Direito Administrativo II

I – SERVIÇOS PÚBLICOS

Introdução / Conceito
Conceito: atividade titularizada pelo Estado (em regra), prestada sobre o regime de direito
público e que gera comodidade material para a coletividade. Pode ser decomposto em três
elementos:

1) Elemento Subjetivo: Estado. O Estado é o titular e pode conceder o exercício ao particular.

Eventualmente é o prestador.

2) Elemento Formal: normas aplicáveis à prestação do serviço – regime jurídico de direito

público. O particular enquanto presta o serviço público se submeterá à normas de direito público
– STJ admite Mandado de Segurança contra corte ilegal de serviço público por parte de
concessionárias.

3) Elemento Material: próprio conteúdo da atividade (comodidade material à sociedade –

população em tese). Pode contrapor essa idéia ao Poder de Polícia, já que enquanto o serviço
público gera comodidade, o Poder de Polícia restringe direitos dos particulares.

Também é importante diferenciar duas expressões:

Serviço Público Próprio: titularidade do Estado. Se o particular quiser prestar tem que pedir
concessão ou permissão prévia.
Serviço Público Impróprio: impropriamente chamado de serviço público. Serviço Público
impróprio só é serviço público no nome, pois seria na verdade atividade privada de interesse
social.

Ex: saúde, educação e previdência social. Nesses três casos a CF diz que serão serviços públicos
quando prestados pelo Estado, mas já estão abertos aos particulares sem necessidade de
delegação formal pelo Estado. Serão Serviços Públicos Próprios quando prestados pelo Estado,
submetidos ao regime público; quando prestados pelos particulares não serão considerados
serviços públicos propriamente falando.

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Titularidade

Todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles
estatais para a satisfação, visando o atingimento dos interesses da coletividade.

OBS: SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Rótulo atribuído a todas as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da
iniciativa privada que foram criadas para desenvolver atividades de auxílio a
determinadas categorias profissionais que não tenham finalidade lucrativa. Ex. SESI,
SENAC, SESC (a finalidade é fomentar o desenvolvimento de certas categorias
privadas e, por isso, interessa a Administração ajudar). Podem receber incentivos com
dotações orçamentárias e titularizam contribuições parafiscais.

Formas de prestação

direta ou centralizada – quando estiver sendo prestado pela Administração direta do

Estado;

indireta ou descentralizada – ocorre quando não estiver sendo prestada pela

Administração direta do Estado, esta o transferiu, descentralizou a sua prestação para a
Administração indireta ou terceiros fora da Administração

Modalidades de descentralização:

Outorga – quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da

titularidade e da execução do serviço público

Delegação – quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a

execução.

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 Diferença de desconcentração:

DESCENTRALIZAR é tirar do centro e transferir um serviço da Administração direta

para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração.

DESCONCENTRAR – é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro

dentro da própria Administração direta.

Princípio dos serviços públicos

a) continuidade
b) cortesia
c) eficiência
d) segurança
e) atualidade
f) regularidade
g) modicidade
h) generalidade.
Modalidade ou Tipos

a) próprios – são os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa

nacional ou a polícia judiciária.

b) utilidade pública – são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte

coletivo e o fornecimento de energia

c) gerais – uti universi – são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do

território

d) específicos – uti singuli – individualizáveis – são também serviços prestados a

todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Pode ser:

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1) compulsório – São os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, se
remunerados será por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do
mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva.
2) facultativo – São os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte
coletivo, pagos por tarifa.

e) adequados – serviços adequados são os executados de acordo com os princípios

específicos do serviço público

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 1

Caso Concreto:

Maria, jovem integrante da alta sociedade paulistana, apesar de não trabalhar, reside há
dois anos em um dos bairros nobres da capital paulista, visto que recebe do Estado de
São Paulo pensionamento mensal decorrente da morte de seu pai, ex-servidor público.
Ocorre que, após voltar de viagem ao exterior, foi surpreendida com a suspensão do
pagamento da referida pensão, em razão de determinação judicial. Em razão disso,
deixou de pagar a conta de luz de sua casa por dois meses consecutivos o que acarretou,
após a prévia notificação pela concessionária prestadora do serviço público, o corte do
fornecimento de luz em sua residência.

Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os

argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

A) À luz dos princípios da continuidade e do equilíbrio econômico-financeiro do

contrato de concessão de serviço público, é lícito o corte de luz realizado pela
concessionária?

B) O Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado irrestritamente à relação entre

usuários e prestadores de serviços públicos?

CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCESSÃO - É a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante

licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. - Lei 8987/95

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Poder concedente – é a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se
encontre o serviço público (a titularidade continua sendo sua, só transfere a execução).

 Admite-se subconcessão desde que autorizada, consiste na contratação feita pela

concessionária para aquisição de serviços ou bens diretamente relacionados com o
objeto da concessão.
 Os contratos de concessionárias com terceiros não envolve o poder concedente,
Salvo nos casos de responsabilidade Subsidiária.
 O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão
se necessário (intervenções, Caducidade e Encampação).

Modalidades de Concessão

Concessão precedida da execução de obra Pública – deve o concessionário primeiro

construir, conservar, reformar, ampliar ou melhorar determinada obra pública, por sua
própria conta e risco. Em seguida passa a explorar o serviço por prazo determinado,
suficientemente longo, para que obtenha a remuneração a amortização de seu
investimento.

Concessão de Sefviços Públicos – Nestes casos o poder público transfere simplesmente

a execução do serviço para o Particular delegatário de serviço público, perdurando
como concedente e titular do serviço, mas vale lembrar que os riscos e
responsabilidades diretas restam a cabo do concessionário.

Remuneração

Taxas – Tal modalidade de cobrança envolverá os serviços de teor compulsório e os

imensuráveis, sendo assim sem variação reflexiva sobre o consumo.

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Política Tarifária – tarifa é a fonte de rendas das concessionárias, não é tributo, o seu
valor inicial é estabelecido na proposta.

Formas de extinção

a) Advento do termo contratual – quando termina o prazo

b) Encampação – término do contrato antes do prazo, feito pelo poder público, de

forma unilateral, por razões de interesse público. O concessionário faz jus a
indenização.

c) Caducidade – forma de extinção do contrato antes do prazo, pelo poder público, de

forma unilateral, por descumprimento de cláusula contratual.

d) Rescisão – forma de extinção do contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo

concessionário por força do descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder
concedente. Deve ser por medida judicial e, enquanto não transitar em julgado a
sentença, o serviço deverá continuar sendo prestado.

e) Anulação – extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade

f) Falência ou extinção do concessionário – Lei 11.101/05

PERMISSÃO

CONCEITO - É a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de

serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa que demonstre capacidade de
desempenho por sua conta e risco.

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Concessão Permissão

Caráter mais estável Caráter precário

Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em

regra

Licitação só por concorrência Licitação por qualquer modalidade

Formalização por contrato Formalização por contrato de adesão

Prazo determinado Pode ser por prazo indeterminado

Só para pessoas jurídicas Para pessoas jurídicas ou físicas.

AUTORIZAÇÃO

a) autorização de uso – em que um particular é autorizado a utilizar bem público de

forma especial, como na autorização de uso de uma rua para realização de uma
quermesse.

b) autorização de atos privados controlados – em que o particular não pode exercer

certas atividades sem autorização do poder público, são atividades exercidas por
particulares mas consideradas de interesse público.

OBS: autorização é diferente de licença, termos semelhantes. A autorização é ato

discricionário, enquanto a licença é vinculado. Na licença o interessado tem direito de
obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, ex. licença para dirigir
veículo.

c) autorização de serviços públicos – coloca-se ao lado da concessão e da permissão

de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a
trabalhos de emergência.

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 É exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos.
 A licitação pode ser dispensável ou inexigível – art. 24 e 25 da Lei 8666/93.
 É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário.
 Segue, no que couber, a Lei 8987/95.

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 2

Caso Concreto:

O Estado W resolve criar um hospital de referência no tratamento de doenças de pele.

Sem dispor dos recursos necessários para a construção e a manutenção do ―Hospital da
Pele‖, pretende adotar o modelo de parceria público-privada. O edital de licitação prevê
que haverá a seleção dos particulares mediante licitação na modalidade de pregão
presencial, em que será vencedor aquele que oferecer o menor valor da contraprestação
a ser paga pela Administração estadual.

Está previsto também, no instrumento convocatório, que a Administração deverá,

obrigatoriamente, deter 51% das ações ordinárias da sociedade de propósito específico a
ser criada para implantar e gerir o objeto da parceria. Esta cláusula do edital foi
impugnada pela sociedade empresária XYZ, que pretende participar do certame. Diante
disso, responda, justificadamente, aos itens a seguir.

A) A modalidade e o tipo de licitação escolhidos pelo Estado W são juridicamente

adequados?

B) A impugnação ao edital feita pela sociedade empresária XYZ procede?

II – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Introdução

Evolução Histórica

Entre tantos campos de ação que a sua autoridade mostra-se intrínseca ao

desenvolvimento social, a Administração Pública tem a sua soberania deflagrada ante o
direito de propriedade, em especial, no que tange à propriedade de bens imóveis. A
prioristicamente, a intervenção da Administração Pública na propriedade civil teria sido
consequência da evolução dos elementos caracterizadores do Estado no mundo
contemporâneo. A atuação do Estado moderno não fica adstrita à mera manutenção da

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paz interna e da segurança externa, bem ao contrário, vai muito mais além, devendo
efetivar as aspirações coletivas, tanto quanto as individuais, até porque, faz parte do
exercício de suas prerrogativas:

Propriedade

A previsão da Constituição Federal de 1988, atual Magna Carta da

República Federativa do Brasil, é pouco esclarecedora quanto ao instituto político da
propriedade, em seu art. 5°, inciso XXII, ao aduzir apenas que "é garantido o direito de
propriedade".

Fazendo uma interpretação literal do dispositivo constitucional supra,

chega-se à conclusão de que o direito de propriedade não é absoluto. O Poder
Legislativo assegura aos cidadãos este direito, todavia, este deve ser exercido dentro das
limitações administrativas impostas pela lei, nunca deixando de estar sujeito à tutela do
Judiciário, quando da sua deturpação ou do descumprimento de seus propósitos.

Intervenção do Estado na Propriedade Privada

Substrato Constitucional

A Lei Maior abrange a intervenção estatal na propriedade em alguns dos

seus tantos dispositivos. No caso da propriedade não honrar a sua função social, com
arrimo nos arts. 5º, XXII (garantia do Direito de Propriedade) e 5º, XXIII (atendimento
à função social), ambos da Constituição Federal do Brasil, o Poder Público adquire o
direito de intervir nela, obrigando o proprietário a cumprir essa premissa constitucional,
sob pena de sofrer conseqüências mais gravosas quanto ao exercício do seu bem imóvel.

O supedâneo jurídico à intervenção também é proporcionado pelo art.5º,

XXV, da Magna Carta Brasileira, como se pode notar a seguir: "no caso de iminente
perigo público, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano".

O artigo transcrito in supra envolve a figura jurídica da requisição, a qual

será discorrida detalhadamente a seguir.

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 Destarte, o art. 182, § 2º, da Lei Fundamental, aduz que sempre quando
atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, a
propriedade urbana estará a cumprir sua função social. No que diz respeito a esta
política urbanística adotada, quem diz o Direito é o plano diretor municipal que, ipso
facto, haverá de defrontar-se com os interesses relativos aos particulares detentores das
propriedades, em possíveis discussões judiciais.

Embora não esteja implícito na Lei Fundamental do Brasil, não há como

excluir desta discussão, dada a sua extrema relevância, a Lei nº. 10.257, de 10 de julho
de 2001, mais conhecida no âmbito doutrinário como Estatuto da Cidade. Este estatuto
vislumbra a consolidação do Plano Diretor dos Municípios, para cidades com população
acima vinte mil pessoas, ao passo que autoriza o Município a estabelecer uma Política
de Desenvolvimento Urbanístico mais eficaz e dinâmica e dá origem a institutos
jurídicos novos. Para o ínclito professor José Maria Pinheiro Madeira, "um dos aspectos
mais consideráveis da nova lei é que com ela se institui de forma mais incisiva a gestão
participativa da cidade na administração democrática e justa". O Estatuto da Cidade
regra a propriedade urbana objetivando o bem da coletividade, o bem-estar do
Município, a segurança e o equilíbrio ambiental. Trata-se de um procedimento legal que
pode trazer benefícios consideráveis ao Estado e ao povo, sempre na tentativa de fazer
as cidades do Brasil evoluir, dependendo apenas da boa vontade da sociedade e da
higidez dos atos provindos de seus governantes.

Competência

Um poder condicionado, de caráter político-constitucional, que só pode

ser exercido por agente idôneo é o que significa competência, em sentido lato sensu.
Este vocábulo é utilizado no mundo jurídico com uma propositura muito bem
determinada. Trata-se de um tipo de poder concedido pelo ordenamento jurídico, cuja
prática só será considerada legal, caso seja efetuado:

 Pelo sujeito indicado na lei;

 À vista do acontecimento dos fatos previstos na lei;
 Em relação às matérias que a lei prevê;
 Sobre o território sob a sua jurisdição;
 Para alcançar o fim que levou à outorga deste poder.

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 A contrario sensu, sobre desapropriação, requisição e direito de
propriedade, a competência para legislar condiz somente à União, nos moldes propostos
pelo art. 22, incisos I, II e II, da Constituição Federal. Nesse sentido, o doutrinador Hely
Lopes Meirelles ensina que:

Nem por isso fica excluída da competência do estado e do Município a

regulamentação adjetiva do uso da propriedade e das atividades econômicas que se
realizam em seus territórios, afetando o bem-estar da comunidade regional ou local.
Essa regulamentação é tanto mais necessária quanto maior for a implicação do uso da
propriedade e do exercício da atividade econômica com a higiene e a saúde públicas,
com a segurança e a ordem públicas, e especialmente com o abastecimento da
população local.

Ademais, segundo Carvalho Filho, esses atos administrativos estampam,

como regra, o exercício do poder de polícia, com ênfase na Polícia Edilícia, da
Administração, ou seja, o Poder Público, seguindo os parâmetros legais, concretiza as
restrições autorizadas na lei e fiscaliza o seu cumprimento. Em síntese, o ente federativo
a que compete legislar sobre tal matéria, em conseqüência desta incumbência, cumpre a
ele o exercício de atos típicos de Polícia Administrativa para que seja observada a
execução do que foi estabelecido em lei, nos limites de sua competência institucional e
territorial.

Fundamentação Principialista:

Princípio da Supremacia do Interesse Público

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

não se encontra expresso no ordenamento jurídico administrativo, porém há em
inúmeros princípios manifestações concretas dele implícitas. Este princípio tem como
cerne o poder-dever intrínseco ao Estado de impor a prevalência do interesse da
coletividade, cominada com o automático sacrifício do interesse dos particulares, posto
que em favor do Poder Público, posição esta juridicamente tangível ao predomínio do
interesse dado à sua cura. Sempre que houver a necessidade de optar entre um interesse
individual ou um interesse público, prevalecerá o interesse público, eis que este atua em
prol de um interesse maior, ou seja, o da coletividade.

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Princípio da Função Social da Propriedade:

A maneira correta de se usufruir o direito de propriedade, regulamentada

e imposta compulsoriamente pela lei, é o que a doutrina acostumou-se a invocar como
função social da propriedade. A função social pode ser conceituada como a sujeição, a
obediência do direito de propriedade, pela natureza que se lhe foi dada modernamente, a
um interesse da coletividade. O possuidor de uma "riqueza" ganha a denominação de
proprietário. Esta dita riqueza tem uma função para com a sociedade a ser honrada por
seu respectivo proprietário que, enquanto cumpre essa missão delineada pela lei, tem
seus atos de propriedade assegurados, sem correr o risco de possíveis represálias em
razão do modo como a utiliza.

Formas de Intervenção na Propriedade

Os meios executórios que dão suporte à Administração Pública para

intervir na propriedade de particulares, sem ter de passar por cima das normais legais
previstas, são inúmeros, variando desde os mais flexíveis até os mais enérgicos. No
entanto, fazendo o uso devido da classificação adotada por José dos Santos Carvalho
Filho, tem-se a apresentação de duas modalidades principais de intervenção na
propriedade privada, tendo em vista a natureza e a eficácia desta quanto à propriedade.
São elas: a intervenção supressiva e a intervenção restritiva.

A intervenção supressiva é o ato administrativo pelo qual a

Administração Pública determina a transmissão da propriedade de terceiro para si, em
razão de interesse público detectado naquele bem imóvel. Leva o nome de supressiva
porque o Estado suprime a res do dominium do proprietário, apoderando-se
coercitivamente, "doa a quem doer". Mais uma vez o interesse da coletividade
sobrepõe-se ante o interesse individual. No que diz respeito a seus modais, esta
intervenção possui apenas um: a desapropriação.

Diversamente da supressiva, a intervenção restritiva não tem apenas

uma modalidade, mas cinco bem distintas: a servidão administrativa, a requisição, a
ocupação temporária, as limitações administrativas e o tombamento. Este tipo de
intervenção se caracteriza pela imposição de condicionamentos e limitações ao uso da
propriedade, por parte do Poder Público, sem subtrair o bem das mãos do seu detentor,

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mas restringindo o seu uso – por isso da sua nomenclatura. Trata-se de uma intervenção
que, visivelmente, não é tão drástica quanto à supressiva. É oportuno clarificar, ainda,
que com a perfectibilização da intervenção restritiva, o dono da propriedade não
disponibilizará do direito, que antes tinha, de praticar atos deliberadamente, visando
somente os seus casos pessoais. A partir da interferência estatal, o proprietário terá de
submeter-se ao cumprimento de todas as indicações advindas da Administração, caso
queira preservar a sua res.

A seguir, serão explanadas as várias formas de se intervir na propriedade

de particulares.

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 3

Caso Concreto:

Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que
atuam na defesa, preservação e conservação do meio‐ambiente foram qualificadas pelo
Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos,
as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando
seu desejo de firmar um termo de parceria.

Com base na narrativa fática, responda às indagações abaixo, empregando os

argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

A) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93) para

definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria?

B) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar

pessoal para a execução de seus projetos, faz‐se necessária a realização de concurso
público?

FORMAS DE INTERVENÇÃO RESTRITIVA

Servidão Administrativa:

É o direito real público que autoriza o poder público se utilizar de

propriedades privadas a fim de execução de serviços e obras de interesse da
coletividade. São exemplos de servidão administrativa: a colocação de placas com
avisos à população em prédios privados.

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 Podem ocorrer através de acordo administrativo ou sentença judicial. No
primeiro, o particular firma um acordo formal por escritura pública com o Poder
Público, para a utilização do bem. Já na última, quando não há acordo entre as partes e o
Estado promove ação contra o proprietário, alegando a necessidade da utilização do
imóvel ou sem a existência de acordo prévio, o proprietário promove ação contra o
Estado para reconhecimento de servidão.

A indenização somente caberá no caso de eventuais prejuízos decorrente

da utilização do imóvel pelo Estado, não havendo ao proprietário esse direito na
hipótese de não haver prejuízo algum. A servidão se extinguirá no momento em que não
se fizer mais necessário o uso do bem imóvel para o objetivo a que foi destinado.

Requisição Administrativa:

De acordo com o que é expresso no art.5º, XXV, CF/88: ―No caso de

iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar a propriedade
particular, assegurado ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

A requisição poderá ser militar, quando referente à segurança pública

como, por exemplo, no caso de conflitos armados etc. Ou civil, quando referente à
saúde, à vida coletiva como, por exemplo, na hipótese de enchentes, incêndios etc.
Neste caso de perigo iminente, a requisição poderá ser decretada sem prévia autorização
judicial.

O objeto da requisição pode ser bens móveis, semoventes, imóveis ou

serviços particulares. Nos casos de indenização e extinção da requisição, seguirá a
mesma regra da forma anterior.

Ocupação Temporária:

É quando é utilizada transitoriamente uma propriedade privada para

servir de apoio à execução de uma obra pública, podendo esta utilização ser gratuita ou
remunerada. É o caso, por exemplo, de propriedade que é utilizada para guardar os
equipamentos de uma obra pública que ocorre contiguamente.

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 A instituição se dará mediante a expedição de ato pela autoridade
administrativa, sendo o mesmo auto-executório, ou seja, não precisa de apreciação
judicial prévia. Neste caso, também seguirá as mesmas regras das formas anteriores no
que diz respeito à indenização e a extinção.

Limitações Administrativas:

São limitações que o Estado impõe aos particulares, podendo ser

positivas (fazer), negativas (não fazer) ou permissivas (permitir fazer), sendo as
propriedades particulares condicionadas à atender a função social. Como exemplo de
limitações administrativas há a obrigação do proprietário de efetuar a limpeza de seu
terreno etc. A instituição pode ser expressa na lei ou regulamento da União, estados ou
municípios.

Por serem imposições gerais que são feitas à propriedades

indeterminadas, nãos há que se cogitar a possibilidade de indenização em favor do
proprietário do imóvel.

Cabe ao Poder Público definir os espaços territoriais especialmente

protegidos, isto é, as unidades de conservação ambiental. Contudo, a Carta Magna já
delimitou certas regiões no parágrafo 4 º. Note-se que o inciso III, acima transcrito,
outorgou ao Poder Público a prerrogativa de criar outras unidades de conservação por
meio de simples ato administrativo, em face da premência em se preservar áreas
ambientais que não poderiam ficar à espera da tutela estatal até se completar o
complexo processo legislativo, ante o risco de seu desaparecimento pela ação
predatória. Porém, a supressão somente pode se dar por lei.

O inciso IV e seu parágrafo quarto exigem estudo prévio de impacto

ambiental das atividades a serem exercidas nas unidades de conservação, do qual
resultará expedição de licença ambiental, bem como autorização de uso das áreas
especialmente protegidas, na forma da lei, com a finalidade de não degradar o meio
ambiente.

Conclui-se, pois, não haver proibição de uso das áreas inseridas em

unidades de conservação ambiental, mas, tão-somente, a instituição de controle prévio
das atividades mediante estudo de impacto ambiental. Por óbvio, visando à proteção do

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meio ambiente, alguns projetos serão certamente indeferidos, o que não significa
impossibilidade de uso do imóvel, visto que poderá ser explorado de outra forma, de
sorte a não agredir o meio ambiente. Em doutrina, essa restrição é designada limitação
administrativa, exercida através do Poder de Polícia, inerente ao Poder Público, e
somente nos limites da lei.

O saudoso Professor Hely Lopes Meirelles assim conceituava a limitação

administrativa:

"Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem

pública, condi-cionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às
exigências do bem-estar social". (Direito administrativo brasileiro, 16. ed., p. 529).

Enfim, convém explicitar-se a possibilidade de exploração do imóvel em

qualquer unidade de conservação ambiental, mediante manejo sustentado, o que
descaracteriza o apossamento administrativo, conhecido por desapropriação indireta, na
qual o proprietário é totalmente impedido de usar seu imóvel.

A Jurisprudência assim se pronuncia:

"A conclusão é de rigor: não se provou que a legislação do Estado de São Paulo sobre
a matéria tenha excedido as restrições impostas pelo Código Florestal de 1965 e
diplomas subseqüentes baixados pela União. A proteção às matas existentes na região é
bem antiga, muito anterior aos Decretos Estaduais ns. 10.251 e 19.448 ou à Resolução
que cuidou do tombamento de áreas na Serra do Mar.

(...)

Relevante destacar a distinção entre limitação e servidão civil ou

administrativa, Como ensinam os tratadistas, entre eles Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo brasileiro,

16. ed., p. 521-524), a servidão civil é uma relação entre dois prédios, o dominante e o
serviente, em que o segundo tem o dever de suportar restrições em favor do primeiro.
Na servidão administrativa, verifica-se a imposição de ônus a determinados imóveis,
que deverão suportá-los em favor de legítimo interesse público. Por sua vez, diferente

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se dá nas limitações administrativas em que há uma obrigação de não fazer (v.g. não
desmatar), geral e gratuita, em benefício da coletividade.

Portanto, a servidão pública é um ônus real de suportar que se faça,

enquanto a limitação administrativa implica a obrigação de não fazer. A primeira incide
sobre a propriedade; a segunda, sobre o proprietário. Ora, "não desmatar" é obrigação
de não fazer, de caráter pessoal. Não tendo o proprietário a obrigação de suportar que se
faça algo sobre o seu imóvel (v.g. passagem de fios elétricos ou telefônicos, passagem
de aqueduto subterrâneo etc.), não há que falar em servidão administrativa.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Em diversos dispositivos, a Constituição Federal dispõe sobre a função

social da propriedade. Vejamos:

"Artigo 5º - (...)

XXIII. a propriedade atenderá a sua função social;"

"Artigo 186 - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:

I. aproveitamento racional e adequado;

II. utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio

ambiente;"

Vê-se, pois, que a Constituição Federal prevê o exercício do poder de

polícia objetivando à preservação do meio ambiente. Nas áreas que não apresentam
interesse ambiental, isto é, que não integram unidade de conservação, o cumprimento da
função social é medido pela produtividade, mas também pelo resguardo do meio
ambiente saudável. Contudo, nas áreas de interesse ambiental, isto é, inseridas em
unidades de conservação ambiental, a função social exsurge pelo manejo sustentado,
sempre possível, mediante estudo prévio de impacto ambiental.

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 É manifesto que o proprietário não pode desmatar indiscriminadamente,
causando erosão, destruindo solo e águas, enfim, degradando o meio ambiente, a ponto
de não só destruir seu próprio imóvel, como também causar prejuízos à comunidade.

Registre-se que a observância à função social da propriedade é obrigação

constitucionalmente imposta ao proprietário, o que não impede o uso e exploração do
imóvel; ao contrário, possibilita o uso adequado e prolongado da terra e das matas.

REGRA - INEXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL

Por oportuno, socorramo-nos dos ensinamentos do Professor Celso

Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 4. ed., p. 453). Segundo o
eminente administrativista, o dano indenizável apresenta as características seguintes: a
"certeza", não apenas eventual, mas possível; deve ser "especial", isto é, não geral;
"anormal", ou seja, excede aos incômodos normais da vida social e, por fim, deve
representar "lesão a um direito", a uma situação juridicamente protegida.

Por outro lado, para que se verifique direito à indenização, há que

considerar a existência dos seguintes requisitos: a) um ato ou fato da administração; b)
dano; c) relação de causalidade; d) culpa (responsabilidade subjetiva na omissão do
Estado); e) independentemente de culpa (responsabilidade objetiva em atos comissivos
do Estado).

Pois bem, na pretensão de proprietário de área da Serra do Mar de haver

indenização do Estado de São Paulo está ausente a relação de causalidade, uma vez que
as restrições ao exercício do direito de propriedade estão consignadas na Constituição
Federal de 1988 e no Código Florestal de 1965. À evidência, não há relação de
causalidade entre o dano alegado (impossibilidade de uso do imóvel) e o ato do Estado
(criação da unidade de conservação ambiental), porquanto a área já estava submetida a
restrições oriundas do Código Florestal de 1965.

Tombamento:

É a forma que o Poder Público utiliza para preservar o patrimônio

cultural do Brasil, protegendo bens de ordem artística, arqueológica, histórica etc. O
tombamento pode ocorrer também sobre bens móveis.

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 Como é expresso no art.216, §1º, CF/88: ―O Poder Público, com a
colaboração da comunidade promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por
meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras
formas de acautelamento e preservação‖.

O tombamento pode ocorrer com o consentimento do proprietário

(voluntário) como com a resistência do mesmo (compulsório), sendo declarado
definitivo no momento em que é inscrito no Registro de Tombamento.

A instituição pode ser feita através da competência de legislar da União,

estados ou Distrito Federal (art.24, VII, CF/88), sendo suplementada pela legislação dos
municípios (art.30, II, CF/88).

QUESTIONAMENTOS A RESPEITO DO TOMBAMENTO:

1) O que é o tombamento? É um ato administrativo realizado pelo poder público

com o escopo de preservar, por intermédio de lagislação específica, bem como
apoio constitucional, bens de valor histórico, arquiológico, arquitetónico,
paisagistico, cultural, e também de valores afetivos para população, sendo
inviável um vez declarado tal interesse, que haja destruição ou descaracterização
do mesmo.
2) O que pode serr tombado? Tal modalidade restritiva de intervenção do estado na
propriedade, poderá vir a recair sobre bens móveis e imóveis, sejam estes
públicos ou privados, desde uma casa à uma mera fotografia, ou vestimenta.
3) Quem pode efetuar o tombamento? No caso da instaração deste, ou lançamento
do referido gravame na vida do bem, serão competentes, a união, os Estados, o
Distrito Federal, e os Municípios, desde que estes busquem amparo legal próprio
ou mesm federal, valendo citar o artig 216 da CRFB/88.
4) Comparação entre tombamento e desapropriação? Tais institutos não devem
confundir-se, pois primeiro além de não haver a descaracterização do bem, não
há a perda da propriedade por parte de quem a possui. Ja no segundo caso há a
perda do aludido bem, vindo este a incorporar o patrimônio da Administração
pública envolvida.
5) Um bem tombado pode ser alugado ou vendido? Nestes casos há a plena fruição
do bem por parte de seu proprietário, desde que se respeite os limites impostos

19
 quanto a manutenção de certos status a serem preservados. Mas no que tange a
venda do bem deverá o atual proprietário conceder, tendo em vista a norma
legal, o direto de preferência em face do poder público responsável pelo
tombamento.
6) O que vem a ser o entrono do bem tombado? Nestes casos deve ser tratado o
instituto do tombamento refletivo, ou por extensão, uma vez que imóveis não
tombados dada suas localizações nas proximidades de bens com tais gravames,
também restam poor receberem algumas resttrições quanto a edificações e outras
caracterizações a serem almejadas por seus proprietários.
7) O tombamento pode atingir diversos bens de uma só vez, como uma cidade por
exemplo? É possivel tai incidência plúrima do instituto do tombamento, não
havendo espeço para doutrinas que dizem que tal forma de tombar congela
certas localidades ao desenvolvimento, pois na realidade tal medida icentiva o
crescimento, muitas das vezes agtravés de atividades empresáriais, como o
turismo por exemplo (cidade de ouro preto, ou o bairro do pelourinho).
8) Qualquer do povo poderá pedir o tombamento? Sim qualquer do povo, seja
pessoa física ou jurídica, poderá requerer que as autoridades competentes
venham a examinar se há real escopo a ser tombado, e em seguida procede-lo.
9) Como se dá o processo de tombamento? Tal via procedimental ocorre etapas,
assim descritas:
 Atitude do podder executivo, de officio ou a requerimento de
interessado;
 Avliação técnica preliminar, que antecede a deliberação do órgão
competente (Ex. IPHAN) que culmina na expedição de notificação ao
proprietário do bem;
 A partir desta notificação o bem ja encontra-se relativamente protegido,
sendo chamado de tombamento provisório;
 Vale dizer que neste ponto o proceso pode ser amigável ou compulsório,
sendo que no segundo caso há resistência por parte do proprietário,
sendo tal anseio submetodo em grau de impugnação à autoridade
competente para que decida, se há pertinencia em tombar ou não, de tal
decisão não cabe recurso, restando tão somente a apreciação do
judiciário caso haja ilegallidade;

20
  Por fim decidido poositivamente em face do tombamento ocorrerá seu
lançamento no respectivo livro tombo, e nova notificação ao proprietário
sobre as restrições geradas e os termos gerais do tombamento;
 O imóve tombado poderá sofre a ação de obras? Quem deve custear? No
que tange àos reparos ou reformas a serem processadas ante ao bens
tombados, caberão ao proprietário dado seu dever de cuidado e
conservação para com o que se quer preservar, mas tal onus poderá ser
transmitido ao poder público que tombou, caso este proprietário não
detenha recursos, lembrando que este deve noticiar taç situação à
administração pública;
 Há algum benefício em ter um bem tombado? Em se ttratando de
imóveis há de fato agraciamento fiscais, pois dadas as restrições quanto a
fruição do mesmo nada mais justo que se tenha alguns benefícios. No
imposto de renda poderão seer deduzidos ate 10%, (pessoas jurídicas
2%), dos valores gastos com conservação do bem, desde que certificado
tais atitude pela IPHAN, já na seara dos municípios, estes concedem
mediante juizo de valores isenções de IPTU de proprietários de imóveis
tombados.

INTERVENÇÃO SUPRESSIVA

Conceituação

Dada a complexidade indiscutível de que é imbuído o ato administrativo

de desapropriar, é inegável que trata-se de um assunto sensível, isso porque, reproduz
um dos maiores alicerces do embate, que parece não ter fim, entre o Poder Público e o
cidadão. Sendo assim, requer muito cuidado a apreciação deste tema, tendo em vista o
grau de polêmica que envolve. Partidário desta idéia, a contribuição de Moreira Neto
não é diferente, ao aduzir que a desapropriação se faz presente por várias vezes no texto
constitucional, suscitando cuidados especiais por ser a modalidade mais drástica de
intervenção estatal na propriedade privada.

21
 Deveras, o fato é que há uma vastidão doutrinária de conceitos relativos à
desapropriação. Existem definições clássicas, em linhas mais gerais, e as mais
contemporâneas, com fulcro em codificação constitucional e análises mais profundas
dos pontos fundamentais que ensejam o modo interventivo em tela.

Dentro do rol de conceituações lato sensu está a da jurista Odete

Medauar, que assim reza: "a desapropriação é a figura jurídica pela qual o poder
público, necessitando de um bem para fins de interesse público, retira-o do patrimônio
do proprietário, mediante prévia e justa indenização".

Podemos conceituar a desapropriação como um procedimento, pelo qual

o Poder Público (em sentido amplo, abrangendo pessoas políticas e Administração
Indireta) ou seus delegados (envolvendo concessionárias, permissionárias e outras
pessoas delegadas), iniciando por prévia declaração de utilidade pública, necessidade
pública ou interesse social, impõem ao proprietário (não necessariamente, mas
geralmente um particular, podendo ser outro ente público ou sob seu controle) pessoa
física ou jurídica, a perda ou retirada de bem de seu patrimônio, substituindo-o pela
justa indenização que, em regra, será prévia, e em dinheiro, salvo as exceções previstas
na Constituição Federal, bem esse que se incorporará, também, em regra, ao patrimônio
do expropriante.

À luz da análise das conceituações retro, salta aos olhos três pontos de
convergência entre todas: a perda da propriedade de modo compulsório, a qualidade de
direito público (eis que o princípio da supremacia do interesse público fundamenta a
desapropriação) e o ressarcimento pecuniário de direito. A supressão do bem imóvel
distingue a desapropriação das outras formas de intervenção estatal na propriedade
privada (que tem como meta apenas restringir o uso daquela res, e não apossar-se dela).

Natureza Jurídica

Por ser matéria de grande abrangência, a desapropriação tem a sua

natureza jurídica espalhada entre alguns dos ramos fundamentais das Ciências Jurídicas
e Sociais. Esse instituto jurídico tem a sua materialidade situada em quatro disciplinas
do Direito: Direito Administrativo e Direito Constitucional (ambos conexos ao Direito
Público), Direito Processual Civil e Direito Civil (ambos conexos ao Direito Privado).

22
 Segundo Rizzardo, encontra-se inserido no Direito Administrativo
porque este completa as normas genéricas da Constituição, além de desenvolvê-lo,
discipliná-lo e adequá-lo conforme as condições reais e próprias das necessidades
públicas e sociais. Como a Magna Carta prevê os elementos ensejadores da
desapropriação, além de enumerar seus modais, nada mais coerente que esta forma
interventiva estar implícita no Direito Constitucional.

Requisitos

Para que a expropriação não esteja fadada ao insucesso, incorrendo em

ilegitimidade, é de vital importância que sejam preenchidos os seus requisitos
constitucionais. Destarte, no que calha ao art.5º, XXIV, da Constituição Federal do
Brasil, os pressupostos para que haja uma desapropriação hígida e idônea, a serem
honrados pela Administração Pública, são os seguintes: a necessidade pública, a
utilidade pública, o interesse social e o pagamento de justa ou prévia indenização.

Primeiramente, no que diz respeito à necessidade pública, esta se faz

presente quando, em casos de urgência, o Estado se vê na obrigação de integrar
determinado bem, antes pertencente ao particular, ao patrimônio público, para que seja
resolvida uma problemática iminente que exige, desde logo, o uso do bem
desapropriado.

Quanto à utilidade pública, esta se configura quando da conveniência da

transmissão de um dado bem privado ao domínio público, mesmo que seja dispensável.
Entretanto, a doutrina é muito dividida, longe de ter uma opinião unânime formada, no
tocante à possibilidade do termo utilidade pública abarcar tanto o significado dele
próprio como o da necessidade pública e do interesse social. Neste diapasão, discorre o
jurista Celso Ribeiro Bastos:

Convém salientar que a distinção que outrora se fazia entre esses dois
conceitos já não tem relevância jurídica. É que o Decreto-lei n. 3.365/41 não mais se
refere às hipóteses de necessidade pública anteriormente previstas no Código Civil (art.
590, § 1º). Define, no seu art.5º, tanto as hipóteses de utilidade pública, quanto as de
necessidade pública previstas na legislação civil acima referida, sob a denominação
única de utilidade pública".

23
 Para alguns doutrinadores a tripartição (utilidade pública, necessidade
pública e interesse social) elaborada pela Carta Magna é de grande valia, eis que
destaca melhor os casos da desapropriação, evitando confusões ou interpretações
equivocadas. Em compensação, a outra parte da doutrina estabelece que a utilidade
pública unifica, por si só, os três requisitos supra. A verdade é que a polêmica está
mantida, até porque é cristalino que não há um consenso entre os diversos juristas que
tratam do assunto.

Já o interesse social acontece quando o Poder Público vislumbra a

redução das disparidades sociais, normalmente, em questões relativas à função social da
propriedade. O Estado visa o melhor aproveitamento da propriedade particular, quando
da expropriação da res, em prol do interesse coletivo, ou até mesmo de classes sociais
necessitadas. Cumpre salientar que os bens expropriados por interesse social não são
transferidos ao patrimônio público, mas aqueles que a lei concede o direito de
recebimento e uso destes (isto é, coletividade ou categorias da sociedade que merecem o
amparo especial da Administração).

Derradeiramente tem-se a justa e prévia indenização, esta que também

pode ser paga na forma de títulos especiais da dívida pública ou da dívida agrária. Este
pressuposto expropriatório terá ênfase em tópico específico, mais adiante.

Espécies

Há diversos modos de se classificar as espécies de desapropriação. Do

vasto rol de doutrinadores analisados, cada um com a sua metodologia própria para a
elaboração destes tipos interventivos, escolheu-se, por questões de didática, aquela
projetada por Diógenes Gasparini. O eminente doutrinador retro, estabelece duas
espécies básicas de expropriação: uma, consubstanciada no inciso XXIV do art.5° da
Constituição da República, chamada de ordinária; outra, fundada nos arts. 182, §4º, III
e 184 e parágrafos dessa Constituição, denominada extraordinária.

A desapropriação ordinária, clássica ou comum, é aquela espécie geral,

contemplada no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, que preenche os requisitos
constitucionais de utilidade pública, necessidade pública, interesse social e indenização
prévia e justa. Urge aclarar que esta modalidade expropriatória pode incidir sobre

24
quaisquer bens, salvaguardo-se aqueles manifestos em lei, além disso, não se faz
presente a figura do ius puniendi, eis que não dá ensejo a qualquer meio de punição.
Quanto à competência, aqueles que a detêm são a União, os Estados-Membros, os
Municípios, o Distrito Federal e todas aquelas pessoas que a lei permitir.

Por conseguinte, tem-se a desapropriação extraordinária ou especial, a

qual se subdivide em urbanística sancionatória, rural e confiscatória. A expropriação
urbanística sancionatória tem fulcro no art. 182, §4º, III, da Constituição Federal, sendo
aplicada como punição aquele proprietário que não obedecer à obrigação de motivar o
conveniente aproveitamento da sua propriedade, segundo o Plano Diretor do Município
em que está localizado o bem imóvel. O Poder Público não pode deixar que o particular
fique em estado de inércia, por isso, se faz necessária esta medida, para que o
desenvolvimento urbano tenha prosseguimento. O Plano Diretor é o artefato
administrativo, a idéia de planejamento que estatui as metas a serem alcançadas pelo
Município, bem como a normatização do desenvolvimento urbanístico, regras comuns,
instruções e pontos afins. No entanto, para se consolidar a eficácia do dispositivo
constitucional supracitado, foi fundamental a edição do Estatuto da Cidade, isto é, a Lei
Federal nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, para que fosse regulamentada e estipulada a
forma como se poderia executar a expropriação urbanística sancionatória. Em outras
palavras, foi o próprio Estatuto da Cidade que regulamentou esse dispositivo
constitucional. O art.8º da referida lei dispõe sobre o tema em discussão. Neste mesmo
fito, a pessoa política do Município é delineada como expropriante, e a ele incumbe o
encargo de editar a sua específica lei municipal para os locais em que serão realizadas
as ações de desenvolvimento urbano.

Em seguida, apresenta-se a desapropriação rural, esta que se encontra

prevista no art. 184, da Constituição Federal, tendo sua complementação na Lei nº.
8.629, de 25 de fevereiro de 1993 e na Lei Complementar nº. 76, de 6 de julho de 1993.
Este modal recebe esta nomenclatura pois recai sobre bens imóveis provindos da zona
rural com propósito de reforma agrária. Deveras, é possível afirmar que se refere a uma
expropriação por interesse social, havendo o intuito da perda da propriedade quando do
descumprimento da sua respectiva função social. Partindo-se do pressuposto de que o
art. 186, da Lei Fundamental, elenca os pontos hipotéticos quando do cumprimento da
função social da propriedade, presume-se que quando manifestar-se além dos casos

25
previstos, a res terá aptidão para ser desapropriada por função social não honrada. Uma
peculiaridade deste tipo de expropriação é que a única pessoa política que possui
competência para praticá-la é a União Federal. No que alude ao pagamento de
indenização, este se perfectibiliza de maneira diversa que na desapropriação ordinária,
qual seja, por meio de títulos, tal como a desapropriação urbanística sancionatória, e não
em dinheiro como na comum.

A espécie final a ser perfilada é a desapropriação confiscatória,

também conhecida pela doutrina como expropriação de glebas de terra em que sejam
cultivadas plantas psicotrópicas ou, ainda, expropriação de propriedade nociva. Com
guarida no art. 243, da Magna Carta, e disciplina na Lei nº. 8.257, de 26 de novembro
de 1991, este tipo expropriatório diverge de todos os outros por ter uma peculiaridade
exclusivamente sua, qual seja, a de negar ao dominus da propriedade o justo
ressarcimento pecuniário pela desapropriação realizada – motivo pelo qual é igualado
ao confisco. Trata-se de uma supressão da propriedade privada sofrida por aqueles que
nela cultivam ilicitamente plantas psicotrópicas. Sobre a matéria em comento, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro assim discursa:

Não é qualquer cultura de plantas psicotrópicas que dá margem a esse

tipo de desapropriação, mas apenas aquela que seja ilícita, por não estar autorizada
pelo Poder Público e estar incluída em rol elencado pelo Ministério da Saúde. Segundo
o § único do art. 2º da Lei nº. 8.257/91, a autorização para a cultura desse tipo de
plantas será concedida pelo órgão competente do Ministério Público da Saúde,
atendendo exclusivamente as finalidades terapêuticas e científicas.

O alvo precípuo da expropriação confiscatória é a doação das terras

tomadas a colonos, sob a razão de cultivar produtos medicamentosos e alimentícios.

Sujeitos da Relação

A relação jurídica expropriatória tem como seus sujeitos necessários o

expropriado (sujeito passivo) e o expropriante (sujeito ativo). Não se pode esquecer que,
nas questões atinentes à desapropriação de propriedade feita com vistas ao
favorecimento de terceiros — como é o caso da desapropriação confiscatória — existe,

26
também, a figura do beneficiário, o qual seria um voluntário ou terceiro interessado na
lide.

Aquele que é concedido o direito subjetivo de intervir na propriedade,

com o fim de desapropriar, poder este que emana de leis ordinárias e, precipuamente, da
Constituição Federal, é dado o nome de sujeito ativo.

Num plano universal, ter idoneidade para exercer o papel de sujeito ativo
sugere três estirpes de competência, a saber: competência para legislar sobre a
matéria, para promover a desapropriação e para desapropriar. A única pessoa que
detém legitimidade para figurar no pólo ativo da lide, no que se refere à competência
para legislar sobre a desapropriação, é a União Federal. Esta colocação é respaldada
pelo disposto no art. 22, II, da Magna Carta, ao regrar que "compete privativamente à
União legislar sobre desapropriação".

Sobre a competência para promover a desapropriação (oportunizada no

art. 3º, do Decreto-lei 3.365), Bandeira de Mello aduz ser o mesmo que efetivar a
desapropriação, ou seja, praticar os atos concretos para efetuá-la (depois de existente
uma declaração de utilidade pública expedida pelos que têm poder para submeter um
bem à força expropriatória), além da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, as
autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral, ou que exerçam funções
delegadas do Poder Público e os concessionários de serviço, quando autorizados por lei
ou contrato.

Quanto à competência para desapropriar, em outros dizeres, para imitir-

se na posse de uma propriedade por meio de força expropriatória, são reconhecidos
como aptos à prática da declaração de interesse social ou utilidade pública de um bem
imóvel a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.

Em segundo plano, apresenta-se o sujeito passivo da expropriação.

Legítimo para tal é o expropriado, isto é, aquele que pode vir a ter seu bem imóvel
retirado do seu patrimônio através de ato administrativo, podendo ser pessoa privada ou
pública, jurídica ou física.

27
Objeto

Noções Gerais

In genere, o objeto passível de desapropriação é tudo aquilo que não tiver

previsão legal contrária.

Desmistificando o que foi mencionado, em consonância com o art. 2º, do

Dec.-lei 3.365/41, todos os bens podem ser objetos da expropriação, sejam eles
públicos, privados, semoventes, móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos, em outras
palavras, é expropriável quaisquer bens que sejam objeto da propriedade (salvo aqueles
bens juridicamente ou fisicamente inexpropriáveis, tais como a "lua" e a moeda
nacional).

Peculiaridades

Como é costumeiro nas Ciências Jurídicas e Sociais, a polêmica volta a

dar as cartas, suscitando dúvidas e dividindo opiniões doutrinárias a respeito das
questões mais específicas da matéria. Passará a ser discutido nos próximos dois tópicos
o que pode e o que não pode ser desapropriado, em sentido mais estrito.

Da leitura do artigo supra, depreende-se que direitos também são objetos

de desapropriação, desde que tenham valor econômico (por exemplo, os direitos
autorais).

É admitida também a desapropriação do espaço aéreo e do subsolo

quando sua utilização, pelo Poder Público ou seus delegados, acarretar prejuízo
patrimonial ao proprietário (art. 2º, § 1º, do Dec-lei 3.365/41).

No que tange ao regime expropriatório referente aos bens públicos, estes

podem ser expropriados desde que sejam respeitadas algumas condições impostas pelo
art.2º, §2º, do Dec-lei 3.365/41. Retomando a segunda parte da citação de Bielsa no
preâmbulo do tópico 2.8.1, o procedimento enaltecido pelo professor da Universidade
de Buenos Aires requer seja obedecida uma hierarquia vertical, de cima pra baixo, da
pessoa política mais importante até a menor (não pode entidade política menor
desapropriar de maior).

28
 Disso, inferi-se que a União pode desapropriar bens dos Estados-
membros, do Distrito Federal e dos Municípios, logo, os Estados-membros e o Distrito
Federal podem desapropriar bens dos Municípios. Em contrapartida, Estado-membro ou
Distrito Federal não pode desapropriar de Estado-membro, o mesmo acontecendo com
os Municípios, eis que possuem o mesmo âmbito de interesse público. Como a União
Federal pode expropriar os bens de todas as pessoas políticas, é possível afirmar que os
bens de caráter federal não são expropriáveis.

Como último ponto a ser destacado sobre a matéria em apreço, Maria

Sylvia Zanella Di Pietro elucida que:

Em qualquer das hipóteses em que a desapropriação seja possível, deve

ser precedida de autorização legislativa: entenda-se que essa autorização legislativa não
é emanada da pessoa jurídica cujo patrimônio está sendo afetado, mas da pessoa jurídica
expropriante.

Ainda são suscetíveis de expropriação arquivos, documentos com

valoração histórica, bens que se tornaram inalienáveis por ato jurídico, das missões de
diplomacia, pertencentes a entidades religiosas, de concessionárias de serviço público,
direitos imateriais e bens móveis localizados no estrangeiro por determinado tempo.
Com entendimento resultante da Súmula nº. 476, do Supremo Tribunal Federal,
Carvalho Filho ensina que, em razão dessa amplitude de bens expropriáveis, o são
também as ações, as cotas ou os direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas.

Vale tecer algumas considerações em relação à desapropriação de bens

das entidades da Administração Indireta. Preliminarmente, no que diz respeito à
expressão "entidades de Administração Indireta", esta compreende as sociedades de
economia mista, as autarquias, as fundações públicas e as empresas públicas, cada uma
delas podendo estar vinculadas ao âmbito federal, estatal ou municipal.

Este tipo de bem é considerado expropriável, conforme interpretação do

já citado art. 2º, §2º, da Lei Geral das Desapropriações, desde que quem o desaproprie
seja uma entidade política maior que a detentora da res. Assim, os Estados-membros
têm poderes para desapropriar bens de uma autarquia municipal, a União para
desapropriar bens de uma sociedade de economia mista estatal, o Distrito Federal para

29
desapropriar uma empresa pública municipal, entre outros exemplos (o recíproco disso
não pode ocorrer).

Ainda nesta linha de pensamento, quanto à probabilidade de ser cabível a

desapropriação de um bem por parte de uma pessoa da Federação (o Distrito Federal,
v.g.), ante uma entidade administrativa indireta maior (sociedade de economia mista
com vínculos junto à União Federal, v.g.), esta não se mostra verdadeira ou possível,
tendo em vista a doutrina majoritária e os decisuns dos Tribunais Superiores do Brasil
(STF e STJ). Atualmente, é o modo mais correto de se submeter o assunto em questão.

Bens Inexpropriáveis

Extremamente reduzido se comparado ao de bens expropriáveis, o rol de

bens não suscetíveis de expropriação não abarca muitos casos. Os direitos
personalíssimos (o direito à honra, à liberdade, à cidadania, à vida, à imagem, à
alimentação e o direito de autor, v.g.) constituem exemplos de bens que não podem ser
retirados da propriedade de seus donos em razão de não terem conteúdo patrimonial
algum. Também não se encontram entre os bens passíveis de desapropriação a moeda
corrente do próprio País (dinheiro) e as pessoas (concessionárias de serviços públicos,
fundações e empresas), eis que são desapropriáveis os bens ou certos direitos que estas
detêm, e não elas. Exemplificando, não há falar em desapropriação — ou até extinção
— de uma empresa, mas sim, em expropriação possível de suas ações.

Outro caso típico de impossibilidade de expropriação é o relativo à

desapropriação de propriedade produtiva ou de pequena e média propriedade rural, in
casu, respeitando o indicado pela Lei. O supedâneo jurídico vem do descrito no art. 185,
da Lei Fundamental, que assim explicita:

São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietário não possua outra;

II – a propriedade produtiva.

30
Portanto, desapropriada será somente aquela propriedade, localizada na zona rural, que
não satisfazer plenamente a sua respectiva função social, salvo nas duas hipóteses do
artigo retro, podendo, ainda, receber tratamento especial a res, conquanto sejam
honrados os requisitos que competem à função social.

Procedimentos

A legislação dá margem a uma série de atos que precisam ser tomados

pela figura do expropriante para que a expropriação não tenha a sua legitimidade
prejudicada, ou venha a ser declarada nula. Nos termos da lei, para a propriedade ter
condições de integrar o patrimônio público através da desapropriação, é preciso que o
Estado aja em conformidade com o procedimento expropriatório previsto, enfrentando,
inevitavelmente, as duas fases deste, quais sejam: a fase declaratória e a fase executória.
Assevera-se que são duas fases consecutivas (primeiro se passa por uma para depois
adentrar na outra) e que não se confundem devido as suas diferenças.

Fase Declaratória

A primeira fase do procedimento de desapropriação, chamada

declaratória, tem por finalidade a declaração de interesse público, utilidade pública ou
interesse social do bem que o Poder Público deseja retirar do patrimônio do particular.
São legitimadas para expedir esta declaração todas as pessoas políticas da Federação
(União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e, em casos especiais,
as entidades da Administração Indireta (quando autorizadas).

A manifestação desta declaração de expropriação deve ser realizada por

intermédio do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. A declaração via Poder
Executivo se perfectibiliza na forma de decreto, tendo o Presidente da República, os
governadores dos Estados, os prefeitos e os interventores como aptos à prática deste ato
(de acordo com art. 6º, do Dec-lei 3.365/41). A contrario sensu, a declaração feita pelo
Legislativo se materializa na forma de lei — o que não afasta a participação do
Executivo, eis que deve honrar suas prerrogativas em promover a desapropriação,
tomando as medidas adequadas para tanto (art. 8º, do Dec-lei 3.365/41). Existe, ainda,
uma terceira modalidade de formalização, na qual a declaração de utilidade pública é
feita pelo DNER, podendo ocorrer quando motivada pela pessoa do Ministro dos

31
Transportes (por meio de uma portaria) ou pela pessoa do Diretor-Geral do próprio
DNER.

O ato de declaração, para ser considerado hígido, deverá ter descrito no

seu âmago os elementos que se seguem: o sujeito passivo da ação expropriatória (o
expropriando), a análise do bem a ser expropriado (identificação, medidas, caracteres
relevantes, etc.), o rumo que será dado ao bem, (o que será feito com ele, de que forma
será utilizado em prol da coletividade), o embasamento legal, os recursos do orçamento
que serão direcionados à quitação da despesa e a declaração de necessidade pública,
utilidade pública ou interesse social.

Quanto aos efeitos decorrentes da declaração de desapropriação, no

magistério do festejado Miguel Seabra Fagundes, são os seguintes:

 autorização implícita para que a autoridade administrativa penetre nos imóveis

compreendidos na declaração;
 início do prazo de caducidade da própria declaração;
 fixação do estado físico da coisa, sobre o qual será calculado o seu valor e
arbitrada a indenização;
 desobrigação do expropriante do pagamento das benfeitorias voluptuárias, que
ainda realize o proprietário;
 desobrigação, para o expropriante, do pagamento das benfeitorias úteis, que o
proprietário ainda venha a realizar, salvo se autorizadas por ele próprio;
 impossibilidade de deslocação da coisa exproprianda para a circunscrição
territorial diferente daquela em que se deve efetuar o expropriamento.

Os efeitos da declaração não afetam o direito do proprietário de utilizar o

bem, caracterizando-se apenas como condição para o ajuizamento da ação ou realização
do acordo, possibilitando, no entanto, que as autoridades penetrem nos prédios
compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de
força policial. Isto que dizer que o dono da propriedade mantém o poder de usar, dispor
e gozar dela normalmente, podendo, inclusive, aliená-la ou até construir nela.

Como último ponto a ser detalhado sobre a fase declaratória da

expropriação, tem-se a caducidade. É possível definir caducidade como sendo o

32
desaparecimento de um direito em face da inércia ou da renúncia por parte de seu
titular, podendo originar-se de ato, fato, transcurso de prazo ou decisão judicial. Regido
no art. 10, da Lei das Desapropriações, o prazo de caducidade para expropriações com
fulcro na necessidade pública ou na utilidade pública é fixado em cinco anos, iniciando-
se este a partir da expedição do ato declaratório da desapropriação e findo os quais esse
caducará. No entanto, em razão da segunda parte do dispositivo supramencionado, a
declaração poder vir a ser passível de renovação, contanto que tenha transcorrido doze
meses desde que a última declaração caducou, ou seja, não há falar em extinção ou
decisão imutável do poder de expropriar.

Já as expropriações motivadas pelo interesse social caducam em dois

anos, consoante art. 3º, da lei 2.132/62, não havendo qualquer menção a uma "futura
renovação" como ocorre no Dec-lei 3.365/41. Outra distinção entre os dois dispositivos
é que a caducidade nas desapropriações por interesse social guarda vínculo tanto com o
momento da desapropriação se consumar, como com as medidas levadas a cabo com
vistas ao aproveitamento da res desapropriada — enquanto as expropriações por
necessidade ou utilidade pública caducam somente quando da efetivação da
incorporação do bem ao patrimônio público.

No tocante às desapropriações de glebas de terras em que são cultivadas

plantas psicotrópicas e às por não cumprimento da função social da propriedade
localizada na zona urbana, as leis silenciam a respeito do prazo de caducidade da
declaração (leis nº. 10.257/01 e nº. 8.257/91, respectivamente). Sem esquecer das
expropriações com fins de reforma agrária, a declaração expropriatória destas caduca
em dois anos, na forma do art. 3º, da Lei Complementar nº. 76/91.

Fase Executória

Concluídos com sucesso os trâmites legais referentes ao primeiro nível

do procedimento expropriatório, subseqüentemente apresenta-se a parte final deste, qual
seja, a fase executória. Esta segunda fase, que pode desenvolver-se judicial ou
extrajudicialmente, é caracterizada pelos atos levados a cabo pela Administração
Pública, objetivando a promoção da expropriação por meio da ratificação do que foi
firmado na declaração de expropriação (ocorrida na primeira fase). Em síntese, nada

33
mais é que o instante no qual as medidas pertinentes à consumação da incorporação do
bem ao patrimônio público são tomadas.

Fase Executória com Resolução Extrajudicial

A fase de execução do procedimento expropriatório será conhecida como

extrajudicial, voluntária, graciosa ou administrativa, quando, em não havendo
interferência do Poder Judiciário, as partes envolvidas no processo (expropriante e
expropriando) transigirem com relação ao preço a ser pago pelo Estado ao particular,
como forma de indenização pela res expropriada.

Neste caso, existindo acordo entre os sujeitos da relação, tem-se a

configuração de uma compra e venda, como se pode notar na ótica de José Cretella
Júnior:

Se o expropriado concordar com a proposta do poder público para que

desocupe o imóvel em troca do preço, inexiste a figura jurídica da desapropriação.
Houve mera compra e venda civil. Formaliza-se em documento escrito o que foi
pactuado, o poder público interessado paga o preço e efetiva-se a transição do domínio,
pela convergência dos elementos: pagamento, tradição e escrita.

Cumpre gizar, que se o objeto da desapropriação for um bem imóvel,

necessitar-se-á da escrituração no Registro de Imóveis para que se dê a traditio. Há
vezes em que na fase executória não há a reunião das condições vitais para a resolução
de modo extrajudicial. Isto ocorre quando o Estado não encontra o dono da propriedade,
fato que não o proíbe de desapropriar aquele bem.

Fase Executória com Resolução Judicial

A expropriação tem o seu desfecho, via judicial, a partir do momento em

que o Poder Público interpõe ação expropriatória contra o dominus do bem discutido.
Deste modo, o expropriante tira o Judiciário da inércia, provocando a sua atuação para
que encontre a melhor solução ao caso em tela. Nestes termos, a manifestação judicial
poderá ser de dois tipos, conforme Bandeira de Mello: 1) homologatória, quando o
proprietário do bem aceita, em juízo, a oferta pelo expropriante; aí, o juiz apenas

34
homologa o acordo judicial; 2) contenciosa, quando o proprietário e o expropriante não
acordam em relação ao preço, que terá que ser fixado pelo juiz, após arbitramento.

A Lei das Desapropriações é que determina o modo como será celebrado

o processo judicial de desapropriação, sendo que, nas questões em que esta lei mostrar-
se incompleta, admitir-se-á a aplicação secundária do Código de Processo Civil, mais
precisamente em seu art. 42.

Quanto ao foro competente para o ajuizamento da ação expropriatória, o

professor Juarez Freitas elucida que:

A ação, quando a União for autora ou tiver interesse, será proposta

perante a Justiça Federal (CF, art. 109, I e Decreto-lei 3.365/41, art. 11). Não sendo
assim, o foro competente (mesmo na chamada desapropriação indireta) é o da situação
do bem.

Em resumo, a regra é que competente será a Justiça Estadual (no foro em

que se encontra a res), exceto quando o autor da ação for a União Federal ou entidade
da Administração Indireta, com vínculos federais, que goze de autorização da lei — in
casu, a competência para julgar o processo será da Justiça Federal.

A respeito da forma como a Justiça haverá de julgar o processo judicial

de expropriação, nunca olvidando a limitação disposta no art. 9º, do Dec-lei 3.365/41, a
que ela está sujeita, pode-se concluir que serão aceitas somente análises sobre algum
tipo de vício que possa vir a macular o processo ou sobre o valor do bem. O artigo
recém citado deve ser complementado pelo art. 20, da mesma lei, do qual se depreende
que, caso a parte queira discutir questões atinentes a outros elementos, que não os
elencados por esse dispositivo, terá de interpor ação autônoma, ou ação direta (como é
chamada pela legislação expropriatória).

Não se quer, com isso, causar prejuízo às partes interessadas, mas sim,
garantir a celeridade do processo de desapropriação do bem. Se em meio ao processo
fossem aceitos pedidos de magnitude diversa da exposta no art. 20, da Lei das
Desapropriações, haveria lentidão processual, uma demora demasiada para a resolução
da lide formada. Assim, sem desrespeitar os Princípios da Celeridade Processual e do
Devido Processo Legal (Due Proccess of Law), a lei mantém a sua imparcialidade ao

35
permitir que o interessado busque, através de outras vias abertas de justiça, os direitos
que entende terem sido suprimidos.

Entretanto, o tratamento não é o mesmo quando o objeto da ação

expropriatória é um bem que será retirado do patrimônio do seu titular com intuito de
reforma agrária. Aplica-se o art. 4º, da Lei Complementar nº. 76/93 c/c art. 9º, da
mesma lei, dos quais se deduz que o "direito de extensão" poderá ser requerido na
contestação elaborada pelo particular. Todavia, nesta mesma peça processual não deverá
conter qualquer apreciação sobre o interesse social declarado, já que o art. 9º, caput, da
Lei Complementar reza que: "a contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias
se versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse
social declarado".

Ora, o direito de extensão nada mais é que o pedido de que seja estendida
a expropriação à totalidade do bem imóvel, requerendo seja alguma parte da
propriedade, que não foi aproveitada em separado, incluída. É um meio de proteger o
indivíduo expropriado, até porque, a meta da desapropriação não é prejudicá-lo, embora
se trate de uma forma compulsória de se tomar um bem. O fato é que o particular tem
garantido o direito de receber uma justa indenização pela sua propriedade, que haverá
de ser inteiramente vendida, sem perdas para nenhuma das partes, nos moldes propostos
pela legislação.

O procedimento de desapropriação de bens imóveis tem a sua finalização

quando do pagamento efetivo, por parte do autor, do valor arbitrado pelo magistrado ou,
ainda, quando da consignação em pagamento. Assim, segundo o art. 29, da Lei das
Desapropriações, "efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do
expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a
transcrição no registro de imóveis".

Indenização

No Direito Público Brasileiro, o pressuposto da indenização não é uma

faculdade, bem ao contrário, trata-se de uma imposição para que a desapropriação torne-
se hígida ao final de todo o processo que denota. Indenizar é o mesmo que ressarcir

36
pessoa física ou jurídica por danos, prejuízos ou acidentes. Neste mesmo prisma, faz-se
curial o parecer da Doutora Débora de Carvalho Baptista:

Indenizar é retribuir com certa quantia em dinheiro pela lesão causada a

alguém. É a correlação entre o dinheiro e o dano que reflete o caráter indenizatório da
obrigação. É a substituição da coisa na sua inteireza pelo seu equivalente pecuniário. A
indenização busca a reposição patrimonial do indivíduo atingido, sendo o equivalente
pecuniário da obrigação de ressarcir.

Fazendo o uso de outros vocábulos, indenização pode ser definida como

uma premissa expropriatória inafastável que cabe ao Estado o dever de honrar, eis que o
prejuízo causado ao particular salta aos olhos de maneira cristalina, tendo em vista o
descompasso que foi ocasionado ao patrimônio deste, em face da supressão forçada a
que foi submetido. Restabelecer o equilíbrio que foi abalado pela intervenção supressiva
é o objetivo da indenização.

Nesta conjuntura, a indenização deverá conter o cálculo relativo às

seguintes verbas: valor avaliatório do bem, benfeitorias, lucros cessantes e danos
emergentes, juros compensatórios, juros moratórios, honorários advocatícios, custas e
despesas processuais, correção monetária, desmonte e transporte de maquinismos e
fundo de comércio.

Assim, no cálculo referente ao valor avaliatório do bem, deverá incluir,

antes da declaração de desapropriação, todas as benfeitorias existentes. Quanto às
benfeitorias, as voluptuárias, via de regra, não são passíveis de indenização, até porque,
se trata de um mero embelezamento do bem, uma mudança estética, em contrapartida,
as necessárias sempre serão pagas e as úteis somente nas vezes em que houver prévia
autorização de parte do expropriante.

Em que pese serem indenizados os danos resultantes da expropriação

feita sobre o bem (desde que provados), a questão a respeito dos lucros cessantes é
rodeada de controvérsias. Só haverá indenização nos casos em que existir dano
concreto, quando o bem originava lucros, com prazo determinado ou determinável. No
entanto, essa regra não se aplica a danos possíveis, prováveis ou que possam ter
ocorrido. O Estado não vai pagar certa quantia em dinheiro com base em uma

37
probabilidade. In casu, poderá o desapropriado buscar esses direitos via ação direta, não
sendo colocados no cálculo da indenização esses "lucros problematizados".

Quanto aos juros, Carvalho Baptista aduz que consistem num mecanismo
jurídico que dá permissão aos credores de obter a adequada restituição dos créditos,
assim, os juros têm servido como uma espécie de "recompensa" para o atraso no
adimplemento de obrigações como ganho efetivo pelo emprego do capital
correspondente ao crédito. Os juros compensatórios são aqueles que o devedor deve
pagar como meio de recompensa pelo uso do capital do credor, enquanto os juros
moratórios são devidos em razão da mora, pela falta de pontualidade na devolução do
dinheiro.

Nos juros compensatórios, de acordo com a Súmula 164, do Supremo

Tribunal Federal, a base do seu cômputo é a diferença entre a inicial proposta da
Administração Pública e a quantia indenizatória, quando da ocorrência de emissão
provisória na posse. A Medida Provisória nº. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, mais
precisamente na redação dada ao art. 15-A, da Lei das Desapropriações, reformulou o
preconizado pela Súmula 618, do Supremo Tribunal Federal, que prevê uma taxa de
juros compensatórios de 12% ao ano. A Medida Provisória supramencionada impõe
que, in casu de divergência entre o valor da oferta em juízo e o preço da res sentenciado
pelo Magistrado, haverá juros compensatórios, se versar sobre questão relativa à
imissão prévia na posse. Esses juros serão computados até 6% ao ano em cima da
diferença que por ventura foi calculada, sendo defesa em lei a apuração de juros
compostos. Na expropriação indireta, começarão a ser contados os juros desde a
concreta ocupação do bem imóvel, conforme a Súmula 69, do Superior Tribunal de
Justiça, ou, ainda, desde a imissão na posse quando não houver imissão provisória,
porém, na expropriação direta será a partir da imissão na posse.

Por outro lado, o cálculo dos juros moratórios deve obedecer ao art. 15-
B, do Dec-lei 3.365/41, do qual se depreende que a base desse cômputo é a mesma
atribuída aos juros compensatórios (até 6% ao ano), a contar do dia 1º de janeiro do
exercício seguinte aquele em que o pagamento deveria ser feito, consoante o
determinado pela Lei Fundamental em seu art. 100. Com o advento da Medida
Provisória 2.183/2001, houve o acréscimo do art. 15-B à Lei das Desapropriações, ipso
facto, restou cancelada a Súmula 70, do Superior Tribunal de Justiça, que antes fornecia

38
o embasamento legal de como se calcular o valor a ser cobrado do expropriante, em
razão da demora no pagamento do preço fixado em sentença pelo bem expropriado.

Não raro, os honorários de advogado da parte expropriada, até 1956

admitidos somente nos casos em que o Estado cometesse ato ilícito e fosse condenado,
também tem a sua importância na ação de desapropriação. O cômputo dos honorários
advocatícios, arrimado nas Súmulas 131 e 141, do Superior Tribunal de Justiça, será
fixado sobre a diferença entre o preço da oferta feita pelo expropriante e o preço final da
indenização, incidindo juros compensatórios e moratórios e correção monetária em cima
do valor apurado. Esse dispositivo é decorrente do princípio do ônus da sucumbência
que está regrado no art. 27, §§1º e 3º, do Dec-lei 3.365/41 (com mudanças feitas pela
Medida Provisória nº. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001). Os honorários serão
sentenciados pelo magistrado da causa entre 0,5 e 5% do valor da diferença, respeitando
o que dispõe o art. 20, §4º, do Código de Processo Civil, não podendo sobrepujar a cifra
de R$151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais), a qual será atualizada todo dia 1º
de janeiro de cada ano, baseado no Índice Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). No
caso específico da desistência da ação expropriatória, por parte do Estado, o jurista
Sérgio Ferraz enfatiza que os honorários deverão ser cobrados mesmo assim, como se
pode perceber pelo comento seguinte: "(...) desistência, no caso, configura
sucumbência, à luz do Código de Processo Civil, invocado subsidiariamente, o que
legitima, por si só, a atribuição da verba honorária ao expropriado".

De outro canto, tem-se as custas e as despesas processuais, preconizadas

no art. 20, §2º, do Código de Processo Civil e no art. 30, da Lei das Desapropriações.
Caso haja desistência da ação expropriatória, de acordo com o art. 26, do Código de
Processo Civil, será o autor da ação quem pagará as custas e as despesas do processo.
Todavia, a regra é que o vencido pague esses valores ou, quando o réu concordar com o
preço ofertado pelo autor, pagará este último também, ou, como última possibilidade,
proporcionalmente, de acordo com o disposto em lei. Quanto à desapropriação para fins
de reforma agrária, nenhum valor é exigido pelo registro de títulos, segundo Medida
Provisória 2.183 (com redação dada ao art. 26-A, da Lei nº. 8.629/93).

39
Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 4
Caso Concreto:

Uma determinada microempresa de gêneros alimentícios explora seu estabelecimento

comercial, por meio de contrato de locação não residencial, fixado pelo prazo de 10
(dez) anos, com término em abril de 2011. Entretanto, em maio do ano de 2009, a
referida empresa recebe uma notificação do Poder Público municipal com a ordem de
que deveria desocupar o imóvel no prazo de 3 (três) meses a partir do recebimento da
citada notificação, sob pena de imissão na posse a ser realizada pelo Poder Público do
município. Após o término do prazo concedido, agentes públicos municipais
compareceram ao imóvel e avisaram que a imissão na posse pelo Poder Público iria
ocorrer em uma semana. Desesperado com a situação, o presidente da sociedade
empresária resolve entrar em contato imediato com o proprietário do imóvel, um
fazendeiro da região, que lhe informa que já recebeu o valor da indenização por parte do
Município, por meio de acordo administrativo celebrado um mês após o decreto
expropriatório editado pelo Senhor Prefeito. Indignado, o presidente da sociedade
resolve ajuizar uma ação judicial em face do Município, com o objetivo de manter a
vigência do contrato até o prazo de seu término, estipulado no respectivo contrato de
locação comercial, ou seja, abril de 2011; e, de forma subsidiária, uma indenização
pelos danos que lhe foram causados.

A partir da narrativa fática descrita acima, responda aos itens a seguir, utilizando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

A) É juridicamente correta a pretensão do locatário (microempresa) de impor ao Poder

Público a manutenção da vigência do contrato de locação até o seu termo final?

B) Levando-se em consideração o acordo administrativo realizado com o proprietário

do imóvel, é juridicamente correta a pretensão do locatário (microempresa) em requerer
ao Poder Público municipal indenização pelos danos causados?

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 5

Caso Concreto:

O Prefeito do Município XYZ desapropriou um sítio particular para instalação de um

novo centro de atendimento médico de emergência. Entretanto, antes do início das
obras, o Estado ABC anunciou que o Município XYZ receberá um novo Hospital
Estadual de Atendimento Médico Emergencial. Responda, fundamentadamente, aos
itens a seguir.

A) O Município pode desistir da construção do centro de atendimento médico e destinar

a área desapropriada à construção de uma escola?

B) Com o anúncio feito pelo Estado, o antigo proprietário do sítio desapropriado pode
requerer o retorno da área à sua propriedade, mediante devolução do valor da
indenização?

40
Aplicação: articulação teoria e prática
Caso Concreto:

O Estado ―Y‖, mediante decreto, declarou como de utilidade pública, para fins de
instituição de servidão administrativa, em favor da concessionária de serviço público
―W‖, imóveis rurais necessários à construção de dutos subterrâneos para passagem de
fios de transmissão de energia. A concessionária ―W‖, de forma extrajudicial, conseguiu
fazer acordo com diversos proprietários das áreas declaradas de utilidade pública, dentre
eles, Caio, pagando o valor da indenização pela instituição da servidão por meio de
contrato privado. Entretanto, após o pagamento da indenização a Caio, este não permitiu
a entrada da concessionária ―W‖ no imóvel para construção do duto subterrâneo,
descumprindo o contrato firmado, o que levou a concessionária ―W‖ a ingressar
judicialmente com ação de instituição de servidão administrativa em face de Caio.
Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de forma justificada, aos
itens a seguir.

A) É possível a instituição de servidão administrativa pela via judicial?

B) Um concessionário de serviço público pode declarar um bem como de utilidade

pública e executar os atos materiais necessários à instituição da servidão?

III – AGENTES PÚBLICOS

Agentes públicos é o conjunto de pessoas físicas que exercem função pública no

âmbito do Estado.

Função Pública é a atribuição, encargo ou competência, criadas por lei, para o

exercício de determinada atividade de natureza pública. A seguir serão conceituadas as
espécies de agentes públicos existentes em nosso ordenamento público. Lembre-se que
é uma classificação não unânime da doutrinária pátria.

ESPÉCIES

Agente político – exercem funções públicas da estrutura constitucional do Estado e

desempenham atividades fundamentais e estratégicas na estrutura dos Poderes
Executivo, Judiciário e Legislativo. No poder executivo – são os chefes do executivo
(presidente, governador, prefeito) e seus auxiliares diretos (ministros e secretários
estaduais). No Legislativo (senadores; deputados federais, estaduais e distritais; e
vereadores). No Judiciário (os membros dos presidenciados dos tribunais)ministros de
tribunais superiores, Regionais federais e Estaduais.

41
Servidores Estatais (agentes administrativos) – são os agentes que possuem relação
de trabalho com a administração pública direta e indireta. Essa relação de trabalho é de
natureza profissional e com vínculo de subordinação direta ou indireta. São espécies de
servidores estatais:

a) os servidores públicos (concursados - titulares de cargos públicos, cargos em

comissão e temporários);

b) empregado público – funcionários da administração direta, das autarquias e

fundações públicas regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

c) empregados de empresas estatais – empregados das empresas públicas e sociedades

de economia mista regidos pela CLT. São remunerados por vencimentos.
d) Militares – Estes figuram amparados pelos artigos da constituição 142 (Forças
Armadas) e 42 (Forças Auxiliares), havendo uma bipartição entre praças e oficiais, com
estatuto próprio seja no âmbito federal ou estadual, dadas as peculiaridades do âmbito
militar.

e) Ocupantes de cargos em comissão e os Designados às Funções de Confiança –

Estes guardam auxílio no artigo 37, II parte final no caso dos comissionados e o artigo
37, V ante aos comissionados, mas principalmente no que tange aos servidores efetivos
designados a funções de confiança de chefia, direção ou mesmo assessoramento.

f) Trabalhadores Temporários e Trabalhadores Terceirizados – Estes por sua vez

embora analisados em conjunto nesta síntese introdutória, possuem natureza deveras
distinta, pois no primeiro caso consoante trata o artigo 37, IX da CRFB/88, bem como
no escopo da Lei 8.745/93 deve haver um termo condicionador para a inserção desta
mão de obra no âmbito administrativo (epidemia de denque e contratação temporária de
médicos no Estado do Rio de Janeiro), valendo dizer que se trata de vinculo jurídico
bilateral para com a administração pública. Já no segundo caso não há o requisito de
excepcionalidade, mas o trabalhados inserido além de figurar em um vínculo triangular,
só poderá desempenhar atividades de cunho assessório, ou seja as chamadas atividades
meio (porteiros, ascensoristas, recepcionista, motorista, limpeza, segurança).

42
Agentes Públicos – Particulares em Colaboração ou Agentes honoríficos – são
agentes requisitados, voluntários ou contratados para prestar serviço público de
forma transitória. Os mais comuns são os mesários eleitorais e jurado do tribunal do
júri.

Agentes delegatários de serviços públicos – são agentes públicos a quem é destinada

função específica, para que ele exerça em nome próprio. Exemplos: Concessionários
de serviços públicos – Lei 8.987/95

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 8

Caso Concreto:

A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100

(cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as
impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com
sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os
10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos
aprovados. Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem
classificatória, direito subjetivo à nomeação?

Cargo, Emprego e Função. Classe, Categoria e Quadro.

I – CARGO PÚBLICO – é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas ou

cometíveis a um servidor público, mantidas as características de criação por Lei,
denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos.

II – FUNÇÃO – é o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidas a

um servidor público;

III – EMPREGO PÚBLICO – é o conjunto de atribuições e responsabilidades

cometidas ou cometíveis a um servidor público, cujo vínculo empregatício é de
natureza contratual , regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

IV – CLASSE – é o conjunto de cargos, funções ou empregos da mesma natureza

funcional e semelhantes quanto aos graus de complexidade e nível de responsabilidade;

V – CARREIRA – é o conjunto de classe da mesma natureza funcional e

hierarquizadas segundo o grau de responsabilidade e complexidade a elas inerentes,
para desenvolvimento do servidor nas classes dos cargos, funções ou empregos que a
integram;

43
VI – REFERÊNCIA ou NÍVEIS – é o nível salarial integrante da faixa de salário
fixado para a classe e atribuído ao ocupante do cargo, função ou emprego, em
decorrência do seu progresso salarial;

VII – CATEGORIA FUNCIONAL ou QUADRO – é o conjunto de carreiras

agrupadas pela natureza das atividades e pelo grau de conhecimento exigível para o seu
desempenho, segundo a correlação e afinidade existentes entre elas quanto a natureza do
trabalho e/ou o grau de conhecimentos

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 9

Caso Concreto:

O Presidente da República, inconformado com o número de servidores públicos na área

da saúde que responde a processo administrativo disciplinar, resolve colocar tais
servidores em disponibilidade e, para tanto, edita decreto extinguindo os respectivos
cargos. Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.

A) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está juridicamente correta?

Justifique.

B) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de colocar os

servidores em disponibilidade?

C) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem remuneração?

REGIMES JURÍDICOS

1 - Regime Estatutário

Registra-se por oportuno, que regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a
relação jurídica funcional entre o servidor publico, estatutário e o Estado.

São servidores públicos estatutários tanto os servidores efetivos (aqueles

aprovados em concursos públicos) quanto os servidores comissionados ou de
provimento em comissão (esses cargos detêm natureza de ocupação provisória,
caracterizados pela confiança depositada pelos administradores em seus ocupantes,
podendo seus titulares, por conseguinte, ser afastados ad nutum, a qualquer momento,
por conveniência da autoridade nomeante. Não há que se falar em estabilidade em cargo
comissionado).

Salienta-se que regras básicas desse regime devem estar contidas em lei que possui duas
características:

44
1ª) pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos.

2º) natureza da relação jurídica estatutária. Portanto, não tem natureza contratual, haja
vista que a relação é própria do Direito Público.

2 - Regime Trabalhista
De outra banda, esse regime é aquele constituído das normas que regulam a relação
jurídica entre o Estado e o empregado.

O regime em tela está amparado na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-
Lei nº 5.452, de 01/05/43), razão pela qual essa relação jurídica é de natureza contratual.

3 - Regime Especial
Ao passo que, o Regime Especial visa disciplinar uma categoria específica de
servidores: os servidores temporários. A Carta Política remeteu para a lei a disposição
dos casos de contratação desses servidores.

Os pressupostos do Regime Especial são:

- determinabilidade temporal da contratação (prazo determinado);

- temporariedade da função;
- excepcionalidade do interesse publico que obriga o recrutamento.

4 - Regime Jurídico Único - RJU

Traz-se à baila, essa questão e sua evolução histórica.
O caput do artigo 39 da Carta Magna, originariamente, estabelecia a obrigatoriedade de
adoção, por cada ente da federação, de um só regime jurídico aplicável a todos os
servidores integrantes de suas administrações diretas, autárquicas e fundacionais.

A redação original do art. 39, assim, afirmava:

Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito
de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração publica direta, das autarquias e das fundações publicas.

O RJU seria obrigatoriamente o estatutário? A preocupação do texto da Constituição

Federal - CF/88 foi apenas quanto à necessidade de unificação, eliminando a
coexistência em uma mesma Administração de servidores regidos por relações jurídicas
diversas quanto a seus vínculos funcionais, evitando-se a grande confusão, os atritos e
os custos daí resultantes.

À época, entendeu o legislador (na União, nos Estados e em muitos Municípios), que o
regime estatutário mostrava-se mais adequado para reger as relações entre os servidores
e a Administração Pública, uma vez que essa, não possuindo organização tipicamente
empresarial, enfrentaria diversos inconvenientes se adotasse vínculo de natureza
contratual com seus agentes.

Com efeito, no regime estatutário tem-se a relação jurídica, entre a Administração

Pública e seus servidores, caracterizada pela imposição unilateral, a esses como

45
preceitos obrigatórios, de todas as disposições da lei de regência (diferentemente, a CLT
se baseia em uma relação de caráter contratual, permitindo a discussão, entre as partes,
das respectivas condições de trabalho - respeitados os direitos e garantias mínimos
estabelecidos nos textos constitucional e legal).

O regime estatutário é próprio das pessoas de direito publico. A nomeação do servidor é

ato unilateral que se destina a efetivar a sua intenção no âmbito do regime jurídico
preexistente.

5 - Regime Múltiplo EC n 19/98

A Emenda Constitucional - EC nº 19/98 alterou o caput do art. 39 da CF/88 com o fito
de eliminar a obrigatoriedade de adoção, pelas pessoas políticas, de um regime jurídico
unificado para seus agentes atuantes na Administração Direta, Autarquias e Fundações
Publicas. A redação do caput desse artigo inserida pela Reforma Administrativa é a
seguinte:

Art.39 A união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de

política de administração e a remuneração de pessoal integrado por servidores
designados pelos respectivos poderes.

A referida EC assegurou que os regimes jurídicos já estabelecidos por leis ordinárias

subsistirão. Os atuais servidores que já estão submetidos ao Regime Jurídico nele
permanecerão, não podendo ser contratados pelo Regime Trabalhista, se esse for
adotado.

A nova redação do art. 39, caput, em face da EC mencionada, possibilitou aos entes
contratar pessoal pelo regime da CLT, de modo a atender às peculiaridades de cada
segmento da Administração Pública.

Os servidores que exercem atividades típicas de Estado, em virtude da essencialidade de

suas atribuições e competências, não poderão ser contratados pelo regime contratual
(isto é, pela CLT) O regime desses servidores será obrigatoriamente o estatutário.
Porém, é necessário que haja definição em lei ordinária sobre quais são as carreiras
típicas de Estado.

A EC nº 19/98 não dispôs sobre qual o regime jurídico que deve regular a relação do
servidor com o Estado.

Passou-se apenas a possibilitar que administrações direta, autárquicas e fundacionais

prevejam a contratação e o vínculo com seus servidores por regimes diferentes, nos
termos em que viessem a serem regrados em leis especiais posteriores.

Há que se discutir os efeitos da EC. Ela revoga disposições em contrário, mas não as
anula.

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 11

Caso Concreto:

46
João, servidor público federal, ocupante do cargo de agente administrativo, foi aprovado
em concurso público para emprego de técnico de informática, em sociedade de
economia mista do Estado X. Além disso, João recebeu um convite de emprego para
prestar serviços de manutenção de computadores na empresa de Alfredo. Com base no
exposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) É possível a cumulação do cargo técnico na Administração Federal com o emprego

em sociedade de economia mista estadual? E com o emprego na iniciativa privada?

B) Caso João se aposente do cargo que ocupa na Administração Pública federal, poderá
cumular a remuneração do emprego na empresa de Alfredo com os proventos de
aposentadoria decorrentes do cargo de agente administrativo?

6- Súmula 390 do Tribunal Superior do Trabalho - TST in verbis, consoante Diário

da Justiça de 20, 22 e 25/04/05.

Estabilidade – Celetista – Administração Direta, Autárquica ou Fundacional –

Empregado de Empresa e de Sociedade de Economia Mista.

I - o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante a aprovação em concurso publico não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988.

Esse entendimento do TST, sumulado, no item I, afasta as condições impostas pela

Carta Magna (art. 19 do ADCT) e pela CLT, que premiava os servidores da
administração direta autárquica e fundacional com a desejada estabilidade apenas em
condições excepcionais ou, ainda, com a estabilidade temporária (provisória).

No item II, independentemente de quais sejam as suas finalidades (da empresa pública
ou da sociedade de economia mista) não há estabilidade permanente para os seus
empregados.

7 - Direito Adquirido x Regime Jurídico

MORAES assevera:

A posição pacificada na jurisprudência da Corte Suprema sobre a inexistência de

direito adquirido em relação à imutabilidade do regime jurídico do servidor público,
sendo as leis que o altere aplicáveis desde o inicio de sua vigência, não afasta a
proteção constitucional dos direitos adquiridos relacionados a eventuais vantagens
pessoais que já tenham acrescido ao patrimônio do servidor publico, pois são coisas
diversas.

MAZZILLI ressalta:

Os precedentes do STF sobre inexistência de direito adquirido contra a imutabilidade

de regime jurídico do servidor, [...] afirma que: „‟havendo direito adquirido, o poder de
emenda à CF e a ordem infraconstitucional devem-lhe respeito”.

47
8 - ADI nº 2.135-4/DF

A redação do art. 39, caput, da CF dada pela EC nº 19/98, foi questionada nos autos da
ADI nº 2135-4 no Supremo Tribunal Federal - STF.

O STF, em liminar parcialmente concedida em 02/08/07, suspende a eficácia do caput

do mencionado artigo. Com a decisão volta a vigorar a redação originaria transcrita no
tópico 4 deste texto. Portanto, tem-se o efeito represtinatorio, ou seja, ressuscitada a
redação anterior do art. 39, caput.

No entanto, para a concessão da liminar o relator ressaltou o fato de que a proposta de

alteração do caput do art. 39 da CF não foi aprovada pela maioria qualificada, qual seja,
3/5 dos parlamentares ou 308 votos da Câmara dos Deputados, em primeiro turno,
conforme previsto no art. 60, parágrafo 2º, da própria Lei Maior, e que ao elaborar o
texto enviado para votação em segundo turno a Comissão Especial de Redação da
Câmara dos Deputados teria deslocado o parágrafo 2º do art. 39 - que havia sido
aprovado, para o lugar do caput do art. 39, cuja proposta de alteração havia sido
rejeitada no primeiro turno. Frisou o relator que o próprio Regimento Interno da Câmara
dos Deputados, em seu art. 118, assenta que não há como se fazer essa transposição por
mera emenda redacional.

Destaca-se que a Min. Ellen Gracie, ao proferir o resultado do julgamento, esclareceu

que a decisão tem efeito ex-nunc, ou seja, passa a valer a partir de 02/08/07. Com isso,
toda a legislação editada durante a vigência do art.39, caput, com a redação dada pela
EC nº 19/98, continua válida. Ressaltou que, dessa forma, ficam resguardadas as
situações consolidadas até o julgamento do mérito.

O art. 39, com o texto original ora restabelecido traz de volta a interpretação de que para
a administração direta, autarquias e fundações, essas últimas quando criadas como de
Direito Público, o regime jurídico é o Estatutário. Assim, para as demais existe a
possibilidade de contratação sob o Regime Trabalhista.

ACESSIBILIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Provimento: ato que designa uma pessoa para titularizar um cargo público.

- Pode acontecer das seguintes maneiras:

Inicial – aquele que independe de relações anteriores do indivíduo com a Administração

Pública.

 dá-se, em regra, por concurso público, com a exceção do cargo em comissão e a

contratação por tempo determinado

48
  é ato complexo, por passa por várias etapas: concurso, nomeação, posse.
 só se aperfeiçoa com o efetivo exercício de suas funções, após passar por várias
etapas.
Princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
- Com a eficiência o que se procura é a excelência do servidor e do serviço
público.

- Permite ao usuário fiscalizar diretamente o serviço público

- Para o servidor a eficiência ser apresenta sob as causas:

a) aquisição da estabilidade - prova e suficiência de conhecimentos

b) freqüência a cursos de escolas do governo

c) perda da estabilidade, por se revelar incapaz para o serviço público.

 Visa também a racionalização da máquina administrativa - O poder público não

poderá gastar com pessoa mais de 60% do que arrecada com impostos.

2) Princípio específico da acessibilidade – art. 37, I - brasileiros (natos e

naturalizados) e estrangeiros, nos
termos da lei, com exceção dos
cargos privativos de brasileiros
natos – art. 12, § 3º
 o art. 37, I é norma de eficácia contida – gera efeitos imediatos e admite lei
posterior que restrinja sua eficácia, portanto, enquanto não vier a lei o acesso
para estrangeiros será livre.
 a lei poderá ser: federal, estadual ou municipal

3) Forma de Ingresso:

a) concurso público – regra geral – para:

- cargo – regime estatutário (é o que melhor se adequai, mas não é o único)

49
 - emprego – regime da CLT (não é idêntico ao da iniciativa privada)

- A emenda 19 extinguiu o regime jurídico único.

 O concurso deverá ser: de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego‖ (EC – 19)

b) cargo em comissão – livre nomeação, livre exoneração

c) contratação temporária – art. 37, IX – só é possível para fazer frente a uma

excepcional situação de emergência. ex – pessoal
para combate à dengue

4) Prazo de validade do concurso - até dois anos, admitida uma prorrogação

por igual período.

 A previsão deve constar do edital.

 Durante o prazo de validade, a Administração não está obrigada a contratar, mas
o aprovado tem o direito de não ser preterido frente a novos concursandos.

Estabilidade - garantia oferecida ao servidor que lhe assegura a permanência no

serviço público atendidas às exigências estabelecidas pela Constituição.

- Diferente de vitaliciedade = é a garantia de permanência no cargo, é um acréscimo à

estabilidade (ex. MP, Magistratura, se adquire após os dois anos de estágio probatório)

- Requisitos para se adquirir a estabilidade:

a) nomeação em caráter efetivo,

b) que o indivíduo tenha ultrapassado o estágio probatório, que é de 3 anos (exceto

para MP e Juiz)

c) aprovação em prova de conhecimentos ou desempenho.

50
- O alcance da estabilidade é do serviço e não do cargo

- Perda da estabilidade - art. 41, § 1º:

a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado,

b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada à ampla defesa,

c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei

complementar, assegurada a ampla defesa,

d) por excesso de quadros –

 limite de despesa é de 60 % do que arrecadam os Estados – art. 169 e LC 82/95

-

Medidas:

I) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de
confiança,

II) exoneração dos servidores não estáveis.

 se estas medidas adotadas não forem suficientes para assegurar o cumprimento

da determinação da lei complementar, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de
pessoa - art. 169, § 4º ;
 fará jus a indenização - § 5º;
 o cargo objeto da redução considera-se extinto, sendo vedada à criação do cargo,
emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos
 vide art. 247 da CF

ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS

51
Base legal:
CRFB/88 – Artigo 37, XVI e XVII
Lei 8.112/90 – Artigos 118 à 120 – OBJ 2, Tempo de Serviço.
ADCT – Artigo 17, § 1°.

A acumulação remunerada de cargos é a situação em que o servidor ocupa mais

de um cargo, emprego ou função pública, conforme previsão na Constituição Federal.
São considerados cargos, empregos ou funções públicas todos aqueles exercidos
na administração direta, em autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista
ou fundações da União, Estados ou Municípios, quer seja no regime estatutário ou no
regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
A regra geral da acumulação remunerada de cargos, funções e empregos
públicos é a sua proibição.
A acumulação remunerada é uma exceção à regra geral.
A acumulação remunerada será permitida para determinados cargos, funções e
empregos públicos, se houver compatibilidade de horários.
O servidor ou empregado que se aposentou somente poderá acumular seus
proventos com vencimentos ou salários quando se tratar de situações acumuláveis na
atividade.
A autoridade competente para dar posse e exercício ao servidor deverá
verificar todos os requisitos referentes à regularidade da acumulação.

Fundamentação Legal

A acumulação de cargos, funções e empregos públicos encontra-se disciplinada:

Constituição Federal:
- Artigo 37, incisos XVI e XVII (com redação dada pela EC 19/98 e EC 34/01) e § 10
(incluído pela EC 20/98);
- Artigo 38, III;
- Artigo 95, parágrafo único, I (com redação dada pela EC 19/98);
- Artigo 128, §5º, II, letra d) - (com redação dada pela EC 19/98);
- Artigo 142, §3º, II e III (com redação dada pela EC 19/98);

52
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias:
- Artigo 17, §§ 1º e 2º;

Abrangências
- Administração Direta;
- Autarquias;
- Fundações;
- Empresas Públicas;
- Sociedades de Economia Mista, suas subsidiárias, e
- Sociedades controladas, direta e indiretamente, pelo Poder Público.

a) quando houver compatibilidade de horários,

b) que acumulação não ultrapasse os subsídios recebidos pelos Ministros do STF,
c) que recaia em uma das seguintes hipóteses:

Situações passíveis de acumulação

- 2 (dois) de professor
- 1 (um) de professor e outro técnico ou científico;
- 2 (dois) privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
- 1 (um) juiz e outro de professor;
- membro do Ministério Público e outro de professor;
- membro das Forças Armadas e outro relativo ao ensino e a difusão cultural.
- Para análise dessas situações considera-se: cargo, função ou emprego público, técnico
ou científico, aquele que exige, para sua execução conhecimentos de nível superior ou
profissionalizante correspondente ao ensino médio.
OBS: Artigo 40, § 6° - Acumulação de proventos de aposentadoria

 há outras situações de legislação específica – ex.: juiz e professor.

 Se for mandato eletivo: ao servidor público da administração direta,

autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as
seguintes regras:

53
 a) mandato eletivo fed. est. e distrital – ficará afastado do cargo, emprego
ou função
b) prefeito – afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar
pela remuneração
c) vereador – havendo compatibilidade de horário, perceberá as
vantagens de seu cargo, emprego ou função sem prejuízo
da remuneração do cargo eletivo, não sendo compatível
aplica-se o artigo anterior

 o afastamento é computado com tempo serviço, com todos os efeitos, exceto

promoção por merecimento

ATENÇÃO
A simples denominação de “técnico” ou “científico” não caracterizará como tal o
cargo, função ou emprego público que não satisfizer a exigência mencionada na
definição acima.

Ex: Haverá compatibilidade de horários (artigo 5º, incisos I, II, parágrafos 1º e 2º

do Decreto nº 41.915/97) – Estado de São Paulo.

a) se os intervalos entre o término de um e o início do outro forem de:

- 1 (uma) hora - se no mesmo município; 2 (duas) horas - se em municípios diversos.
b) quando as unidades de exercício situarem-se próximas uma da outra, o intervalo
poderá ser reduzido até o mínimo de 15 (quinze) minutos, a critério da autoridade
competente, após análise dos horários de trabalho.
Esta redução poderá ocorrer se houver possibilidade do cumprimento dos horários de
trabalho e desde que não haja qualquer prejuízo para o serviço público.
c) fique comprovada a viabilidade de acesso aos locais de trabalho por meios normais
de transporte;

SISTEMA REMUNERATÓRIO

- Características gerais:

54
1) sujeito ao princípio da reserva legal específica

2) assegurada à revisão geral anual dos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data
e sem distinção índices, assegurou a irredutibilidade real e não apenas nominal do
subsídio e dos vencimentos.

3) a EC 19 criou o teto geral e obrigatório no âmbito da Administração

direta autárquica e fundacional, estipulando que os subsídios, os vencimentos, os
salários e os proventos, pensões e outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza,
não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Min. Do STF – art. 37, XI

4) o teto geral será fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da
CD, do SF e do STF que, por curiosidade, mas por evidente cautela está sujeita à sanção
do chefe do Executivo – art. 48.

5) os vencimentos também ficam sujeitos a um teto entre os vencimentos dos cargos

pertencentes aos Poderes, que corresponde àqueles pagos pelo Executivo – art, 37, XII.

6) os salários dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de

economia mista , e suas subsidiárias, só estarão submetidas ao teto geral se as pessoas
jurídicas receberem recursos do poder público, conforme trata o artigo 37, § 9°.

7) os direitos assegurados no art. 39, § 3º - 13º salário, 1/3 de férias não estão incluídos
no teto geral

- Compreende as seguintes modalidades:

a) SUBSÍDIO - é uma modalidade de remuneração, fixada em parcela única, paga

obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo (Senador,
Deputado Federal, Estadual, Vereador, Presidente, Vice-
Presidente, Governador , Vice-Governador, Prefeito e Vice-
Prefeito) e aos demais agentes políticos (Ministros de Estado,

55
 Secretários Estaduais e Municipais, os membros da Magistratura e
o MP e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). (arts
39, § 4º, 49, VII e VIII, e 73, § º, c/c os arts. 75, 95, III e 128, §
5º, I, e)

- agente político (membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado,

Secretários Estaduais e Municipais) – tem como única modalidade de remuneração
cabível, enquanto que os demais agentes públicos poderão ter remuneração.

b) REMUNERAÇÃO

I) vencimentos - (no plural) – é espécie de remuneração e corresponde à soma dos

vencimentos e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida
ao servidor pelo exercício do cargo público.
- vencimento (no singular) – corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei
(salário base)
- vencimentos - salário padrão do cargo acrescido dos demais componentes do sistema
remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional.

II) salário - pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos
pela CLT, titulares de empregos públicos e não de cargos públicos.

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 10

Caso Concreto:

O Governador do Estado ―N‖, verificando que muitos dos Secretários de seu Estado
pediram exoneração por conta da baixa remuneração, expede decreto, criando
gratificação por tempo de serviço para os Secretários, de modo que, a cada ano no
cargo, o Secretário receberia mais 2%.

Dois anos depois, o Ministério Público, por meio de ação própria, aponta a nulidade do
Decreto e postula a redução da remuneração aos patamares anteriores. Diante deste
caso, responda aos itens a seguir.

A) É juridicamente válida a criação da gratificação?

B) À luz do princípio da irredutibilidade dos vencimentos, é juridicamente possível a

redução do total pago aos Secretários de Estado, como requerido pelo Ministério
Público?

56
Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 12
Caso Concreto:

Luiz foi secretário de assistência social do Estado ―X‖ durante cinco anos e acaba de ser
cientificado de que o Ministério Público Estadual ajuizou, contra ele, uma ação de
improbidade administrativa por ter celebrado contrato, indevidamente rotulado de
convênio, sem a observância do devido procedimento licitatório. Luiz argumenta que
não houve, de sua parte, má-fé ou intenção de fraudar o procedimento licitatório. Além
disso, comprova que adotou todas as medidas de cautela que poderiam ser
razoavelmente exigidas de um administrador público antes de celebrar o ajuste. Por fim,
informa que o Tribunal de Contas do Estado (TCE) competente teria aprovado as contas
que prestou na qualidade de ordenador de despesas, não identificando qualquer dano ao
erário. Considerando a hipótese apresentada, responda, empregando os argumentos
jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, aos itens a seguir.

(A) O argumento de Luiz, ao pretender afastar a improbidade administrativa sob o

fundamento de que não teria agido com a intenção de fraudar o procedimento licitatório,
deve prevalecer ?

(B) O argumento de Luiz, ao pretender descaracterizar o ato de improbidade

administrativa invocando a aprovação de suas contas pelo TCE, deve prevalecer?

CONTROLE ADMINISTRATIVO
O controle da Administração Pública - O controle Administrativo

As atividades desenvolvidas pela Administração Pública, devido sua

especificidade, devem se pautar pela estrita observância das normas legais, bem como
pela observância dos princípios que norteiam toda a Administração pública, como
requisito para validade de seus atos.

Não se deve esquecer, que o dinheiro despendido pelos atos do

administrador público, não lhe pertence, mas sim a toda sociedade.
Desta forma, o controle da legalidade e validade de seus atos, torna-se imprescindível e
obrigatório.

Como já ressaltado em cursos anteriores, o controle da Administração

Pública é exercido pelos três Poderes da Administração, ou seja, é exercido pela própria
Administração Pública, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário.

Neste curso, vamos estudar o controle dos atos da Administração Pública

57
exercido pela própria Administração Pública, que neste caso, recebe a denominação de
controle administrativo.

O controle administrativo deve ser entendido como o poder-dever que a

Administração Pública tem de controlar a legalidade e validade de seus atos, ou
seguindo as palavras do Ilmo. Professor Hely Lopes Meirelles:

"... Controle administrativo é todo aquele que o Executivo

e os órgãos de administração dos demais Poderes
exercem sobre suas próprias atividades, visando a mantê-
las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e s
exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo
quê é um controle de legalidade e de mérito."

Em regra, este controle é exercido por meio do Poder Hierárquico e pelos

recursos administrativos que veremos a seguir.
O poder que a Administração tem de revisar seus atos:

Questão que envolvia certa divergência jurídica era a atinente a

possibilidade da Administração Pública poder rever seus atos administrativos, buscando
a solução para esta indagação, o Supremo Tribunal Federal editou duas súmulas, a 346 e
473.
“STF - SÚMULA Nº 346 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE
DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS. STF
- SÚMULA Nº 473 A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR
SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS
QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO
DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS
OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS
OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.”

58
 Como se pode notar, o Poder Judiciário reconheceu o poder da
Administração pública em rever seus atos, todavia, condicionou esta conduta ao
preenchimento dos certos requisitos.

Em se tratando de um ato administrativo que apresente determinando

vício jurídico que o torne nulo, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu o direito de sua
anulação a qualquer tempo, uma vez que destes atos não se originam direitos.

Todavia, em se tratando de um ato administrativo que Administração

deseje sua revogação por motivos de conveniência e oportunidade, a questão é um
pouco diferente.

É autorizada tal revogação, todavia, neste caso, deverá a Administração

Pública observar e resguardar os casos em que ocorreu o direito adquirido.

Outra questão que também causava certa divergência no mundo jurídico

era atinente à possibilidade da Administração Pública proceder à revogação unilateral
do ato administrativo quando entendesse necessário.
Alguns autores defendiam a tese de que a Administração Pública, em se
tratando da constatação de vicio ou de inconveniência do ato, poderia, de oficio,
revogar, unilateralmente, o ato administrativo.

Neste sentido, seria apenas exigida a apresentação de uma justificativa

que serviria de fundamento para a revogação deste ato.

Todavia, os Tribunais tem entendido que é necessária à observância de

processo administrativo próprio, como pré-requisito ao desenvolvimento do poder-dever
que a administração pública tem de revogar seus atos.

Tal entendimento se justifica, na medida em que há disposição

constitucional que assegura aos cidadãos o direito ao devido processo legal, no qual lhe
seja assegurada à possibilidade da ampla defesa.

59
 Desta forma, a Administração pública deverá promover um processo
administrativo prévio, como requisito para anulação de um ato administrativo, sob pena
de nulidade, valendo lembrar que o processo terá escopo dúplice, seja mera análise, seja
de cunho punitivo educativo.

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 13

Caso Concreto:

Maria é filha da servidora pública federal Josefina, aposentada por invalidez em janeiro
de 2013. Depois de uma briga com sua genitora, formula denúncia ao órgão federal
competente, afirmando que sua mãe, na verdade, está apta para o exercício das funções
inerentes ao seu cargo, o que se comprova mediante a verificação de que ela exerce
semelhantes funções em um escritório privado desde fevereiro de 2013, quando se
recuperou plenamente da doença.

Depois de aberto o processo administrativo para fins de verificação de eventual erro na

perícia médica e apuração da possibilidade de reversão ao serviço público ativo, o feito
é encaminhado novamente ao mesmo médico, que retifica o laudo anterior, opinando
pela possibilidade de a servidora ser mantida no serviço ativo, e remete o feito à
autoridade superior para decisão.

Antes da decisão final, Maria, já reconciliada com Josefina, formula pleito de

desistência do processo administrativo, informando que, na verdade, contara inverdades
sobre sua mãe e que esta é incapaz para o trabalho, tanto no serviço público quanto na
iniciativa privada, juntando laudos médicos diversos, inclusive dos hospitais públicos
em que sua mãe foi atendida.

Diante de decisão fundamentada que determina o prosseguimento do processo, mesmo

com a desistência da requerente, Maria interpõe recurso, argumentando que o processo
não pode prosseguir diante da contrariedade da requerente e apontando a nulidade do
processo pela participação do mesmo médico responsável pela primeira perícia. Com
base no caso apresentado, responda, justificadamente, aos itens a seguir.

A) Foi regular o prosseguimento do processo após a desistência formulada por Maria?

B) Uma vez que a decisão se baseou no laudo do citado profissional, é procedente o

argumento da nulidade do processo pela participação do médico em questão?

Processo Administrativo – Procedimentos Administrativos:

A Lei nº 9.784/99 anuncia em sua ementa: “Regula o processo

administrativo no âmbito da Administração Pública Federal‖. Filiou-se ao
entendimento sufragado pela melhor doutrina, ao entender que o procedimento é a

60
forma pela CELSO ANTÔNIO qual o processo se externaliza ou, na precisa definição
do mestre, “a modalidade ritual de cada processo”

Sobre o tema, vale ainda trazer a palavra de MARIA SYLVIA

ZANELLA DI PIETRO:

“Assim, pode-se falar em processo num sentido muito amplo,

de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três
Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e Executivo, para a
consecução de seus fins. Cada qual, desempenhando funções
diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a
própria Constituição; ela estabelece regras fundamentais de
competência e de forma, institui os órgãos, define suas
atribuições, tudo com o objetivo de assegurar a independência
e o equilíbrio no exercício de suas funções institucionais e, ao
mesmo tempo, garantir que esse exercício se faça com respeito
aos direitos individuais, também assegurados pela
Constituição”

A COISA JULGADA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Antes de se fazer qualquer tipo de análise acerca da coisa julgada

administrativa, importante se faz adentrarmos nos meandros da coisa julgada no âmbito
do processo civil, visto que tal procedimento norteará o entendimento do assunto tratado
pelo presente trabalho, bem como sustentará as bases para uma perfeita compreensão e
conclusão do artigo proposto.

Feito isto, necessário se faz um estudo do fenômeno da coisa julgada à

luz do processo administrativo, donde iremos averiguar a possibilidade de rediscussão
da decisão proferida nesta via.

Coisa Julgada - Primeiramente, há que se ressaltar, que vários são os

motivos elencados que justificam a existência e a finalidade da coisa julgada, este

61
instituto jurídico de natureza eminentemente processual. Pode-se citar, dentre outros
fundamentos, os de ordem jurídica e de ordem política, de modo que esse abaliza-se na
necessidade de uma certeza jurídica, ou seja, de uma confiança que permita a segurança
da vida no meio social, enquanto aquele enseja a extinção da obrigação jurisdicional do
Estado e a imutabilidade dos efeitos da sentença. De qualquer modo, oportuno é que
exista a coisa julgada, a fim de que a mesma possibilite a segurança em sociedade em
detrimento da possibilidade de eternização das lides e da incerteza quanto às relações
jurídicas.

Quando as partes procuram o Estado a fim de que seja solucionada uma

lide, ou seja, com o intuito de que possa ser encerrada a pretensão em face de uma
resistência vetorialmente oposta, procura-se, de qualquer modo, que o mérito da causa
ponha fim à controvérsia inicial. O referido mérito deve possuir certas qualidades, como
a imutabilidade e a vinculatividade, de modo que a decisão final possua efeito certo,
definido e determinado. Não é outro senão este o escopo precípuo da coisa julgada.Nos
dizeres do mestre Chiovenda.

A coisa julgada é a eficácia própria da sentença que acolhe ou rejeita a

demanda, e consiste em que, pela suprema exigência da ordem e da segurança da vida
social, a situação das partes fixadas pelo juiz com respeito ao bem da vida (res), que foi
objeto de contestação, não mais se pode, daí por diante, contestar; o autor que venceu
não pode mais ver-se perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, não pode
mais reclamar, ulteriormente, o gozo.

Não obstante o preconizado pela Constituição Federal, encontra-se

esculpido na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, datada de setembro de 1942,
em seu artigo 6º, que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". E define o que é coisa julgada
no parágrafo terceiro do mesmo artigo, asseverando que "chama-se coisa julgada ou
caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso".

Coisa Julgada Formal e Coisa Julgada Material

O artigo 467 do atual diploma processual civil, apregoa que "denomina-

se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não

62
mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". Assim, pela própria definição citada
pelo Código Processual Civil pátrio, percebe-se que há uma divisão do fenômeno da
coisa julgada, qual seja, em coisa julgada material e coisa julgada formal.

Nos dizeres do notável processualista Humberto Theodoro Júnior, a

diferença precípua entre a coisa julgada material e a coisa julgada formal, reside apenas
no grau de um mesmo fenômeno, uma vez que ambas decorrem da impossibilidade de
interposição de recurso contra a sentença.

Desse modo, segundo a melhor doutrina, a coisa julgada formal consiste

na inalterabilidade, na imutabilidade da sentença no mesmo processo em que foi
proferida, ou seja, "ocorre a coisa julgada formal quando não mais se pode discutir no
processo o que já se decidiu." Contudo, vale ressaltar que, a res judicata formal não
evita que o objeto da apreciação da demanda volte a ser debatido em outra lide, haja
vista que atua somente dentro da relação processual em que a sentença foi proferida.

Os motivos que obstam essa possibilidade, residem em duas questões:

seja pelo fato de a sentença ter sido proferida pelo órgão de mais alto grau de jurisdição,
ou seja porque decorreu o prazo para recorrer sem que o vencido interpusesse recurso.

No que concerne a coisa julgada material, diferentemente da coisa

julgada formal, há o impedimento de que se discuta em outro processo o que já se
decidiu. Assim, encontra-se na res judicata material as características da imutabilidade
e da indiscutibilidade.

Logo, na coisa julgada material, há a perfeita prestação jurisdicional do

Estado, ou seja, há a própria decisão de mérito do processo, ensejando a resolução
completa da lide. Isto posto, como aduz o artigo 468 do CPC, "a sentença, que julgar
total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões
decididas."

Por fim, cabe pormenorizar que a coisa julgada formal está contida na
coisa julgada material, sendo inerente a esta. Isto porque, como bem asseverado pelo

63
douto Humberto Theodoro Júnior, e por nós anteriormente salientado, a diferença destes
dois institutos reside apenas no grau de um mesmo fenômeno.

Em síntese, podemos conceituar, em qualquer esfera do Direito, o

fenômeno da res judicata como a decisão propalada pelo Estado-juiz, a qual não seja
passível a rediscussão da matéria que foi levada à apreciação.

Visto isso, e como anteriormente salientado, adentra-se, pois, no estudo

do processo na seara administrativa.

Aspectos importantes quanto ao processo administrativo

Quando falamos em processo, a primeira idéia que nos vem à mente é a

de processo judicial. Nesse sentido, refere-se Moacyr Amaral Santos, ao afirmar que
"processo é uma operação por meio da qual se obtém a composição da lide".

Etimologicamente, o termo processo tem origem no vocábulo procedere,

que é uma palavra composta do prefixo pro (para frente, para diante) e cadere (cair,
caminhar, um pé levando o outro para frente), significando, portanto, ir para frente,
marchar para frente, avançar.

Carvalho Filho, em fórmula sintética, define o processo como

"instrumento, de maior ou menor formalismo, constituído de atos, fatos e atividades e
gerador de vínculos entre as pessoas envolvidas, com vistas a alcançar determinado
objetivo".

Não obstante, Carvalho Filho discorda de um dos aspectos deste conceito

fornecido pelo eminente jurista, observando que nem sempre o processo administrativo
objetiva a decisão de uma controvérsia. Desse entendimento, também compartilhamos.

Maria Sylvia Zanella di Pietro assim se expressa a respeito:

Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre

como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a
Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos, fica

64
documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma
obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre procedimento de
uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres,
informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instituir, preparar
e fundamentar o ato final objetivado pela Administração.

O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas

para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o
procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Quanto aos sujeitos, vale dizer, que no processo judicial são três: o
Estado, representado na pessoa do juiz, o autor e o réu. As partes são duas: o autor, que
invoca a tutela jurisdicional e o réu, em face de quem se pede a tutela jurisdicional.

Com clareza e bom senso costumeiro, Humberto Theodoro Júnior nos

deixa a seguinte lição, que ilustra bem a questão:

Gera o processo uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da

lide e o juiz, todos à procura de uma solução para o conflito de interesses estabelecido
em torno da pretensão de direito material de um dos litigantes e da resistência do outro.

A respeito das partes no processo administrativo Cretella Júnior ensina

que:
No processo administrativo, comparece, de um lado, a Administração,
não como Poder, que corresponde ao Estado, mas como gestora do interesse público,
para "de ofício" ou "a pedido da parte", solicitar algo do administrado, particular ou
funcionário público, impor-lhe algumas medidas ou resolver-lhe as solicitações,
reclamações ou recursos, ou prestar um serviço público.

Portanto, diferentemente do que ocorre no processo judicial, no processo

administrativo se forma uma relação bilateral, onde de um lado encontramos o
administrado ou funcionário público, e de outro a Administração, como gestora do
interesse público.

65
 Não obstante a Administração ser, ao mesmo tempo, parte e julgadora no
processo administrativo, deve ela agir com imparcialidade e garantir o respeito à
igualdade, sob pena de comprometer o amplo contraditório.

Acerca das fases, o processo na via administrativa compreende cinco:

instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento.

A instauração é a primeira das fases. O processo administrativo pode ser

iniciado ex officio ou por pedido do interessado. Salvo as exceções em que for admitida
a solicitação oral, o pedido deverá ser formulado por escrito e conter a exposição dos
fatos e de seus fundamentos e, "quando for o caso, permitindo a ampla defesa dos
eventuais acusados, sob pena de o processo ser invalidado".

A instrução, conforme preceitua o art. 29 da Lei 9.784 de 29/01/1999, é a

fase do processo em que são reunidas as provas necessárias à tomada da decisão. É
oportuno salientar, que na fase de instrução, quando a matéria do processo envolver
assunto de interesse geral, a Administração poderá abrir período de consulta pública
para manifestação de terceiros.

A defesa, outra fase do processo administrativo, no dizer de Cretella

Júnior, "é o conjunto de argumentos que o indiciado reúne a seu favor, complementados
por documentos e testemunhas". A defesa é própria dos processos de punição, disciplina
e fiscal.

O relatório é uma fase observada naqueles processos em há um órgão

incumbido da instrução e outro competente para decisão. Aquele deverá elaborar
relatório apontando o pedido inicial, as fases do procedimento e proposição de decisão.

E por último, o julgamento é a fase "em que a autoridade que tenha essa
competência vai julgar o processo à luz dos elementos do relatório e dos contidos no
próprio processo".

Decidido o processo, os interessados podem postular o reexame total ou

parcial da decisão. Dispõe o art. 57 da Lei 9.784/1999 que: "O recurso administrativo
tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa".
O recurso será formulado à autoridade que proferiu a decisão, a fim de que, querendo,

66
possa reconsiderá-la. Se não a reconsiderar deverá encaminhar o recurso à autoridade
competente para que possa apreciá-lo.

Ante isso, no tópico infra, aborda-se as particularidades da res judicata

na esfera administrativa.

Coisa Julgada Administrativa

Em suma, como vimos alhures, coisa julgada é decisão proferida pelo

Estado-juiz, a qual não é passível a reexame da matéria que foi levada a juízo.

Na seara administrativa tem-se debatido acerca da existência ou não da

coisa julgada. Nota-se, nesse sentido, uma mobilização de erigir a res judicata ocorrida
na via administrativa ao mesmo patamar da coisa julgada oriunda da via judiciária.

Não obstante, apesar de haver semelhanças entre as figuras supracitadas,

as discrepâncias são mais evidentes e dignas de se concluir que a verdadeira coisa
julgada, ou seja, em seu sentido lato, é um fenômeno proveniente unicamente do Poder
Judiciário.

Preambularmente, mister se faz salientar que somente o Poder Judicante

possui a prerrogativa de dizer o direito, isto é, de exercer a função jurisdicional de
maneira definitiva. Isto, pois a decisão prolatada pela Administração Pública em um
processo administrativo, a qual não pode ser mais objeto de reforma, possui o caráter
imodificável e irretratável somente nesta própria via da Administração.

Com efeito, aduz o inciso n.º XXXV do artigo 5º da nossa Carta Magna:
"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".
Igualmente, reza a súmula n.º 473 editada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal: "a
administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivos de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciação judicial."

67
 Logo, conclui-se que a decisão tomada no âmbito administrativo nunca
será definitivamente absoluta porquanto tal ato só será irretratável e indiscutível na
própria via da Administração Pública, podendo sê-lo na esfera judiciária.

Acertado, portanto, é o entendimento do ilustre Hely Lopes Meirelles ao

assinar que a res judicata no âmbito da Administração "é apenas uma preclusão de
efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional
da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força
conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário."

Em apertada síntese, nota-se que o ato decisório proferido pela

Administração Pública que não mais suporta qualquer tipo de recurso e/ou modificação
não tem caráter definitivo por permitir o reexame da matéria na via judiciária e por
existir uma preclusão no sentido de que haverá a indiscutibilidade da controvérsia
somente na esfera administrativa.

Todavia, em países que adotam o contencioso administrativo,

diferentemente do regime adotado no Brasil, pode-se falar em coisa julgada
administrativa porquanto há a possibilidade de apreciação da matéria pelos Tribunais
Administrativos que possuem essa competência exclusiva.

Apesar do fenômeno da coisa julgada ser exclusiva de órgãos que

exercem a função de dizer o direito (juris dictio), isto é, função jurisdicional; nota-se
que tanto o Poder Judicante quanto a Administração Pública exercem tal função,
salvaguardados os pontos destoantes. Ambos os órgãos fazem a aplicação da lei ao caso
concreto, mas as abordagens, bem como as prerrogativas, são distintas.

Conforme anteriormente salientado, tem-se no âmbito judiciário, via de

regra, uma relação triangular (Juiz, Autor e Réu). Nesta relação processual, por ser o
Juiz estranho à lide e por não ser parte, a imparcialidade fica mais evidente.

Situação antagônica ocorre na esfera administrativa na medida em que

esta relação processual é polar. A Administração Pública é parte e, concomitantemente,
julgadora. Ante isso, pode-se aduzir que mesmo perante o dever de proceder com

68
imparcialidade no processo administrativo, e por a Administração não ser estranha à
situação, isto é, por ter interesse na discussão; a decisão tomada na via administrativa
não se torna efetiva pelo próprio paradigma que norteia o desempenho processual nesta
seara.

Em conclusão, a chamada coisa julgada administrativa não tem as

mesmas características da res judicata judiciária, pois aquela só produz efeitos ante a
própria Administração e devido ao fato do trâmite processual administrativo ser diverso,
em alguns pontos, do judicial.

Nesse diapasão, ao se falar em coisa julgada administrativa deve-se fazer

alusão somente ao exaurimento de reforma nas instâncias da própria Administração
Pública e não ao sentido de haver uma indiscutibilidade absoluta.

Válido é o conceito do eminente administrativista pátrio Carvalho Filho,

o qual define coisa julgada administrativa "como sendo a situação jurídica pela qual
determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via
administrativa."

Analisando pari passo estes institutos, precípuo se faz professar que a

chamada coisa julgada administrativa nada mais é do que uma preclusão, como bem
salienta Hely Lopes Meirelles, isto é, um exaurimento da discussão na via da própria
Administração Pública.

Com efeito, ao se propalar que os dois fenômenos possuem

características similares e uníssonas estar-se-ia ferindo um preceito constitucional, a
saber, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio da tutela
jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal).

O poder hierárquico e o Controle Administrativo:

Retornando ao controle administrativo propriamente dito, como já

ressaltamos, este é exercido normalmente pelo Poder Hierárquico e pelos recursos

69
administrativos.

No caso, do poder hierárquico este é exercido através da fiscalização dos

órgãos superiores sobre os órgãos inferiores, ou seja, os órgãos e administradores que
detém uma hierarquia mais elevada, assumem a obrigação de controlar e fiscalizar os
atos dos órgãos e administradores subordinados.

Desta forma, o Presidente da República, controla e fiscaliza os atos dos

Ministros de Estado, que por sua vez, controlam e fiscalizam os atos das secretarias-
gerais de suas pauta, que, por conseguinte, controla e fiscaliza os atos de seus
subordinados e assim por diante.

Não se deve olvidar que constitui dever do superior hierárquico, velar

pelo fiel cumprimento das Leis e normas internas, bem como, garantir que seus
subordinados prestem suas atividades com zelo e a eficiência necessária a um
administrador público.

Todavia, não só as entidades da Administração direta devem ser

controladas, é que seguindo a linha de raciocínio, referente ao poder dever que a
Administração Pública tem de controlar a legalidade e validade de seus atos, qualquer
entidade, que administre a "coisa pública", como os entes da administração pública
indireta, também, devem suportar o controle de seus atos.

Assim, entidades da administração, como as sociedades de economia

mista, as autarquias públicas, as empresas públicas e as fundações públicas, também,
devem suportar o controle administrativo, claro que cada uma destas entidades de
acordo com suas naturezas e peculiaridades.

Trata-se de uma variação do Poder hierárquico, pois neste caso, não

resulta de uma subordinação direta, mas sim de um tipo de supervisão que resulta
substancialmente da vinculação administrativa que é advinda de sua entidade criadora.
Em se tratando de diferenciar estas duas formas de controle, é importante, novamente,
ressaltar as palavras do professor Hely Lopes Meiresles:

70
 "...O controle hierárquico é pleno e ilimitado e o controle das autarquias e
das entidades paraestatais em geral, sendo apenas um controle finalístico, é
sempre restrito e limitado aos termos da Lei que o estabelece, e justifica-se
essa diferença, porque os órgãos centralizados são subordinados aos
superiores, ao passo que os entes descentralizados são administrativamente
autônomos e simplesmente vinculados a um órgão da entidade estatal que
os criou."

PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

PROCEDIMENTOS DE ANÁLISE

Nestes casos ocorrerá a mera análise de um direito ora pleiteado, seja nos
casos de uma aposentadoria, uma concessão de licença, ou mesmo na seara dos
indivíduos do meio social, ao se pleitear alvarás entre outros direitos no meio social.

Assim o poder público praticará nestes pleitos atos administrativos ao

decidir sobre tais direitos, estes classificados como constitutivos, uma vez que carecem
do crivo permissivo do poder público, ou declaratórios tratando-se de mera oficialidade
declarada pelo Estado, onde o direito analisado se perfaz pré constituído.

PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

Neste caso ocorrerá a aplicabilidade do poder disciplinar por parte do

Estado, desde que este possua vinculo jurídico para com aquele que se deseja alvejar
disciplinarmente. Com isso a administração consciente de infração administrativa
cometida busca de duas maneiras sanar tal situação, uma vez que quando não se tem a
autoria da infração, inicialmente investiga-se, já em havendo a comprovação da infração
busca-se a punição, viabilizando a ampla defesa e o contraditório em face do acusado
(artigo 5°, LIV e LV – CRFB/88).

Sindicância – Nesta modalidade de procedimento disciplinar haverá um caráter dúplice,

ora meramente inquisitório, ora punitivo educativo, dada a aplicabilidade limitada neste

71
procedimento de penas de teor brando, ou seja, leve á médio, consoante trata o artigo
145 da Lei 8.112/90, valendo-se deste a guisa de ilustração.

PAD – O processo Administrativo Disciplinar possui um teor de maior complexidade,

ao passo que este procedimento poderá gerar não só punições de caráter médio e leve
como nas sindicâncias, mas principalmente em punições de teor mais gravoso, como
suspensões acima de trinta dias, demissões, cassações e destituições de agentes
públicos.

Por fim uma vez decidido o procedimento administrativo, e em sendo tal

decisão desfavorável ao servidor, este poderá valer-se do judiciário buscando o controle
dos atos administrativos, ou vir ao próprio poder público mediante a pleito recursal
conforme passaremos a analisar.

Considerações iniciais acerca dos Recursos Administrativos:

O recurso administrativo deve ser entendido como todo e qualquer meio,

posto a disposição do cidadão, pela a Administração Pública, como forma de propiciar
que esta efetue o reexame de seu ato.

A possibilidade de interposição de recursos administrativos se justifica,

na medida em que é assegurado ao cidadão o direito ao duplo grau de jurisdição, direito
este, decorrente do instituto constitucional do devido processo legal e da ampla defesa,
"com os meios e recursos a ela inerentes".

É que em se tratando de um Estado de Direito, não se admite que os atos

da Administração Pública sejam incontestáveis e irrevogáveis.
Desta forma, a própria Administração Pública criou maneiras para que o
cidadão que se sinta lesado, ou que simplesmente quer pleitear determinado direito
junto a administração pública responsável por este.

Em geral, os recursos administrativos são interpostos pelo próprio

particular interessado e devem ser fundamentados, com a indicação da ilegalidade do
ato.

72
Os tipos de recursos administrativos:

Conforme já ressaltado, a Administração Pública, através de suas normas

e regulamentos, instituiu a possibilidade de interposição de diversos tipos de recursos
administrativos.

Dentre vários, importa destacar, dentre outros, os recursos hierárquicos,

as reclamações administrativas, os pedidos de reconsideração e a representação.

Recurso hierárquico: esta modalidade de recurso administrativo é dirigida diretamente

à autoridade hierarquicamente superior para que esta possa realizar um reexame do ato
administrativo, emitido por seu subordinado.

OBS: É preciso que se diga que tal modalidade antes conceituada relata uma situação
recursal fundada na ordem hierárquica, sendo que tal medida poderá ocorrer de duas
formas um normal e outra extraordinária, devendo por esta razão vir amparada de base
legal para que ocorra. Tais formas citadas são os recursos hierárquicos próprios e os
recursos hierárquicos impróprios.

Pedido de reconsideração: esta modalidade de recurso administrativo é dirigida

diretamente à autoridade responsável pela realização do ato administrativo e tem como
objetivo dar a oportunidade para que este revogue ou modifique o ato impugnado.

Reclamação Administrativa: esta modalidade de recurso administrativo tem como

objetivo dar à oportunidade do cidadão questionar a realização de algum ato
administrativo ou abstenção deste, valendo ressaltar que o mesmo deve ter autoria
inominada.
OBS: As reclamações administrativas, geralmente são julgadas por um órgão especifico
da administração pública (Ouvidorias e corregedorias), criados com esta finalidade.
Muito utilizada como meio de questionar atos referentes a direitos funcionais de seus
servidores.

73
Representação - é uma modalidade de recurso administrativo que prevê a possibilidade
do administrado promover denuncias de irregularidades praticadas pelos agentes da
Administração Pública.

OBS: É importante ressaltar que, em se tratando de qualquer espécie de recurso

administrativo, a decisão da administração pública deverá ser fundamentada e uma vez
transitada em julgado, produz efeitos que vinculam toda a Administração Pública,
somente podendo ser reapreciada pelo Poder Judiciário.

Pedido de Revisão – neste caso a administração pública vem por rever ato
administrativo praticado, seja de ofício ou por provocação do afetado ou terceiro que
seja legitimado para ofertar o pedio por representação, tal modalidade recursal ocorrerá
a qualquer tempo mediante ao surgimento de fatos novos sobre determinado fato, com
fulcro nos artigos 174 à 182 da Lei 8.112/90 a guisa de exemplificação.

OBS: insta dizer que é plenamente cabível a ocorrência de reformatio in pejus na seara
administrativa, uma vez que este, guarda notória obediência para com o principio da
Verdade Real, assim, em regra tal instituto poderá ser aplicado nos procedimentos
administrativos quando houver nova analise sobre suas decisões, exceto quando se tratar
do recurso antes citado (Pedido de Revisão).

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 14

Caso Concreto:

Marcos Silva, aluno de uma Universidade Federal, autarquia federal, inconformado com
a nota que lhe fora atribuída em uma disciplina do curso de graduação, abordou a
professora Maria Souza, servidora pública federal, com um canivete em punho e, em
meio a ameaças, exigiu que ela modificasse sua nota. Nesse instante, a professora, com
o propósito de repelir a iminente agressão, conseguiu desarmar e derrubar o aluno, que,
na queda, quebrou um braço. Diante do ocorrido, foi instaurado Processo
Administrativo Disciplinar (PAD), para apurar eventual responsabilidade da professora.
Ao mesmo tempo, a professora foi denunciada pelo crime de lesão corporal. Na esfera
criminal, a professora foi absolvida, vez que restou provado ter agido em legítima
defesa, em decisão que transitou em julgado. O processo administrativo, entretanto,
prosseguiu, sem a citação da servidora, pois a Comissão nomeada entendeu que a
professora já tomara ciência da instauração do procedimento por meio da imprensa e de
outros servidores. Ao final, a Comissão apresentou relatório pugnando pela condenação
da servidora à pena de demissão. O PAD foi encaminhado à autoridade competente para
a decisão final, que, sob o fundamento de vinculação ao parecer emitido pela Comissão,

74
aplicou a pena de demissão à servidora, afirmando, ainda, que a esfera administrativa é
autônoma em relação à criminal. Em 10/04/2015, a servidora foi cientificada de sua
demissão, por meio de publicação em Diário Oficial, ocasião em que foi afastada de
suas funções, e, em 10/09/2015, procurou seu escritório para tomar as medidas judiciais
cabíveis, informando, ainda, que, desde o afastamento, está com sérias dificuldades
financeiras, que a impedem, inclusive, de suportar os custos do ajuizamento de uma
demanda.

Como advogado(a), indique a peça processual adequada para amparar a pretensão de

sua cliente, analisando todos os aspectos jurídicos apresentados?

CONTROLE LEGISLATIVO

O Poder Legislativo Representa em seu caráter típico legal a vontade da

coletividade. Em âmbito Federal é composto pelo Senado Federal (que representa os
interesses dos Estados da Federação, sendo composto por 81 senadores – 3 de cada
Estado) e pela Câmara dos Deputados, cujos membros representam os interesses dos
cidadãos de cada uma dessas unidades federativas.

Os dois órgãos legislativos se reúnem na formação do Congresso

Nacional, (Câmara dos Deputados Federais e Senado Federal).

Neste contexto, tanto o Senado, a Câmara dos Deputados quanto o

Congresso Nacional possuem atribuições distintas, dentre as quais se insere algumas
medidas fiscalizatórias e controladoras da Administração Pública, no que tange a
seus atos e contratos, seja na seara política, seja no âmbito financeiro dada a
onerabilidade dos cofres públicos.

Vários são os instrumentos por meio dos quais o Poder Legislativo

controla os atos da Administração Pública.

1) Comissões Parlamentares de Inquéritos.

“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões

permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as

75
 atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criação.
…
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão
poderes de investigação próprios das autoridades judiciais,
além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas,
serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em
conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um terço de seus membros, para a
apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público,
para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.”

a) Criação: Senado, Câmara dos Deputados e Congresso Nacional.

b) Requisitos para Criação: mediante requerimento de um terço de seus membros (da

Casa onde se pretende abrir a CPI).

c) Finalidade: para a apuração de fato determinado e por prazo certo.

2) Sustação pelo Congresso Nacional dos atos regulamentares que exorbitam

o poder regulamentar.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso

Nacional:
…
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegação legislativa;

76
 O Poder Executivo possui um Poder Regulamentar, mormente exercido
pelo Chefe do Poder (art. 84, inciso IV). Todavia quando o mesmo exorbita desse poder
(abuso de poder regulamentar), inovando ou alterando o que foi normatizado pelo Poder
Legislativo, cabe ao Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, sustar as
normas gerais e abstratas que exorbitaram os limites legais.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da

República:
…
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;

Aviltamento ao Princípio da Legalidade do artigo 5º, inciso II, da

Constituição Federal: “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.”

3) Convocação de Ministros e requerimentos de informações, recebimento de

petições, queixas e representações dos administrados e convocação de qualquer
autoridade ou pessoa para depor.

"Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal,

ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar
Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República
para prestarem, pessoalmente, informações sobre
assunto previamente determinado, importando crime de
responsabilidade a ausência sem justificação adequada."
…
"§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal poderão encaminhar pedidos escritos de
informações a Ministros de Estado ou a qualquer das
pessoas referidas no caput deste artigo, importando em

77
 crime de responsabilidade a recusa, ou o não -
atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a
prestação de informações falsas."
…
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão
comissões permanentes e temporárias, constituídas na
forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação.
…
§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua
competência, cabe:
…
III - convocar Ministros de Estado para prestar
informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV - receber petições, reclamações, representações ou

queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das
autoridades ou entidades públicas;

V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou

cidadão;

O Crime de responsabilidade previsto no artigo 85 da Constituição, que

sujeita o Presidente da República à perda da função e à inelegibilidade para qualquer
função por 8 (oito) anos, não impede que o mesmo também seja sancionado por atos de
improbidade administrativa, previstos na Lei Nº 8.429/1992:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do

Presidente da República que atentem contra a
Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder
Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federação;

78
 III - o exercício dos direitos políticos, individuais e
sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e
julgamento.

O julgamento desses crimes de responsabilidade será feito pelo Senado

Federal, o qual, neste ato, possui função atípica de Poder Judiciário.

4) Julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade.

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da
República nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles;"
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, o Procurador-Geral da República e o
Advogado-Geral da União nos crimes de
responsabilidade.

Obs.: Para o presidente da República ser julgado pelo Senado, a denúncia deve ser
autorizada e o julgamento realizado por 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados.
Note-se que, aqui, pelo fato de o julgamento ser feito pelo Senado Federal, neste
momento ele (Senado) estará investido em Poderes Jurisdicionais, função atípica.

5) Fiscalização contábil, financeira e orçamentária pelo Poder Legislativo.

79
 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
subvenções e renúncia de receitas,
será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se,

no que couber, à organização, composição e fiscalização
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas
dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão
sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão
integrados por sete Conselheiros.

Questões importantes:
a) O controle externo fica a cargo do Congresso Nacional, por meio de um órgão
especial criado só para isso. Trata-se do Tribunal de Contas da União, que integra o
Poder Legislativo.

Funções do Tribunal de Contas estão previstas no artigo 71 da CF. São

elas:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso

Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo
Presidente da República, mediante parecer prévio que
deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;

80
II - julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público
federal,
e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário
público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos
de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem
como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não
alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos

Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou
de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais
entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas
supranacionais de cujo capital social a União participe,
de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos
repassados pela União mediante convênio, acordo,
ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso
Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer

81
 das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e
sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, as sanções
previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao
erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se
verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato
impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos
Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será
adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no
prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas
no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação
de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional,
trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 15

Caso Concreto:

82
Determinada Sociedade de Economia Mista federal, exploradora de atividade
econômica, é objeto de controle pelo Tribunal de Contas da União, o qual verifica, em
tomada de contas especial, que há editais de licitação da estatal que contêm critérios de
julgamento inadequados. Sobre o caso, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda aos itens a seguir.

A) Uma sociedade de economia mista que explora atividade econômica pode ser
submetida ao controle do Tribunal de Contas?

B) O Tribunal de Contas pode determinar a aplicação de critérios que entenda mais

adequados, para o julgamento de licitações?

CONTROLE JUDICIAL

No que concerne o assunto ora tratado, vala a sua fragmentação em três

blocos de análise, quais sejam, em um primeiro momento deverá ser feita uma simples
revisão do que já fora visto em períodos pretéritos do curso de Direito no que tange ao
controle de constitucionalidade, em um segundo passo focaremos as demandas
emergenciais, ou especiais chamadas de remédios constitucionais e tutelas de urgência,
e por fim uma análise em complemento ao que já fora visto no âmbito das demandas
comuns processuais, mas em nosso estudo com um enfoque mais específico ante as
situações de responsabilidade do Estado por ato cometidos e ou contratos firmados.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No Estado contemporâneo, o texto constitucional ocupa a posição de

delimitador do horizonte de possibilidades para elaboração de todo o ordenamento
jurídico de uma nação, assumindo o papel de condição de validade de todos os atos
administrativos e legislativos. Como bem assinala José Afonso da Silva: "a constituição
é o vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes
estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos". Nesse sentido, há que se imaginar uma espécie de controle de adequação
das demais normas com a constituição, garantindo-se, dessa forma, a unidade e
harmonia do sistema jurídico.

83
 O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser
conceituado como o juízo de adequação da norma infraconstitucional à norma
constitucional, atuando esta última como parâmetro de validade da primeira . Em
síntese, é a verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato
normativo com a constituição. O controle de constitucionalidade assume, portanto,
papel de mecanismo guardião da constituição, orientando-se por dois pressupostos,
quais sejam, a supremacia e a rigidez constitucionais.

A idéia de supremacia da constituição revela que o texto constitucional

possui status mais elevado no ordenamento jurídico, ocupando posição hierárquica
superior a todas as outras normas do sistema .

José Afonso da Silva, tratando da noção de supremacia material, anota

que a constituição:

“é a lei suprema, pois é nela que se encontram a própria

estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela
que se acham as normas fundamentais de Estado, e só
nisso se notará sua superioridade em relação às demais
normas jurídicas.”

A rigidez constitucional, por outro lado, traduz-se na exigência de

processo mais qualificado para a modificação das normas constitucionais. Ora, para que
a constituição possa figurar como paradigma de validade, necessário que o processo de
formação ou modificação de normas constitucionais seja diverso e mais complexo do
que o utilizado na elaboração de normas infraconstitucionais.

De fato, o aspecto da rigidez constitucional garante supremacia formal à

constituição. Afinal, se as normas constitucionais fossem elaboradas da mesma forma
que as infraconstitucionais, a superveniência de lei ordinária contrária a um
mandamento constitucional acarretaria, não em inconstitucionalidade, mas sim em
revogação por ato posterior.

Por fim, não menos importante é destacar que a existência do controle de

constitucionalidade além de intimamente ligada aos princípios de supremacia da

84
constituição e de rigidez constitucional, exerce a notável função de defesa e
concretização dos direitos fundamentais, exercendo sua força de supressão sobre
qualquer ato normativo que possa frustrar a máxima aplicabilidade àqueles direitos
resguardados, de forma expressa ou implícita, pela Constituição Federal.

Sistema misto de controle da constitucionalidade: método difuso e método

concentrado

A Constituição de 1988 estabelece um sistema misto de controle de

constitucionalidade. Desse modo, o controle judicial pode ser efetivado na forma difusa
ou na forma concentrada.

O controle concentrado se dá através de um processo objetivo em que se

busca a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, de forma abstratamente considerada, contrastando-o com a Carta Magna.
Este processo objetivo, em âmbito federal, realiza-se perante o Supremo Tribunal
Federal, por via de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de
constitucionalidade ou, ainda, através de argüição de descumprimento de preceito
fundamental.

Os efeitos dessa declaração, exarada pelo Supremo Tribunal Federal,

atingem a todos, operando-se erga omnes, e, em regra, ex tunc (retroativamente) .

A modalidade de controle concentrado de constitucionalidade é também

chamada de controle abstrato de constitucionalidade, vez que não há um caso concreto
posto à apreciação do órgão judicial .

Nesta modalidade, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal não

torna a lei inconstitucional. A norma impugnada, na verdade, já estava inquinada do
vício da inconstitucionalidade, havendo, naquele momento, apenas a declaração da sua
incongruência com a Constituição Federal. Neste sentido, Luís Roberto Barroso,
alinhando-se à corrente doutrinária dominante, menciona que a decisão que reconhece a
inconstitucionalidade tem caráter declaratório e não constitutivo, pois limita-se a
reconhecer uma situação preexistente . Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal veio
ao longo do tempo mitigando a regra e reconhecendo situações jurídicas consolidadas
pela norma julgada inconstitucional. A posição adotada pela Suprema Corte acabou

85
culminando com o disposto no art. 27 da Lei nº 9868, de 10 de novembro de 1999, que
ampliou a competência discricionária da Suprema Corte para decidir quanto ao caráter
retroativo da declaração de inconstitucionalidade.

O controle difuso, por seu turno, ocorre no âmbito de um caso concreto a

que as partes submetem à análise do Poder Judiciário, ou seja, "uma controvérsia real,
decorrente de uma situação jurídica objetiva". Daí se dizer que se realiza de forma
incidental, podendo se dar em qualquer processo posto à apreciação de magistrados,
sejam estes de primeira instância ou, até mesmo, de Tribunais Superiores.

Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes esclarece que:

“O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou

incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, também no
direito brasileiro, pela verificação de uma questão
concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida
quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser
aplicado num caso submetido à apreciação do Poder
Judiciário.”

Vale dizer, no controle difuso, a questão acerca da constitucionalidade da

norma, não integra o objeto da lide, como no controle concentrado.

Quanto aos seus efeitos, a declaração originada em sede de controle

difuso, via de regra, opera efeitos ex tunc (retroativos), valendo somente para as partes
do processo.

No que diz respeito à sua inserção no direito pátrio, o controle difuso de

constitucionalidade tem suas origens no Decreto 848, de 1890, em que se previa que:
"na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá
em espécie e por provocação da parte" . Desse modo, permitiu-se que a fiscalização dos
atos normativos estatais pudesse ser feita por qualquer juiz ou tribunal, no exame de
caso concreto, levado à apreciação do judiciário por iniciativa das partes .

86
 O controle difuso de constitucionalidade é, portanto, aquele em que se
permite a todo juiz ou tribunal, no exercício jurisdicional, fiscalizar a
constitucionalidade de determinados atos em face de casos concretos, podendo ser
exercido em qualquer tipo de ação. Também não restam dúvidas quanto ao seu
cabimento em face de atos normativos concretos, as chamadas leis de efeitos concretos,
posto que estas são consideradas leis apenas em sentido formal .

Em síntese, a principal característica do controle difuso se consubstancia

no fato de que a inconstitucionalidade é levantada num processo já em andamento,
gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex
tunc”.

Cristalina é a lição de Luís Roberto Barroso quando afirma:

"o controle incidental de constitucionalidade é exercido

no desempenho normal da função judicial, que consiste
na interpretação e aplicação do Direito para a solução de
litígios" .

Assim, o controle incidental pressupõe a existência de uma ação judicial,

um conflito de interesses em que se tenha suscitado a inconstitucionalidade, como
fundamento para acolhimento do pedido ou a rejeição deste. Desse modo, ao juiz, se
convencido quanto à alegação de inconstitucionalidade da norma, cabe negar-lhe
aplicação no caso concreto posto à sua apreciação.

A norma declarada inconstitucional, portanto, continua produzindo

efeitos a terceiros. Não é, até então, extirpada do ordenamento jurídico. Sabe-se, no
entanto, que a decisão em sede de controle incidental pode atingir terceiros que não
participaram da lide. Isto só se dará se houver decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal, ou seja, se a ação for decidida por este Órgão através de recurso extraordinário ,
interposto pelas partes. Neste caso, acolhida a inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal, o Senado Federal poderá, por meio de resolução, suspender sua
executoriedade, com efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, não retroativos.

87
 Por fim, deve-se destacar que outras denominações também são
utilizadas para designar o controle difuso tais como controle concreto, aberto,
incidental, descentralizado ou por via de exceção.

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – TUTELAS ESPECIAIS

São garantias constitucionais, isto é, medidas utilizadas para tornar

efetivo o exercício dos direitos constitucionais.

1) AÇÃO POPULAR - art. 5º, LXXIII, da CF e Lei n.º 4.171/65

Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a

invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal,
estadual ou municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas
jurídicas subvencionadas com dinheiro público. Popular – deriva da natureza
impessoal do interesse defendido, da coisa do povo.

- requisitos:

a) só poder ser proposta por cidadão brasileiro;

b) ilegalidade na formação ou no objeto do ato;

c) lesividade ao patrimônio público (erário, moralidade, meio ambiente, etc)

- fins da ação: preventivo, repressivo e supletivo.

- objeto da ação: é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público.

- sujeito passivo: litisconsórcio entre entidade lesada, os autores e responsáveis pelo ato
e os beneficiários do mesmo.

MP é parte sempre - é parte autônoma, só não pode defender o ato.

- competência: é determinada pela origem do ato impugnado

- procedimento - segue o rito ordinário com algumas adaptações

88
- liminar: é possível. Se concedida cabe agravo de instrumento, correição parcial e
mandado de segurança. Se negada cabe agravo de instrumento.

- sentença: se procedente o pedido, o juiz deverá decretar a invalidade do ato, a

condenação ao ressarcimento de perdas e danos por parte dos responsáveis, pelos atos
praticados com dolo ou culpa. O autor vencido é isento de custas

- recursos: recurso de ofício, se julgada procedente ou decretada a carência da ação.

Cabe também apelação voluntária, com efeito suspensivo

2) MANDADO DE SEGURANÇA - art. 5º, LXIX, da CF - Lei 12.016/09

- sujeito passivo: autoridades públicas e agentes de pessoas jurídicas privadas com

atribuição de Poder Público. É proposto contra a autoridade coatora e não contra a
pessoa jurídica, valendo informar que esta deverá estar presente também na demanda
como condição formal da demanda de MS.

- Autoridade coatora: será sempre aquela que concretiza a lesão a direito individual
como decorrência de sua vontade (aquela que tem poder de desfazer o ato).

No ato colegiado (formado por varias vontades) deve ser impetrado contra o presidente,
no ato complexo (se forma pela vontade da autoridade, mas dependendo de referendo de
autoridade superior) é impetrado contra a autoridade inferior que elaborou o ato, já que
a autoridade superior fez mera conferência. Não cabe MS contra ato de particular.

- sujeito ativo: só o próprio titular do direito violado, qualquer pessoa natural ou

jurídica.

- litisconsórcio – admite-se no polo ativo e passivo

- direito líquido e certo: é a certeza quanto à situação de fato. É o direito certo quanto
a sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da sua
impetração. Pode ser provado documentalmente.

- prazo para interposição: 120 dias.

89
- procedimento: recebida a petição, notifica a autoridade para, em 10 dias prestar
informações; em seguida os autos vão ao MP para parecer, em 5 dias, seguindo-se,
imediatamente, a sentença. Não há dilação para provas. As informações não tem
natureza de contestação e sua falta não gera confissão.

- liminar: é possível

- sentença: só faz coisa julgada material quanto enfrentar o mérito, ou seja, quando
declarar a legalidade ou ilegalidade do ato.

3) MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - art. 5º, LXX, da CF – Lei

12.016/09

- legitimidade ativa: só pode ser impetrado por partido político com representação no
CN ou organismo sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. O impetrante atua como substituto processual dos associados, ou seja, age
em nome próprio na defesa de interesse de terceiro (deve ser autorizada - estatuto).

- legitimidade passiva: se os associados estiverem sob a área de atuação de autoridades

diferentes, a impetrada será a que estiver sobre todos, ainda que não tenha praticado o
ato (não há litisconsórcio)

- objeto: as relações jurídicas precisam ser determinadas, mas não precisam ser todas
demonstradas na inicial

4) MANDADO DE INJUNÇÃO - art. 5º, LXXI, da CF – Lei 8.034/89 c/c Lei

12.016/09

- finalidade: em tese, é viabilizar o exercício de um direito constitucionalmente

previsto e que depende de regulamentação por estar previsto em uma norma
constitucional de eficácia jurídica limitada.

- legitimidade ativa: qualquer pessoa, natural ou jurídica

- legitimidade passiva: órgão ou poder incumbido de elaborar a norma

90
- procedimento: se não houver necessidade de produção de provas segue o rito do MS,
havendo dilação probatória segue o rito ordinário.

5) HABEAS DATA - art. 5º, LXXII, da CF – Lei 9.507/97

- conceito: e um remédio constitucional, que tem por finalidade proteger a esfera íntima
dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e retificação de dados e informações
constantes de entidades governamentais ou de caráter público.

- objeto: assegurar o direito de acesso e conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante e o direito à retificação desses dados.

- características:

a) é uma ação, pois invoca a tutela jurisdicional, devendo preencher as condições da

ação;

b) de natureza mandamental;

c) seu conteúdo é de natureza constitutiva quando visa a retificação;

d) é ação personalíssima, não se admite pedido de terceiros, nem sucessão no direito

de pedir.

e) não depende de prévio pedido administrativo

- procedimento: enquanto não houver disciplinação legal, deve ser aplicado o MS, desde
que desnecessária a produção de prova, se contrário o rito será o ordinário.

- sigilo - art. 5º, XXXIII - dispõe que o direito de receber dos órgãos públicos
informações não inclui aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado.

6) HABEAS CORPUS - art. 5º, LXVIII, da CF

- conceito: ação penal de natureza constitucional, cuja finalidade é prevenir ou sanar a

ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder.

91
- sujeito ativo: qualquer pessoa, homem, mulher, maior, menor, capaz, incapaz,
nacional, estrangeiro, não exigindo sequer que tenha capacidade postulatória (não
precisa ser advogado)

- sujeito passivo: contra ato de qualquer agente, no exercício de função pública.

Assim, sempre que alguém atuar em nome do Estado e, nesta qualidade, constranger
ilegalmente a liberdade de outrem cabe HC. A CF não exclui o ato de particular, há
controvérsia

- espécies: preventivo e liberatório.

7) AÇÃO CIVIL PÚBLICA - art.129º, III, da CF e Lei 7.347/85

Neste caso não se trata de um remédio constitucional propriamente dito, uma vez que
não possui expressa previsão no texto constitucional conforme os institutos antes
citados, mas trata-se de demanda na qual há um rito especial de lei federal, conforme já
citado, e ainda figura como ferramenta de apoio do Ministério Público seja qual for a
estrutura federativa deste, para que possa ir contra atitudes obtidas na Administração
Pública em desconformidade com a legalidade que se espera.

Legitimidade para propor a ação principal e a cautelar-

A legitimação para a propositura da ação civil pública é extraordinária, concorrente

(os entes legitimados podem atuar ao mesmo tempo no pólo ativo da ação) e disjuntiva
(nenhum dos entes legitimados depende da concordância dos outros para mover a ação
civil pública).

As ações civis públicas poderão ser propostas pelo(a)(s):

a. Ministério Público.

 Tal legitimidade também está prevista no art. 129, III da CF.

 O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente como fiscal da lei.

b. Defensoria Pública.

92
  A lei 11.448/07 trouxe legitimidade para a Defensoria Pública, consolidando
entendimento tanto da doutrina quanto da jurisprudência.

c. União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

d. Autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista.

e. Associação que, concomitantemente:

e. a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

e. b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao

consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.

 Requisito da pré-constituição das associações - Poderá ser dispensado pelo

juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Litisconsórcio facultativo. Dois casos:

1. Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas habilitar-se

como litisconsortes de qualquer das partes.
2. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos que
podem ser objeto de defesa através da ação civil pública.

Desistência ou abandono da causa por associação legitimada

Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o

Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Foro competente-

Foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para
processar e julgar a causa.

93
  Prevenção – A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.

As ações civil públicas podem ter por objeto-

 Condenação em dinheiro;
 Cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Ação cautelar –

Pode ser intentada objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao

consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico

Mandado liminar-

Poderá ser concedido pelo juiz, com ou sem justificação prévia.

 Decisão- Está sujeita a agravo.

Suspensão da execução da liminar-

 A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar

grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o
Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso
suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá
agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da
publicação do ato.

Multa cominada liminarmente - Só será exigível do réu após o trânsito em julgado da

decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o
descumprimento.

Compromisso de ajustamento de Conduta

94
Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia
de título executivo extrajudicial.

Petição inicial

Para instruí-la o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e

informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

Legitimidade para promover a iniciativa do Ministério Público.

 Qualquer pessoa , facultativamente;

 Servidor público, obrigatoriamente.

Provocação da iniciativa do Ministério Público –

O interessado deverá ministrar-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da

ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.

Juízes e tribunais-

Se, no exercício de suas funções, tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a
propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências
cabíveis.

Ministério Público- Dois papéis:

1. Intervém no processo como parte.

2. Caso contrário, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei

Inquérito Civil

Poderá ser instaurado pelo Ministério Público, sob sua presidência. Para tanto, poderá:

 Requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões,

informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá
ser inferior a 10 (dez) dias úteis

95
Negativa de certidão ou informação-

 Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, hipótese em que a ação poderá
ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-
los.

Crime-

Recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura

da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público. Constitui crime, punido
com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil)
Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN

Arquivamento do Inquérito –

Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da

inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o
arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o
fundamentadamente.

Nesse caso os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão
remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao
Conselho Superior do Ministério Público. Lá, será submetido a uma sessão para
exame e deliberação, onde a promoção de arquivamento será homologada ou
rejeitada.

 Até que ocorra a sessão, poderão as associações legitimadas apresentar razões

escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados
às peças de informação.

Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento-

96
  Será designado, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o
ajuizamento da ação.

Ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer

O juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da

atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária,
se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Havendo condenação em dinheiro –

 A indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho

Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o
Ministério Público e representantes da comunidade.
 Os recursos serão destinados à reconstituição dos bens lesados.

Efeito suspensivo no recurso-

Poderá ser conferido pelo juiz para evitar dano irreparável à parte.

Execução-

 Em princípio, será promovida pela associação autora.

 Será promovida pelo Ministério Público, após decorridos sessenta dias do
trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora tenha
executada.
 Facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Efeitos da sentença civil em ação civil pública –

Fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão
prolator.

Exceção ao efeito erga omnes-

 Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em

que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,
valendo-se de nova prova.

97
Litigância de má-fé-

Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela

propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao
décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Custas , emolumentos, honorários periciais e despesas-

Nas ações civis públicas, não haverá adiantamento de custas, emolumentos,

honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação
autora, salvo comprovada má-fé.

AÇÕES COMUNS (ORDINÁRIAS e SUMÁRIAS) – AÇÕES NOS JUIZADOS

ESPECIAIS EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLCA.

Nestes casos as demandas serão aquelas encontradas no anseio social,

mas figurarão nestas pessoas fisicas ou jurídicas do ambito privado, ou seja,
particulares.

O alvo deste estudo é justamente elencar as hipoteses em que se tratando

de demandas comuns, tais como indenizatórias, obrigacionais, anulatórias, ao passo que
todas estas giram em torno de um ponto primmordial a Responsabilidade Civil do
Estado, este em sentido latto, ou seja, compreendido neste conceito União e toda sua
estrutura federativa, Estados Membros com toda sua estrutura, Distrito Federal na
mesma forma, e por fim os Municípios seus órgão e entidades públicas.

Com isso vale reportar-se ao material enviado a título de estudo sobre a

temática de Responsabilidade civil do Estado e dos Agentes públicos, para que uma vez
jungidos tais assuntos, bem como com o auxílio das normas processuias vigentes
(Código de Processo Civil), salvo alguns pequenos privilégios garantidos à
administração pública, ter-se-á a formula para o entendimento deste terceiro e último
grupamento do estudo acerca do controle judicial.

Por fim acerca deste tema vale ressaltar a guisa de mera ilustração alguns
artigos do código civil brasileiro nos quais resta albergado ampara ao assunto, tais como
artigo 927, e os artigos 186 e 187 todos do C.C. não há como restar esquecido o corpo

98
de algumas normas esparças igualmente aplicáveis nos casos da responsabilização ora
discutida tais como:

 Lei 9.784/99
 Lei 8.112/90
 Lei 8429/92
 Lei 8.666/93
 Lei 8.987/95
 Decreto Lei 3.365/41

- Desde já deixo meus sinceros agradecimentos aos queridos alunos, que comigo
compartilharam inumeras idéias e um aprendizado mútuo, na busca por uma
realidade melhor neste mundo tão desigual em que habitamos. Boa sorte a todos e
sucesso sempre!

Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 16.

Caso Concreto:

José, cidadão brasileiro que exercia o cargo de deputado estadual, foi condenado, em
caráter definitivo, por improbidade administrativa, em julho de 2013. Com a
condenação, os direitos políticos de José foram suspensos por cinco anos, embora ele
tenha sempre afirmado ser inocente. Em outubro de 2013, ele ajuíza ação popular
pleiteando a anulação da venda de uma série de imóveis públicos promovida pelo
Governador, seu principal desafeto político, a quem culpa pelas denúncias que levaram
à sua condenação. Segundo o relato da inicial, a venda ocorreu abaixo do preço de
mercado. Diante de tal situação, responda fundamentadamente:

A) José é parte legítima para a propositura da ação?

B) Eventuais compradores dos imóveis, na condição de particulares, podem ser afetados

pela decisão da ação popular e, por isto, também devem figurar no polo passivo?

99