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:
“EL CONTRATO Y LAS CLAUSULAS
OBLIGACIONALES”
HUANCAYO – PERÚ
2018
"El hecho de aceptar que los ciudadanos cedan una porción de su libertad a favor de un
ente al que llamaremos Estado, supone la reserva para éste de determinados fines
superiores que justifican esa renuncia colectiva':
CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. VISIÓN HISTÓRICA
1
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge “EL REGIMEN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL PERÚ”
Hasta comienzos de la década de los 80´ rigió una
absoluta dispersión normativa en la materia. No
existía un ordenamiento que regulase con carácter
general para todos los organismos del sector
público el régimen de los contratos de
adquisiciones de bienes y servicios o de obra
pública por parte de las entidades estatales. Las
escasas reglas existentes sobre la materia, casi
exclusivamente referidas a los procedimientos
administrativos de selección (licitaciones,
concursos públicos), estaban establecidas en
normas dispersas, principalmente de carácter
presupuestario y con carácter asistemático, porque
en la práctica la mayor parte de las entidades del
sector público tenían sus propios reglamentos de
adquisiciones. El régimen legal de las concesiones,
especialmente las referidas a la explotación de
algunos recursos naturales, como es el caso de la
minería, solo era regulado por algunas leyes
sectoriales, careciéndose de un mínimo
denominador común sobre la materia. 2
2
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge “EL REGIMEN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL PERÚ”
mediante los procedimientos administrativos de
licitación y concurso público, con el propósito de
garantizar la eficiencia y el manejo transparente
de los recursos públicos. Se caracteriza también
por la expedición de un conjunto de normas que
tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en
su ámbito, la regulación de los procedimientos
contractuales para las adquisiciones de bienes y
servicios y la contratación de obras públicas por
parte de las entidades estatales. Tal fue el caso
del denominado Reglamento Único de Licitaciones
y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) aprobado
mediante el Decreto Supremo Nº 034-80-VC para
la contratación de obras públicas; el Reglamento
Único de Adquisiciones (RUA) que fuera aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la
adquisición de Historia De Las Contrataciones En
El Perú. bienes, servicios y suministros, y de la ley
Nº 23554 para la contratación de actividades de
consultoría y su reglamento general (REGAC). Los
dos primeros, es decir el RULCOP y el RUA, no
obstante haber sido aprobados por el Poder
Ejecutivo en calidad de reglamentos autónomos
se les dotó de fuerza de ley en su oportunidad.
Los citados dispositivos no realizaron
diferenciación alguna entre contratos
administrativos y contratos estatales sujetos al
derecho privado, regularon también casi
exclusivamente los procedimientos
administrativos de adjudicación o selección de
contratistas. Por primera vez crearon en este
ámbito instancias administrativas encargadas de
resolver en último grado las controversias que se
generaban durante la fase precontractual, tal fue
el caso de los Consejos de Adquisiciones
Departamentales para los procedimientos
administrativos regulados por el RUA y del
denominado Consejo Superior de Licitaciones y
Contratos Obras Públicas (CONSULCOP), este
último configurado como un verdadero tribunal
administrativo estaba facultado para resolver en
sede administrativa incluso las controversias que
se generasen durante la ejecución del contrato
entre la entidad administrativa contratante y el
contratista privado, sin perjuicio de que
cualquiera de las partes en caso de
disconformidad con la resolución de CONSULCOP
podía cuestionarla ante el Poder Judicial mediante
el proceso contencioso administrativo.3
1.3. TERCERA ETAPA
La tercera y última etapa de la evolución del
régimen de la contratación de la administración
pública en el Perú se inicia en la década de los
90’, en el contexto de un proceso de reformas
3
CCORIÑAUPA H L. Alberto. “A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y DISPOSICIONES
GENERALES”.
estructurales en sintonía con un modelo
económico mundial de carácter liberal, que
preconizaba la apertura de los mercados a la
competencia, la eliminación de restricciones a la
inversión al sector privado, la reducción del
aparato del Estado y la reorientación de sus
competencias principalmente en materia
económica para concentrarlo únicamente en las
funciones básicas o esenciales. Como producto
de dicho proceso se transfirió al sector privado la
producción de bienes y la prestación de servicios
que hasta entonces eran gestionados
exclusivamente por entidades estatales,
mediante los procesos de privatización (venta)
de la propiedad de empresas públicas y el
otorgamiento de concesiones a empresas
privadas para la prestación de actividades
calificadas jurídicamente como servicios públicos
y para la explotación de obras públicas de
infraestructura principalmente de transporte
(puertos, aeropuertos, carreteras, etc.) La
Constitución de 1993, al igual que su
predecesora de 1979, consagra un precepto
constitucional (Art. 76) que establece el marco
de referencia para las adquisiciones de bienes,
servicios y suministros y la contratación de obras
por parte de las entidades administrativas,
disponiendo que las entidades estatales están
obligadas a Historia De Las Contrataciones En El
Perú. sujetarse a los procedimientos
administrativos de licitación o concurso público
que establezcan las leyes respectivas, con la
finalidad de garantizar la correcta utilización de
los recursos públicos y permitir la libre
concurrencia de postores. En lo referido a la
contratación de servicios, obras o suministros
por parte del Estado, en 1997 se aprobó La Ley
Nº 26850 denominada “Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado” que unificó la
legislación dispersa precedente sobre la materia
(el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley
(en adelante LCAE) integra en un solo cuerpo
legal el régimen que regula los procesos de
contratación de todas las entidades
administrativas, incluidas las empresas del
Estado, para la adquisición de bienes y servicios
y para la contratación de obras (que a partir de
entonces dejaron de ser denominadas
“públicas”). La LCAE tampoco recoge un
concepto sustantivo de contrato administrativo y
por tanto no sigue la tónica de los ordenamientos
de otros países que establecen diferencias entre
los contratos del Estado que denominan
“administrativos” y los contratos también
estatales pero que remiten su regulación al
derecho privado. La LCAE regula principalmente
los procedimientos administrativos de selección
de contratistas (licitaciones, concursos, etc.), es
decir la fase precontractual, estableciendo
cuantitativamente pocas normas aplicables a la
fase de ejecución de los contratos, dedicando la
mayor parte de estas escasas previsiones
normativas para los contratos de obras; crea al
Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones (CONSUCODE) como organismo
rector del nuevo sistema de adquisiciones por
parte del Estado y configura a un nuevo Tribunal
Administrativo encargado de resolver en última
instancia administrativa las controversias que se
generen entre los postores y las entidades
administrativas convocantes durante los
procedimientos administrativos de selección de
contratistas, sin perjuicio que sus resoluciones
puedan ser cuestionadas a Historia De Las
Contrataciones En El Perú. Respecto de las
controversias que se susciten durante la vida del
contrato (fase de ejecución) la LCAE dispone que
deban ser resueltas obligatoriamente en la vía
arbitral4. En resumen la citada ley perfila un
nuevo régimen legal que regula los procesos de
contratación estatal exclusivamente destinados
a la adquisición de bienes, servicios, suministros
y la contratación de obras, enfatizando el
4
http://portal.osce.gob.pe/osce/buscador-de-interpretaci%C3%B3n-normativaley-30225
tratamiento de los aspectos jurídico –
administrativos de los procedimientos de
selección y adjudicación, no distinguiendo entre
contratos administrativos ni entre contratos
privados de la administración, porque adopta el
concepto de un único tipo de contrato que
podemos denominar contrato de estado o
contrato estatal. SITUACIÓN ACTUAL El 04 de
Junio de 2008, se publica en el Diario Oficial El
Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1017 que
aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y
crea el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado-OSCE. De acuerdo a
la décimo segunda disposición complementaria
final de la Ley de Contrataciones del Estado, ésta
entraría en vigencia, a los treinta (30) días
calendario contados a partir de la publicación de
su reglamento y del Reglamento de Organización
y Funciones del OSCE. Asimismo, se dispuso que
cualquier referencia al Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado-
CONSUCODE, o a las competencias, funciones o
atribuciones que éste venía ejerciendo se
entendieran hechas al Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado –OSCE. El 14 de
Enero de 2009, se publica en el Diario Oficial El
Peruano el Decreto Supremo Nº 006-2009-EF,
que aprueba el Reglamento de Organización y
Funciones del OSCE, y en la segunda disposición
final complementaria dispone que su publicación
se realice en el Portal del Estado Peruano
(www.peru.gob.pe) y en el portal del
CONSUCODE, en tanto se implemente el portal
del OSCE (www.osce.gob.pe). La publicación del
D.S. Nº 006-2009-EF, significaba que la vigencia
de la Ley de Contrataciones del Estado y su
reglamento, así como el funcionamiento del
OSCE sería desde el 13 de febrero de 2009. El 31
de Enero de 2009, mediante Decreto de Urgencia
No. 014-2009, publicado el 31 de enero de 2009
en el Diario Oficial El Peruano, se estableció que
la vigencia de la Ley de Contrataciones del
Estado, su reglamento, así como el inicio de
funciones del OSCE sería a partir del 01 de
febrero de 2009. Asimismo, se ordenó que la
publicación del Reglamento de Organización y
Funciones del OSCE en la página web del portal
del Estado Peruano, así como en el portal del
OSCE, se realice el mismo 31 de enero de 2009
CAPITULO II
CONTRATO Y CLAUSULAS OBLIGACIONALES
2.1. INTRODUCCIÓN.-
5
Cuando hablamos de contratos públicos o contratos del Estado, hacemos referencia a conceptos
tales como licitaciones públicas, concursos públicos, entre otros de procedimientos destinados a
seleccionar a quienes contratarán con el Estado en aras de garantizar transparencia en el manejo de
la "cosa pública"; sin embargo veremos que éstos finalmente son procedimientos que también
pueden seguir el ciudadano común si así lo quisiera (es más, suelen ser también procedimientos
comunes en las grandes empresas transnacionales). Empero, lo que a veces no nos detenemos a
pensar, es lo que está más allá de esos procedimientos, y que está dado por la aceptación de ciertas
consecuencias generadas cuando una de las partes contratantes es el Estado. Por ejemplo, un caso
tangible y muy cercano lo tenemos en la reciente intromisión que el Estado Peruano ha dispuesto en
los contratos de locación de servicios con personas naturales, en donde ha ordenado prácticamente
(en mérito de los Decretos de Urgencia No 020-2006 y 021-2006) que se proceda a renegociar los
mismos a efectos de establecer un tope máximo de honorarios de SI. 15,000. Cabe preguntarse
entonces: ¿estamos, en realidad frente a una renegociación?, ¿qué posibilidad tiene el privado de
aceptar o no dicha renegociación?, ¿si fuese un contrato entre privados se podría intervenir de esta
manera o exigir la re negociación de los términos ya acordados previamente?
públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas
públicas.
2.2. CONCEPTOS:
CONTRATO.-
CLAÚSULAS:
6
VIZCARRA LLANOS, Mijail. “Gestión de las Contrataciones del Estado”,
http://escuela.pucp.edu.pe/gobierno/formacion-continua/cursos-virtuales/gestion-de-las-
contrataciones-del-estado/
7
ÁLZATE MONROY, Karina. “Teoría de los Contratos”, 1RA EDICIÓN, Editorial LuxMundi, Arequipa Perú,
2007 pg. 83.
ales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez
celebrados los correspondientes contratos”.8
8
CARDENAS QUIROZ, Carlos. “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas
abusivas”, Lima, http://escuela.pucp.edu.pe/gobierno/formacion-continua/cursos-virtuales/gestion-
de-las-contrataciones-del-estado
la remisión por la vía notarial del documento en el que se
manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho
documento será aprobado por autoridad del mismo o superior
nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El
contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la
recepción de dicha comunicación por el contratista. El
requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse
en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste
al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus
obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya
emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado
su incumplimiento.
CAPÍTULO III
BASE LEGAL
9
Artículo 6.- Participación de la inversión privada en proyectos públicos
La inversión privada en proyectos públicos se formaliza a través de contratos de participación de la
inversión privada, tales como: a) Venta de activos. b) Concesión. e) Asociación en participación. d)
Contrato de gerencia. e) Joint Venture. f) Especialización de Servicios (OUTSOURCING) g) Otras
permitidas por ley. No existen límites al contenido de estos contratos, salvo los que establece la
Constitución y la ley. Los contratos de participación de la inversión privada garantizan la competencia
y transparencia con la participación del Consejo de Coordinación Regional, y se adjudican mediante
Concurso Público, Licitación Pública u otros mecanismos de oferta pública.
La libre iniciativa privada según la cual las actividades
económicas no requieren de intervención del Estado, salvo
que una norma diga lo contrario. Además, este derecho de
nuestra Constitución Económica, en el ámbito de la
contratación estatal, trae como consecuencia una serie de
principios a nivel de los procedimientos de selección como
los de igualdad y concurrencia. A su turno, sustenta el
derecho de las empresas privadas a proponer iniciativas de
inversión al Estado (artículo 58)
10
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-modifica-la-ley-n-30225-
ley-de-con-decreto-legislativo-n-1341-1471548-1/
TÍTULO III DE LAS CONTRATACIONES
11
http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Ley%20de%20Contrataciones%20y%20Reglamento.pdf
en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho
documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda
resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación
por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá
omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al
contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones
esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta
notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento.12
12
http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Ley%20de%20Contrataciones%20y%20Reglamento.pdf
ANEXO
13
Consignar que NO incluye IGV en caso el postor ganador de la Buena Pro haya presentado la Declaración jurada
de cumplimiento de condiciones para la aplicación de la exoneración del IGV (Anexo Nº 10) en su propuesta
técnica.
CLÁUSULA CUARTA: DEL PAGO14
LA ENTIDAD se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA en [INDICAR
MONEDA], en [INDICAR SI SE TRATA DE ÚNICO PAGO, PAGOS PARCIALES O PAGOS
PERIÓDICOS], luego de la recepción formal y completa de la documentación
correspondiente, según lo establecido en el artículo 181 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado.
Para tal efecto, el responsable de otorgar la conformidad de la prestación deberá
hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser estos
recibidos.
LA ENTIDAD debe efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario
siguiente al otorgamiento de la conformidad respectiva, siempre que se verifiquen
las demás condiciones establecidas en el contrato.
En caso de retraso en el pago, EL CONTRATISTA tendrá derecho al pago de intereses
conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Contrataciones del Estado, contado
desde la oportunidad en el que el pago debió efectuarse.
CLÁUSULA QUINTA: DEL PLAZO DE LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN
El plazo de ejecución del presente contrato es de [……..] días calendario, el mismo que
se computa desde [CONSIGNAR SI ES DEL DÍA SIGUIENTE DE SUSCRITO EL CONTRATO O DESDE
EL DÍA SIGUIENTE DE CUMPLIDA LA CONDICIÓN PARA EL INICIO DE LA EJECUCIÓN, DEBIENDO
INDICAR LA CONDICIÓN EN ESTE ULTIMO CASO].
14
En cada caso concreto, dependiendo de la naturaleza del contrato, podrá adicionarse la información que resulte
pertinente a efectos de generar el pago.
15
La oferta ganadora comprende a las propuestas técnica y económica del postor ganador de la Buena Pro.
16
En aplicación de los dispuesto por el artículo 160 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando
la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste en el proceso
de selección para la contratación de servicios, para la suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar
una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor
referencial y la propuesta económica. Dicha garantía deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción
de la prestación a cargo del contratista.
de la Ley de Contrataciones del Estado y será otorgada por [CONSIGNAR EL ÁREA O UNIDAD
ORGÁNICA QUE OTORGARÁ LA CONFORMIDAD].
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse o, en caso que éstos involucrarán obligaciones de ejecución periódica, a la
prestación parcial que fuera materia de retraso.
Esta penalidad será deducida de los pagos periódicos, de los pagos parciales o
del pago final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución
de la garantía por el monto diferencial de la propuesta (de ser el caso).
Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, LA ENTIDAD podrá resolver
el contrato por incumplimiento.
La justificación por el retraso se sujeta a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, el Código Civil y demás normas aplicables, según corresponda.
CLÁUSULA DUODÉCIMO: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, de conformidad con los artículos 40,
inciso c), y 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 167 y 168 de su
Reglamento. De darse el caso, LA ENTIDAD procederá de acuerdo a lo establecido en el
artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA: RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
Cuando una de las partes no ejecute injustificadamente las obligaciones asumidas, debe
resarcir a la otra parte por los daños y perjuicios ocasionados, a través de la indemnización
correspondiente. Ello no obsta la aplicación de las sanciones administrativas, penales y
pecuniarias a que dicho incumplimiento diere lugar, en el caso que éstas correspondan.
Lo señalado precedentemente no exime a ninguna de las partes del cumplimiento de las
demás obligaciones previstas en el presente contrato.
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA: MARCO LEGAL DEL CONTRATO
Sólo en lo no previsto en este contrato, en la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, en las directivas que emita el OSCE y demás normativa especial que resulte
aplicable serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes del Código Civil
vigente, cuando corresponda, y demás normas de derecho privado.
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS17
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de
resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual
dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177 y 181 del
Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida
controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre
ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado.
El Laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se
ejecuta como una sentencia.
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICA
Cualquiera de las partes podrá elevar el presente contrato a Escritura Pública corriendo
con todos los gastos que demande esta formalidad.
CLÁUSULA DÉCIMO SETIMA: DOMICILIO PARA EFECTOS DE LA EJECUCIÓN
CONTRACTUAL
Las partes declaran el siguiente domicilio para efecto de las notificaciones que se realicen
durante la ejecución del presente contrato:
DOMICILIO DE LA ENTIDAD: [ ] DOMICILIO DEL CONTRATISTA:
La variación del domicilio aquí declarado de alguna de las partes debe ser comunicada a
la otra parte, formalmente y por escrito, con una anticipación no menor de quince (15) días
calendario.
De acuerdo con las Bases, las propuestas técnico y económica y las disposiciones del
presente contrato, las partes lo firman por duplicado en señal de conformidad en la ciudad
de [................] al [CONSIGNAR FECHA].
17
De conformidad con los artículos 216 y 217 del Reglamento, podrá adicionarse la información que resulte
necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, para la
suscripción del contrato y, según el acuerdo de las partes podrá establecerse que el arbitraje será institucional o
ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), debiendo indicarse el nombre del centro de
arbitraje pactado y si se opta por un arbitraje ad-hoc, deberá indicarse si la controversia se someterá ante un
tribunal arbitral o ante un árbitro único.
“LA ENTIDAD” “EL CONTRATISTA”