión de las rentas nacionales y tomar
anualmente cuentas al Poder Ejecutivo; el cual, a su vez, debía (85-
20) cuidar de la recaudación e inversión de las contribuciones y
demás fondos de la Hacienda Pública con arreglo a ley. Como
Garantía Constitucional (168) declaró que la facultad de imponer
contribuciones directas o indirectas corresponde exclusivamente al
Congreso; y que sin una ley expresa, ninguna autoridad ni individuo
de la República podía imponerlas, bajo pretexto alguno.
6. La Constitución de 1839 declaró que era atribución del

Congreso (55-6) aprobar o desechar el Presupuesto de los gastos del
año, establecer las contribuciones necesarias para cubrirlos,
suprimir las establecidas, determinar la inversión de las rentas
nacionales, tomar anualmente cuentas al Poder Ejecutivo (87-25) y
velar por la recaudación e inversión de los fondos de la hacienda
pública. Declaró, como garantía individual, que (162) las
contribuciones se repartirán proporcionalmente entre los
ciudadanos, sin excepción ni privilegio alguno.
7. La Constitución de 1856, precisó (8) que no puede

imponerse contribuciones sino en virtud de una ley, en servicio
público y en proporción a los medios del contribuyente, y limitó a un
año las contribuciones directas.
8. La Constitución de 1860, asimismo, estableció como una

garantía nacional (8 y 59.5) que no pueden imponerse contribuciones
sino en virtud de una ley, en proporción a las facultades del
contribuyente y para el servicio público.
9. La Constitución de 1867 prescribió también como una

garantía nacional (7 y 59-5) que sólo el Congreso puede imponer
contribuciones, y que, en el caso de las contribuciones personales,
éstas no podrán ser impuestas sino por un determinado tiempo.
10. La Constitución de 1920 preceptuó (7 y 83-5) que no

pueden crearse, modificarse ni suprimirse contribuciones sino en
virtud de una ley y para el servicio público, y (8) que la contribución
sobre la renta será progresiva.
11. La Constitución de 1933 garantizó (8 y 123-5) que sólo para

el servicio público podrá la ley crear, alterar o suprimir impuestos,
así como exonerar de su pago en todo o en parte; y que no hay
privilegios personales en materia de impuestos.
12. La Constitución de 1979 declaró (77) que todos tienen del

deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar
equitativamente las cargas establecidas por la ley para el
sostenimiento de los servicios públicos. Estableció además (80), que
son deberes fundamentales del Estado defender la soberanía
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación
del hombre por el hombre y del hombre por el Estado. Igualmente
(110), que el régimen económico de la República se fundamenta en
los principios de justicia social orientados a la dignificación del
trabajo como fuente principal de la riqueza y como medio de
realización de la persona humana; y que el Estado promueve el
desarrollo económico y social mediante el incremento de la
producción y de la productividad, la racional utilización de los
recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso y
que con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la
producción y defiende el interés de los consumidores. En cuanto a la
Hacienda Pública, la propia Carta dispuso (139) que sólo por ley
expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden
exoneraciones y otros beneficios tributarios; que la tributación se
rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación; y que no hay
impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria.
La Constitución de 1993
13. Los deberes primordiales del Estado están declarados en el
artículo 44, y son: defender la soberanía nacional; garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nación; y establecer y ejecutar la política de fronteras y promover
la integración, particularmente latinoamericana, así como el
desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia
con la política exterior.
En la medida que el impuesto materia de la Ley Nº 28194 está

destinado a cumplir tales deberes primordiales del Estado, este no es
inconstitucional.
La doctrina
14. Rodolfo R. Spisso, adhiriendo a la opinión de Giuliani

Fonrouge, sostiene que: “(...) Se puede definir al tributo diciendo que
es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el
Estado en virtud de su poder de imperio, que da lugar a relaciones
de derecho público. La relación que se establece entre el Estado,
titular del poder tributario, y los contribuyentes o responsables que
deben satisfacer la prestación jurídica de contenido patrimonial
impuesta por aquél, se denomina obligación tributaria y es de orden
personal”. (Derecho Constitucional Tributario, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2000, pág. 39).
15. La legislación nacional y extranjera acredita la diversidad

de impuestos. La clasificación más extendida es la que los divide en
impuestos directos e impuestos indirectos, aunque hay autores que
niegan rigor científico a tal clasificación. De igual modo, se considera
que se ha diseñado impuestos que gravan unos el patrimonio y otros
el consumo; y otros que tienen como destinatarios al gobierno
central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos municipales.
16. Todo impuesto afecta la propiedad y la circulación de la

riqueza. El propio Spisso explica que: “(...) No se trata de una
antinomia entre derecho de propiedad y tributo, ya que éste
constituye el precio que hay que pagar para vivir en sociedad, lo cual
exige sufragar los gastos del gobierno encargado de cumplir y hacer
cumplir la Constitución. Sin menoscabo de ello -agrega- debe existir
un límite a esa facultad de imposición, sin el cual el derecho de
propiedad puede llegar a convertirse en sólo una bella palabra: (Ob.
cit., pág. 417). No valdría de nada que la Constitución garantizara la
propiedad, su uso y disposición, si es que de manera indirecta, a
través de la tributación, pudiera vaciarse el contenido efectivo de
este derecho. Es en atención a tal eventualidad que la sentencia ut
supra deja abierta la posibilidad de que se interponga acción de
amparo cuando tal supuesto aconteciere.
SS.
ALVA ORLANDINI
EXPS. Nº 0004-2004-AI/TC,
Nº 0011-2004-AI/TC,
Nº 0012-2004-Al/TC,
Nº 0013-2004-AI/TC,
Nº 0014-2004-Al/TC,
Nº 0015-2004-AI/TC,
Nº 0016-2004-AI/TC,
Nº 0027-2004-AI/TC (ACUMULADOS)
LIMA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO

MARSANO
1. Mi discrepancia mayor con la opinión de mis colegas

consiste en que considero que el objeto de la impugnada Ley Nº
28194 no debe ser alcanzado o logrado con los medios o en la forma
que dispone la misma ley, es decir con el impuesto a las
transacciones financieras (ITF).
Consta del título o nombre que da el Congreso a la ley

impugnada: “Ley para la lucha contra la evasión y para la
formalización de la economía”, así como del nombre del capítulo II:
“Medios de Pago para evitar la Evasión y para la Formalización de la
Economía” que el propósito del legislador ha sido precisamente ese:
evitar la evasión tributaria y formalizar la economía.
Así lo ratificaron de manera extensa, además, los

representantes del Congreso de la República en la Audiencia Pública:
tal es la evasión tributaria en nuestro país, que la Ley Nº 28194 era
indispensable para erradicarla y para detectar a quienes no pagan
sus impuestos.
¿Y qué medidas adopta el Congreso para alcanzar ese objetivo?

Nada menos que imponer nuevos tributos a los que sí pagan sus
impuestos, utilizando inconstitucionalmente, en mi criterio, su
facultad de imponerlos.
En efecto: los impuestos que se imponen a los ciudadanos NO

TIENEN POR FINALIDAD CONSTITUCIONAL DETECTAR A LOS
EVASORES sino recabar fondos para el Presupuesto General de la
República.
La entidad encargada de administrar -y aplicar- los tributos

tiene otras facultades y medios -herramientas- para averiguar y
sancionar la evasión y el fraude tributario.
La finalidad constitucional de todo tributo es recaudar fondos
para cumplir con el Presupuesto, y no detectar a evasores. No creo
constitucionalmente razonable imponer tributos a los ciudadanos
formales con el objetivo de detectar a los informales.
2. Por otra parte, disiento también de la declaración de

improcedencia que mis colegas hacen respecto a las seis demandas
presentadas contra los Decretos Legislativos Nºs. 639 y 647, los
mismos que fueron “derogados” por disposición de la Ley Nº 28194.
En principio si dicha derogación se considera válida, el

Tribunal Constitucional debe declarar la sustracción de la materia
respecto a los procesos instaurados contra los decretos impugnados
por el Colegio de Abogados del Cusco, Huaura, más de 5,000
ciudadanos, el Colegio de Contadores Públicos de Loreto, el Colegio
de Abogados de Ica, el Colegio de Economistas de Piura, el Colegio
de Abogados de Ayacucho, y los que se han adherido, el Colegio de
Abogados de Huánuco y Pasco, el Colegio de Abogados de Puno, el
Colegio de Abogados de Ucayali y el Colegio de Abogados de Junín.
En cambio, si la derogación de los decretos -en todo o en parte-

se considera inválida o ineficaz, el Tribunal Constitucional deberá
pronunciarse sobre los extremos no derogados de esos decretos.
Mis colegas, en el parágrafo 4 del fallo, declaran

improcedentes las demandas de inconstitucionalidad interpuestas
contra el Decreto Legislativo Nº 939 y su modificatoria, el Decreto
Legislativo Nº 947.
Esta declaración de improcedencia significa que consideran

sustraída la materia controvertida en las correspondientes
demandas, por efecto de la derogación que de los Decretos
Legislativos hace la Ley Nº 28194. Es decir, consideran válida la
derogación.
Mi discrepancia consiste en que no considero que exista una

total sustracción de la “materia”, pues varios de los contenidos o
materias de las disposiciones impugnadas en los decretos legislativos
se han trasladado a la Ley Nº 28194, y porque aun cuando así no
fuera, tales decretos surtieron efectos mientras estuvieron vigentes.
En efecto, varias “reglas de derecho” impugnadas en los seis

procesos mencionados permanecen en la Ley Nº 28194. Que el
“continente” de ese contenido jurídico impugnado tenga ahora la
forma de ley -y no de decreto legislativo- y otra numeración, no
cambia el hecho de la permanente y continua obligatoriedad del
contenido.
En otras palabras, si las materias o reglas de Derecho

expresadas en los Decretos Legislativos y derogadas por la Ley Nº
28194, continuaron siendo exigibles y obligatorias por mandato
nuevo -pero no distinto de la Ley Nº 28194, no puede considerarse
como “sustraída” la materia, pues lo Único que ha hecho el Congreso
es llamar ley a los ex decretos legislativos y cambiar los números,
subsistiendo en ese caso la materia y su impugnabilidad.
En verdad, son varias las materias que se encuentran

reguladas de manera idéntica en la Ley Nº 28194 y en los Decretos
Legislativos Nºs. 939 y 947. Creo, por tanto, que el fallo del Tribunal
debió declarar procedentes las demandas en esos extremos y
avocarse al conocimiento del fondo tanto de los decretos como de la
ley. De lo contrario se tendría que, para burlar las declaraciones de
inconstitucionalidad de las normas que haga el Tribunal
Constitucional le bastaría al Congreso duplicar las reglas
inconstitucionales en una nueva ley, lo cual no puede admitirse.
En el parágrafo 3 de la sentencia, mis colegas se eximen de

pronunciarse sobre los “efectos” que cumplieron, en el pasado, los
Decretos Legislativos Nº 939 y 947 sobre materia tributaria.
Justifican su abstención en que “algunas de las transacciones”
exoneradas por la Ley Nº 28194 permiten la devolución a los
trabajadores y pensionistas del monto del ITF cuyo débito sea
indebido.
Sin embargo, los trabajadores y pensionistas no son los únicos

contribuyentes de la ley 28194; y, además, los efectos de los
Decretos Legislativos pueden ir más allá que la simple devolución del
monto del ITF.
Opino que los Decretos Legislativos impugnados, siendo de

carácter tributario, surtieron efectos durante el tiempo que
estuvieron vigentes, de modo que el Tribunal Constitucional estaba
en la obligación de pronunciarse sobre dichos efectos, tal como lo
ordena su Ley Orgánica.
La circunstancia de que hayan surtido efectos “sólo 25 días”

tampoco exoneraría a mis colegas de establecer en la sentencia el
tratamiento jurídico respecto a sus efectos, pues aún siendo tal
porción de tiempo, son muchísimas las transacciones bancarias
realizadas por individuos y empresas en ese lapso.
Además, llama la atención el hecho de que, si mis colegas

consideraban improcedentes las demandas contra los Decretos
Legislativos Nºs. 939 y 947 por haber sido derogados por la Ley Nº
28194, las “acumularan” (en mayo de 2004) con la demanda contra
la Ley Nº 28194 (interpuesta en abril de 2004).
3. Por otro lado, considero que sí se vulnera el derecho a la

igualdad al exigir como requisito para deducir gastos, costos o
créditos con fines tributarios que el pago de ciertas sumas de dinero
tenga que efectuarse forzosamente mediante la forma prevista en los
artículos 3 al 6 de la Ley Nº 28194 (bancarización). El esfuerzo de la
ley por exonerar de dicha formalidad a ciertos tipos de
transacciones, no libera a la norma de su irregularidad
constitucional: todos tenemos igual derecho para deducir lo
regularmente deducible en el campo tributario. No puede imponerse
a algunos ciudadanos ciertas obligaciones como pre-requisito para
ejercer el derecho de deducción de gastos, y a otros no; menos aun
cuando la forma exigida por la ley es onerosa, pues tiene el costo del
tributo. En síntesis, para ejercer el derecho a deducir los gastos
tributarios, algunos ciudadanos (los que usan el sistema financiero)
deben pagar un tributo, y otros no.
4. Al finalizar el parágrafo 8 de la sentencia ut supra, mis

colegas sostienen que el medio de pago a través del cual la
obligación contenida en el contrato debe cumplirse, no forma parte
del contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. Discrepo
de ello. No corresponde al Tribunal Constitucional o a ningún otro
Tribunal señalar en abstracto cuál es el contenido esencial de la
libertad contractual en todos y cada uno de los contratos. La
calificación de cualquier circunstancia, incluida la forma de pago,
como esencial o no en un contrato, depende de las circunstancias y
de las voluntades de los contratantes, y no de terceros. Así, lo que es
esencial para un individuo puede no serlo para otro. La forma y la
moneda del pago pueden ser esenciales en épocas de inflación
incontrolada en contratos de pago continuado. En consecuencia, si
bien para muchos ciudadanos la “forma de pago” impuesta por la Ley
Nº 28194 puede resultar irrelevante, el Tribunal Constitucional no
puede afirmar que para otros ciudadanos no ésta constituya un
elemento esencial. Recuerdo, en esta oportunidad, lo expresado por
el abogado del demandante en la Audiencia Pública: La gran mayoría
de las transacciones comerciales en la sierra y selva peruanas se
llevan a cabo en ferias y en lugares donde no existen entidades
bancarias, de tal modo que para ellas la exigencia de la ley de acudir
a los bancos como requisito para las deducciones tributarias sí
resulta una cuestión importante.
5. Coincido con el demandante, por otra parte, y disiento con

mis colegas, en que no bastan las excepciones al pago del tributo que
establece el artículo 6 de la Ley cuestionada, pues tales excepciones
no alcanzan, por ejemplo, a las transacciones feriales antes citadas.
Para estar exonerada del impuesto, la ley exige que la persona,
cuando reciba el dinero, tenga, concurrentemente, domicilio fiscal o
civil en el distrito donde se realiza la feria y que en ese mismo
distrito esté situado el bien transferido o se preste el servicio o se
entregue o devuelva el monto del dinero, pero es sabido que los
campesinos comercian sus productos en lugares feriales alejados de
sus domicilios, por lo que no les alcanza la exoneración del artículo
6.
En la actualidad, además, ya se está aplicando el tributo y, sin
embargo, el Ministro de Economía y Finanzas no ha refrendado
Decreto Supremo alguno que establezca qué personas pueden actuar
como fedatarios en los muchísimos lugares de la República donde no
existe Notario ni Juez de Paz.
6. En el parágrafo 21 los Magistrados expresan que el margen

que tiene el legislador para determinar la materia imponible es
amplio “pudiendo ser este un bien, un producto, un servicio, una
renta o un capital” y, por tanto, concluyen en que es constitucional
un impuesto como el impugnado, que grava el capital o el
patrimonio. Me preocupa que la materia imponible en el caso de la
Ley Nº 28194 no sea un bien, ni un producto, ni un servicio, ni una
renta, ni un capital : en verdad, lo que se grava es la circulación del
dinero. Por ello, el hecho generador se repite de manera constante
respecto al mismo dinero, en tanto que el obligado al tributo no es
necesariamente el dueño del bien o del producto, ni el que presta o
recibe un servicio, ni el que percibe una renta o tiene un capital. En
otras palabras, la vinculación de la materia imponible y el sujeto
posible del impuesto es muy débil y, por lo tanto, irrazonable para
que pague un tributo el ciudadano que simplemente “hace circular
dinero”, que en muchos casos es ajeno; además, este impuesto, al
gravar “la circulación del dinero”, grava la circulación de la moneda.
Considero entonces que el valor cancelatorio que, según la

Constitución, tiene la moneda peruana, se ve afectado por el ITF, el
cual incide sobre las dos principales funciones de la moneda, que son
circular y cancelar. La consecuencia es que habrá en el país dos tipos
de moneda : una con valor inalterado, alejada del sistema financiero,
y otra que sí circula en dicho sistema, pero con una especie de
minusvalía, por estar sometida al pago del ITF.
7. En cuanto a la violación que causa la Ley impugnada al

secreto bancario, la mayoría de los Magistrados del Tribunal
Constitucional sostiene en los parágrafos 34 y 39 de la sentencia que
el secreto bancario forma parte del contenido del “derecho a la
intimidad” y que las afectaciones al secreto bancario que están
constitucionalmente proscritas, son “sólo aquellas que conlleven, en
sí mismas, el propósito de quebrar la esfera íntima del individuo, mas
no aquellas que (...) sirvan a fines constitucionalmente legítimos”.
En primer lugar, no creo que el secreto bancario forma parte

del derecho a la “intimidad” de la persona, sino más bien del ámbito
de su privacidad, que es algo distinto. En segundo lugar, no creo que
el secreto bancario se entienda vulnerado sólo o únicamente cuando
el agresor tenga “propósito” de quebrar la esfera íntima del
individuo: la intención del agresor es un elemento subjetivo, y no
interés, para advertir la vulneración del secreto bancario de la
víctima.
Sí creo que -en sí solo- es un fin constitucionalmente legítimo
que la Administración Tributaria detecte a quienes evaden tributos o
lavan dinero. Si éste es, como lo han declarado los representantes
del Congreso y como lo señala. la propia norma, y como consta
fehacientemente en el expediente, el verdadero objetivo de la ley,
ciertas medidas establecidas de modo uniforme y sin que impongan
tributos para detectar el fraude tributario sí serían adecuadas y
proporcionadas a dicho objetivo.
Congruentemente, así como considero inconstitucional el

impuesto por no adecuarse al objetivo de la ley, consideró
constitucionales las disposiciones de la ley sobre el secreto bancario,
pues se ajustan al objetivo de formalizar la economía y de evitar el
fraude tributario. Claro que, dudo de la eficacia del levantamiento
del secreto bancario sin la vigencia del ITF; sin embargo, su eventual
ineficacia no lo hace inconstitucional. Dejo, por otra parte,
constancia de que, al ratificarse la constitucionalidad del ITF por él
Tribunal Constitucional, considero inconstitucional el extremo del
levantamiento del secreto bancario a las operaciones exoneradas del
impuesto (último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 28194).
Mi voto es, en consecuencia, por declarar inconstitucionales los

artículos de la Ley Nº 28194 impugnados y los efectos de las
disposiciones análogas contenidas en los Decretos Legislativos Nºs.
939 y 947 relativos al impuesto a las transacciones financieras y el
último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 28194, y por declarar
constitucionales las disposiciones relativas al secreto bancario sólo
por el lapso que la ley establece dejando a salvo el derecho de los
particulares que se sientan afectados en casos concretos por las
normas impugnadas, para acudir al control difuso de los jueces.
SRA.
REVOREDO MARSANO
Declaran fundada en parte acción de inconstitucionalidad

interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversos artículos de
la Ley Orgánica de Justicia Militar, Código de Justicia Militar y Ley
del Ministerio de Defensa
LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
(Publicada: 30-10-2004)
En Lima, a los 9 días del mes de junio (*) de 2004, reunido el
asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
(*) De conformidad con el Resolutivo N° 1 de la Aclaratoria del

Expediente N° 0023-2003-AI-TC, publicada el 07-01-2005, se
resuelve corregir la fecha de expedición de la STC Nº 0023-2004-
Al/TC, debiendo constar como tal el 9 de agosto de 2004, y no el 9 de
junio de 2004, como allí se indicaba.
ASUNTO
Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría

del Pueblo contra los artículos II y III del Título Preliminar del
Decreto Nº Ley 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar; el primer y
segundo párrafo del artículo 374; el cuarto y quinto párrafo del
artículo 375, y los artículos 269, 378 y 387 del Decreto Ley Nº
23214, Código de Justicia Militar; la Primera Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 27860, del
Ministerio de Defensa, en la parte referida al Consejo Supremo de
Justicia Militar; así como el segundo y último párrafo del artículo 6,
los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 7, el segundo
párrafo del artículo 8, los incisos 1), 6) 14), 15), 19) y 20) del artículo
12, el inciso 2) del artículo 14, el primer y segundo párrafo del
artículo 22, el primer y tercer párrafo del artículo 23, el segundo,
cuarto y quinto párrafo del artículo 31, el segundo párrafo del
artículo 32, los literales a), b) y c) del artículo 65, el segundo párrafo
del artículo 75 y los artículos 15, 38, 62, 63, 65, 66, 67, 69 y 81 de la
mencionada Ley Orgánica de la Justicia Militar.
ANTECEDENTES
La demandante cuestiona la constitucionalidad de

determinados artículos del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de
Justicia Militar (en adelante LOJM); del Decreto Ley Nº 23214,
Código de Justicia Militar (en adelante CJM); y de la Primera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 27860,
Ley del Ministerio de Defensa, por considerar que afectan los
principios de exclusividad y de inamovilidad, y de exclusiva
protección de los bienes jurídicos; la garantía de independencia; la
autonomía constitucional del Ministerio Público; y los derechos
fundamentales de acceso a jueces y tribunales imparciales e
independientes, de defensa y de igualdad.
Argumentos de la Defensoría del Pueblo

La demandante sostiene que el primer párrafo del artículo II
del Título Preliminar de la LOJM vulnera el marco constitucional que
legitima el recurso al Derecho Penal, contemplado en los artículos
43, 44, 45 y 200 de la Constitución, debido a que establece que los
Tribunales de la Justicia Militar están encargados de mantener, en
las Fuerzas Armadas y en la Policía, la “moralidad”, el “orden” y la
“disciplina”, reprimiéndose el quebrantamiento de ellos en los casos
previstos por ley. Agrega que estas tres categorías, además de ser
etéreas y sin un contenido material concreto, no cuentan con
respaldo constitucional, ya sea porque aluden a conductas carentes
de dañosidad social, como el caso de la “moralidad”, o porque no se
justifican desde la exigencias de subsidiariedad y fragmentación,
como el caso del “orden” y la “disciplina”.
Asimismo, refieren que el artículo 269 del CJM contraviene los

principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de dignidad
de la persona, así como la cláusula de igualdad, por reprimir las
prácticas homosexuales entre militares, aun cuando éstas se realicen
fuera de un local militar.
Respecto de los principios propios de la unidad jurisdiccional,

consagrados, fundamentalmente, en los artículos 139 y 146 de la
Constitución, aduce que también son aplicables en el ámbito de la
jurisdicción militar, toda vez que la jurisdicción en un Estado es
única e indivisible, aun cuando no forme parte del Poder Judicial.
Afirma, que: “(...) no es posible sostener la existencia de distintas o
varias jurisdicciones, sino simplemente de manifestaciones de la
misma en función de la competencia de los órganos, todos ellos
sometidos a principios y garantías comunes (...)”, y que ello no
implica desconocer o negar la posibilidad de que algunas garantías
integrantes del principio de unidad jurisdiccional puedan ser
aplicadas con matices o modulaciones razonables y justificadas en el
ámbito de la justicia castrense, pero que en ningún caso puede
admitirse su desconocimiento o la afectación de su esencia.
En cuanto a la garantía de independencia, precisa que ésta no

admite modulaciones, pues al constituirse en un elemento esencial
del principio de unidad jurisdiccional, es exigible a todo órgano que
pretenda ejercer válidamente la potestad jurisdiccional. Refiere que
ella se materializa en dos prohibiciones esenciales: 1) la exclusión de
la incidencia del Poder Ejecutivo en la creación y composición de los
órganos jurisdiccionales; y 2) la prohibición de los tribunales de
excepción o tribunales ad hoc para la decisión de determinados
asuntos; y que vulneran esta garantía las siguientes disposiciones:
- La Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final

de la Ley Nº 27860, Ley del Ministerio de Defensa, por incorporar al
Consejo Supremo de Justicia Militar como una Unidad Ejecutora del
Ministerio de Defensa.
- El primer párrafo del artículo 23 de la LOJM, por disponer
que el nombramiento del Presidente y Vocales de los Consejos sea
realizado por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de
Defensa.
- El tercer párrafo del artículo 31 y segundo párrafo del

artículo 32 de la LOJM, por establecer que el nombramiento de los
Jueces Instructores Permanentes, así como el número de ellos,
dependa del Poder Ejecutivo.
- El primer párrafo del artículo 6; el inciso 15) del artículo 12;

el primer y segundo párrafo del artículo 22; y el artículo 31 de la
LOJM, por permitir que efectivos en actividad formen parte del
Consejo Supremo de Justicia Militar.
- Los artículos 62, 63 y 65, por permitir que la incorporación y

ascenso en la carrera judicial se encuentren estrechamente ligados
al grado y régimen jurídico militar.
- Los artículos 66 y 69 de la LOJM, por establecer que la

situación militar o policial de los miembros del Cuerpo Jurídico
Militar sea determinada por la Ley de Situación Militar de las
Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial, respectivamente.
- Asimismo, vulneran la exigencia constitucional de

independencia interna, debido a los niveles de dependencia existente
respecto a los órganos de mayor jerarquía, los artículos III y 15 del
Título Preliminar de la LOJM. En el mismo sentido, los incisos 1) y 6)
del artículo 12 de la LOJM, que establecen que el Consejo Supremo
de Justicia Militar podrá revisar las sentencias de los Consejos y
trasladar los juicios militares, en cualquier estado del proceso, de un
Consejo a otro, lo que además afecta la garantía del juez
predeterminado por ley.
- Los incisos 14), 19) y 20) del artículo 12 de la LOJM, por

autorizar al Consejo Supremo a ordenar el inicio de instrucción,
ejercer potestad disciplinaria e intervenir en la conformación de los
órganos judiciales, respectivamente. De la misma manera, se vulnera
la garantía de la independencia mediante el inciso 2) del artículo 14
de la LOJM, en la medida que atribuye al presidente del Consejo
Supremo la potestad de designar las salas correspondientes.
- El primer, segundo y tercer párrafo del artículo 7, un extremo

del artículo 8, el inciso 2) del artículo 14 y el artículo 22, por
trasladar la lógica de la subordinación castrense al interior del
Consejo Supremo de Justicia Militar, determinando los grados que
deben ostentar los miembros para su conformación, incluso para el
caso del Fiscal General y el Auditor, quienes, aun cuando en estricto
no cumplen funciones jurisdiccionales, también requieren la garantía
de la independencia.
Asimismo, en lo que se refiere a la garantía de exclusividad en
el ejercicio de la función jurisdiccional, la demandante alega que
ésta también resulta exigible en el ámbito de la justicia castrense. De
acuerdo a esta garantía, la función jurisdiccional debe ser ejercitada
exclusivamente por determinados órganos del Estado. Sostiene que
la exclusividad presenta una vertiente positiva y otra negativa; por la
primera, el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción y los únicos
que pueden ejercerla son los jueces y tribunales que son
independientes respecto de cualquier poder del Estado, no siendo
posible que la potestad jurisdiccional sea asignada, por el legislador,
al Poder Ejecutivo o Legislativo; por la segunda, los órganos y
funcionarios a los que se atribuye la potestad jurisdiccional están
obligados a ejercer esta actividad de manera exclusiva, sin
compartirla con otra función pública o privada, salvo aquellas que
estén autorizadas por la Constitución. Por ello, considera que esta
garantía se vulnera con las siguientes disposiciones:
- El primer párrafo del artículo 6; el primer y tercer párrafo del

artículo 7; el inciso 15) del artículo 12; el primer y segundo párrafo
del artículo 22; y el segundo y cuarto párrafo del artículo 31 de la
LOJM, por admitir que los magistrados que ejercen funciones
jurisdiccionales sean profesionales militares, oficiales de armas “en
actividad” sujetos al poder de mando castrense, al régimen de
grados y ascensos militares, así como legos en derecho.
- Los artículos 63 y 65 de la LOJM, en la medida que configuran

un sistema en el que los oficiales del cuerpo jurídico militar, que en
principio sólo pueden ejercer funciones jurisdiccionales, puedan
desempeñarse, además, en funciones no jurisdiccionales en los
órganos de justicia castrense.
- El inciso 19) del artículo 12 de la LOJM, en tanto atribuye

facultades disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar sobre
todos los funcionarios y empleados de la Justicia Militar.
Respecto de la garantía de inamovilidad, sostiene que al formar

parte esencial del principio de unidad jurisdiccional, también resulta
exigible en el ámbito de la justicia castrense. Esta garantía supone
que los magistrados gocen de estabilidad en los cargos
jurisdiccionales en los que fueron designados, por lo que no pueden
ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las
causales y procedimientos establecidos en la ley. De acuerdo a ello,
vulneran esta garantía las siguientes disposiciones:
- El primer párrafo del artículo 6; el primer y tercer párrafo del

artículo 7; el inciso 15) del artículo 12; el primer y segundo párrafos
del artículo 22; y el segundo y cuarto párrafos del artículo 31 de la
LOJM, porque no garantizan la inamovilidad al admitir que los
magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean
profesionales militares en actividad y, por ende, sometidos al poder
de mando castrense, así como al régimen de grados y ascensos
militares. Al respecto, aducen, además, que “(...) resulta impensable
que un traslado pueda ser condicionado a la voluntad del militar que
lo debe sufrir (...)”.
- El primer y tercer párrafo del artículo 23 y el artículo 38 de la

LOJM, porque sólo garantizan la estabilidad en el cargo por dos
años, con la posibilidad de que el tiempo sea menor; así como los
artículos 66 y 67 de la LOJM, en la medida que someten a los
magistrados del cuerpo jurídico militar al régimen castrense
ordinario, y habilitan el cambio de colocación de dichos magistrados
a propuesta del CSJM.
Por otra parte, alega que el segundo párrafo del artículo 75, el
último párrafo del artículo 6, el artículo 22 y los literales a), b) y c)
del artículo 65 de la LOJM, que integran a los fiscales al cuerpo
jurídico militar en función del grado militar; así como, el primer y
segundo párrafos del artículo 374; el cuarto y quinto párrafos del
artículo 375; el artículo 378 y el artículo 387 del Código de Justicia
Militar, son inconstitucionales, por afectar el artículo 158 y el inciso
5) del artículo 159 de la Constitución, que consagran la autonomía e
independencia del Ministerio Público.
Finalmente, refiere que esta configuración de la justicia militar,

además de afectar las garantías esenciales del principio de unidad
jurisdiccional, vulnera un conjunto de derechos fundamentales
derivados del principio de igualdad y dignidad de la persona, así
como el derecho de acceder a tribunales o jueces imparciales e
independientes, y el derecho de defensa. En el caso de este último,
sostiene que es vulnerado por el artículo 81 de la LOJM, al admitirse
que la defensa de un procesado pueda ser ejercida por un oficial
sujeto al poder de mando castrense, sin formación jurídica.
Argumentos de la defensa
El Congreso de la República acordó devolver la presente

demanda, atendiendo lo dispuesto por la Ley Nº 28098, con la
finalidad de que sea el Ejecutivo quien la conteste.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la

Justicia Militar y el abogado Abraham Talavera Delgado, por
delegación, contestan la demanda y proponen la excepción de
caducidad, por considerar que el plazo para interponer la demanda
ha vencido en exceso.
En cuanto al fondo de la demanda, refieren que la misión

especial de las Fuerzas Armadas hace necesario el reconocimiento
constitucional de las características sui géneris de las leyes y los
reglamentos que la regulan; que la demandante confunde el Derecho
Penal militar con el Derecho Penal común, al postular que la “moral”,
el “orden” y la “disciplina” no pueden ser bienes jurídicos por no
contener dañosidad social; que la escala de valores que sirve de base
a las normas jurídicas penales militares contiene bienes jurídicos que
para un ciudadano común constituirían faltas de naturaleza ética,
pero que, para el fuero militar, constituyen delitos graves; y que, por
consiguiente, el artículo II del Título Preliminar de la LOJM no se
contrapone a la Constitución, pues los principios como el “orden”, la
“moral” y la “disciplina” se encuentran materializados en los
artículos 78 al 306 del CJM.
En relación a la alegada vulneración del principio de igualdad

por parte del artículo 269 del Código de Justicia Militar, sostienen
que ésta carece de fundamento, toda vez que la homosexualidad es
expresión de una escala de valores que no resulta adecuada a las
exigencias de la vida militar.
En cuanto a la aludida violación del principio de unidad

jurisdiccional, alegan que la Justicia Militar es autónoma y que su
ejercicio no depende de ninguna autoridad administrativa, conforme
a lo dispuesto por el artículo IV de la LOJM, que establece que los
vocales o jueces no pueden ejercer empleo, cargo o comisión ajenas
a su función. Asimismo, sostienen que cuando el Consejo Supremo de
Justicia Militar revisa las sentencias de los Consejos de Guerra, no se
vulnera la independencia interna de éstos, toda vez que se trata de
una facultad de los órganos jurisdiccionales superiores, tal como se
puede verificar en el caso del fuero común, donde la Ley Orgánica
del Poder Judicial, así como el Código Procesal Civil, establecen la
procedencia del recurso de revisión contra resoluciones judiciales de
determinados órganos jurisdiccionales.
Respecto de los nombramientos del Presidente y Vocales de los

Consejos de la Justicia Militar por el Poder Ejecutivo, sostienen que
estas facultades son justificadas, toda vez que el Presidente de la
República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional, y como tal tiene la obligación de velar por el orden interno
y la seguridad exterior, así como de presidir el sistema de defensa
nacional, entre otras. Por otra parte, alegan que los nombramientos
de los jueces militares por parte del Consejo Nacional de la
Magistratura no resulta viable, pues, debido a las funciones y
estructura de las Fuerzas Armadas y Policiales, y a fenómenos como
el terrorismo, éstas se encuentran obligadas a tener puestos
militares en diversas zonas andinas y de selva, por lo que es
justificado que sea el Poder Ejecutivo el que nombre a estos jueces.
Sobre la presunta interferencia en los órganos de la justicia

militar, debido a que la LOJM dispone trasladar los juicios militares
de un consejo a otro en cualquier estado del procedimiento, refieren
que ésta es una facultad que también existe en el fuero común, tal
como se advierte del artículo 95 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que autoriza al Fiscal a solicitar la transferencia de
competencia cuando ocurren situaciones como las anteriormente
mencionadas. De igual modo, sobre las facultades de carácter
disciplinario del Consejo Supremo de Justicia Militar, afirman que la
Sala Plena de la Corte Suprema goza de las mismas facultades, por
lo que no se aprecia violación de la garantía de exclusividad.
Respecto a la supuesta vulneración de las garantías de

independencia e imparcialidad en cuanto a que los jueces militares
poseen grado militar y, por tanto, están sometidos a la jerarquía
castrense, mencionan que el establecimiento de estos grados es
justificado por la naturaleza del cuerpo militar y, además, porque es
acorde con los objetivos del Decreto Ley Nº 21148, Ley de Ascensos
de la Carrera Militar, así como su respectivo reglamento. De igual
modo, sostienen, respecto a la facultad del Presidente para designar
la composición de las Salas, que ésta es similar a aquella que posee
el Presidente de la Corte Suprema y los Presidentes de las Cortes
Superiores, tal como se aprecia del inciso 7) del artículo 76, e inciso
7) del artículo 90 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En cuanto a la denunciada vulneración de la garantía de

inamovilidad, refieren que la demandante propugna una
inamovilidad “absoluta”, que resulta inaplicable en virtud de la
estructura de la Fuerza Armada.
Frente a la objeción de que la Justicia Militar no está

compuesta por personal letrado, sostienen que esta afirmación es
falsa, toda vez que los jueces, vocales y presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, son abogados con grado militar y
estudios superiores de especialización por exigencia de la Ley de
Ascensos. Asimismo, refieren que la función jurisdiccional la ejercen
de manera exclusiva, no pudiendo desempeñar ninguna otra misión o
encargo particular, tal como dispone el artículo IV del Título
Preliminar de la LOJM.
Con relación a la vulneración de la autonomía e independencia

del Ministerio Público, aducen que la justicia militar, por la
naturaleza de su función, es un sistema mixto (inquisitivo y
acusatorio), de modo que un Consejo o un Juez pueden abrir
instrucción ante la negativa del fiscal. También sostienen que la
facultad de denunciar que posee el Presidente de la República se
justifica por su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional.
Finalmente, expresan que el Consejo Supremo de Justicia

Militar constituye un pliego presupuestario independiente, y que el
hecho de que provisionalmente haya sido considerado en una
Disposición Complementaria de la Ley Orgánica del Ministerio de
Defensa, no implica su subordinación, ni menos su integración a
dicho sector, lo que se demuestra al verificarse que no se encuentra
considerado en el organigrama de dicho Ministerio.
FUNDAMENTOS
§1. Sobre la excepción de prescripción de la acción
1. El Tribunal Constitucional considera que la excepción de

prescripción interpuesta debe ser desestimada, toda vez que al
momento de evaluar la admisión de la demanda, este Colegiado
verificó el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad exigidos
por la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional.
§2. Decretos Leyes pre-constitucionales y Constitución de 1993
2. Antes de entrar al análisis de las normas impugnadas

-compuesta especialmente por normas con rango y fuerza de ley pre-
constitucionales-, debe mencionarse que este Tribunal, en la
sentencia del Caso de la Legislación Antiterrorista (Exp. Nº 010-
2002-AI/TC, FJ 13), sostuvo que de acuerdo a la teoría de la
continuidad, los Decretos Leyes, pese a ser espurios, perviven o
mantienen su vigencia -surtiendo todos los efectos legales-, por lo
que es posible no sólo que se realice un juicio de compatibilidad de
acuerdo con un criterio cronológico [Constitución posterior deroga
ley anterior], sino también uno con un criterio jerárquico
[Constitución prevalece sobre la legislación].
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional es competente

para pronunciarse sobre el fondo de la acción de
inconstitucionalidad.
§3. Delimitación del Petitorio
3. La demandante ha planteado, fundamentalmente, los

siguientes argumentos:
a) Que la configuración actual de la jurisdicción militar,

delimitada por las cuestionadas leyes, vulnera principios de la
Administración de Justicia tales como la unidad, independencia,
imparcialidad y exclusividad de la función jurisdiccional, la garantía
de inamovilidad de los magistrados judiciales, así como los derechos
de los efectivos militares a acceder y ser juzgados por tribunales
imparciales e independientes, y de defensa.
b) Que determinados artículos de la LOJM y CJM vulneran la

autonomía e independencia del Misterio Público, por establecer,
entre otras cosas, un órgano propio a cargo de la titularidad de la
acción penal y permitir que los fiscales militares tengan grado
jerárquico.
c) Que el primer párrafo del artículo II del Título Preliminar de
la LOJM vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al
Derecho penal, aduciendo que la “moralidad”, “orden” y “disciplina”
no pueden ser la fuente de donde se deriven los objetos de
protección penal.
d) Que el artículo 269 del CJM, que sanciona al militar que

practique actos deshonestos o contra natura con persona del mismo
sexo, dentro o fuera del local militar, vulnera el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de dignidad de
la persona y la cláusula de igualdad.
§4. El Estado social y democrático de Derecho, el principio de

separación de poderes y la jurisdicción militar
4. La doctrina de la separación de poderes, que fue esbozada

por John Locke, expuesta por Carlos de Secondat barón de
Montesquieu y la Brede, y complementada en el siglo XX por Karl
Loewenstein, tiene por esencia evitar, entre otras cosas, que quien
ejerza funciones administrativas o legislativas realice la función
jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y las libertades
fundamentales.
Al respecto, Montesquieu, en su obra “El Espíritu de las Leyes”

sostuvo que: “No hay libertad si el poder de juzgar no está bien
deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está
separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de
la libertad y vida de los ciudadanos; como que el juez sería el
legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría
tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo
hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del
pueblo ejerciera los tres poderes. El de dictar las leyes; el de
ejecutar las resoluciones judiciales y el de juzgar los delitos o pleitos
entre particulares”.
5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución

de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la
sociedad actual, sigue constituyendo en su idea central, una
exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de
Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado,
limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente,
constituye una garantía para los derechos constitucionalmente
reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al
absolutismo y la dictadura.
6. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como

principio fundamental, consignándolo expresamente en el artículo 43
del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de
la República del Perú “(.. ) se organiza según el principio de
separación de poderes (...)”.
7. Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado,
la función jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que
constituye la garantía última para la protección de la libertad de las
personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo o el
Poder Legislativo.
8. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

ha sostenido que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la
separación de los poderes públicos, es la garantía de la
independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes
sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su
nombramiento como para su destitución (...)”. [Caso del Tribunal
Constitucional, Parágrafo 73].
La función jurisdiccional
9. Orlando J. Gallo [La Justicia Constitucional en Curso de

Derecho Constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pág.
348] señala que: “En un sentido amplio, ejercen jurisdicción los
órganos de los tres poderes del Estado, conforme a la distinción que
se tornará clásica luego de su formulación por Montesquieu [...], Sin
embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdicción
para designar la atribución que ejercen los órganos encargados de
administrar justicia, a la que han llamado actividad jurisdiccional, y
especificado como aquella que se ejerce por un órgano
independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto
entre partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien
inflingen sus mandatos”.
10. En esa misma orientación, Daniel Oswaldo Ruiz [El Poder

Judicial: En Instituciones de Derecho Público. Buenos Aires:
Ediciones Mocchi, 1997.] plantea que “La función jurisdiccional
consiste en la aplicación de la ley a los efectos de resolver
controversia, litigios o causas [...]”
11. A la luz de lo expuesto, la función jurisdiccional debe

entenderse como aquel fin primario del Estado consistente en dirimir
los conflictos interindividuales. En efecto, ante el impedimento de
hacerse justicia por propia mano (salvo en los casos de legítima
defensa o de derecho de retención), es el Estado el encargado de
resolver las controversias legales que surgen entre los hombres. En
dicho contexto, el justiciable tiene la facultad de recurrir ante el
órgano jurisdiccional del Estado para ejecutar una acción, a lo que
corresponde como correlato la jurisdicción, que es, además, un poder
- deber.
12. Es evidente que la jurisdicción corresponde a la soberanía

del Estado, y que se ejerce a través del órgano jurisdiccional, el cual
será el competente para resolver los conflictos que se susciten entre
los particulares, mediante la aplicación de la ley.
13. El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a

saber:
a) Conflicto entre las partes.

b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como
tercero imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho.
El concepto “jurisdicción” se encuentra regulado por dos clases

de facultades: las primeras relativas a la decisión y ejecución que se
refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coerción y
documentación que, de un lado, tienden a remover los obstáculos
que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de manera
fehaciente la realización de los actos jurisdiccionales, otorgándoles
permanencia, así como una fijación indubitable en el tiempo, es
decir, el modo y forma en que se desarrollan.
14. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de

administrar justicia comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela
de los derechos fundamentales, los derechos ordinarios e intereses
legítimos; la sanción de los actos delictivos; el control difuso de la
constitucionalidad; y el control de la legalidad de los actos
administrativos.
La unidad de la función jurisdiccional
15. Este principio está reconocido por el inciso 1 del artículo

139 de la Constitución, que prescribe que: “No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de lo
arbitral y lo militar. No hay proceso judicial por comisión o
delegación”.
Conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente,

en virtud de lo cual no puede dividirse ni separarse sin que su
esencia se destruya o altere. En atención a ello, la Constitución ha
establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el
avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos
tipos de conflictos jurídicos. Enrique Alvarez Conde [Curso de
Derecho Constitucional. Vol. II Madrid: Tecnos, 2000, pág. 245]
expone que: “El principio de unidad jurisdiccional es una
consecuencia del principio de división de poderes [...]”. De allí que,
como veremos más adelante, genere las manifestaciones de
exclusividad y de asiento de la organización y funcionamiento de la
administración de justicia.
16. La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la
negación de la idea de la fragmentación jurisdiccional; y esto porque,
por motivaciones derivadas de la esencia, carácter y calidad de la
función de dirimir en los conflictos interindividuales de contenido
estrictamente jurídico, se hace patente la necesidad, dentro de lo
razonable, de asegurar la individualidad y unidad de dicho atributo
soberano a favor del Poder Judicial.
17. El principio de unidad permite que la función jurisdiccional

sea ejercida por una entidad “unitaria”, a efectos de asegurar el
cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el
inciso 2 del artículo 2 de la Constitución; y, con ello, que todos los
justiciables se encuentren, en principio y como regla general,
sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere
constitucional la existencia de fueros especiales o de privilegio en
“razón” de la mera e inadmisible diferenciación de las personas o de
cualquier otra consideración absurda.
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 017-2003-AI/TC, este

Tribunal sostuvo que el principio de unidad de la función
jurisdiccional: “(...) se sustenta en la naturaleza indivisible de la
jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena
justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han
de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magistrados,
organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado
Poder Judicial(...)”.
18. Ahora bien, el principio de unidad no obsta que el

legislador pueda establecer, al interior del Poder Judicial, juzgados
especializados; siempre que dichos órganos intrajurisdicciohales
aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva.
19. En ese orden de ideas, Justicia Viva [Manual del Sistema

Peruano de Justicia. Lima: Instituto de Defensa Legal, Pontificia
Universidad Católica del Perú y Jueces para a Justicia y Democracia,
2003, págs. 22-23] expresa que: “(...) el principio de unidad
jurisdiccional conlleva que todos los jueces han de sujetarse a un
estatuto orgánico único, el que será de tal naturaleza y
características que garantice la independencia. En última instancia,
entonces, el principio de unidad jurisdiccional ha de entenderse
como una garantía de la independencia judicial, lo que acarrea los
siguientes rasgos comunes a toda judicatura ordinaria : (i) estatuto
personal único, (ii) jueces técnicos (letrados) y de carrera, (iii)
formación de un cuerpo único (el Poder Judicial) y (iv) sujeción a los
órganos de gobierno del Poder Judicial”.
20. Por error de técnica, si bien en, el artículo 139 de la

Constitución se señala que: “La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”, en
puridad, como el propio texto fundamental lo reconoce, asistemática,
pero expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber:
la militar y la arbitral (inciso 1 del artículo 139); la de las
Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149); y la
Constitucional (artículo 202).
El principio de exclusividad
21. Este principio está previsto por el inciso 1 del artículo 139
de la Constitución, que preceptúa que son principios y derechos de la
función jurisdiccional la unidad y la exclusividad de la función
jurisdiccional.
22. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la

prohibición constitucional al legislador, de que atribuya la potestad
jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial.
23. Justicia Viva [Ob. Cit. pág. 23] acota que el referido
principio ostenta un doble sentido: positivo y negativo.
En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los

principios de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución) y
de tutela judicial efectiva (inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución).
En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de

otros cometidos públicos distintos a la dirimencia de los conflictos
jurídicos en sede judicial.
24. Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del

artículo 139 de la Constitución ha considerado excepcionalmente a la
jurisdicción militar como una jurisdicción independiente, ello no
autoriza a que ésta diseñe y autorice el ejercicio de sus atribuciones
con inobservancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de
independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como
el de la garantía de inamovilidad de los jueces.
25. De igual modo, la jurisdicción militar, en tanto órgano

jurisdiccional, no se encuentra exceptuada de observar todas
aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene
que: “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal (...)”.
[Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 24 de setiembre de
1999, Parágrafo 71].
§5. Los principios de independencia e imparcialidad, la
garantía de inamovilidad y la jurisdicción militar
La independencia judicial
26. El inciso 2 del artículo 139 de la Constitución consagra este

principio en los siguientes términos: “Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trámites, ni modificar sentencias ni
27. Como bien afirma Enrique Alvarez Conde [Curso de

Derecho Constitucional. Vol. Il. Madrid. Tecnos, 2000, pág 243]: “La
consagración de la independencia del Poder Judicial se entronca
históricamente con la propia doctrina de la separación de poderes”.
Añade que dicha proclamación [Ob. Cit pág., 244] (...) “debe
ser considerada como un requisito indispensable para poder hablar
de un auténtico Poder Judicial y de un verdadero Estado de
Derecho”. De allí que la independencia se encarame como en el valor
capital de la justicia.
28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella

capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del
derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los
marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una
condición de albedrío funcional.
29. El principio de independencia judicial exige que el

legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el
órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al
Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de
extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del
mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del
ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.
30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra

Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 441] lo concibe como la
ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas
políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la
imposibilidad de intromisión de los órganos intrainstitucionales
superiormente jerárquicos tendientes a orientar o corregir la
actuación Jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto
no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso
impugnativo.
31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la

ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas
por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al
interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación
judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque
sujetos a las reglas de competencia.
El principio de independencia judicial debe entenderse desde

tres perspectivas; a saber:
a) Como garantía del órgano que administra justicia

(independencia orgánica), por sujeción al respeto al principio de
separación de poderes.
b) Como garantía operativa para la actuación del juez

(independencia funcional), por conexión con los principios de reserva
y exclusividad de la jurisdicción.
c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad

de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en
este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria
nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para
hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera
Constitución republicana se consagra y reconoce.
32. Conforme a lo expuesto, ningún órgano estatal está

autorizado para funcionar desvinculado de la Norma Suprema, toda
vez que las denominadas “garantías judiciales”, consagradas tanto
en nuestra Norma Fundamental como en la Convención Americana
de Derechos Humanos, no sólo son de aplicación en sede del Poder
Judicial, sino también en cualquier otro ámbito en el que se ejerza,
formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como
es el caso de los órganos que integran la jurisdicción militar.
33. La independencia, como una categoría jurídica abstracta,

necesita materializarse de algún modo si pretende ser operativa. En
tal sentido, no basta con que se establezca en un texto normativo que
un órgano determinado es independiente y autónomo en el ejercicio
de sus funciones, como el caso del artículo III del Título Preliminar
de la Ley Orgánica de Justicia Militar [“es autónoma y en el ejercicio
de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad
administrativa”]; también es importante que la estructura orgánica y
funcional de una jurisdicción especializada -como la militar-
posibilite tal actuación.
El principio de imparcialidad
34. Mientras la garantía de independencia, en términos

generales, protege al juez frente a influencias externas, el principio
de imparcialidad -estrechamente ligado al principio de
independencia funcional- se vincula a determinadas exigencias
dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a
las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde
dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de

compromiso que el juez pueda tener con el caso.
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que

puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías
para desterrar cualquier duda razonable.
Por consiguiente, no puede invocarse el principio de

independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues tal como
lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en criterio
que este Colegiado comparte: “[Un] Tribunal no podría, sin embargo,
contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica
puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta
consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva
objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir
importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda
legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la
confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben
inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del
26 de octubre de 1984).
Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la

imparcialidad e independencia son garantías consustanciales y
necesarias para una correcta Administración de Justicia, éstas deben
entenderse, a su vez, como garantías para los imputados (garantía a
ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial),
configurándose, de este modo, su doble dimensión.
La garantía de inamovilidad de los jueces
35. Dicho principio se encuentra previsto en el inciso 2 del

artículo 146 de la Constitución, que prescribe que: “el Estado
garantiza a los Magistrados Judiciales [...]
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados

sin su consentimiento”.
Conceptualmente, tal como señala Francisco Fernández

Segado: [El Sistema Constitucional Español. Madrid: Dyckinson,
1992, pág. 1065] la inamovilidad tiene como fin fortificar la de
resistencia del Poder Judicial frente a los embates del Ejecutivo. Se
establece como un valladar contra la remoción y el apartamiento de
una causa, impuesta por la vía del traslado sin consentimiento,
convirtiéndose, por ende, en un resguardo seguro para la
permanencia en la sede y en el grado.
Juan A. Gonzales Calderón [Curso de Derecho Constitucional.
Buenos Aires: Depalma, 1984, pág. 548] comenta que: “(...) la
inamovilidad de los jueces es una de las conquistas más notables de
pueblos libres. Es la única garantía verdadera de independencia de
los magistrados judiciales en el desempeño de sus cargos. Los pone a
cubierto de reacciones extremas, ya provengan de otros poderes, ya
de las personas que, gozando de las influencias oficiales, pretenden
ejercer presión sobre sus conciencias”.
Para el Tribunal Constitucional, la garantía de la inamovilidad

de los jueces durante su mandato no sólo determina el status jurídico
de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garantía
de justicia para el administrado, indispensable para reforzar la
independencia judicial en un Estado Democrático. Es por ello que,
importa tomar en cuenta dos aspectos:
a) Prohibición de separación de la carrera judicial, salvo

proceso sancionatorio y/o sometimiento a la ratificación judicial.
b) Prohibición de traslados forzosos de un puesto judicial a

otro.
Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la

carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política,
conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el
cargo, finalidad que no podría verificarse con las separaciones o
traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho
más cuando provengan de un órgano distinto, como el Poder
Ejecutivo. Por ello no cabe aceptar la existencia de garantías
“temporales” de inamovilidad, pues para preservar la real vigencia
de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario que se
trate de una garantía permanente.
Además, debe considerarse que ejercer un puesto de manera

interina acarrea la inseguridad jurídica y la inestabilidad profesional,
afectando el correcto desempeño de las labores encomendadas.
36. Esta garantía es constantemente invocada en el ámbito de

la jurisdicción militar, dado que la realidad militar no permite su
eficaz cumplimiento, pues, por la propia naturaleza de las funciones
de los miembros del servicio activo -que hacen a la vez de jueces-,
resultan susceptibles de rotación, y no necesariamente para seguir
desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales.
37. Consecuentemente, en el proceso de consolidación del

Estado Social y Democrático de Derecho, cada vez es mayor la
tendencia por adecuar la jurisdicción militar a las garantías propias
del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia,
delimitándola como jurisdicción especializada y, en algunos casos,
restringiéndola a tiempos de guerra. Las garantías procesales de las
que gocen los acusados militares en tiempos de paz deben ser más
favorables o, como mínimo, iguales a aquellas de las que gozan las
personas protegidas por el derecho internacional humanitario en
tiempos de guerra.
§6. Análisis de constitucionalidad de la configuración actual de

la jurisdicción militar
38. Previamente, es necesario mencionar, respecto del

cuestionamiento de la Primera Disposición Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley Nº 27860, Ley del Ministerio de
Defensa, que incorporaba al Consejo Supremo de Justicia Militar
como Unidad Ejecutora del referido Ministerio, que tal dispositivo
fue derogado por el artículo 1 de la Ley Nº 28297, publicada el 22 de
julio de 2004, por lo que, en este extremo, ha operado la sustracción
de la materia.
Incompatibilidad entre el ejercicio de la función jurisdiccional y

la condición de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional
39. La demandante impugna la constitucionalidad de los

artículos 6, 12 y 31 del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de
Justicia Militar (LOJM), que establecen lo siguiente:
“Artículo 6.- El Consejo Supremo de Justicia Militar está

integrado por diez Oficiales Generales y Almirantes en situación de
actividad, ocho de los cuales son Vocales, tres de cuyos integrantes
deberán ser del Cuerpo Jurídico Militar (...)”.
“Artículo 22.- En cada una de las zonas judiciales habrá un

Consejo de Guerra compuesto (...) de dos Vocales del grado de
Teniente Coronel, Capitán de Fragata o Comandante FAP en
situación de actividad, uno de los cuales deberá ser del Cuerpo
Jurídico Militar (...)”
“Artículo 31.- (...) Los jueces sustitutos suplirán a los

Permanentes en caso de necesidad del servicio, cargos que serán
desempeñados por oficiales del Cuerpo Jurídico (...) y a falta de
éstos, por oficiales de armas de igual grado (...)”.
40. A juicio de la demandante, tanto el artículo precitado como

otros contenidos de la LOJM, autorizan a que oficiales sometidos al
poder de mando y sujetos a la jerarquía castrense, puedan ejercer
funciones jurisdiccionales, situación que manifiestamente
contravendría el principio de independencia judicial, puesto que se
trata de personas que ostentan una doble condición a la vez: la de
jueces que deben estar sometidos únicamente a la Constitución y a la
Ley, y la de militares sometidos a la jerarquía y al mando militares.
41. Por su parte, los demandados alegan que la composición
mixta de los tribunales militares se justifica por la necesidad de
combinar criterios técnico-militares y conocimientos jurídicos en el
respectivo juzgamiento.
42. El Tribunal Constitucional comparte los argumentos

expuestos por la demandante, pues el hecho de que los tribunales
militares sean conformados en su mayoría por “oficiales en
actividad”, vulnera los principios de independencia e imparcialidad
de la función jurisdiccional, además del principio de separación de
poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias
de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos
castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que
personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia, como los
profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales,
puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales.
43. Idéntico criterio, mutatis mutandis, ha sido sostenido por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo
Petruzzi, a saber: “El juez encargado del conocimiento de una causa
debe ser competente, independiente e imparcial de acuerdo con el
artículo 8.1 de la Convención Americana. En el casó en estudió, las
propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos
insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas
vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la
imparcialidad que debe tener el juzgador”. (Párrafo Nº 130).
44. Tal criterio, si bien se efectuó a propósito del juzgamiento

de civiles, por la comisión del delito de terrorismo, es también
aplicable para el caso dei juzgamiento de los profesionales de las
armas, ya que si bien es legítimo que tales instituciones tutelares de
la República puedan instituir instancias de sanción de faltas
administrativas disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es del
juzgamiento de conductas que configuran delitos de función.
El juzgamiento de tales ilícitos, y la eventualidad de que allí se

dicten resoluciones judiciales que priven temporalmente de la
libertad, exige, pues, que éste sea realizado por jueces sobre los que
no exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e
independencia, ínsitas a cualquiera que ejerza funciones
jurisdiccionales en nombre del pueblo.
45. Aun en el supuesto de que los jueces militares pretendiesen

actuar con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, es incuestionable que, objetivamente, la
propia estructura de la jurisdicción militar imposibilita tal actuación,
tal como se verá más adelante.
En consecuencia, los mencionados artículos 6, 22 y 31 de la

LOJM son inconstitucionales porque contravienen el principio de
independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como
el principio de separación de poderes.
46. Por la misma razón, son inconstitucionales los artículos 62,

63 y 65 de la LOJM por vulnerar el principio de independencia
judicial, en tanto establecen que la incorporación y el ascenso en la
función jurisdiccional, respecto de los abogados que integran el
Cuerpo Jurídico Militar, se someta al sistema de grados de la
jerarquía militar y policial. Asimismo, son inconstitucionales los
artículos 66 y 69 de la LOJM, que establecen que la situación militar
o policial de los miembros del Cuerpo Jurídico Militar sea
determinada por la Ley de Situación Militar de las Fuerzas Armadas
y el Estatuto Policial, y por disponer que el reclutamiento y ascenso
de los miembros del Cuerpo Jurídico Militar se lleve a cabo en cada
instituto de conformidad con la legislación pertinente. Y, por
conexión, son inconstitucionales los artículos 38 y 67 del mismo
Código de Justicia Militar. (*)

Expediente N° 0023-2003-AI-TC, publicada el 07-01-2005, se
rectifica de oficio la parte final del Fundamento Nº 46 de la
sentencia, en el sentido que se hace referencia al “Código de Justicia
Militar”, cuando debe ser a la “Ley Orgánica de Justicia Militar”.
Inconstitucionalidad de la “subordinación” o “dependencia”

existente entre los órganos de la jurisdicción militar
47. La demandante también cuestiona la constitucionalidad del

artículo III del Título Preliminar y del artículo 15 de la LOJM, cuyos
textos son los siguientes:
“Artículo III.- La Justicia Militar es autónoma y en el ejercicio

de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad
administrativa, sino de los Organismos Judiciales de mayor
jerarquía”.
“Artículo 15.- Los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores

de Justicia de las Fuerzas Policiales son Tribunales Permanentes
jerárquicamente subordinados al Consejo Supremo de Justicia Militar
(...)”.
48. Sostiene que estas normas son inconstitucionales porque

establecen un sistema de subordinación entre los órganos de la
jurisdicción militar; y porque la referencia a la autonomía de la
justicia militar constituye una mera declaración, teniendo en cuenta
la configuración institucional dispuesta por la LOJM. Por su parte, los
demandados niegan tales argumentos y se limitan a sostener que la
justicia militar es autónoma.
49. Al respecto, este Colegiado debe precisar que el derecho a
la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del
derecho al debido proceso, mediante el cual se persigue que lo
resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un
órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo
resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional.
50. A tal efecto se han establecido distintos niveles jerárquicos

en la Administración de Justicia, mediante los cuales se procura dar
mayores garantías al procesado para ejercer su defensa. Este diseño
del órgano jurisdiccional, desde luego, no supone ningún nivel de
“subordinación” o “dependencia” de la instancia inferior respecto a
las superiores, pues todos los jueces y tribunales son independientes
en el ejercicio de la función jurisdiccional, encontrándose sometidos
únicamente al derecho, mediante la Constitución y la ley.
51. La independencia del juez no sólo se debe proteger en

relación al Poder Ejecutivo sino, también, debe garantizarse al
interior de la estructura misma de la cual el juez forma parte, e
incluso respecto de los tribunales orgánicamente superiores
(independencia funcional).
52. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tanto el

artículo III del Título Preliminar de la LOJM, en el extremo que
establece que la Justicia Militar: “(...) en el ejercicio de sus funciones
sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa,
sino de los Organismos Judiciales de mayor jerarquía”, como el
artículo 15 de la mencionada ley, que establece que los Tribunales
Permanentes se encuentran jerárquicamente subordinados al
Consejo Supremo de Justicia Militar, son inconstitucionales por
vulnerar el principio de independencia de la función jurisdiccional.
53. Asimismo, por idéntica razón, son inconstitucionales las

facultades del Consejo Supremo de Justicia Militar consignadas en el
artículo 12 de la LOJM, que a continuación se mencionan:
a) La revisión de las sentencias de los Consejos en los casos

determinados por la Ley (inciso 1).
b) El traslado de los juicios militares de un Consejo a otro, en

cualquier estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio,
cuando a su juicio el interés general de la justicia así lo exija (inciso
6).
c) La orden de apertura de instrucción cuando encuentre

mérito para ello (inciso 14).
d) La designación para el ejercicio de funciones judiciales al

Oficial en actividad que estuviere legalmente apto en las Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de ausencia o
impedimento de los titulares (inciso 15).
e) El ejercicio de la jurisdicción disciplinaria de carácter

judicial sobre todos los funcionarios y empleados de la Justicia
Militar (inciso 19).
f) La participación en la declaratoria de vacantes y ascensos de

los oficiales del Cuerpo Jurídico Militar, que prestan servicio en la
Rama Judicial (inciso 20).
54. De igual modo, son inconstitucionales el artículo 8 y el

inciso 2) del artículo 14 de la LOJM, por establecer, como una
atribución del Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, la
composición de Sala; y los artículos 7 y 22 de la mencionada ley, por
disponer que en la composición de un mismo tribunal militar puedan
existir magistrados con diferente rango militar.
La inconstitucionalidad del nombramiento de jueces militares

por el Poder Ejecutivo
55. De otro lado, la demandante impugna los artículos 23, 31 y

32 de la LOJM, en los siguientes extremos:
“Artículo 23.- (...) El Presidente y los Vocales de los Consejos

serán nombrados por Resolución Suprema refrendada por el
Ministro del Sector Pertinente (...).
“Artículo 31.- (...) El nombramiento de los Jueces Permanentes

será hecho por el Poder ejecutivo, el de los Sustitutos por el
Presidente del Consejo (...)”.
“Artículo 32.- (...) Habrá tantos Jueces Instructores

Permanentes en cada Zona Judicial, cuando lo requieran las
necesidades del servicio. Su número será fijado anualmente por el
Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo Supremo de Justicia Militar
(...)”.
56. Alega que el nombramiento de jueces militares por parte

del Poder Ejecutivo evidencia su dependencia respecto de este
último, afectándose el principio de independencia de la función
jurisdiccional.
57. Por su parte, los demandados sostienen que el artículo III

del Título Preliminar de la LOJM establece que la justicia militar es
autónoma en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, aducen que,
siendo el Presidente de la República el Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, es una consecuencia lógica que los
nombramientos de los presidentes y vocales de la Justicia Militar
sean expedidos mediante Resolución Suprema refrendada por el
Ministro de Defensa.
58. A juicio del Tribunal Constitucional, no está garantizada la

independencia del juez militar frente al Poder Ejecutivo desde el
momento en que éste nombra a quienes integran los Consejos de
Guerra y Consejos Superiores de la Policía Nacional y a los Jueces
Instructores Permanentes, e incluso cuando tiene competencia para
disponer el número de jueces que debe existir de acuerdo a las
necesidades del servicio. La intervención del Poder Ejecutivo, directa
o indirectamente, en el nombramiento de los jueces militares,
representa un atentado contra la independencia judicial y la garantía
de imparcialidad.
59. Ese ha sido también el criterio de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, que en el Caso Castillo Petruzzi sostuvo que
“(...) de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el
nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar, máximo órgano de la jurisdicción castrense, es realizado por
el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo
Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos,
incentivos profesionales y asignación de funciones a sus inferiores.
Esta constatación, pone en duda la independencia de los jueces
militares” (párrafo Nº 130).
60. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que los

respectivos extremos de los artículos 23, 31 y 32 del Decreto Ley Nº
23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, son inconstitucionales por
contravenir el principio de independencia de la función
jurisdiccional.
La garantía de inamovilidad de los jueces militares
61. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del artículo 23

de la LOJM, en cuanto establece, respecto del Presidente y los
Vocales de los Consejos, que:
“Artículo 23.- (...) permanecerán en el cargo no menos de dos

años. Las fechas de cambio de empleo se escalonarán de modo que la
renovación del personal de los Consejos se haga por tercios. Sólo por
razón de tal escalonamiento, o por necesidades urgentes del servicio,
el tiempo de permanencia en el cargo podrá ser menor que la
establecida en este artículo”.
62. La demandante sostiene que en la jurisdicción militar el

principio de inamovilidad de los jueces es vulnerado
permanentemente, pues se somete a los jueces militares al régimen
jurídico militar, en el cual la decisión sobre los cambios corresponde
de manera exclusiva a los mandos militares, sin que tenga mayor
relevancia la voluntad o consentimiento del juez transferido. Refiere,
también, que esta situación es evidente en el caso de los jueces
militares que no pertenecen al cuerpo jurídico militar, pues se
encuentran sometidos directamente al poder de mando castrense,
que implica deberes de obediencia y disciplina.
Los demandados, por su parte, aducen que la inamovilidad

absoluta propugnada por la Defensoría del Pueblo es inaplicable en
el ámbito de la jurisdicción militar, debido a las funciones que deben
cumplir la Fuerzas Armadas.
En virtud de lo expresado en los Fundamentos Nºs. 35, 36 y 37

de esta sentencia, el Tribunal no comparte el criterio sostenido por
los demandados. Sí entiende, en cambio, que la inamovilidad de los
jueces es una garantía que fortalece su independencia e
imparcialidad, y que, en cuanto tal inamovilidad, se ha configurado
en forma semejante al régimen jurídico al cual se encuentran
sometidos los profesionales de las armas, por lo que resulta
inconstitucional.
En consecuencia, el artículo 23 de la LOJM es inconstitucional

por vulnerar el principio de inamovilidad de los jueces.
El derecho de defensa de los efectivos militares y policiales
63. La demandante aduce la inconstitucionalidad del artículo

81 de la LOJM, que dispone lo siguiente:
“Artículo 81.- (...) Todo enjuiciado ante los Jueces y Tribunales

Militares nombrará libremente a su Defensor, quien será abogado u
Oficial. Al que rehusare o no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le
nombrará defensor de oficio. En este caso la defensa es acto del
servicio y no podrá excusarse de ella ningún Oficial de graduación
inferior a Coronel o Capitán de Navío, cualquiera que sea el Instituto
a que pertenezca, salvo los casos previstos por Ley”.
64. Sostiene que esta norma afecta el derecho de defensa por

permitir que un oficial de armas, sin formación jurídica, lleve a cabo
las funciones de defensor de oficio. Asimismo, alega que equiparar la
defensa de oficio a un “acto de servicio”, prohibiendo que oficiales
de determinada graduación puedan excusarse, desnaturaliza
completamente la garantía de la defensa letrada, la misma que debe
adecuarse a los intereses del imputado, y no al cumplimiento de
obligaciones de naturaleza militar.
65. Por su parte, los demandados, refieren que la Defensoría

del Pueblo no ha tomado en cuenta que con esta disposición se ha
querido respaldar el derecho de defensa de los procesados, debido a
que existen lugares aislados, fronteras, entre otros, donde la
ausencia de abogados es notoria.
66. El Tribunal Constitucional estima que no es válida ninguna
situación de excepción que impida ejercer a una persona sometida a
juicio su derecho de defensa, pues este es un elemento integrante
del contenido esencial del derecho al debido proceso y, como tal,
debe ser reconocido en toda circunstancia.
67. En la medida que uno de los contenidos

constitucionalmente protegidos del derecho de defensa consiste en la
facultad de elegir, o no, a un defensor de su elección (inciso 14 del
artículo 139 de la Constitución), el Tribunal Constitucional considera
que es inconstitucional que en el impugnado artículo 81 del CJM se
haya previsto que la autoridad judicial pueda nombrar a un defensor
para el enjuiciado que se hubiere rehusado expresamente a contar
con uno.
68. Igualmente, es inconstitucional que en dicho precepto se

haya autorizado que la posibilidad de elegir a un defensor pueda
recaer en un oficial, so pretexto, como se ha expuesto en la
contestación de la demanda, que en determinados lugares no existen
letrados.
69. La defensa técnica o letrada consiste en la asistencia de un

profesional del Derecho en el proceso, y tiene por finalidad
garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realización
de contradictorio, por lo que su ejercicio no puede ser encomendado
a efectivos militares que carecen de formación jurídica. Por ello, en
el caso de que un procesado no cuente con los recursos económicos
que le permitan contar con un defensor de su elección, el Estado
tiene la obligación de garantizar el derecho de defensa mediante la
incorporación de un defensor de oficio.
70. Asimismo, es inconstitucional que en dicho artículo 81 se

haya previsto que, cuando se nombre a un militar en situación de
actividad como defensor, tal defensa constituya un “acto de servicio”,
y que de ella no pueda excusarse el militar designado.
En primer lugar, debe precisarse que el ejercicio efectivo del

derecho de defensa no puede estar en manos de un individuo que se
encuentra sometido a una intensa relación de sujeción especial con
la institución cuyos bienes jurídicos protegidos han sido
transgredidos, y en el que sus miembros se encuentran sometidos
también a una intensa sujeción a los principios de jerarquía y
disciplina castrenses.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que es

inconstitucional que la prestación de un servicio público como es la
defensa judicial haya sido considerado como un “acto de servicio”,
cuando se trata de una actividad absolutamente ajena a las
asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.
Finalmente, el Tribunal considera que es también
inconstitucional que sobre una actividad ajena a los objetivos y fines
de la institución castrense a la que pertenece, un oficial no pueda
excusarse de prestar el servicio de defensa ante un tribunal militar.
Dado que tal defensa está fuera del ámbito del “acto de servicio”, el
Tribunal Constitucional considera que es manifiestamente
desproporcionada la medida introducida por el legislador y, por
tanto, violatoria del ordinal a) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución.
Por todo ello, el Tribunal considera que es inconstitucional el

artículo 81 del CPM.
§7. La configuración inconstitucional del “Ministerio Público”

en la jurisdicción militar
71. Se aduce la inconstitucionalidad del artículo 75 de la LOJM,

por disponer:
“Capítulo III: DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Artículo 75.- El Ministerio Público promueve de oficio o a

petición de parte la acción de Justicia Militar a fin de que haya
pronta y oportuna sanción de los delitos militares; exige el
cumplimiento a los fallos consentidos o ejecutoriados y defiende la
competencia jurisdiccional militar (...)”.
72. La demandante sostiene que tanto esta norma como todas

aquellas contenidas en el mencionado capítulo, atentan contra la
autonomía institucional del Ministerio Público, reconocida por el
artículo 158 de la Constitución, y desconocen la atribución de
titularidad otorgada a dicha institución en el inciso 5) del artículo
159 de la Carta Magna.
Por su parte, los demandados alegan que si bien el “Ministerio

Público” de la Justicia Militar no está integrado a aquel previsto en el
artículo 158 de la Constitución, ello no implica que su configuración
sea inconstitucional, debido a que pertenece a una jurisdicción
independiente.
73. Al respecto, cabe mencionar que el artículo 158 de la

Constitución consagra la autonomía del Ministerio Público,
estableciendo, en el artículo 159, sus atribuciones, dentro las cuales
se encuentran la de promover de oficio, o a petición de parte, la
acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el Derecho (inciso 1); la de velar por la independencia
de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de
justicia (inciso 2); la de conducir desde su inicio la investigación de
delito (inciso 4); la de ejercitar la acción penal de oficio o a pedido de
parte (inciso 5); y la de ejercer iniciativa en la formación de leyes
(inciso 7), entre otras.
74. A diferencia de lo que sucede con la función jurisdiccional,

cuyo ejercicio se ha encomendado a diversos órganos [la “ordinaria”
al Poder Judicial, la “constitucional” a este Tribunal, etc], la
Constitución no ha previsto un tratamiento semejante para el
Ministerio Público. Las atribuciones constitucionalmente conferidas
a este órgano constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por
ningún otro órgano, toda vez que no existe norma constitucional que
habilite un supuesto de excepción.
75. No obstante, el Capítulo III del cuestionado Decreto Ley Nº

23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar, crea y regula el
funcionamiento de un organismo denominado “Ministerio Público”,
al que se le asignan funciones tales como promover de oficio o a
petición de parte la “acción de Justicia Militar” para la sanción de
“delitos militares”; ser parte en el proceso penal; integrar los
Tribunales con las mismas prerrogativas de sus demás miembros,
pero sin intervenir en sus deliberaciones (artículo 75); perseguir que
se haga efectiva la reparación civil a favor del Estado y ejercer
vigilancia sobre otros fiscales (artículo 78, incisos 5 y 7,
respectivamente), entre otras.
76. Dado que está constitucionalmente vedado tal proceder, el

Tribunal considera que es inconstitucional el organismo denominado
“Ministerio Público” creado por el Decreto Ley Nº 23201, Ley
Orgánica de Justicia Militar, ya que tal contraviene la autonomía del
Ministerio Público consagrada por el artículo 158 y siguientes de la
Constitución. En consecuencia, es inconstitucional, en su integridad,
el Capítulo III del Decreto Ley Nº 23201, así como todo extremo de
esta ley y del Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar, en los
casos que prevean la actuación de los “fiscales” de la jurisdicción
militar.
77. Por la misma razón, son inconstitucionales los siguientes

dispositivos del Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar: el
segundo párrafo del artículo 374, por admitir la posibilidad de que
los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales acudan
directamente ante la autoridad judicial respectiva; el artículo 375,
por disponer que si los fiscales de los juzgados no ejercen la acción
penal de hechos puestos en su conocimiento por los Consejos o el
Juez Instructor, estos podrán abrir instrucción, decisión que deberá
ser elevada en consulta al Consejo Supremo de Justicia Militar o al
respectivo Consejo; el artículo 378, por establecer que el proceso
penal puede iniciarse por orden del Presidente de la República o del
Consejo Supremo de Justicia Militar; y el artículo 387, por otorgar
discrecionalidad a las autoridades judiciales correspondientes para
promover la acción penal ante denuncias realizadas por la prensa.
Expediente N° 0023-2003-AI-TC, publicado el 07-01-2005, se añade a
la parte considerativa y a la resolutiva de la STC Nº 0023-2003-
Al/TC, que es inconstitucional el segundo párrafo del artículo 64 del
Decreto Legislativo Nº 052, cuyo texto es el siguiente: “(...) Los
Fiscales de la Justicia Militar no están comprendidos en las
disposiciones de la presente Ley; pero deberán informar al Fiscal de
la Nación cuando sean requeridos por él sobre el estado en que se
encuentra un proceso o sobre la situación de un procesado en el
Fuero Privativo Militar”.
§8. Análisis de constitucionalidad del artículo II del Título

Preliminar de la LOJM
78. Mediante el presente proceso también se ha puesto en

cuestión la constitucionalidad del artículo II del Título Preliminar de
la LOJM, que establece lo siguiente:
“Artículo II.- Los tribunales de Justicia Militar están encargados

de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina,
reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley. Su
constitución y funcionamiento se rigen exclusivamente por las
normas que contiene esta Ley y el Código de Justicia Militar, cuyas
disposiciones sólo serán modificadas por ley expresa y de igual
naturaleza”.
79. La Defensoría del Pueblo alega, entre otras cosas, que toda
conducta que no cuente con relevancia o protección constitucional y
no resulte socialmente dañosa, no merece tutela penal en virtud del
principio de última ratio del Derecho Penal. Añade que la
“moralidad” no puede ser objeto de tutela penal, pues el referente
valorativo del Derecho Penal debe ser la Constitución. Asimismo, la
“disciplina” y el “orden”, en principio, muestran la misma
incongruencia, por tratarse de términos con contenido abstracto,
salvo que la afectación de los mismos ponga en peligro o afecte las
capacidades orgánicas y funcionales de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional para cumplir con los fines constitucionalmente
asignados.
80. Por su parte, los demandados alegan que la misión especial

que les ha sido encomendada obliga al reconocimiento constitucional
de las características sui géneris de las leyes y reglamentos que
regulan las funciones, organización y la disciplina militar en las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; y que por ello valores como el
honor, la moral, la disciplina y el orden, son fundamentales para la
consecución de los objetivos institucionales.
81. El Tribunal Constitucional comparte los criterios expuestos

por la demandante. Si, como se ha sostenido, entre “jurisdicción” y
“administración” militar no puede existir una relación de
equivalencia, entonces, los fines constitucionales que se han
dispuesto para optimizar los órganos de la justicia militar no pueden
ser semejantes a aquellos que son inherentes a las Fuerzas Armadas.
Un sentido constitucionalmente adecuado para entender los

fines que debe cumplir la jurisdicción militar no puede desvincularse
del juzgamiento y eventual sanción de los denominados delitos de
función; es decir, del juzgamiento de aquellas conductas que lesionan
bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses.
82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional

desconozca o menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los
principios de “orden” y “disciplina” como elementos básicos para la
consecución de los fines institucionales de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional. Simplemente hace énfasis en que la preservación
de tales principios no puede estar confiada a la justicia militar.
Por cierto, nada de lo que hasta ahora se ha sostenido impide

que, en sede administrativo-militar, las leyes y reglamentos que
regulan el funcionamiento y el status de los militares puedan
establecer procedimientos e instancias que preserven lo que es
propio de la administración militar, es decir, los principios de
jerarquía, disciplina, orden, etc. Como este Tribunal ha sostenido con
carácter general en la STC Nº 2051-2002-AA/TC, cualquiera que sea
el régimen jurídico disciplinario que al amparo del artículo 168 de la
Constitución se pueda establecer, éste debe sujetarse a los principios
y derechos fundamentales que reconoce la Constitución.
83. Que los órganos de la jurisdicción militar no puedan tener

como fines esenciales e inmediatos “mantener (...) el orden y la
disciplina”, tampoco quiere decir que, indirectamente, al juzgar y
sancionar conductas que pongan en peligro determinados bienes
jurídicos de las instituciones castrenses, no puedan contribuir con el
logro de tales cometidos. En esos casos, tales cometidos no podrán
sustentarse en una genérica, imprecisa y ambigua noción de
“disciplina” y “orden” castrense, sino, concretamente, en
consideraciones tales como el juzgamiento y sanción de tipos
penales, con observancia de las exigencias mínimas que impone el
principio de legalidad penal-militar.
84. Mutatis mutandis, las mismas consideraciones son

atinentes para el mantenimiento de la “moralidad” en el seno de los
institutos armados.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es

inconstitucional la fracción de disposición del artículo II del Título
Preliminar del CJM, que establece que: “Los tribunales de Justicia
Militar están encargados de mantener en dichas Fuerzas, la
moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento
en los casos previstos por la Ley”.
§9. El artículo 269 del Código de Justicia Militar y el derecho
fundamental a la no discriminación
85. La Defensoría del Pueblo alega que el artículo 269 del

Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar, es inconstitucional
por establecer que:
“Artículo 269.- El militar que practicare actos deshonestos o

contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar
militar, será reprimido con expulsión de los Institutos Armados si
fuese Oficial y con prisión si fuese individuo de tropa.
Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o

cualquier otro medio de intimidación o coerción para perpetrar el
delito, será reprimido, además, si fuese oficial, con pena de prisión,
aplicándose la pena de expulsión como accesoria. En los individuos
de tropa se tendrá en circunstancia como atenuante”.
86. Refiere que mediante esta norma se vulnera el principio de

dignidad de la persona y la cláusula de igualdad, consagradas en el
artículo 1 y en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución,
respectivamente. Por su parte, los demandados sostienen que la
homosexualidad es la expresión de una escala de valores que no
resulta adecuada a las exigencias de la vida militar.
87. Este Colegiado considera que el artículo 269 del CJM es

inconstitucional por las razones siguientes:
a). En primer lugar, es inconstitucional el segundo párrafo del

artículo 269, en cuanto prevé que: “Si se ejerciere violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación
o coerción para perpetrar el delito [contra la libertad sexual], será
reprimido, además, si fuese oficial, con pena de prisión, aplicándose
la pena de expulsión como accesoria. En los individuos de tropa se
tendrá en circunstancia como atenuante”.
En la Nº STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado

que, de conformidad con el artículo 173 de la Constitución Política
del Estado, el ámbito de la justicia militar está estrictamente
restringido al juzgamiento de los denominados “delitos de función”.
En efecto, allí enfatizó [FJ. Nºs. 110 y sgtes.] que lo que caracteriza
al delito de función no es la condición de militar del agente activo,
sino la infracción de bienes jurídicos propios de las instituciones
castrenses. Evidentemente, el bien protegido en el segundo párrafo
del artículo 269 de la Constitución no compromete ningún bien
jurídico de dichos institutos castrenses sino, concretamente, la
libertad sexual de quien padece contra su voluntad el acto sexual.
b). En segundo lugar, es inconstitucional que el juzgamiento y
la sanción por la práctica de un “acto deshonesto” y “contra natura”
se haya confiado a la justicia militar. Como se ha sostenido
precedentemente, si entre las instituciones “administración” y
“justicia” militar no existe equiparidad, entonces la calificación y
enjuiciamiento de conductas de esa naturaleza no puede estar
confiada a un órgano al cual se ha encargado el juzgamiento y la
sanción de los delitos de función.
c). En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio

de igualdad, que sólo se haya previsto como una conducta
antijurídica -no importa ahora si en el sentido de naturaleza
disciplinaria o como figura delictiva- la práctica de un acto
deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el
contrario, con igual razón, la práctica deshonesta contra una persona
de sexo diferente. Si lo antijurídico es la práctica de una conducta
deshonesta, no existe razón objetiva ni base razonable, para que se
sancione sólo las efectuadas entre personas del mismo sexo.
d). En cuarto lugar, es inconstitucional, por ser

desproporcionado [además de no constituir un delito de función], que
se haya previsto como delito la práctica de un acto deshonesto. Acto
inconstitucional, además, por violar el principio de legalidad penal y,
particularmente, la exigencia de lex certa, pues con la expresión
“acto deshonesto” no se precisa la conducta considerada como
prohibida.
e). En quinto lugar, es inconstitucional la fracción de

disposición que señala que si el acto deshonesto es practicado por un
miembro de la tropa, la sanción será la prisión. Inconstitucional
porque, por un lado, frente a una conducta que no constituye un
delito de función, se ha previsto la posibilidad de restringir la
libertad individual de una persona; y, por otro, porque ella afecta el
principio de legalidad de la pena, puesto que no contempla ni un
mínimo ni un máximo de lapso temporal que pueda durar la prisión.
Mutatis mutandis, este último criterio es extensivo al caso de la
prisión que se pueda decretar cuando el sujeto activo sea un oficial
de los institutos castrenses.
g). Y, finalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de

igualdad, que se haya previsto que los actos sexuales contra natura,
realizados en sede militar, sean considerados como faltas
disciplinarias y/o delitos (según se trate de un oficial o miembro de la
tropa), y no se haya previsto en iguales términos -en rigor, como un
supuesto de falta disciplinaria-, la práctica, en general, de cualquier
relación sexual en sede militar, no destinada a esos fines.
§10. Efectos en el tiempo de la sentencia de

88. El artículo 204 de la Constitución establece que: “La
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el Diario Oficial. Al día siguiente de la
publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en
todo o en parte, una norma legal”.
89. Por su parte, la primera parte del artículo 40 de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional prevé dos excepciones a tal
regla, al establecer que: “Las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los
que se haya hecho aplicación de las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo
párrafo del artículo 103 (retroactividad benigna en materia penal) y
último párrafo del artículo 74 de la Constitución” [cursivas nuestras].
Este Colegiado considera que la excepción consistente en que

luego de la declaración de inconstitucionalidad de una ley se revivan
procesos fenecidos si es que versan sobre materia penal, no limita la
posibilidad de que este Tribunal pueda modular los efectos en el
tiempo de su decisión [STC Nº 0010-2002-Al/TC].
Esto es que, en su condición de Intérprete supremo de la

Constitución, pueda disponer una vacatio sententiae por un lapso de
12 meses, contados a partir de la publicación de esta sentencia en el
diario oficial, vencido el cual automáticamente los efectos de ésta se
harán efectivos y, en consecuencia, permitirá que los procesos
penales-militares en los cuales se hayan aplicado las normas
consideradas inválidas, puedan ser revividos.
Dicho lapso permitirá que, en atención a la protección del

derecho fundamental a la libertad personal, el legislador regule, en
un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una
forma racional de organizar la eventual realización de nuevos
procesos penales militares para los sentenciados por la jurisdicción
militar, por delitos de función, siempre que actualmente se
encuentren sufriendo penas privativas o restrictivas de la libertad.
90. Dentro del supuesto referido en el parágrafo precedente no

se encuentran los efectivos militares que hubieren sido juzgados y
sancionados por faltas administrativas disciplinarias, toda vez que,
por un lado, la imposición de estas sanciones es una potestad propia
de los órganos y tribunales administrativos; y, por otro, porque no se
trata de una materia penal.
91. Asimismo, debe precisarse que están fuera del plazo de

vacatio sententiae los procesos seguidos a militares por delitos
contra los derechos humanos y, en general, todos aquellos que
pueden considerarse como de lesa humanidad, toda vez que, por la
materia, éstos no son susceptibles de ser juzgados por los tribunales
militares, cuya nueva organización justifica esa vacatio sententiae; y
porque, como se ha señalado en la STC Nº 2488-2002-HC/TC, tienen
la naturaleza de imprescriptibles.
92. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la

presente sentencia no anula automáticamente los procesos judiciales
de aquellos militares que hubiesen sido condenados por los órganos
de la jurisdicción militar. Tampoco se deriva de sus efectos que
dichos sentenciados no puedan ser juzgados nuevamente por los
delitos de función.

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:
a) Inconstitucional el artículo II del Título Preliminar del

Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, en el
extremo que dispone que: “Los tribunales de Justicia Militar están
encargados de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y
la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos
por la Ley”.
b) Inconstitucional la frase: “y en el ejercicio de sus funciones

sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa,
sino de los Organismos Judiciales de mayor jerarquía” del artículo III
del Título Preliminar del Decreto Ley Nº 23201.
c) Inconstitucional todo el Capítulo III: El Ministerio Público,

contenido en el Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia
Militar, así como todo extremo tanto de la mencionada ley, como del
Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar, en cuanto prevea
la actuación de los fiscales a que se refiere el mencionado capítulo.
d) Inconstitucionales los artículos 6, 7 y 8 del Decreto Ley Nº

23201, que regulan la composición del Consejo Supremo de Justicia
Militar.
e) Inconstitucionales los incisos 1), 6), 14), 15), 19) y 20) del
artículo 12 del Decreto Ley Nº 23201, que regulan determinadas
atribuciones del Consejo Supremo de Justicia Militar.
f) Inconstitucionales el inciso 2) del artículo 14, así como los

artículos 15, 22, 23 y 31 del Decreto Ley Nº 23201.
g) Inconstitucionales el segundo párrafo del artículo 32 y el

artículo 38 del Decreto Ley Nº 23201.
h) Inconstitucionales los artículos 62, 63, 65, 66, 67 y 69 del
Decreto Ley Nº 23201.
i) Inconstitucional la frase: “quien será abogado u Oficial. Al

que rehusare o no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrará
defensor de oficio. En este caso la defensa es acto del servicio y no
podrá excusarse de ella ningún Oficial de graduación inferior.
j) a Coronel o Capitán de Navío, cualquiera que sea el Instituto

a que pertenezca, salvo los casos previstos por Ley”, del artículo 81
del Decreto Ley Nº 23201.
k) Inconstitucionales el segundo párrafo del artículo 374, y los

artículos 375, 378 y 387 del Decreto Ley Nº 23214, Código de
Justicia Militar.
l) Inconstitucional el artículo 269 del Código de Justicia Militar.

Expediente N° 0023-2003-AI-TC, publicado el 07-01-2005, se añade a
la parte considerativa y a la resolutiva de la STC Nº 0023-2003-
Al/TC, que es inconstitucional el segundo párrafo del artículo 64 del
Decreto Legislativo Nº 052, cuyo texto es el siguiente: “(...) Los
Fiscales de la Justicia Militar no están comprendidos en las
disposiciones de la presente Ley; pero deberán informar al Fiscal de
la Nación cuando sean requeridos por él sobre el estado en que se
encuentra un proceso o sobre la situación de un procesado en el
Fuero Privativo Militar”.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que

impugna la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final
de la Ley Nº 27860, Ley del Ministerio de Defensa, por haberse
sustraído la materia.
3. EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no

mayor de 12 meses, dicte la legislación que corresponda, de acuerdo
con lo expresado en esta sentencia. Este tiempo será contado a
partir de la publicación de esta sentencia en el Diario Oficial, vencido
el cual, automáticamente los efectos de ésta tendrán plena vigencia.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declararan fundada demanda de inconstitucionalidad contra la
Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804 y el
artículo 53 del Decreto
Legislativo Nº 945
EXP. Nº 033-2004-AI-TC
LIMA
CINCO MIL OCHENTA Y SIETE
CIUDADANOS CON FIRMAS
CERTIFICADAS

el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por los señores

Roberto Nesta Brero y Augusto Javier Aida Susuki, en representación
de más de 5,087 ciudadanos con firmas certificadas, contra el
artículo 125 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, el que fuera
incorporado por el Decreto Legislativo Nº 945, y contra la Quinta
Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de junio de 2004, los recurrentes, en

representación de más de 5,087 ciudadanos, interponen acción de
inconstitucionalidad contra el Poder Ejecutivo y el Congreso de la
República, solicitando que se declare la inconstitucionalidad del
Renta (TUO del IR), aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF,
Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804, con el objeto que
se dejen sin efecto los citados dispositivos legales.
Sostienen que las normas que crean y regulan el Anticipo

Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR), si bien pueden haber sido
dictadas conforme a las atribuciones que emanan de la potestad
tributaria de la cual goza el Estado, deben ejercerse respetando los
límites constitucionales que dimanan del derecho de propiedad y con
arreglo a los principios de legalidad, igualdad y de no
confiscatoriedad a los cuales deben sujetarse los tributos y las
obligaciones de carácter tributario, y que se han visto afectados con
la expedición de los dispositivos legales denunciados.

Ejecutivo, con fecha 9 de setiembre de 2004 contesta la demanda y
solicita, en principio, que se declare la conclusión del proceso,
alegando que el Decreto Legislativo Nº 945, que incorpora el artículo
125 al TUO del IR, deroga tácitamente la Quinta Disposición
Transitoria de la Ley Nº 27804.
Señala que la norma impugnada no vulnera la Constitución,

pues fue expedida dentro del marco de la ley autoritativa. Además,
precisa que los dispositivos legales materia de cuestionamiento son
manifestaciones del poder tributario reconocido constitucionalmente
y que está sometido a los demás derechos de rango constitucional.
Añade que el AAIR se ha establecido respetando los principios de
legalidad, de igualdad y de no confiscatoriedad de los tributos.
El Congreso de la República, debidamente representado por su

apoderado, con fecha 13 de setiembre de 2004 contesta la demanda
señalando que la ley cuestionada cumple con el principio de reserva
de la ley al haberse expedido en observancia de la Ley Nº 27804,
situación que alcanza también a los elementos que configuran el
tributo. Agrega que la potestad tributaria permite regular la
recaudación ajustándose a los principios constitucionales que
enmarcan la creación de tributos, sin que, en el caso, se configure un
efecto confiscatorio dado que no se trata de un impuesto, sino de una
forma de cálculo.
FUNDAMENTOS
§ 1. Sustracción de la materia y declaración de

1. En principio, este Tribunal considera pertinente

pronunciarse respecto a la alegada sustracción de la materia que
-según el representante del Poder Ejecutivo- se ha configurado al
haberse solicitado, como parte del petitorio, la declaratoria de
inconstitucionalidad de la Quinta Disposición Transitoria y Final de
la Ley Nº 27804, cuando tal dispositivo legal fue derogado por el
artículo 125 del TUO del IR, incorporado mediante Decreto
Legislativo Nº 945, que regula en su integridad la materia
originalmente desarrollada por la primera de las normas citadas,
vale decir el AAIR.
2. Como se ha señalado en la STC Nº 0011-2004-AI/TC “[...] en

materia de justicia constitucional [...] la norma inferior (v.g. una
norma con rango de ley) será válida sólo en la medida que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la
Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su
incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar
su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente
al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo
declarase (artículo 204 de la Constitución) quedando impedida su
aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que
estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la
revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si
ésta versaba sobre materia penal o tributaria [...]”
3. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº

27804, que creó el AAIR para generadores de renta de tercera
categoría, estuvo vigente a partir del 2 de agosto del 2002 y
desplegó sus efectos concretos, pues así se estableció en la propia
norma, recién a partir del 1 de enero de 2003, extendiéndose su
periodo de duración hasta el 21 de diciembre de 2003, oportunidad
en que se promulgó el Decreto Legislativo Nº 945, que incorporó el
artículo 125 al TUO del IR y reguló de forma íntegra la misma
materia abordada en la Quinta Disposición Transitoria y Final de la
Ley Nº 27804.
4. En cuanto a tal punto, este Colegiado estima pertinente

puntualizar que en el supuesto presentado no nos encontramos ante
una derogatoria tácita -como lo plantea el representante del
Congreso- sino ante una derogación por nueva regulación integral de
la materia, supuesto en el cual: “[...] el objeto derogado no es la
norma jurídica sino el texto legal, de modo que no se plantean
problemas de operatividad del efecto derogatorio como cesación de
vigencia” [Diez Picazo, Luis María. La Derogación de las Leyes.
Editorial Civitas. S.A. Madrid. 1990, pág. 292]. Es decir, nos
encontramos ante normas que al contener semejante regulación
pierden la característica de incompatibilidad, propia de la
derogatoria tácita, pero que sin duda la conservan en lo que atañe a
la oposición existente entre los textos legales propiamente dichos.
Lo dicho permite afirmar que las relaciones jurídicas que

surgieron por la aplicación de la Quinta Disposición Transitoria y
Final de la Ley Nº 27804, mientras se encontró vigente, pueden
verse afectadas por una posible sentencia estimatoria de este
Colegiado, al versar sobre materia tributaria, de modo que se torna
necesario pronunciarse respecto a las consecuencias jurídicas
originadas durante la vigencia de la citada norma de conformidad a
lo establecido por su Ley Orgánica. Así, no puede considerarse que la
derogatoria producida implique una sustracción de la materia, más
aún cuando el mismo supuesto de hecho viene siendo regulado por
otra norma, lo que, en definitiva, denota la continuidad de los efectos
en el tiempo de la norma tildada de inconstitucional.
§ 2. Principios rectores de la tributación en la Carta Magna

5. La potestad tributaria constituye el poder que tiene el
Estado para imponer a los particulares el pago de los tributos, el cual
no puede ser ejercido de manera discrecional o, dado el caso, de
forma arbitraria, sino que se encuentra sujeto a una serie de límites
que le son impuestos por el ordenamiento jurídico, sean estos de
orden constitucional o legal.
Los demandantes señalan que los límites a la potestad

tributaria: “[...] se encuentran representados por los principios de
legalidad, igualdad y de no confiscatoriedad de los tributos,
recogidos en el artículo 74 de la referida norma constitucional”.
Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitución
Política o los que con carácter implícito se derivan del propio texto
constitucional, son considerados como límites materiales del poder
tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario.
6. Este Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Nº

2727-2002-AA/TC, refiriéndose al principio de no confiscatoriedad de
los tributos, que éste: “[...] se encuentra directamente conectado con
el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo,
con el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto
de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los
iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias
han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser
gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideración la capacidad personal o patrimonial de los
contribuyentes”.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta

del principio de igualdad en materia tributaria, de ahí que se le
reconozca como un principio implícito en el artículo 74 de la
Constitución, constituyendo el reparto equitativo de los tributos sólo
uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepción del
principio de capacidad contributiva, como fue desarrollado en la
sentencia precitada con motivo de la tutela de un derecho
fundamental, puesto que, a pesar de que los principios
constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se
denomina “concepto jurídico indeterminado”, ello no impide que se
intente delinearlos constitucionalmente precisando su significado y
su contenido, no para recortar las facultades a los órganos que
ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del
marco referencial previsto constitucionalmente en la actividad
legislativa que le es inherente.
A lo dicho debe agregarse que en materia de tributación se

hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los
límites de la potestad tributaria. Así, el respeto a las limitaciones
materiales impuestas por el orden constitucional supondrá, en igual
medida, que se guarde la debida ponderación por el derecho de
propiedad a efectos de que éste cumpla su función social, tal como se
ha declarado en la STC Nº 008-2003-AI/TC al sostener, dentro del
contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan el
régimen económico de la Carta Magna, que: “[...] nuestra
Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho
subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía
institucional (reconocimiento de su función social),. Se trata, en
efecto, de un ‘instituto’ constitucionalmente garantizado”.
§ 3. Principios Tributarios y Anticipo Adicional del Impuesto a

la Renta (AAIR).
7. Los demandantes sostienen que el AAIR debe respetar los

límites de la potestad tributaria estatal, pues: “En nuestro sistema
constitucional, el artículo 74 de la Constitución se refiere a los
principios constitucionales en relación con los tributos, pero debe
advertirse que esa referencia al ‘tributo’ no atañe única y
exclusivamente a la obligación tributaria que nace de un hecho
imponible sino a toda obligación de carácter tributario que deriva de
ese poder tributario”. Añadiendo que: “Sin duda, la creación del
Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta es una clara
manifestación del ejercicio de dicho poder tributario y como tal ha de
encontrarse sometida al respeto de los principios constitucionales”.
Tal alegato, es compartido por el representante del Poder

Ejecutivo cuando afirma que “[...] el término tributos no solo
implicaría el establecimiento de obligaciones tributarias principales
[...] sino que ésta también alcanzaría a las obligaciones tributarias
accesorias como son los ANTICIPOS O PAGOS A CUENTA, que tiene
que ver con la posibilidad de efectivizar el cobro que en definitiva le
corresponderá pagar al contribuyente del Impuesto a la Renta la (al)
final del ejercicio gravable”.
Por su parte, el representante del Congreso ha señalado que

están de acuerdo con lo precisado por los demandantes “[...] por la
simple razón de que un pago adelantado o anticipado no es otra cosa
que una modalidad del pago del tributo [...] y en virtud de ese
vínculo, así como que se trata de una obligación tributaria en si
misma, deben respetarse las pautas básicas establecidas por la Carta
mediante los principios tributarios”.
8. Este Tribunal considera necesario precisar, más allá de que

el tema abordado en esta sección constituye cuestión pacífica, que
no existe argumentación valedera que permita sostener que los
límites de la potestad tributaria previstos constitucionalmente no son
de aplicación a las obligaciones legales derivadas de una obligación
tributaria en tanto ellas se estructuran y aplican teniendo en cuenta
el tributo al cual se encuentran ligadas; en este caso, al tratarse de
un sistema de pagos anticipados que se ejecuta dentro de la
estructura del impuesto a la renta -como coinciden demandantes y
demandados-, es pertinente que el análisis de la norma cuestionada
se someta a los límites a la potestad tributaria previstos en la Carta
Magna, y sólo desde allí, verificar si nos encontramos ante una
norma inconstitucional.
§ 4. La capacidad contributiva como límite del poder tributario
9. Como se adelantó en el Fundamento Nº 5., supra, este

Tribunal considera necesario precisar el significado y los alcances
que, dentro de la interpretación constitucional y dada su innegable
vinculación con los límites a la potestad tributaria recogidos
expresamente en la Carta Fundamental, adquiere el concepto de
capacidad contributiva en tanto consideramos que sólo una vez
determinado su contenido o marco conceptual podrá dilucidarse cuál
es el limite de la potestad tributaria de la cual goza el legislador para
la creación de un tributo y, dado el caso, para establecer alguna
obligación legal derivada de aquel ya creado, sin que en tal
actuación se rebase la limitación impuesta por el propio texto
constitucional.
10. En la STC Nº 2727-2002-AA/TC este Colegiado, al resolver

el cuestionamiento al Impuesto Extraordinario a los Activos Netos
sustentado en la declarada inconstitucionalidad del Impuesto Mínimo
a la Renta, sostuvo que: “[...] la imposición que se realice debe
siempre sustentarse en una manifestación de capacidad contributiva.
Y la propiedad o, dicho de otro modo, los ‘activos netos’ [...] es una
manifestación de capacidad contributiva.” En el citado
pronunciamiento se dejaron sentados dos preceptos, a partir de la
diferencia existente entre el Impuesto Extraordinario a los Activos
Netos y el Impuesto Mínimo a la Renta. El primero, referido a que
cualquier tributo que se establezca debe basarse siempre en una
manifestación de la capacidad contributiva; y el segundo, a que la
propiedad o, como se indicó en dicha oportunidad, los activos netos,
constituyen una manifestación de la capacidad contributiva.
11. Consideramos pertinente, a fin de conceptualizar

adecuadamente lo que debe entenderse por capacidad contributiva,
recurrir a la definición que sobre el particular realiza Alberto
Tarsitano [García Belsunce, Horacio (coordinador). Estudios de
Derecho Constitucional Tributario. De Palma. Buenos Aires. 1994,
pág. 307] quien precisa que constituye una: “(...) aptitud del
contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias,
aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores
de riqueza (capacidad económica) que luego de ser sometidos a la
valorización del legislador y conciliados con los fines de la naturaleza
política, social y económica, son elevados al rango de categoría
imponible”. Se desprende de tal afirmación que la capacidad
contributiva constituye una categoría distinta a la capacidad
económica a cuya determinación solamente se llega luego que la
manifestación de riqueza observada por el legislador, siempre de
manera objetiva, es evaluada, sopesada y contrapuesta a los diversos
fines estatales para considerarla como hecho imponible.
12. Por consiguiente, la capacidad contributiva tiene un nexo

indisoluble con el hecho sometido a imposición; es decir, siempre que
se establezca un tributo, éste deberá guardar íntima relación con la
capacidad económica de los sujetos obligados, ya que sólo así se
respetará la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo
mismo, sólo así el tributo no excederá los límites de la capacidad
contributiva del sujeto pasivo, configurándose el presupuesto
legitimador en materia tributaria y respetando el criterio de justicia
tributaria en el cual se debe inspirar el legislador, procurando
siempre el equilibrio entre el bienestar general y el marco
constitucional tributario al momento de regular cada figura
tributaria. De modo que, cuando el Tribunal Constitucional reconoce
que todo tributo que establezca el legislador debe sustentarse en una
manifestación de capacidad contributiva (STC Nº 2727-2002-AA/TC),
lo que hace es confirmar que la relación entre capacidad económica
y tributo constituye el marco que, en términos generales, legitima la
existencia de capacidad contributiva como principio tributario
implícito dentro del texto constitucional.
§ 5. Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta y capacidad

contributiva
13. Los demandantes sostienen que: “En el caso de los

anticipos o pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, el respeto al
principio de capacidad económica se manifiesta en un doble sentido:
(i) la propia cuantía del pago a cuenta ha de calcularse sobre la base
de elementos representativos de capacidad económica (rentas netas,
rentas brutas, ingresos) y, (ii) la proporcionalidad que ha de guardar
la cuantía del pago a cuenta con el monto del Impuesto a la Renta
anual que en definitiva tendrá que pagar el contribuyente”. Es
evidente que en la fórmula planteada por los demandantes, la
inobservancia o la deformación de cualquiera de estas dos
situaciones mediante las que se pone de manifiesto la capacidad
económica, implicará una vulneración del principio de capacidad
contributiva.
14. Por otro lado, el representante del Congreso ha señalado

que el legislador tributario ha establecido, para determinar: “[...]
cuánto será el ingreso obtenido por los contribuyentes en el ejercicio
gravable; [...] un mecanismo que no resulte antojadizo sino adecuado
a la capacidad contributiva”, añadiendo, con relación a los activos
netos, que estos: “[...] son una evidencia de capacidad económica
porque son utilizados por los contribuyentes para generar renta”.
15. Como se ha dejado sentado en la Sección 4., supra, cuando

este Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de
capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha relación que
necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad
económica que le sirve de sustento. Es a partir de dicha
consideración que el principio en comentario adopta un contenido
concreto y se aleja de la posibilidad de que pueda ser relativizado
por el legislador hasta desaparecer al momento de la generación de
un tributo. Sin embargo, tal función no es la única que emana de
aquél, sino que también -al igual que en el caso de los principios
tributarios recogidos en el texto constitucional- sirve de límite a la
actividad del legislador en el ejercicio de la potestad tributaria que le
es propia.
16. Definido así el ámbito funcional que tiene el principio de

capacidad contributiva, toca determinar ahora la forma cómo se
configura el principio en cuestión en el impuesto a la renta. De
acuerdo a lo precisado en el Fundamento Nº 12., supra, en el caso
del tributo precitado solamente el legislador podrá tomar como
índice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el
sujeto pasivo del tributo o aquélla que potencialmente pueda ser
generada, y en esa misma línea podrán ser indicadores de capacidad
contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o
gasto o la circulación del dinero; demás esta decir que en caso de
renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente.
En igual sentido, cuando nos encontramos frente a una obligación
legal derivada de una obligación tributaria principal, como ocurre en
el caso de los anticipos o pagos a cuenta, el principio de capacidad
contributiva -que tal como se ha señalado constituye el génesis de la
tributación- obliga a que el legislador respete la estructura del
tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la
imposición, que en el caso planteado es la renta.
17. Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: “[...]

sólo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relación con un
tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los
principios de justicia”. [Martín Queralt, Juan y otros. Derecho
Tributario. Aranzadi. Navarra. 2000, pág. 137], de ahí que no sea
procedente otorgar autonomía a una obligación que por su
naturaleza es accesoria y que siempre dependerá del tributo en el
cual se sustenta, constituyendo tal situación un límite a la potestad
tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad
contributiva; vale decir, que exista idoneidad y congruencia en la
estructuración de los tributos y, por ende, en las obligaciones
accesorias que de ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la
renta el hecho económico que sirve de sustento para la creación del
tributo es la generación de renta, el mismo basamento deberá ser
utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado,
generándose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura,
una colisión con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga
a este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de
la norma sometida a enjuiciamiento.
§ 6. Activos netos como manifestación de capacidad
contributiva en el Impuesto a la Renta
18. Sin perjuicio de que lo expuesto en la Sección 5., supra, sea

concluyente para determinar la inconstitucionalidad de la norma
sometida a evaluación, debe tenerse en consideración que este
Colegiado, en la STC Nº 0646-1996-AA/TC recaída en un proceso de
amparo en el cual se discutió la inaplicabilidad del Decreto
Legislativo Nº 774, norma que estableció el Impuesto Mínimo a la
Renta, determinó que se producía la violación del principio de no
confiscatoriedad cuando: “[...] b) el impuesto no [tenga] como
elemento base de la imposición una circunstancia que no sea
reveladora de capacidad económica o contributiva, que en el caso del
impuesto mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a la
actora, no se ha respetado”.
Dicho argumento, que fue analizado por este Tribunal bajo el

criterio de que el Impuesto Extraordinario a los Activos sustituyó al
Impuesto Mínimo a la Renta, reproduciendo sus mismos vicios,
mereció el siguiente pronunciamiento en la STC Nº 2727-2002-
AA/TC: “[...] Como se precisara en tal ejecutoria, lo inconstitucional
radicaba en que, en el seno de una Ley [como el Decreto Legislativo
Nº 774] destinado a gravar renta, se terminase gravando la fuente
productora de la renta. Es la incongruencia de un medio [el impuesto
mínimo a la renta] con los fines que perseguía el legislador tributario
[gravar la renta], lo que en dicho precedente se considero
inconstitucional”.
Como se aprecia, este Tribunal, al evaluar los límites de la

potestad tributaria estatal, ha tenido oportunidad de someter a
análisis la estructura de dos tipos de tributos; por un lado, el
Impuesto Mínimo a la Renta, cuya finalidad era gravar la renta; y,
por otro, el Impuesto a los Activos Netos, cuyo objeto fue gravar el
patrimonio. Por tal motivo, cuando en el Fundamento Nº 12., supra,
se señaló que en la STC Nº 2727-2002-AA/TC se había determinado
que los activos netos eran una manifestación de capacidad
contributiva, evidentemente tal afirmación se debe contextualizar
dentro del marco de un tributo destinado a gravar el patrimonio, mas
no la renta, pues la manifestación de aquella no es la propiedad, sino
las ganancias generadas o aquellas que potencialmente puedan
generarse.
19. Conforme a lo expuesto, este Colegiado considera que no

resulta acertada la alegación del representante del Poder Ejecutivo
cuando afirma, amparándose en el criterio de razonabilidad, que
éste: “ha sido respetado con la emisión del artículo 125 de la Ley del
Impuesto a la Renta [...] el que se emite con la finalidad de cumplir lo
establecido en la Ley Autoritativa Nº 28079 que delegó facultades al
Poder Ejecutivo [...] a fin de: Actualizar la normatividad vigente con
el objeto de cubrir vacíos legales y supuestos de evasión y elusión
tributaria, artículo 1, inciso f) de la Ley 28079”, pues si bien este
Tribunal en la STC Nº 004-2004-AI/TC ha sostenido, refiriéndose a la
“bancarización”, que es factible y hasta acertado recurrir al
establecimiento de medidas destinadas a evitar la evasión tributaria,
en el caso del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta tal finalidad
no se evidencia de manera concreta, más aún si de la comparación
de la citada obligación legal con el derogado Impuesto Mínimo a la
Renta se verifica que ambos figuras comparten, salvando el hecho de
que en el caso del Impuesto Mínimo a la Renta nos encontremos ante
un tributo, el que utilizan como indicador de capacidad contributiva
para el impuesto a la renta al patrimonio, hecho económico que sólo
puede servir de sustento para la creación de un tributo cuya
finalidad sea gravar el patrimonio.
En tal orden de ideas, y de acuerdo a lo expresado en el

Fundamento Nº 16., supra, concluimos en que, siendo
inconstitucional el Impuesto Mínimo a la Renta en los casos en los
que no existe renta, con mayor razón lo es el AAIR pues éste resulta
exigible a pesar que bajo ningún supuesto de aplicación se genera
una renta o ganancia.
§ 7. De los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
20. El artículo 204 de la Constitución establece que la norma

declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la
publicación de la sentencia que así la declara, debiéndose
determinar, dado el caso de excepción y según lo previsto por los
artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los
efectos de la sentencia en el tiempo al tratarse de la declaratoria de
inconstitucionalidad de normas tributarias por transgresión del
artículo 74 de la Carta Magna.
21. Como se ha señalado en la Sección 1., supra, la Quinta

Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804 estableció para
los contribuyentes del impuesto a la renta el pago del AAIR a partir
del 2 de agosto de 2002, lo que importa que la citada norma ha
desplegado sus efectos desde la fecha indicada, más allá de que su
aplicación concreta se haya dado desde el 1 de enero de 2003 hasta
ser derogada por el Decreto Legislativo Nº 945, texto legal que
desarrolló de manera integral la misma materia tributaria, y que
determina, sin perjuicio de que resulta evidente que los efectos de la
norma primigenia continuaron a través del tiempo, que los alcances
de la declaratoria de inconstitucionalidad comprenden también a los
que se produjeron a partir de la vigencia de la Quinta Disposición
Transitoria y Final de la Ley Nº 27804.

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad
contra la Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804 y
el artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 945, que incorpora el
Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF.
2. Los referidos dispositivos legales, declarados

inconstitucionales, dejan de tener efecto desde la fecha en que
fueron publicados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran fundada demanda de inconstitucionalidad contra la Quinta

Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804 y el Art. 53 del D.
Leg. Nº 945
(Publicada: 13-11-2004)
LIMA
CINCO MIL OCHENTA Y SIETE
CIUDADANOS CON FIRMAS CERTIFICADAS

el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por los señores

Roberto Nesta Brero y Augusto Javier Aida Susuki, en representación
de más de 5,087 ciudadanos con firmas certificadas, contra el
Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, el que fuera
Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de junio de 2004, los recurrentes, en

representación de más de 5,087 ciudadanos, interponen acción de
inconstitucionalidad contra el Poder Ejecutivo y el Congreso de la
República, solicitando que se declare la inconstitucionalidad del
Renta (TUO del IR), aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF,
Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804, con el objeto que
se dejen sin efecto los citados dispositivos legales.
Sostienen que las normas que crean y regulan el Anticipo

Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR), si bien pueden haber sido
dictadas conforme a las atribuciones que emanan de la potestad
tributaria de la cual goza el Estado, deben ejercerse respetando los
límites constitucionales que dimanan del derecho de propiedad y con
arreglo a los principios de legalidad, igualdad y de no
confiscatoriedad a los cuales deben sujetarse los tributos y las
obligaciones de carácter tributario, y que se han visto afectados con
la expedición de los dispositivos legales denunciados.

Ejecutivo, con fecha 9 de setiembre de 2004 contesta la demanda y
solicita, en principio, que se declare la conclusión del proceso,
alegando que el Decreto Legislativo Nº 945, que incorpora el artículo
125 al TUO del IR, deroga tácitamente la Quinta Disposición
Transitoria de la Ley Nº 27804.
Señala que la norma impugnada no vulnera la Constitución,

pues fue expedida dentro del marco de la ley autoritativa. Además,
precisa que los dispositivos legales materia de cuestionamiento son
manifestaciones del poder tributario reconocido constitucionalmente
y que está sometido a los demás derechos de rango constitucional.
Añade que el AAIR se ha establecido respetando los principios de
legalidad, de igualdad y de no confiscatoriedad de los tributos.
El Congreso de la República, debidamente representado por su

apoderado, con fecha 13 de setiembre de 2004 contesta la demanda
señalando que la ley cuestionada cumple con el principio de reserva
de la ley al haberse expedido en observancia de la Ley Nº 27804,
situación que alcanza también a los elementos que configuran el
tributo. Agrega que la potestad tributaria permite regular la
recaudación ajustándose a los principios constitucionales que
enmarcan la creación de tributos, sin que, en el caso, se configure un
efecto confiscatorio dado que no se trata de un impuesto, sino de una
forma de cálculo.
FUNDAMENTOS
- 1. Sustracción de la materia y declaración de

1. En principio, este Tribunal considera pertinente

pronunciarse respecto a la alegada sustracción de la materia que
-según el representante del Poder Ejecutivo- se ha configurado al
haberse solicitado, como parte del petitorio, la declaratoria de
inconstitucionalidad de la Quinta Disposición Transitoria y Final de
la Ley Nº 27804, cuando tal dispositivo legal fue derogado por el
artículo 125 del TUO del IR, incorporado mediante Decreto
Legislativo Nº 945, que regula en su integridad la materia
originalmente desarrollada por la primera de las normas citadas,
vale decir el AAIR.
2. Como se ha señalado en la STC Nº 0011-2004-AI/TC “[...] en

materia de justicia constitucional [...] la norma inferior (v.g. una
norma con rango de ley) será válida sólo en la medida que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la
Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su
incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar
su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente
al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo
declarase (artículo 204 de la Constitución) quedando impedida su
aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que
estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la
revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si
ésta versaba sobre materia penal o tributaria [...]”
3. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº

27804, que creó el AAIR para generadores de renta de tercera
categoría, estuvo vigente a partir del 2 de agosto del 2002 y
desplegó sus efectos concretos, pues así se estableció en la propia
norma, recién a partir del 1 de enero de 2003, extendiéndose su
período de duración hasta el 21 de diciembre de 2003, oportunidad
en que se promulgó el Decreto Legislativo Nº 945, que incorporó el
artículo 125 al TUO del IR y reguló de forma íntegra la misma
materia abordada en la Quinta Disposición Transitoria y Final de la
Ley Nº 27804.
4. En cuanto a tal punto, este Colegiado estima pertinente

puntualizar que en el supuesto presentado no nos encontramos ante
una derogatoria tácita -como lo plantea el representante del
Congreso- sino ante una derogación por nueva regulación integral de
la materia, supuesto en el cual: “[...] el objeto derogado no es la
norma jurídica sino el texto legal, de modo que no se plantean
problemas de operatividad del efecto derogatorio como cesación de
vigencia” [Diez Picazo, Luis María. La Derogación de las Leyes.
Editorial Civitas. S.A. Madrid. 1990, pág. 292]. Es decir, nos
encontramos ante normas que al contener semejante regulación
pierden la característica de incompatibilidad, propia de la
derogatoria tácita, pero que sin duda la conservan en lo que atañe a
la oposición existente entre los textos legales propiamente dichos.
Lo dicho permite afirmar que las relaciones jurídicas que

surgieron por la aplicación de la Quinta Disposición Transitoria y
Final de la Ley Nº 27804, mientras se encontró vigente, pueden
verse afectadas por una posible sentencia estimatoria de este
Colegiado, al versar sobre materia tributaria, de modo que se torna
necesario pronunciarse respecto a las consecuencias jurídicas
originadas durante la vigencia de la citada norma de conformidad a
lo establecido por su Ley Orgánica. Así, no puede considerarse que la
derogatoria producida implique una sustracción de la materia, más
aún cuando el mismo supuesto de hecho viene siendo regulado por
otra norma, lo que, en definitiva, denota la continuidad de los efectos
en el tiempo de la norma tildada de inconstitucional.
- 2. Principios rectores de la tributación en la Carta Magna
5. La potestad tributaria constituye el poder que tiene el

Estado para imponer a los particulares el pago de los tributos, el cual
no puede ser ejercido de manera discrecional o, dado el caso, de
forma arbitraria, sino que se encuentra sujeto a una serie de límites
que le son impuestos por el ordenamiento jurídico, sean éstos de
orden constitucional o legal.
Los demandantes señalan que los límites a la potestad

tributaria: “ [...] se encuentran representados por los principios de
legalidad, igualdad y de no confiscatoriedad de los tributos,
recogidos en el artículo 74 de la referida norma constitucional”.
Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitución
Política o los que con carácter implícito se derivan del propio texto
constitucional, son considerados como límites materiales del poder
tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario.
6. Este Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Nº

2727-2002-AA/TC, refiriéndose al principio de no confiscatoriedad de
los tributos, que éste: “[...] se encuentra directamente conectado con
el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo,
con el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto
de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los
iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias
han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser
gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideración la capacidad personal o patrimonial de los
contribuyentes”.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta
del principio de igualdad en materia tributaria, de ahí que se le
reconozca como un principio implícito en el artículo 74 de la
Constitución, constituyendo el reparto equitativo de los tributos sólo
uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepción del
principio de capacidad contributiva, como fue desarrollado en la
sentencia precitada con motivo de la tutela de un derecho
fundamental, puesto que, a pesar de que los principios
constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se
denomina “concepto jurídico indeterminado”, ello no impide que se
intente delinearlos constitucionalmente precisando su significado y
su contenido, no para recortar las facultades a los órganos que
ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del
marco referencial previsto constitucionalmente en la actividad
legislativa que le es inherente.
A lo dicho debe agregarse que en materia de tributación se

hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los
límites de la potestad tributaria. Así, el respeto a las limitaciones
materiales impuestas por el orden constitucional supondrá, en igual
medida, que se guarde la debida ponderación por el derecho de
propiedad a efectos de que éste cumpla su función social, tal como se
ha declarado en la STC Nº 008-2003-AI/TC al sostener, dentro del
contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan el
régimen económico de la Carta Magna, que: “[...] nuestra
Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho
subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía
institucional (reconocimiento de su función social),. Se trata, en
efecto, de un ‘instituto’ constitucionalmente garantizado”.
- 3. Principios Tributarios y Anticipo Adicional del Impuesto a

la Renta (AAIR).
7. Los demandantes sostienen que el AAIR debe respetar los

límites de la potestad tributaria estatal, pues: “En nuestro sistema
constitucional, el artículo 74 de la Constitución se refiere a los
principios constitucionales en relación con los tributos, pero debe
advertirse que esa referencia al ‘tributo’ no atañe única y
exclusivamente a la obligación tributaria que nace de un hecho
imponible sino a toda obligación de carácter tributario que deriva de
ese poder tributario”. Añadiendo que: “Sin duda, la creación del
Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta es una clara
manifestación del ejercicio de dicho poder tributario y como tal ha de
encontrarse sometida al respeto de los principios constitucionales”.
Tal alegato, es compartido por el representante del Poder

Ejecutivo cuando afirma que “[...] el término tributos no sólo
implicaría el establecimiento de obligaciones tributarias principales
[...] sino que ésta también alcanzaría a las obligaciones tributarias
accesorias como son los ANTICIPO O PAGOS A CUENTA, que tiene
que ver con la posibilidad de efectivizar el cobro que en definitiva le
corresponderá pagar al contribuyente del Impuesto a la Renta la (al)
final del ejercicio gravable”.
Por su parte, el representante del Congreso ha señalado que

están de acuerdo con lo precisado por los demandantes “[...] por la
simple razón de que un pago adelantado o anticipado no es otra cosa
que una modalidad del pago del tributo [...] y en virtud de ese
vínculo, así como que se trata de una obligación tributaria en si
misma, deben respetarse las pautas básicas establecidas por la Carta
mediante los principios tributarios”.
8. Este Tribunal considera necesario precisar, más allá de que

el tema abordado en esta sección constituye cuestión pacífica, que
no existe argumentación valedera que permita sostener que los
límites de la potestad tributaria previstos constitucionalmente no son
de aplicación a las obligaciones legales derivadas de una obligación
tributaria en tanto ellas se estructuran y aplican teniendo en cuenta
el tributo al cual se encuentran ligadas; en este caso, al tratarse de
un sistema de pagos anticipados que se ejecuta dentro de la
estructura del impuesto a la renta -como coinciden demandantes y
demandados-, es pertinente que el análisis de la norma cuestionada
se someta a los límites a la potestad tributaria previstos en la Carta
Magna, y sólo desde allí, verificar si nos encontramos ante una
norma inconstitucional.
- 4. La capacidad contributiva como límite del poder tributario
9. Como se adelantó en el Fundamento Nº 5, supra, este

Tribunal considera necesario precisar el significado y los alcances
que, dentro de la interpretación constitucional y dada su innegable
vinculación con los límites a la potestad tributaria recogidos
expresamente en la Carta Fundamental, adquiere el concepto de
capacidad contributiva en tanto consideramos que sólo una vez
determinado su contenido o marco conceptual podrá dilucidarse cuál
es el limite de la potestad tributaria de la cual goza el legislador para
la creación de un tributo y, dado el caso, para establecer alguna
obligación legal derivada de aquel ya creado, sin que en tal
actuación se rebase la limitación impuesta por el propio texto
constitucional.
10. En la STC Nº 2727-2002-AA/TC este Colegiado, al resolver

el cuestionamiento al Impuesto Extraordinario a los Activos Netos
sustentado en la declarada inconstitucionalidad del Impuesto Mínimo
a la Renta, sostuvo que: “[...] la imposición que se realice debe
siempre sustentarse en una manifestación de capacidad contributiva.
Y la propiedad o dicho de otro modo los ‘activos netos’ [...] es una
manifestación de capacidad contributiva.” En el citado
pronunciamiento se dejaron sentados dos preceptos, a partir de la
diferencia existente entre el Impuesto Extraordinario a los Activos
Netos y el Impuesto Mínimo a la Renta. El primero, referido a que
cualquier tributo que se establezca debe basarse siempre en una
manifestación de la capacidad contributiva; y el segundo, a que la
propiedad o, como se indicó en dicha oportunidad, los activos netos,
constituyen una manifestación de la capacidad contributiva.
11. Consideramos pertinente, a fin de conceptualizar

adecuadamente lo que debe entenderse por capacidad contributiva,
recurrir a la definición que sobre el particular realiza Alberto
Tarsitano [García Belsunce, Horacio (coordinador). Estudios de
Derecho Constitucional Tributario. De Palma. Buenos Aires. 1994,
pág. 307] quien precisa que constituye una: “(...) aptitud del
contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias,
aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores
de riqueza (capacidad económica) que luego de ser sometidos a la
valorización del legislador y conciliados con los fines de la naturaleza
política, social y económica, son elevados al rango de categoría
imponible”. Se desprende de tal afirmación que la capacidad
contributiva constituye una categoría distinta a la capacidad
económica a cuya determinación solamente se llega luego que la
manifestación de riqueza observada por el legislador, siempre de
manera objetiva, es evaluada, sopesada y contrapuesta a los diversos
fines estatales para considerarla como hecho imponible.
12. Por consiguiente, la capacidad contributiva tiene un nexo

indisoluble con el hecho sometido a imposición; es decir, siempre que
se establezca un tributo, éste deberá guardar íntima relación con la
capacidad económica de los sujetos obligados, ya que sólo así se
respetará la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo
mismo, sólo así el tributo no excederá los límites de la capacidad
contributiva del sujeto pasivo, configurándose el presupuesto
legitimador en materia tributaria y respetando el criterio de justicia
tributaria en el cual se debe inspirar el legislador, procurando
siempre el equilibrio entre el bienestar general y el marco
constitucional tributario al momento de regular cada figura
tributaria. De modo que, cuando el Tribunal Constitucional reconoce
que todo tributo que establezca el legislador debe sustentarse en una
manifestación de capacidad contributiva (STC Nº 2727-2002-AA/TC),
lo que hace es confirmar que la relación entre capacidad económica
y tributo constituye el marco que, en términos generales, legitima la
existencia de capacidad contributiva como principio tributario
implícito dentro del texto constitucional.
- 5. Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta y capacidad

contributiva
13. Los demandantes sostienen que: “En el caso de los

anticipos o pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, el respeto al
principio de capacidad económica se manifiesta en un doble sentido:
(i) la propia cuantía del pago a cuenta ha de calcularse sobre la base
de elementos representativos de capacidad económica (rentas netas,
rentas brutas, ingresos) y, (ii) la proporcionalidad que ha de guardar
la cuantía del pago a cuenta con el monto del Impuesto a la Renta
anual que en definitiva tendrá que pagar el contribuyente”. Es
evidente que en la fórmula planteada por los demandantes, la
inobservancia o la deformación de cualquiera de estas dos
situaciones mediante las que se pone de manifiesto la capacidad
económica, implicará una vulneración del principio de capacidad
contributiva.
14. Por otro lado, el representante del Congreso ha señalado

que el legislador tributario ha establecido, para determinar: “[...]
cuánto será el ingreso obtenido por los contribuyentes en el ejercicio
gravable; [...] un mecanismo que no resulte antojadizo sino adecuado
a la capacidad contributiva”, añadiendo, con relación a los activos
netos, que éstos: “[...] son una evidencia de capacidad económica
porque son utilizados por los contribuyentes para generar renta”.
15. Como se ha dejado sentado en la Sección 4., supra, cuando

este Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de
capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha relación que
necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad
económica que le sirve de sustento. Es a partir de dicha
consideración que el principio en comentario adopta un contenido
concreto y se aleja de la posibilidad de que pueda ser relativizado
por el legislador hasta desaparecer al momento de la generación de
un tributo. Sin embargo, tal función no es la única que emana de
aquél, sino que también -al igual que en el caso de los principios
tributarios recogidos en el texto constitucional- sirve de límite a la
actividad del legislador en el ejercicio de la potestad tributaria que le
es propia.
16. Definido así el ámbito funcional que tiene el principio de

capacidad contributiva, toca determinar ahora la forma cómo se
configura el principio en cuestión en el impuesto a la renta. De
acuerdo a lo precisado en el Fundamento Nº 12., supra, en el caso
del tributo precitado solamente el legislador podrá tomar como
índice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el
sujeto pasivo del tributo o aquélla que potencialmente pueda ser
generada, y en esa misma línea podrán ser indicadores de capacidad
contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o
gasto o la circulación del dinero; demás esta decir que en caso de
renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente.
En igual sentido, cuando nos encontramos frente a una obligación
legal derivada de una obligación tributaria principal, como ocurre en
el caso de los anticipos o pagos a cuenta, el principio de capacidad
contributiva -que tal como se ha señalado constituye el génesis de la
tributación- obliga a que el legislador respete la estructura del
tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la
imposición, que en el caso planteado es la renta.
17. Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: “[...]

sólo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relación con un
tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los
principios de justicia”. [Martín Queralt, Juan y otros. Derecho
Tributario. Aranzadi. Navarra. 2000, pág. 137], de ahí que no sea
procedente otorgar autonomía a una obligación que por su
naturaleza es accesoria y que siempre dependerá del tributo en el
cual se sustenta, constituyendo tal situación un límite a la potestad
tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad
contributiva; vale decir, que exista idoneidad y congruencia en la
estructuración de los tributos y, por ende, en las obligaciones
accesorias que de ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la
renta el hecho económico que sirve de sustento para la creación del
tributo es la generación de renta, el mismo basamento deberá ser
utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado,
generándose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura,
una colisión con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga
a este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de
la norma sometida a enjuiciamiento.
- 6. Activos netos como manifestación de capacidad

contributiva en el Impuesto a la Renta
18. Sin perjuicio de que lo expuesto en la Sección 5., supra, sea

concluyente para determinar la inconstitucionalidad de la norma
sometida a evaluación, debe tenerse en consideración que este
Colegiado, en la STC Nº 0646-1996-AA/TC recaída en un proceso de
amparo en el cual se discutió la inaplicabilidad del Decreto
Legislativo Nº 774, norma que estableció el Impuesto Mínimo a la
Renta, determinó que se producía la violación del principio de no
confiscatoriedad cuando: “[...] b) el impuesto no [tenga] como
elemento base de la imposición una circunstancia que no sea
reveladora de capacidad económica o contributiva, que en el caso del
impuesto mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a la actora
no se ha respetado”.
Dicho argumento, que fue analizado por este Tribunal bajo el

criterio de que el Impuesto Extraordinario a los Activos sustituyó al
Impuesto Mínimo a la Renta, reproduciendo sus mismos vicios,
mereció el siguiente pronunciamiento en la STC Nº 2727-2002-
AA/TC: “[...] Como se precisara en tal ejecutoria, lo inconstitucional
radicaba en que, en el seno de una Ley [como el Decreto Legislativo
Nº 774] destinado a gravar renta, se terminase gravando la fuente
productora de la renta. Es la incongruencia de un medio [el impuesto
mínimo a la renta] con los fines que perseguía el legislador tributario
[gravar la renta], lo que en dicho precedente se considero
inconstitucional”.
Como se aprecia, este Tribunal, al evaluar los límites de la
potestad tributaria estatal, ha tenido oportunidad de someter a
análisis la estructura de dos tipos de tributos; por un lado, el
Impuesto Mínimo a la Renta, cuya finalidad era gravar la renta; y,
por otro, el Impuesto a los Activos Netos, cuyo objeto fue gravar el
patrimonio. Por tal motivo, cuando en el Fundamento Nº 12., supra,
se señaló que en la STC Nº 2727-2002-AA/TC se había determinado
que los activos netos eran una manifestación de capacidad
contributiva, evidentemente tal afirmación se debe contextualizar
dentro del marco de un tributo destinado a gravar el patrimonio, mas
no la renta, pues la manifestación de aquella no es la propiedad, sino
las ganancias generadas o aquellas que potencialmente puedan
generarse.
19. Conforme a lo expuesto, este Colegiado considera que no

resulta acertada la alegación del representante del Poder Ejecutivo
cuando afirma, amparándose en el criterio de razonabilidad, que
éste: “ha sido respetado con la emisión del artículo 125 de la Ley del
Impuesto a la Renta [...] el que se emite con la finalidad de cumplir lo
establecido en la Ley Autoritativa Nº 28079 que delegó facultades al
Poder Ejecutivo [...] a fin de: Actualizar la normatividad vigente con
el objeto de cubrir vacíos legales y supuestos de evasión y elusión
tributaria, artículo 1, inciso f) de la Ley 28079”, pues si bien este
Tribunal en la STC Nº 004-2004-AI/TC ha sostenido, refiriéndose a la
“bancarización”, que es factible y hasta acertado recurrir al
establecimiento de medidas destinadas a evitar la evasión tributaria,
en el caso del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta tal finalidad
no se evidencia de manera concreta, más aún si de la comparación
de la citada obligación legal con el derogado Impuesto Mínimo a la
Renta se verifica que ambas figuras comparten, salvando el hecho de
que en el caso del Impuesto Mínimo a la Renta nos encontremos ante
un tributo, el que utilizan como indicador de capacidad contributiva
para el impuesto a la renta al patrimonio, hecho económico que sólo
puede servir de sustento para la creación de un tributo cuya
finalidad sea gravar el patrimonio.
En tal orden de ideas, y de acuerdo a lo expresado en el

Fundamento Nº 16., supra, concluimos en que, siendo
inconstitucional el Impuesto Mínimo a la Renta en los casos en los
que no existe renta, con mayor razón lo es el AAIR pues éste resulta
exigible a pesar que bajo ningún supuesto de aplicación se genera
una renta o ganancia.
- 7. De los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
20. El artículo 204 de la Constitución establece que la norma

declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la
publicación de la sentencia que así la declara, debiéndose
determinar, dado el caso de excepción y según lo previsto por los
artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los
efectos de la sentencia en el tiempo al tratarse de la declaratoria de
inconstitucionalidad de normas tributarias por transgresión del
artículo 74 de la Carta Magna.
21. Como se ha señalado en la Sección 1., supra, la Quinta

Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804 estableció para
los contribuyentes del impuesto a la renta el pago del AAIR a partir
del 2 de agosto de 2002, lo que importa que la citada norma ha
desplegado sus efectos desde la fecha indicada, más allá de que su
aplicación concreta se haya dado desde el 1 de enero de 2003 hasta
ser derogada por el Decreto Legislativo Nº 945, texto legal que
desarrolló de manera integral la misma materia tributaria, y que
determina, sin perjuicio de que resulta evidente que los efectos de la
norma primigenia continuaron a través del tiempo, que los alcances
de la declaratoria de inconstitucionalidad comprenden también a los
que se produjeron a partir de la vigencia de la Quinta Disposición
Transitoria y Final de la Ley Nº 27804.

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú;
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad

contra la Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27804 y
el artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 945, que incorpora el
Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF.
2. Los referidos dispositivos legales, declarados

inconstitucionales, dejan de tener efecto desde la fecha en que
fueron publicados.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Declaran infundada acción de inconstitucionalidad interpuesta

contra diversos artículos de la Ley Nº 26979, de procedimiento de
ejecución coactiva, modificada por la Ley Nº 28165
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAÑETE
(Publicada: 17-11-2004)

el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con
asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Provincial de Cañete contra los artículos 3 y 23 de la
Ley Nº 26979, de procedimiento de ejecución coactiva, modificados
por la Ley Nº 28165; y contra la segunda y sétima disposición final
de la Ley Nº 28165, que modifica e incorpora diversos artículos a la
Ley Nº 26979, respectivamente.
ANTECEDENTES
La recurrente cuestiona el artículo 23 de la Ley Nº 26979,

modificado por la Ley Nº 28165, que dispone la revisión judicial del
procedimiento coactivo, alegando que con ella se dejaría sin valor los
actos administrativos que determinan la deuda tributaria y
administrativa establecida por los municipios, vulnerándose el
artículo 194 de la Constitución que declara la autonomía de los
municipios. Señala que el Concejo Municipal es el órgano normativo
y fiscalizador respecto a los tributos y rentas propias de los
municipios conforme al artículo 196 de la Constitución; que con esta
modificación se da un trato desigual, arbitrario y discriminatorio a
los municipios, ya que las decisiones de órganos como el Jurado
Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura sí
se respetan, no pudiendo ser revisadas ante el Poder Judicial.
Asimismo, sostiene que el nuevo texto del artículo 3 de la Ley

Nº 26979, al indicar que el cargo de ejecutor coactivo es indelegable,
no permite que el ejecutor coactivo actúe por convenio,
vulnerándose así el artículo 194 de la Constitución, que reconoce la
autonomía municipal, y el inciso 23) del artículo 20 de la Ley Nº
27972, Orgánica de Municipalidades; agregando que dicha norma
contradice el artículo 3 A de la Ley Nº 26979, referido a las
facultades del ejecutor coactivo exhortado, y la tercera disposición
final de la Ley Nº 28165.
Del mismo modo, cuestiona la segunda disposición final de la
Ley Nº 28165, que establece que los procedimientos coactivos que se
encuentren en trámite se adecuarán a las modificaciones efectuadas
por la ley, ya que con ello se pretende una aplicación retroactiva de
estas, contraviniéndose el artículo 103 de la Constitución. Considera,
también, que la norma impugnada viola el artículo 194 de la
Constitución, y que da un tratamiento distinto a los procesos de
revisión judicial, respecto de los cuales se ha señalado que
continuarán su tramitación en las instancias en que se hubieran
iniciado, hasta su culminación.
Por otro lado, aduce que la sétima disposición final de la Ley

Nº 28165 es inconstitucional por vulnerar el artículo 103 de la
Constitución, ya que introduce una modificación al artículo 376 del
Código Penal, agravando la pena de quienes resulten responsables
de hechos arbitrarios que se deriven del procedimiento coactivo, lo
que, además, comportaría una doble penalidad para el ejecutor
coactivo y para el Alcalde. Añade que la modificación del artículo 392
del Código Penal, sobre extensión del tipo penal de peculado, es
contraria al artículo 103 de la Constitución, pues incluye a los
ejecutores coactivos como sujetos activos de los tipos penales de los
artículos 387 a 389, a pesar de que dichas normas precisan que son
sujetos activos de tales delitos los funcionarios públicos, categoría
que incluye a los ejecutores coactivos, razón por la cual dicha
modificación tiene una connotación subjetiva que solo busca
amedrentar la labor de los ejecutores coactivos.
El apoderado del Congreso de la República solicita que se

declare infundada la demanda, afirmando que no existe el alegado
trato discriminatorio a los municipios, al establecerse que los
procedimientos coactivos pueden ser revisados por el Poder Judicial,
mientras que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones y el
Consejo Nacional de la Magistratura no. Sobre el particular, indica
que se trata de supuestos distintos, ya que la propia Constitución
especifica que las decisiones de carácter jurisdiccional de estos dos
últimos órganos no pueden ser revisadas por el Poder Judicial,
mientras que sus decisiones administrativas sí. Además, sostiene que
el objetivo del artículo 23 es garantizar el debido proceso de los
procedimientos coactivos y evitar los abusos que se han venido
cometiendo al amparo de leyes anteriores, y que para lograr esa
finalidad se han modificado diversos artículos de la Ley Nº 26979.
Con respecto a la supuesta inconstitucionalidad derivada de la

modificación del artículo 3 de la Ley Nº 26979, manifiesta que dicha
norma prohíbe que el ejecutor coactivo pueda delegar sus
atribuciones a otro ejecutor coactivo, y que dicha disposición no
impide que el Alcalde ejerza la atribución contemplada en el inciso
23 del artículo 20 de la Ley Nº 27972.
Por otro lado, sostiene que la segunda disposición final de la
ley cuestionada respeta el principio según el cual las normas
procesales son de aplicación inmediata, y que dicha disposición se
encuadra en lo establecido por el artículo 109 de la Constitución;
añadiendo que la excepción a la aplicación inmediata de las
modificaciones de la Ley Nº 28165 para los procesos de revisión
judicial del procedimiento coactivo es legítima, en razón de que se
trata de una excepción por razón de competencia conforme al
segundo párrafo de la segunda disposición complementaria y final
del Código Procesal Civil.
Con relación a la supuesta inconstitucionalidad de la sétima

disposición final de la ley impugnada, que modifica los artículos 376
y 392 del Código Penal, precisa que la política criminal del Estado es
reserva de ley y que el Congreso tiene la potestad de imponer las
penas, de modo proporcional y razonable. Sobre el artículo 376,
argumenta que aumentar las penas no es inconstitucional, ya que
corresponderá al juez competente graduar la pena según cada caso.
En cuanto al artículo 392, expresa que es competencia del legislador
determinar quiénes son los sujetos activos del delito y que tal
atribución es constitucional.
FUNDAMENTOS
I.- Control constitucional de las normas
1. En el presente caso, en varias partes de la demanda se ha

hecho mención a una supuesta incompatibilidad entre diversos
artículos de la Ley Nº 28165. Por ello, este Tribunal Constitucional,
antes de analizar las normas impugnadas, se ve obligado, una vez
más, a reiterar cuál es el objeto de una acción de
inconstitucionalidad, a efectos de que las futuras demandas se
fundamenten con mayor rigor. Sobre el particular, se ha dicho que a
través de esta acción se “[...] evalúa si una ley o una norma con
rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma
Suprema. Se trata [...] de un juicio abstracto respecto a dos normas
de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como
parámetro [...] y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que
constituyen las fuentes sometidas a ese control. La
inconstitucionalidad de una ley [...] se genera por la incompatibilidad
entre las fuentes legales sometidas a control y la Constitución, y no
porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma
jerarquía [...]. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional
considera que en una acción de inconstitucionalidad es
absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione
contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se
deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante” (Exp. Nº
0007-2002-AI/TC, fund. 3 y, mutatis mutandis, Exp. 0005-2004-AI/TC
fund. 2).
II.- Artículo 23 de la Ley Nº 26979, modificado por la Ley Nº
28165
2. La Municipalidad Provincial de Cañete cuestiona la

modificación efectuada por la Ley Nº 28165 al artículo 23 de la Ley
Nº 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva, que establece
que “El procedimiento de ejecución coactiva puede ser sometido a un
proceso que tenga por objeto exclusivamente la revisión judicial de
la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su
iniciación y trámite [...]”.
3. La demandante considera que con esta modificación se

“niega el valor de los actos administrativos que determinan la deuda
tributaria y administrativa establecida por los Municipios”,
vulnerándose con ello los artículos 194 y 196 (incisos 2 y 3) de la
Constitución. Asimismo, señala que con esta norma se “determina un
trato desigual, arbitrario y discriminatorio respecto a su autonomía”,
ya que las decisiones de “otras entidades autónomas”, como el
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la
Magistratura, no pueden ser revisadas ante el Poder Judicial,
violándose así el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución.
4. Respecto de dichas alegaciones, el Tribunal Constitucional

opina lo siguiente: en primer lugar, cuando la Constitución dispone,
en su artículo 148, que las resoluciones administrativas que causan
estado son impugnables mediante la acción contencioso-
administrativa, la norma suprema no hace distinción entre
resoluciones administrativas del gobierno central, de los gobiernos
regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se refiere al
conjunto de la Administración Pública. De otro lado, el hecho de que
los actos administrativos sean revisables por el Poder Judicial no
afecta la validez de las decisiones de la administración municipal.
Por tanto, conforme al artículo 148 de la Constitución, las
resoluciones administrativas derivadas de los actos de la
administración y los procedimientos administrativos, dentro de los
cuales está el procedimiento coactivo, son susceptibles de revisión
judicial.
5. En segundo lugar, si bien la Constitución declara, en su

artículo 194, que las municipalidades provinciales y distritales tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia, este Colegiado ha precisado que dicha autonomía les
permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos
administrativos, económicos y políticos en los asuntos de su
competencia, pero que la autonomía no puede ser entendida como
autarquía. Del mismo modo, la autonomía no puede estar
desvinculada parcial o totalmente del sistema político, del sistema
jurídico que preside la Constitución y del Estado del que forman
parte los municipios. Por ello, la autonomía municipal estará limitada
por los derechos constitucionales, los bienes jurídicos
constitucionales y por el ordenamiento jurídico (mutatis mutandis
Exp. Nº 0007-2001-AI-TC, fund. 6, Exp. Nº 0011-2001-AI-TC, fund. 9,
Exp. Nº 0007-2002-AI-TC, fund. 9, Exp. Nº 0013-2004-AI-TC, funds.
6, 7, 8 y 9).
6. En tercer lugar, la posibilidad de la revisión judicial del

procedimiento coactivo practicado en el ámbito municipal no se
contrapone a las facultades normativas y fiscalizadoras que la
Constitución reconoce en el artículo 194 al Concejo Municipal, pues
se trata de ámbitos distintos; por un lado, el ámbito político-
administrativo, y, por otro, el relativo al control jurisdiccional de los
actos de la administración.
7. En cuarto lugar, la revisión judicial del procedimiento

coactivo no supone una violación del inciso 2) del artículo 2 de la
Constitución, porque dicha norma reconoce un derecho fundamental
de las personas y, según la demandante, la supuesta desigualdad y
discriminación se presentaría entre las municipalidades y el Jurado
Nacional de Elecciones (JNE) y el Consejo Nacional de la
Magistratura. (CNM), entidades del Estado que no son titulares de
tal derecho. A este respecto, se ha resaltado que el Estado no goza
de derechos fundamentales en el sentido estricto del término, sino de
atribuciones (Exp. Nº 0007-2003-AI-TC, fund. 4); por lo tanto, las
entidades que lo conforman tampoco. Además, no puede existir
vulneración de la citada norma constitucional, porque es la propia
Constitución la que ha establecido diferentes atribuciones y
competencias para los municipios, por un lado, y para el JNE y el
CNM, por otro. Por lo demás, es pertinente recordar que, conforme a
la jurisprudencia de este Tribunal, incluso las decisiones del JNE y
del CNM pueden ser revisadas jurisdiccionalmente en determinados
supuestos (Exps. Nºs. 2409-2002-AA-TC y 2366-2003-AA-TC).
8. En consecuencia, por los fundamentos precedentes, el

artículo cuestionado no viola ninguna de las normas constitucionales
invocadas.
III.- Artículo 3 de la Ley Nº 26979, modificado por la Ley Nº

28165
9. Por otro lado, la Municipalidad Provincial de Cañete

cuestiona parte del artículo 3 de la Ley Nº 26979, modificado por la
Ley Nº 28165, que señala: “El Ejecutor Coactivo es el titular del
Procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones de
coerción para el cumplimiento de la Obligación, de acuerdo a lo
establecido en esta Ley. Su cargo es indelegable”.
10. La demandante sostiene que al ser indelegable el cargo de

ejecutor coactivo, ello no le permite actuar por convenio,
vulnerándose así el artículo 194 de la Constitución, que reconoce la
autonomía municipal, y el inciso 23) del artículo 20 de la Ley Nº
27972, que señala que es atribución del Alcalde celebrar los actos,
contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones.
11. Conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, para apreciar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, este Colegiado se considera,
además de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro del
marco constitucional se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órganos del Estado.
12. Según se ha expuesto en el fundamento 5 de la presente

sentencia, la autonomía municipal no puede estar desvinculada del
ordenamiento jurídico que preside la Constitución. En tal sentido, el
artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Orgánica de
Municipalidades, dispone que los gobiernos locales están sujetos a
las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad
con la Constitución, regulan las actividades y funcionamiento del
Sector Público. Por ello, en materia de procedimiento de ejecución
coactiva, los municipios están obligados por las reglas establecidas
en la Ley Nº 26979, de procedimiento coactivo.
13. En opinión de este Tribunal, cuando el artículo 3 de la ley

cuestionada precisa que el cargo de ejecutor coactivo es indelegable,
no hace sino reconocer una garantía del debido proceso
administrativo conforme al inciso 3) del artículo 138 de la
Constitución. Al respecto, se ha subrayado que, de conformidad “con
la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del
Estado, los derechos y libertades reconocidas en la Constitución
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano.
Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación
que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de
protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular,
el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
guardián último de los derechos en la Región” (Exp. Nº 0217-2002-
HC/TC).
14. El derecho al debido proceso está reconocido en el inciso 3)

del artículo 139 de la Constitución. Conforme a la regla de
interpretación constitucional de los derechos fundamentales citada
en el párrafo precedente, el artículo 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos también garantiza el debido proceso. Sobre
esta última norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha dicho: [...] la Corte estima que tanto los órganos jurisdiccionales
como los de otro carácter, que ejerzan funciones de naturaleza
materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones
justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso
establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana [...]”. En
este sentido, pese a que el artículo 8.1 de la Convención alude al
derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal
competente” para la “determinación de sus derechos”, dicho artículo
es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad
pública, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinación
de tales derechos” (Caso lvcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero
de 2001, funds. 104 y 105).
15. En consecuencia, si “el Ejecutor Coactivo es el titular del

Procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones de
coerción para el cumplimiento de la Obligación”, conforme a la
primera parte del artículo cuestionado, los administrados tienen el
derecho de que ese mismo funcionario público sea el que desarrolle
la totalidad del procedimiento coactivo, y no otra persona o
funcionario público conforme al debido proceso administrativo.
16. De conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, debe destacarse que el inciso 23 del artículo
20 de la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, se refiere a las
atribuciones del Alcalde para celebrar los convenios necesarios para
el ejercicio de sus funciones. Dicha norma no es pertinente, puesto
que alude a las “atribuciones del Alcalde” y, conforme se desprende
de los fundamentos 13-15 de esta sentencia, el establecimiento del
carácter indelegable del cargo del titular del procedimiento de
ejecución coactiva no hace sino desarrollar la garantía del inciso 3
17. La Municipalidad Provincial de Cañete aduce que la

modificación impugnada contradice el artículo 3A de la Ley Nº
26979, referido a las facultades del ejecutor coactivo exhortado,
introducido por la Ley Nº 28165, y la tercera disposición final de esta
última ley, relativa a la posibilidad de que las entidades de la
Administración Pública puedan celebrar convenios de gestión con el
Banco de la Nación, a fin de encargarles la tramitación de los
procedimientos de ejecución coactiva. Sobre este punto, el Tribunal
se remite a lo expuesto en el fundamento primero de esta sentencia,
ya que estas no son alegaciones sobre la incompatibilidad de la
norma cuestionada con la Constitución.
18. Por las consideraciones expuestas, el artículo cuestionado

no vulnera las normas constitucionales invocadas por la
Municipalidad Provincial de Cañete.
IV.- Segunda disposición final de la Ley Nº 28165
19. La demandante cuestiona la segunda disposición final de la

Ley Nº 28165, que señala: “Los procedimientos que se encuentren
en trámite a partir de la vigencia de la presente Ley, se adecuarán a
la misma bajo responsabilidad del Ejecutor coactivo, así como de la
Entidad”.
20. La Municipalidad considera que con esta disposición se
pretende una aplicación retroactiva de las modificaciones de la Ley
Nº 28165 a la Ley de procedimiento coactivo, contraria al artículo
103 de la Constitución, y que, además, se viola la autonomía
municipal, consagrada en el artículo 194 de la norma suprema.
Asimismo, expresa que dicha norma da un tratamiento distinto a los
procesos de revisión judicial, ya que la norma impugnada dispone, en
su segunda parte, que tales procesos continuarán su tramitación en
las instancias en que se hubieran iniciado, hasta su culminación.
Sobre este último punto, este Colegiado se remite al fundamento
primero de la presente sentencia, por cuanto se trataría, según la
demandante, de una contradicción de orden legal. En cuanto a la
supuesta afectación del artículo 194 de la Constitución, la
demandante no fundamenta por qué dicha norma violaría la
autonomía municipal. A este respecto, el Tribunal Constitucional
estima que la norma relativa a la aplicación en el tiempo de las
modificaciones a la Ley de procedimiento no guarda relación con la
autonomía municipal.
21. En relación con la supuesta violación del artículo 103 de la

Constitución, este Tribunal ha manifestado que en “[...] el derecho
procesal [...] rige también la aplicación inmediata de normas en tanto
el proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el
mismo” (Exp. Nº 1300-2002-HC/TC, fund. 9). En el presente caso, no
hay una aplicación retroactiva de las modificaciones, ya que la
disposición cuestionada lo que señala es que los procedimientos que
se encuentren en trámite se adecuarán a las modificaciones
efectuadas por la Ley Nº 28165, conforme al artículo 109 de la
Constitución; es decir, existe una aplicación inmediata de la ley. En
consecuencia, la norma impugnada no vulnera el artículo 103 de la
Constitución.
V.- Sétima disposición final de la Ley Nº 28165
22. La demandante cuestiona parte de la modificación del

artículo 376 del Código Penal, efectuada por la sétima disposición
final de la Ley Nº 28165. El artículo en cuestión se refiere al abuso
de autoridad: “El funcionario público que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años. Cuando los hechos deriven de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años”.
23. La Municipalidad considera que el segundo párrafo del

artículo citado resulta inconstitucional porque agrava la pena de
quienes resulten responsables de hechos arbitrarios que se deriven
del procedimiento coactivo, violándose de este modo el artículo 103
de la Constitución, que establece que pueden expedirse leyes
especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de las personas.
24. Este Tribunal ha destacado que “el Poder punitivo del

Estado tiene límites impuestos por la Constitución” (Exp. Nº 005-
2001-AI/TC, fund. 2). En materia penal, la Constitución dispone,
entre otros límites, en los artículos 102 (inciso 2) y 2 (inciso 24,
literal d), que es atribución del Congreso dar, interpretar, modificar o
derogar las leyes conforme al principio de legalidad penal. Al
respecto, se ha manifestado que el “[...] principio de legalidad exige
no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las
conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es
lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la
promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el
literal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la
tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca”
(Lex certa). (Exp. Nº 010-2002-AI/TC, fund. 45).
25. Este Colegiado estima que la incorporación del párrafo

impugnado establece una forma agravada del tipo penal de abuso de
autoridad que cumple con la exigencia descrita en el fundamento
anterior, y transgrede el artículo 103 de la Constitución, porque la
modificación no se funda en la diferencia de las personas, sino en
determinados hechos que derivan del procedimiento coactivo, de
modo que la norma se ha modificado dentro de los límites que ha
fijado la Constitución.
26. Asimismo, la demandante impugna parte de modificación

del artículo 392 del Código Penal, efectuada por la sétima
disposición final de la Ley Nº 28165. Esta norma, relativa a la
extensión del tipo penal de peculado, señala: “Están sujetos a lo
prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian
dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los
ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las
personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social”.
27. La Municipalidad accionante considera que la

incorporación de la frase los ejecutores coactivos viola el artículo
103 de la Constitución, pues incluye a los ejecutores coactivos como
sujetos activos de los tipos penales de los artículos 387 a 389 del
Código Penal, a pesar de que dichos artículos señalan que son
sujetos activos del delito de peculado los funcionarios públicos,
categoría que incluye a los ejecutores coactivos. A criterio del
Tribunal, la modificación precisa a los sujetos activos de los delitos
de peculado en función de la actividad que se desarrolla,
administrando o manteniendo en depósito dinero o bienes
embargados o depositados, aunque pertenezcan a particulares; por
lo tanto, es razonable, no viola los límites impuestos por la
Constitución al legislador penal, ni vulnera el artículo 103 de la
Constitución.

HA RESUELTO:
Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

contra los artículos 1, 3 y 7 de la Ley Nº 26844
EXPEDIENTE Nº 0009-2003-Al-TC
5,000 CIUDADANOS
(Publicada: 19-11-2004)

el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la
siguiente sentencia;
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000

ciudadanos contra los artículos 1, 3 y 7 de la Ley de disposiciones
aplicables al proceso de promoción de la inversión privada en las
empresas del Estado del sector Hidrocarburos (26844).
ANTECEDENTES
Los recurrentes consideran que el artículo 1 de la Ley Nº
26844 viola el artículo 103 de la Constitución, pretendiendo regular
y convalidar, retroactivamente, procesos de privatización realizados
con anterioridad a su entrada en vigencia. Recuerdan que ello se ha
querido hacer con PETROPERÚ S.A., que se encontraba regulada por
el Decreto Legislativo Nº 43. Con idéntico argumento, estiman que
es inconstitucional el artículo 3 de la ley en cuestión, puesto que
dicha disposición declara que los procesos realizados con
anterioridad “a la presente ley, mantienen su plena eficacia legal”;
agregando que ello es contrario a los artículos 102, 118, 119 y 128
de la Constitución, pues ha generado una “distorsión de la función
legislativa, desnaturalizando las funciones que corresponden al
Congreso ... “; “pasa también sobre las atribuciones” del Poder
Ejecutivo y sobre la del Poder Judicial, ya que mediante una ley se
pretende dotar de eficacia jurídica (sic) a una serie de actos, lo que
impide que los conflictos que se presenten puedan ser resueltos en
su sede natural. Finalmente, por conexión, aducen que el artículo 7
de la Ley Nº 26844 es inconstitucional, en razón de que deroga el
artículo 20 y la Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº
43, precisando que mediante el primero se estableció que
“PETROPERU sólo podría ser disuelta mediante ley expresa”, en
tanto que con la Sexta Disposición Final, “que el presente decreto
legislativo sólo podrá modificarse o derogarse parcial o totalmente
por ley que expresamente se refiera a este dispositivo legal”.
Contestando la demanda, el apoderado del Congreso de la

República pide que se la declare infundada, alegando: a) que el
artículo 1 de la Ley Nº 26844 introdujo un régimen de acciones
doradas, “estableciendo que el Estado no se desligue radicalmente
de las empresas de hidrocarburos, sino que mantenga activamente
su presencia …”. Al respecto, recuerda que, en los hechos, “no hubo
ocasión de aplicación concreta de esta ley en el sector Hidrocarburos
en general, o en PETROPERÚ en particular, pues las privatizaciones
asociadas con dicho sector o empresa quedaron interrumpidas, o
fueron reemplazadas con modalidades que no implicaban
transferencias de acciones”, de manera que el artículo 1 “tan solo
nombra y establece las pautas a seguir en los procesos de
privatizaciones del sector Hidrocarburos, concretando en las
acciones doradas, nada de lo cual resulta retroactivo ...”; b) que su
artículo 3 no es inconstitucional, pues una de las facultades o
características de la ley es que puede regular cualquier materia y
ámbito, siempre que ello se realice con respeto de la Constitución;
agrega que tampoco viola el principio de separación de poderes, ya
que no pretende sustraer de la competencia judicial los procesos
judiciales sobre procedimientos relacionados a la privatización.
Sostiene que la finalidad de la norma “es hacer una declaración
relacionada a los procesos de promoción de la inversión privada
iniciados con anterioridad a la emisión de la norma cuestionada; que
tal precisión deja en claro la voluntad del legislador de respetar los
procesos iniciados con anterioridad, de manera que no se pueda
interpretar que la inversión privada pudiera afectarse, con la dación
de la norma; añadiendo que los procesos de privatización no
necesitaban una norma convalidante, ya que tienen su fundamento y
origen en los Decretos Legislativos Nºs. 655, 674 y demás normas
relacionadas con los procesos de promoción de la inversión privada
de PETROPERÚ”; c) que su artículo 7 tampoco es inconstitucional,
dado que se limita a derogar, expresamente, una disposición
legislativa preexistente, que es competencia de la ley; y que una ley
puede derogar un decreto legislativo, pues se trata de normas de
similar jerarquía; añadiendo que PETROPERÚ es una empresa que
no ha sido disuelta, aunque sí sometida a un proceso de
privatización, que no es lo mismo.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declaren

inconstitucionales los artículos 1, 3 y 7 de la Ley Nº 26844, que
establece disposiciones aplicables al proceso de promoción de la
inversión privada en las empresas del Estado del sector
Hidrocarburos.
2. Se alega que es inconstitucional el artículo 1, pues se la

pretende dotar de carácter retroactivo, violándose así el artículo 103
de la Constitución. El texto de dicho artículo es el siguiente:
El proceso de promoción de la inversión privada en las

empresas del Estado del Sector Hidrocarburos (en adelante “las
empresas”), deberá sujetarse a las siguientes disposiciones:
a) El Estado mantendrá una participación minoritaria en el

capital social de las empresas, constituida por la propiedad de una o
más acciones, según lo determine la COPRI.
b) Antes de su transferencia al sector privado, las empresas

modificarán sus estatutos a fin de crear una serie especial de
acciones conformada únicamente por una o más acciones, cuya
propiedad corresponderá al Estado y cuyo régimen se señala a
continuación:
1. Las acciones de esta serie sólo podrán transferirse previa

autorización otorgada mediante Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros.
2. En tanto se mantengan en propiedad del Estado, dichas

acciones son inembargables; no pueden ser objeto de prenda ni
usufructo y confieren a su titular los derechos siguientes:
i) Voto determinante en las siguientes decisiones: cierre de la

empresa; incorporación de nuevos accionistas mediante cualquier
modalidad, reducción de capital, emisión de obligaciones
convertibles en acciones, inscripción de cualquier serie de acciones
de la empresa en la Bolsa de Valores, cambio de objeto social,
transformación, fusión, escisión o disolución de la sociedad y
constitución de garantías reales sobre bienes sociales para respaldar
obligaciones distintas a las de la propia empresa.
ii) A elegir cuando menos a un director.
3. Las acciones cuyo titular no sea el Estado, no pueden

transferirse a terceros sin la autorización previa de la Junta General
adoptada con el voto conforme del titular de la acción o acciones de
propiedad del Estado. La Junta General deberá convocarse,
celebrarse y decidir acerca de la transferencia, en el plazo máximo
de 30 días contados a partir de la fecha de recepción por el
Directorio de la Empresa, de la correspondiente solicitud de
convocatoria a Junta General, para tratar acerca de la autorización
de transferencia de las acciones.
La transferencia de acciones que se efectúe contraviniendo lo

dispuesto en el párrafo anterior, es nula.
4. La Junta General, cuando se trate acerca de las temas

referidos en los numerales 2 y 3 que anteceden, deberá observar lo
dispuesto por el artículo pertinente de la Ley General de Sociedades.
El Estado, conforme a lo dispuesto en la presente Ley, vota la
propuesta independientemente, y la decisión que adopte, de ser
desfavorable, impedirá la adopción válida de los acuerdos
correspondientes.
5. Sólo procederá la negativa a una propuesta de transferencia

de acciones cuando el Estado considere que la persona natural o
jurídica que se propone adquirirlas representa un peligro para la
seguridad nacional.
6. Las normas de la presente Ley, referidas a la incorporación

de nuevos socios por cualquier vía, no son aplicables cuando la
transferencia se realiza a través de la Bolsa de Valores, respecto de
acciones cuya inscripción en la Bolsa de Valores fue autorizada
previamente por el titular de las acciones de la serie que
corresponden al Estado.
3. Conforme lo ha sostenido el Congreso de la República,

criterio que hace suyo este Tribunal Constitucional, la disposición
impugnada simplemente se limita a establecer, en los procesos de
privatizaciones del sector Hidrocarburos, las pautas a las que ellos
deberán sujetarse.
Se trata de un conjunto de directrices que, de conformidad con

el artículo 109 de la Constitución, son obligatorias desde el día
siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, no
existiendo disposición o fracción de disposición en dicho artículo 1
que pretenda regular hechos ocurridos con anterioridad a su entrada
en vigencia.
4. Así mismo, se alega que es inconstitucional el artículo 3,

también por violar el artículo 103 de la Constitución. Dicho artículo 3
declara:
Los procesos de promoción de la inversión privada en las

empresas a que se refiere el artículo 1, realizados con anterioridad a
la presente Ley, mantienen su plena eficacia legal.
A juicio del Tribunal, mediante dicha disposición, el legislador

simplemente se ha limitado a otorgar “eficacia legal”, a partir del día
siguiente de la publicación de la Ley Nº 26844, a los procesos de
promoción de la inversión privada realizados con anterioridad a su
entrada en vigencia. Con ello, el Tribunal no considera, por un lado,
que el legislador haya incurrido en un exceso de poder legislativo o,
como se ha afirmado en la demanda, que se desnaturalice el ejercicio
de la función legislativa; y, por otro, que se pueda sustraer de la
jurisdicción ordinaria el conocimiento y la resolución de
determinadas controversias o incertidumbres jurídicas sobre el
desarrollo habido en el proceso de promoción de la inversión
privada.
5. Finalmente, se impugna el artículo 7, alegándose que viola el

principio de la separación de poderes, al declarar:
Deróganse el Artículo 20 y la Sexta Disposición Final del

Decreto Legislativo Nº 43 - Ley de la Empresa Petróleos del Perú, y
todas aquellas disposiciones legales que se opongan a la presente
Ley.
El Tribunal Constitucional no considera que con el artículo 7 se

viole el principio de separación de poderes. Conforme se establece
en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, una de las
atribuciones del Congreso de la República es dar leyes, así como
interpretar, modificar o derogar las existentes. Esa capacidad de la
ley para derogar otra ley, no solo comprende a la ley en sentido
formal, esto es, a la expedida por el Congreso, sino también, en el
ámbito de su competencia, a toda norma que en el ordenamiento
tenga rango de ley, como es el caso del Decreto Legislativo; de
manera que, habiéndose derogado el Decreto Legislativo Nº 43
mediante el artículo 7 de la Ley 26844, no existe vicio de
inconstitucionalidad en él.

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú;
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra los artículos 1, 3 y 7 de la Ley Nº 26844.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

contra la Ley Nº 28046, que crea el fondo y la contribución solidaria
para la asistencia previsional
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
(Publicada: 27-11-2004)
En Lima, a los 2 días del mes de agosto del año 2004, reunido
el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la
siguiente sentencia
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Adolfo

Urbina Nizama y don Pedro Carrasco Narváez, en representación de
más de 5,000 ciudadanos con firmas debidamente certificadas,
contra la Ley Nº 28046, que crea el fondo y la contribución solidaria
para la asistencia previsional.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de mayo de 2004, los recurrentes interponen

acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28046, alegando que
dicha norma afecta los artículos 2, inciso 2, 10, 11, 12, 70, 74 y la
Primera Disposición Transitoria y Final de la Constitución.
Sustentan su demanda en que la denominada “contribución
solidaria para la asistencia previsional”, creada por la ley
impugnada, es en realidad un impuesto, y no una contribución, pues
no existe ningún tipo de beneficio o contraprestación proveniente del
Estado a favor del sujeto afectado; que al tener la naturaleza de un
impuesto, su regulación ha debido ser materia de una ley tributaria y
no previsional, motivo por el cual se ha violado el principio de
legalidad tributaria, reconocido en el artículo 74 de la Constitución.
Aducen que, a pesar de que el referido artículo constitucional
establece que “las leyes relativas a tributos de periodicidad anual
rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su
promulgación”, el artículo 13 de la ley impugnada dispone su
entrada en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, y
que al gravarse solo a los pensionistas del régimen del Decreto Ley
Nº 20530, que reciben pensiones anuales superiores a 14 UIT, y no a
los pensionistas del mismo régimen, que perciben una pensión
menor, ni a los pensionistas de otros regímenes, que reciben
pensiones igualmente nivelables, con ingresos iguales o similares, se
violan los principios de igualdad y de respeto de los derechos
fundamentales. Alegan que al no existir base constitucional que
legitime la ley cuestionada, esta deviene automáticamente en una
afectación confiscatoria; que la norma en cuestión no incluye una
mención expresa de la derogación o modificación del precepto de la
Ley del Impuesto a la Renta, conforme al cual los pensionistas se
encuentran inafectos, tal como lo exige el artículo VI del Título
Preliminar del Código Tributario, que establece que “toda norma
tributaria que derogue o modifique otra norma, deberá mantener el
ordenamiento jurídico, indicando expresamente la norma que deroga
o modifica”; agregando que, al imponerse una carga a las pensiones
nivelables percibidas por los cesantes y jubilados del Decreto Ley Nº
20530, se violan los derechos adquiridos reconocidos por las
disposiciones invocadas de la Constitución, y que las pensiones
nivelables forman parte del patrimonio de los pensionistas, motivo
por el cual, al reducirse el monto de las pensiones, se vulnera el
derecho de propiedad.

demanda solicitando que sea declarada infundada en todos sus
extremos, aduciendo que el tributo creado por la ley impugnada
responde a la naturaleza de una contribución, pues establece,
expresamente, que el fondo para la asistencia previsional financiará
el pago de las pensiones y la nivelación de los pensionistas
comprendidos en el régimen del Decreto Ley Nº 20530. Afirma que
los demandantes se equivocan al sostener que tal ley vulnera el
principio de legalidad por -supuestamente- crear un impuesto
“disfrazado” de contribución, puesto que la naturaleza de un tributo
determinado no tiene ninguna relación con el principio de reserva de
ley, el cual únicamente exige que los elementos constitutivos del
tributo se encuentren expresamente contenidos en una ley, y no en
una norma infralegal. Por otro lado, precisa que la contribución
creada no es de periodicidad anual, sino mensual, naciendo la
obligación tributaria desde el momento en que se pagan las
pensiones; y que la ley no afecta el principio de igualdad, puesto que
solo introduce una diferenciación en el trato basada en motivos
razonables y objetivos; que los efectos confiscatorios de un tributo
solo pueden ser determinados a partir de un análisis concreto de
cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias
concretas de los sujetos obligados; que no puede considerarse
inconstitucional per se la afectación tributaria de la propiedad, pues
esta es una manifestación de capacidad contributiva; que los
demandantes erróneamente conciben el derecho de propiedad como
un derecho absoluto, dejando de lado el principio del Estado
democrático de derecho, que establece la obligación constitucional
de contribuir con los gastos públicos. Sostiene, asimismo, que la ley
no vulnera las disposiciones invocadas, pues es una norma
transitoria que tiene por finalidad garantizar que la introducción de
nuevos regímenes previsionales, luego de la entrada en vigencia de
la Constitución de 1993, no afecte los derechos pensionarios
incorporados al patrimonio de los trabajadores públicos cuando
estaba en vigor la Constitución de 1979; añadiendo que la ley
cuestionada no vulnera el contenido esencial de los derechos
adquiridos en materia previsional, pues no desconoce la calidad de
pensionista ni que el derecho para adquirir una pensión se alcance a
los 15 años de servicios en el caso de los hombres, y 12 y medio en el
caso de las mujeres, ni tampoco desconoce el derecho a una pensión
nivelable.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio

inconstitucionalidad de la Ley Nº 28046 (en adelante, la ley), que
crea el Fondo para la Asistencia Previsional, cuyos recursos, en la
parte correspondiente a la recaudación del tributo creado por el
artículo 4 de la norma, denominado contribución solidaria para la
asistencia previsional, se destinarán al pago y nivelación de las
pensiones de los pensionistas comprendidos en el régimen del
Decreto Ley Nº 20530.
2. La dilucidación de la presente causa requiere,

fundamentalmente, el análisis de dos elementos marco: por un lado,
la protección que la Constitución dispensa al derecho a la seguridad
social, concretamente, al derecho a una pensión acorde con el
principio de dignidad humana, y la ineludible relación de ella con la
doctrina de los derechos adquiridos recogida en la Primera
Disposición Final y Transitoria (PDFT) de la Constitución; y, por otro,
el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado, reconocida
en el artículo 74 de la Carta Fundamental.
Por ello, antes de analizar las alegaciones de los recurrentes y
del Congreso de la República, resulta pertinente hacer una reseña
histórica del tratamiento constitucional que han merecido ambos
elementos.
§2. Disposiciones constitucionales sobre seguridad social y

regímenes pensionarios
3. La Constitución de 1979 es la que, por primera vez, trata el

tema de la seguridad social, la salud y el bienestar de las personas.
El artículo 12 indicaba que “El Estado garantiza el derecho de todos
a la seguridad social. La ley regula el acceso progresivo a ella y su
financiación”. Además, el artículo 13 disponía que “La seguridad
social tiene por objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad,
invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y
cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a
ley”; y el artículo 14 creaba: “Una institución autónoma y
descentralizada, con personería de derecho público y con fondos y
reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado,
empleadores y asegurados, (que) tiene a su cargo la seguridad social
de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser
destinados a fines distintos a los de su creación, bajo
responsabilidad. La institución es gobernada por representantes del
Estado, de los empleadores y de los asegurados en igual número. La
preside el elegido entre los representantes del Estado. La asistencia
y las prestaciones médico-asistenciales son directas y libres”. Por su
parte, el artículo 20 disponía que “Las pensiones de los trabajadores
públicos y privados, que cesan temporal o definitivamente en el
trabajo, son reajustadas periódicamente, teniendo en cuenta el costo
de vida y las posibilidades de la economía nacional, de acuerdo a
ley”.
Es necesario mencionar, asimismo, que la Octava Disposición

General y Transitoria de la Constitución de 1979 estableció el
período de diez años para la nivelación progresiva de las pensiones
de los cesantes y jubilados aludidos en esa norma, a partir del 1 de
enero de 1,980.
4. La Constitución de 1993 contiene las siguientes normas

relacionadas con la seguridad social y los regímenes pensionarios:
a) Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y

progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección
frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su
calidad de vida.
b) Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a

prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas,
privadas o mixtas. Supervisa, asimismo, su funcionamiento.
c) Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social
son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la
responsabilidad que señala la ley.
d) Primera Disposición Final y Transitoria.- Los nuevos

regímenes sociales obligatorios que sobre materia de pensiones de
los trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos
legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los
regímenes de los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530 y sus
modificatorias.
e) Segunda Disposición Final y Transitoria.- El Estado

garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones
que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que
este destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía
nacional.
f) Tercera Disposición Final y Transitoria.- En tanto subsistan

regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la
pública, en ningún caso y por ningún concepto, pueden acumularse
servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o
resolución en contrario”.
§3. Disposiciones constitucionales sobre tributación
5. La existencia del Estado presupone que los servicios y los

bienes públicos deben ser costeados por sus habitantes, de acuerdo
con el principio de legalidad, el que debe, a su vez, considerar la
capacidad económica de las personas.
No existe país en el mundo en el que no se tribute.

Obviamente, la legislación comparada demuestra que hay diversos
impuestos y tasas distintas. El Perú no es, ni puede ser, excepción a
esa regla. Históricamente así se comprueba. En efecto, el artículo 9,
7, de las Bases de la Constitución Peruana, aprobadas por el Primer
Congreso Constituyente y promulgada el 17 de diciembre de 1822,
estableció el principio de que la Constitución debe proteger: “(...) La
igual repartición de las contribuciones, en proporción a las
facultades de cada uno, y lo mismo de las cargas públicas”.
Luego, como facultad exclusiva del Congreso, el artículo 60, 9,

de la Constitución de 1823 dispuso que le correspondía: “(...)
Decretar las contribuciones, impuestos y derechos para el sostén y
defensa de la República”.
Asimismo, el artículo 12, 3, de la Constitución de 1826

estableció, como deber de todo peruano: “(...) contribuir a los gastos
públicos” y, en el artículo 43, 2, reservó la iniciativa: “(...) En las
contribuciones anuales y gastos públicos” como atribución de la
Cámara de Tribunos.
De manera semejante, el artículo 21 de la Constitución de 1828

declaró que “(...) A la Cámara de Diputados le corresponde
exclusivamente la iniciativa en las contribuciones, negociado de
empréstitos y arbitrios para extinguir la deuda pública; quedando al
Senado la facultad de admitirlas, rehusarlas u objetarlas”.
Adicionalmente, el artículo 488 señaló como atribución del Congreso:
“(...) Fijar los gastos generales, establecer las contribuciones
necesarias para cubrirlos, arreglar su recaudación, determinar su
inversión, y tomar anualmente cuentas al Poder Ejecutivo”.
Fue atribución del Congreso, conforme al artículo 51, 8, de la

Constitución de 1834: “(...) Aprobar o no el Presupuesto de los gastos
del año; establecer las contribuciones necesarias para cubrirlos;
suprimir las establecidas; determinar la inversión de las rentas
nacionales y tomar anualmente cuentas al Poder Ejecutivo”. El
mismo precepto 51, 12, atribuyó al Congreso la facultad de “(...)
Establecer aduanas y fijar la escala de derechos de importación y
exportación”.
De acuerdo al artículo 8, 3, de la Constitución de 1839, se

requería, para ser ciudadano: “(...) Pagar alguna contribución, no
estando exceptuado por ley” y, según el artículo 55, 6, de la propia
Carta, correspondía al Congreso: “(...) Aprobar o desechar el
presupuesto de los gastos del año; establecer las contribuciones
necesarias para cubrirlos; suprimir las establecidas; determinar la
inversión de las rentas nacionales y tomar anualmente cuentas al
Poder Ejecutivo”.
Como una de las garantías constitucionales, el artículo 8 de la

Constitución de 1856 preceptuó que “(...) No puede imponerse
contribuciones sino en virtud de una ley, en servicio público y en
proporción a los medios del contribuyente. Las contribuciones
directas no podrán imponerse sino por un año”.
El artículo 8 de la Constitución de 1860, como garantía

nacional, tuvo la misma redacción que el correspondiente a la Carta
anterior, pero fue modificado por la ley de fecha 26 de marzo de
1884, en la siguiente forma: “(...) No pueden imponerse
contribuciones sino en proporción a las facultades del contribuyente
y para el servicio público.” En concordancia con tal precepto, el
artículo 59, 5, indicó que el Congreso tenía atribución para: “(...)
Imponer contribuciones, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 8,
suprimir las establecidas, sancionar el Presupuesto y aprobar o
desaprobar la Cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo,
conforme al artículo 102”.
El artículo 7 de la Constitución de 1867, también como
garantía nacional, expresó que “(...) Solo el Congreso puede imponer
contribuciones. Si se establecen contribuciones personales, no
podrán imponerse sino por determinado tiempo”. Tal como ocurrió
con la precedente Carta, reiterando lo dispuesto en el numeral 7, el
artículo 59, 5, declaró como atribución del Congreso: “(...) imponer
contribuciones, y suprimir o modificar las establecidas”.
Ya en el siglo XX, la Constitución de 1920 dispuso, en su

artículo 7, que “(...) No pueden crearse, modificarse ni suprimirse
contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio público.
Solo la ley puede exonerar, en todo o en parte, del pago de
impuestos; pero nunca por razón de las personas”.
Además, en su artículo 8 precisó que “La contribución sobre la

renta será progresiva”. Y mantuvo, como las anteriores Cartas
(artículo 83, 5,) la potestad del Congreso en materia tributaria.
En el Capítulo I del Título II, relativo a las Garantías

Nacionales y Sociales, la Constitución de 1933, literalmente declaró
que “Solo para el servicio público podrá la ley crear, alterar o
suprimir impuestos, y exonerar de su pago en todo o en parte. No
hay privilegios personales en materia de impuestos”. El artículo 123,
5, señaló que correspondía al Congreso la materia tributaria y
presupuestal, norma que fue modificada por la Ley Nº 8929,
supuestamente aprobada en el plebiscito digitado de 1939, declarado
inconstitucional por la Ley Nº 10334.
(Fue durante la vigencia de la Constitución de 1933 que se

dictaron los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530).
El artículo 139 de la Constitución de 1979 reservó a la ley la

creación, modificación o supresión de los tributos, así como la
concesión de exoneraciones y otros beneficios tributarios. Además,
declaró que la tributación se rige por los principios de legalidad,
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
en la recaudación, y que no hay impuesto confiscatorio ni privilegio
personal en materia tributaria. Asimismo, indicó que los gobiernos
regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de
ellos, con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que
los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones, arbitrios y derechos y exonerar de ellos, conforme a
ley. De este precepto se infiere que el Congreso no solo podía
delegar funciones legislativas en el Presidente de la República, sino
también, en materia tributaria, en los gobiernos regionales.
Manteniendo tal criterio, el artículo 74 de la Constitución de

1993 señala que los tributos se crean, modifican o derogan, y que se
establece una exoneración exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo,
dispone que los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción
y con los límites que señala la ley; que el Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona; que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio; que los
decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria; que las
leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del
primero de enero del año siguiente de su promulgación; que las leyes
de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria,
y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en
contravención de lo que establece dicho artículo.
Es, fundamentalmente, a la luz de este precepto constitucional,

que el Tribunal examinará y resolverá las acciones acumuladas.
§4. ¿Existe un derecho adquirido a la Intangibilidad del monto

de las pensiones?
4.1 La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional

sobre derechos adquiridos en materia pensionaria
6. Los recurrentes manifiestan que al imponerse una carga

tributaria a las pensiones nivelables percibidas por los cesantes y
jubilados del Decreto Ley Nº 20530, se violan los derechos
adquiridos reconocidos por la PDFT de la Constitución.
Consecuentemente, corresponde evaluar, considerando la

jurisprudencia expedida por este Tribunal, cuáles son los
componentes del derecho adquirido en materia pensionaria a cuya
protección se encuentra orientada la referida PDFT.
7. En el FJ 15 de la STC 008-1996-AI se establece que los

derechos adquiridos son “aquellos que han entrado en nuestro
dominio; que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede
privarnos aquel de quien los tenemos”. Por su parte, en el FJ 19 de la
misma sentencia, el Tribunal Constitucional expuso que “como el
Decreto Ley Nº 20530 y sus modificatorias señalan cuáles son los
requisitos necesarios para gozar de tal beneficio y la forma como
esta se efectivizará, la administración está en la obligación de
reconocer tal beneficio desde el momento en que se cumplen (...)
tales requisitos, aun cuando el administrado continúe laborando
efectivamente, por cuanto este incorpora a su patrimonio un derecho
en virtud del mandato expreso de la ley, que no está supeditado al
reconocimiento de la administración”.
Asimismo, los componentes del derecho adquirido que el

Tribunal Constitucional entiende reconocidos por la PDFT de la
Constitución fueron fijados en el segundo párrafo del FJ 18 de la
misma sentencia, al disponerse que el principal efecto de la
incorporación al régimen del Decreto Ley Nº 20530 consiste en “1)
tener la calidad de pensionista del mismo; 2) tener la facultad de
adquirir derecho a pensión al alcanzar quince años de servicios el
hombre y doce y medio la mujer, las cuales se regulan conforme a lo
establecido por el artículo 5 del mismo; 3) tener el derecho a una
pensión nivelable, con los requisitos establecidos en el antes referido
Decreto Ley, dos estos constituyen, entonces, derechos adquiridos
conforme lo establece la Primera Disposición Final y Transitoria de
la Constitución vigente” (subrayado agregado).
8. En tal sentido, cuando la PDFT establece la imposibilidad de

que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme al
régimen del Decreto Ley Nº 20530, hace alusión al derecho “a la
pensión” legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al
legislador la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la
calidad de pensionista, so pretexto de que a posteriori varió alguno
de los requisitos para obtener la pensión, y b) reducir su monto,
argumentando que, también posteriormente, ha cambiado la regla
para su cálculo o se ha establecido un tope pensionario.
9. Vista esta reiterada doctrina del Tribunal Constitucional

sobre los derechos adquiridos reconocidos por la PDFT lo que
corresponde preguntarse es si ella implica, sin más, la intangibilidad
del monto de las pensiones adquiridas, o si existe algún supuesto,
distinto de los antes referidos, que sí permita limitarlas
legítimamente.
4.2 El derecho adquirido a una pensión y su vinculación con el

derecho a la propiedad privada
10. Desde luego, tal interrogante debe ser disipada a partir de

las propias disposiciones constitucionales, reconociendo como fuente
de interpretación ineludible los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Perú (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución), así como las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos, constituidos según
tratados de los que el Perú es parte (criterio adoptado por este
Tribunal en la STC 2209-2002-AA/TC, FJ 4, y recogido por artículo V
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que cobrará
vigencia el 1 de diciembre próximo), particularmente, las de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte).
11. El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948, reconoce el derecho de
toda persona de gozar de los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad. Asimismo, el derecho a la seguridad social se encuentra
consagrado en el artículo XVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 9 del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana de

Derechos Humanos (en adelante, la Convención) establece el deber
de los Estados partes de adoptar las providencias para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, mientras que el artículo
9º, 1, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, conocido como Protocolo de San Salvador,
reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que
la imposibilite física y mentalmente para obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa.
12. Adicionalmente a las disposiciones reseñadas, y teniendo

en cuenta que, según quedó dicho, el Tribunal Constitucional dejó
establecido en el FJ 19 de la STC 008-1996-AI que una vez que el
individuo cumple los requisitos del Decreto Ley Nº 20530 para
obtener una pensión de jubilación, “incorpora a su patrimonio un
derecho en virtud del mandato expreso de la ley”, también resulta
pertinente el artículo 21 de la Convención, que reconoce el derecho a
la propiedad privada, con las limitaciones en razón del interés social
y utilidad pública que allí se contemplan.
13. Así lo ha reconocido la Corte en el caso Cinco Pensionistas,

al indicar: “[a] la luz de lo señalado en la Constitución Política del
Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de
conformidad con el artículo 29º, b, de la Convención -el cual prohibe
una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una
interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el
momento en que [los cinco pensionistas] pagaron sus contribuciones
al fondo de pensiones regido por el Decreto Ley Nº 20530, dejaron
de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de
jubilaciones previsto en dicho decreto ley, adquirieron el derecho de
que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas
en el mencionado decreto ley y sus normas conexas. En otras
palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad
sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de
conformidad con el Decreto Ley Nº 20530 y en los términos del
artículo 21 de la Convención Americana” (párrafo 103) (subrayado
agregado).
En tal sentido, es evidente que, aun cuando tal referencia se

hace con relación al caso de los cinco pensionistas, la Corte,
amparándose en la jurisprudencia emitida por este Tribunal
Constitucional, y con carácter general, asimila los efectos
patrimoniales del derecho adquirido a la pensión con el derecho a la
propiedad privada. Tal conclusión, a su vez, permite a la Corte
sostener que es posible reducir el monto de las pensiones. En efecto,
la Corte expresamente refiere: “los Estados pueden poner
limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de
utilidad pública o interés social. En el caso de los efectos
patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados
pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los
motivos ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del (...) Protocolo de
San Salvador solo permite a los Estados establecer limitaciones y
restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales
y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar
el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la
medida [en] que no contradigan el propósito y razón de los mismos”,
(párrafo 116) (subrayado agregado).
14. Desde luego, esta doctrina, estipulada por la Corte y cuyos

criterios de alcance general son de observancia obligatoria, no puede
ser incompatible con las disposiciones constitucionales que versan
sobre la materia, en tanto y en cuanto ha sido la jurisprudencia de
este Colegiado, el que, por antonomasia, tiene a la Constitución
como parámetro de control, el factor sine qua non para arribar a ella.
En efecto, en la medida en que no sean afectados los

componentes del derecho adquirido a la pensión destacados en el FJ
8, supra, no puede considerarse que la PDFT de la Constitución,
niegue, per se, la aplicación de un juicio ponderado que permita un
justo equilibrio con otras disposiciones constitucionales sobre la
materia, tales como la Segunda Disposición Final y Transitoria, que
garantiza el pago oportuno de las pensiones, con arreglo a la
previsiones presupuestarias y a las posibilidades de la economía
nacional, y el artículo 70 de la Carta Fundamental, que reconoce el
bien común y la necesidad pública como dos factores que incorporan
el elemento social objetivo propio del Estado social de derecho a
toda titularidad patrimonial subjetiva. Sostener lo contrario
supondría desconocer la extensa y uniforme jurisprudencia de este
Tribunal, conforme a la cual ningún derecho fundamental tiene
carácter absoluto.
15. De esta manera, a la luz de una interpretación integrada de

las disposiciones constitucionales a las que se ha hecho referencia
(principio interpretativo constitucional de concordancia práctica) y
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la materia, dicho monto podría ser reducido, esto es,
limitado legítimamente, en tanto se respeten las siguientes
condiciones:
a) Que no sean afectados los componentes del derecho

adquirido a la pensión, a los que se ha hecho alusión en el FJ 8,
supra;
b) Que la reducción sea inspirada en razones de utilidad
pública o interés social y con el objeto de preservar el bienestar
general o bien común dentro de una sociedad democrática;
c) Que sea realizada por vía legal;
d) Que, aun cuando la restricción o limitación se presente a

nivel subjetivo (personas individualmente consideradas), continúe
manteniéndose un nivel de progresividad objetivo en el derecho a la
seguridad social, de manera tal que la colectividad verdaderamente
representativa de la situación que afronta el Estado en materia de
seguridad social no vea afectado su derecho.
16. En consecuencia, habiendo quedado meridianamente claras

las condiciones en base a las cuales es posible reducir el monto de
las pensiones, corresponde determinar si la ley impugnada cumple
dichos requisitos, a efectos de determinar su legitimidad o
ilegitimidad.
§5. ¿Los derechos adquiridos en materia pensionaria suponen

la imposibilidad de imponer un gravamen al monto de las pensiones?
17. El artículo 4 de la ley crea un tributo denominado

contribución solidaria para la asistencia previsional, cuyo cobro
formará parte de los recursos del Fondo para la Asistencia
Previsional, destinados al pago de las pensiones y la nivelación de los
pensionistas comprendidos en el Decreto Ley Nº 20530. Dicha
contribución tiene como hecho generador las pensiones de aquellos
beneficiarios que perciban como pensión, por el régimen previsional
del Decreto Ley Nº 20530, la suma que anualmente exceda de las 14
UIT (S/. 44,800), siendo la tasa equivalente a las tasas del Impuesto
a la Renta aplicables a las personas naturales, es decir:
- Por el exceso de 14 UIT hasta 27 UIT: 15%

- Por el exceso de 27 UIT hasta 54 UIT: 21%
- Por el exceso de 54 UIT: 30%
18. Resulta claro, en primer término, que la ley no pretende

desconocer la calidad de pensionista de ninguna de las personas que,
al momento de su entrada en vigencia, se hayan encontrado gozando
del derecho a una pensión de cesantía o jubilación conforme al
régimen del Decreto Ley Nº 20530. Tampoco pretende reducir el
monto de la pensión variando las reglas para su cálculo previstas en
el artículo 5 del referido decreto ley.
Corresponde evaluar, empero, si existe una identidad

sustancial entre el tributo regulado por la ley y la aplicación de topes
pensionarios, respecto de cuya ilegitimidad este Tribunal ha tenido
oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones.
19. Tope pensionario es la denominación asignada al monto
máximo de pensión que puede recibir un pensionista de un
determinado régimen. Tiene por función la imposición de un límite
objetivo al monto de las pensiones, de manera tal que se permita al
Estado un control en el reajuste periódico y progresivo de las
pensiones, ponderando el derecho constitucional a un sistema de
seguridad social que asegure una vida digna, con la previsión y
capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de la
pensión del cesante o jubilado tendrá como “tope” el monto máximo
previsto en el ordenamiento jurídico, aun cuando, conforme al
sistema de cálculo de la pensión, esta alcance un monto superior.
A tal efecto, por ejemplo, el régimen previsional del Decreto

Ley Nº 19990 establece, en su artículo 781, que “[el Consejo
Directivo Único de los Seguros Sociales, previo estudio actuarial,
propondrá al Ministro de Trabajo el monto máximo de las pensiones
que otorga el Sistema Nacional de Pensiones, el que será fijado por
Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”.
20. El régimen del Decreto Ley Nº 20530 contenía una regla

sustancialmente análoga en su artículo 57, el cual estipulaba que
“[e]I monto máximo mensual de las pensiones que se pague, se
establece por la Ley de Presupuesto del Sector Publico Nacional”.
Sin embargo, dicha disposición se entendió modificada por la Octava
Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, que
dispuso que las pensiones de los cesantes con más de 20 años de
servicios y de los jubilados de la Administración Pública, se nivelaran
con los haberes de los servidores públicos en actividad de las
respectivas categorías, nivelación que fue posteriormente regulada
por la Ley Nº 23495, publicada el 20 de noviembre de 1982.
Es así que, mediante una disposición proyectada desde la

propia Carta Fundamental de 1979, queda instituido el derecho de
todo pensionista del Decreto Ley Nº 20530 a una pensión nivelable,
en tanto haya cumplido los requisitos legales para adquirirla.
Ello no fue modificado por la actual Constitución, cuya PDFT

precisó (en lo que ahora resulta pertinente mencionar) que los
nuevos regímenes sociales obligatorios que sobre materia de
pensiones de los trabajadores públicos se establecieran, no
afectarían los derechos legalmente obtenidos en virtud del régimen
del Decreto Ley Nº 20530.
21. Es en atención a tal imperativo constitucional que este

Colegiado, en la STC 008-1996-AI, entre otras, ha dejado establecido
que uno de los principales efectos de la incorporación al régimen del
Decreto Ley Nº 20530 es que, cumplidos los requisitos legalmente
previstos, el individuo adquiere el derecho a una pensión nivelable,
por lo que “resulta evidente [que] la.imposición de topes atenta
flagrantemente contra los derechos adquiridos” (vid. segundo y
tercer párrafos del FJ 18 de la STC 008-1996-AI), criterio que es
ratificado ahora por el Tribunal Constitucional.
22. Sin embargo, el establecimiento de un tributo al

patrimonio, representado en el monto de la pensión, no impide, de
ningún modo, que dicho monto continúe incrementándose
progresivamente para nivelarse con la remuneración del trabajador
activo en el último cargo o en otro similar en el que prestó servicios
el cesante o jubilado.
23. Los demandantes refieren que la ley impugnada no ha

tenido en cuenta lo previsto por el artículo VI del Título Preliminar
del Código Tributario, en cuanto establece que “toda norma
tributaria que derogue o modifique otra norma, deberá mantener el
ordenamiento jurídico, indicando expresamente la norma que deroga
o modifica”, pues no ha incluido una derogación expresa de la norma
del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, que
establece que las pensiones constituyen ingresos inafectos al
impuesto (inciso d. del artículo 18).
24. Sobre el particular, ante todo, conviene precisar que las

disposiciones del Código Tributario no constituyen parámetro de
control constitucional a efectos de determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Por otra parte, y
sin perjuicio de lo expuesto, los recurrentes se equivocan al
considerar que la ley impugnada pretende modificar o derogar algún
precepto de la Ley de Impuesto a la Renta, pues mientras esta (como
resulta evidente) solo regula lo concerniente a la aplicación del
Impuesto a la Renta, aquella no pretende incidir en lo absoluto en la
aplicación de dicho impuesto, en tanto regula un tributo de
naturaleza totalmente distinta.
25. Debe tenerse presente que, en la STC 189-2002-AA/TC TC

(Caso Maldonado Duarte), el Tribunal Constitucional entendió como
legítima la posibilidad de imponer un tributo a determinadas
pensiones del régimen del Decreto Ley Nº 20530, en la medida en
que ello se tradujera en un factor que coadyuvara, por equidad, a
generar el equilibrio intrínseco que corresponde a todo régimen
previsional. En efecto, en dicha oportunidad el Tribunal expresó que
“considera que en aplicación de las Disposiciones Primera y
Undécima de la Constitución Política del Perú y de la Cuarta
Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº 20530, debe legislarse
sobre el monto de las pensiones, a fin de que no existan abismales
diferencias en la cuantía de las mismas y sin perjuicio de disponer el
pago de los tributos que la ley imponga. Asimismo, estima su deber
de formular un llamado para que, de conformidad con los principios
constitucionales respectivos, se revise y perfeccione el sistema de la
Seguridad Social, teniendo en cuenta los artículos I y XVI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948”.
26. En atención a lo expuesto, si bien este Colegiado considera
que la ley impugnada no vulnera los derechos adquiridos en materia
pensionaria, reconocidos por la PDFT de la Constitución, ahora
resulta necesario determinar si la reducción en el monto de las
pensiones, mediante la aplicación del tributo regulado por la norma
cuestionada, viene impuesta por razones de utilidad pública o interés
social.
§6. La incidencia del régimen del Decreto Ley Nº 20530 en la

economía nacional
27. El régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 es un

sistema inherentemente desfinanciado, pues en diversos casos, los
aportes que los pensionistas de este régimen han realizado durante
sus años de actividad han sido claramente insuficientes para
financiar los beneficios que perciben.
En efecto, durante 24 años (julio de 1979 a julio de 2003), la

tasa de aporte al régimen del DL 20530 fue de 6% (solo
recientemente, a partir del agosto de 2003, fue incrementada a
13%), factor que, obviamente, determina la inviabilidad del régimen,
si se toma en cuenta que fue en el año 1982 cuando entró en
vigencia la Ley Nº 23495, que en desarrollo de la Octava Disposición
General y Transitoria de la Constitución de 1979, permitió la
nivelación progresiva e ilimitada de las pensiones con las
remuneraciones de los trabajadores del sector público de las
respectivas categorías.
28. En tal sentido, de acuerdo a la información enviada por el

Ministerio de Economía y Finanzas (Marco Macroeconómico
Multianual 2004-2006 revisado, publicado en el diario oficial “El
Peruano” el 31 de agosto de 2003), a solicitud de este Tribunal,
respecto de la relación de los altos funcionarios beneficiarios del
Decreto Ley 20530, y a la información, de conocimiento público,
proporcionada por el mismo Ministerio, publicada en
www.proyecto20530.gob.pe, “[s]e estima que, bajo condiciones
optimistas, el valor de los aportes al sistema entre 1974 y 2003
apenas alcanza US$ 10,147 millones, en comparación con los US$
36,950 millones que fueron pagados en el mismo período. A futuro,
se estima que solo se recaudarán US$ 149 millones en aportes,
mientras que se tendrán que pagar pensiones por US$ 24,564
millones.
Debido al reducido valor de los aportes, las pensiones del DL

20530 deben ser financiadas a través de recursos públicos,
provenientes de los impuestos que pagamos todos los peruanos. Así,
el costo del DL 20530 representa el 17% de los ingresos tributarios
del Gobierno Central y el 81% de la inversión pública. En tal sentido,
recursos que podrían destinarse a sectores prioritarios, como la
salud, la educación y la infraestructura básica, deben ser destinados
al pago de pensiones de 290 mil pensionistas, que apenas
representan el 2.5% de la PEA del país [...].
El costo anual para el Estado del régimen del DL 20530

asciende a S/. 5,206 millones. Este monto es financiado en gran
medida a través de los impuestos, tasas y arbitrios pagados por la
ciudadanía y es destinado a financiar los beneficios de 295 mil
pensionistas de este sistema. [...] [S]e estima que -para que una
persona se jubile con una pensión equivalente al 100% de su sueldo,
que luego sea transferida en su totalidad a su viuda de manera
vitalicia, con solo treinta años de servicios- se requeriría una tasa de
aportes de equilibrio de, por lo menos, 38% para que no requiera
subsidio del Estado. Más aún si se considera que, al no existir edad
mínima de jubilación y solo requisitos de lapso de tiempo y de
aportación en los cuales se incluye hasta los años de estudio para
acceder a pensión nivelable, normalmente los pensionistas se han
jubilado a una edad muy temprana, lo que tiende a alargar el período
de pago de pensión”.
29. Se debe considerar que en virtud de la solicitud cursada

por el Tribunal Constitucional a EsSalud para que se informe sobre
los montos por concepto de préstamos, transferencias u otros de
similar naturaleza, que hubieran sido entregados por el Instituto
Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud) y que se encuentren
pendientes de devolución, se recibió el Oficio Nº 108-SG-
ESSALUD2004, de fecha 15 de junio de 2004, señalándose que “no
se muestra la existencia de préstamos, transferencias u otros de
similar naturaleza al Gobierno Central”.
Esta acotación tiene como único propósito dejar sentado que, a

pesar de las gestiones llevadas a cabo por este Tribunal para recabar
información oficial sobre la responsabilidad que pueda corresponder
a los funcionarios de los gobiernos encargados de administrar los
fondos creados para financiar el sistema previsional del Decreto Ley
Nº 20530, dicha responsabilidad no pudo ser acreditada
documentalmente, siendo el Ministerio Público y la Contraloría
General de la República las entidades a las que corresponde evaluar
si corresponde iniciar las investigaciones a las que hubiere lugar.
30. Consecuentemente, son suficientes y objetivos los

argumentos que determinan la existencia de razones de utilidad
pública e interés social en la reducción de los montos de las
pensiones de determinados pensionistas pertenecientes al régimen
del Decreto Ley Nº 20530, no obstante lo cual es necesario evaluar
la constitucionalidad del medio utilizado para la consecución de tales
fines. Y, considerando que el medio en referencia se manifiesta,
concretamente, en forma de tributo, su enjuiciamiento debe
realizarse, fundamentalmente, en base a las disposiciones del
artículo 74 de la Constitución.
§7. Idoneidad y necesidad de la medida, y compromiso con el
derecho fundamental a la seguridad social
31. Sin embargo, antes de analizar cada uno de los principios

que debe respetar todo tributo creado por el legislador, resulta
pertinente evaluar si la medida en cuestión es respetuosa de los
subprincipios de idoneidad y necesidad propios de todo test de
proporcionalidad.
Este Colegiado considera que resulta particularmente

relevante para dicho análisis los datos estadísticos adicionales,
debidamente documentados, proporcionados por la precitada
información del Ministerio de Economía y Finanzas.
32. La información establece que de las aproximadamente 295

mil personas que se encuentran beneficiadas con una pensión del
régimen del Decreto Ley Nº 20530, solo un 3.5 %, es decir, 10,338
individuos reciben una pensión que oscila entre S/. 3,200 y S/.
30,000 mensuales, mientras que un 96.5%, esto es, 284,993
personas reciben menos de S/. 3,200 al mes por concepto de pensión.
33. En consecuencia, tomando en consideración que son solo

los pensionistas que reciben una pensión superior a S/. 3,200 los que
se verán afectados por el impuesto, resulta evidente que en la ratio
de la norma impugnada no existe un propósito de quebrantar el
derecho a la seguridad social, sino, por el contrario, de generar, al
interior del sistema, el compromiso de equidad y solidaridad que
debe ser inherente a todo régimen provisional.
§8. Contribución, razonabilidad intrínseca de las normas y

principio de legalidad tributaria
34. Los recurrentes sostienen que el tributo creado por la ley

impugnada viola el principio de legalidad tributaria, por cuanto, a
pesar de que es denominado contribución, se trata en realidad de un
impuesto, pues -según afirman- no existe ningún tipo de beneficio o
contraprestación proveniente del Estado a favor del sujeto afectado.
De otra parte, aducen que el principio de legalidad tributaria

también se encontraría vulnerado por el hecho de que, a pesar de
que el artículo 74 de la Constitución establece que “las leyes
relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del año siguiente a su promulgación”, el artículo 13 de la
ley impugnada dispone su entrada en vigencia a partir del día
siguiente de su publicación.
35. Sin perjuicio de lo que se expondrá a continuación y de

tenerse en cuenta que el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 948
estableció que el Capítulo II de la Ley impugnada (referido a la
creación de la contribución para la asistencia previsional) entraría en
vigencia el 1 de marzo de 2004, el segundo argumento queda
rebatido por el simple hecho de que, a diferencia de lo sostenido por
los recurrentes, el tributo regulado por la ley no es de periodicidad
anual, sino mensual. Ello queda meridianamente claro cuando en su
artículo 9 se establece que “[l]a Contribución será declarada y
pagada mensualmente por los agentes de retención”.
36. En lo que atañe al primer argumento, los recurrentes

confunden los alcances del principio de legalidad tributaria a que
hace alusión el artículo 74 de la Constitución, con la razonabilidad
intrínseca que debe guardar la ley que regula un determinado
tributo.
37. El principio de legalidad en materia tributaria alude al

aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad
de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango
equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función
de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones
arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos,
y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la
democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la
carga tributaria, en tanto su establecimiento corresponde a un
órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores
de la sociedad.
A tal efecto, el artículo 74 de la Norma Fundamental dispone

que “los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo”,
señalando, como única excepción, el caso de los aranceles y las
tasas, los cuales pueden ser regulados por decreto supremo.
Asimismo, establece la posibilidad de que los gobiernos locales,
mediante las fuentes normativas que les son propias, creen,
modifiquen o supriman contribuciones y tasas, dentro de su
jurisdicción y con los límites que indica la ley.
Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de

legalidad, cuando menos los elementos constitutivos del tributo
deben estar contenidos en la norma de rango legal que lo crea, es
decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), el
sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota.
38. Por consiguiente, la ley cuestionada no vulnera el principio

in comento, toda vez que cada uno de los elementos constitutivos del
tributo se encuentran previstos en ella: a saber, el hecho generador,
sujeto obligado y la materia imponible (previstos todos en el artículo
5 de la norma impugnada), así como la alícuota (estipulada en su
artículo 7).
39. Por su parte, en lo que atañe a la supuesta falta de
razonabilidad interna en la propia ley, al asignar la denominación de
“contribución” a un tributo que, al no generar ninguna
contraprestación por parte del Estado, responde más bien a la
naturaleza de un impuesto, es menester precisar que, a diferencia de
lo señalado por los recurrentes, sí existe una manifiesta
contraprestación que repercute en beneficio del sujeto pasivo del
tributo, es decir, del pensionista del Decreto Ley Nº 20530, toda vez
que, tal como lo establece el artículo 1 de la ley impugnada, la
recaudación de la contribución debe ser destinada al pago de las
pensiones y la nivelación de los propios pensionistas del referido
régimen.
§9. La contribución solidaria para la asistencia previsional y

principio de no confiscatoriedad de los tributos
40. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el

ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley
tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la
esfera patrimonial de las personas.
Este principio tiene también una faceta institucional, puesto

que asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra
Constitución económica (pluralismo económico, propiedad, empresa,
ahorro, entre otras), no resulten suprimidas o vaciadas de contenido
cuando el Estado ejercite su potestad tributaria.
Se trata, pues, de un parámetro que la Constitución impone a

los órganos que ejercen la potestad tributaria al momento de fijar la
base imponible y la tasa del tributo, en tanto que supone la
necesidad de que, al momento de establecerse o crearse un tributo,
con su correspondiente tasa, el órgano con capacidad para ejercer
dicha potestad respete exigencias mínimas derivadas de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el

principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un
tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como
justificado en un régimen en el que se ha garantizado
constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además,
ha considerado a esta como uno de los componentes básicos y
esenciales de nuestro modelo de Constitución económica.
41. Los demandantes sostienen que el principio de no

confiscatoriedad ha sido infringido por la ley cuestionada, puesto que
el tributo creado por ella carece “de base jurídico-constitucional que
lo habilite”.
42. Para evaluar si la contribución solidaria para la asistencia

previsional resulta o no confiscatoria, es necesario incidir en los
elementos que determinan la carga impositiva recaída sobre el sujeto
pasivo.
El artículo 5 de la ley dispone que la contribución “grava las

pensiones de aquellos beneficiarios que perciban como pensión, por
el régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530, la suma que
anualmente exceda de las 14 UIT”. Así, ante todo, debe tomarse en
cuenta que ninguna persona que perciba una pensión anual
equivalente o inferior a S/. 44,800, se encontrará sujeta a la
contribución.
Por su parte, el artículo 7 de la ley establece que “la tasa de la

contribución será equivalente a las tasas del impuesto a la renta
aplicables (a) las personas naturales”. De manera tal que, por el
exceso de 14 UIT hasta 27 UIT, la tasa será de 15%; por el exceso de
27 UIT hasta 54 UIT de 21 %; y por el exceso de 54 UIT, de 30%.
Por tanto, tomando como margen inferior de la primera escala

(por el exceso de 14 UIT hasta 27 UIT) una pensión anual de S/.
45,000, el pensionista deberá abonar, por concepto de contribución
al Fondo para la asistencia previsional, un monto anual de S/. 6,750.
Es decir, de una pensión mensual de S/. 3,750, la contribución será
de S/. 562,50, manteniendo como pensión neta mensual un monto
ascendente a S/. 3,187.50.
Tomando como margen inferior de la segunda escala (por el

exceso de 27 UIT hasta 54 UIT) una pensión anual de S/. 87,000, el
pensionista deberá abonar, por concepto de contribución al Fondo
para la asistencia previsional, un monto anual de S/. 18,270. Es decir,
de una pensión mensual de S/. 7,250, la contribución será de S/.
1,522.50, manteniendo una pensión neta mensual de S/. 5,727.50.
Y, tomando como margen inferior de la tercera escala (por el

exceso de 54 UIT) una pensión anual de S/. 173,000, el pensionista
deberá abonar, por concepto de contribución al Fondo para la
asistencia previsional, un monto anual de S/. 51,900. Es decir, de una
pensión mensual de S/. 14,426.60, la contribución será de S/. 4,328,
manteniendo una pensión neta mensual de S/. 10,098.6.
43. Consecuentemente, a criterio de este Tribunal, carece de

todo sustento, a la luz de los ejemplos utilizados (que se han situado
en un margen inferior de ingresos), el argumento conforme al cual el
tributo atenta contra el principio de no confiscatoriedad de los
tributos. En efecto, carece de fundamento sostener que detraer S/.
562.50 de S/. 3,750, S/. 1,522.50 de S/. 7,250, o S/. 4,328 de S/.
14,426.60, constituyan actos confiscatorios, pues en ningún caso
queda afectada una parte sustancial del patrimonio.
§10. La contribución solidaria para la asistencia previsional y el

principio de igualdad
44. De otra parte, los recurrentes alegan que la ley impugnada
vulnera el principio de igualdad, pues solo se afectan las pensiones
de un grupo de pensionistas, dejando inafectas las de otros.
45. Es uniforme y reiterada la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, según la cual la cláusula de igualdad prevista en el
artículo 2, 2, de la Constitución, no implica el derecho a un
tratamiento “uniforme”, esto es, no supone un principio de
protección frente al trato diferenciado, sino, tan solo, frente al
discriminatorio, entendido este como aquel juicio de distinción que
no se sustenta en base razonable, objetiva y concretamente
verificable. Dicho de otro modo, desde la perspectiva de quien se
considera afectado en su derecho a la igualdad “en la ley”, no basta
alegar la existencia de una determinada circunstancia que lo
asemeja a quien pretende utilizar como término de comparación,
sino que es necesario incidir en la ausencia de un criterio razonable
que permita diferenciarlos en atención a la materia que es regulada
por la norma; y, desde la perspectiva de quien considera legítima una
determinada diferenciación legal, no bastará incidir en un criterio
accesorio o inocuo de distinción, sino en la existencia de una
diferencia objetiva y esencial a la luz de la materia regulada por la
norma.
46. De ahí que la Constitución establezca, como uno de los

límites expresos a la potestad legislativo-tributaria del Estado, el
respeto al principio de igualdad. Sobre el particular, debe tenerse
presente que la potestad tributaria del Estado tiene como objetivo
primordial el aseguramiento de la consecución de uno de sus
deberes primordiales, cual es la promoción del bienestar general,
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la
Nación, elemento primordial del Estado social de derecho. En tal
medida, cuando la Norma Fundamental exige al legislador el respeto
al principio de igualdad al momento de regular los tributos, lo que en
buena cuenta le exige es que no pretenda alcanzar el desarrollo
equilibrado, desconociendo -en signo claro de incongruencia y
arbitrariedad- el desequilibrio económico existente entre los sujetos
que se verán afectados por el tributo.
47. El principio de igualdad en materia tributaria tiene

estrecha relación con el principio de capacidad contributiva, de
manera tal que la carga tributaria sea directamente proporcional a la
capacidad económica de los concretos particulares que se ven
afectados por el tributo. De ahí la necesidad, por ejemplo, de que la
alícuota sobre la base imponible sea establecida en un valor
numérico porcentual.
48. Sobre la base de lo expuesto, este Colegiado ha tenido

oportunidad de precisar que la potestad tributaria del Estado “se
encuentra directamente conectada con el derecho de igualdad en
materia tributaria o, lo que es lo mismo, con el principio de
capacidad contributiva, según el cual el reparto de los tributos ha de
realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a
los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en
principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad
personal o patrimonial de los contribuyentes” (STC 2727-2002-AA/TC
FJ 4).
49. No es, pues, la pertenencia o no a un determinado régimen

pensionario el factor que deba tenerse en cuenta para determinar si
la cláusula de igualdad en materia de tributos ha sido afectada por la
ley impugnada, sino, antes bien, si el principio de capacidad
contributiva ha sido desconocido por el legislador al regular el
tributo cuya inconstitucionalidad se reputa.
50. Este Colegiado aprecia que existen factores relacionados

con el principio de capacidad contributiva que permiten sostener que
el derecho a la igualdad en la ley no ha sido vulnerado por la ley
cuestionada. En efecto, por un lado, la contribución no pretende
gravar todas las pensiones de aquellos beneficiarios del régimen del
Decreto Ley Nº 20530, sino solo aquellas que anualmente excedan la
suma de 14 UIT (S/. 44,800); y, por otro, la tasa de la contribución es
equivalente a las tasas del Impuesto a la Renta, de manera tal que se
respeta una escala progresiva acumulativa, establecida, justamente,
sobre la base de la capacidad contributiva del contribuyente: por el
exceso de 14 UIT hasta 27 UIT, 15%; por el exceso de 27 UIT hasta
54 UIT 21%; y por el exceso de 54 UIT 30%.
Por estos motivos, el Tribunal Constitucional desestima la

alegación de los recurrentes, según la cual la ley cuestionada vulnera
el principio de igualdad tributaria.
§11. Derecho a la seguridad social y principio de progresividad
51. De otra parte, aun cuando los demandantes no lo hayan

alegado, cabe preguntarse si el tributo regulado por la ley
cuestionada vulnera el principio objetivo de progresividad que
informa todo derecho de contenido social. En efecto, es necesario
analizar si al dictarse la ley en cuestión, el Estado peruano se
encuentra desconociendo el compromiso asumido conforme al
artículo 26 de la Convención, que establece el deber de los Estados
partes de adoptar las providencias para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos sociales, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
52. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de las Naciones Unidas, creado por el Consejo Económico y Social de
la Naciones Unidas, en su Observación General Nº 3 (“La índole de
las obligaciones de los Estados Partes, pár. 1 del art. 2 del Pacto”,
5to. Período de Sesiones, 14/1290), estableció que “el concepto de
progresividad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales en general, no podrá lograrse en un breve período de
tiempo. Sin embargo, [...] [I]a frase [progresividad] debe
interpretarse a la luz del objetivo general [...], que es establecer
claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena
efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una
obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con
miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de
que se disponga” (subrayado agregado).
53. Esta afirmación del Comité permite sostener que el

concepto de progresividad no supone absoluta imposibilidad de
regresión en los avances efectuados por el Estado en materia de
derechos sociales, en la medida en que ello quede plenamente
justificado en atención a la totalidad de los recursos de los que
disponga el Estado y siempre que existan razones de interés social
que así lo impongan.
54. Por lo demás, debe tenerse presente que el concepto de

progresividad constituye un concepto netamente objetivo y no
subjetivo, motivo por el cual el análisis de las eventuales regresiones
que en materia de seguridad social realice el Estado no pueden ser
analizadas a la luz de un grupo de pensionistas no representativos de
la situación que afronta el Estado en dicha materia. Y es que, como
ha quedado dicho, conforme a la información remitida por el MEF, el
grupo de pensionistas que se encuentran afectos por la contribución
regulada por la ley, constituyen no más del 3.5% de la totalidad de
los pensionistas del Decreto Ley Nº 20530 (ver FF.JJ. 33 y 34, supra).
55. En tanto asista a la reducción subjetiva y proporcional de

las pensiones un compromiso, en línea de equidad objetiva, con el
propio derecho a una pensión acorde con el principio de dignidad
humana, el principio de progresividad no se verá afectado.
Tal fue el criterio de la Corte en el caso Cinco Pensionistas,

cuando negó la existencia de una vulneración al artículo 26 de la
Convención, señalando que el desarrollo progresivo de los derechos
sociales “se debe medir (...) en función de la creciente cobertura de
(tales) derechos (...) en general, y del derecho a la seguridad social y
a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo
presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no
necesariamente representativos de la situación general
prevaleciente” (párrafo 147).
§13. Sobre las excesivas cargas económicas para el Estado y
las posibilidades de la economía nacional
56. Asimismo, es necesario acotar que el régimen del Decreto

Ley Nº 20530 no es el único factor que actualmente demanda una
exigencia para el Estado que rebasa las previsiones presupuestales y
las posibilidades de la economía nacional. Lo propio ocurre con la
escala remunerativa de determinados altos funcionarios del Estado.
57. La Constitución histórica estableció la prohibición de

percibir más de un sueldo o remuneración del Estado, salvo por
razón de enseñanza. Esa norma está recogida en el artículo 40 de la
Carta de 1993, de acuerdo al cual: “Ningún funcionario o servidor
público puede desempeñar más de un empleo o cargo público
remunerado, con excepción de uno más por función docente”.
58. El monto de las remuneraciones de los funcionarios y

servidores públicos debe guardar armonía con las posibilidades de la
economía nacional y con la necesidad de que las mismas permitan un
ingreso decoroso para atender las necesidades básicas de los
trabajadores del Estado. Resulta obvio que la remuneración de
mayor cuantía debe corresponder al Presidente de la República, no
obstante que muchas de sus necesidades son directamente atendidas
en Palacio de Gobierno.
59. Para prevenir la tentación de incrementos no justificables

en la remuneración del Jefe del Estado, el artículo 151 de la
Constitución de 1933 dispuso que “La dotación del Presidente de la
República será fijada por la ley, y su aumento solo surtirá efecto en el
período presidencial siguiente”. Las constituciones de 1979 y 1993
no incluyeron dicho precepto, ni ninguno semejante.

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de

autos.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

Accion de Inconstitucionalidad 2004

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ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

TIPO NÚMERO SUMILLA FECHA PUB.

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SENTENCIA DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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b) Que el mismo artículo 42 agrega que si el requerimiento

c) Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a

d) Que la posición del demandante implica que las sentencias

e) El artículo 2 de la norma impugnada tampoco vulnera la

Las dos primeras demandas (Expedientes Nºs. 0015-2001-

Mediante Resolución de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal

Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de