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El recurso de amparo constitucional

(Verfassungsbeschwerde) en Alemania:
similitudes y diferencias con la tutela
colombiana

. Introducción

U n breve análisis de las similitudes y diferencias entre el amparo constitu-


cional alemán y el procedimiento de tutela colombiano obligatoriamente debe
comenzar con un reconocimiento a ambos institutos, que en sus respectivos paí-
ses representan uno de los principales logros del derecho constitucional procesal
con efectos invalorables para salvaguardar los derechos constitucionales funda-
mentales. Ambos instrumentos persiguen el mismo fin, el de hacer realidad los
derechos fundamentales previstos en la Constitución y abrir el acceso del ciudada-
no a la justicia constitucional. Esta primera sllnilitud se puede constatar, a pesar de
que los instrumentos mencionados parten de una filosofía distinta y están integra-
dos en un sistema de control constitucional que presenta importantes diferencias.
En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal ostenta el monopolio del control
constitucional en el sentido de ser el último intérprete de la Constitución y la única
instancia en poder declarar la inconstitucionalidad de una ley. E n materia de am-
paro constitucional, la exigencia del agotamiento de la vía judicial pretende man-
tener y fortalecer las distintas jurisdicciones especiales existentes en Alemania y
convierte al amparo en un recurso extraordinario que no tiene carácter de medida
cautelar o de proceso sumario, sino de solución definitiva de una posible viola-
ción a la Constitución. Además de su intención de proteger derechos fundamen-
tales subjetivos una segunda faceta igual o induso más importante del recurso es el
desarrollo del derecho constitucional objetivo.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn, ex-director del Programa Estado de


Derecho de la Fundación Konrad Adenauer, actualmente socio en el estudio de abogados
Sieper & Losing de Lüneburg,Alemania. El presente ensayo fue elaborado para una conferen-
cia dentro del proyecto ,,Reformas en la Rama judicial" en Colombia entre el Consejo Supe-
rior de la Judicatura y IaAgencia de CooperaciónTécnicaAlemana GTZ.
Norbert Losing

E h Colombia, la Corte Constitucional tiene un monopolio relativo del control


constitucional. Se habla de un control constitucional mixto, en el cual tanto el
Consejo de Estado como también todos los jueces ejercen determinadas funcio-
nes en el ámbito de la jurisdicción constitucional. En materia de tutela, que está
concebida como un procedimiento sumario para la protección de los derechos
fundamentales, puede ser conocida por cualquier juez (con la excepción de la
justicia militar). Adicionalmente, la Corte Suprema y el Consejo de Estado deci-
den en segunda instancia sobre asuntos de tutela, mientras que la revisión corres-
ponde a la Corte Constitucional (en los casos por ella seleccionados). La función
esencial de la tutela es la rápida protección de derechos fundamentales subjetivos.
El recurso de amparo constitucional ha sido denominado en Alemania «el
camino real hacia el Tribunal Constitucional Federal)) o «la reina de las vías de
acceso a dicho Tribunal)). E n efecto, como ningún otro recurso, los amparos
constitucionales y la jurisprudencia generada por ellos han marcado y acompaña-
do el desarrollo constitucional de la República Federal de Alemania. Los antece-
dentes en Alemania son el art. 126 g y h del proyecto de Constitución de la Iglesia
de San Pablo de 1849 y el recurso de amparo previsto por primera vez en la
Constitución de Baviera de 1919.
E n la República Federal de Alemania, el amparo constitucional en un inicio no
se acogió en la Constitución, sino en la Ley del Tribunal Constitucional Federal
(LTCF) de 1951 en su 13. N o fue hasta 1969, que se le otorgó - después de
haber comprobado exitosamente su importancia - rango constitucional (como
compensación a la inclusión de la figura del estado de excepción en la Ley Funda-
mental) al añadir el numeral 4 a al arúculo 93 Párrafo 1 de la Ley Fundamental.
El artículo 93 Párrafo 1 Numeral 4 a de la Ley Fundamental de Bonn reza:
Art. 93 Párrafo 1 LF:
" El Tn'bztnalConstitucionalFederdl conoce:
4 u. De recursos de anqaro qzlepueden ser interptrestospor cualquiera que se crea
lesionadopor /ospoder~úl~/icos en u/suno de sus derechosfuiztlamentales o de los derechos
contenidos en los a&. 20 l'árrafo 4, 33,38, 10 1, 103 y 104".
Este arúculo, que refleja la idea del Estado de Derecho y convierte el alto
significado simbólico de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho',
es el puente entre la promesa y la realidad constitucional. Si hoy en día en Alemania
podemos afirmar que la Ley Fundamental ha ocupado un lugar en la conciencia
de los ciudadanos como un garante de un orden estatal democrático y de libertad,
esto se debe también a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de

I Haberle, P:El recurso de amparo en el sistemagermano-federa1,en:García Belaunde, D./ Fernández


Segado,E:La jurisdicción constitucional en Iberoamerica,Madrid 1997,pág.227 y ss.(256).

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REVISTA
DE DERECHO No
PUBLICO 18 ENERODE 2005 UNIVERSIDAD
DE LOS ANDES FACULTAD
DE DERECHO
EL RECURSODE AMPARO CONSmvCIONAL pERFASSUNGSBESCHWERDE) ENALEMANl4:SIMIüiüDES Y MFERENCl4S CON LA iülELA COLOMBIANA

Icarlsruhe (ciudad sede del Tribunal). La frase acuñada por los ciudadanos que
luchan activamente por sus derechos: "¡Ysi es necesario iré hasta I<arlsruhe!!"
refleja las esperanzas y la confianza que el ciudadano deposita en la protección
judicial de sus derechos fundamentales, protección que puede activar como último
recurso por vía del amparo constitucional.Desde 1951, fecha en la cual fue instalado
el Tribunal Constitucional Federal, hasta el año 2003 se interpusieron en total 141.O23
recursos de amparo constitucional. Aunque sólo alrededor de un 2,5% de los
recursos tienen éxito, el amparo ha "calado" en los derechos fundamentales como
pocos principios constitucionales lo han conseguido. El instrumento del amparo
constitucional y la jurisprudencia generada por ésta vía han desarrollado una
importante función integradora de los ciudadanos y una labor "educadora" frente
a los órganos del Estado debido a los efectos vinculantes (erga omnes) de las
resoluciones. Se desprende de lo dicho que la función de la Constitución en la
proteccicín de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) sólo es una
faceta del recurso de amparo. Esta tiene una "doble función", junto a la subjetiva,
otra objetiva: "asegurar el derecho constitucional objetivo y servir a su interpretación
J' perfec~ionarniento"~ . E n efecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal emanada de los procedimientos de amparo ha contribuido de forma
esencial en el desarrollo del Estado de Derecho en Alemania3.
E n Colombia, desde la entrada de vigencia de la Constitución de 1991 se han
interpuesto unas 650.000 acciones de tutela, de las cuales unas 6.000 han sido
revisadas por la Corte Constitucional.

l . Presupuestos de admisión del amparo


constitucional en Alemania

El amparo constitucional en Alemania está diseñado como un recurso ex-


traordinario de constitucionahdad exclusivamente ante el Tribunal Constitucional
Federal que, por regla general, exige el agotamiento previo de la vía judicial. N o se
trata de un procedimiento contradictorio, es decir que los poderes públicos cuya
actuación es recurrida no desempeñan el papel de querellados, sino simplemente
tienen la posibhdad de formular sus alegaciones y pueden adherirse al procedi-
miento como coadyuvantes.

2 Haberle, P.: El recurso de amparo en el sistema germano-federal, en:García Belaundo,


D. / Fernández Segado, F.: La jurisdicción constitucional e n Iberoamerica, M a d r i d 1997,
pág. 227 y SS. (257).
3 Losing, N,: La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de Derecho, en:
Fernández Segado, F.: La Constitución espahola en el c o n t e x t o constitucional europeo,
Madrid 2003, pág. 1003 y SS.
aD
Norbert Losing

El recurso de amparo constitucionaldebe presentarse y fundamentarse dentro


del plazo de un mes. Según el S 93 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal
(LTCF), el plazo empieza a correr con la notificación o comunicación sin
requisitos de forma de la totalidad de la resolución cuando ésta deba efectuarse
de oficio en virtud de las disposiciones procesales pertinentes. En los demás
casos el plazo empieza a correr a partir de la publicación de la resolución o,
cuando no deba publicarse, a partir de su comunicación, de cualquier forma, al
recurrente. Cuando el recurso de amparo se dirige contra una ley o contra
cualquier otro acto de soberanía contra el cual no quepa recurrir a la vía judicial,
este podrá ser interpuesto dentro del plazo de un año.

1. Objeto del amparo constitucional


(S
Objeto del amparo constitucional pueden ser actos 90 Párrafo 1 Ley del
Tribunal Constitucional Federal, LTCF) y omisiones (S 95 Párrafo 1 LTCF) de
los "poderes públicos". Estando sometido según el art. 1 Párrafo 3 LF todo el
Poder Estatal a los derechos fundamentales, cualquier actuación de los poderes
públicos que tenga relevancia frente a los derechos fundamentales puede ser
objeto del amparo. La única excepción son las sentencias y resoluciones del
Tribunal Constitucional Federal, que no son susceptibles de recurso nacional
alguno.

a. "Poderespúblicos"
"Poderes públicos" en el sentido del art. 93 Párrafo 1 Numeral 4 a LF no
sólo son los poderes estatales alemanes, sino también poderes de aquellas
organizaciones internacionales a las cuales la República Federal de Alemania ha
traspasado parte de su soberanía otorgándoles cierto poder estatal en el territorio
de la República. Se trata en concreto de organizaciones internacionales o
supranacionales en el sentido de los art. 23 Párrafo 1 LF (Unión Europea) y del
24 Párrafo 1 LF (sistemas colectivos de seguridad, P.e. OTAN). Los actos
derivados de dichas organizaciones pueden ser objeto d e un amparo
constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal. Teniendo en cuenta que la
Ley Fundamental no exige que la protección contra dichos actos necesariamente
deba realizarse en sede del Tribunal Constitucional Federal, éste sólo admite
recursos en los casos en los cuales no existe un recurso s i d a r a nivel internacional.
Por ello, el TCF, p. e., sólo admite recursos contra derecho secundario de la
Unión Europea, si el recurrente aclara y fundamenta para el caso concreto, que
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la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo no protege de forma suficiente


un estándar de derechos fundamentalesconcebido como adecuado e inalienable4.

h Actos del poder público


Los actos contra los cuales se puede interponer un amparo constitucional son
aquellos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Al contrario que en el
caso de la tutela en Colombia, no se puede interponer en Alemania un amparo
constitucional contra un privado. La famosa "Drittwirkung" de los derechos íun-
damentales no equivale a un amparo directo contra el privado, sino que obliga al
poder público a tener en cuenta los derechos fundamentales también en la regula-
ción o resolución de cuestiones entre privados. Así, un amparo contra una senten-
cia en un litigio entre personas privadas no es dirigido contra una de las partes,
sino que se dirige contra una aplicación o interpretación del derecho hecha por el
tribunal. Naturalmente, la decisión sobre el amparo tendrá efectos para las partes
del litigio origmario.
En Colombia es posible la tutela contra privados para "controlar el poder en
manos privadas". Esto se puede justificar por una situación de desigualdad
acentuada en la sociedad colombiana, pero también genera el peligro de una
constitucionalización de todos los conflictos, perdiéndose un cierto nivel de
protección que genera un derecho procesal elaborado y refinado (por ejemplo en
materia civil), cuya intención es poner al juzgador en condiciones no sólo de dar
una pronta resolución a un conflicto, sino también una resolución correcta al mismo.

aa. Actos del Poder Legislativo


Los actos del Poder Legislativo susceptibles de amparo constitucional son las
leyes, también las leyes de integración (transposición) de tratados internacionales,
los decretos y los estatutos autónomos de corporacionespúblicas. Un recurso de
amparo constitucional es admisible también contra una ley que ya no está en
vigencia, siempre y cuando los efectos vulneratorios de dicha ley todavía no hayan
sido eluninados5.En cambio, los reglamentos administrativos generales (internos)
no pueden ser recurridos con el amparo constitucional, ya que no contienen
regulaciones vinculantes para los ciudadanos (sino solamente para la administración

-
misma). Ya que el procedimiento de amparo constitucional en Alemania exige el
agotamiento de la vía judcial, sólo en casos excepcionales el amparo constitucional

4 BVerfG, NjW 200 1 , pág. 2706. Con anterioridad, elTribunal Constitucional Federal había
rechazado la admisión de un recurso contra derecho comunitario europeo en su sentencia
BVerfGE 58, pág. I y SS.(27).
5 BVerfGE 2, pág.242.
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se podrá dirigir directamente contra la ley. Por regla general se dirige contra la
resolución de un tribunal que aplica dtcha ley.

bb. Actos del Poder Ejecutivo


Todos aquellos actos del Poder Ejecutivo que resuelvan una situación con
efecto hacia terceros y que reclamen para si una fuerza vinculatoria pueden ser
recurridos por vía del amparo constitucional. Están excluidos por elio simples
sugerencias o recomendaciones hechas por funcionariospúblicos así como actua-
ciones internas de la administración. Además de exigir un agotamiento de la vía
judicial, el amparo constitucional es subsidiario a otros recursos constitucionales.
Ciertos actos como, P.e., decisiones o actos relativos al procedimiento electoral
federal sólo pueden ser recurridos por las vías especiales previstas para eilo (pro-
cedimiento especial de control electoral). Asimismo, un parlamentario no podrá
recurrir al amparo constitucional sino que tendrá que recurrir al procedimiento de
conflicto de órganos en caso que estime vulnerados sus derechos de parlamenta-
rio por otro Grgano estatal. Sumamente controvertida es la cuestión de si la deci-
sión negatoria de una solicitud de indulto indtvidual (solicitud de gracia) dictada
por el Poder Ejecutivo puede ser recurrida con el amparo constitucional. Hasta la
fecha, el TCF sólo ha admitido a decisión una revocatoria de otorgamiento de
indulto individual6.E n cambio, ha rechazado un amparo que buscaba recurrir
una decisión negatoria a una solicitud de indulto individual. E n dicha decisión,
cuatro de los ocho magistrados de la Sala competente del TCF salvaron el voto7
(con el empate de 4 a 4 votos se presume la constitucionalidad del acto recurrido;
el quórum para decidir la inconstitucionalidad es de 5 a 3).

cc. Actos del Poder Judicial


El amparo constitucional se puede interponer contra las resoluciones de cual-
quier tribunal, ya sea una de las Cortes Supremas Federales (en Alemania la juris-
dicción está dividida en cinco jurisdicciones especializadas, a saber la ordinaria
(civil y penal), la laboral, la social, la contencioso administrativa y la de hacienda) o
alguno de los tribunales y juzgados de un Land (Estado Federado), incluyendo las
resoluciones de un tribunal electoral o de un tribunal constitucional de un Land,
siempre y cuando en el procedimiento inicial el objeto de examen hayan sido
derechos fundamentales subjetivos del recurrente. También es posible un amparo
constitucional contra la aprobación o denegación de una medida cautelar, si al
recurrente no se le puede exigir esperar a que se dicte en la causa una resolución

6 BVerfGE 30,pág. I I l .
7 BVerfGE 25,pág. 358 y SS.
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definitiva. D e ipso la mayoría de las acciones de amparo se dirigen contra una


sentencia de última instancia. Esto es una consecuencia lógica de la exigencia de
agotar la vía judicial antes de poder interponer un amparo constitucional. Por ello,
cuando por ejemplo se quiere recurrir una acto administrativo, el amparo consti-
tuciorial se dirigirá contra la sentencia de última instancia de la Corte de lo Conten-
cioso administrativo y contra la fundamentación de constitucionalidad del acto
que se estima violatorio de los derechos fundamentales.
En Colombia en el primer proyecto de tutela elaborado en la Asamblea Cons-
tituyente, había una exclusión expresa de la tutela contra sentencias que tuvieran
fuerza de cosa juzgada. Finalmente, la exclusión no se acogió en el texto constitu-
cional, en opinión de algunos constituyentes porque era obvia. En su sentencia C-
543/92 la Corte Constitucional cerró en principio la posibilidad de una tutela
contra sentencias y se apoyó para tal efecto ante todo en los argumentes de los
constituyentes, el principio "non bis in idem" y el principio de la seguridad jurídi-
ca, que se resquebrajarían si las sentencias pudieran ser revocadas a través de la
tutela. Sin embargo, en aquella sentencia la Corte Constitucional de Colombia
estableció excepciones, como, P.e., cuando una sentencia hubiera sido emitida por
un juez o tribunal que carecía de competencia para ello. E n sentencias posteriores,
la Corte Constitucional ha ido ampliando las posibilidades de interponer una
acción de tutela contra sentencias, P.e., si estas fuesen arbitrarias o se apartan de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sin una motivación suficiente.

2. Legitimaciónpara interponeruna adónde


Según el art. 93 Párrafo 1 Numeral 4 a LF el amparo constitucional puede ser
interpuesto por cualquiera. Una condición es que sea capaz de ser titular de derechos
fundamentales o de derechos asimilables a éstos. La Ley Fundamental distingue
entre los derechos de los alemanes, los derechos fundamentales para extranjeros y
los derechos fundamentales para todos. La legitimación para interponer una acción
de amparo depende por ello en cierta medida del derecho vulnerado. Al mismo
tiempo hay que diferenciar entre personas naturales y personas jurídicas.

a. Personas naturales nacionales y extranjeras


E n relación a las personas naturales hay que diferenciar primero entre los dere-
chos de los alemanes, los derechos de los extranjeros y los derechos de cualquier
persona.
Un derecho de alemanes es por ejemplo el derecho de asociación previsto en
el art. 9 Párrafo 1 LF. Este reza:

4Eb
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DE DERECHO
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Art. 9 Párrafo 1 LF:


' T o h los alemanes tienen derecho a crear asociacionesy sociedades':
En consecuencia, un amparo constitucional fundamentado en la violación de
éste derecho sólo puede ser interpuesto por un alemán8.
En cambio, el derecho a asilo previsto en el art. 16 a LF y concebido como un
derecho subjetivo es un derecho de extranjeros. Sólo estos podrán fundamentar
un amparo constitucional en éste artículo.
Art. 16 a Párrafo 1 LF:
de derecho de asilo".
(Zosperseg~/idoospolz'tz'cosgo~arán
Finalmente, existen en la Ley Fundamental los derechos fundamentales que
rigen para cualquiera (derechos humanos) como, P.e., el respeto a la dignidad
humana previsto en el art. 1 Párrafo 1 LF:
Art. 1 Párrafo 1 LF:
' 3 2dignidad clelhombre es intangible. Lospoderespziblicos están oblgados a reqetarlaqi
protegerh ".
Al contrario de lo que ocurre en la mayoría de los países latinoamericanos, los
derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales (en la Convención
Europea de Derechos Humanos o en los Pactos de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas) no pueden ser protegidos directamente por vía del recurso de
amparo ante un tribunal nacional, es decir ante el Tribunal Constitucional Federal,
si no están previstos también en la Ley Fundamental.

b. Personasjm'dicas
E n relación a las personas jurídicas también hay que diferenciar en un primer
paso según los derechos fundamentales en cuestión. Las personas jurídicas sólo
gozan de los derechos fundamentales en la medida en que, por su naturaleza,
estos les sean aplicables. Así, el derecho fundamental de protección a la familia
(art. 6 LF) no le es aplicable a una persona jurídica.
E n un segundo paso hay que diferenciar entre las personas jurídicas de dere-
cho privado y las de derecho público. Las personas jurídicas de derecho privado
por lo general gozan en su actuación y desarrollo de aquellos derechos que son

-
expresión de los derechos de las personas físicas que hay detrás de la persona
jurídica, P.e., la libertad de expresión. Según la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional Federal, en ciertos casos también personas jurídicas de derecho privado

8 Hay que recordar que los derechos de los ciudadanos de paises miembros de la Unión
Europea paso a paso se están asimilando, por lo cual ciertos derechos alemanes pueden
aplicarse también a ellos.

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P ~ B L I CNo
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YMFERENClASCüNlA iUfElA COLOMBIANA

extranjerasgozan de la protección de ciertos derechos fundamentales" lo cual las


pone en capacidad de interponer un recurso de amparo constitucional en el caso
que sus derechos fundamentales garantizados en la Ley Fundamental sean viola-
dos.
En el caso de las personas jurídicas de derecho público, sólo excepcionalmen-
te estas son titulares de derechos fundamentales, ya que por regla general no ac-
túan en el ejercicio de libertades y derechos individuales, sino en base a competen-
cias otorgadas por la Constitución y las leyes. Una excepción son, por ejemplo, las
Universidades y las Facultades que pueden reclamar para sí el derecho fundamen-
tal de la libertad de ciencia, investigación y enseñanza garantizada en el art. 5 Párra-
fo 3 LF y por ello fundamentar un amparo constitucional en la violación de dicho
derecho. También los derechos fundamentales relacionados al debido proceso
como el derecho al juez legal (art. 101 Párrafos 1y 2 LF) o el derecho a ser oído
legalmente ante un tribunal (art. 103 Párrafo 1 LF) son derechos fundamentales
(en el sentido de principios objetivos del proceso) aplicables a personas jurídicas.
Su violación puede ser recurrida por vía del amparo constitucional también por
estas.
Por último cabe mencionar que también asociaciones sin personalidad jurídica,
como lo suelen ser los partidos políticos, pueden interponer en ciertos casos re-
cursos de amparo constitucional, siempre y cuando por su estatus de poder pú-
blico @revistopara los partidos políticos en el art. 21 LF) y por el caso concreto
no estén remitidos a otros procedimientos como, por ejemplo, el de conflicto de
órganos.

La cuestión de la capacidad procesal está vinculada a la idea de la capacidad de


ser sujeto de derechos fundamentales. Tanto la dignidad humana como el fin del
recurso de amparo como garantía efectiva de los derechos fundamentalesexigen un
reconocimiento amplio de la capacidad procesal. Este reconocimiento puede de-
pender del derecho fundamental en cuestión y puede ser suficiente una simple "ca-
pacidad de entendimiento". Así, un niño podna interponer un amparo fundamen-
tado en la protección de la familia garantizada en el art. 6 de la Ley Fundamental.

4. Agravio personal,actual e inmediato


Se@n el 90 Párrafo 1 LTCF aquel que interponga un amparo constitucional
debe alegar haber sido violado en sus derechos fundamentales o en sus derechos
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asimilados a los derechos fundamentales. N o existe a nivel federal la accicín popu-


lar, conocida en cambio en algunas Constituciones de los Estados Federados
como, P.e., el Estado de Baviera.
Partiendo del texto del 90 Párrafo 1 LTCF, el Tribunal Constitucional Fede-
ral ha desarrollado en su jurisprudencia tres presupuestos de admisión de un re-
curso de amparo. Así, el Tribunal exige que el recurrente de amparo deba estar
afectado de forma personal, actual e inmediata.

a. Agravio personal
Como presupuesto de admisión de un recurso de amparo constitucional el
acto recurrido (ley, acto administrativo o decisión judicial) se debe dirigir de for-
ma directa contra el recurrente. Por ello en materia de amparo constitucional no
existe legitimación en derecho ajeno.
E n Colombia tanto la Procuraduría General como el Defensor del Pueblo
pueden interponer la acción de tutela a favor de la sociedad colombiana o de
personas determinadas.

El recurrente debe estar afectado en sus derechos de forma actual. Es decir


que no es suficiente una posible afectación en el futuro. Por el otro lado, el Tribu-
nal Constitucional Federal ha admitido recursos de amparo en casos en los cuales
hubo una amenaza inmediata a derechos fundamentales, sin que estos hubieran
sido violados todavía"'.

c Agravio inmediato
El presupuesto de admisión de un agravio inmediato cobra relevancia espe-
cialmente en los casos de amparos contra leyes. Sólo si la ley tiene efectos diuectos
sobre el recurrente sin que se precise de ningún acto de ejecución adicional es
posible un amparo constitucional directo contra la ley" . Se trata de un elemento
de subsidiariedad adicional a la exigencia del agotamiento de la vía judicial. Por
ello, el amparo contra una ley suele realizarse en base al amparo contra una senten-
cia en la cual se aplica una ley imputada de inconstitucional.

I O BVerfGE 66, pág.58.


1 1 BVerfGE 68,pág. 325.

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111. Procedimiento de admisión


Con la reforma de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (1,TCF) en el año
1993 se establecen en los SS93 a y SS.1,TCF causas positivas de admisión de un
recurso de amparo. El art. 94 Párrafo 2 de la Ley Fundamental abre la posibili-
dad, además de exigir el agotamiento de la vía judicial, de la regulación de un
procedimiento de admisión del recurso de amparo. La reforma de la LTCF de
1993 se debió a la fuerte sobrecarga de trabajo del Tribunal Constitucional Fede-
ral, a pesar de todos los intentos anteriores de descongestionar y agdizar los pro-
cedimientos. Así con anterioridad ya se había dividido el Tribunal en dos Senados
o Salas de ocho magistrados cada una y adicionalmente en diversas secciones de
tres magistrados cada una para la toma de resoluciones relativas a amparos cons-
titucionales.
Después de la reforma, el amparo constitucional es admitido para su resolu-
ción cuando tenga una trascendencia fundamental en materia constitucional o cuan-
d o fuera necesario para la efectividad y el cumplimiento de los derechos funda-
mentales, lo cual puede ser el caso si el rechazo de una decisión de fondo le puede
causar un grave perjuicio al recurrente. No se decidií) el legislador alemán por
introducir un procedimiento de certiorari (admisií~nlibre) especialmente por la
importancia de los derechos fundamentales dentro del sistema del Estado de
Derecho así como por la importancia existencia1que puede tener para el recu-
rrente una violación de derechos fundamentales12.
Ach~alrnente,las Secciones (IGmmern) compuestas por tres Magistrados pue-
den rechazar la admisión del amparo constihicional por decisión unanime en caso
de que no cumpla con los req~tisitosde admisión y no tenga un significado cons-
titucional trascendental. Alrededor de un 97(l/r,de los recursos de amparo consú-
tucional son rechazados en este filtro previo de admisión.
La Sección también puede admitir el recurso de amparo constitucional en el
caso que el Tribunal Constitucional Federal ya hubiera decidido sobre la cuestión
constitucional objeto del examen en el recurso y cuando este es manifiestamente
f~tndado(es decir que no hay una simple decisión de admisión de la Sección, sino
una decisión de admisión y f~~ndamentación). Para la toma de una decisión así, la
decisión de la Sección debe ser tomada de forma unánime. E n caso que no haya
una decisión unánime, ser6 la Sala la que decidirá sobre la admisión. Igualmente la
decisión sobre la admisibn está reservada a la Sala en los casos en los cuales los
(S
efectos de la resolución tienen fuerza de ley 31 Párrafo 2 y 13 Numerales 6,
11,12 y 14 T,TCF así como en el aquí relevante Numeral 8 a en el caso que en base

12Weber,A.:La jurisdicción constitucional de la República Federal deAlemania,en:Anuario


Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nr. 7,Madrid 2003, pags.495 y SS. (5 18).

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a un amparo constitucional se declare la compatibiltdad o la incompatibilidad, y la


nulidad de una ley).
También la toma de medidas cautelares está reservada a la Sala (aunque en
casos de emergencia las puede tomar con la presencia de sólo tres magistrados, si
en este caso hay voto unánime). Las medidas cautelares pueden ser objeto de
oposición, en cuyo caso se decide sobre ellas después de realizada una audiencia
oral. Su duración es de seis meses (un mes en caso de una medida dictada sólo
por tres magstrados) y pueden ser prolongadas con la mayona de las dos terceras
partes de los miembros de la Sala.
Desde el punto de vista del diseño procedimental podríamos afirmar que la
tutela colombiana tiene similitud con la toma de una medida cautelar dentro del
amparo constitucional alemán y se asemeja a las medidas cautelares (procedimien-
tos sumarios) que conocemos en Alemania en las distintas jurisdicciones para ase-
gurar derechos y solucionar provisionalmenteun conilicto. Estas medidas cautelares
se pueden describir como similares a la tutela colombiana siendo el parámetro de
control la legalidad y no la constitucionalidad (se trata de una clase de tutelas de
legalidad).
Las decisiones de inadmisión o admisión, ya sean de una Sección o de una
Sala, se toman sin audiencia previa y son irrecuribles. Una decisión de inadrnisión
de una Sección no precisa de fundamentación, lo cual puede ser sumamente frus-
trante para el recurrente por no recibir información de porqué su recurso fue
rechazado.

/K Para'metro de c o n t r o l
El parámetro de control aplicable es un aspecto clave para la limitación del
control realizado por vía de la jurisprudencia constitucional. E n Colombia, según
el art. 2 del Decreto 306 de 1992 y el art. 1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela protege exclusivamente los derechos constitucionalesfundamentales. En su
resolución T-406/92 la Corte Constitucional de Colombia amplió el ámbito de
los derechos protegidos y con eilo su parámetro de control. D e acuerdo a dicha
resolución, a través de la tutela se protegen no solamente los derechos constitucio-
nales mencionados en el respectivo capítulo de derechos fundamentales de la
Constitución, sino también todos aquellos que tengan carácter similar al de los
derechos fundamentales o que se encuentren estrechamente vinculados a ellos.
En Alemania, el parámetro de control de un recurso de amparo constitucional
son los derechos fundamentales mencionados en los artículos 1 a 19 así como los
artículos 20 Párrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 LF. El Tribunal Constitucional
Federal ha interpretado generosamente el concepto del "libre desarrollo de la
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personalidad" y convertido así en parámetro de control el "ordenamiento cons-


titucional en su conjunto", incluyendo,P.e., los principios del Estado de Derecho
y de proporcionalidad dentro de su "arsenal de control". Adicionalmente el Tri-
bunal Constitucional se ha reservado el derecho a revisar una actuación (ley, acto
o resolución) recurrida por vía del amparo constitucional bajo cualquier aspecto
constitucional, y no solamente en base a los argumentos del recurrente.
A pesar de eilo cabe aclarar que el Tribunal Constitucional Federal no es una
Superinstancia de Casación. Su tarea es exclusivamente el control de
constitucionahdad (y no de simple legalidad) de las actuaciones examinadas. Inde-
pendientemente de esta limitación hay que reconocer, que no es fácil limitar el
parámetro de control al "derecho constitucional específico" teniendo en cuenta
que el derecho constitucional debe irradiar sobre todo el ordenamiento jurídico.
La doctrina y la jurisprudencia han intentado delimitar de cierto modo el control
que puede realizar el Tribunal Constitucionalsobre las resoluciones de otros tribu-
nales de última instancia. Así se reconoce que el Tribunal Constitucional Federal
ejerce un control estricto sobre el procedimiento judicial especialmente en rela-
ción a los "derechos fundamentales procesales", es decir el derecho al juez legal y
el derecho a la audiencia judicial. Otra área de control intenso por parte del Tribu-
nal Constitucional Federal es la de la creación judicial del derecho por parte de los
tribunales en los casos en los cuales existen lagunas legislativas. Un área de control
adicional es la del espacio de decisión reservado al juez mediante cláusulas genera-
les o conceptos jurídicos indeterminados, que prácticamente han sido entendidos
como las puertas de entrada del derecho ordinario a los derechos fundamentales.
Un área donde el control es menos denso es en la de la ponderación judicial, es
decir, cuando una ley abre espacio de ponderación al juez. Esta ponderación, a
pesar de ello, se debe realizar "a la luz de los derechos fundamentales".
Adicionalmente se observa un control más intenso en los casos en los cuales el
menoscabo de un derecho fundamental parece más intenso (teoría de la intensi-
dad) y finalmente el Tribunal Constitucional Federal corrige resoluciones de los
tribunales ordinarios recurriendo a la teoría de la arbitrariedad (fundamentada en
el art. 3 Párrafo 1 de la Ley Fundamental, que prohíbe la arbitrariedad), es decir
cuando la aplicación del derecho ordinario ya no sea comprensible desde una
consideración razonable de las ideas y valores de la Constitución.
Según lo expuesto no parece extraño que no sean raros los casos en los cuales
las Cortes Supremas de Justicia acusan al Tribunal Constitucional de excederse en
su control de resoluciones judiciales. A pesar de eiio, las relaciones entre el Tribunal
Constitucional Federal y las Cortes Supremas pueden describirse como de respe-
to y aceptación crítica. Sin duda ayuda, que en cada Sala del Tribunal Constitucio-
nal al menos tres de los magistrados deben haber sido con anterioridad jueces
federales (de las Cortes Supremas).

REVISTA
DE PUBLICON o 18
DERECHO ENERODE 2005 UNIVERSIDAD
DE LOS ANDES FACULTAD
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Efectos de /as sentencias

Al contrario que en Colombia, donde la idea es que la resolución en un


procedimiento sumario de acción de tutela es de carácter provisional, la senten-
cia o resolución de un amparo constitucional no se realiza en un procedimiento
sumario y es definitiva e irrecurible a nivel nacional.
Según lo define el 31 de la LTCF, las sentencias del Tribunal Constitucional
son vinculantes para todos los Poderes del Estado, también para los otros tri-
bunales. E n ciertos casos incluso tienen fuerza de ley @.e., cuando se declara la
inconstitucionalidad de una ley o la incompatibilidad de la misma con la Cons-
titución).
Entre los constitucionalistas alemanes es un punto sumamente controvertido
si solamente el f d o tiene eficacia vinculante o también la tiene la ratio decidendi.
El Tribunal Constitucional mismo entiende que también la ratio decidendi (los
fundamentos jurídicos) tienen dicha eficacia vinculante.
E n Colombia la Corte Constitucional ha establecido en su sentencia C37/
1996 en armonía con la reglamentación legal, que si bien es cierto que sus sen-
tencias de revisión de tutela sólo tienen efecto interpartes, su jurisprudencia vin-
cula de facto a las instancias inferiores. Si se apartan de ella sin una adecuada
motivacibn, se genera una contravención al derecho de igualdad y con ello una
posibilidad de revisión de la violación de dicho derecho fundamental.

VI. E/ aseguramiento de la eficacia de /as


decisiones de/ Tribunal Constitucional
Federa/

El Tribunal Constitucional Federal puede dictar medidas cautelares para re-


solver provisionalmente o asegurar una situación específica. Esta competencia
está prevista en el 32 de la LTCE Existen opiniones según las cuales las medi-
das cautelares pueden ser dictadas de oficio, siempre y cuando esté pendiente la
causa principal. E n el caso que el Tribunal dicte una medida cautelar por vía de
un auto (es decir sin previa audiencia), esta medida puede ser recurrida con una
súplica.
El S 35 1,TCF otorga al Tribunal Constitucional Federal la potestad de dis-
poner en su resolución, quién ha de ejecutarla. E n casos concretos puede asimis-
mo regular la modalidad de la ejecucihn.

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DERECHO 18 * ENERODE 2005 UNIVERSIDAD
DE LOS ANDES FACULTAD
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EL RECURSODEAMPAROCONSMUCIONAL(VERFASSUNGSBESCHWER0EjENALEMANIA:SIMILiTUDES Y DIFERENCIASCONLA TüELA COLOMBIANA

VI/.Multa p o r recurso de amparo temerario

El procedimiento ante el Tribunal Constitucional Federal es gratuito. Sin etn-


bargo, según el 34 Pjrrafo 2 I,TCF, el Tribunal puede imponer una multa de
hasta 2.500 Euros en casos de que una persona interponga un amparo temerario.
Con ello se pretende Iitnitar el abuso del instrumento. E n la práctica, esta posibi-
lidad se utiliza muy raramente.

VI//. La /u/-ísprudencia constitucional y el


desarrollo de los derechos fundamentales

Ekpecialmente en la primera fase de su existencia, el Tribunal Constitucional


Federal ha determinado y concretado distintas regulaciones contenidas en la Ley
Fundamental y ha elaborado una interpretación constitucional que une las distintas
re,!gmlaciones aisladas en un "ordenamiento de valores" (Wkrtordnung). Para ello
ha realizado una interpretación material ciel deiccho constitucional y se ha alejado
de esta forma del formalisnlo y positivismo predominante en el derecho de
estado alemán todavía hasta la Constitución de Weimar. Otra característica del
trabajo del Tribunal es su minucioso análisis de los hechos de cada caso y de su
entorno social, técnico, político y econbmico con lo cual pretende impedir una
interpretación de la norma constitucional aislada de la realidad social". Como
consecuencia, con el desarrollo y cambio del contorno social el contenido de una
norma constitucional puede cambiar, sin que cambie el texto de la misma"'. Esto
finalmente contribuye a la estabilidad constitucional y a la aceptación sin grandes
modificaciones del texto constitucional en el tiempo. Es especialmente en la juris-
prudencia en relación a los derechos fundamentales donde se reconoce esta labor
del Tribunal Constitucional. E n Alemania, especialmente en los años 50, la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional le dio consistencia a los derechos funda-
mentales enumerados en la Constitución. Ha determinado su contenido normati-
vo, su alcance, la relación entre los distintos derechos fundamentales y las condi-
ciones para su limitación.
E n el fallo elf fe^"'^ del año 1957 el Tribunal Constitucional definió el dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 2 párrafo 1de

13 Hesse, K.: Entwicklungsstufen der deutschenVerfassungsgerichtsbarkeit, en: Haberle. l?


(coord.):jahrbuch des Offentlichen Rechts, Neue Folge, t o m o 46,Tübingen 1998, pág. 8.
14Ver, P.e., las sentencias sobre el aborto I y II delTribunal Constitucional Federal, BVerfGE
39. pág. I y SS. y BVerfGE 88, pág. 203 y ss.También las resoluciones Solange I y II sobre la
relación entre elTribunal Constitucional Federal y elTribunal de justicia Europeo, BVerfGE 37,
pág. 27 1 y SS. y BVerfGE 73, pág. 339 y SS.
15 BVerfGE 6,pág. 32 y SS.

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ENERO 2005 UNIVERSIDAD
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la Ley Fundamental como libertad principal o libertad general de acción: ampa-


rando así todas las libertades, estén o no enumeradas en el catálogo de derechos
fundamentales de la Constitución. Al señor Elfes se le había denegado un pasa-
porte y él interpuso amparo argumentando que se había violado su derecho a la
libre circulación (artículo 11 de la Ley Fundamental).El Tribunal optó por subsumir
el derecho a salir libremente del país bajo el artículo 2 párrafo 1 de la Ley Funda-
mental, aduciendo que se trataba de una emanación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad y no necesariamente del derecho de libre circulación. Aunque la
subsumción puede ser criticada con buenos argumentos, lo importante del fallo
es que el Tribunal interpretó el derecho al libre desarrollo de la personalidad
conformándolo en una suerte de cláusula general de control de la restricción de
cualquier 1ibertadl6.
En su famosa sentencia «Lüth»", en 1958, el Tribunal amplió el ámbito de
aplicación de los derechos fundamentales no sólo a la relación ciudadano-Estado,
sino que aclaró que la Constitución es un ((ordenamientoobjetivo de valores» que
también irradia sobre la relación de los ciudadanos entre si. Nace así lo que es
conocido como la (Drittwirkunp (efectos sobre la relación entre particulares) de
los derechos fundamentales. En el caso mencionado, el encargado de prensa del
Parlamento del Estado-Ciudad de Hamburgo había hecho un llamamiento a
boicotear una película rodada por el director de cine Veit Harlan, que durante el
Tercer Reich había rodado películas antisernitas como, P.e., (Jud süss»y contribui-
do así al antisemitismo. Según el Tribunal Constitucional, la actuación del señor
Lüth goza de la protección del derecho a la libre expresión, derecho garantizado
en el artículo 5 de la Ley Fundamental. Esta sentencia en su época marcó un hito
y abrió el camino a los derechos fundamentales hacia una nueva dimensión. Un
logro de la jurisprudencia constitucional que con poca probabilidad hubiera en-
contrado su punto de partida en el Legislador. Es interesante resaltar que en el
mismo año la Corte Suprema de Justicia de Argentina, actuando como tribunal
constitucional, dictó la famosa sentencia en el caso "Samuel~<ot"en la cual prác-
ticamente reconoció la posibilidad del amparo contra privados".
En otra importante resolución denominada (Apotheken-Urteil»I9(resolución
de las farmacias), el Tribunal construyó alrededor del derecho a la libertad de
profesión un sistema de ((controlescalonado»de las intervenciones estatales, control

16 Con el resultado obvio de que pueden ser definidas como libertades constitucionalmente
garantizadas actuaciones tan específicas como cabalgar en el bosque.Ver al respecto BVerfGE
80, pág. 137 y SS.
17 BVerfGE 7, pág. 198 y SS.
18 Sagüés, N.l?:Derecho Procesal Constitucional,Acción deAmparo, Buenos Aires 1995, pág.
12 y SS.
19 BVerfGE 7, pág. 377 y SS.
EL RECURSODEAMPAROCONSmVCIONAL (VERFASSUNGSBESCHWERDE)WALEMANIA:SlMlUIUOES YDIFERENCIASCONU nmLA COLOMBW

que se va haciendo más rígido y exigente a medida que gana importancia e influencia
una intervención estatal sobre la libertad del ciudadano de seleccionar y ejercer su
profesión. E n el caso concreto, un ciudadano recurrió una decisión-administrativa
de no permitirle instalar una farmacia en un pueblo concreto con el argumento de
que ya existía una en aquel pueblo y no se precisaban más farmacias en el lugar. La
resolución del Tribunal preparó el fundamento para lo que conocemos como el
((principiode la proporcionalidad».
E n su sentencia del año 1966 denominada «Spiegel-Urteil»20(Der Spiegel es
una revista informativa semanal) el Tribunal Constitucional dio contornos claros y
concretos al derecho de la libertad de prensa partiendo de su declaración de que
dicha libertad «no es tm regalo otoqadopor el Estado de Derecho, sino un elemento confomidor
delmimofi. Aunque en la sentencia en el caso concreto el recurrente (el editor) vio
rechazado su recurso, la sentencia misma ha creado un sólido fundamento para la
libertad de prensa en Alemania.
E n todas las décadas ha habido varias resoluciones de gran importancia y
trascendencia que han desarrollado los derechos fundamentales, tanto desde el
punto de vista material como del ámbito de su aplicación2' . Paso a paso, las
«breves insinuaciones))o promesas de la Constitución se iban y todavía se van
abriendo camino hacia la realidad cotidiana. E n este proceso continuo (perpetuo)
son las garantias constitucionales (amparo, habeas-corpus, tutela, etc.) las que gracias
a la jurisdicción constitucional conforman lo que más arriba habíamos denominado
el «puente» entre el derecho constitucional escrito y la realidad constitucional.
Pero la jurisdicción constitucional tiene efectos que van más allá de hacer apli-
cables y exigibles los derechos fundamentales enumerados en la Constitución.
Además de la importante función de pacificación por vía de la resolución defini-
tiva y vinculante de un conflicto concreto, la jurisdicción constitucional, en un
ámbito limitado por la forma y el número de sus competencias participa de
diversas maneras en la dirección del Estado. Como afirma el ex-magistrado del
Tribunal Constitucional Federal Alemán Hans-Hugo Klein: coexistencia de una
dirección estatalpolíticacon lajz/nSdicciónconstitutionalconstitqeel Estado Consthhonah.
D e forma similar define el constitucionalista español Francisco Femánde~Segadoel
papel desempeñado por la jurisdicción constitucional en España e Italia:

20 BVerfGE 20, pág. 162 y SS.


2 1 Solamente a título de ejemplo se pueden mencionar las resoluciones BVerfGE 45,pág. 187
y ss.sobre cadena perpetua, BVerfGE 20,pág.45 y ss.sobre la duración de la prisión preventiva,
BVerfGE 48,pág.327 sobre el nombre de familia (apellidos),BVerfGE 12,pág.205 y ss.sobre
la organización equilibrada de instituciones de radiodifusión, BVerfGE 33, pág. 303 y ss.sobre
la limitación de acceso a ciertas carreras universitarias, BVerfGE 3 1, pág. 229 y ss.sobre el
derecho de autor como propiedad protegida en el sentido del artículo 14 de la Ley Fundamen-
tal. entre muchas otras.

REVISTADE DERECHO No
PUBLICO 18 ENERODE 2005 UNIVERSIDAD
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Norbert Losing

Ttd1c~na1e.rConstitucionnlesejerc~,~z en akuna medida rrnu verhderufunnón clr direcciónpo/itzCc~


.
qne .reprgyrri'u sobre 1o.r restai~i'esÓ ~ L I ~coi?.rtit~(~ZO~za/esi)~~
o . ~

Este ((efecto irradiador)) de la Constitucióri sobre todos los poderes del Esta-
do que se observa en Alemania, España e Italia, ha estimulado especialmente a los
paises en los que se ha llevado a cabo el paso de un sistema autoritario a un
sistema democrático. Resume 0th AachoJ; también ex-magistrado del Tribunal
Constitucional Federal, que: «/a c6irstióu de cómo cerr-arelahisn/oen* /a reulidc~dconstitit-
cio/za/yel texio constituczonnl.parece huher encontrado req~iesta, por lo menos,barciulmerzte,
mediunte PI estublerimieizto cle z/najz~rirdicriionconstittlcionulcpe&li~ada>,.

22 Fernández Segado, F. : La jurisdicción constitucional en España, en Fernández Segado/


García Belaunde (coord.) : La Jurisdicción Constitucional en Iberoamerica, Madrid 1997, pág.
633.

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