LA ANTICRESIS

Es un contrato por el cual el deudor pone al acreedor en posesión de un

inmueble autorizando a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los
intereses del crédito, si son debidos, y después sobre el capital o solamente
sobre el capital si no se debieran intereses. Se perfecciona con la sola entrega
real del inmueble. (Art. 1.855 CCV).

CARACTERES.

1. Es un contrato real: se perfecciona con la entrega del bien inmueble, pero no

otorga ningún derecho al acreedor sobre la cosa, su derecho se limita
exclusivamente a los frutos que el bien produzca.

2. Es un contrato unilateral: sólo nacen obligaciones para el acreedor, a quien

se le impone la obligación de imputar los frutos, primeramente a los intereses, y
en segundo término al capital…

1.- Planteamiento.

El presente análisis, inspirado por la tendencia de interpretar el derecho

procesal desde una óptica constitucionalista, que concibe el trámite de
proposición, admisión, evacuación y la apreciación de los medios probatorios,
como manifiesta expresión de los derechos fundamentales integrantes de la
tutela judicial efectiva y del debido proceso, de la concepción de éste último,
como instrumento fundamental para la realización de la justicia y la proscripción
de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tiene
como uno de sus bastiones, que todo ello se efectúe bajo pautas
hermenéuticas que implican, la valoración conjunta de todo el acervo
probatorio, que permita determinar si las partes han acreditado suficientemente
sus afirmaciones y si se ha logrado producir en el juez, la certeza y convicción
respecto de las cuestiones controvertidas que servirán de fundamento a su
decisión, entendiendo esta labor apreciativa como una misión que va mucho
más allá de efectuar un examen exegético de la normativa legal, de revisar las
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, o de fundarla en percepciones
meramente subjetivas.

Bajo estas premisas, se plantea aquí un giro copernicano en la categorización y

valoración como documentos privados emanados de terceros dadas hasta la
fecha, tanto por la jurisprudencia como por la más calificada doctrina a los
informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen
la medicina de manera particular, con la intención de proponer la revisión y
reconducción de tal postura, la cual no pocas veces se ha traducido en solución
injusta del caso e impulsado también por la recurrencia o cotidianidad con la
que son producidas dichas instrumentales en nuestro foro en juicios donde se
pretenden sean condenadas indemnizaciones y resarcimientos de daños
materiales y morales con motivo de accidentes o enfermedades profesionales,
convirtiéndose en una valiosa e inagotable fuente probatoria destinada a
acreditar las afirmaciones, hechos y demás datos circundantes, tales como:
sintomatología, diagnósticos, opiniones, tratamientos terapéuticos y
farmacológicos aplicados, evolución y demás aspectos relacionados con el
paciente, teniendo en cuenta que generalmente son expedidos
anticipadamente al juicio, redactados en el contexto de la asistencia facultativa
y que pueden aparecer como pruebas directas o indirectas, esto es, para
corroborar las afirmaciones formuladas por las partes o bien para apoyar o
complementar los otros medios de convicción, sin dejar de tener presente que
se trata de medios demostrativos diferentes, que de alguna manera devienen
complementarios.

2.- Valoración de Pruebas en la Jurisdicción Laboral.

Como parte del caudal argumentativo de esta interpretación, debe reiterarse

que los jueces obtienen su convencimiento de los medios probatorios,[1] los
cuales tienen por finalidad acreditar las circunstancias que sirven de
fundamento fáctico a las pretensiones y defensas propuestas por las partes,
vale decir, producir certeza respecto a los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones.

En esta materia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece un sistema

numerus apertus, al consagrar que son medios de prueba admisibles en juicio
aquellos por ella establecidos, los previstos en el Código de Procedimiento
Civil, en el Código Civil y en otras leyes de la República, excluyendo solo las
pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio, agregando que, las
partes pueden también valerse de cualquier otro no prohibido expresamente
que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones,
promoviéndose y evacuándose de la forma en ella preceptuada, disponiendo
además que, ante cualquier imprevisión, se aplicarán por analogía las
disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en
la legislación adjetiva y sustantiva ordinaria, o en su defecto, en la forma que
señale el juez, con la advertencia de que, sólo se apreciarán las pruebas
incorporadas al mismo, conforme a su normativa.

Se consagra también en este texto procesal especial que, en caso de dudas

sobre la apreciación de los hechos y ante cualquier incertidumbre, disyuntiva o
dilema en lo que a las pruebas en particular concierne, debe escoger el juez la
valoración más favorable al trabajador y en cuanto al tratamiento valorativo de
los medios probatorios, preceptúa que todos deben ser apreciados conforme a
la sana crítica.

En tal sentido, vale la pena destacar que la Sala de Casación Social en

decisión N° 818 de fecha 26 de julio de 2005 precisó que, bajo el imperio de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste es el régimen de valoración conforme
al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con
la lógica y las reglas de experiencia que sean aplicables al caso y que debe ser
empleada al apreciar todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga
asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba
de instrumento público e instrumento privado; criterio éste que ratificó en
pronunciamiento N° 1354 del 4 de diciembre de 2012, empleando los mismos
fundamentos, es decir, el juez debe guiarse de inferencias racionales y
coherentes que le permitan dar cimientos sólidos a su decisión y a partir de allí
formarse convicción respecto al hecho o hechos controvertidos, por cuanto este
método permite analizar la prueba con criterios mucho más objetivos, de mayor
amplitud y más apegados a la realidad.

Debe diferenciarse el entorno particular anterior, del propio en la esfera de la

jurisdicción ordinaria, según el cual, a tenor del artículo 507 del Código de
Procedimiento Civil, el juez deberá apreciar el mérito de la prueba según las
reglas de la sana critica, a menos que exista una regla legal expresa para ello,
es decir, que en el contexto común, la sana crítica, es un régimen interpretativo
que opera en sustitución o ante la falta de indicación o tasación de un medio
probatorio en especial, es decir, su aplicación está condicionada a que no haya
o no exista una regla legal expresa para estimar una probanza en específico.

Por otro lado debe resaltarse especialmente, la carga que tienen los
accionantes de cumplir los requisitos libelares impuestos cuando reclaman
indemnizaciones por enfermedades o accidentes profesionales, entre otros,
indicar la naturaleza del accidente o enfermedad, el tratamiento médico o
clínico, el centro asistencial donde lo recibe o recibió, la naturaleza y las
consecuencias probables de la lesión que padece o padeció, circunstancias
éstas que necesariamente deben estar acreditadas por certificados, informes o
constancias, que no pocas veces emanan de profesionales de la medicina que
ejercen de manera privada.

3.- Del Ejercicio Profesional del Médico.

A los fines de escudriñar la verdadera entraña como medio de persuasión de

las instrumentales bajo análisis, se debe tomar en cuenta que la actuación del
médico está contenida en un estatuto especial que regula todo lo concerniente
a la prestación de sus servicios, el cual dispone que para ejercer esta profesión
se requiere poseer el título de doctor en ciencias médicas, médico cirujano o
médico integral comunitario expedido por una universidad venezolana, inscribir
el título correspondiente de conformidad con la ley en una oficina de Registro
Público y en el Colegio de Médicos u otra organización médico-gremial,
previéndose también que ninguna institución de asistencia médica, pública o
privada, podrá funcionar sin autorización del Ministerio del Poder Popular con
competencia en materia de salud, debiéndose regir por los reglamentos y
normas que éste dicte y cumplir igualmente, con las demás disposiciones
formales para poder anunciar su ejercicio profesional en general y observar
siempre una conducta guiada por patrones de probidad, justicia y dignidad.

Preceptúa también este compendio normativo que, el ejercicio de los

profesionales de la medicina comprende la prestación de atención preventivo-
curativa a la población, mediante acciones encaminadas a promocionar la
salud, prevenir enfermedades, reducir los factores de riesgo, diagnóstico
precoz, tratamiento oportuno, restitución de la salud y rehabilitación física o
psico-social de las personas en los ámbitos familiar, comunitario, laboral y
escolar; así como también la determinación de las causas de muerte; el
peritaje, asesoramiento médico-forense, la investigación y la docencia en las
ciencias médicas.

A los fines que aquí interesa destacar, hay que hacer especial mención al
artículo 35 de la Ley del Ejercicio de la Medicina cuando establece que los
profesionales están autorizados para certificar aquellos hechos que
comprueben en el ejercicio de su ocupación, en la forma y condiciones
previstas en las disposiciones reglamentarias de dicha ley.

Según la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia, 22a ed, 2001, el vocablo «certificar», entre sus acepciones tiene:

tr. Asegurar, afirmar, dar por cierto algo; 2. … 3. Hacer constar por escrito una
realidad de hecho por quien tenga fe pública o atribución para ello; 4. Fijar,
señalar con certeza.

La facultad o potestad que detentan ex lege tales profesionales para

«certificar» o dejar constancia de las actuaciones en el ejercicio de su
ministerio, los cataloga o distingue como «expertos» de una empresa o
institución, sin discriminar si es pública o privada, por lo que no le está dado al
intérprete hacerlo.

Esta legitimidad para expedir las certificaciones indicadas supra es corroborada

con la letra del artículo 102 de su lex artis cuando preceptúa que estos
profesionales infringen la misma cuando firmen récipes en blanco o expidan
«certificaciones» falsas con el propósito de burlar las leyes o para favorecer el
incumplimiento de las obligaciones laborales.
Conviene agregar también que, según el Código de Deontología Médica,
aprobado durante la LXXVI Reunión Extraordinaria de la Asamblea de la
Federación Médica Venezolana, realizada en Caracas el 20 de marzo de 1985,
el certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, la
realización de un acto médico, el estado de salud o enfermedad o el
fallecimiento de una persona. Su emisión implica responsabilidad moral y legal
quien lo expide, debe ceñirse exactamente a la verdad y debe indicar los fines
a que está destinado.

4.- Naturaleza Jurídica:

Se plantean interesantes interrogantes ¿Cuál es la verdadera naturaleza

jurídica de los informes, certificaciones y constancias expedidas por
profesionales de la medicina en su ejercicio particular o privado como medios
probatorios? vale decir ¿Son documentos privados? ¿Son experticias
realizadas extra litem y su contenido es el de un informe pericial? ¿Pueden ser
entendidas como pruebas científicas? o ¿Pueden ser clasificadas como
pruebas libres? ¿Tiene justificación jurídica que se le conceda diferente valor a
los informes suscritos por un médico en una institución pública de otros que
pudiera hacer el mismo u otro profesional de la medicina en la esfera de su
ejercicio privado?

a.- ¿Documento Privado emanado de Terceros?

Situados en un andamiaje donde se cataloguen estos instrumentos como

documentos privados emanados de terceros, cabe resaltar algunos aspectos
importantes que pueden haber contribuido a tal consideración.
Tradicionalmente los pronunciamientos doctrinarios y judiciales en tal sentido
han sido contestes en afirmar que, la concesión del valor probatorio a los
mismos está condicionado a la comparecencia que deben hacer sus
suscribientes ante el Tribunal para que, a través de la prueba testimonial
convaliden o ratifiquen su contenido, vale decir, el otorgamiento de eficacia
probatoria a tales instrumentos está sujeto al cumplimiento de una formalidad,
que consiste en la evacuación de otra diligencia procesal complementaria o
adicional, mediante la prueba testimonial, conforme a lo indicado en el artículo
431 del Código de Procedimiento Civil, y más propiamente, en la jurisdicción
laboral, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En lo que a esto concierne, es imperativo apuntar en primer término que, el
artículo 46 de la Ley del Ejercicio de la Medicina dispone que todo aquello que
llegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no
podrá darse a conocer y constituye el secreto médico, el cual es inherente al
servicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo
y salvaguarda del honor del médico y de la dignidad de la ciencia, es inviolable
y el profesional está en la obligación de guardarlo.

Tiene superlativa importancia realzar en cuanto a la prueba testimonial, que el

artículo 481 del Código de Procedimiento Civil, prevé que a pesar de ser
obligatorio para toda persona hábil rendir testimonio, podrán excusarse, entre
otros, quienes por su estado o profesión deben guardar secreto respecto del
hecho de que se trate.

En este mismo sentido, vale como comentario referencial, la previsión

contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra a texto
expreso en su artículo 224, respecto a la exención de declarar: No están
obligados a declarar: 1º. … 2º. … 3º. … 4º. Los médicos cirujanos,
farmacéuticos, enfermeras, pasantes de medicina y demás profesionales de la
salud.

Aunado a ello, debe subrayarse que, a tenor del estatuto procesal civil
ordinario, los parámetros según los cuales debe ser apreciado el testigo están
tasados, a saber, el juez debe examinar si las deposiciones de los testigos
concuerdan entre sí y con las demás pruebas, estimar cuidadosamente los
motivos de sus declaraciones y la confianza que merezcan por su edad, vida y
costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando
en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber
dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por
otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, debiendo expresar en su
decisión el fundamento de tal determinación. ¿Cabe transmutar la esencia de la
prueba testimonial a este requerimiento procesal para dar eficacia a las
instrumentales en referencia? ¿Acaso en el patrón general pueden los testigos
especular y hacer discernimientos o dictámenes de valor en su declaración?

Sin duda alguna, debe concluirse que, imponer y aplicar tal metodología
hermenéutica a los medios probatorios bajo análisis, para poder ser apreciadas
en juicio, configura una infracción al deber contenido en el precitado artículo 10
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de hacer la valoración conforme a las
reglas de la sana crítica y a los postulados constitucionales que consagran el
proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y
que ésta no se puede sacrificar por formalidades no esenciales.
Paralelamente, es fundamental entender que la documentación es la forma de
constatar materialmente las actuaciones, percepciones, impresiones,
opiniones, contratos y demás acuerdos entre los sujetos de derecho partícipes
de una determinada relación o vinculación jurídica material o procesal, es la
reseña tangible donde se manifiesta la voluntad negocial o aquella producida
dentro del juicio.

Según Priscila Solano Castillo el documento puede presentarse con un doble

carácter: probatorio y procesal, de ahí que se trate al documento como medio
de prueba y como objeto de prueba. Conforme su entender no pueden incluirse
entre los documentos en sentido propio los papeles que, durante el
procedimiento certifican declaraciones o acontecimientos y que no son
verdaderos documentos los que podrían llamarse documentos procesales,
tales como las declaraciones de los testigos, los interrogatorios, y otros, pues
en realidad se trata de la documentación de dichos actos;[3] tal exclusión -a
criterio de quien suscribe- debe ser hecha también, respecto de aquellas
certificaciones, informes o constancias médicas que se elaboran antes de
instaurarse el proceso.

Es conveniente destacar también, la opinión construida en el contexto de la

jurisdicción procesal penal de nuestro país, perfectamente aplicable en el
proceso laboral, cuando señala en este sentido que, es importante aclarar que
todas las pruebas son documentadas pero no todas son pruebas documentales
y para graficar ello se señala que, todo el proceso está contenido en un
«documento» o cúmulo de «documentos» que son las actas procesales que
conforman el expediente y porque, aunque se realicen «audiencias orales»,[4]
son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso,
pero éstos son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, más no
documentos de pruebas o pruebas documentales.

Con fines meramente ilustrativos y con el propósito de remarcar la distinción

entre el contenido o esencia del medio probatorio y su forma documentada,
bajo el proscenio de una interpretación analógica, resulta pertinente evocar la
opinión del procesalista neogranadino Hernando Devis Echandía, al delimitar
que una cosa es la inspección judicial y otra el acta que de la misma se elabora
y firma, aclarando que aquélla es un medio de prueba del hecho examinado y
ésta es el documento en que consta que se practicó tal diligencia y cuál fue su
resultado, es decir, «la prueba de aquella prueba», son diferentes aunque se
produzcan simultáneamente, confiriéndole a esta acta el carácter de
documento público por cuanto es elaborada por un funcionario público.[6]

Cambiando lo que deba cambiarse, para adecuarlo a la presente situación,

condensa el tratamiento valorativo pertinente, la manera cómo deben ser
apreciados y diferenciados los informes, constancias y certificaciones
emanadas de médicos en el ejercicio libre de su profesión de los documentos
que le sirven de continente.

b.- Dictamen Pericial.

Ubicados ahora, bajo el escenario de que las instrumentales sub análisis se

asimilan en su esencia o naturaleza a la de un informe pericial o de expertos,
conforme a la regla antes indicada de que las partes cuentan con la posibilidad
de valerse de cualquier otro medio de convicción que consideren conducente a
la demostración de sus pretensiones e invocando los señalamientos de
carácter sustantivo hechos precedentemente, en cuanto al contenido de las
instrumentales bajo análisis, se debe puntualizar que cuando en juicio se
plantea la necesidad de realizar una experticia, por requerimiento de
conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o
circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos, las
partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los
conocimientos correspondientes o solicitar, que se emita informe de experto
designado por el tribunal.

La pericial se configura como un medio de prueba indirecto y de carácter

científico, a través del cual se pretende lograr que el juez, que desconoce cierto
campo del saber humano, pueda valorar y apreciar técnica o científicamente
unos hechos que han sido aportados al proceso por otros medios probatorios y
así, tenga conocimiento de su significación o alcance, siempre que tales
conocimientos especiales sean útiles, provechosos u oportunos para
comprobar algún hecho controvertido.

Conforme a esta interpretación, la parte contra quien obran las instrumentales

sub análisis puede ejercer su derecho a controlarlas o contradecirlas, bien sea
impugnándolas a través de la tacha, por las causales consagradas en la
legislación sustantiva ordinaria, por considerar que quien emite el dictamen no
reúne las condiciones profesionales para ello, por estar en desacuerdo con los
métodos o sistemas utilizados o con las conclusiones a que se haya llegado,
pudiendo también solicitar al juez que se aclaren o amplíen en los puntos que
señale o pedir se practique una nueva. Bajo esta perspectiva, deben aplicarse
las previsiones legales sustantivas y adjetivas de que los jueces no están
obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a
ello,[8] razonando los motivos de tal determinación, debiendo valorarlo, tal y
como ya se ha dejado expuesto.

c.- ¿Prueba Pericial o Testimonial?

Comenta también la jurista costarricense Solano Castillo que, tradicionalmente
se ha dicho que los documentos emanados de los profesionales de la medicina
tienen existencia procesal como prueba documental o como prueba pericial;
siendo los primeros, todos los documentos expedidos a solicitud de parte
interesada, producto de la atención médica recibida y que los segundos, se
extienden a solicitud del juzgador a los fines de aclarar determinadas
cuestiones médicas. Enfatiza que, no todo documento tiene relevancia en el
proceso, sino solamente los llamados «documentos probatorios», que bien
pueden ser considerados como una especie del género documento y dentro de
los cuales se pueden ubicar los certificados, informes o constancias médicas,
acreditándoles como característica fundamental su capacidad de ser llevados
al proceso y producir efectos jurídicos; por lo que la «forma» del documento no
es en realidad lo que importa para efectos probatorios, sino más bien el
«contenido» del mismo o lo que de él se pueda deducir, es decir, un
documento es jurídicamente relevante en tanto y en cuanto sea representativo
de hechos jurídicos significativos, como es el caso del registro médico, el cual
aunque tenga defectos de diseño formal y contenga exámenes no
necesariamente escritos, continúa produciendo efectos legales, porque es en
su contenido donde reside el material probatorio importante.

Vale la pena hacer referencia abreviada al criterio expuesto por la Sala de

Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 88 de
fecha 25 de febrero de 2004 cuando, al apreciar un informe técnico o pericial
extraprocesal, entre otras cosas, dejó expresado que, al no tratarse de un
documento negocial emanado de tercero, contentivo de declaraciones de
conocimiento y ser una valoración técnica emitida por expertos sobre hechos
percibidos por ellos, las cuales constan por escrito en respuesta al
requerimiento de una o ambas partes de forma anticipada al juicio, que sólo
puede ser practicado por personas previamente autorizadas, por el hecho de
estar documentadas, no cambia su esencia para adquirir la del medio que es
capaz de representarlo históricamente, pues su naturaleza está determinada
por las declaraciones de conocimiento que dicho instrumento contiene.

Este antecedente jurisprudencial, alegando la inexistencia de norma especial

que regula su eficacia jurídica, tomó en consideración la opinión sostenida en la
doctrina respecto de este tipo de dictámenes periciales rendidos sin
intervención de un funcionario judicial, fuera del proceso, y sin diligencia previa,
mediante encargo privado de la persona interesada y por experto escogido por
ésta, citó el criterio sostenido por Devis Echandía, de acuerdo con el cual
«…[e]ste dictamen vale como testimonio, en cuanto a la relación de hechos
verificados por expertos en el desempeño del encargo privado, siempre que se
entienda que debe ser ratificado, con las formalidades legales del testimonio
judicial, en el curso del proceso, en cuyo caso tiene valor de testimonio técnico,
y en modo alguno le otorga valor probatorio al dictamen extraprocesal…».[9]
Hizo alusión también a la opinión de Jesús Eduardo Cabrera Romero en este
mismo sentido cuando sostiene que «…[e]l dictamen extraprocesal escrito es
un documento en sentido genérico, pero en particular, es una pericia, la cual
para que tenga fuerza de tal, según el CPC, debe ser ordenada y evacuada en
juicio, y sólo así el juez podrá valorarla por la sana crítica. Si estos dictámenes
extraprocesales se pretenden hacer valer en una causa, a quienes los hicieron
habrá que promoverlos como testigos, a fin de que los ratifiquen o no como
parte de su testimonio… ».

Para finalmente concluir la Sala de Casación Civil en esa ocasión,

compartiendo los criterios doctrinales expresados y dejar sentado que el
informe técnico o pericial es documento en sentido amplio y por esa razón debe
ser ratificado en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del
Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la prueba que se forma en el
proceso es la testimonial, y en tal virtud, dicho informe queda comprendido en
el testimonio, respecto del que las partes pueden interrogar y repreguntar; el
contenido de éste pasa a integrar la prueba testimonial formada en el proceso,
por lo que ambos -informe e interrogatorio- deben ser apreciados de acuerdo
con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

No debe pasar desapercibido que tal exégesis desnaturaliza los medios de

persuasión involucrados, por cuanto, además de establecer como obligatorios
patrones analíticos que no se corresponden con el contenido de estas
instrumentales, que involucran declaraciones escritas de cuestiones técnicas o
científicas que ni las partes, sus representantes, ni el juez pueden, en la
generalidad de los casos, redargüir o contradecir, además de que, tal y como
ya se dejó indicado, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que los
médicos pueden excusarse de rendir testimonio conforme a las disposiciones
legales precedentemente indicadas.

En este estadio para comprobar lo desacertado de esta clásica interpretación,

en cuanto se refiere a los informes, certificados, y/o constancias expedidas por
profesionales que ejercen la medicina de manera particular o privada, amén de
reiterar la afirmación de que los mismos no son documentos negociales, es
pertinente ratificar también la distinción entre el perito o experto y el testigo,
entre los cuales, doctrinariamente se encuentran semejanzas, pero
simultáneamente marcadas distinciones, al margen de la consideración de la
figura del «testigo experto» o «perito testigo», que según es reseñado por
Keymer Ávila citando a Rengel Rombert y a Roberto Delgado, es una especie
de híbrido entre ambas pruebas, pero que sin embargo es distinta a las dos y
ha sido asumido como un testimonio calificado, ya que éste no realiza examen
o peritación alguna.
Así, con el propósito de demarcar la diferencia antes apuntada, debe indicarse
que la prueba testimonial consiste en relatar hechos que le constan a quien la
rinde por haberlos presenciado o percibidos, es un conocimiento empírico,
mientras que en la prueba de experticia se presenta un informe o dictamen que
presupone un bagaje basado en conocimientos técnicos, artísticos o científicos
donde se vierte una opinión sobre hechos acontecidos o por acontecer, vale
decir, hechos pretéritos, presentes o futuros; por otro lado, las deposiciones
testimoniales son narraciones de hechos, no pueden consistir en opiniones, no
pueden contener juicios valorativos, mientras que los informes periciales son
precisamente apreciaciones o evaluaciones técnicas motivadas sobre los
datos, elementos o demás cuestiones fácticas a dilucidar en el proceso; el
testigo declara siempre sobre sucesos extraprocesales, el experto aunque
prima facie también lo hace, pudiera ser consultado sobre posibles o
eventuales efectos o consecuencias de hechos ocurridos antes o durante el
proceso; el experto puede ser reemplazado o sustituido por otro que reúna las
condiciones, es fungible, mientras que los testigos no.

d.- ¿Pruebas Preconstituidas?

En otro orden de ideas, se ha dicho que las instrumentales bajo examen deben
ser consideradas como pruebas preconstituidas, vale decir, aquéllas
elaboradas con vistas a un futuro proceso que no necesariamente se dará,
pero que las partes las procuran como una medida de prevención, para
aquellos casos en los cuales la litis se llegara a plantear efectivamente, los
cuales constituyen un supuesto diferente al aquí analizado.

e.- ¿Pruebas Libres?

Ante el rechazo de toda la argumentación anterior con respecto a la naturaleza

jurídica de los referidos medios probatorios, cabe proponer que los mismos
sean considerados como «pruebas libres», cuyo know how (propuesta,
promoción y evacuación) ya fue señalado precedentemente. En este supuesto,
la valoración que a tales medios, como todos los demás, debe forzosamente
estar circunscrita dentro de los parámetros de la sana critica.

4.- Otras Consideraciones.

¿Es justo que en un proceso donde se hayan promovido documentales

emanadas de profesionales de la medicina que ejercen de manera privada o
particular y sus suscribientes no hubieren comparecido al Tribunal a ratificar su
valor fedatario, los mismos sean desechados siguiendo el errado patrón de
valoración tasado en el Código de Procedimiento Civil y en el artículo 79 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo? Esta inferencia, además de constituir un
incumplimiento al desideratum constitucional de que el proceso es un
instrumento sustancial o de primer orden para la consecución de la justicia,
representa un claro desacato al lineamiento ordenado de valorar las pruebas
según las reglas de la sana crítica y configura un incumplimiento por parte del
juez de la carga mayor que le impone el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, como es la de inquirir la verdad por todos los medios de pruebas a
su alcance y de intervenir en forma activa en el proceso, obligación ésta
reforzada en el Artículo 156 eiusdem cuando señala que el Juez de Juicio
podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra
prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad.

Como circunstancia concomitante a la posibilidad de excusarse que tienen los

galenos, debe apuntarse que, es muy frecuente en la práctica judicial diaria, la
incomparecencia a la convocatoria a la audiencia de juicio que se le hace a los
médicos que expidieron los informes, constancias, certificaciones o récipes, ello
por variadas razones, entre las cuales cabe mencionar: las complejas y
múltiples ocupaciones que tienen estos profesionales, la dificultad para
ubicarlos o trasladarlos a la sede judicial, tanto por las emergencias como por
las consultas que éstos deben atender con prioridad a cualquier otra cosa,
amén de cualquier otra circunstancia o causa imprevista o de fuerza mayor que
pudiera presentárseles, ausencia ésta que no debe conducir al juez en ningún
caso, a desechar tales instrumentos, mas aun si se tiene presente que, la
normativa que prevé el supuesto de incomparecencia injustificada de los
expertos privados a la audiencia de juicio, es entendida como un desacato a las
órdenes del Tribunal y tiene como punición una multa de hasta diez unidades
tributarias,[11] nunca que el contenido de su informe sea desestimado, lo cual
evidencia un tratamiento sancionatorio totalmente diferente ante una misma
conducta procesal.

A manera de conclusión, debe colegirse que los informes, certificados, y/o

constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera
particular o privada que el actor introduce en el proceso laboral junto con el
libelo o en la audiencia preliminar como instrumentales que acompaña en
apoyo de su pretensión o, en su caso, el demandado en sustento de sus
defensas, no deben ser apreciados o calificados como documentos privados
emanados de terceros y en consecuencia, no pueden ser catalogados como
aquellos a los que hace referencia el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, ergo, no debe imponerse la carga adicional de tener que ser
ratificados por sus suscriptores en calidad de testigos, sino que deben ser
considerados como auténticos dictámenes periciales y sometidos, como todos
los medios probatorios en el ámbito jurisdiccional laboral, a una valoración
inspirada en las reglas de la sana crítica, de acuerdo con los principios
generales de esta ley y no como una prueba tasada, sistema éste según el
cual, la mesura que debe dar el juzgador a los medios probatorios viene
delimitada por el valor o eficacia que le ha sido asignado previamente por una
norma jurídica.

La propuesta de asumir esta perspectiva tiene la pretensión, de que una vez

por todas se destierre el clásico tratamiento valorativo que como «documentos
privados emanados de terceros que no son parte del proceso» hasta el
presente se les ha conferido, en el entendido de que éstos últimos están
referidos a instrumentales que develan otro tipo de declaración, tienen otro
contenido que no es de naturaleza médica o asistencial.

Finalmente, es preciso destacar que de manera contrapuesta, la metodología

para la evacuación y la apreciación de los dictámenes, certificaciones y/o
informes emanados de médicos que laboran en hospitales y entidades públicas
es total y absolutamente diferente. A este respecto, debe indicarse que, se les
ha reconocido la naturaleza jurídica de documentos administrativos a tales
instrumentos, toda vez que emanan de una institución cuya función es la de
prestación de un servicio público, característica que le da el carácter en
cuestión y en tal razón no deben cumplir con ninguna otra formalidad o
diligencia procesal