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Coordenação Didático-Pedagógica Stella M. Peixoto de Azevedo Pedrosa

Redação Pedagógica Tito Ricardo de Almeida Tortori

Revisão Alessandra Muylaert Archer

Projeto Gráfico

Romulo Freitas

Diagramação

Luiza Serpa

Coordenação de Conteudistas Fernando Velôzo Gomes Pedrosa

Conteudistas Antônio Augusto Rodrigues Serpa Fernando Antonio Cury Bassoto Lúcio Fernandes Dias

Revisão Técnica

Otávio Bravo

Produção Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro

Realização EsIE – Escola de Instrução Especializada Exército Brasileiro

Fundamentos do direito público e privado : apostila 3 DPP / coordenação didático-pedagógica: Stella M. Peixoto de Azevedo Pedrosa ; redação pedagógica: Tito Ricardo de Almeida Tortori ; revisão: Alessandra Muylaert Archer ; projeto gráfico: Romulo Freitas ; coordenação de conteudistas: Fernando Velôzo Gomes Pedrosa ; conteudistas: Antônio Augusto Rodrigues Serpa, Fernando Antonio Cury Bassoto, Lúcio Fernandes Dias ; revisão técnica: Otávio Bravo ; produção: Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro ; realização:

EsIE – Escola de Instrução Especializada [do] Exército Brasileiro. – Rio de Janeiro : PUC-Rio, CCEAD, 2013.

Curso de Habilitação ao Quadro Auxiliar de Oficiais – CHQAO. 176 p. : il. (color.) ; 21 cm. Inclui bibliografia.

1. Direito público - Brasil. 2. Direito privado – Brasil. I. Pedrosa, Stella M. Peixoto de Azevedo. II. Tortori, Tito Ricardo de Almeida. III. Serpa, Antônio Augusto Rodrigues. IV. Bassoto, Fernando Antonio Cury. V. Dias, Lúcio Fernandes. VI. Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Coordenação Central Educação a Distância. VII. Brasil. Exército. Escola de Instrução Especializada.

CDD: 342

CHQAO Curso de Habilitação ao Quadro Auxiliar de Oficiais FUNDAMENTOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

CHQAO

Curso de Habilitação ao Quadro Auxiliar de Oficiais

CHQAO Curso de Habilitação ao Quadro Auxiliar de Oficiais FUNDAMENTOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Unidade

FUNDAMENTOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

ao Quadro Auxiliar de Oficiais FUNDAMENTOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Unidade 5 DIREITO PENAL MILITAR

Unidade 5

DIREITO PENAL MILITAR - PARTE GERAL

ao Quadro Auxiliar de Oficiais FUNDAMENTOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Unidade 5 DIREITO PENAL MILITAR

APRESENTAÇÃO

O Curso de Habilitação ao Quadro de Auxiliar de Oficiais (CHQAO), conduzido pela Escola de Instrução Especializada (EsIE), visa habilitar os subtenentes à ocupação de cargos e ao desempenho de funções previstas para o Quadro Auxiliar de Oficiais.

A disciplina Fundamentos do Direito Público e Privado, possui carga horária total de 90 horas.

Os objetivos gerais desta disciplina são:

Conhecer conceitos constitucionais relacionados às instituições do direito público e privado.

Analisar o papel do cidadão diante da Constituição Federal, de fatos relacionados à administração das instituições de direito público e privado.

Diferenciar atos e fatos jurídicos das instituições de direito público e privado associados às noções de direito na administração pública.

Descrever o Direito Internacional Humanitário e fornecer elementos para identificação de sua problemática.

Identificar as principais regras e convenções relacionadas ao Direito Internacional Humanitário.

Conhecer as principais regras da legislação penal militar brasileira.

Conhecer as principais regras da legislação processual penal militar brasileira.

Empregar de maneira correta a legislação vigente.

Será apresentada agora a Unidade V – Direito Penal Militar - Parte Geral, cujos objetivos – que acompanham o especificado no PLADIS – estarão especificados por capítulo.

Boa leitura!

CONTEUDISTAS Antônio Augusto Rodrigues Serpa é bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas
CONTEUDISTAS Antônio Augusto Rodrigues Serpa é bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas
CONTEUDISTAS Antônio Augusto Rodrigues Serpa é bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas

CONTEUDISTAS

Antônio Augusto Rodrigues Serpa é bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN). Possui mestrado em Biodireito, Ética e Cidadania pelo Centro Universitário Salesiano São Paulo (UNISAL) e em Operações Militares pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO). É doutorando em Ciência Política e Re- lações Internacionais no Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). Possui as seguintes especializações: Direito Militar pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), Relações Internacionais pela Universidade Cândido Mendes (UCAM), Magistério Superior em Direito pela Universidade Estácio de Sá (UNESA), Processo Penal pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e Atualização Pedagógica e Supervisão Escolar, ambas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Atualmente é professor titular e Coordenador Geral da Cadeira de Direito na Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN) e membro do Grupo de Análise e Prevenção de Conflitos do Centro de Estudos das Américas (CEAs/UCAM) pesquisando a normatização internacional da não- -proliferação de armas nucleares.

Fernando Antonio Cury Bassoto é bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN) e em Direito pela Universidade de Barra Mansa (UBM). É pós-graduado em Ciências Militares pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO) e em Supervisão Escolar pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Possui o Curso de Extensão em Relações Internacionais pela AMAN de Inter- venções no pós-guerra fria. É professor do magistério do Exército há mais de 20 anos, tendo ministrado na AMAN aulas de Topografia e de Introdução ao Estudo do Direito durante oito anos. Ainda na AMAN, foi chefe da Assessoria Jurídica e há dez anos exer- ce a coordenação e o magistério da disciplina Direito Penal e Processual Penal Militar, tendo ministrado, também, Direito Constitucional. Nas Faculdades Dom Bosco (AEDB) ministra aulas de Introdução ao Direito para os cursos de Economia e de Tecnologia em Gestão Pública; Legislação Tributária para os cursos de Administração e de Tecnologia em Gestão Pública; e de Legislação Trabalhista para os cursos de Administração e de Tecnologia em Gestão de RH.

Lúcio Fernandes Dias é bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN) e em Direito pela Universidade de Barra Mansa (UBM). É mestre em Ciências Militares pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (ESAO) e pós-graduado em Direito Civil, Processual Civil e Magistério Superior pela Universidade de Barra Mansa (UBM). Possui os Cursos de Direito Internacional Humanitário Militar em Sanremo, Itália, e em Buenos Aires, Argentina. É professor da Cadeira de Direito da Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN), onde leciona Direito Penal e Direito Processual Penal Militar há mais de 12 anos.

ÍNDICE

Unidade 5

1. AUTONOMIA DO DIREITO PENAL MILITAR

09

2. EVOLUçãO HISTóRICA DO DIREITO PENAL MILITAR

13

2.1

AS LEIS PENAIS MILITARES DO BRASIL

14

3. DIFERENçAS ENTRE O CóDIGO PENAL COMUM E MILITAR

19

3.1 PRINCíPIO DA LEGALIDADE

19

3.2 LEI SUPRESSIVA DE INCRIMINAçãO

21

3.3 MEDIDAS DE SEGURANçA

22

3.4 LUGAR DO CRIME

22

3.5 TERRITORIALIDADE E ExTRATERRITORIALIDADE

23

3.6 TEMPO DE GUERRA

24

3.7 ASSEMELHADO

25

3.8 PESSOA CONSIDERADA MILITAR

25

3.9 CASOS DE PREVALêNCIA DO CóDIGO PENAL MILITAR

26

3.10 DA TENTATIVA

26

 

3.11 ERRO

28

3.12 COAçãO IRRESISTíVEL

30

3.13 OBEDIêNCIA HIERáRQUICA

31

3.14 ExCLUDENTE DE CULPABILIDADE

33

3.15 ExCLUDENTE DE ILICITUDE

33

3.16 ExCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE

34

3.17 CONCURSO DE AGENTES

36

3.18 DAS PENAS

37

3.19 DA SUSPENSãO CONDICIONAL DA PENA

39

3.20 DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

40

3.21 MEDIDAS DE SEGURANçA

42

3.22 AçãO PENAL

42

3.23 DA PRESCRIçãO

43

4. AS DIVERGêNCIAS

45

1 AUTONOMIA DO DIREITO PENAL MILITAR

1 AUTONOMIA DO DIREITO PENAL MILITAR
1 AUTONOMIA DO DIREITO PENAL MILITAR

Objetivo específico

Identificar o caráter autônomo do Direito Penal Militar.

A autonomia do Direito Penal Militar é, dada a sua natureza, um tema jurídico controverso.

Para identificar o caráter autônomo do Direito Penal Militar, deve-se buscar nos dicionários jurídicos a definição de autonomia jurídica. Diniz (2005, p. 417) afirma que essa autonomia “é a independência de um ramo do direito, por ter objeto, princípios e normas próprios”. Contudo, a definição de autonomia jurídica nos leva à dúvida: o Direito Penal Militar é autônomo ou uma especiali- zação do Direito Penal comum? A questão é tão antiga quanto controversa.

Ao analisar o Código Penal Comum e o Código Penal Militar é possível encon- trar vários institutos idênticos, acarretando dúvidas em função dessa distinção.

Bandeira (1925, p. 25) ensina que o Direito Penal Militar é uma especialização do Direito Penal comum, quando afirma:

O soldado representa apenas uma categoria funcional de indivíduos como o Direito Penal Militar representa um capítulo especial da legislação penal ordinária. O soldado, pois, é um simples funcionário, e o Direito Penal Militar uma simples especialização do Direito Penal comum.

Contudo, cabe ressaltar que o Direito Penal Militar possui objeto, princípios e normas próprios, que se distanciam dos princípios do Direito Penal comum. Uma rápida comparação entre a estrutura do Código Penal brasileiro (CP) − que trata dos crimes comuns − e o Código Penal Militar (CPM) − que trata dos crimes militares − demonstra a diferença entre os dois ramos.

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No CP o legislador elegeu a pessoa como merecedora de proteção prioritária.

E logo a seguir, o patrimônio, entre outros. Já para os crimes militares, a pre-

ocupação do legislador foi garantir a segurança externa do país e, portanto, da coletividade, seguindo-se a autoridade, a disciplina, o serviço e o dever militar. Isso se deve ao fato de que a paz e a guerra evidenciam a existência de dois tipos de sociedade: uma civil, fundada na liberdade, e outra militar, funda- da na obediência. Ao identificá-las, Clemenceau (apud BANDEIRA, 1925, p. 31) discerniu: “O juiz da liberdade não pode ser o da obediência”.

PERÍODO

TIPO DE

PROTEÇÃO

SOCIEDADE

FUNDAMENTO

PRIORITáRIA

Tempo de paz

Sociedade civil

Liberdade

Pessoa humana

Tempo de guerra

Sociedade Militar

Obediência

Segurança externa do país

Para Vazquez:

É possível e desejável imaginar um mundo de paz, mas no plano da realidade dos povos é forçoso reconhecer a existência de Forças Armadas, como a parcela da coleti- vidade nacional que cada Estado prepara e equipa para atender a sua própria segurança ou para alcançar suas aspirações e a imposição de sua vontade quando em confronto com a vontade de outros Estados (1948 apud PORTO, 2010, p.17-18).

Atendendo a essas peculiaridades, os constituintes ratificaram, em 1988, a autonomia do Direito Penal Militar, nos artigos 122 a 125 da Constituição Federal (CF/88), cabendo ressaltar o artigo 124 que afirma: “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. O parágrafo único deste artigo determina que a lei irá dispor sobre a organização, o funcio- namento e a competência da Justiça Militar.

Em 1992, é sancionada a Lei Nº 8.457 que organizou a Justiça Militar da União

e regulou o funcionamento de seus serviços auxiliares. Quanto aos crimes mi-

litares que serão processados e julgados, o amparo é encontrado nos Códigos

Penal Militar e de Processo Penal Militar, instituídos pelos Decretos-Leis nº 1001

e 1002, de 21.10.1969. Tais leis foram recepcionadas pela CF/88 e conferem ao Direito Penal Militar os requisitos necessários para a sua autonomia.

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Essa visão torna-se mais clara quando se observa que o CPM estabelece a autoridade e disciplina militar; o serviço e o dever militar como bens jurídi- cos tutelados, além de também definir como crimes a deserção, a recusa de obediência, o desrespeito ao superior, o dormir em serviço, a covardia, entre outros. Essas condutas não apresentam qualquer relevância para a sociedade civil, contudo são de fundamental importância para regular o funcionamento das instituições militares.

O Direito Penal Militar foi criado não com a finalidade de definir crimes para

militares, mas sim de criar regras jurídicas próprias à proteção das instituições militares e ao cumprimento de seus objetivos constitucionais, pois:

Forças Armadas e Justiça Militar são instituições liga-

das umbilicalmente. Qualquer discussão a respeito da

existência da Justiça Militar deve levar em consideração a

existência de Forças Armadas, sua natureza jurídica e suas

atribuições. Não havendo Força Armada não há que se

falar em Justiça Militar (PORTO, 2010, p. 17).

A CF/88 afirma no seu artigo 142 que as Forças Armadas são instituições na-

cionais permanentes e regulares, assim a Justiça Militar é autônoma para man- ter a eficiência das Forças Armadas como organização de combate, de forma a amparar os seus princípios basilares que são a hierarquia e a disciplina. Dessa forma, para Marques, o:

] [

sistema político são categorias que se diversificam em

razão do órgão que deve aplicá-los jurisdicionalmente.

Este é o melhor critério para uma distinção precisa, pelo

menos no que tange ao direito penal; se a norma penal

objetiva somente se aplica através de órgãos especiais,

constitucionalmente previstos, tal norma agendi tem

caráter especial, se a sua aplicação não demanda jurisdi-

ção própria, mas se realiza através da justiça comum, sua

qualificação será de norma comum. Atendendo a esse

critério, teremos um direito penal comum e um direito

penal militar (1954 apud ROMEIRO, 1994, p. 5).

direito comum e direito especial dentro do nosso

p. 5). direito comum e direito especial dentro do nosso Sobre hierarquia e discipli- na, ler

Sobre hierarquia e discipli- na, ler a decisão da 2ª Turma do STF no HC nº 107.688/ d F, julgado em 7 de junho de 2011 e relatado pelo Mi- nistro ayres Britto. disponí-

vel em: <http://redir.stf.jus.

br/paginadorpub/pagina-

dor.jsp?docTP=TP&docid=

1641493>.

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Segundo o Ministro do STF, Ayres Britto, no julgamento do habeas corpus 107.688 Distrito Federal,
Segundo o Ministro do STF, Ayres Britto, no julgamento do habeas corpus 107.688 Distrito Federal,
Segundo o Ministro do STF, Ayres Britto, no julgamento do habeas corpus 107.688 Distrito Federal,

Segundo o Ministro do STF, Ayres Britto, no julgamento do habeas corpus 107.688 Distrito Federal, “a hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predi- cados funcionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo

peculiar a estruturação e o funcionamento das instituições

castrenses.(

)”

(BRASIL, 2011, p.2).

das instituições castrenses.( )” (BRASIL, 2011, p.2). Tutela: proteção, amparo Partindo dessa perspectiva, o

Tutela: proteção, amparo

Partindo dessa perspectiva, o Direito Penal Militar, portanto, é autônomo, com características próprias e se destina, igualmente, à [tutela] dos altos valo- res que compõem as instituições militares, pois:

Direito Penal comum, sofre mudanças frequentes para acompanhar os anseios da sociedade. Tende a aproximar- -se do ideal de justiça concebido em cada época. O Direito Penal Militar, ao contrário, mantém um perfil mais cons- tante porque encontra suporte no princípio da defesa do Estado. O objeto se limita à manutenção da disciplina no âmbito das Forças Armadas para defesa eficaz da socieda- de e da coletividade. Alguns doutrinadores chegam a dizer que a lei castrense é uma lei que repousa sobre a necessi- dade de sobrevivência do Estado (PORTO, 2010, p.17).

Esse caráter autônomo (especial) do Direito Penal Militar advém da Consti- tuição Federal de 1988, que atribui com exclusividade aos órgãos da justiça castrense o processo e o julgamento dos crimes militares definidos em lei.

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2 EVOLUÇÃO hISTóRICA DO DIREITO PENAL MILITAR

2 EVOLUÇÃO hISTóRICA DO DIREITO PENAL MILITAR
2 EVOLUÇÃO hISTóRICA DO DIREITO PENAL MILITAR

Objetivo específico

Conhecer a evolução da legislação penal militar brasileira

a evolução da legislação penal militar brasileira Uma Cidade-estado é uma ci- dade dentro de um

Uma Cidade-estado é uma ci- dade dentro de um país que organiza como se fosse um local independente com seu próprio governo. na Grécia antiga, as cidades de atenas, esparta eTroia ficaram famosas por ter sistema político, cultu- ral e econômico próprios.

A partir da existência de um exército formalmente constituído, passa a existir a

necessidade de uma Justiça Militar. Isso ocorreu ainda na Antiguidade, cujos fatos foram decisivos para o surgimento das Cidades-Estado e, com elas, a criação de exércitos de caráter permanente. Segundo Neves e Streifinger:

Ainda que não se possa definir com exatidão o momento

em que surgiu um Direito voltado à atividade bélica, pode-

-se, em linhas gerais, afirmar ter sido em tempos remotos,

acompanhando o aparecimento dos primeiros exércitos.

A estes se segue a criação de um órgão julgador especia-

lizado na apreciação dos crimes praticados em tempo de

guerra, no sítio das operações bélicas (2012, p. 38).

Tem-se notícia de que o primeiro exército organizado tenha sido constituído na Suméria, há cerca de 4.000 a.C. A criação de um tribunal para o julgamento de crimes cometidos por militares foi baseada nos chamados Códigos Sume- rianos. Neles eram previstas penalidades para os que cometessem crimes no campo de batalha (NEVES; STREIFINGER, 2012).

Jus castrensis romanorum: :

direito Militar Romano.

Quando se discorre sobre exércitos organizados, entretanto, é obrigatório citar, em primeiro lugar, os exércitos de Roma. A Justiça Militar foi praticada nos acampamentos romanos [jus castrensis romanorum], desde os séculos I e II. Por essa razão, o império romano se destacou na história do Direito Militar e na legislação militar, constituindo uma das maiores fontes de institutos jurídi- cos (RIBEIRO, 2008).

O Direito Militar se materializou e se consolidou na antiga Roma. Os primeiros

códigos penais militares herdaram várias penas aplicadas pelos romanos, que eram bastante severas, como enforcamento (pena de morte), bastonada ou fustigação, chibatadas, degradação e a baixa infamante.

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Os romanos já entendiam que os crimes militares ti- nham características próprias e necessitavam de

Os romanos já entendiam que os crimes militares ti- nham características próprias e necessitavam de legislação especial, além de um corpo de magistrados específico. a partir do século XVi, a juris- dição penal militar passou a ser formada por juízes mili- tares, tanto em tempos de paz quanto em tempos de guerra, assessorados a princípio por magistrados civis e, tempos mais tarde, julgando em con- junto, no que passou a ser conhecido como um colégio judicante. em 1547, Carlos V conferiu a designação de au- ditor ao magistrado civil que exercia a superintendência da Justiça Militar. essa designação perdura até nossos dias para a Justiça Militar da União (Ri- BeiRO, 2008, p. 18).

Com a queda do Império Romano, durante a Idade Média, a Justiça Mili- tar passou a ser de difícil identificação nas legiões bárbaras. O impacto das invasões bárbaras alterou radicalmente a organização da região, afetando a disciplina dos exércitos e a aplicação do Direito Penal Militar. Essas invasões marcaram a transição da Antiguidade para a Idade Média. Assim:

Somente com a aparição de exércitos permanentes no

século x V, principalmente na Itália, França, Espanha e

Borgonha, é que começaram a ressurgir os primeiros

elementos de uma Justiça Militar. Há ainda a tese de que

a Justiça Militar ressurgiu com os chamados Conselhos

de Guerra e os auditores de campo, nascidos na Espanha

e na Itália, em torno de 1580. Em Portugal, eles foram

criados somente em 1640 porque antes desse período a

Coroa Portuguesa e a Espanhola estavam unidas. Essas

instituições permaneceram na Espanha e em Portugal e

viriam a influenciar, mais tarde, a Justiça Militar no Brasil.

Há registros de organização da Justiça Militar na França,

após a Revolução Francesa. Na Inglaterra, em 1869, o

parlamento inglês adotou o julgamento pelos pares, que

é seguido até hoje, pelos Estados Unidos, com o estabe-

lecimento das cortes marciais específicas para cada caso

(RIBEIRO, 2008, p. 18).

2.1 AS LEIS PENAIS MILITARES DO BRASIL

O Direito Penal Militar brasileiro tem sua origem em Portugal, na legislação

penal portuguesa. Em 1500, as embarcações de Pedro álvares Cabral não trou- xeram apenas homens e o espírito colonizador, mas também todo o arcabouço jurídico do Velho Mundo.

O direito lusitano sofreu influência direta do domínio romano e do visigótico,

logicamente e consequentemente, o direito brasileiro, em seu “nascimento”, também foi dominado por esses Códigos. Toda essa influência chegou ao Brasil Colônia sob a forma de dois diplomas legais que vigoraram no Brasil até o final do século xIx: as Ordenações Filipinas e os Artigos de Guerra do Conde de Lippe.

No Livro V das Ordenações Filipinas encontravam-se os dispositivos penais do Reino, que não distinguiam o direito da moral e da religião.

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Em 1763, juntam-se às Ordenações Filipinas os Artigos de Guerra do Conde de Lippe, que vigoraram no Brasil até 1891, com o surgimento do Código Penal da Armada.

Os 29 Artigos de Guerra do Conde Lippe previam penas extremamente severas como o arcabuzamento (correspondente ao fuzilamento), o enforcamento, pancadas com prancha de espada e outras mais brandas, como o trabalho do condenado nas fortificações do reino.

O primeiro delito previsto nos Artigos de Guerra envolvia o crime de insubordi-

nação (recusa de obediência) cuja pena prevista era trabalhar nas fortificações. Outro tipo penal existente afirmava que “todo militar que cometer uma fra- queza, escondendo-se, ou fugindo, quando for preciso combater, será punido com a morte” (CORRêA, 2002 apud NEVES; STREIFINGER, 2012, p. 42).

(CORRêA, 2002 apud NEVES; STREIFINGER, 2012, p. 42). nos links a seguir é possível ler o

nos links a seguir é possível ler o decreto-Lei nº 2961, de 20 de janeiro de 1941, que

cria o Ministério da aeronáu- tica, disponível em: <http://

www2.camara.leg.br/legin/

fed/declei/1940-1949/

decreto-lei-2961-20-janei-

ro-1941-412859-publica-

caooriginal-1-pe.html> e o decreto Lei nº 6227, de 24 de janeiro de 1944, que cria o

Código Penal Militar de 1944, disponível em: <http://

www2.camara.leg.br/legin/

fed/declei/1940-1949/

decreto-lei-6227-24-janei-

ro-1944-417391-publicacao-

original-65269-pe.html>

Em 1º de abril de 1808, o príncipe regente de Portugal, D. João, instituiu um foro especial para os delitos militares, para a celeridade dos processos.

No Primeiro e no Segundo Império a Justiça Militar do Brasil não sofreu modifi- cações apreciáveis, semelhante ao que era praticada em Portugal.

Na revisão da Constituição de 1824, na Regência de D. Pedro II, declarou-se quais eram os crimes puramente militares. Surgiu, então, o Decreto 61, de 24 de outubro de 1838, que regulamentou a aplicação das leis militares em tem- po de guerra. Em 18 de setembro de 1851, a Lei 631, estabeleceu as penas e

o processo para alguns crimes militares em tempo de guerra.

Em 5 de setembro de 1890, por decreto, foi promulgado o Código Penal da Armada, posteriormente substituído pelo Decreto nº 18, de 7/3/1891, encer- rando a aplicação dos Artigos de Guerra.

O Código Penal da Armada foi aplicado inicialmente à Armada, depois ao Exér-

cito Nacional (Lei nº 612, de 29/9/1899) e, por último, à Força Aérea (Decreto- -Lei nº 2.961, de 20/01/1941). Tal Código vigeu até 1944, quando o Decreto- -Lei nº 6.227, de 24 de janeiro, promulgou o Código Penal Militar, aplicado às Forças Armadas. Este vigorou até 31 de dezembro de 1969, com a entrada em vigor do atual Código Penal Militar.

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Texto original da Lei nº 612/1899 que estendia o Código Penal da Armada para o

Texto original da Lei nº 612/1899 que estendia o Código Penal da Armada para o Exército

<http://www.camara.gov.br/Internet/InfDoc/novoconteudo/Legislacao/Republica/Leis1899_leg123p/pdf4.pdf>

Leia na íntegra o “novo” Có- digo Penal da armada na

Leia na íntegra o “novo” Có- digo Penal da armada na Co- leção de Leis da República do Portal da Câmara dos de- putados, decreto nº 18, de 7 de Março de 1891. dispo- nível em: <http://www2.

camara.leg.br/legin/fed/de-

Em 21 de outubro de 1969 foram decretados, respectivamente, o Decreto-Lei nº 1.001, que estabeleceu o Código Penal Militar e o Decreto-Lei nº 1.002, que criou o Código Processual Penal Militar.

Badaró (1972 apud ASSIS, p. 20), discorrendo sobre a Parte Geral do Códi- go Penal Militar de 1969 (Decreto-Lei nº 1.001), um Projeto do Professor Ivo

cret/1824-1899/decreto-18- D’Aquino, manteve as mesmas penas do Código anterior, apresentando nova

-7-marco-1891-526137-pu- modalidade de pena, denominada impedimento, para o crime de insubmissão.

blicacaooriginal-1-pe.html>

Outra inovação do Código Penal Militar de 1969 (CPM) foi a ampliação da pena prevista no CPM, de 1944, de suspensão do exercício do posto ou cargo, incluindo, no tipo penal, o exercício da graduação e da função, e que:

Igualmente, o Código Penal Militar atual admite a conver-

são da pena de suspensão do exercício em detenção, nos

casos em que o autor do delito já se encontre na reserva,

reformado ou aposentado (parágrafo único do art. 64),

trazendo ainda, o diploma legal castrense, a inserção em

seu contexto, da suspensão condicional da pena-sursis

(art.84), à exceção em que sejam violadas a ordem, a hie-

rarquia e a disciplina militares (art.88) (ASSIS, 2011, p. 20).

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É indiscutível a necessidade de atualização da legislação penal militar. No míni- mo para melhor promover a sua adequação à nova ordem constitucional pós 1988. Essa atualização se impõe, do mesmo modo, pela discrepância entre a legislação interna e os compromissos assumidos pelo Brasil no campo interna- cional. Está tramitando no Congresso Nacional o anteprojeto de lei nº 11.690, de 9 de Junho de 2008, que oferece mudanças substanciais no Código Penal e Processual Penal Militar. Não custa ressaltar que os militares têm pressa para as atualizações pertinentes, para atuarem legalmente, cumprindo bem as missões constitucionais e fortalecendo a disciplina e a hierarquia, princípios norteado- res do Direito Penal Militar e das Forças Armadas.

De acordo com Porto:

Penal Militar e das Forças Armadas. De acordo com Porto: Uma dica interessante para acompanhar e

Uma dica interessante para acompanhar e compreender parte da evolução histórica da legislação penal castrense é es- tudar a exposição de Motivos do Código Penal Militar - de- creto Lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969. disponível em: <http://www.oabsa.org. br/documentos/cod_penal_ militar.pdf>

De 1763, quando foram adotados os Artigos de Guerra

do Conde de Lippe, até os dias de hoje, jamais o Con-

gresso Nacional aprovou um Código Penal Militar ou

Processo Penal Militar. Não foram poucos os projetos que

chegaram ao Legislativo. E não foi questão de qualidade,

pois um, em 1911, era de autoria de Clóvis Bevilaqua,

indiscutivelmente um dos maiores juristas brasileiros.

Assim como os demais, o projeto não teve a tramitação

concluída no legislativo.

Antes da Constituição de 1988, o Executivo fazia uso do

decreto-lei para adotar novos códigos. Com a extinção

desse instrumento, a partir de 1988 qualquer novo códi-

go tem necessariamente que ser submetido ao Congresso

Nacional (2010, p. 20).

Para Roth:

Nunca é demais lembrar da máxima de Napoleão, que

nos mostra a importância da manutenção da disciplina e,

por consequência, de forte instrumento de controle das

tropas militares. Dizia ele que a ‘‘disciplina é a primeira

qualidade do soldado; o valor é apenas a segunda (2008

apud NEVES; STREIFINGER, 2012, p. 38).

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3 DIFERENÇAS ENTRE O CóDIGO PENAL COMUM E MILITAR

3 DIFERENÇAS ENTRE O CóDIGO PENAL COMUM E MILITAR
3 DIFERENÇAS ENTRE O CóDIGO PENAL COMUM E MILITAR

Objetivos específicos

Analisar institutos de direito penal militar previstos de modo diverso ou não previstos no Código Penal comum.

Após a análise da autonomia e evolução da legislação penal castrense, é fun- damental analisar e comparar os artigos da Parte Geral do Código Penal Militar com o Código Penal comum, ressaltando as suas diferenças.

O atual Código Penal Militar (CPM) foi instituído pelo Decreto-Lei nº 1001, de

21 de outubro de 1969, e é estruturado segundo o quadro a seguir:

Código Penal

Militar

(Decreto-Lei nº

1001/69)

Da aplicação da lei penal militar; do crime; da imputabilidade penal; do concurso de agentes; das penas; das medidas de segurança; da ação penal; da extinção da punibilidade.

Parte Geral

Livro único

 

Livro I

Dos crimes militares em tempo de paz.

Parte Especial

Livro II

Dos crimes militares em tempo de guerra.

Nessa sessão, será tratada apenas a parte geral − objeto do presente estudo.

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade ou da reserva legal é previsto no artigo 1º do CPM e

está descrito da seguinte forma: “Não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia cominação legal”. Este princípio está previsto igualmente no Código Penal comum (artigo 1º) e na Constituição Federal/88 (artigo 5°, in- ciso II e xxxIx). Como esse instituto representa um “freio” ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, seu caráter universal faz com que

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Sobre o princípio da reserva legal e direito Penal Militar, ver as duas decisões do

Sobre o princípio da reserva legal e direito Penal Militar, ver as duas decisões do STF que levaram à revogação da Súmula nº 1 do STF, relativa ao crime de deserção espe- cial (artigo 190 CPM): HC nº 70.440/Pa. 2ª Turma, Re- lator Min. Maurício Corrêa, j. 23/02/96 e HC nº 73.257/ RJ. 2ª Turma, Relator Min. Marco aurélio, j. 28.set.93.

ele esteja presente, ainda, em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como o Convênio para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Funda- mentais (Roma - 1950); Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) e Estatuto de Roma (1998).

O conceito de legalidade está descrito no inciso II do artigo 5° da Constituição

Federal de 1988 com a seguinte redação: “Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O princípio da legalidade abrange, em sentido amplo, os princípios da reserva

legal e da anterioridade, a saber:

Legalidade Anterioridade
Legalidade
Anterioridade

É preciso haver uma lei anterior ao crime

Anterioridade É preciso haver uma lei anterior ao crime Reserva Legal Não há crime sem lei
Reserva Legal
Reserva Legal

Não há

crime

sem lei

O princípio de exigência da anterioridade da lei penal, tendo a necessi-

dade da liberdade individual e segurança do próprio direito como fundamento político-jurídico, figurou sempre em nossas constituições e, consequentemen- te, em nossos códigos penais comuns e militares.

te, em nossos códigos penais comuns e militares. Cominação de sanção : imposição de pena. Fixação

Cominação de sanção:

imposição de pena. Fixação da pena para determinado comportamento proibido por lei.

Conceito da anterioridade penal determina que é obrigatória a prévia existên- cia de lei penal incriminadora para que alguém possa ser processado e con- denado, exigindo, também, prévia [cominação de sanção] para que alguém possa sofrê-la.

É indispensável destacar, outrossim, que atualmente o artigo 1º do Código Penal sofre uma releitura para que o termo crime seja interpretado como infração penal (crime mais contravenção) e o termo pena como sanção penal (pena mais medida de segurança).

A reforma no Código Penal brasileiro foi discutida por uma comissão de

juristas ao longo de sete meses e entregue ao presidente do Senado para o trâmite em 27 de junho de 2012 na forma de um anteprojeto PLS 236/2012.

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Curso de Habilitação ao Quadro auxiliar de ofiCiais

Nesse sentido, o artigo 3º do CPM, tratando das medidas de segurança (espé- cie de sanção penal), obedece à reserva legal, mas ignora a anterioridade da lei, sendo, portanto, de constitucionalidade questionável.

O desdobramento do princípio da legalidade expõe subprincípios que podem

ser extraídos:

Não há crime ou pena sem lei (reserva legal);

Não há crime ou pena sem lei anterior (anterioridade);

Não há crime ou pena sem lei escrita (proibição do costume incriminador);

Não há crime ou pena sem lei estrita (proibição de analogia incriminadora);

Não há crime ou pena sem lei certa (taxatividade/clareza);

Não há crime ou pena sem lei necessária (intervenção mínima).

É importante notar, dessa forma, que a legalidade cumpre a missão de

fomentar as garantias do cidadão, ao mesmo tempo em que limita o poder punitivo estatal.

3.2 LEI SUPRESSIVA DE INCRIMINAÇÃO

poder punitivo estatal. 3.2 LEI SUPRESSIVA DE INCRIMINAÇÃO É possível acompanhar a tra- mitação do anteprojeto

É possível acompanhar a tra- mitação do anteprojeto PLS 236/2012 através do Portal do Senado Federal. disponí- vel no link: <http://www. senado.gov.br/atividade/ materia/detalhes.asp?p_cod_

mate=106404>

materia/detalhes.asp?p_cod_ mate=106404> Conheça a Convenção para a Pro- teção dos Direitos do

Conheça a Convenção para a Pro-

teção dos Direitos do Homem e das

tam-

bém chamada de Convenção

Liberdades

Fundamentais,

europeia

dos

direitos

Hu-

manos. disponível

no

link:

<http://www.ccopab.eb.mil.

br/index.php/en/ensino/

material-de-apoio-ao-ensino/

doc_download/102-03-con-

vencao-para-a-protecao-dos-

-direitos-do-homem-e-das-

-liberdades-fundamentais>

A lei supressiva de incriminação também conhecida como abolitio criminis

(abolição do crime) trata da descriminalização de determinada conduta por lei posterior, provocando a extinção da punibilidade do agente. No CPM ela está prevista no seu artigo 2°, caput, abaixo transcrito:

Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa

de considerar crime, cessando, em virtude dela, a pró-

pria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo

quanto aos efeitos de natureza civil.

Já o Código Penal comum optou por um título aberto e mais abrangente: lei

penal no tempo. Contudo, a disposição normativa é quase a mesma:

As principais diferenças concentram-se na finalização: no

Código Penal comum, havendo abolitio criminis, cessa a

execução e os efeitos penais da sentença condenatória,

enquanto no Código Penal Militar cessa a vigência da

sentença condenatória irrecorrível, exceto quanto aos

efeitos de natureza civil. A abolitio criminis é capaz de

apagar a tipicidade, limpando completamente a folha de

antecedentes do acusado (NUCCI, 2013, p. 24).

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3.3 MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança, prevista no artigo 3º do CPM não é pena, mas não

deixa de ser uma espécie de sanção penal, aplicável aos inimputáveis ou semi- -imputáveis que praticam fatos típicos e ilícitos (injustos) e precisam ser inter- nados ou submetidos a tratamento. Segundo o referido artigo: “As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução”.

Este artigo do CPM não foi recepcionado pela CF/88 porque contraria o inciso

x L do artigo 5º: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. No

caso do artigo 3º do CPM, admite a extra-atividade da lei mais severa, indo de encontro da lei magna, a Constituição Federal.

O artigo 3º é cópia do artigo 75 da revogada parte geral do CP comum de

1940. Entretanto a nova parte geral do CP comum (Lei nº 7209, de 11-7- 1984) não reproduziu em seu texto, revogando-o.

Explica-se a não manutenção do artigo na Nova Parte Ge- ral do CP comum por haver seu título VI, sobre medidas de segurança-repudiando o sistema anterior do duplo binário (teoria dualista), sido estruturado nos moldes da teoria monista ou unitarista, segundo a qual não há diferença es- sencial entre pena e medida de segurança, submetendo-se esta aos princípios daquela de anteriormente da lei penal e da extra-atividade da lex mitior. (ROMEIRO, 1994, p. 47).

3.4 LUGAR DO CRIME

Analisando o artigo 6° do CPM e o artigo 6° do CP comum, é possível encon- trar uma diferença relevante entre os dois Códigos:

Art. 6°. Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos cri- mes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida (CPM, 1969).

Art. 6° Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resulta- do (CPB, 1945).

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Conhecer a regra legal que define o lugar em que determinado delito foi cometido é de fundamental importância para se estabelecer qual será o órgão da Justiça Militar ou da Justiça Comum que terá competência para conhecer e julgar tal crime.

Três são as teorias adotadas pela legislação penal, seja comum ou militar:

1. Teoria da atividade - Considera-se o lugar do crime aquele em que se deu

a conduta delituosa (ação ou omissão). Em crime de homicídio, com arma

de fogo, é o local onde ocorreram os disparos que atingiram a vítima.

2. Teoria do resultado – Esta teoria considera o lugar do crime onde se

reproduziu o resultado. No crime de homicídio citado, seria o local onde

a vítima tenha morrido.

3. Teoria da ubiquidade – Esta teoria considera como o lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado. No exemplo de homicí- dio, tanto poderia ser considerado o local onde se efetuaram os disparos como também o local em que a vítima veio a falecer.

O CPM adotou a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos e a da ati- vidade para [crimes omissivos]. Já o CP comum, adotou somente a teoria da ubiquidade, conforme descrição do artigo 6º.

3.5 TERRITORIALIDADE E ExTRATERRITORIALIDADE

Os conceitos de territorialidade e extraterritorialidade estão contidos no artigo 7°, do CPM e seus parágrafos transcritos a seguir:

artigo 7°, do CPM e seus parágrafos transcritos a seguir: Crimes omissivos são aqueles em que

Crimes omissivos são aqueles em que o agente não age de conformidade com a lei, dando causa à consu- mação do delito. Trata-se da abstenção voluntária de uma conduta requerida. Pela lei, por exemplo, omissão de socorro, omissão de lealdade militar.

Art. 7º Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de con-

venções, tratados e regras de direito internacional, ao cri-

me cometido, no todo ou em parte, no território nacional,

ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo

processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.

Território nacional por extensão

Parágrafo 1º Para os efeitos da lei penal militar conside-

ram-se como extensão do território nacional as aeronaves

e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob

comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados

por ordem legal de autoridade competente, ainda que de

propriedade privada.

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Ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros

Parágrafo 2º É também aplicável a lei penal militar ao cri-

me praticado a bordo de aeronaves ou navios estrangei-

ros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e

o crime atente contra as instituições militares.

Conceito de navio

Parágrafo 3º Para efeito da aplicação deste Código,

considera-se navio toda embarcação sob comando militar

(grifo nosso).

É importante destacar, uma vez que o CPM adota o princípio da extraterritorialidade como regra
É importante destacar, uma vez que o CPM adota o princípio
da extraterritorialidade como regra geral, que o parágrafo 1º
desse artigo (nº 7º) é obsoleto.

Dessa forma, segundo Romeiro (1994), ao contrário do CP comum, cuja aplica-

ção territorial constitui a regra (artigo 5°) e a extraterritorial uma exceção (artigos 7°, 8° e 9°), o CPM adota ambas como regra única. Para D´Amélio (1926 apud ROMEIRO, 1994, p. 61), “o soldado, como se costuma dizer, carrega na mochila

o princípio da extraterritorialidade de seu estatuto penal militar”. Além disso:

de seu estatuto penal militar”. Além disso: O tempo de guerra, para os efeitos da aplicação

O tempo de guerra, para os efeitos da aplicação da lei pe- nal militar, começa com a de- claração ou o reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização, se nele estiver compreendido aquele reconhecimento; e ter- mina quando ordenada a ces- sação das hostilidades”.

A irrestrita aplicação extraterritorial do CPM justifica-se

com o fato de os crimes militares afetarem as instituições

militares, que se destinam à defesa do País (CF, art.142),

e poderem ser, por inteiro, cometidos em outros países e

até mesmo em benefício destes, que não teriam, assim,

qualquer interesse na punição de seus autores. Daí não

ser entregue à justiça estrangeira o processo e o julga-

mento dos crimes militares (TExEIRA, 1946 apud ROMEI-

RO, 1994, p. 57).

3.6 TEMPO DE GUERRA

O disposto no artigo 15 do CPM deve adaptar-se aos termos da Constitui-

ção Federal. Dispõe o artigo 84, inciso xIx, da CF/88, caber ao Presidente da República: “Declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das

sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente,

a mobilização nacional” (NUCCI, 2013, p. 48).

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A

guerra, a que se se refere esse artigo, é a guerra externa. Os artigos 10

(crimes militares em tempo de guerra), 18 (crimes praticados em juízo de país aliado) e 20 (crimes praticados em tempo de guerra) da Parte Geral do CPM

e do Livro II de sua Parte Especial (Dos Crimes Militares em Tempo de Guerra), complementam o artigo 15.

3.7 ASSEMELhADO

Não mais existe a figura do assemelhado, para fins penais militares, tal mu- dança se deu com o advento da CF/88, ou seja, o artigo 21 do CPM não foi recepcionado pela lei magna. Soares (1903) conceituou a figura do assemelha- do que existia à época do Código Penal da Armada:

“[

combatentes, fazem parte do exercito e da armada, sujeito às Leis militares, gozando de direitos, vantagens e prerrogativas dos militares, taes são os que fazem parte das classes annexas, médicos, farmacêuticos, capellães, (hoje extintos), auditores, ofiiciaes de fazenda armada, empregados da contadoria de guerra, inválidos e asyla- dos, os reformados e os oficiais honorários, quando em serviço militar, etc”. (sic!) (SOARES, 1903, p. 5).

]

assemelhados são todos aqueles que, não sendo

Atualmente, os servidores efetivos ou não, fora da esfera dos Regulamentos Disciplinares, podem receber penalidades previstas para os funcionários públi- cos civis da União (Lei nº 8112; de 11.12.1990) e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, não há mais a figura do assemelhado, previsto no atual CPM para o tempo de paz.

O artigo 84 do CPPM dispõe de forma igual, trocando apenas a palavra “servi-

dor” por “funcionário”.

3.8 PESSOA CONSIDERADA MILITAR

São considerados militares, nos termos do artigo 22 do CPM, aqueles profissio- nais incorporados às Forças Armadas. O ingresso nas Forças Armadas também pode se dar por meio de nomeação, matrícula ou incorporação, conforme o ar- tigo 10 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6880, de 1980), não havendo qualquer dúvida que os incorporados, matriculados e os nomeados são militares.

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Contudo, pode existir dúvida em relação aos policiais e bombeiros. No Brasil foi adotado em relação a essas categorias um sistema baseado na hierarquia e na disciplina com a criação de uma Justiça Militar nos Estados, submetida ao Código Penal Militar (CPM) e do Código de Processo Penal Militar (CPPM).

Assim, os policiais e bombeiros são militares dos Estados (artigo 42 da CF/88), sendo, no entanto, civis no plano da Justiça Militar da União. Esse entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal (Julgamento: 17/04/1997 - órgão Julgador: Tribunal Pleno (PORTO, 2010, p. 50).

3.9 CASOS DE PREVALêNCIA DO CóDIGO PENAL MILITAR

Art. 28. Os crimes contra a segurança externa do país ou contra as instituições militares, definidos neste Código, excluem os da mesma natureza definidos em outras leis.

O

artigo 28, do CPM, trata do princípio da especialidade, ao menos no tocan-

te

à segurança externa e contra as instituições militares. Os crimes contra a

segurança externa do país estão previstos entre os artigos 136 a 148. Textual- mente, os crimes políticos, previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170, de 1983), são civis, e por isso processados e julgados pela Justiça Federal.

Esta norma determina que os delitos previstos no CPM prevalecem sobre ou- tros, eventualmente dispostos em outras leis, ao menos no tocante à seguran- ça externa e contra as instituições militares.

3.10 DA TENTATIVA

Com relação à definição do que seja crime tentado, a diferença entre os Có- digos Penais (comum e militar) está no parágrafo único, hipótese não prevista no Código Penal comum. Neste Código Penal comum não há o rigor de punir a tentativa com a mesma pena do crime consumado, conforme o artigo 30, parágrafo único, in fine, do CPM:

Art.30. Diz-se o crime:

I- Consumado, quando nele se reúnem todos os elemen- tos de sua definição legal;

II- Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

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Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena cor- respondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado (grifo nosso).

No Código Penal Militar coexistem duas teorias acerca da punibilidade da ten- tativa: a subjetiva e a objetiva.

Teoria subjetiva

Prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, cujo fundamento é a vontade do autor contrária ao direito.

Teoria objetiva

Propõe uma pena menor que a do crime consumado quando há fundamento que a lesão é menor, ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano.

O Superior Tribunal Militar, seguindo a teoria subjetiva, vem aplicando a pena cominada para homicídio e latrocínio, como consumados, nas tentativas des- ses crimes, como de excepcional gravidade.

O Supremo Tribunal Federal manifestando-se sobre a questão, repudiou a aplicação da pena de tentativa pela teoria subjetiva. Para a Suprema Corte, no mais forte re- conhecimento do postulado da proporcionalidade entre o tamanho da pena e a gravidade do crime, o Código Penal estabelece que a reprimenda para os crimes tentados seja menor do que a cominada para os delitos consumados. Nesse rumo de ideias, a doutrina é firme no sentido de que a definição do percentual da redução da pena levará em conta o iter criminis percorrido pelo agente (HC 94.912/ RJ,1ªT., Rel. Min. Carlos Brito, julgado em 20/10/2009,DJe 223, de 26/11/2009) (ASSIS, 2011a, p. 89).

Para Neves e Streifinger (2012) outra diferença marcante entre os Códigos Penais Militar e Comum está no modelo penal adotado na análise do crime. O Código Penal Militar adota a Teoria Causalista e, assim, analisa o crime como sendo uma conduta típica, antijurídica e culpável. Já o Código Penal comum (Decreto-Lei 2.848, de 1940, com a reformulação da Parte Geral trazida pela Lei 7.209, de 1984), adotou, sob a influência de Francisco de Assis Toledo − um de seus idealizadores e discípulo do conceito final de ação − a Teoria Finalista da Ação.

Outras correntes jurídicas analisam que o conceito de crime, para a teoria finalista, também envolve conduta típica, ilícita e culpável. A diferença entre

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a teoria subjetiva, volunta- rística ou monista considera que há crime se há vontade do

a teoria subjetiva, volunta-

rística ou monista considera que há crime se há vontade do

agente. Para essa corrente não

há diferença entre um crime

tentado e consumado.

as duas correntes se encontraria, portanto, na consideração do dolo ou culpa como elemento subjetivo do tipo pela Teoria Finalista (finalismo), ao contrário da sua análise como pressuposto ou elemento da culpabilidade, própria da

Teoria Causalista (causalismo).

Simplificando as principais características das teorias do crime acima citadas, apresenta-se:

Código Penal Militar

Código Penal

Teoria Causalista

Teoria Finalista

Teoria idealizada por Von Liszt, Beling e Radbruch

Teoria criada por Hans Welzel

Início do século xIx

Meados do século xx

Apresenta a conduta, um dos requisi- tos do fato típico (primeiro substrato do crime) como movimento corporal voluntário que produz uma modifi- cação no mundo exterior, perceptível pelos sentidos.

Apresenta a conduta, um dos requisi- tos do fato típico (primeiro substrato do crime) como comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim.

O fato típico é limitado a uma dimen- são objetiva (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade). O dolo e a culpa são analisados somente na culpabilida- de (terceiro substrato do crime).

O fato típico possui duas dimensões (objetiva e subjetiva). A dimensão sub- jetiva é composta pelo dolo e culpa, já que aqui a conduta é ato de vontade com conteúdo.

3.11 ERRO

Erro e ignorância não constituem ou se tratam da mesma coisa. Erro é conheci- mento falso acerca de um objeto ou situação, ao invés, ignorância é a ausência total desse conhecimento. Seus efeitos, no entanto, são idênticos porque, ao final, o agente tem uma noção equivocada da realidade.

Novamente surgem diferenças entre o Código Penal Militar e o Código Penal Comum.

Tais diferenças surgiram com a reforma do Código Penal Comum pela Lei 7.209/1984, onde o erro de fato foi substituído pelo erro de tipo (artigo 20) e o erro de direito cedeu espaço ao erro sobre a ilicitude do fato, disciplinado pelo artigo 21 e denominado erro de proibição.

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Já o Código Penal Militar permaneceu com os erros de direito (artigo 35) e de

fato (artigo 36 e 37).

Erro de fato para o CPM e o erro de tipo para o CP comum é a falsa percep- ção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. O agente interpreta equivocadamente as circunstâncias que se lhe apresentam e age de acordo com esta.

Para o CPM, o erro de fato pode ser essencial ou acidental. O erro pode ser

superável ou vencível e insuperável ou invencível. O erro essencial de fato insu- perável é o escusável, previsto no caput do artigo 36. É a modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido com

a cautela e a prudência de um homem médio, ainda assim não poderia evitar

a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Imagine a seguinte situação: um enfermeiro do Hospital Militar ministra em um militar um medicamento prescrito pelo médico que, por erro do laborató- rio farmacêutico, foi substituído por uma outra substância tóxica poderosa.

O artigo 36, §1º, prevê que o erro de fato essencial superável exclui o dolo,

mas configura o crime culposo. É o erro que poderá ser evitado, porque pro- vém da culpa do agente. Se empregasse a cautela e a prudência, poderia evitar

a consumação do crime, uma vez que seria capaz de compreender o caráter

criminoso do fato. Como no exemplo de um militar que manuseia arma na presença de outras pessoas sem ter verificado previamente se estava carrega- da, e a arma dispara e fere alguém.

No erro de fato acidental, a intenção criminosa do agente existe (dolo), e, por- tanto, a sua responsabilidade é plena. O que houve é um erro de pessoa, erro de execução ou um erro de objeto. Tais erros estão previstos no artigo 37.

O erro de direito para CPM e o erro de proibição para o CP Comum, o agente

não se vê ludibriado pela situação presente, mas está equivocado sobre a nor- ma legal. Ou a ignora ou a interpretou de forma errada. O agente faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade.

Verifica-se que o legislador do CPM deu um tratamento muito mais gravoso para

o erro de direito quando não admite atenuação da pena ou substituição por

outra menos grave, para os crimes contra o dever militar (do artigo 183 ao 204 do CPM). Basta comparar o artigo 35 do CPM com o artigo 21 do CP comum.

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Com o objetivo de esclarecer o assunto, segue um quadro resumo, comparan- do os erros:

TIPOS DE ERRO

CóDIGO PENAL MILITAR

CóDIGO PENAL COMUM

De Direito

Art. 35

De Proibição

Art. 21

De Fato essencial invencível

Art. 36 caput

De Tipo Essencial invencível

Art. 20, §1º

De Fato Essencial vencível

Art. 36 §1º (Culposo)

De Tipo Essencial vencível

Art. 20, §1º (Culposo)

De Fato Provocado por ter- ceiro

Art. 36, § 2º (Dolo ou Culpa)

Art. 20, §2º

De Fato acidental {sobre a pessoa

 

Art. 37 (Doloso)

De Tipo acidental {sobre a pessoa

Art. 20, § 3º (Doloso)

De Fato acidental {na execução

Art. 37 (Doloso)

De Tipo acidental {na execução

Art. 73 (Doloso)

 

Art. 37, §§ 1º e 2º

De Fato acidental {Bem jurídico diversos

A partir do apresentado, pode-se concluir pela necessidade de uma proposta de reforma do Código Penal Militar, para que seja dado o mesmo tratamento do Código Penal Comum.

3.12 COAÇÃO IRRESISTÍVEL

Entende-se por coação o emprego de força física ou grave ameaça contra alguém, no sentido de que faça alguma coisa ou se abstenha de fazê-la; ou, ainda, sobre a pessoa que, por qualquer motivo, alheio à vontade da vítima, esta se encontre sem condições de agir segundo sua própria vontade.

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Há duas espécies de coação:

1. Coação física – é o emprego de força bruta tendendo a que a vítima (coacto) faça alguma coisa ou deixe de fazê-la.

Exemplo 1: Manoel, vulgo “Rambo”, mediante força bruta, impede que o guarda ferroviário Zacarias combine os binários e impeça a colisão de trens.

Exemplo 2: O sargento Jonas foi sequestrado, amarrado e mantido em cativeiro, para que passasse à situação de desertar.

Nesses casos, responderá pelo crime o autor da coação nos crimes em que incidir na lei penal (artigo 38, § 1º, CPM).

Alguns autores entendem que a coação física irresistível não está abrangida pela disposição do artigo 38, “a”, do CPM, mas sim resolvida pelo artigo 29, caput, visto que, ao cometê-la, não há o comportamento próprio, mas im- próprio, porque é fruto da limitação física imposta pelo coator. A conduta criminosa, na verdade, foi praticada pelo coator, resolvendo-se o problema pelo artigo 29, caput do CPM. Esses autores julgam que o artigo 38 “a” trata apenas da coação moral.

2. Coação moral – é o emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de que realize um ato ou não. O coator para alcançar o resultado ilícito desejado, ameaça o coagido, e este, por medo, realiza a conduta criminosa.

Exemplo: Elias constrange a vítima, mediante grave ameaça, a assinar um documento falso.

A coação moral irresistível deve ser de tal monta que, no ensinamento de Mira-

bete e Fabbrini (2011, p. 193) ”[

uma força que o coacto não se pode subtrair”. É indispensável que acompa- nhe a coação um perigo sério e atual do qual o coagido não pode se furtar, ou que lhe seja extraordinariamente penoso suportar.

se mostre inevitável, insuperável, inelutável,

]

A

doutrina sobre coação é semelhante no Código Penal Militar (artigo 38, “a”

e

§1º) e no Código Penal Comum (artigo 22).

3.13 OBEDIêNCIA hIERáRqUICA

A obediência militar deve ser encarada diferentemente da civil, pois a natureza

da função militar requer que o superior conte com poderes e faculdades que

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compreendam, ao mesmo tempo, o direito de ordenar e a faculdade de punir

os atos que julgue contrários à disciplina. Quando um militar pratica um ato

delituoso em cumprimento à ordem superior, legal ou aparentemente legal, a causa do crime não é a sua vontade livre, mas sim a vontade do superior que formulou tal ordem. E quem vai responder pelo ilícito será o superior que expediu a ordem (artigo 39, §1º, do CPM).

o superior que expediu a ordem (artigo 39, §1º, do CPM). O artigo 38 do CPM

O artigo 38 do CPM adota,

para a aplicação do direito Militar, a Teoria das Baionetas

inteligentes, ou seja, o militar pode deixar de cumprir uma ordem que seja manifesta- mente criminosa. assim, cabe

ao militar decidir se uma or-

dem é ou não criminosa. Con-

tudo, se o subordinado deixa

de cumprir uma ordem, mes-

mo que ilegal, poderá ser acu- sado de cometer a recusa de obediência (insubordinação). Quando o subordinado cum- pre uma ordem ilegal, respon- de pelo fato, apenas aquele que deu a ordem, ou seja, o superior hierárquico.

A obediência é o fundamento básico da disciplina, esteio

das Forças Armadas, como bem explícito no art. 163 do

CPM, erigindo em crime a insubordinação definida como

recusar obedecer a ordem de superior hierárquico sobre

assunto ou matéria de serviço, não poderia logicamente

deixar de dispor, por outro lado, o código, como fez no art.

38, b, não ser culpado quem comete o crime

obediência a ordem direta do superior hierárquico, em ma-

téria de serviços (ROMEIRO, 1994, p. 123). (Grifo nosso).

em estrita

O militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico

em matéria de serviço sem incorrer no crime de recusa de obediência se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso.

O subordinado militar que cumpriu a ordem estará isento de pena, pois não

possui vontade livre para agir e deve obedecer à ordem superior, desde que não seja manifestamente criminosa. Se a ordem se torna causa do crime, não há a vontade de quem cumpre a ordem, mas, sim, a vontade de quem ordena. Assim, para o subordinado cumpridor da ordem, opera-se a excludente da cul- pabilidade, respondendo pelo crime o autor da ordem (artigo 38, §1º, CPM).

No Direito Penal Comum, o servidor público não comete

crime se a ordem não for manifestamente legal (art. 22

do CP). Já no Direito Penal Militar não se faz um juízo de

legalidade, mas de crime. O funcionário civil não discute

a oportunidade ou conveniência, mas discute legalida-

de. E essa ilegalidade pode decorrer, por exemplo, do

descumprimento de uma formalidade. Uma ordem pode

ser ilegal porque não obedece à forma estabelecida em

lei. Basta isso e já será ilegal. O funcionário civil, subalter-

no, não é obrigado a cumprir ordem ilegal. Ademais, se

representar qualquer prejuízo a terceiro, será tão res-

ponsável quanto seu superior. Agora, no caso do militar,

a situação é completamente diferente. Ele não discute

a legalidade, por que tem o dever legal de obediência”.

(PORTO, 2010, p. 62) (grifo nosso).

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Curso de Habilitação ao Quadro auxiliar de ofiCiais

3.14

ExCLUDENTE DE CULPABILIDADE

Esta hipótese, descrita no artigo 39 do CPM, não possui similar no CP comum. Trata-se da teoria diferenciadora, na qual é possível verificar o estado de ne- cessidade [exculpante] da culpabilidade (artigo 39) e o estado de necessidade justificante ou excludente de ilicitude (artigo 42, inciso I e artigo 43 CPM). No CP comum, seguindo a teoria unitária, encontramos somente o estado de neces- sidade justificante. Nesse ponto, o CPM encontra-se mais avançado do que o comum.

ponto, o CPM encontra-se mais avançado do que o comum. Exculpante - Reco- nhecer ausência de

Exculpante - Reco- nhecer ausência de culpa de alguém

Ocorre a excludente de culpabilidade e não a excludente de ilicitude quando se sacrifica bem alheio, mesmo que superior ou igual ao bem protegido, desde que ao tempo da ação não se pudesse exigir uma conduta diversa da praticada e que este bem jurídico protegido seja próprio ou de terceiro ligado ao agente por laços de parentesco ou afeição.

Conforme Assis (2011, p. 114), são elementos do estado de necessidade exculpante:

1. Perigo de lesão a um bem jurídico, próprio ou de parente ou pessoa cara ao agente.

2. O perigo deve ser atual e não pode ter sido voluntariamente provocado pelo agente do fato necessário.

3. Inexistência de outro modo de evitar o perigo.

4. Sacrifício de direito alheio igual ou superior ao direito protegido.

5. Inexigibilidade de conduta diversa.

Já Romeiro (1994, p. 130) exemplifica: “são os casos do náufrago que se arre- bata do outro a tábua de salvação deixando-o morrer afogado (direitos iguais) ou do soldado que deserta, para socorrer um filho enfermo e sem recursos (direito militarmente superior ao protegido)”.

3.15 ExCLUDENTE DE ILICITUDE

As causas excludentes de ilicitude previstas no artigo 42 do CPM – correspon- dem às causas previstas no artigo 23 do CP comum – são:

Estado de necessidade;

Legítima defesa;

Estrito cumprimento do dever legal;

Exercício regular de direito.

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A diferença relevante está no parágrafo único do artigo 42 do CPM, que não

tem correspondência na lei penal comum. As unidades militares citadas pelo

artigo em tempo de paz – navio e aeronave e a que estiver em praça de guer-

ra – devem estar sempre em condições de eficiência e utilização. Por isso, o

legislador deve amparar o comandante que, no exercício das suas atribuições, compelir por meios violentos os seus subordinados em situações críticas.

O comandante tem o dever de manter sua tropa controlada, basta ver que o

CPM prevê tipos penais, como:

Art. 198: omissão de eficiência da força;

Art. 199: omissão de providências para evitar danos;

Art. 200: omissão de providências para salvar comandados.

3.16 ExCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE

Os inimputáveis também não serão culpados. A teoria da imputabilidade mo- ral (livre arbítrio), de acordo com Fabbrini e Mirabete, estabelece:

O homem é o um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada de imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade é assim, a aptidão para ser culpável (FABBRINI E MIRABETE, 2011, p. 196).

Segundo o CPM, a imputabilidade surge da incapacidade do agente de, no momento da ação ou omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de agir de acordo com esse entendimento, em função de doença mental, de desen- volvimento mental incompleto ou retardado ou outra condição assinalada no artigo 48 do CPM.

Vejamos cada uma das causas excludentes da imputabilidade (causas dirimentes):

a. Doença mental (artigo 48 CPM e artigo 26 CP): não basta que seja um indivíduo doente mental para que se beneficie da excludente da culpa- bilidade, sendo considerado inimputável. Deve ser analisado o momento da conduta, se neste momento era capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A expressão

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“doença mental”, usada nos códigos, abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental: esquizofrenia; psicose maníaco-depressiva; paranoia; epilepsia; demência senil; psicose alcoóli- ca (embriaguez patológica); paralisia progressiva; sífilis cerebral; arterios- clerose cerebral; histeria; etc.

b. Desenvolvimento mental incompleto (artigo 48, CPM e artigo 26

CP): ocorre nos menores de idade (menores de 18 anos) e os silvícolas (indígenas) não adaptados à civilização. Quanto aos menores de idade,

o Código Penal comum, de acordo com o artigo 27, atende à determi-

nação da Constituição Federal de 1988, conforme artigo 228, que diz:

“São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Já o código Penal Militar, quando legisla sobre menores (artigos 50, 51 e 52), fere a norma constitucional, equi- parando menores de dezoito anos à maioridade penal. Tais artigos do CPM não foram recepcionados pela CF/88.

c. Desenvolvimento mental retardado (artigo 48 CPM e artigo 26 CP) – é

o estado mental dos [oligofrênicos] e pessoas com debilidade mental, im- becilidade, idiotia e incapacidade de entendimento. É importante afirmar que não basta apenas a oligofrenia para excluir a imputabilidade, posto que deverá ser feita uma aferição da capacidade intelectual e [volitiva].

d. Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (artigo 49, CPM e artigo 28, §1º, CP) – o agente se beneficiará desta excludente, quando a embriaguez for completa e proveniente de um acidente. A embriaguez voluntária ou intencional, a culposa e a preordenada, sejam elas completas ou incompletas, não são tuteladas por este dispositivo legal.

e. Menoridade (artigo 50 CPM, e artigo 27, CP) – O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento.

do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Oligofrenia: define um espectro de casos de

Oligofrenia: define um espectro de casos de déficit de inteligência em que as pessoas manifestam uma ca- pacidade cognitiva que oscila dos graus zero a noventa de q.I. - quociente de inteli- gência.

zero a noventa de q.I . - quociente de inteli- gência. Volitivo: relativo a voli- ção

Volitivo: relativo a voli-

ção ou vontade do indívíduo.

O elemento volitivo ou in-

tenção do agente e geralmen-

te avaliado no direito penal

para determinar o dolo, vontade ou intencionalidade.

A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabili- dade penal, funciona como agravante genérica,
A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabili-
dade penal, funciona como agravante genérica, seja no CPM
(artigo 70, II, “c”) ou no CP comum (artigo 61, II, “l”).

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É importante ressaltar que a agravante do CPM (artigo 70, II, “c”) é mais severa para os militares, tendo em vista que sempre agravará a pena para quaisquer das embriaguezes que sejam imputáveis, sejam elas preordenada, voluntária ou culposa.

Ressalta-se que embriaguez é uma intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos (morfina, maconha, cocaína, crack, éter, etc.) que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento.

Simplificando, segue o quadro quanto à origem de embriaguez.

ORIGEM

CARACTERISTICAS

IMPUTABILIDADE PENAL

Voluntária ou

Intencional

Indivíduo ingere bebidas alcoólicas com a in- tenção de embriagar-se. Não tem a intenção de praticar infrações penais.

SIM : completa ou incompleta

Agravante para

militares.

Culposa

Indivíduo tem a vontade de beber e não de embriagar-se. Fica embriagado pelo consumo exagerado do álcool.

SIM: completa ou incompleta

Agravante para

militares.

Preordenada ou dolosa

Indivíduo embriaga-se de propósito para cometer uma infração penal.

SIM: completa ou incompleta

Agravante genérica para mili- tares e civis.

Acidental ou fortuita

Resulta de caso fortuito ou força maior. Caso fortuito: indivíduo não percebe ser atingido pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ou desconhece uma condição fisiológica que o torna submisso às consequências da ingestão do álcool.

- Força maior; embriaguez provocada por terceiro, sem responsabilidade do agente.

NãO: se completa.

Incompleta: atenuação da pena.

3.17 CONCURSO DE AGENTES

O concurso de agentes ou concurso de pessoas é a reunião de duas ou mais pessoas que colaboram para o cometimento de uma infração penal. Sobre o concurso de agentes, é importante destacar o artigo 53, do CPM, que contém uma substancial diferença em relação à legislação comum, que é o conceito de cabeça, cuja definição no CPM é:

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Na prática de crime de autoria coletiva necessária,

reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou

excitam a ação, [

res e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial.

“[

]

]

Quando o crime é cometido por inferio-

Segundo Teixeira (1946 apud ASSIS, 2011a), não seria justo que comandan- tes e comandados fossem punidos da mesma forma nos crimes militares de autoria coletiva e, por isso, a lei penal militar não poderia ter a mesma redação da lei penal comum.

3.18 DAS PENAS

Mais uma vez, vamos encontrar diferenças relevantes entre o Código Penal Militar e o Código Penal Brasileiro, em relação às espécies das penas.

Já o Código Penal brasileiro aborda o assunto da seguinte forma:

 

Privativas de liberdade

Reclusão

(Art.33º)

Detenção

 

I- prestação pecuniária;

II- perda de bens e valores;

III- Vetado;

Código Penal

Tipo de penas

Restritivas de direitos (Art. 43º)

IV- prestação de serviço à comunidade ou a enti- dades públicas;

comum (CP)

V- interdição temporária de direitos;

VI- limitação de fim de semana.

 

Na condenação igual ou inferior a um ano, a subs- tituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;

De multa

Se superior a um ano, a pena privativa de liberda- de pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

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37

O CPM divide as penas em principais (artigo 55) e acessórias (artigo 98). Se- gundo Romeiro (1994, p. 165):

As primeiras aplicam-se automaticamente, “são as que decorrem imediatamente da necessidade de repressão ao crime” e impostas nos preceitos sancionadores da Parte Es- pecial do Código. As segundas dependem da imposição das principais. Sem estas não podem ser aplicadas. São comple- mentares. Formas mediatas de repressão do crime. Ligam-se à natureza deste e são previstas na Parte Geral do Código.

   

a) morte;

b) reclusão;

c) detenção;

Principais

d) prisão;

(Art.55º)

e) impedimento;

f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo

ou

função;

Código Penal

g)

reforma.

comum (CP)

Tipo de penas

 

I - a perda de posto e patente;

 

II - a indignidade para o oficialato;

III - a incompatibilidade com o oficialato;

Acessórias (Art.

IV - a exclusão das Forças Armadas;

98º)

V - a perda da função pública, ainda que eletiva;

VI - a inabilitação para o exercício de função pública;

VII - a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela;

VIII - a suspensão dos direitos políticos.

No Código Penal Brasileiro não há penas acessórias e sim penas restritivas de direito, que são autônomas e substituem as penas principais privativas de liberdade. É importante ressaltar que o Código Penal Militar não tem previsão de pena de multa, bastante utilizada no Código Penal comum.

Com relação às penas principais do Código Penal Militar é importante destacar:

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1. Pena de morte: O Código Penal Militar, em harmonia com a Cons- tituição Federal, prevê esta pena capital somente nos casos de guerra declarada, nos termos do artigo 84, xIx da CF/88. O Código Penal Militar somente prevê a pena de morte em hipóteses de crimes militares praticados em tempo de guerra (Livro II, artigos 355 a 410). O artigo 56 do CPM define o modo de execução da pena de morte: fuzilamento.

2. Pena de impedimento: é uma pena restritiva da liberdade, criada pelo Código vigente para o crime de insubmissão (artigo 183), sujei- tando o condenado a permanecer no recinto da unidade, sem prejuízo da instrução militar.

Quanto às penas acessórias, destacam-se os incisos I, II e III do artigo 98, que não foram recepcionados pela Constituição da República, segundo os preceitos do artigo 142, parágrafo 3º, inciso VI:

Art.142[

§ 3º. [

]

]

VI: o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por deci- são de tribunal de caráter permanente, em tempo de paz ou de tribunal especial, em tempo de guerra. Conclui-se que: a indignidade, a incompatibilidade e a perda de posto, penas acessórias aplicadas aos oficiais, somente o Superior Tribunal Militar em tempo de paz é competente para aplicá-las.

A pena acessória de exclusão das Forças Armadas somente será aplicada às praças com estabilidade que sejam condenadas à pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos (artigo 102).

3.19 DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

De acordo com Nucci (2013, p. 163), o artigo 84 do CPM, alterado pela Lei N o 6.544, de 30 de junho de 1978:

Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da pena privativa de liber- dade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado

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Sursis: é a suspen- são condicional da pena. O réu é condenado, mas não se

Sursis: é a suspen- são condicional da pena. O réu é condenado, mas não se executa a pena se ele cumprir, durante determi- nado prazo, as obrigações e condições impostas pela lei e pelo magistrado (FaBBRini e MiRaBeTe, 2011).

pela lei e pelo magistrado (FaBBRini e MiRaBeTe, 2011). Sobre a constitucionalidade da vedação da suspensão

Sobre a constitucionalidade da vedação da suspensão con- dicional da pena nos casos de deserção, ver a decisão do STF no HC nº 76.411, da 2ª Turma, relator Min. nelson Jobim, j. em 23 jun 98.

não reincidente, cuja pena não é superior a dois anos,

sob determinadas condições, fixadas pelo juiz, bem como

dentro de um período de prova predefinido.

A não aplicação da suspensão condicional da pena disposta pelo artigo 88

do CPM é coerente com o rigor exigido na vida militar. De fato, seria ilógica

a concessão da suspensão condicional da pena para condenações por crimes

em tempo de guerra. Quanto ao tempo de paz, veda-se o [sursis] para delitos

particularmente graves no contexto do serviço militar, algo compreensível.

O instituto da suspensão condicional da pena existe nos dois códigos penais,

com poucas diferenças, sendo a maior delas a contida no artigo 88º do CPM.

Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica:

I - ao condenado por crime cometido em tempo de

guerra;

II - em tempo de paz:

a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e

incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de

serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de des-

respeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;

b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235,

291 e seu parágrafo único, nº I a IV.

3.20 DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Segundo Nucci (2013, p. 170), o livramento condicional:

Trata-se de um instituto de política criminal, destinado

a permitir a redução do tempo de prisão com a conces-

são antecipada e provisória da liberdade do condenado,

quando é cumprida pena privativa de liberdade, mediante

o preenchimento de determinados requisitos e a aceita-

ção de certas condições.

O assunto está disciplinado no artigo 89 do CPM da seguinte forma:

Art. 89. O condenado a pena de reclusão ou de detenção

por tempo igual ou superior a dois anos pode ser libera-

do condicionalmente, desde que:

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I - tenha cumprido:

a) metade da pena, se primário;

b) dois terços, se reincidente;

II - tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pelo crime;

III - sua boa conduta durante a execução da pena, sua adaptação ao trabalho e às circunstâncias atinentes a sua personalidade, ao meio social e à sua vida pregressa permitem supor que não voltará a delinqüir.

Penas em concurso de infrações

§ 1º No caso de condenação por infrações penais em concurso, deve ter-se em conta a pena unificada.

Condenação de menor de 21 ou maior de 70 anos.

§ 2º Se o condenado é primário e menor de vinte e um

ou maior de setenta anos, o tempo de cumprimento da pena pode ser reduzido a um terço.

O livramento condicional disciplinado no Código Penal comum tem:

] [

enquanto na Legislação Castrense ainda permanece com a natureza de incidente de execução. A matéria foi tratada no CPM, em seu artigo 89 e seguintes, bem como no CPPM, em seu artigo 618 e seguintes (PORTO, 2010, p. 84).

natureza jurídica de estágio final da execução da pena,

Em tempo de guerra, havendo o cometimento de crime, de fato, não tem ca- bimento a aplicação desse benefício, diante da excepcionalidade da situação.

Em tempo de paz, o livramento condicional por crime contra a segurança externa do país, ou de revolta, motim, aliciação e incitamento, violência contra superior ou militar de serviço só será concedido após o cumprimento de dois terços da pena, observado ainda o disposto no artigo 89, preâmbulo seus números II e III e parágrafos 1º e 2º. De acordo com Nucci (2013, p. 177): “Em virtude da particular gravidade dos delitos enumerados neste artigo, seguindo- -se a mesma linha dos crimes hediondos e equiparados, eleva-se o tempo para a obtenção do benefício do livramento condicional”.

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Sistema vicariante ou unitário: pode-se aplicar somente pena ou medida de segurança. É uma medida

Sistema vicariante ou unitário: pode-se aplicar somente pena ou medida de segurança. É uma medida unificada. não pode mais aplicar de forma cumulativa.

3.21 MEDIDAS DE SEGURANÇA

As medidas de segurança são tratadas no CPM no artigo 110º e subsequentes. Foi adotado, da mesma forma que na Lei Penal Comum, o [sistema vicariante], no qual não pode haver cominação de pena junto com medida de segurança. Existem diferenças sobre o assunto, comparando os dois Códigos Penais.

No CP existem duas modalidades de medida de segurança, que são: internação e tratamento ambulatorial (pessoais detentivas). No CPM estão previstas as seguin- tes medidas de segurança: pessoais (detentivas e não detentivas) e patrimoniais.

Na legislação penal militar não há previsão de tratamento ambulatorial, mas vem sendo aplicado subsidiariamente. Para a imposição de medidas de segu- rança pessoais são necessários os pressupostos a seguir:

Prática de fato elencado como crime;

Periculosidade conjugada com inimputabilidade ou semi-imputabilidade.

3.22 AÇÃO PENAL

O instituto da ação penal está relacionado de forma mais íntima ao processo

penal e, por consequência disciplinado pelo Código de Processo Penal Co- mum e Militar, mas também tratado pelos artigos 100 a 106 do Código Penal Comum e artigos 121 e 122 do Código Penal Militar. Embora a ação penal seja matéria de direito Processual Penal, o direito de punir é direito penal subjetivo.

Para Masson (2011, p. 833), “ação penal é o direito de exigir do Estado a aplicação do direito penal objetivo em face do indivíduo envolvido em um fato tipificado em lei como infração penal”.

A ação penal desenvolveu-se através de um processo, subordinada às con-

dições previstas em lei. Em razão da titularidade da atuação, o Código Penal Comum divide as ações condenatórias em ação penal pública e ação penal privada. Já o Código de Processo Penal Militar, no seu artigo 29, diz que a ação penal militar é sempre pública, diferenciando da Justiça Comum. Contudo, é importante lembrar que o dispositivo não exclui a possibilidade de propositura

de ação penal privada subsidiária da pública na Justiça Militar, que decorre de comando constitucional (artigo 5º, inciso LIx CF).

O artigo 121 do Código Penal Militar mostra que a ação penal somente pode

ser promovida por denúncia do Ministério Público Militar.

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Embora não havendo previsão de ação penal privada, a legislação penal militar traz hipóteses de
Embora não havendo previsão de ação penal privada, a legislação penal militar traz hipóteses de
Embora não havendo previsão de ação penal privada, a legislação penal militar traz hipóteses de

Embora não havendo previsão de ação penal privada, a legislação penal militar traz hipóteses de ação penal pública condicionada à requisição, nas hipóteses do artigo 122 do CPM e do artigo 95, parágrafo único da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992.

único da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992. A ação penal pública inicia-se

A ação penal pública inicia-se com a denúncia. Esta é o ato pelo qual o Mi-

nistério Público manifesta a vontade do Estado, ofendido pelo crime, de que se faça Justiça. A ação penal pública tem como principais características as de ser necessária e indisponível. Necessária, refere-se à obrigatoriedade da ação (princípio da legalidade).

A denúncia deve ser apresentada sempre que houver: “prova de fato que, em

tese, constitua crime e indícios de autoria” (artigo 30 CPPM). A indisponibilida-

de, prevista no artigo 32, CPPM: “apresentada a denúncia, o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”.

3.23 DA PRESCRIÇÃO

A prescrição é conceituada como a perda da pretensão punitiva ou a perda da

pretensão executória. São espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva (quando ocorre até o trânsito em julgado da sentença penal condena-

tória) e prescrição da pretensão executória da pena (após tornar-se irrecorrível

a condenação).

Diferenças relevantes entre o CPM e o CP são as previsões existentes nos se- guintes artigos do primeiro diploma legal:

Art.130 - É imprescritível a execução das penas acessórias.

Art.131 - A prescrição começa a correr, no crime de insubmissão, do dia em que o insubmisso atinge a idade de trinta anos.

Art. 132 - No crime de deserção, embora decorrido o pra- zo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.

No Direito Penal, enquanto a lei penal não é violada, o direito que o Estado tem de punir os eventuais infratores da lei é apenas abstrato. Entretanto, a

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partir do momento em que há a efetiva violação da lei penal, pela prática de crime ou de contravenção, aquele direito abstrato torna-se concreto e faz nascer a possibilidade de o Estado aplicar sanção ao infrator da lei penal. Essa possibilidade jurídica de impor pena ao violador da lei penal é chamada puni- bilidade.

Podem surgir fatos que impeçam o Estado de exercer seu direito de punir os infratores, extinguindo a punibilidade.

Tais causas estão previstas no artigo 123 do CPM e no artigo 107 do CP Comum.

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4 AS DIVERGêNCIAS

4 AS DIVERGêNCIAS Este estudo intentou fazer uma análise comparativa dos institutos jurídicos da Parte Geral
4 AS DIVERGêNCIAS Este estudo intentou fazer uma análise comparativa dos institutos jurídicos da Parte Geral
4 AS DIVERGêNCIAS Este estudo intentou fazer uma análise comparativa dos institutos jurídicos da Parte Geral
4 AS DIVERGêNCIAS Este estudo intentou fazer uma análise comparativa dos institutos jurídicos da Parte Geral

Este estudo intentou fazer uma análise comparativa dos institutos jurídicos da Parte Geral entre o Código Penal Militar e o Código Penal Brasileiro. Mas, ape- sar de apenas “arranhar” a superfície dessa matéria complexa, densa e extensa, é possível ressaltar que há diferenças relevantes.

Em resumo, as diferenças decorreram, particularmente, a partir da edição da Nova Parte Geral do Código Penal, em 1984, devido a sua opção pela Teoria Finalista do Crime que, como já analisado anteriormente, muito se afasta da versão anterior que se apoiava na Teoria Causalista. Essa mudança está bem delineada, principalmente, em relação à estrutura da culpabilidade, a partir da migração do dolo e da culpa (aceitos na versão anterior) para o primeiro requisito ou elemento do crime, também chamado de substrato do crime (fato típico), adotado na versão atual.

substrato do crime (fato típico), adotado na versão atual. O garantismo penal é o nome dado

O garantismo penal é o nome dado ao conjunto de teorias em direito penal e processo penal, de cunho filosófico- -jurídico proposta pelo italia- no Luigi Ferrajoli, cuja obra maior sobre o assunto é Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. essa teoria pode ser traduzida pelo axioma: “estou protegi- do por que está na lei!”. O ga- rantismo defende o princípio da anterioridade da lei penal, do direito positivo estrito e que toda norma jurídica deve ser lida e interpretada segun- do princípios formadores e garantidores.

Entretanto, cabe lembrar que, com o advento da CF/88, a práxis do direito penal militar se aproximou dos ideais garantistas – através da não recepção de diversos artigos do CPM ao novo ordenamento jurídico, sendo relevante res- saltar, por fim, que doutrina e jurisprudência ainda trabalham, atualmente, na tentativa de uma maior compatibilidade com o direito penal comum por força de política criminal.

Para Assis (2013, p. 7):

No cotejo entre as regras do direito penal comum e o

direito penal militar convém lembrar-se de dois fatos

importantes. O primeiro, de que a aproximação entre as

duas legislações sempre foi pretendida, conseguiu-se o

máximo por ocasião da edição do CPM de 1944, afinado

com o CP de 1940.

Daí porque não se pode afirmar que a disciplina mais

rigorosa do Código Penal castrense funda-se em razões

de política legislativa que se voltam para o combate com

maior rigor daquelas infrações definidas como militares

porque o CPM de 1969 também estava afinado com o

CP comum de 1969, todavia dele divorciou-se quando o

CP/69 foi revogado sem nunca ter entrado em vigor. Esta

distância aumentou com a edição da nova Parte Geral de

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1984, inspirada pelo direito penal da culpabilidade, no qual a participação de crime menos grave (cooperação dolosamente distinta) ganhou lugar de destaque.

Assim, urge reformar a legislação penal militar para com- patibilizá-la com o direito penal comum, dele divergindo apenas naquelas características que informam a socieda- de militar e justificam procedimentos distintos.

Enquanto isto não ocorre, acredito que, se por um lado mesmo quando existem regras distintas tratando dos mesmos institutos (crime continuado p.ex.) a práxis dos tribunais militares tem aceitado a aplicação de princípios do direito penal comum aos crimes militares, por uma questão de política criminal, com muito mais razão é de se aceitar, com base no art. 12 do CP, a aplicação do instituto da cooperação dolosamente distinta aos crimes militares praticados em concurso de agentes, já que a analogia aqui é perfeitamente aceitável, em face de ine- xistência de previsão similar no Código Penal Militar.

São ensinamentos importantes que serão utilizados nos próximos assuntos das unidades didáticas VI (Direito Penal Militar - Parte Especial) e VII (Direito Proces- sual Penal Militar).

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Curso de Habilitação ao Quadro auxiliar de ofiCiais

5 BIBLIOGRAFIA

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ASSIS, Jorge Cézar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. 2ª Edição. São Paulo: São Paulo, 2011.

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Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992. Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares. Disponível em:

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CCEAD – COORDEnAçãO CEnTRAL DE EDUCAçãO A DISTânCIA

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