“La jurisdicción constitucional en Colombia con la Constitución Política de 1991: de un

noble sueño a una anhelada pesadilla.”

Laurys Marcela Larios Castro1

La Constitución política de Colombia de 1991 trajo consigo múltiples avances en

relación a los derechos fundamentales y su concepción jurídica para el Estado y para la

sociedad colombiana. Su antecesora, la Constitución de 1886 no concebía de una forma

tan paradigmática los enunciados normativos que contenían derechos fundamentales, y

esto significó un gran reto para el mundo jurídico nacional. Sin embargo, la nueva con-

cepción de aplicación y la practicidad de los derechos fundamentales no vino sola, al

lado de ella, llegó lo que se consideraría el mayor avance jurídico en la historia reciente

de Colombia: La jurisdicción Constitucional. Así es, frente a la clásica división tripartita

de las instituciones públicas, era ahora necesario adoptar la existencia de una jurisdic-

ción -y una Corte Constitucional- dentro de las instituciones públicas del Estado (Bernal

Pulido, 2016).

En este sentido, los derechos fundamentales -o de primera generación- dejaron de

ser considerados meramente como principios no aplicables y directivos; y comenzaron a

ser tratados como enunciados normativos igualmente aplicables a las normas deonto-

lógicas clásicas, ello se decantó también, en la creación de una nueva jurisdicción y su

1
Laurys Marcela Larios Castro. Abogada egresada de la Universidad Libre de Colombia-Sec-
cional Cúcuta. Candidata a master en Derecho público de la Universidad Libre de Colombia.
organismo de cierre: La Corte Constitucional. No obstante, la aparición de estas jurisdic-

ciones contiene cierta dificultad en cuanto al equilibrio institucional, y plantean problemas

ya conocidos y ampliamente debatidos, dentro de los que se encuentra el constitucion-

alismo y su relación con la democracia institucional. En relación con lo anterior, se de-

sarrollarán unos puntos que permitirán tener una mayor concepción del asunto y su in-

fluencia jurídica. A) La jurisdicción constitucional y el poder legislativo: una lucha de fuer-

zas dentro de la democracia paradigmática. B) la judicialización de los conflictos políticos

dentro de la jurisdicción Constitucional.

El hecho de la creación y promulgación de la Constitución Política de 1991 es quizá

el suceso más paradigmático en toda la historia jurídica de Colombia. Una constitución

que reconoce el multiculturalismo, los Derechos económicos, sociales y culturales, y al

mismo tiempo crea una jurisdicción de orden constitucional, es un paradigma enorme

para un estado como el colombiano. Al entrar en vigencia la constitución de 1991 y entrar

en funcionamiento la Corte Constitucional Colombiana, el paradigma no ha parado, y se

ha llegado a suscitar, que aún hoy 25 años después, la Corte Constitucional sigue siendo

un paradigma. Los avances jurídicos posteriores a la carta magna de 1991 han sido

múltiples y altamente garantistas en relación con lo que se tenía con la carta de 1886.

Pero, ¿a quién pertenecen estos avances?

Las funciones del poder legislativo -Congreso de la República en Colombia- son claras

e incluso están determinadas por el artículo 114 de la Constitución Política. Al lado de

ello, se relaciona las funciones del congreso con funciones constituyentes, legislativas,
administrativa y de control político y judicial (Quinche Ramírez, 2012). Sin embargo, y

esto está determinado por el propio origen de la institución, el poder legislativo tiene una

función altamente política por encima de cualquier otra: Crear leyes aplicables en espacio

y tiempo, es una función esencialmente de tipo político. Parece ser entonces que los

avances jurídicos del Estado colombiano en relación con la garantía de derechos funda-

mentales y básicos de la sociedad, son avances adjudicables al legislador, en el sentido

en que estos avances han de ser políticamente garantizados. Sin embargo, para el caso

colombiano y para los casos en los que observamos la aparición del constitucionalismo,

no es así.

Los avances jurídicos posteriores a la constitución de 1991 son avances casi que ex-

clusivos de la vía judicial constitucional y no del legislador. Y aquí es donde se plantea

el problema del paradigma de la Corte Constitucional, este órgano de cierre, ejerciendo

sus funciones de guardiana e interpretadora de la constitución, ha protagonizado debates

y avances que para muchos parlamentarios, son incluso entrañables y desconocidos.

Dentro de estos nos encontramos con sentencias como la de la eutanasia, el consumo

personal de drogas, la proporcionalidad y el matrimonio homosexual, sentencias que han

sido catalogadas como garantistas y auténticas representantes de la visión de nación de

la Constitución de 1991. Pero, ¿es lo anterior legítimo?

Pues bien, aquí el debate es denso y se da con altísimos argumentos. Para muchos,

la jurisdicción constitucional ha roto con la división de poderes y se ha situado por encima

de esta. Si bien antes el parlamento o el poder legislativo ejercía fuerza y contrapeso al

presidencialismo extremo, ahora nada le ejerce fuerza a la Corte Constitucional y esta

como órgano de interpretación es dueña de la carta magna, convirtiendo en una casi

¨usurpación de funciones¨, asuntos políticos (como legislar, aplicar y garantizar) en asun-

tos judiciales y resueltos en este ámbito (Schmitt Carl, 1983). De otro lado, se encuentra

la posición garantista constitucional, que defiende la legitimidad la jurisdicción constitu-

cional y la solución de conflictos políticos por la vía judicial. Para estos, la respuesta es

que se está frente a un cambio de paradigma y no frente al conocido ¨gobierno de los

jueces¨. Aquí lo que hace la jurisdicción constitucional es un proceso argumentativo e

interpretativo de la carta magna, y le da la relevancia correspondiente y necesaria que

debe tener en un Estado social de derecho.

Lo anteriormente mencionado ha llevado a múltiples debates teóricos y prácticos en

relación con la aplicación jurídica. El hecho de que un juez decida sobre un asunto que

es competencia política del legislador o del ejecutivo, regularmente se ha tratado como

el ¨gobierno de los jueces¨, haciendo una insinuación a que estos no tienen límites de

actuación y que están por encima de la institucionalidad. En ese sentido, se presenta la

siguiente situación: ¿Qué ocurre cuando un juez constitucional decide sobre un asunto y

ordena a que se excluya, por ejemplo, una norma sometida a control constitucional por

considerarla contraria a la norma suprema, y en consecuencia, el legislador recurre -con

base en su función constituyente- a las reformas constitucionales? Aquí, en este este

escenario, es donde podemos verdaderamente observar la lucha de fuerzas de la juris-

dicción constitucional y el parlamentarismo.

 El anterior caso planteado no es extraño. La sentencia de la dosis mínima en Colombia

(Corte Constitucional, Sala plena, C-221, 1994) significó la declaratoria de inexequi-

bilidad de la norma penal que castigaba el consumo y porte de la dosis mínima en Co-

lombia. Esto quiere decir, que la Corte Constitucional sacó del mundo jurídico esta pro-

hibición por considerar que atentaba contra los pilares del libre desarrollo de la person-

alidad amparados en la carta magna de 1991. No obstante, y sin embargo, por iniciativa

presidencial en Colombia, el congreso de la República cambió la naturaleza del enunci-

ado normativo y lo convirtió mediante acto legislativo en un enunciado de carácter con-

stitucional. En este caso, ¿quién está legitimado y quién no? Para dar escozor al debate,

la sala penal de la Corte Constitucional, luego de la reforma al artículo 149 de la constitu-

ción, señaló que la sentencia de la dosis mínima sigue viva, y que una persona no puede

ir a la cárcel por consumirla.

El anterior debate práctico, plantea elementos esenciales que han de ser tenidos en

cuenta para dar respuesta a la pregunta de cuál es el papel de cada quién dentro de una

democracia y si pueden coexistir pacíficamente dentro de esta, sin llegar al parlamentar-

ismo gobernador o al gobierno de los jueces.

Los derechos fundamentales dentro de un estado social de derecho constitucional, no

tienen un peso meramente argumentativo ni lingüístico, por el contrario son normas que

han de ser aplicables y de obligatorio cumplimiento para todos los actores institucionales.

Muchos de estos asuntos, como los relacionados con los derechos económicos sociales

y culturales, son asuntos que han de ser, en una primera instancia, asuntos que deben
ser resueltos políticamente generalmente en cabeza del poder ejecutivo. Derechos como

la salud, la educación y el trabajo, son derechos que deben ser garantizados según las

funciones de cada poder institucional. Sin embargo, ¿puede la jurisdicción constitucional

adjudicarse el cumplimiento de estos derechos? La respuesta a esto está directamente

relacionada con la acción constitucional de tutela y su origen. Luego de la constitución

de 1991, los mecanismos de participación directa de la sociedad se hicieron más evi-

dentes y se intensificaron. Así mismo se crearon figuras como la tutela judicial, que en

un primer lugar, tiene el objetivo de salvaguardar derechos fundamentales y garantizar

su cumplimiento (Quinche Ramírez, 2012).

En el campo de la jurisdicción constitucional, la tutela ha hecho referencia al mayor

avance y la herramienta más utilizada por la sociedad, tanto así, que se utiliza principal-

mente para exigir el cumplimiento o la garantía de derechos fundamentales que son son

cumplidos ni garantizados por el actor principal: el actor político. Pero, ¿cuál es la legit-

imidad de recurrir a la vía judicial para obtener un derecho que debe ser garantizado

políticamente? Pues bien, para Bernal Pulido (2008) la inclusión de ciertos derechos den-

tro de la constitución es un factor garantiste y no orgánico, es decir, si algo se encuentra

dentro de la constitución como carta magna, debe ser cumplido como cualquier otro

enunciado de esta, y en este sentido, será la Corte Constitucional como guardiana de

esta, quien garantice que se cumpla todos y cada uno de sus enunciados en el mayor

sentido de las posibilidades.

 Es así, que la diferencia entre actor judicial y actor político se reduce mucho dentro de

un estado social de derecho constitucional, toda vez que lo que está allí presente, es

esencialmente político e inequívocamente jurídico, dentro de la practicidad de lo exigible.

Así, la frontera de lo político y lo jurídico tiene un fundamento antes que esencial,

metódico, y sólo se distingue por los modos de fundamentación y argumentación de las

decisiones. Por ello, toda decisión que esté orientada a la protección de derechos funda-

mentales o al control constitucional de normas -función inicial de la jurisdicción constitu-

cional- tiene algo de político y de jurídico.

Otro de los interrogantes importantes es este punto es el hecho de la creación de

derecho por parte de los jueces constitucionales. El ejemplo propuesto anteriormente es

un claro ejemplo de esto: La corte constitucional excluye un enunciado normativo del

mundo jurídico y esta decisión forma un precedente que debe ser cumplido por todas las

instituciones públicas, tanto políticas como judiciales. Sin embargo, encontramos otro

asunto aún más radical: el precedente judicial constitucional en Colombia. Cuando el

organismo de cierre constitucional toma una decisión y esta es -en los casos de tutela-

reiterada, esta decisión es de obligatorio cumplimiento para los demás jueces y para

todas las instituciones, queriendo señalar esto de forma inequívoca, que el juez constitu-

cional en este caso, crea derecho, asume la función política de la creación extiende sus

funciones a las de casi que legislar.

Pero viene la pregunta fundamental de este punto, ¿por qué jurídicamente se pueden

decidir asuntos políticos e incluso funciones de este orden? La respuesta ya fue dada
anteriormente, cuando se habla de la frontera casi tangible en la constitución de 1886

entre lo político y lo judicial, se hace referencia directa a un tema de argumentación.

Veamos, ¿quiere decir esto que para decidir un asunto político por vía judicial, la fun-

damentación jurídica debe ser fuerte para no invadir órbitas? En el caso de los derechos

fundamentales la respuesta es un claro y tajante sí. Cuando un ciudadano considera que

no le están garantizando por la vía política sus derechos fundamentales a la educación

o a la salud, se activa la esfera de lo jurídico y esto da un salto a lo judicial, pero no por

un capricho, sino por el fundamento inicial de que lo que realiza la jurisdicción constitu-

cional es garantizar el cumplimiento de un texto jurídico, por medio de una herramienta

jurídica: la acción constitucional de tutela.

Desde el conflicto creado por el constitucionalismo con el poder legislativo, acerca de

si el primero en un orden de jurisdicción constitucional toma funciones del segundo,

atribuyéndose la actividad del legislador, hasta el hecho de que en estos modelos se

judicializan decisiones políticas, son factores que fueron estudiados y expuestos en los

anteriores puntos. La creación de derecho por parte de esta jurisdicción responde única

y exclusivamente a un cambio de paradigma dentro de lo que significa un estado social

y constitucional de derecho. Sin embargo, esta no realiza una usurpación de funciones,

sino que con fundamento en la consolidación de la democracia, garantiza y protege el

cumplimiento de la constitución como norma magna y rectora (Bernal Pulido, 2008). El

parlamento significó en una historia reciente un límite al poder del ejecutivo que se des-

bordaba en un supra-presidencialismo, y garantizaba el cumplimiento o el mantenimiento

de ciertos órdenes; la jurisdicción constitucional garantiza el cumplimiento de la constitu-

ción y limita, mediante una interpretación de la constitución, a las ramas del poder pú-

blico. No obstante, y como se mencionó anteriormente, esto no dice que no existan

entonces límites para la Corte o el tribunal constitucional, toda vez que el límite de este

es la argumentación racional que se haga de la interpretación también racional, y con-

junta sociedad-institución, de la Constitución (Habermas, 1998).

REFERENCIAS

Bernal Pulido, Carlos. (2008). El derecho de los derechos. Bogotá D.C.: Universidad Externado
de Colombia.

Corte Constitucional de Colombia, Sala plena. (5 de mayo de 1994). Sentencia C-221. [M.P.
Carlos Gaviria Díaz].

Habermas, Jürgen. (1998). Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático del
derecho en términos de teoría del discurso. Madrid.: Editorial Trotta.

Quinche Ramírez, Manuel. (2012). Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá D.C.: Editorial
Temis. S.A.

Schmitt, Carl. (1983). La defensa de la constitución. Madrid.: Tecnos.