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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Conteúdo que será dado em Civil III:

- Manifestações de vontade

- Contratos:

- Formação dos contratos

- Proteção do devedor

- Limites da autonomia privada

- Contratos em favor de terceiros

- Fonte e conteúdo dos deveres contratuais

- Remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento

Obs.: Estrutura do CC

- Parte Geral (Negócio Jurídico)

- Parte Especial (Livro do Direito das Obrigações)

- Parte geral

- Parte especial (contratos)

Obs. 2: há 3 maneiras de surgirem obrigações para o CC 2002:

- manifestação de vontade (contratos);

- responsabilidade civil (ato contrário ao direito);

- enriquecimento sem causa.

Em regra, todas as normas do Título I ao IV do Livro I do CC aplicam-se a todas as obrigações, independentemente da fonte da obrigação. Algumas dessas normas são voltadas para as obrigações oriundas dos contratos, principalmente as normas do título III e IV. Ex.: cláusula penal (título IV) surge uma manifestação de vontade na qual as partes acordam que se houver descumprimento da obrigação haverá uma multa. Como a cláusula penal depende da manifestação de vontade, ela estaria mais bem localizada na Parte dos Contratos, uma vez que não se aplica às outras formas de obrigação. Assim, a cláusula penal deveria ser inserida na categoria dos “remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento”, na qual se inclui a resolução do contrato, o abatimento de preço, etc. A cláusula penal é uma indenização pré-tarifada.

- Outro ponto: “imputação do devedor em caso de descumprimento contratual”

Não basta apenas o descumprimento do contrato pelo devedor para que este seja responsabilizado. O credor não pode imputar a falta ao devedor. Essa responsabilização está prevista no art. 392, CC. Este artigo está no Título IV do CC, na Parte Geral das Obrigações. Ele deveria estar no Título V, na Parte Geral dos Contratos. Esse art. 392, CC deveria ser inserido na categoria dos “remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento. Outras formas de imputação ao devedor em caso de descumprimento, além do art. 392, CC, estão previstos nos arts. 186, 187 e 927, CC.

- CC, art. 927 trata de indenizações em caso de culpa. O § u trata nos casos de dolo.

Os critérios de imputação são variados (dolo e culpa). Assim, esses critérios não poderiam estar previstos na Parte Geral das Obrigações, mas sim na Parte Especial. Isso porque não é possível defini-los a partir da fonte da obrigação. Isso mostra que as normas que regulam os contratos não estão concentradas no CC. Sua distribuição não foi a melhor possível. Uma boa técnica legislativa é a “resolução por onerosidade excessiva” (arts. 478 a 480, CC), que está dentro da Parte dos Contratos e pode ser aplicada eventualmente nos negócios jurídicos, mas por ser aplicada em sua maioria nos contratos, foi inserida na parte que trata destes.

Estrutura do CC:

- Parte Especial do CC - Livro do Direito das obrigações

- Parte Geral

- Parte Especial - Contratos em geral - Disposições gerais

- Formação dos contratos

- Estipulação em favor de terceiros

- Vícios redibitórios e evicção

- Da extinção do contrato

- Cláusulas resolutivas

- exceção de contrato não cumprido

- resolução por onerosidade excessiva

- “Exceção de contrato não cumprido” (CC, arts. 476 e 477) – provoca a extinção do contrato? Não! De acordo com o art. 477, ela suspende temporariamente o dever de uma das partes de cumprir sua obrigação enquanto a outra parte não cumpria sua obrigação. É uma falha

sistemática do CC. Mas essa falha foi inevitável para o legislador, porque ele precisava colocar isso em algum lugar e o melhor lugar que tinha era na parte “Da extinção do Contrato”. Isso porque o art. 475,

CC já mencionava 3 remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento pelo devedor:

- resolução do contrato;

- exigir o cumprimento;

- indenização

Aqui o legislador não mencionou todos os remédios que o credor tem a sua disposição (não foi taxativo). Assim, o melhor lugar encontrado pelo legislador para dispor sobre “exceção de contrato não cumprido” foi depois do art. 475.

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

- Contagem de prazos

- CC, art. 132 o prazo aqui é genérico (não há um tipo de prazo). Serve para qualquer prazo. O

erro do art. 132 é não definir qual o dia do começo do prazo, que pode ser o dia em que foi feito o documento, o dia em que o documento foi assinado, o dia em que chegou ao destinatário, o dia

em que o destinatário tomou ciência, etc

Não há, portanto, definição do dia do começo.

A regra do art. 132, CC é supletiva, ou seja, só é aplicada quando os contratantes não

determinarem prazo específico. O art. 132 é uma regra dispositiva, ou seja, pode ser rejeitada,

modificada (ao contrário das regras cogentes).

PROBLEMA: qual é a data de início?

Ex.: Digamos que no dia 5 o proponente emita uma proposta. No dia 8 ele a coloca no correio, enviando para o aceitante. No dia 10 a proposta chega à caixa de correio do destinatário. No dia 12, este toma ciência da proposta.

Da leitura do CC 2002 dá para entender que a data de início para contagem de prazo no caso dos contratos é na data em que o documento chega ao destinatário (data em que o documento é colocado na caixa do correio). Portanto, no dia em que o destinatário recebe a correspondência, começa a contar a data de início, independentemente se há ou não ciência (tese do professor). Há uma lacuna no art. 132, CC. Engraçado é que ele é uma regra supletiva e acaba sendo controverso. Na prática, o juiz vai ter que tomar uma decisão (proibição do non liquet).

- Momento em que a manifestação produz efeitos em relação ao declarante e ao declaratário

Esses efeitos podem ser alguns ou todos aqueles [efeitos] decorrentes de uma manifestação de vontade. Primeiro vamos entender a “proposta contratual”. Esta pode ser revogável ou irrevogável. Digamos que o proponente tenha feito uma proposta contratual na qual o aceitante tinha um prazo (do dia 5 ao dia 15). O proponente pode revogar a proposta contratual a qualquer momento dentro do prazo estipulado. Suponhamos que a aceitação aconteça no dia 8, no dia 9 o proponente decide revogar a proposta contratual. Qual o momento em que a aceitação produz efeitos ao proponente?

É preciso saber os efeitos da aceitação:

- a aceitação impede o proponente de revogar a proposta; - a aceitação obriga as partes a formar o contrato e cumpri-lo.

Aqui a manifestação de vontade produz diferentes efeitos em diferentes momentos no tempo. A aceitação produz efeitos no dia 8 e no dia 15: a emissão da aceitação no dia 8 faz com que o proponente fique obrigado a realizar o contrato; ao final do prazo estipulado pelo proponente (dia 15), a aceitação gera a formação do contrato e obriga as partes a cumpri-lo. Entretanto, via de regra, as manifestações de vontade geram todos os efeitos num mesmo momento do tempo. O normal é que as manifestações de vontade gerem efeitos a partir do momento em que o documento chegue ao destinatário.

Obs.: Retratação impede que a manifestação de vontade comece a surtir efeitos. É feita antes que a proposta comece a gerar efeitos.

Revogação os efeitos já existem e acontecem a cessação desses efeitos.

No exemplo, antes do dia 5 o declarante pode se retratar (antes da proposta chegar ao endereço do aceitante). Talvez seja possível a revogação depois desta data, mas com certeza não caberá mais a retratação.

OBS.: Em geral, as manifestações de vontade são retratáveis e irrevogáveis.

Vamos analisar dentro dos contratos. No exemplo em que no dia 8 foi emitida a aceitação e no dia 11 a aceitação chegou ao endereço do proponente, o declaratário tem até o dia 11 para se retratar (pois neste dia 11 iria se formar o contrato). Depois que houve a formação do contrato, este não pode ser desfeito, devido ao princípio do pacta sunt servanda. Claro que há exceções.

REGRA GERAL:

o

momento em que a manifestação produz efeitos em relação ao declarante é o

recebimento da proposta pelo declaratário;

o

momento em que a manifestação produz efeitos em relação ao declaratário é o

recebimento da declaração pelo declaratário (igual). Com exceção tem-se no momento em

que a declaração é emitida.

Essa parte deveria estar na regra geral dos negócios jurídicos. Mas não está.

Os arts. 428 e 433, CC estabelecem as regras sobre os efeitos da manifestação de vontade:

- CC, art. 428, IV estabelece a possibilidade de retratação pelo proponente Infere-se deste artigo que a retratação produz efeitos a partir do momento em que chega ao destinatário.

- CC, art. 434 – estabelece que os contratos são formados (“tornam-se perfeitos”) no momento

que a aceitação é expedida. Mas o inciso I desmente isso porque admite a retratação. O inciso II estabelece um acordo entre as partes. O inciso III diz que não vai formar o contrato se a aceitação chegar a outra parte fora do prazo convencionado.

A partir da aceitação pelo declaratário, a manifestação se torna irrevogável pelo

declarante, que não mais pode se retratar. O contrato só vai ser formado se a aceitação chegar dentro do prazo convencionado e não houver retratação por parte do declaratário.

O legislador consagrou a possibilidade de retratação da proposta (art. 428, IV, CC) e de

retratação da aceitação (art. 433 c/c art. 434, I, CC).

- EFEITOS DA ACEITAÇÃO:

gera o impedimento ao declarante de se retratar e o obriga a cumprir sua manifestação de vontade;

gera o direito do declaratário de ao aceitar a proposta e formar o contrato, obrigar o declarante a cumprir o que prometeu (obriga a si próprio também quando aceitação chegar ao declarante sem que haja retratação);

se a proposta for qualificada como revogável, a emissão da aceitação impede a revogação

pelo proponente.

Bastava uma única regra na Parte Geral dos Negócios Jurídicos para regular isso. Mas o legislador colocou na Parte de Formação dos Contratos, o que a torna específica. Isso porque os efeitos valem para toda manifestação de vontade, e não somente nos contratos (uma das espécies de manifestação de vontade).

REGIME JURÍDICO DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

O regime de formação dos contratos do CC de 2002 segue o regime do CC de 1916.

Assim, deixou de regular alguns tipos de contratos, como o contrato de massa e o contrato-tipo.

O regime de formação dos contratos do CC de 2002 baseia-se num modelo [de formação

de contratos] empírico, que é como os contratos acontecem na realidade. Porém, no dia a dia, existem outros modelos de contratos que ainda não passaram a ser modelos jurídicos (não tiveram ainda uma regulamentação jurídica).

O modelo empírico adotado pelo CC pressupõe que o contrato seja formado por meio de

uma proposta, seguida de aceitação, sem muita interação entre os contratantes. Porém, muitas vezes, há discussões preliminares que precedem a formação do contrato, saindo do modelo empírico adotado.

O CC pressupõe que a aceitação é um mero espelho (reflexo) da proposta. E isso, às

vezes, não acontece, por ex, contrato entre grandes empresas: há discussões e divergências entre proposta e aceitação. Como exemplo, o CC é baseado em contatos como aqueles que fazemos quando vamos instalar um programa no computador e aparece aquele “eu aceito”. A proposta já está ali, fixa, e a aceitação é espelho da proposta (sem divergência). Outro exemplo: contrato de adesão não

vemos uma divergência entre os termos da proposta e os da aceitação. Mas, hoje, a formação dos contatos pode se dar de forma dinâmica, dialogada, discutida, por ex, entre grandes empresas. A formação desses tipos de contratos não se dá de forma individualizada, unilateral. Existem, portanto, modelos empíricos de formação de contratos que o legislador não tratou de regulá-los. Devemos nos ater para isso, percebendo que o CC contém regras baseadas em um modelo empírico fixo, às vezes não condizente com a realidade.

1) FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

- Parte geral: consenso

- Conteúdo mínimo do acordo

- Equivalência entre o conteúdo da proposta e da aceitação

- Disponibilidade dos termos contratuais antes da formação

Vamos analisar as regras comuns que se aplicam aos vários modelos específicos de formação de contrato, inclusive aquele modelo específico disciplinado no art. 427 a 435, CC. Essas regras não estão no CC. São estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência. Para saber se há ou não a formação do contrato, é preciso saber se há consenso entre os contratantes. Esse consenso é visto pelo direito de forma binária (sim ou não)? No modelo empírico seria de forma binária (ou tem consenso ou não). Porém, num modelo genérico devemos entender que o consenso é gradual. Há graus de consenso.

Deve-se perguntar: qual é o grau de consenso satisfatório para se formar um contrato? A resposta depende de 3 fatores:

- CONTEÚDO MÍNIMO DE ACORDO deve haver um consenso mínimo, ou seja, as partes

devem compartilhar de sentimentos idênticos (ainda que mínimos) para formar um contrato.

- EQUIVALÊNCIA ENTRE O CONTEÚDO DA PROPOSTA E DA ACEITAÇÃO devemos saber

qual é o grau de equivalência do conteúdo da proposta e da aceitação capaz de formar um contrato.

- DISPONIBLIDADE DOS TERMOS CONTRATUAIS ANTES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO

dependendo do tipo de contrato, não se exige todos os termos contratuais para a formação do contrato. É preciso, então, estabelecer quais são os termos essenciais que ensejam a formação do contrato, bem como aqueles termos acessórios, que não precisam estar presentes para a formação do contrato. Ex : num contrato de compra/venda de passagem área por telefone

muitos termos contratuais que, a princípio, devem estar presentes num contrato, não serão presentes, mas mesmo assim haverá a formação do contrato.

OBS.: Proposta é um negócio jurídico pelo qual uma parte concede a outra o poder de se vincular a ela com a aceitação.

Ex de contrato sem proposta: um terceiro cria um documento (minuta) com a ideia de um contrato. Aí as partes assinam esse documento, dando formação de um contrato. Não houve aqui proposta e nem aceitação.

Ex 2: representação convencional (como procuração de um advogado) não é possível identificar uma proposta e/ou uma aceitação.

OBS.: Consenso é diferente de Consentimento

 

Consenso é o mutuo consentimento ou assentimento. É uma noção bilateral.

Consentimento

é

uma

noção

unilateral.

Será que um consentimento genérico é capaz de formar um contrato? Ex: João faz uma proposta para Zé e diz que haverá termos adicionais. Zé diz que consente com estes termos, que são genéricos. Esse consentimento basta? Para haver consenso suficiente para a formação do contrato, deve haver um duplo consentimento (bilateralidade) inequívoco, válido, forte. Vamos analisar os 3 aspectos mais detalhadamente:

1.1) Conteúdo mínimo do acordo

A maioria dos autores diz que o conteúdo da proposta deve ser certo, preciso. Eles dizem isso no sentido de que deve haver um conteúdo mínimo capaz de formar um contrato válido. Esse conteúdo mínimo deve ser claro, preciso para dar as partes o conhecimento das obrigações decorrentes do contrato. Um macete para conhecer esse conteúdo mínimo é responder: o juiz condenaria as partes se houvesse descumprimento do contrato? Se sim, o contrato possui o conteúdo mínimo.

Uma outra análise é entender que esse conteúdo mínimo varia de acordo com o tipo e a complexidade do contrato, pois só analisando esses dois fatores é possível determinar quais termos são essenciais para formar um contrato. Ex: Compra/venda de uma coxinha é diferente compra/venda de um avião. Não existe uma regulamentação sobre os termos essenciais.

A noção de termos essenciais não se confunde com o objeto do negócio jurídico (como o

contrato).

OBS.: CC, art. 104 validade do negócio.

Pode haver pontos comuns entre termos essenciais e o objeto do contrato. Ex: objeto de um contrato de compra/venda: o preço e o bem. Pode ser que os termos essenciais sejam o preço e o bem, mas, dependendo do tipo e da complexidade do contrato, sejam exigidos outros termos como esssenciais. Portanto, para que os contratantes cheguem a um conteúdo mínimo de acordo devem as partes entrarem num consenso (bilateralidade) sobre os termos essenciais de um contrato.

1.2) Equivalência entre o conteúdo da proposta e da aceitação

Será que pode haver divergência entre o conteúdo da proposta e o da aceitação? Aqui é preciso diferenciar o modelo tradicional de formação de contrato e os modelos atuais (que não houve regulamentação). Naquele se exige uma correta equivalência entre os conteúdos da proposta e da aceitação; nestes não se exige tal equivalência. Em alguns modelos atuais já existe a possibilidade de proposta e aceitação serem divergentes, como, por ex, em alguns casos o aceitante pode incluir na aceitação algumas regras do ordenamento que não foram levantadas na proposta. Nestes casos, devemos entender que há apenas uma divergência formal, ou seja, apenas há termos que existem na proposta que não existem na aceitação e vice-versa. Entretanto, não há uma divergência material, em que o conteúdo da proposta e da aceitação são conflitantes, de modo a impedir a formação de um consenso mínimo que possa formar um contrato. Se o aceitante acrescenta termos benéficos ao proponente na aceitação, isso também é uma divergência formal, mas não material. Não impede, pois, a formação do contrato.

O CC/2002 não diz expressamente essas 2 exceções (incluir regras do ordenamento ou

incluir termos benéficos ao proponente) a respeito da possibilidade de divergência [formal] entre os contratantes. Contudo, a jurisprudência já as prevê.

Mas, implicitamente, é possível deduzir essas exceções. Devemos entender o caráter finalístico do CC: a autonomia privada. Nessas exceções, os contratantes não deixam de exercer a autonomia privada: eles aceitam-nas porque querem, ignorando a divergência entre proposta e aceitação. Nos modelos atuais de contrato (nos quais há condições gerais de negócio), nos quais pode haver divergências entre os contratantes, não há violação a autonomia privada, pois os contratantes não dão importância para as questões controversas.

O que são condições gerais de negócio? São regras genéricas que compõem o contrato

(normalmente entre grandes empresas). Não há nesses modelos atuais regras específicas para reger o contrato. Devemos entender que os contratantes ignoram essa especificidade, exercendo sua autonomia privada.

- CC, art. 431 será que deve ser seguido a risca? Ou pode haver flexibilização, como, por ex, quando o aceitante adiciona dispositivos da lei na aceitação? Será que é preciso encarar como uma nova proposta ou pode encarar que se o proponente (inicial) aceitar, essa adição será válida? O mais adequado parece ser a segunda hipótese, pois, na prática, não há uma “nova proposta”, mas apenas uma adequação entre proposta e aceitação, na qual os contratantes estão apenas exercendo livremente sua autonomia privada.

1.3) Disponibilidade dos termos contratuais antes da formação do contrato

Será que quando o aceitante dá um assentimento genérico (aceita termos que ainda não foram revelados), será válido para a formação do contrato? Um jurista norte-americano diz que é válido desde que esses termos adicionais não sejam abusivos e nem inesperados. Há discussões sobre o tema. Uma das teses é que deve haver na proposta uma advertência a respeito dos termos que não estão a disposição dos contratantes. Esta advertência deve ser específica. A ideia dessa advertência busca garantir a possibilidade do consentimento genérico. Ex: TJMG um indivíduo fez um contrato de seguro-desemprego com uma seguradora. Esse contrato foi feito por um representante. O indivíduo sabia de alguns termos (quanto pagaria por mês, quanto receberia). Mas alguns termos não foram apresentados, como a exigência de que esse indivíduo ficasse empregado por 12 meses depois de feito o contrato (carência). O indivíduo foi demitido depois de 6 meses. A seguradora alegou que havia aquele termo de exigência no contrato. Quando o indivíduo aceitou a proposta, ele deu um consentimento genérico. Segundo nossa aula, quem tem razão é o segurado, pois a advertência sobre a existência de outros termos não foi precisa, clara, específica. O juiz, porém, deu ganho de causa à seguradora, entendendo que era presumível que o segurado tivesse recebido as condições gerais de negócio, pois assinou a proposta e sabia da possibilidade de ligar para esclarecer dúvidas. A decisão fere a inversão do ônus da prova prevista no CDC. Ao invés da seguradora provar que o sentenciado recebeu os termos, coube a este provar que não recebeu. Além disso, contraria essa ideia vista na aula de que os termos acessórios não devem ser abusivos ou inesperados.

2) NEGOCIAÇÕES PROLONGADAS OU DINÂMICAS

Vamos ver 3 problemas típicos que ocorrem na formação dos contratos. Mas há outros problemas.

2.1) Conteúdo mínimo de acordo

É uma modificação da regra do conteúdo mínimo da formação dos contratos, segundo a qual as partes devem chegar a um acordo quanto aos termos essenciais (que são variáveis). Aqui as partes continuam a ter que chegar nesse acordo, mas devem chegar a acordos secundários quanto a determinado termo que uma ou ambas as partes alegam durante o processo de negociação. Ex: contrato compra/venda normalmente o local é um termo secundário, que pode até ser preenchido pelo CC 2002. Mas digamos que uma das partes diz que não há acordo enquanto não se definir o local de pagamento. Assim, esse termo, neste caso, deixa de ser secundário e passa a ter uma importância maior.

Essa regra não tem previsão no CC 2002. Entretanto, ela está implícita no ordenamento, decorrente do respeito ao p. da autonomia privada, pois o contrato não deve ser tido como realizado até que as partes se manifestem. A jurisprudência italiana adotou essa regra, que não está na lei. Assim, a jurisprudência entende que se durante a formação dos contratos (processo de negociação) as partes não disserem nada sobre os termos secundários, para formar o contrato apenas se deve ter acordo entre os termos essenciais. Porém, se alguma das partes mencionar os termos secundários, estes, em princípio, devem ter consenso. Em princípio porque se a(s) parte(s) mencionarem os termos secundários, mas durante o processo de negociação ela(s) não dão importância a esses termos, entende a jurisprudência que o acordo deve se dar apenas sobre os termos essenciais, as partes não podem alegar depois que houve questionamento. Isso se deve ao respeito ao p. da boa-fé e ao p. do venire contra factum proprium, que proíbe condutas contraditórias. Dentro do modelo de contrato proposto pelo CC, não há esse problema de acordos por termos secundários, pois o CC vê a formação de contratos como algo estático, em que se faz a proposta e a outra parte aceita ou não essa proposta. Não a interação entre os contratantes. Entretanto, essa visão do CC não condiz com a realidade, pois nesta há esse tipo de problema mencionado.

OBS.: não há critério objetivo para definir o que é termo essencial e o que é termo secundário. Vai depender de como o intérprete interpreta o ordenamento e o contrato em análise.

2.2) Efeitos da “cláusula de integralidade”

CLÁUSULA DE INTEGRALIDADE é uma cláusula que diz que todos os acordos (entendimentos anteriores) à minuta (redação) final do contrato que não foram colocados nela, não pertencem ao contrato. Assim, a inserção dessa cláusula faz com que as partes só possam questionar os termos do contrato definitivo (não podem discutir os contratos, acordos preliminares). O contrato é uma manifestação de vontade quanto ao cumprimento de determinados termos e condições. Será materializado por meio de um documento escrito, por ex. Pode ser que antes da formação do contrato definitivo haja várias negociações, com varias minutas que foram sendo feitas paulatinamente até o contrato definitivo. No final, por ex, as partes podem redigir um documento único que, teoricamente, engloba todos os termos essenciais e secundários necessários para o contrato. Mas pode ser que as partes tenham se esquecido de redigir neste documento uma determinada condição que fora anteriormente discutida (naquelas minutas). E digamos que neste documento final haja expressamente uma cláusula de integralidade. Temos aqui um problema: quais os efeitos dessa cláusula de integralidade? Ela impedirá que aquela condição esquecida, mas já discutida, seja observada? É uma questão difícil de ser resolver. Isso porque será que a inserção da cláusula de integralidade foi colocada no contrato de forma intencional a não admitir acordos anteriores, ou será que essa inserção se deu por ser uma prática recorrente na elaboração de contratos e as partes seguirem o costume? Na prática, os ordenamentos avaliam se a cláusula de integralidade foi colocada com a manifestação de vontade de todos os contratantes, ou se apenas uma das partes teve a intenção de colocá-la (as chamadas condições gerais de negócio). No primeiro caso, aplica-se a cláusula. Já no segundo caso, ela é ignorada.

O juiz presume que a cláusula de integralidade é válida se não houver provas robustas que

comprovem que pelo menos uma das partes não tinha a completa intenção de inserir tal cláusula. Se houver essa prova, a cláusula é afastada e insere-se o termo que antes fora

discutido, em estrito cumprimento ao dever de lealdade decorrente do p. da boa-fé.

A jurisprudência vê com ceticismo (dúvida) a existência da cláusula de integralidade. Ela

avalia se no caso concreto a cláusula mostra-se abusiva e, em caso afirmativo, acaba afastando-

a.

A

existência da cláusula de integralidade tem relação com a interpretação dos contratos,

uma vez que vai existir num mesmo contrato cláusulas até mesmo contraditórias. É preciso que exista uma interpretação do contrato no sentido de se avaliar qual cláusula prevalecerá. E isso dependerá da interpretação do aplicador a partir de seu sopesamento entre os princípios

existentes no ordenamento. Os efeitos da cláusula de integralidade são um problema para o CC 2002, porque este não prevê uma grande interação entre as partes, não prevê acordos prévios para depois se chegar a um acordo final. O modelo do CC 2002 é que as partes se manifestam uma única vez (ou poucas vezes) e não há uma discussão para negociar o contrato. As regras do CC são feitas para o modelo não dinâmico (estático) e, por isso, para o CC a cláusula de integralidade deve ser cumprida. Mas, observando os princípios do ordenamento, podemos flexibilizar esse pensamento.

2.3) O problema da responsabilidade civil pré-contratual

Será que uma ou ambas as partes deve ser responsabilizada(s) pelo não cumprimento do contrato? Ex: as negociações acontecem, uma das partes faz investimentos, gastos, e depois não há o cumprimento desse contrato. Segundo o art. 422, CC, durante a conclusão do contrato (início das negociações até a conclusão) os contratantes devem observar os princípios da probidade e da boa-fé. Mas essa regra é genérica. O legislador não disse se uma das partes desistir de firmar o contrato e isso resultar em perdas para a outra parte, será responsabilizada por essas perdas. Isso, então, ficou a cargo da jurisprudência. Os tribunais dizem que não se pode estabelecer uma regra fixa de que sempre haverá a responsabilidade pré-contratual. Deve haver uma flexibilidade na decisão.

Ex 1: eu vou à feira e pergunto o preço do peixe, o vendedor fala o preço, eu agradeço e viro as costas. Aí ele alega que eu não posso fazer isso porque eu dei início às negociações do

contrato.

Esse exemplo mostra que não pode haver uma regra fixa, pois caso houvesse geraria um

sentimento de medo nas partes de iniciarem as negociações de um contrato. O ordenamento deve chegar a um ponto de equilíbrio para que as partes possam estabelecer contratos, e ao mesmo tempo para que elas tenham liberdade de desistir do contrato.

O ordenamento deve servir como um seguro para uma das partes, de modo que uma das

partes não seja prejudicada pela outra parte que agiu de forma a criar a real expectativa que haveria a formação de um contrato.

- CASOS EM QUE A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL NÀO É TUTELADA PELO ORDENAMENTO

Ex: eu vou fazer um contrato para fazer convite de casamento com uma gráfica. Neste contrato, em geral, a gráfica compromete-se a mandar um projeto do convite para mim sem

nenhum custo. A gráfica já tem um gasto pré-contratual que não será defendido pelo direito. Ela já faz uma estatística de quantos projetos são feitos e quantos dentre estes viram um contrato e, por isso, diluem os gastos nesses contratos. Não haverá uma responsabilidade pré-contratual para mim. A gráfica, no exemplo acima, não precisa de um “seguro” do ordenamento, pois ela já prevê os possíveis prejuízos que terá pela não conclusão das negociações preliminares em contratos definitivos.

CASO

-

CONTRATUAL

EM

QUE

O

ORDENAMENTO

DETERMINA

A

RESPONSABILIDADE

PRÉ-

Ex: caso dos tomates envolvendo a SICA e os plantadores de tomates. A SICA doava sementes de tomates para os produtores, os quais, então, plantavam-nas. Ambas as partes tiveram gastos. Mas os investimentos feitos tanto pela SICA tanto pelos produtores não aconteceriam se houvesse real expectativa de que houvesse o contrato. Aqui se deve observar que ambas as partes tiveram custos e estavam sujeitos a riscos caso não houvesse uma tutela pelo ordenamento. Nesse sentido, como a SICA não quis a formação do contrato, mas em virtude de sua conduta, a jurisprudência entendeu que o ordenamento tutelaria os plantadores, determinando a responsabilidade pré-contratual da SICA pelos danos causados a eles. Entendeu o judiciário que caso os produtores soubessem que não haveria a formação do contrato com a SICA, eles não fariam os investimentos feitos. A responsabilidade pré-contratual surge como um “seguro” para as partes, de modo que essas não sejam prejudicadas por prejuízos causados pela outra parte. Tem-se traduzido esse “seguro” para a linguagem jurídica como o dever de negociação de boa-fé, ou seja, as partes devem se esforçar para negociar observando o dever de lealdade, de informação, de honestidade, decorrentes do p. da boa-fé objetiva. Surge, assim, questões a serem discutidas:

- quando surge o dever de negociar?

- quando ele é cumprido?

- quais as consequências do descumprimento?

- qual o conteúdo do dever de negociar?

Ex: vamos supor que no caso da SICA ela tivesse feito o contrato sob a condição de comprar os tomates segundo o preço que quisesse. Se os produtores não aceitassem e quisessem um preço maior e a SICA não realizasse o contrato, não poderia a SICA ser responsabilizada, porque ela cumpriu o seu dever de negociar.

OBS.: no modelo contratual previsto pelo CC não há regra para responsabilidade pré-contratual. Isso porque nele não há a previsão de gastos iniciais.

Não há resposta clara sobre essas perguntas sob o enfoque dogmático. Mas o que as explica é o fundamento econômico, que é dar um seguro as partes. Do ponto de vista jurídico, traduz-se esse “seguro” como um “dever de negociar de boa-fé”, ou seja, quando a conduta de uma parte gera o dever de negociar à outra parte surge o direito de responsabilização daquela por prejuízos decorrentes da real expectativa da formação do contrato gerada nesta.

- Quando surge o dever de negociar?

Surge quando uma das partes, por meio da sua conduta, cria na contraparte a real expectativa que haverá a formação de um contrato. Essa contraparte faz investimentos por crer que haverá o contrato, mas acaba surpreendida pela parte. Surge, assim, o dever de negociar para a parte, sob pena de responsabilização pré-contratual.

- Quando ele é cumprido?

Esse dever de negociar é cumprido por 3 motivos:

a) Quando por meio de “táticas leais” chega-se a um impasse (não há um acordo).

b) Quando uma das partes tem um “bom motivo”, ou seja, aquele que mostra que efetivamente a parte cumpriu o seu dever, mas não pode mais ser o contrato realizado (ex:

crise econômica, catástrofe, etc.)

c) Quando há interrupção das negociações pela outra parte, a parte já cumpriu o seu dever de negociar.

Responsabilização pré-contratual (continuação)

- Conceituação das manifestações de vontade exaradas durante o processo de negociação

Muitos juristas falam que as negociações são divididas em fases: há uma negociação

anterior a proposta, em que há tratativas, discussões, entendimentos acerca do futuro contrato. Isso pode ocorrer, mas não é sempre. Pode ser que haja essa tratativa e depois a proposta seja feita de acordo com aquela. Entretanto, as vezes, isso não acontece: pode ser que antes da proposta não há nenhuma tratativa, há a proposta formal, mas aí a outra parte pode realizar uma tratativa, uma discussão, ou uma contraproposta. Não se pode, assim, dizer que há necessariamente uma fase anterior à proposta, chamada “negociação preliminar”, em todos os contratos existentes. E só na realidade que se sabe as fases da formação do contrato. Os tipos de manifestação de vontade emitidos pelas partes durante a formação de contratos podem ser:

- tratativas;

- propostas;

- aceitação de contratos preliminares ou até mesmo uma aceitação final para o contrato definitivo.

OBS.: proposta é diferente de tratativa

Proposta cria na outra parte o poder de aceitação na esfera jurídica

Tratativa

não

a

criação

desse

poder.

- Como pode ser estruturado o processo de negociação?

A diferença no processo de negociação por meio de tratativas do que por meio de propostas é que naquela há uma maior flexibilização.

Quando há uma proposta, cria o poder de aceitação na outra parte e, uma vez aceita essa proposta, o proponente não pode retratar-se. Por outro lado, em teoria, nas tratativas o proponente pode se arrepender. As partes podem alterar suas manifestações das tratativas. Não há uma vinculação. Essa diferença tem sido atenuada na prática quando surge o “dever de negociar de boa- fé”, ou seja, as partes têm o dever de esforçar-se par formar o contrato. Surgido esse dever, desaparece a diferença entre negociação por meio de proposta ou tratativa. Em ambos os casos,

o dever de negociar de boa-fé impede que as partes alterem suas tratativas ou propostas. É diferente o ambiente de negociação quando se há contratos preliminares ao invés da realização de apenas um contato definitivo. Por ex: um contrato preliminar pode estipular o prazo para se chegar a um contrato definitivo, dando maior segurança. Além disso, o contrato preliminar pode dispor quais os custos serão repartidos entre as partes. Pode também dizer qual o tipo de custo é passível de indenização. Ex: num contrato de emprego uma empresa pode fazer um contrato preliminar dizendo quais os custos ela pagará em virtude de moradia, alimentação, passagem para se fazer uma

entrevista na cidade sede da empresa. Ex 2: quando você leva uma impressora para consertar. O técnico fala que o orçamento fica em R$20,00. Aqui já é um contrato preliminar, o qual protege o investimento pré-contratual do técnico. Ex 3: um contrato preliminar pode dizer que durante o período de negociação entre as partes é proibido (ou é permitido) que elas negociem com terceiros. Assim, inúmeras cláusulas podem ser definidas no contrato preliminar, modificando substancialmente o ambiente de negociação, quando se comparado com aquele que haveria sem

o contrato preliminar. Ex: um contrato preliminar pode estipular quais são as hipóteses em que as partes podem desistir do contrato definitivo. Ex 2: um escritor famoso morreu. Uma editora ofereceu à viúva a publicação de uma coletânea da obra do marido. Foram feitos vários contratos preliminares. Um deles foi que a editora tinha a obrigação de indenizar antecipadamente a viúva do montante a ser vendido. Criou a obrigação para a editora de localizar e entregar os escritos do marido para a esposa. No contrato preliminar havia uma cláusula na qual as partes tinham que chegar a um acordo sobre alguns termos futuros (como quais ensaios iriam ser publicados, o preço, o número de páginas, etc.). Entretanto, a viúva descumpriu esses contratos preliminares. Ela interrompeu as negociações (má-fé).

No caso de descumprimento injustificado do contrato preliminar, havendo investimentos pré-contratuais, pode a outra parte exigir judicialmente:

i. CUMPRIMENTO DO CONTRATO PRELIMINAR significa que é obrigar a parte a retomar as negociações. É inviável, pois estar-se-ia obrigando a parte a fazer uma coisa que ela não quer, levando a prosseguir com um contrato no qual não haverá a livre manifestação de vontade.

ii. INDENIZAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE NEGOCIAR DE BOA-FÉ a contraparte fez investimentos decorrentes da conduta da parte (que gerou um dever de negociar de boa-fé). Como esta descumpriu, tem que ser responsabilizada civilmente.

CC: Contrato preliminar arts. 462 a 466

- CC, art. 462 se o contrato preliminar já contém os requisitos essenciais para a formação do

contrato, não há a necessidade da formação do contrato definitivo. Isso reduz substancialmente a possibilidade das partes de negociarem preliminarmente. Esse artigo reduz o número de contratos preliminares a serem admitidos pelo CC. A disposição desse artigo deve-se a um contexto histórico específico: a regulamentação da “promessa de compra e venda”. É comum na sociedade brasileira que o contrato de compra e venda seja feito no mesmo instante da transferência da propriedade. Entretanto, muitas vezes, devido ao tipo de propriedade, é preciso o registro público para existir o contrato definitivo. Então, surgiu o contrato de “promessa de compra e venda”, um contrato preliminar no qual havia todos os requisitos essenciais do contrato definitivo. Esse contrato era particular e depois era levado ao Cartório de Registro de Imóveis, para se tornar definitivo. Como entre o ato da posse do comprador e o registro no cartório levava tempo, o vendedor tinha medo de transferir a propriedade e não receber o dinheiro. Assim, surgiu o contrato de “promessa de compra e venda”, que, por ter os requisitos essenciais do contrato definitivo, garantia que o vendedor receberia pelo

imóvel.

Uma saída era fazer um contrato de venda com reserva de domínio, ou seja, a propriedade só seria transferida (o domínio) a partir da satisfação de uma condição estabelecida (no caso, o dinheiro). Mas, na prática, as pessoas utilizam-se do “contrato de promessa de compra e venda”. Como esse possui os requisitos essenciais de um contrato definitivo, acaba obrigando as partes a cumpri-lo (art. 463, CC).

OBS.: o CC regulamentou a parte “contrato preliminar” tendo em vista um modelo especifico.

- CC, art. 464 é uma medida que permite que o juiz transforme o contrato preliminar em um

contrato definitivo. Lógico que isso só ocorrerá se o contrato definitivo se aproximar muito do

contrato definitivo (tem que possuir os requisitos essenciais), exceto quanto à forma. “salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação” deu a entender que é possível a existência de contratos preliminares que não possuem os requisitos essenciais.

- CC, art. 465 se a contraparte não cumprir o contrato preliminar, a parte pode se valer de 2 remédios:

- resolução (art. 475, CC)

- indenização (art. 475, CC)

Mas esses remédios não são taxativos. O credor pode também se valer da:

- exceção de contrato não cumprido (arts. 476 e 477, CC).

Não era nem necessário o art. 465, CC. Qualquer remédio cabível em virtude do descumprimento de um contrato definitivo, com as devidas ressalvas, cabe também no descumprimento de contrato preliminar.

- CC, art. 466 – faz referência a um contrato preliminar chamado “contrato de opção”. O contrato de opção ocorre quando as partes querem dar um prazo de aceitação grande, no qual uma das partes remunera a outra para que ela crie um contrato em que a aceitação da

proposta pode ser feita dentro de um prazo maior que o normal. Ex: João quer vender um imóvel para Paulo (faz uma proposta). Só que Paulo oferece um contrato de opção: remunera João por um valor X para que durante um tempo Paulo pense se quer ou não aceitar a proposta.

Durante um período de tempo grande, provavelmente o proponente não vai fazer uma proposta que seja irrevogável, pois é perigoso para o negócio (ele corre riscos). Ele faria a proposta, mas admitiria que ela fosse revogada. Porém, no contrato de opção, o aceitante remunera o proponente para que a proposta seja irrevogável. O art. 466 fala que se o prazo para aceitação não for estipulado no contrato de opção, ele pode o ser depois. Mas isso não faz sentido. É inviável para o proponente (não existe na prática).

- Circunstâncias em que há o dever de negociar de boa-fé

Há o dever de negociar de boa-fé quando é necessário oferecer um seguro à parte que vai ter investimentos pré-contratuais, sem o qual [o seguro] seria inviável diante do gasto. Então, quando houver investimentos pré-contratuais e for preciso oferecer um seguro para a parte, surge o dever de negociar de boa-fé, assegurando que os gastos feitos sejam ressarcidos em caso de descumprimento. Mesmo que as partes não estipulem expressamente no contrato preliminar que existe um dever de negociar, está implícito que há esse dever, pois não faria sentido fazê-lo.

- Quando se considera que há o cumprimento do dever de negociar de boa-fé

Quando acontecer as seguintes hipóteses:

a) IMPASSE quando depois das partes se esforçarem para negociar e formar um contrato, elas não chegarem a um consenso ou um acordo. Se acontecer um impasse, está cumprido o dever de negociar de boa-fé. O impasse mostra que é infrutífero que as partes continuem a negociar. Isso se deve à falta de acordo entre eles, mesmo que tenham usado táticas leais.

b) BOM MOTIVO quando há um motivo capaz de interromper as negociações entre a(s) parte(s). É algo a ser analisado no caso concreto. Ex: mudança da economia.

c) INTERRUPÇÃO DE NEGOCIAÇÃO PELA OUTRA PARTE quando a parte, tendo negociado de boa-fé, não tem mais condição de negociar em virtude da interrupção das negociações pela outra parte, independente se esta tem ou não razão. Acontecendo isso, a parte cumpriu o seu dever de negociar.

- Consequências de não celebração do contrato

Se ambas cumpriram o seu dever de negociar de boa-fé, cada parte arcará com seus prejuízos. Se ambas as partes não cumprirem com esse dever, cada parte arcará com seus prejuízos. Se apenas uma parte descumpriu o seu dever de negociar de boa-fé, caberá a ela arcar com os prejuízos próprios e da outra parte (responsabilização pré-contratual).

- O que deve e o que não deve ser considerado uma violação da boa-fé

Algumas táticas de negociação são desleais. Ex: negociar ao mesmo tempo com terceiros sem informar a outra parte. Mas se a parte informar, aí já passa a ser uma tática leal e um possível contrato com esse terceiro não é violação ao dever de negociar de boa-fé. Ainda, a propositura de termos que gerem uma onerosidade excessiva ou que se mostrem inviáveis com o intuito de prejudicar a outra parte, é tática desleal.

MODELO TRADICIONAL DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS arts. 427 a 435, CC

1) REGIME JURÍDICO DA PROPOSTA

O CC não divide o regime jurídico da proposta do regime jurídico da aceitação, mas o

professor dividiu por questões didáticas e pragmáticas. Apesar do CC não fazer essa divisão formal, percebe-se que os arts. 427, 428 e 429 referem-se ao regime jurídico da proposta. Já os arts. 430 ao 435 referem-se ao regime jurídico da aceitação. Há, porém, uma grande ressalva: apesar dos arts. 427 a 430 tratarem do regime da proposta, a ordem de apresentação não condiz com a apresentação do professor. Além disso, o CC não trata de todos os pontos apresentados pelo professor.

Dentro do regime jurídico da proposta, devemos entender que existem 2 grupos de normas:

- um que trata da identificação da proposta; e - outro que trata da perda da eficácia da proposta.

O objetivo do primeiro grupo é dar ao intérprete a capacidade de identificar se existe ou

não uma proposta. Já o objetivo do segundo grupo é dar ao intérprete a capacidade de saber

quando a proposta não gera mais efeitos.

- CC, art. 427 trata da perda da eficácia da proposta por meio da revogação por parte do proponente.

a. Como identificar e interpretar uma proposta

a.1) requisitos mínimos da proposta

A proposta tem que conter, no mínimo, os requisitos essenciais do futuro contrato. Se a manifestação de vontade não contiver todos os requisitos essenciais, ela não será qualificada pelo direito como uma proposta, mas sim como uma tratativa.

O segundo requisito é: intenção do declarante de criar certos efeitos jurídicos. Esses

efeitos são:

i. Criar um poder de aceitação na esfera jurídica da outra parte. Não depende de aceitação.

Feita a proposta, cria-se esse poder.

ii. Sujeição do proponente aos termos que ele prometeu na proposta. Depende da aceitação válida.

A intenção do proponente no caso concreto é aferida por meio de presunções (aspectos

objetivos). Se o proponente não fala nada sobre esses efeitos que a proposta gera, há a presunção, por ex, nas relações comerciais, de que haverá esses efeitos. No caso, por ex, de relações afetivas, não há a presunção de que a intenção do “proponente” é criar um poder de aceitação e obrigá-lo a cumprir o que prometeu. Ex: se eu dou uma carona para alguém, não há a presunção de que o “proponente” (eu) quer fazer um contrato. Claro se houver menção expressa de se criar um vínculo, aí se presume os efeitos. Existem relações no comércio que são exceções a regra de que se presume que a proposta gera os efeitos supra. Ex: propaganda de aluguel de um apartamento. Há anúncios que falam o preço, o número de quartos, o valor do IPTU, o valor do aluguel. Mesmo que haja os termos essenciais, não é considerado uma proposta, capaz de gerar os efeitos mencionados acima. Isso porque se trata de um costume no meio imobiliário. Se eu quiser alugar o imóvel, eu tenho que ir à imobiliária e lá sim haverá uma proposta [formal] válida, apta a gerar os efeitos de criação do poder de aceitação e a obrigação do proponente de cumprir o que prometeu.

Resumindo, os requisitos mínimos são:

- conter, no mínimo, os requisitos essenciais do futuro contrato - intenção do declarante de se vincular a proposta feita.

O CC 2002 não traz esses requisitos mínimos.

a.2) anúncios dirigidos ao público como propostas

São considerados propostas? Depende se o anúncio satisfaz aos requisitos mínimos

supra.

Se, por ex, eu faço um anúncio vago, sem a presença de termos essenciais, presume-se que eu não tenho a intenção de criar efeitos jurídicos. Por outro lado, pode o anúncio conter os requisitos essenciais (e até mais), mas o declarante deixa claro que não há a intenção de criar efeitos jurídicos. Na prática, normalmente, os anúncios são vagos. Assim, a inexistência de termos essenciais pressupõe a inexistência de intenção do declarante. Há regras no CC que determinam que se o anúncio for suficientemente preciso, ele será qualificado como uma proposta válida.

- CC, art. 429, caput diz que a oferta ao público que contém os requisitos essenciais do futuro contrato é considerada uma proposta. O CC pressupõe aqui que há uma intenção do declarante do anúncio de criar efeitos jurídicos. Devemos entender que o art. 429 foca nas relações comerciais.

A ressalva feita pelo caput do art. 429 diz que a oferta dirigida ao público não será

considerada proposta em virtude das circunstâncias do caso (ex: o declarante deixa expresso que não tem a intenção) ou dos costumes (ex: é hábito no comércio aquele tipo de anúncio, sem entendê-lo como proposta).

Existem outras regras de qualificação de uma manifestação de vontade como proposta. Ex: CC, art. 431 é uma regra de identificação da proposta. É uma regra controversa para o professor.

b. Perda da eficácia da proposta:

Para analisarmos a perda da eficácia da proposta, devemos pressupor que a proposta é eficaz, já produz efeitos. E quais são esses efeitos? São 2: o efeito de criar na outra parte o poder de aceitação; e, consequentemente, a submissão do declarante a esse poder.

OBS. 1: revogação é diferente de perda da eficácia

Revogação

é

espécie

(privativa

do

Perda da eficácia é gênero

proponente)

OBS. 2: retratação impede o início da eficácia da proposta. Acontece a retratação antes da aceitação

Esses efeitos da proposta serão perdidos: por iniciativa do aceitante; por decurso do tempo; por iniciativa do proponente; por outros eventos.

b.1) por iniciativa do aceitante

Pode se dar por:

- REJEIÇÃO

- CONTRAPROPOSTA

O CC não trata de forma explícita essas 2 maneiras, que não decorrem do art. 431, CC.

- REJEIÇÃO: é o ato pelo qual o aceitante não aceita a proposta.

Ex: João faz uma proposta para Toim, o qual diz expressamente que não a aceita.

A regra geral é no sentido de que uma rejeição faz com que a proposta perca seus efeitos.

Materialmente, isso se deve à proteção da confiança do proponente. A rejeição faz com que o

proponente não esteja mais vinculado ao possível aceitante, assim ele pode negociar com um

terceiro. Formalmente, a rejeição indica que o aceitante renunciou o seu poder de aceitação.

A perda de eficácia da proposta por parte da rejeição admite exceções. A doutrina norte-

americana, por ex, admite que quando uma rejeição for fraca, houver dúvida (ex: não digo expressamente que rejeito a sua proposta, dou a entender que posso aceitá-la depois), ela não suspenderá os efeitos da proposta. Outra exceção fundamenta-se no p. da autonomia privada. Por ex: o proponente coloca na proposta uma cláusula expressa que diz que mesmo que o aceitante rejeite a proposta, este terá um tempo para desistir da rejeição e aceitar a proposta (o proponente deixa em aberto).

Tanto a regra de que a rejeição faz perder os efeitos da proposta quanto as regras das exceções não estão previstas no CC 2002.

- CONTRAPROPOSTA: o aceitante, ao receber a proposta, faz uma nova proposta para o proponente.

Uma contraproposta do aceitante é ainda menos claro do que uma rejeição, pois não é possível saber se o aceitante aceita ou não a proposta. O aceitante pode ou não ter a intenção de rejeitar, mas deixar isso implícito ou explícito. Pelo fato do aceitante fazer uma contraproposta não se sabe se ele aceita ou não se submeter aos termos da proposta inicial. Pode ser que ele aceite ou não.

Ex: João faz uma proposta para Toim, dizendo que ele tem 15 dias para a aceitação. Toim faz uma contraproposta, mas João rejeita essa contraproposta, dizendo que só haverá o contrato de acordo com a sua proposta original. Aí Toim desiste da sua contraproposta e aceita a proposta original de João. O art. 431, CC trata de uma resposta ambígua. Não se sabe se a intenção da rejeição (ou da contraproposta) é acabar com os efeitos da proposta. O CC entende que a resposta ambígua gera uma nova proposta, mas não fala nada da perda da eficácia da proposta inicial. Ex: Pedro faz uma proposta a Manoel, que dá uma resposta ambígua (“nova proposta”, na visão do art. 431, CC): diz que não vai aceitar a proposta original naquele instante, mas que vai assiná-la depois. Para o professor, não se trata de uma nova proposta, porque a proposta original continua valendo. Apesar do CC não falar nada sobre a perda da eficácia da proposta por parte da rejeição ou da contraproposta, infere-se isso a partir do p. da proteção da confiança do proponente.

b.2) por decurso do tempo

Se o proponente deu um prazo para que o aceitante dê uma resposta à proposta, findo este prazo a proposta perde a eficácia. No caso em que o proponente não fixou um prazo para a aceitação, cabe ao ordenamento

fazê-lo. Temos 3 possibilidades: o prazo infinito; a proposta perde a eficácia imediatamente após o proponente fazer a proposta e não houver aceitação; uma posição intermediária na qual o

ordenamento prevê um tempo razoável (ex: 10 dias, 15 dias

ou deixar a cargo do juiz fixá-lo

em virtude do caso concreto (ex: os contratantes moram em lugares distantes; a complexidade da proposta; se o bem negociado é perecível ou não; se o bem possui valor de mercado volátil;

enfim, qualquer critério que interfira de maneira substancial no contrato).

)

- CC, art. 428:

Inciso IV não trata da perda da eficácia. Não há nem o início da eficácia da proposta; Inciso III é uma regra desnecessária (já tem o art. 434, III, CC);

OBS.: “ausente” aqui não é aquele relacionado ao instituto da ausência. Ausente aqui é aquele que não está no local, ao vivo, fazendo o contrato.

Inciso I quando os contratantes tiverem presentes, a proposta perde a eficácia imediatamente após ter sido feita, se não houver a aceitação. Inciso II quando os contratantes tiverem ausentes, a proposta perde a eficácia depois de decorrido tempo suficiente para chegar a aceitação ao conhecimento do proponente. Aqui o legislador pensou no tempo que demora para a proposta chegar ao aceitante mais o tempo para

que a aceitação chegue ao proponente. Para o professor, essa regra não condiz com a realidade atual. Primeiro, porque é muito difícil de ter contrato entre ausentes e também porque é preciso analisar outras coisas além do tempo que demora a troca de informações. Para o professor, independentemente do contrato entre presentes ou ausentes, deve-se observar certos critérios importantes para se chegar a um tempo suficiente. Por ex, deve-se

Assim, é no

analisar a complexidade do bem; se é perecível ou não; se o seu valor é volátil, etc caso concreto que se chegaria a um tempo suficiente, razoável. Claro que em determinados contextos é razoável que se aplique o inciso I.

Ex: feira da avenida Brasil eu chego lá na muamba, vejo uma câmera fotográfica e pergunto ao vendedor o preço. Como não há um preço prefixado, o vendedor dá o preço que ele quiser, de acordo com o freguês. Aí ele fala um preço (proposta) e eu devo aceitar ou não imediatamente após. Não faz sentido ter um prazo posterior para que haja a aceitação, em virtude da informalidade, da instabilidade desse mercado específico. Ex 2: contrato de compra/venda de uma câmera fotográfica nas Casas Bahia já existe uma proposta fixa, não precisa o aceitante dizer que aceita ou não logo após a proposta. Este é um contrato mais formal, estável. Neste caso, não é preciso que a aceitação seja emitida logo após a chegada da proposta ao aceitante. O fator determinante, assim, não é a proposta feita entre presentes ou ausentes. Vai depender do tipo de negociação. Nosso ordenamento, em caráter excepcional, acolhe a regra de que permanece aberta a proposta por tempo indeterminado, mas no instituto da promessa de recompensa (é um ato unilateral art. 854 e ss., CC). Formalmente, ela é um ato unilateral, mas é muito parecida com o contrato. A diferença é que para que haja a vinculação naquela é preciso apenas a palavra do proponente. Ex: eu prometo que pago R$1000,00 para quem trazer meu cachorro. Assim como numa proposta contratual, o promitente pode estipular um tempo na promessa de recompensa para que ela tenha eficácia. Mas se o proponente fixou um prazo certo, será que ela perde eficácia de forma imediata? Ou será que fica vigente por tempo indeterminado até que o proponente a revogue? Em regra, o proponente (no caso do contrato) fixa um prazo para que haja a aceitação, pois, caso contrário, ele correria riscos relativos à mudança de valor do bem, ou ficaria impedido de negociar com terceiros. Esse tipo de problema não afeta tanto a promessa de recompensa, pois o bem presumivelmente tem um valor constante, muitas vezes até um valor emocional (ex: promessa de recompensa se for achado um cachorro). Assim, não há necessidade de proteção pela perda de eficácia com o decurso do tempo, pois não há riscos, como a modificação do preço. No caso de uma promessa de compra/venda. Ex: eu prometo comprar um notebook X se custar até R$2000,00. Não estipulo prazo. Nesse caso pode-se aceitar que a proposta produzirá seus efeitos até que o promitente a revogue, porque o valor do bem é constante, não sofrendo alterações com a mudança de mercado.

- CC, art. 856 é uma qualificação da promessa de recompensa como irrevogável quando se estipula um prazo certo. A contrario sensu, a promessa de recompensa será revogável se não for estipulado prazo certo, desde que feito com a mesma publicidade. Não há no CC nada previsto sobre o tempo que a promessa de recompensa produz efeitos, como há com os contratos (CC, art. 428). O professor entende que o prazo é indeterminado, baseando-se em previsões do direito comparado. Além disso, o prazo tem o fim de proteger o proponente, como no caso de promessa de recompensa não há perigo para o proponente (o valor é constante), não há necessidade de prazo.

b.3) por iniciativa do proponente

O ato do proponente que faz com que a proposta perca a eficácia é a revogação.

Primeiro, é preciso saber as regras de qualificação da proposta como revogável ou irrevogável.

b.3.1) Regras de qualificação da proposta

As regras de qualificação da proposta podem ser: iniciais ou após a emissão de uma aceitação.

- Regra de qualificação inicial

- CC, art. 427 estabelece uma presunção da irrevogabilidade da proposta, exceto nos casos previstos neste artigo. A presunção surge no caso de haver dúvida sobre a natureza da proposta. Se não houver nenhuma qualificação, presume-se que a proposta é irrevogável.

OBS.: CC, art. 427 traz uma terminologia ambígua. O sentido de “obrigatório” no art. 427 não é igual ao do art. 428. No art. 428 a palavra “obrigatória” significa: se cria ou não um poder de aceitação na contraparte. Já no art. 427 significa: obrigatório tem a ver com o fato de a proposta ter natureza irrevogável ou revogável. Se a proposta for revogável, ela será obrigatória no sentido do art. 428; se for irrevogável, o sentido é do art. 427. Há ainda um terceiro sentido: obrigar o proponente a cumprir o que prometera no caso de uma aceitação válida.

- Exceções do art. 427,CC:

i. Se o proponente qualificar a proposta como revogável;

ii. Se a natureza do negócio objeto do contrato determinar ser a proposta revogável. Ex:

contrato de mandato de advogado eu faço uma proposta para uma pessoa, mas devido ao fator confiança que se espera da contraparte, eu posso revogar a proposta se achar por bem.

iii. Se as circunstâncias do caso determinarem a revogabilidade da proposta. Circunstâncias do caso quer dizer as peculiaridades do caso concreto devem dar a entender que é mais justo que a proposta seja revogável. Ex: contrato de opção sem remuneração. É perigoso para o proponente que a proposta seja irrevogável.

- Regras de qualificação da proposta após a emissão de uma aceitação

Há casos em que no momento da criação da proposta esta seja revogável, mas ela pode vir a se tornar irrevogável com a emissão de uma aceitação. Ex: o aceitante emite a aceitação no dia 8. No dia 9 chega ao endereço do aceitante uma notificação de revogação da proposta. Apenas no dia 10 chega a aceitação ao proponente. E aí? A partir do momento em que é emitida, a aceitação já gera efeitos e transforma a proposta em irrevogável. A regra que fundamenta esse exemplo é o p. da proteção da confiança do aceitante.

No CC 2002 essa regra é colocada indiretamente por uma ficção jurídica, segundo a qual há a formação do contrato a partir da expedição da aceitação (art. 434, caput, CC).

- CC, art. 434 prevê também exceções à ficção de que a chegada da aceitação enseja a formação do contrato. Mas o CC é prolixo. Inciso III - Ex: o proponente estipula até o dia 15 para que chegue a aceitação, mas esta só chega no dia 18.

b.3.2) Formalidade exigida para a revogação

Nos casos em que o proponente tem o direito de revogar a proposta, tem que existir alguma formalidade? Sim! Está prevista no art. 429, par. único, CC. Mas é preciso diferenciar as propostas dirigidas a um particular e as propostas dirigidas ao público em geral. No primeiro caso, a revogação pode ser feita por qualquer meio, independentemente do meio usado na publicação da proposta. No segundo caso, a revogação só pode ser feita pelo mesmo meio utilizado para publicar a proposta. Ex do primeiro caso: a proposta é feita por escrito, mas a revogação é feita por telefone. Ex do segundo caso: a proposta é feita pelo rádio, a revogação só pode ser feita por rádio. Presume-se que o público que toma conhecimento da proposta, tomará conhecimento da revogação. A exigência da publicidade da revogação baseia-se no p. da confiança dos potenciais aceitantes. Em alguns casos, quando o proponente pode saber quem do público tem interesse em aceitar a proposta, ele precisaria revogar pelo mesmo meio e ainda emitir uma notificação. Ex:

participação em competição o proponente pode saber parte das pessoas que tem interesse em aceitar a proposta: aquelas que já se inscreveram na competição deveriam ser notificadas pessoalmente, além da revogação pelo mesmo meio. Alguns ordenamentos já prevêem esse complemento. No direito brasileiro essa complementação também é possível com base no p. da boa-fé objetiva.

OBS.: CC, art. 429, par. único – o “pode” está incorreto. O certo é “deve”. Mas o legislador foi obrigado a fazer isso, pois há 2 regras dentro desse dispositivo bem diferentes: uma regra é a da formalidade exigida na revogação; já a outra é a de qualificação inicial da proposta (prevista no art. 427, CC). O legislador foi redundante, Ele utilizou o “pode” porque o proponente tem a faculdade de revogar ou não a proposta se esta for revogável.

- Consequências da revogação

Sempre que a revogação for permitida, uma consequência inexorável da revogação é fazer com que a proposta perca a eficácia. Se a revogação não for permitida, mas for feita, não gerará efeitos, será nula. Em alguns casos, além de retirar a eficácia da proposta, a revogação obriga o proponente a indenizar o aceitante em razão de prejuízos por este ter confiado na proposta. Ex: casos em que a aceitação ocorre pela realização de um ato, como o indivíduo que se inscreve na competição e paga uma taxa ou compra uma passagem.

Ex 2: proposta de um contrato para a venda de um bem qualquer. O proponente estipulou que só consideraria como aceitação válida o efetivo pagamento. O valor do bem era R$20.000,00 e o aceitante, como não tinha esse valor, pediu um empréstimo para aceitar a proposta. Com a revogação, que era possível porque foi prevista, o proponente deve indenizar o aceitante que, embora não tenha depositado o dinheiro ainda, teve gastos com a taxa de abertura de crédito e eventuais juros de amortização (mesmo que ele devolva todo o valor emprestado). Essa regra não está prevista expressamente no regime jurídico de formação dos contratos, mas pode ser adotado como analogia ao art. 856, par. único, CC do regime da promessa de recompensa. É possível estender essa regra porque a promessa de recompensa é extremamente parecida com o contrato quando a aceitação depende da prática de um ato.

a) por outros eventos

A proposta pode perder a eficácia em virtude da morte de um dos contratantes. Por ex: em

obrigações personalíssimas somente a parte pode cumprir o contrato, assim se ela morrer, não será mais possível o cumprimento da obrigação (nem por terceiros), logo a proposta perde a eficácia. No caso, por ex, de uma proposta de venda de um bem. Se o proponente (vendedor) morre, depois de já ter feito a proposta, esta poderá gerar efeitos, pois não se trata de uma obrigação personalíssima (os herdeiros podem realizar o contrato). Outra hipótese é a onerosidade excessiva superveniente. Isso será regulado na parte do regime de proteção do devedor. Assim, se sobrevier um fato fortuito que cause uma onerosidade excessiva ao proponente (como uma catástrofe, crise econômica), a proposta pode perder seus efeitos.

2) REGIME JURÍDICO DA ACEITAÇÃO

Os tipos de aceitação mais comuns são: (não exaure todos os tipos. Esse esquema não deve ser encarado como uma lista que engloba todos os tipos de aceitação)

a) Aceitação promissória (ou pela promessa) é aquela em que o aceitante se compromete a realizar a prestação no futuro. Pode ser:

a.1) Expressa é aquela em que o aceitante diz claramente, expressamente que aceita a proposta.

a.2) Tácita é aquela em que o aceitante não diz expressamente que aceita a proposta, mas em virtude de um ato (comissivo ou omissivo) infere-se que ele aceitou a proposta. Pode ser: pela conduta ou pelo silêncio.

b) Aceitação pelo cumprimento da prestação devida é aquela em que o aceitante cumpre a prestação prevista na proposta, dando a entender que quis a aceitação da proposta.

O fundamento das aceitações promissória e pelo cumprimento da prestação é que ambas

exprimem o sentimento do contratante de aceitar a proposta e se vincular a ela.

A diferença é que na aceitação promissória o aceitante forma o contrato num momento,

mas somente posteriormente ele cumprirá com a prestação devida. Já na aceitação pelo

cumprimento da prestação devida o aceitante forma o contrato e ao mesmo tempo ele já cumpre a prestação por ele devida. Ex.: um banco ou uma operadora de cartão manda para o meu endereço um cartão de crédito bloqueado. Eu posso eventualmente desbloquear aquele cartão e passar a usufrui-lo. Digamos que eu o faça. Que tipo de aceitação será essa? Certamente, está havendo a formação de um contrato, no qual teve-se uma aceitação tácita pela conduta, pois efetivamente a prestação devida seria pagar a anuidade do cartão mais os gastos que eu tive. O mero fato de eu desbloquear não é a obrigação que eu devo. A conduta que gera a aceitação é o fato de ir ao banco e desbloquear o cartão. Muitas vezes dá para confundir a aceitação tácita pela conduta com a aceitação pelo cumprimento da prestação devida. Uma forma de distingui-las é observar o tipo de aceitação que

o proponente exigiu. Se ele não exigir nada, o melhor é entender que é uma aceitação

promissória tácita pela conduta. Se ele exigir uma prestação, é melhor entender como uma aceitação pelo cumprimento da prestação devida. Ex: eu fiz uma proposta de venda de um bem. Eu dei o numero da minha conta. Ai o comprador vai e deposita o dinheiro na minha conta. E aí? É uma aceitação tácita pela conduta ou aceitação pelo cumprimento da prestação devida. Nesse caso há uma dúvida. Aqui é melhor observar a exigência do proponente. Na aceitação promissória o aceitante promete cumprir o contrato e efetivamente o faz expressamente (apõe a assinatura) ou tacitamente (dependendo das circunstâncias do caso a conduta do agente indica que ele aceita a proposta). Ex.: quando eu faço um sinal para o taxista, essa conduta é tácita de aceitação da proposta daquele contrato de prestação de serviços. Quando o taxista para o carro e abre a porta, é também uma conduta tácita. A aceitação tácita pode ser pela conduta ou pelo silêncio. A pela conduta pressupõe-se uma conduta ativa por parte do aceitante; já pelo silêncio não há qualquer tipo de conduta por parte do aceitante, este fica inerte, com a passagem do tempo, o fato dele não recusar a proposta, infere-se tacitamente que ele aceitou a proposta (neste caso, “quem cala, consente”).

2.1) Tipos de aceitação válida

- Tipos de aceitação e o interesse do proponente

Em virtude do princípio da autonomia privada o proponente pode regular na proposta o tipo de aceitação que ele considerará válida. Ele pode dizer, por ex, que só aceita a aceitação que concorde com as questões x, y e z da proposta. O proponente, então, pode determinar qual a formalidade da aceitação que ele considerará válida (por ex: se for por escrito; o tipo de escrito carta registrada, por formulário próprio; ele diz que não aceita uma carta do aceitante; ele pode estipular que na aceitação o aceitante tem que preencher alguns tópicos do formulário). Isso são opções dadas ao proponente em virtude do princípio da autonomia privada. Uma discussão interessante é: será que a formalidade exigida pelo proponente pode ser desconsiderada no caso concreto se ele tacitamente renunciar a formalidade que exigiu para formar o contrato? Ex: o proponente diz que só aceita a aceitação se tiver o preenchimento de alguns quesitos do formulário. Mas depois ele acaba prosseguindo na formação do contrato sem questionar a aceitação. Outro problema: quando a aceitação foi colocada para beneficiar o aceitante e não o proponente, ela será válida? Ex 1: no caso de locação de imóvel. O empresário (seguradora) me coloca como proponente, mas é ele quem redige a proposta e, portanto, sou eu que formalmente

a faço. Uma das cláusulas diz respeito ao tipo de aceitação que será considerada válida.

Digamos que o proponente (eu) aceite essa proposta. Aí a empresa não cumpre a formalidade que ela mesma colocou. Ela está tacitamente renunciando aquela proteção que colocou para si ao redigir a proposta? Algumas jurisprudências têm aceitado essa aceitação tácita válida, pois esse tipo de aceitação foi colocado no interesse do aceitante que redigiu a proposta, e não do proponente. Se ele não a cumpre, está aceitando tacitamente. Ex 2: seguradora que redigi a proposta e fala que a aceitação deve ser feita por formulário, mas depois faz a aceitação por email. É válida tacitamente.

Enfim, quando a aceitação que se considera válida for benéfica ao aceitante (por ter

este redigido a proposta), é necessário preservar os interesses do proponente. Para saber se a aceitação é válida, devemos ver se materialmente o aceitante ignorou a formalidade para aceitação. Se sim, deve-se preservar o proponente, de modo a entender que está formado o contrato, pois a cláusula foi colocada em prol do aceitante, e validar a aceitação é agir

injustamente com o proponente.

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2.2) Como os tipos de aceitação afetam o regime da formação dos contratos

Afetam em alguns aspectos. Ex.: a aceitação pelo silêncio, por ser excepcional, é a única que recebe uma regulamentação mais detalhada. Não temos dispositivos que tratam diretamente dos outros tipos de aceitação (porque não precisa, as outras não tem caráter excepcional). Outro impacto é a questão das conseqüências da revogação da proposta (revogabilidade da proposta contratual). Lembrar das aulas anteriores. No caso de aceitação pelo cumprimento da prestação devida, a revogação da proposta gera a obrigação ao proponente de indenizar o aceitante pelos prejuízos eventualmente causados, pois a conduta do proponente criou uma real expectativa no aceitante de que, cumprida a prestação, o contrato seria formado. Portanto, pelo fato da conduta do proponente ter criado um dever de negociar de boa-fé, ele terá que indenizar

o aceitante (responsabilidade pré-contratual).

Outro impacto diz respeito ao momento da formação do contrato: dependendo do tipo de aceitação, haverá diferentes momentos na formação do contrato. No caso da aceitação expressa,

o momento é um; no caso da aceitação tácita é divergente.

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2.3) retratação da aceitação

Há uma discussão se configura abuso de direito o abuso do exercício do direito de retratação na aceitação. O art. 433, CC permite a retratação da aceitação. Antes de a aceitação chegar ao endereço do proponente, o aceitante tem o direito de se retratar e impedir a formação do contrato, mas, para isso, a retratação tem que chegar ao mesmo tempo ou antes da aceitação. Ex.:

aceitação feita por carta; retratação feita por email. O problema surge quando o aceitante abusa do direito de retratar-se. Ele abusa quando, por ex, o proponente espera ter um aceitação rápida (venda de bens perecíveis) e o aceitante não

o faz. Digamos que o aceitante dá uma aceitação por um meio bem lento, agindo de má-fé, de

modo que ele possa esperar a mudança do mercado e, se for prejudicial, ele manda uma retratação por um meio mais rápido (na prática o aceitante está apenas especulando, agindo de má-fé). Uma maneira possível de resolver a questão no ordenamento é invalidar a retratação tendo em vista que ele agiu com abuso de direito, violando o princípio da boa-fé (art. 187, CC).

2.4) O silêncio como aceitação

Apenas em caráter excepcional o silêncio do aceitante pode ser considerado uma aceitação válida. É excepcional porque se não fosse assim haveria uma bagunça. Ex.: teríamos que passar a escrever carta, a recusar expressamente a proposta. Isso até violaria o princípio da autonomia privada, pois o “aceitante” estaria vinculado a vários contratos que ele não quis. Ele não teria uma liberdade de contratar. Como identificar esses casos excepcionais? Em primeiro lugar temos que fazer uma distinção entre os casos de aceitação tácita pela conduta e os casos de aceitação tácita pelo silêncio. Ex.: as partes têm uma relação duradoura (um comerciante e um fornecedor). Um já sabe mais ou menos a demanda do comerciante. Antes de o comerciante pedir o produto, o fornecedor já o envia por contra própria. Nesse caso não há uma aceitação pelo silêncio do comerciante. É uma aceitação pela conduta do comerciante, por receber o produto (ele não é inerte). Aqui também a proposta é tácita pela conduta do fornecedor. Em alguns outros casos não vai haver a formação do contrato e pode ser visto sobre o tema do enriquecimento sem causa. Ex.: Larenz havia um terreno baldio que normalmente as pessoas utilizavam-no como estacionamento. Um dia o terreno foi cercado e uma pessoa (o dono ou um comprador) começou a explorar comercialmente aquele terreno como um estacionamento. Um fulano que acostumava parar o seu carro nesse terreno, sentiu-se no direito de continuar a parar o carro ali sem pagar. É possível construir um contrato aqui? Não! Porque não há um acordo de vontades (não há um consentimento recíproco). O fulano disse expressamente que não estava de acordo com a proposta. A Jurisprudência alemã não deu fundamento para o caso, ela apenas disse que fulano teria que pagar. A jurisprudência alemã elaborou uma teoria das relações contratuais de fato. Para o professor, dizer que há um contrato é ultrapassar os limites da noção de contrato. O assunto pode ser resolvido sobre a idéia do enriquecimento sem causa. Se o fulano para o seu carro, usufrui dos benefícios daquela propriedade e não paga nada, ele esta se enriquecendo sem causa. Ele está obrigado a pagar porque ele se apropriou de um beneficio que ele não tinha direito sem o pagamento. Ele se beneficiou de um direito alheio que ele não tinha direito de gozar. Aqui não há a aceitação tácita. Existem algumas situações que alguns autores dizem que é aceitação pelo silêncio que não é propriamente aceitação pelo silêncio. Ou é aceitação por um conduta ou casos de enriquecimento sem causa (em que não há aceitação e nem formação de um contrato, pois não há uma manifestação de vontade bilateral).

Em tese, o assunto da aceitação pelo silêncio é regulado pelo art. 432, CC.

- CC, art. 432 parece colocar duas hipóteses em que o silêncio da parte poderia configurar-se aceitação. Uma das hipóteses diz respeito ao costume nas relações comerciais em que o silêncio configura aceitação. O professor desconhece essa hipótese e entende que é difícil que ela exista na prática. Os autores dão como exemplo aqueles casos em que há relações comerciais duradouras (comerciante e fornecedor). O professor acha que é uma aceitação tácita pela conduta (porque o comerciante tem uma conduta: aceitar o produto). A segunda hipótese é aquela em que o proponente dispensa expressamente a aceitação. Isso não é muito claro. Essa regra precisa ser complementada, é preciso que o proponente dispense e no caso concreto o aceitante tenha uma real intenção de formar o contrato. Não basta apenas a dispensa expressa, porque presumir-se-ia que o silêncio do aceitante enseja a aceitação da proposta, o que nem sempre é verdade. Viola-se o princípio da

autonomia privada do aceitante, além deste ter o incômodo de ter que rejeitar toda proposta que tenha essa cláusula que dispense a aceitação.

Para o professor, o art. 432, CC faz uma descrição imprecisa das hipóteses de aceitação pelo silêncio que o ordenamento brasileiro aceita como válidas.

O professor vê uma explicação para o legislador ter criado o art.

432, baseada no direito comparado. O modelo de formação do contrato brasileiro baseou-se no modelo suíço. Mas neste não se trata da aceitação tácita pelo silêncio. Ele trata dos tipos de aceitação considerados válidos e o interesse do proponente. Ex.: fiz a proposta de vender um bem, dei o preço e o número da conta bancária. O aceitante vai e deposita o dinheiro. Para ser considerada válida, é preciso que a aceitação seja comunicada ao proponente ou ela é válida tacitamente pelo cumprimento da prestação devida. O CC suíço fala que se houver um costume dizendo que não é preciso que haja a comunicação para a aceitação ser válida ou se o proponente dispensar a aceitação, esse ato será considerado uma aceitação válida. Mas no CC suíço não está tratando de aceitação tácita pelo silêncio, mas sim de aceitação pela

conduta (ou aceitação pelo cumprimento da prestação devida).

legislador brasileiro de 1916, ao incorporar os modelos de formação do contrato, fez uma leitura errada dessa regra do cc suíço e transformaram-na numa regra de aceitação pelo silêncio. Mas isso gerou problema, pois essa regra não está adaptada para tratar da aceitação pelo silêncio.

O

Por isso, o professor dividiu assim:

2.4.1) Proteção do proponente (casos em que a aceitação protege o proponente)

-

o

proponente

tem urgência

em

receber a

resposta

e

há incentivos

econômicos

(especulação) para que o aceitante retarde a emissão dessa resposta

Caso típico: um agricultor quer fazer um contrato de seguro para a sua plantação quanto a determinados riscos (geada). Há uma possibilidade que ocorra nos próximos dias uma geada que arrase sua plantação. Aí ele envia uma proposta para a seguradora. Ele tem urgência em receber a aceitação da proposta por causa da geada, por isso se ela não aceitar ele vai correr atrás de outra seguradora. E há uma regra no CC que diz que é proibido fazer 2 contratos de seguro simultaneamente. Ele, então, quer saber logo. Por sua vez, a seguradora tem incentivos econômicos para esperar a aceitação. Há indícios metereológicos que não vai ocorrer a geada. Aí ela atrasa a emissão da reposta. Os ordenamentos consideram que o silêncio das seguradoras depois de um tempo é considerado uma aceitação. Caso ela não queira se vincular aquela proposta, ela precisa recusá-la rapidamente. Ex.2: previsto no art. 303, CC aqui há uma proposta para formação de um contrato de assunção de dívida. Imagine que A é credor de B. Digamos que B deu um imóvel como garantia de pagamento da dívida (hipoteca). A é credor hipotecário. Digamos que B vende o imóvel para

C. Se o B não pagar a divida, A poderá executar o imóvel. C tem o interesse de que B pague a divida. Alguns institutos permitem que C pague a dívida de A. Um instituto é a assunção de dívida (art. 303, CC). Outro instituto é o pagamento por terceiro (art. 304, CC). Neste caso, só se admite quando há o vencimento daquela dívida. C não assume a divida de B. No caso da assunção de dívida, C assume a dívida de B antes mesmo do vencimento. Se C tem receio que B não pague, ele tem interesse em realizar o contrato de assunção de dívida. C tem o interesse também de saber se o A aceita o contrato de assunção de dívida, pois se A não aceitar ele tomará precauções para fazer o pagamento por terceiro, que será feito em juízo. Então, C tem urgência e A tem incentivos econômicos para atrasar a emissão da aceitação do contrato de assunção de dívida (A tem a certeza que vai receber de um e de outro, mas ele quer atrasar porque sabe que pode receber juros decorrentes da dívida). Por isso, o art. 303 diz que, se a aceitação num contrato de assunção de divida não for questionada até 30 dias, ela será válida.

- convite a negociação e contraproposta

O aceitante pode ter convidado a outra parte a fazer uma proposta de acordo com alguns termos que ele especifica. Aí o proponente faz a proposta de acordo com esses termos feitos pelo aceitante. Se posteriormente o aceitante permanece em silêncio, algumas decisões judiciais entendem que o silencio é equiparado a uma aceitação tácita. Essas decisões fundamentam-se no princípio da confiança do proponente, pois se o proponente fez uma proposta nos termos especificados pelo aceitante, é previsível e gera a confiança que este irá formar o contrato. A sua conduta contrária gera a confiança do proponente. Tem-se presente aqui também a violação ao princípio do venire contra factum proprium. Ex.: nos casos em que o aceitante originário faz uma contraproposta, com os termos bem parecidos da proposta inicial. Se o proponente permanece em silêncio, entende a jurisprudência que esse silêncio equivale a uma aceitação válida. Isso também baseado no p. da confiança do aceitante (proponente secundário).

2.4.2) Proteção do aceitante (casos em que a aceitação protege o aceitante)

- hipóteses de contratos gratuitos

Casos em que o aceitante só receberá benefícios com aquele contrato e não teria nenhum ônus. Ex.: formação de proposta de um contrato de doação (art. 539, CC) o doador pode fixar um prazo para o donatário. Se este não se manifestar dentro desse prazo, entende-se que ele concordou com a proposta. O fundamento aqui é que o contrato só traria benefícios para o aceitante. Esse pressuposto nem sempre é valido. Nem sempre uma doação trará benefícios para o aceitante. Imagine se o doador está fazendo uma proposta apenas para embaraçar o donatário. Ex.: por um jogo político, faz-se a proposta de uma doação como tentativa de enquadrar o aceitante no caso de corrupção, no caso de não se manifestar dentro do prazo. Nesse caso, não se pode falar que o silêncio vai ser uma aceitação válida. Vai depender do caso concreto.

- dispensa do proponente de uma aceitação expressa

Esses casos só vão ser considerados aptos a gerar uma aceitação nos casos em que isso operar em beneficio para o aceitante. Não vão operar em benefício para o proponente. Só podem

existir, portanto, para beneficiar o aceitante. Pois se não chegaríamos a ponto de ter que sempre ter que recusar expressamente qualquer proposta. Para verificar isso, temos que ver se há algum indício do aceitante de ter a intenção de aceitar a proposta. Ex.: eu já sou assinante de uma revista. Aí a empresa faz uma proposta de renovação do contrato de venda de revistas. A jurisprudência entende que o silêncio do aceitante gera a aceitação válida. Na prática, deve-se analisar cada caso separadamente.

O ordenamento deveria fazer uma nova descrição da regra da aceitação pelo silêncio. Ele

deveria abandonar a regra do art. 432, CC.

2.4.3) Como é operacionalizada a aceitação pelo silêncio

É através da passagem de um período de tempo razoável que permita que o aceitante

possa recusar a proposta contratual e impeça a formação do contrato. Esse prazo pode ser fixado

pelo legislador (art. 303, CC) ou ficar a cargo do juiz, ao analisar as circunstancias do caso concreto.

2.5) A aceitação tardia

Vamos tratar aqui da aceitação fora do prazo pelo aceitante como uma resposta à proposta. A aceitação tardia gera a constatação óbvia que não haverá a formação do contrato com a mera chegada da aceitação. Temos outros problemas: se mesmo a aceitação estando fora do prazo, o proponente não se importar e quiser a formação do contrato, será a aceitação válida? É razoável garantir ao proponente um meio que preserve a sua autonomia privada, pois, às vezes, o atraso da aceitação se deu por motivos alheios a vontade do aceitante (e muito menos do proponente). Por isso, é preciso respeitar a autonomia das partes.

2.5.1) O poder do proponente de vincular o aceitante

O prazo para aceitação tem a função de resguardar os interesses do proponente. É razoável que a aceitação tardia se torne válida se o proponente a aceita.

O art. 431, CC dá a entender, por ser genérico, que basta o fato da aceitação chegar fora

do prazo que automaticamente ela será qualificada como nova proposta, permitindo ao proponente originário o poder de vincular o aceitante. Será que esse poder dado ao proponente é

razoável? Não! Especialmente nos casos em que o aceitante não tem mais a intenção de restar vinculado aquele contrato. Ex.: a aceitação chega muito tempo depois do prazo determinado (3 anos depois). Não parece razoável conferir ao proponente o poder de vincular o aceitante, pois este já pode ter mudado de idéia, não querer mais firmar aquele contrato. Digamos que o proponente não tenha comunicado ao aceitante o atraso da aceitação (“nova proposta” para o CC). Aí depois dos 3 anos o proponente recebe a aceitação e vê que é extremamente favorável para ele fazer aquele contrato. Aqui não é razoável. Assim, a regra do art. 431 deve ser relativizada. Deve-se saber se o aceitante ainda tem o interesse de formar aquele contrato.

Nós temos 2 técnicas para tratar da aceitação tardia:

- O CC 2002 diz que a aceitação tardia será considerada uma nova proposta, em que o proponente original passa a ser o aceitante.

- Uma técnica do direito comparado é permitir a ratificação da aceitação tardia. Se o

proponente ratificar aquela aceitação tardia, ela se torna válida e haverá a formação do contrato.

Essa técnica já é aceita em alguns pontos do CC. Ex.: eu vendo uma propriedade para um terceiro, não sendo o verdadeiro proprietário. O real proprietário pode ratificar a venda.

Em termos práticos, qual é a diferença entre o emprego da primeira ou da segunda

técnica?

Ex.: Digamos que a aceitação deveria chegar no dia 15, mas chega no dia 18. No caso da primeira técnica, o novo aceitante (proponente orginario) deveria emitir uma aceitação dessa nova proposta (aceitação antiga). Quando essa nova proposta chegar ao proponente secundário é que haverá a formação do contrato (dia 21). No caso da segunda tecnica, o proponente ratifica a aceitação e comunica no dia 21 ao aceitante que ratificou aquela aceitação tardia. O proponente está conferindo validade a um ato que aconteceu no passado. O ato começa a gerar efeitos a partir do dia 18, que é o momento em que a aceitação chegou ao proponente.

Basicamente, a diferença é o momento do inicio da formação do contrato.

Dentre as 2 técnicas, a mais razoável é a segunda, pois reflete de maneira mais adequada

a vontade inicial das partes: tanto o proponente como o aceitante queriam formar o contrato naquele prazo já estipulado.

Não há uma regra para empregar uma ou outra técnica. O importante é observar as circunstâncias do caso concreto para se usar a técnica mais razoável. Há casos em que não é razoável dar ao proponente o poder de vincular o aceitante, por exemplo.

2.5.2) O problema da confiança do aceitante

E se o proponente não quiser vincular o aceitante, não quer aceitar a aceitação tardia? Se

o aceitante emitiu a aceitação com antecedência e por um motivo qualquer a aceitação chegue

atrasada, ele tem a confiança que o contrato será formado. Deve-se assim garantir a confiança do

aceitante. Cabe ao proponente o dever de informar o aceitante de que a aceitação não chegou no prazo e não haverá a formação do contrato. Se ele calar-se, ele será responsabilizado pelos prejuízos do aceitante, com base no princípio da confiança do aceitante.

O princípio da confiança do aceitante está previsto no art. 430, CC.

O art. 431, CC fala que a aceitação fora do prazo importará nova proposta. Ela será qualificada juridicamente como nova proposta. O problema é que o CC dá ao proponente originário um poder de vincular o aceitante. Assim, o CC inverteu a ordem lógica das coisas. Primeiro, deveria vir o art. 431, para depois vir o art. 430. Isso demonstra uma falta de clareza por parte do legislador ao estruturar o regime da formação dos contratos.

Ex.: Digamos que a aceitação deveria chegar no dia 15, mas chegou no dia 18, e o proponente não tem mais o interesse de formar o contrato. O aceitante já pode estar sofrendo prejuízo por confiar que houve a formação do contrato? Pode! A partir do momento que postou o documento nos correios ele pode ter a confiança de que houve a formação do contrato. Ele já pode ter feito investimentos e gastos decorrentes dessa confiança, ele pode ter deixado de contratar com terceiros. A princípio, o proponente não tem como evitar esses gastos do aceitante. Mas ele, ao receber a aceitação fora do prazo, pode ter como evitar que o aceitante continue a sofrer prejuízo em virtude dessa crença. Por ex, se ele vir a data do carimbo. Ele tem o dever de informar ao aceitante que não haverá mais o contrato, de modo a impedir que este continue tendo prejuízos. O proponente deve usar um meio rápido. Ele não pode usar de um meio lento, pois isso gera maior prejuízo para o aceitante. Se o proponente tem como comunicar no mesmo dia, ele tem o dever de fazê-lo. Se não o fizer, será responsabilizado pelos prejuízos do aceitante. Assim, nos casos em que o proponente tinha como evitar o prejuízo do aceitante, ele arcará com esses prejuízos se não cumprir o seu dever de informar. É uma questão de nexo de causalidade:

entre a omissão do proponente em cumprir o seu dever de informar e o prejuízo do aceitante decorrente dessa omissão. Esse dever de informar do proponente tem fundamento no princípio da confiança do aceitante. Se não era razoável para o aceitante pensar que a aceitação chegaria dentro do prazo

e houvesse a formação do contrato, o proponente não tem a obrigação de informar a aceitação

tardia. Ex.: o aceitante emite a aceitação no dia 14 por meio de carta convencional, sendo que o prazo é até o dia 15. Não é razoável esperar que a aceitação vai chegar dentro do prazo. Ex. 2: a aceitação chega 2 anos depois do prazo fixado. Não há um dever do proponente de informar ao aceitante, pois é razoável que este soubesse que não houve a formação do contrato. O dever de informar surge a partir do momento em que o proponente recebe a aceitação fora do prazo desde que haja no aceitante a possibilidade razoável de acreditar que houve a formação do contrato.

- CC, art. 430 o professor acha que era preciso que o legislador especificasse que o proponente também possa reconhecer a falsa crença do aceitante de que houve a formação do contrato. O “comunicar imediatamente” é pelo meio mais rápido exigível no caso. O proponente arcará somente com as perdas e danos que decorrem diretamente da sua omissão, quando ele tinha o dever de informar.

2.6) Momento da formação do contrato segundo diferentes modalidades de aceitação:

- promissória:

Tácita:

Expressa - pela conduta - pelo silêncio

- pelo cumprimento da prestação devida

Nos casos em que não é possível reconhecer claramente uma proposta e uma aceitação,

a formação do contrato não seguirá o que será dito aqui, mas decorrerá de um consenso entre as partes.

QUAL A RELEVÂNCIA DE SE SABER O MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO?

i.

Um dos aspectos é saber quando as partes começam a ter que cumprir com as obrigações que acordaram, pois o CC fala que o contrato deve ser cumprido imediatamente após a formação (arts. 134 e 330, CC). O momento da formação do contrato é importante para se determinar o momento em que é exigível o cumprimento do contrato.

ii. É relevante esse momento para saber qual dentre os possíveis aceitantes tem prioridade (ex.: proposta dirigida ao público e há limite de estoque). Quando se estabelece o momento da formação do contrato, sabe-se quantas pessoas formaram o contrato e aquelas que não formaram o contrato.

iii. É relevante também em relação à aplicação do direito intertemporal, pois o contrato é um ato jurídico perfeito e, portanto, não pode ser atingido por lei que entre em vigor após sua formação.

QUANDO SERÁ O MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO?

a. No caso da aceitação promissória expressa, o momento da formação do contrato parece ser o momento em que a aceitação chega ao proponente. Essa ideia decorre da interpretação do art. 434, CC;

b. No caso da aceitação tácita pela conduta, tem-se 3 alternativas:

- início da realização da conduta; ou

- término da realização da conduta; ou

- ciência tomada pelo proponente da realização da conduta.

Para escolher uma dentre essas alternativas, é preciso analisar a discussão acerca do dever ou não do aceitante comunicar a aceitação ao proponente. No caso em que não há esse dever de comunicar, provavelmente a regra a ser aplicada será do término da realização da conduta. Se, porém, há esse dever, a regra a ser aplicada é a ciência tomada pelo proponente da realização da conduta. Obviamente, a primeira alternativa (início da realização da conduta) não parece aconselhável, pois não daria oportunidade do aceitante de desistir da conduta, pois o início da conduta implicaria a aceitação e, consequentemente, a formação do contrato. Além de trazer prejuízos para o aceitante, essa alternativa pode trazer prejuízos para o proponente, uma vez que aquele que iniciou a conduta pode desestimular os outros interessados a formar o contrato, eliminando que melhores condutas ensejassem a formação do contrato.

c. No caso de uma aceitação tácita pelo silêncio, o momento da formação do contrato é o término do prazo para rejeição da proposta. Esse prazo pode ser fixado pelo legislador (ex:

assunção de divida 30 dias) ou pode ser aberto, a ser verificado nas circunstancias do caso.

d. No

caso

de

alternativas:

aceitação

pelo

cumprimento

da

- inicio da realização da conduta; ou

- termino da realização da conduta; ou

prestação

devida,

tem-se

também

3

- ciência tomada pelo proponente da realização da conduta.

Ex.: proposta que promete a formação de um contrato de construção civil ao primeiro que apresentar um projeto concreto. A conduta a ser realizada pelos possíveis aceitantes é demorada. Digamos que A entregou o projeto no dia 18, B no dia 20 e C no dia 21. Se o momento da formação do contrato for o inicio da realização da conduta, aí será o A que ganha. Mas digamos que o momento seja a ciência tomada pelo proponente a respeito do cumprimento, e o proponente tenha tomado ciência de B, será B que formará o contrato.

CC, Art. 857 - Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou.

Aqui o legislador adotou que o momento da formação do contrato segue o critério do término da realização da conduta. O art. 857 está inserido dentro da “promessa de recompensa”. Como tal instituto assemelha-se muito ao contrato, o professor acha que cabe uma interpretação analógica. Em alguns ordenamentos em que a legislação não regula o assunto, a jurisprudência não segue apenas um caminho. Em algumas decisões ela opta que o momento da formação do contrato vai se dar no momento do término da realização da conduta; já em outras adota o momento da ciência tomada pelo proponente da realização da conduta. Alguns ordenamentos estipulam que o momento da formação do contrato quando a aceitação for pelo cumprimento da prestação devida vai se dar no momento do início da realização da prestação. Essa é a pior alternativa. O possível aceitante, por ex, pode desistir de realizar a prestação. E aí, ele estará obrigado a continuar? Situação ruim! As melhores alternativas são:

- término de realização da conduta; ou

- ciência pelo proponente da realização da conduta.

O legislador do CC 2002 não definiu expressamente qual é o momento em que considera que houve a formação do contrato. No caso da aceitação promissória expressa, a resposta está no art. 434, CC. No caso da aceitação tácita pelo silêncio, não há outra hipótese do que o término do prazo para a rejeição. Mas nos demais casos, a saída é fazer uma analogia com o regime da promessa de recompensa (art. 857, CC).

3) REGIME JURÍDICO DA PROTEÇÃO DO DEVEDOR

Esse regime não está previsto no CC 2002. Existem alguns institutos para proteger o devedor que estão previstos na parte geral dos contratos, como a onerosidade excessiva superveniente, que está dentro da seção “Da extinção do contrato”, na qual o CC regula distrato, resilição, resolução, exceção de contrato não cumprido e a onerosidade excessiva. Este capítulo não é bem estruturado, pois alguns institutos nele inseridos não extinguem o contrato. O professor já tratou disso antes. O objetivo do instituto da onerosidade excessiva é proteger o devedor.

O regime jurídico da proteção do devedor é resultado de um processo de reconstrução, de uma racionalização do regime jurídico da proteção do devedor, em que se busca dentro do ordenamento normas que o proteja. Cada problema está relacionado a uma pergunta correlata. O regime jurídico da proteção do devedor responde a pergunta: “quais os eventos vão fazer que o dever de cumprir o contrato seja modificado ou extinto?”. O regime jurídico da proteção do devedor visa a defender o devedor, de forma a evitar que ele seja responsabilizado de forma injusta. Se um dos regimes jurídicos da proteção do devedor é aplicado, a implicação prática é que não há que se discutirem os demais regimes jurídicos (regime da evicção, dos vícios redibitórios, etc.). Aqui se nota que há uma inversão na exposição pelo CC da lógica contratual. Por ex, os arts. 475, 476 e 477 tratam do regime jurídico da proteção do credor em virtude do inadimplemento pelo devedor. Entretanto, o art. 478 traz o regime jurídico da proteção do devedor em que ele não precisa cumprir o contrato. Assim, se houver a incidência do art. 478 serão afastados aqueles artigos do regime jurídico da proteção do credor. A partir dos critérios de modificação ou extinção do dever de cumprir o contrato chega-se a sistematização do regime jurídico de proteção do devedor, a partir de 2 técnicas principais:

3.1) Técnicas Utilizadas Para Proteção Do Devedor

3.1.1) Extinção do dever de cumprir o contrato

3.1.2) Modificação do dever de cumprir o contrato

Ambas as técnicas são empregadas pelos regimes jurídicos.

Há outras técnicas:

3.1.3) Estabelecimento de formalidades para a contratação

Ex: contrato de fiança só pode ser escrito, não pode ser oral; contrato de compra/venda pode ser oral, exceto se for de bem imóvel, que deve ser escrito. Por que há a necessidade de formalidade para proteger o devedor? A formalidade pode, por ex, retardar o processo de formação do contrato.

- CC, art. 157 há 2 medidas:

- extinção do dever de cumprir (chamado no CC de anulação) - modificação do dever de cumprir (ex: em vez de pagar x, vai pagar y)

- CC, art. 138 anulação do negócio jurídico - provoca extinção do dever de cumprir o contrato pelo devedor.

- CC, art. 144 modificação do dever de cumprir em decorrência do erro se a contraparte aceita cumprir o contrato da forma errônea como a parte entendeu.

- CC, art. 156 não menciona a modificação nem mesmo a anulação em virtude do estado de

perigo. Mas no art. 171, II, CC prevê que em caso de estado de perigo a medida cabível é a extinção (anulação).

Assim, o CC traz a possibilidade de anulação (extinção) ou modificação. A extinção do dever de cumprir recebe vários nomes: anulação, resolução, rescisão, as vezes não dá um nome específico.

O direito de extinguir o contrato pode ser:

- imotivado quando o contrato é por duração indeterminada (ex: contrato de franquia, de

trabalho por tempo indeterminado). Não há a necessidade de alegar quaisquer motivos para extinguir o contrato. Pode alegar simplesmente que não quer manter aquele vínculo contratual.

Ex: eu posso simplesmente pedir demissão. Nesse caso, o direito de extinguir o contrato não

precisa ser motivado. Aqui o legislador chama de resiliçao contratual (art. 473, CC)

Fora desses casos, o ordenamento exige um motivo para que a parte saia da relação contratual.

- motivado - há casos em que o objetivo é proteger o devedor, em outros, o credor.

No caso do credor, o motivo é a inadimplência do devedor, aí o credor pode extinguir o contrato (arts. 475 e 476, CC). Se não há descumprimento de contrato pelo devedor, o credor não pode obter a resolução do art. 475 (extinguir). Normalmente, o CC chama a extinção do dever de cumprir o contrato pelo credor de resolução (antes era chamado de rescisão). Só que o legislador deixou de modificar alguns artigos. No caso de haver vícios redibitórios (entrega de um bem com defeito), o CC chama de redibição o direito do credor de extinguir o contrato. A redibição é sinônimo de resolução. No caso do devedor, ele é protegido pelos vários motivos seguintes. Em alguns casos, o

CC chama o direito do devedor de extinguir o contrato de anulação, resolução, extinção.

O CC usa a mesma palavra para exprimir direitos diferentes. Um é direito do credor, outro

é do devedor. Ex: resolução do art. 475 direito do credor (resolução extingue o dever de cumprir

o contrato em virtude da ocorrência do inadimplemento); já a resolução do art. 478 direito do devedor (a resolução extingue o dever de cumprir o contrato antes de haver o inadimplemento). No CDC (art. 49), por ex, o legislador não dá um nome ao direito do devedor de extinguir o dever contratual. Existe então um problema: uma pluralidade de nomes para determinar o direito de extinguir

o contrato (tanto para o devedor quanto para o credor); bem como um mesmo nome determinar institutos para o direito do devedor e também do credor.

- CC, art. 472 distrato: também chamado de resilição bilateral. O distrato nada mais é do que

um contrato para desfazer um contrato. Daí ser bilateral.

Há uma impropriedade aqui: este artigo está inserido na seção “do distrato”. Só que distrato não é gênero, mas sim espécie. O certo seria a seção ser “da resilição”, que pode ser unilateral ou bilateral.

Em virtude do art. 472 ser uma resilição bilateral, a doutrina chamou o art. 473 de resilição unilateral, mesmo sendo redundante, uma vez que resilição, anulação é sempre unilateral.

3.2) Motivos para a proteção do devedor

O devedor pode ser protegido porque incorreu em erro (uma falsa crença sobre a realidade). Alguns tipos de erros são relevantes para o ordenamento, que fala que o erro tem que ser substancial. Assim, ele diz que aquele erro que não for substancial não é importante e, portanto, não gera a extinção do contrato.

I.I) quanto às circunstâncias já existentes no momento da formação do contrato:

- incorrido de forma espontânea pelo devedor

- “erro” – art. 138 e SS.

- “lesão” – art. 157

É um erro específico: recai sobre o valor de mercado do bem (e não sobre circunstâncias

relacionadas ao bem). Ex 1: eu estou comprando um quadro, que acredito ser de Picasso. Só que na realidade ele é falso. Mas eu pago muito no quadro. Aqui meu erro está recaindo sobre quem pintou o quadro aqui é hipótese de erro - art. 138 e SS. Ex 2: agora se o quadro é mesmo do Picasso. Eu acreditava que ele valia 20 milhões, mas na verdade ele vale apenas 1 milhão. Aqui meu erro está recaindo sobre o valor de mercado do bem. Aqui é o instituto da lesão. Tem que haver uma enorme desproporção. Ex: se eu acredito que vale 1,2 milhão, mas na verdade vale 1 milhão, esse erro esta dentro do âmbito de aceitação do direito. Mas digamos que eu sou uma pessoa experiente no assunto. Se eu pagar 20 milhões no quadro, eu não posso alegar a lesão, isso porque objetivamente eu tinha condições de saber o valor de mercado do bem.

- induzido pela outra parte – “dolo”

Ex: a outra parte me induz a acreditar que o quadro era do Picasso. Aqui a outra parte tem

a intenção de me induzir ao erro. O dolo aqui é um vício de consentimento. Ao comparar o erro espontâneo com o induzido, este é mais grave e assim há uma gama maior de erros juridicamente relevantes.

I.II) quanto a circunstâncias futuras - “onerosidade excessiva superveniente”

O erro pode ser também quanto a desenvolmimentos futuros.

Ex: a minha empreiteira faz um contrato com um fornecedor de materiais. Eu cobro um valor total com base no valor de mercado naquele momento. Só que com o tempo vem uma crise econômica e o valor da obra extrapola muito daquele que eu tinha negociado. Assim, eu posso anular o negócio em virtude de erro quando a circunstancias futuras (que o CC chama de

onerosidade excessiva superveniente). Se eu soubesse que o valor da obra iria aumentar muito, teria cobrado mais por ela. A onerosidade excessiva superveniente é um tipo de erro que não está na parte geral do CC, mas na parte geral dos contratos.

O erro não precisa ser consciente, não é preciso ter claro a alternatia correta e a errada, é

possível a falsa crença ainda que não haja a situação concretamente. Ex: o professor sai da sala lendo um livro sem prestar atenção no chão. Ele pressupõe que

o chão vai estar no seu devido lugar. Ele está tendo uma falsa crença que o chão estava lá.

II.

PRESSÃO OU TEMOR

- decorrente das circunstâncias – “estado de perigo”

- ilegalmente realizada pela outra parte – “coação”

O devedor faz o contrato sob pressão, medo de que se não o fizesse ele sofria um dano aos seus bens ou aos seus familiares.

- CC, art. 156 estado de perigo

- CC, art. 151 coação

Há um paralelismo entre o estado de perigo e a coação. Em ambos os casos o fulano faz um contrato com medo (de sofrer dano em seus bens ou em seus familiares). Na coação, o medo é ilegalmente incutido pela outra parte. Ex 1: eu ameaço a pessoa de entrar na justiça se ele não fizer o contrato. Não é ilegal entrar na justiça, logo não há coação. Ex de coação: casos da milícia do rio se um comerciante não pagar uma taxa, sua loja será queimada.

No caso da coação basta o estado de temor fundado (se houver o medo, ainda que o contrato seja perfeitamente equilibrado, o devedor tem o direito de anular o contrato). No caso do estado de perigo, para anular não basta apenas o medo, é necessário também que haja uma desproporção entre a prestação devida pelo devedor e o valor da prestação no mercado. Ex: eu estou num deserto com sede e encontro um vendedor de água. Eu pago R$ 5 milhoes pela garrafa. Mesmo que o valor de mercado nessas circunstâncias seja maior que o normal, com certeza não chegaria a esse valor. Logo, eu posso anular o contrato por estado de perigo.

III.

IMPRUDÊNCIA

Fulano age com imprudência quando não pesa todos os custos e benefícios de sua ação antes de agir. Quando há uma falha na sua racionalidade. Ele age de forma sem pensar nas consequências do seu ato.

Ele pode agir imprudentemente:

- em virtude de características pessoais do devedor, como idade tenra ou avançada, intoxicação, doenças mentais, etc.

Por ex, pelo fato de ser muito novo, ou muito velho (já caduco, gaga).

- propiciada pelas circunstâncias do caso – “direito de desfazer um contrato feito fora de um estabelecimento comercial”

Pode ser que mesmo sendo um adulto perfeitamente normal, pode ser que por uma circunstância atípica ele perca a consciência.

Ex: está dormindo, está bêbado. O individuo pode ter dificuldade de intelecção momentaneamente de forma que fique incapacitado de refletir sobre o negócio (ex: vendedores de enciclopédia que iam bem cedinho, na hora que você estava dormindo).

IV. MUDANÇA DAS CIRCUNSTÂNCIAS

O CC 1916 não regulamentava o regime de proteção do devedor. A regulamentação era

feita pela doutrina através de uma cláusula chamada rebus sic istandibus, ou teoria da imprevisão. A jurisprudência brasileira da época usava-a. Era uma cláusula que se aceitava que estava tacitamente nos contratos quando houvesse uma onerosidade excessiva no contrato.

A teoria da imprevisão infiltrou-se no direito brasileiro, de forma que muitos autores

mencionam-na. Eles falam que o art. 478, CC traz a teoria da imprevisão. Já no CDC não há a presença dessa teoria. Para o professor, essa divisão é impertinente.

No direito alemão usava-se a teoria da quebra da base objetiva do negócio (Wergfall der Geschaftsgrundlage).

O CC, do 478 a 480 reproduziu o CC italiano de 1970. Eles são uma tradução ipsis literis

do CC 1916 e pegou-se a teoria da resolução por onerosidade excessiva. No direito inglês, utiliza-se a nomenclatura “frustação”.

O direito português utiliza a teoria da alteração das circunstancias.

O professor preferiu utilizar a nomenclatura “mudança das circunstâncias”, por entender que ela reflete melhor a realidade. Isso porque é em virtude da mudança das circunstâncias fáticas que há a proteção do devedor. Há certa imprevisibilidade nessas circunstâncias. Mas não podemos interpretar a (im)previsibilidade de maneira dicotômica (é ou não é), pois há diferentes graus de imprevisibilidade. O grau de (im)previsibilidade varia de acordo com as circunstâncias fáticas. Dependendo do grau de previsibilidade, é que se classifica alguma circunstância como previsível ou imprevisível. Na verdade, todas as nomenclaturas usadas no direito comparado giram em torno de um ponto central: a mudança nas circunstâncias previsíveis que geram uma onerosidade excessiva para o devedor. Essa teoria das mudanças das circunstâncias enquadra-se no erro sobre circunstâncias futuras. Isso porque as alterações se deram de forma inesperada, o devedor não esperava que acontecesse.

IV.I) Casos em que o regime não é aplicado para proteger o devedor

Não são todas as hipóteses em que o devedor vai merecer proteção, mesmo que haja uma mudança nas circunstâncias. Casos:

a. Mora do devedor

Se o devedor havia incorrido em mora antes da ocorrência da onerosidade, ele, via de regra, não vai merecer proteção. Ex: o contrato tinha que ser cumprido até o dia 15. Ele tinha sido formado no dia 5. No dia 15, o devedor não cumpriu, logo ele incorreu em mora. No dia 18 ocorreu um evento que vez com que a prestação tornasse onerosa. Se o credor entrar em juízo para que o devedor cumpra o

contrato, este não poderá alegar onerosidade excessiva, isso porque ele já tinha incorrido em mora antes do evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso. O devedor só vai poder contar com um regime jurídico de proteção se o evento ocorrer antes do não cumprimento. Essa previsão não está prevista no CC 2002 e, por isso, a doutrina não menciona. No direito português existe essa previsão. Prevê que em mora do devedor ele não pode usar do regime jurídico que o protege. O CC 2002 poderia ter copiado o CC português, ao invés de copiar o italiano, que é mais antigo. Não obstante, devemos interpretar que é uma regra no direito brasileiro. O fundamento é que a mora do devedor majorou os riscos do credor, o fato é que se o devedor tivesse cumprido no tempo devido não teria ocorrido aquele evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso. Esse evento foi facilitado, propiciado pelo devedor. Ele pode não ter tido culpa no evento em si, mas ele deu “chance para o azar”. Essa regra, apesar de não estar explícita no regime da onerosidade, está prevista no regime da impossibilidade.

Existem dois tipos de impossibilidade:

- impossibilidade inicial prevista no art. 104, II, CC – o “possível” diz que não é válido um negócio jurídico cujo objeto é impossível de ser concretizado. Alguns autores germânicos discutem essa regra da impossibilidade inicial: o melhor é entender a culpa do proponente (ex:

deveria saber se o vendedor da casa teve culpa em vender uma casa que explodiu). Eles dizem que devem avaliar os riscos do negócio.

- impossibilidade superveniente é regulada especialmente dentro dos regimes das obrigações de dar, fazer e não-fazer (arts. 233 e ss). É regulado também dentro do instituto da mora (arts. 394 e ss).

- CC, art. 234

- CC, art. 248

- CC, art. 250

Todos se referem à impossibilidade superveniente. Nesses casos, a resolução é automática, não precisa do pedido da parte. No caso de tornar excessivamente oneroso, a parte pode pedir a indenização. No caso de tornar impossível, a obrigação se extingue.

- CC, art. 399 a redação é confusa (menciona caso fortuito e existência de culpa, um exclui o outro o que é contraditório). O legislador referiu-se à isenção da culpa não no evento que tornou

o cumprimento excessivamente oneroso, mas no caso do descumprimento da prestação. Aqui o

legislador trabalhou com a imputação do devedor. Mas há vários tipos de imputação (dolo, culpa

presumida, responsabilidade objetiva, etc.). Aqui o legislador prevê o critério da culpa presumida

e também a responsabilidade objetiva. É impertinente dizer expressamente qual é o critério de

imputação do devedor, pois será de acordo com o instituto jurídico se sabe o critério. Quando se

fala em mora, já se presume a culpa do devedor. Para melhorar a redação, o melhor é retirar a expressão “salvo em caso de ” “o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.” – a parte vai responder pelo descumprimento mesmo que ele não tenha culpa no evento fortuito. Ele

é uma exceção então aos arts. 234, 248 e 250. Se antes da impossibilidade, o devedor já tivesse

incorrido em mora, o contrato continua vigente. Só que existe uma pequena exceção, que é se a mora não agravou os riscos do credor. Ex: vendi uma casa, eu tinha que entregá-la até o dia 15 (transferência da propriedade, com devido registro em cartório), mas eu não consegui cumprir dentro desse prazo devido a minha culpa. No dia 18 cai um raio na casa e ela vira cinzas. Nesse caso, a mora do devedor não agravou os riscos do credor, isso porque se o devedor tivesse transferido a casa, o contrato teria sido cumprido, e o raio cairia do mesmo jeito. Nesse caso, não há nexo de causalidade entre a ação do devedor e a impossibilidade. Aqui, o devedor poderia lançar mão do instituto da impossibilidade para garantir o cumprimento do contrato. Esse mesmo pode ser aplicado ao instituto da onerosidade excessiva. Neste caso, se a mora do devedor agravou um risco para o credor, o devedor não vai contar com o instituto da onerosidade para se proteger. Por outro lado, se a mora não agravou o risco para o credor, o devedor poderá contar com o instituto para se proteger. A mora vai afastar o instituto da onerosidade quando gerar riscos para o credor. Apesar de

não estar previsto no art. 478, podemos utilizá-la analogicamente com o instituto da impossibilidade. A mora do devedor quando agrava os riscos do credor afasta o instituto da onerosidade do devedor (antes da ocorrência da onerosidade). Isso não esta previsto no instituto da onerosidade, mas está previsto no instituto da onerosidade, que é o art. 399.

OBS.: os arts. 392 e 393 preveem os critérios de imputação do devedor.

b. Assunção do risco pelo devedor

É mais ambíguo que o anterior. Se o devedor assumiu o risco, não há que se falar em onerosidade excessiva superveniente. Ex: normalmente o valor de mercado por um serviço é X. Mas uma empreiteira cobra y

a mais por cada cliente para que ela possa cobrir os gastos de um possível contrato que se torne excessivamente oneroso. Com esse dinheiro a mais, essa empreiteira poderia, por ex, contratar uma seguradora, a qual iria cobrir os prejuízos decorrentes de onerosidade excessiva superveniente. Aqui não há uma onerosidade excessiva para o devedor. As coisas estão equilibradas. Isso porque o devedor já está amparado por prejuízos decorrentes de um evento que torne o contrato excessivamente oneroso. Esse exemplo é uma assunção de risco tácita, que afasta o instituto da onerosidade.

Outra hipótese é que o devedor coloca uma cláusula expressa no contrato dizendo que ele vai cumprir o contrato independentemente se houver uma onerosidade excessiva. Ele renúncia ao instituto da onerosidade. Aqui há um problema de razoabilidade: será que ela é uma cláusula abusiva? Se não for, o devedor está assumindo os riscos. Se for, aí ela deverá ser declarada nula. Ele não vai poder contar com o regime jurídico de proteção do devedor porque ele assumiu os riscos de uma possível onerosidade excessiva. Ex: isso pode acontecer em caso de concorrência. Um devedor, para ganhar de outro, insere essa cláusula.

c. Responsabilidade do devedor pela não prevenção da onerosidade

Decorre da linguagem da lei. Se o devedor for considerado como responsável pela ocorrência do evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso, ele não poderá se valer do regime jurídico para se proteger. Ele teve culpa no fato de não ter evitado o evento. Ele poderia ter tomado medidas, precauções para evitar tal evento. Por isso, não poderá contar com o regime jurídico para se proteger. Isso tem a ver com a imprevisibilidade (se o evento era imprevisível, o devedor não poderia ser evitado; se era previsível, ele poderia ter evitado e assim não pode se utilizar do regime jurídico para se proteger).

- CC, art. 478 – a expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis” remete à ideia de

grau de imprevisibilidade (é um evento mais comum, ou é raro?). Se o evento é mais comum, ele

é previsível; se ele é menos comum, ele é imprevisível. Se previsível, ele deveria ter sido evitado,

e se não o fez não poderá contar com regime. Outro fato que o legislador não mencionou foi sobre os custos dessas medidas de proteção que cabem ao devedor. Será que é razoável exigir do devedor que ele tomasse as medidas protetivas para evitar a onerosidade? Ex: ramo da construção civil o cumprimento tornou-se excessivamente oneroso em virtude do alto aumento do tijolo. Mas isso gera a necessidade de estoque, o que pode ser de alto custo, não sendo razoável exigir a adoção dessa medida protetiva.

Existe uma discussão acerca do CDC. Este prevê que se o contrato se tornar excessivamente oneroso o consumidor pode extinguir o contrato. Vários autores dizem que a proteção ao devedor é diferente no CC e do CDC. Isso porque não se analisa no CDC a conduta do consumidor. Se a prestação tornou-se excessiva, o devedor pode se valer do instituto da onerosidade excessiva. O CDC não fala em acontecimentos imprevisíveis. Para o professor, há uma disparidade do poder de barganha entre as partes de modo que se torne de difícil razoabilidade exigir do consumidor que ele tome medidas protetivas. Ex: o consumidor não pode falar que só vai comprar algo se vender mais barato em virtude da onerosidade excessiva. Não há, portanto, uma diferença absoluta entre a disciplina do CC e a do CDC. É parecido,

o que se deve notar são as peculiaridades da relação de consumo, na qual o consumidor é uma parte vulnerável e como tal merece proteção especial. O peso que se dá às exigências de medidas protetivas do devedor são diferentes.

IV.II) Quais os eventos causadores (e o grau) da onerosidade que são relevantes para

o direito

OBS.: Tipos de onerosidade:

- em virtude de uma disparidade entre o valor da prestação que o devedor conferiu e o valor da prestação que ele tem direito de receber. Ex: João está vendendo um imóvel (fazenda). Ela tem um valor de mercado X. Aí ocorre um terremoto e surge uma nascente, o que valoriza sobremaneira o imóvel. Isso aconteceu antes da transferência do imóvel. Há então uma disparidade entre o valor da prestação que o devedor conferiu e o valor daquela que ele terá direito de receber.

- CC, art. 237 prevê tacitamente a onerosidade excessiva. O artigo só abrange as valorizações do imóvel decorrentes de acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis. Não é todo e qualquer melhoramento que é protegido. Ele inverte a ordem dos remédios cabíveis ao devedor (previstos nos arts. 478, 479, 247, etc.).

- quando o custo para o devedor cumprir a sua prestação é, por si só, extremamente oneroso. Ex: caso da empreiteira que cobra um valor y a mais do valor de

mercado. Nesse valor y ele já prevê os custos que ele terá com o cumprimento

da prestação. Mas depois ele percebe que os custos são bem maiores do que

o valor y que ele cobrara. Ocorrendo isso, ele poderá se valer do instituto da

onerosidade.

Passemos a discutir quais são os eventos causadores da onerosidade excessiva.

Vai depender das circunstâncias do caso concreto definir se um evento é ou não causador da onerosidade excessiva. No exemplo acima (da empreiteira), o aumento do custo (evento causador da onerosidade) pode ser uma crise econômica, um aumento da matéria prima, um aumento no custo de transporte, na mão-de-obra, etc No exemplo da fazenda o surgimento da nascente é o evento causador da onerosidade excessiva, pois gerou a disparidade entre o valor que o devedor tem direito e o valor que ele conferiu. Se a modificação for muito grande, haverá um grau de onerosidade que merece a proteção pelo direito e assim o devedor poderá se valer do regime jurídico da onerosidade para se proteger. A definição do grau de onerosidade caberá ao juiz, de acordo com um juízo de ponderação. Mas existem dispositivos que especificam esse grau de onerosidade, os quais definem, por ex, qual tipo de onerosidade é relevante. Ex: CC, art. 620 regula a questão do tipo de evento que causa a onerosidade, o grau de onerosidade (diminuição superior a 1/10) e o remédio cabível ao credor (que é uma redução no preço).

Será que o art. 620 exclui o âmbito de aplicação do art. 478, CC, ou será que eles são complementares? O professor vê dificuldade em responder a questão. Há posicionamentos nos 2 sentidos. Uma posição defende que o art. 620 regula uma situação específica e, portanto, deve ser aplicado, excluindo-se o art. 478. Já outra posição entende que o art. 478 vai ser aplicado de forma complementar. A questão é divergente.

- CC, art. 317 é contraditório: não faz sentido falar em desproporção

manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução.

O que pode ser desproporcional é a diferença entre o valor da prestação

devida e aquela prestada. Essa desproporção pode-se dar no momento da execução do contrato. A desproporção é sempre entre as prestações.

Mas tem justificativa essa redação truncada. Este artigo é um dos poucos dispositivos que sofreram alteração por emenda parlamentar antes da promulgação do CC. O CC 2002 foi promulgado conforme o projeto enviado

ao Congresso Nacional, exceto este art. 317 e outro, que sofreram alteração. No art. 317 original a desproporção a que se faz referência dizia

respeito à modificação do valor da moeda. No caso de uma onerosidade

causada pela modificação do valor da moeda, o tipo de remédio cabível ao devedor é mais fácil, pois se pode pedir um ajuste ou modificação no contrato ao invés de uma resolução contratual. Isso porque a modificação no valor da moeda é de fácil constatação, por ser algo matemático, exato, ao contrário da onerosidade provocada por outro motivo qualquer (pode ocorrer a modificação do contrato ou, como no art. 438, pode ocorrer a resolução). Algum parlamentar quis alterar o art. 317 por achar que havia apenas essa regra para onerosidade excessiva. Ele se esqueceu do instituto da onerosidade excessiva dos arts. 478 a 480. Com a EC, os parlamentares buscaram proteger outras situações que

não somente a modificação da moeda. Procedeu-se a uma generalização do tratamento e esqueceu-se que o art. 317 refere-se ao pagamento, faz parte de um conjunto de dispositivos que começa no art. 315, CC. Não há lacuna na lei, já há previsão de onerosidade excessiva no ordenamento. O art. 315 fala que as dívidas em dinheiro deverão ser pagas por moeda corrente e por valor nominal. Os arts. 316 e 317 fazem parte das exceções previstas no final do art. 315. O art. 317 não modificou o art. 315. Ele restringe o âmbito de aplicação do deste. Na verdade, o art. 317 faz parte do art. 315.

O

legislador então não foi feliz na previsão do art. 317.

O

art. 317 prevê o remédio da modificação do contrato em caso de

onerosidade excessiva, enquanto o art. 478 prevê a resolução do contrato. Porém, há casos em que não será adequado utilizar o remédio do art. 317.

O remédio da resolução é mais adequado nas hipóteses em que é

muito difícil fazer uma pericia ou não seja razoável obrigar uma parte sobre os seus custos de produção no processo. A resolução não exige, ao contrario do art. 317, uma grande diligência acerca da formação do contrato (por isso é

mais fácil para o juiz aplicá-lo).

IV.III) Resquício histórico: impossibilidade superveniente

Há um resquício do regime da impossibilidade superveniente (arts. 234, 248 e 250, CC). Antigamente, entendia-se que se há uma impossibilidade superveniente que não for por culpa do devedor, resolve-se o contrato. Há uma exceção no art. 399, CC. Nos dias de hoje, o professor acha que esse regime não se aplica. Ele acha que pode ser absorvido pelo regime da onerosidade. Não quer dizer que eles sejam coincidentes. Mas há pontos em comum. Não são todas as circunstâncias de impossibilidade superveniente que serão de responsabilidade do devedor. Pode ser que se mantenha o contrato, e o credor busque uma indenização por descumprimento do contrato pelo devedor. Isso é possível, por ex, quando o devedor fez um seguro pelo bem perecível. Se houver impossibilidade, mas não haverá onerosidade. Mas há casos em que haverá onerosidade e impossibilidade. Ex: uma inundação na minha plantação. Nesse caso a impossibilidade implica a onerosidade. Em outros casos, o cumprimento não se torna impossível, mas apenas oneroso. Ex:

contrato de empreiteira o custo da matéria prima aumentou muito. É possível cumprir, mas se tornou oneroso.

Os casos em que há somente uma impossibilidade e não há onerosidade não se parece justificável a resolução do contrato, sendo um remédio para o devedor injusto, pois está prejudicando o credor. O regime da impossibilidade, portanto, poderia ser abrangido pelo regime da onerosidade. A sua única relevância se dá no caso de excluir o direito do credor de exigir o cumprimento forçado pelo devedor. Ex: o credor tem o direito de receber um bem infungível (quadro de Picasso). Digamos que o quadro seja destruído por uma situação fortuita. Não cabe ao credor uma ação judicial buscando que o devedor cumpra o contrato.

OBS: Bens infungíveis não podem ser substituídos. Bens fungíveis podem ser substituídos. Pode ser especificados (qual a unidade precisa que eu quero) ou não especificados. O art. 246, CC diz que os bens fungíveis não especificados nunca perecem (daí o brocardo o gênero nunca perece). Ainda que haja a impossibilidade de entregar o bem, o contrato será mantido. Mas isso pode ser desproporcional sobre o ponto de vista da onerosidade. Ex: plantação de soja - a soja não foi especificada, aí vem uma inundação e acaba com a plantação. Pelo art. 246 o contrato permanece porque o bem não era especificado (o gênero nunca perece). Pelo art. 478, poderá aplicar o regime da onerosidade excessiva para proteger o devedor.

Nós poderíamos preservar um aspecto do regime da impossibilidade e jogar para o regime da onerosidade. É o art. 399, CC. O CC português faz isso.

3.3) Efeitos quanto à prestação devida pelo devedor e pelo credor

- regra geral

- mora do credor

Se o remédio cabível for o da modificação do contrato, o que o devedor deve fazer dependerá do tipo de modificação. Existem diversos tipos de modificação. Ex 1: originalmente, o devedor estava obrigado a entregar uma quantia X (soja), ele pode passar a entregar menos. Ex 2: estava obrigado a pagar X, e passa a pagar parcelado.

No caso da modificação do contrato, é uma questão de criatividade das partes e do juiz adequar as situações concretas a melhor solução possível para as partes.

No caso da resolução (quando o devedor a pede), via de regra, se o devedor estiver liberado, o credor também estará liberado de cumprir suas obrigações. Só que excepcionalmente a resolução pode liberar o devedor, mas não o credor. Qual seria essa exceção? Quando o credor já tiver incorrido em mora, antes da ocorrência daquela onerosidade. Ex: o devedor teria que entregar um bem no dia 10, mas o credor se recusa a receber (incorre em mora), aí no dia 13 vem um fato que torne a prestação onerosa, aí o devedor estará

exonerado, mas o credor está obrigado a pagar o preço da mercadoria. Isso está previsto no regime de compra e venda (art. 492, par. 2º, CC) e no regime da mora (art. 400, CC).

- CC, art. 400 o devedor entregará o que restar da coisa. Isso em virtude da mora do credor.

A regra de que pode o devedor ser exonerado e o credor não, prevista no art. 400, por ex,

pode ser aplicável no regime da onerosidade excessiva. Se o cumprimento da prestação tornou-

se oneroso, depois que o credor incorreu em mora, o devedor estará liberado, mas não o credor.

O CC não prevê essa regra para o regime da onerosidade, mas o professor acha que é cabível.

3.5) O problema da onerosidade temporária

Em alguns casos, o cumprimento da prestação pelo devedor torna-se onerosa, mas tem natureza temporária. Ex: fulano está obrigado a entregar uma mercadoria numa região de difícil acesso. Mas a

única ponte que dá acesso a essa região está interditada. O devedor não tem como utilizar o transporte rodoviário para entregar o bem no tempo devido sem onerosidade. Ele poderia entregar por meio do transporte aéreo, mas isso aumentaria muito o custo do transporte.

O CC não tem previsão sobre o problema. Será que o ordenamento vê que é possível que

a resolução do contrato (o devedor não tem a obrigação de entregar o bem e o credor não tem

que pagar) ou será que é possível suspender a obrigação do devedor de entregar o bem enquanto durar a onerosidade temporária? Ambas as possibilidades são possíveis, dependem das circunstancias do caso. Deve-se levar em conta os interesses do credor e do devedor, em respeito ao princípio da autonomia

privada.

Proteção do devedor em virtude de sua imprudência: contratos realizados fora do estabelecimento comercial

O ordenamento jurídico pode empregar mais de uma técnica contra a imprudência do devedor.

Uma técnica é permitir que o devedor extinga o contrato (chamado de anulação, resolução e outros nomes). O art. 49 do CDC prevê uma forma de extinguir o contrato.

Outra técnica: o ordenamento prevê formalidades para que a formação do contrato seja válido. As formalidades visam a retardar a formação do contato, permitindo que o devedor reflita mais sobre o contrato.

Outra técnica: direito do devedor de desfazer o contrato. Vamos analisar o art. 49, CDC.

- CDC, art. 49 – o legislador não dá um nome especifico. Utiliza o verbo “desistir”. Ex: telemarketing, vendedor da enciclopédia básica antigamente.

O defeito no dispositivo, para o professor, é abordar um aspecto irrelevante para proteger o

devedor: o local de formação do contrato. O fator relevante é o fato de o devedor ter sido pego de surpresa e não ter tido possibilidade de refletir sobre as consequências da formação do contrato.

Ex: compra pela internet sou eu que tomo a iniciativa do negócio. Será que é razoável admitir que eu mereço proteção? Não! Porque eu não fui pego de surpresa, eu tive ampla capacidade de refletir sobre a conveniência do contrato antes de querer formá-lo. Pode acontecer de o devedor ser pego de surpresa dentro do próprio estabelecimento comercial. E aí? Não será razoável admitir a proteção do devedor? Segundo o art. 49, CDC, não. Mas a melhor saída é entender que cabe proteção sim, de modo a sempre analisar se o devedor teve a capacidade de refletir sobre a conveniência do contrato. Para o professor, o par. único do art. 49,CDC pressupõe a existência de um prazo para reflexão para que se proteja o consumidor.

4) LIMITES DA AUTONOMIA PRIVADA

Limite da autonomia privada é uma restrição que o ordenamento coloca à vontade do particular. O ordenamento retira dele a possibilidade de escolher o conteúdo que ele acha mais adequado para o contrato. Algumas vezes o ordenamento torna todo o contrato inválido outras vezes o ordenamento invalida apenas alguns atos ou parte do contrato. Por que o ordenamento impõe esses limites? Porque o ordenamento acredita se o particular tiver plena liberdade de escolha, ele vai escolher errado e vai ter prejuízos. Além disso, é necessário colocar esse limite para proteger, além dos próprios contratantes, também terceiros estranhos ao contrato.

4.1) Quem merece proteção e por qual motivo?

- terceiros

A limitação da autonomia fundamenta-se no termo econômico “externalidades negativas”, ou seja, a conduta dos contratantes pode trazer prejuízos para o terceiro estranho ao contrato.

- um dos contratantes

A limitação da autonomia busca proteger o contratante de prejuízos causados por ele mesmo. Aqui há uma intervenção paternalista do ordenamento, pois este acredita que o individuo não é capaz de fazer as melhores escolhas.

OBS: Nosso estudo será baseado nos limites da autonomia privada para proteger um dos contratantes, não enfocaremos o limite da autonomia para proteger terceiros.

A intervenção paternalista justifica-se também para proteger o devedor quando este firmar um contrato fora do estabelecimento comercial, agindo de forma imprudente. A técnica é o desfazimento do contrato, mas o motivo é o mesmo (o devedor não sabe fazer as melhores escolhas e, por isso, o ordenamento lhe protege).

4.2) Delimitação do regime com base em quem é protegido e com base nas técnicas de proteção utilizadas

Técnicas de proteção do contratante: (como o ordenamento vai limitar a autonomia)

a) Proibição de adoção de certos termos ou alternativamente a obrigatoriedade de certo conteúdo.

São regras de natureza cogente. O ordenamento pode elencar cláusulas contratuais proibidas ou ele pode dizer quais cláusulas não podem ser alteradas por acordo das partes. Ambas as situações vão impedir que os contratantes possam escolher determinado conteúdo para seu contrato. Da lista de termos proibidos, infere-se quais termos são obrigatórios. Da lista de cláusulas que não podem ser alteradas, infere-se quais regras são proibidas. Ex: CC, art. 192 os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. A regra é cogente, assim se infere que é proibido uma cláusula alterando o prazo de prescrição. O ordenamento poderia, por ex, falar que é nula a cláusula contratual que preveja um prazo prescricional diferente da lei. Ex 2: CDC, art. 51 há uma lista de cláusulas proibidas.

Eventualmente o legislador coloca uma cláusula geral nessa própria lista, como no inciso IV do art. 51, CDC (o legislador não prevê quais obrigações serão abusivas). O universo de cláusulas abusivas é imenso no CC. Ocorre que o CC não sistematizou expressamente quais cláusulas são cogentes e quais são dispositivas.

Como descobrir quais regras são obrigatórias e quais são proibidas?

Em alguns dispositivos, como no art. 192, CC, o legislador disse que a regra é cogente.

Em outros artigos, o legislador disse que as partes podem alterar a regra. Mas na maioria dos casos o legislador não deixa isso claro e, com isso, é difícil definir a natureza da regra. A interpretação mais razoável é que a maior parte das regras no CC tem natureza dispositiva (as partes podem alterar).

A partir do momento em que se sabe quais regras são cogentes, é possível determinar

quais são os limites da autonomia privada.

b) Estabelecimento de restrições à modificação de certos termos

A dicotomia entre regras cogentes e regras dispositivas não é perfeita, pois existem

normas intermediárias que não são totalmente cogentes (podem ser alteradas) e não são totalmente dispositivas (as partes não podem alterar tudo). Ex 1: regras que estipulam a proteção do indivíduo contra defeitos no produto. Cláusulas de restrição a certos direitos podem até existir, mas elas devem ser destacadas no contrato. Com isso, o ordenamento coloca restrição ao contratante para proteger o consumidor. Ex 2: até permite a modificação, mas ela só pode ser por escrito.

Às vezes a restrição diz respeito à modificação do conteúdo (e não barreiras procedimentais como acima). Não se permite modificar uma regra se for para transformá-la numa regra abusiva. Ex: CDC, art. 51, I até permite-se a regra que limite a indenização (essa indenização é do fornecedor para com o consumidor), mas apenas se a limitação não se mostrar abusiva no caso concreto.

Ex: direito de estipular unilateralmente um determinado termo contratual (prazo, local de entrega, preço). As partes acordaram que uma das partes terá o direito de definir esses termos, a qual terá um direito discricionário.

O ordenamento pode proibir o exercício do direito discricionário, ou pode também policiar

esse exercício. Ex: preço art. 104, CC do ordenamento interpreta-se que é proibido a uma das partes

determinar unilateralmente o preço do contrato, isso porque este é essencial para o objeto ser determinável, logo só pode ser definido bilateralmente.

O direito alemão, por ex, aceita que uma das partes pode ter o direito discricionário de

determinar unilateralmente o preço. Mas se este for abusivo, aí ele perde o direito e caberá ao

juiz fazê-lo.

4.3) Desequilíbrio contratual ocasionado em virtude:

As regras que limitam a autonomia privada buscam evitar o desequilíbrio contratual, que pode acontecer em virtude:

- da aplicação de um termo ou cláusula contratual que aloca, de forma abusiva, certo risco que, embora remoto, vem a se materializar

O desequilíbrio aqui não é entre as prestações devidas, mas sim em relação à alocação de

certos riscos contratuais remotos (difíceis de acontecerem). Ex de um risco remoto: risco de uma das partes acionar o judiciário. Se no contrato

houver a especificação de uma cidade específica, ou uma cláusula que preveja uma arbitragem obrigatória (retiram do judiciário o poder de analisar a questão), essas cláusulas dizem respeito a riscos remotos. E esses riscos são potenciais, porque podem acontecer, mas não necessariamente acontecerão. Ex 2: cláusula que exonere o credor no caso de bem com defeito. Se o risco potencial do bem vir com defeito se materializar, haverá um prejuízo para o devedor, assim, haverá o desequilibro contratual Ex 3: cláusula contratual que proíbe o reembolso. Vai ter um prejuízo na hipótese do risco se materializar. Julgado: a CEF, para conceder um empréstimo, fez um contrato de garantia de penhor. Se

o devedor não pagasse o empréstimo, a CEF poderia tomar o bem que o devedor deu em penhor (no caso eram jóias) e levá-lo a hasta pública. Havia uma cláusula no contrato que avaliou o valor dessas jóias. Só que essa avaliação era muito inferior ao valor de mercado. O devedor não pagou

e

a CEF tomou o bem. Aí o devedor acionou o judiciário, alegando que essa cláusula era abusiva.

O

juiz deu ganho de causa ao devedor.

Como se afere que uma clausula é abusiva?

Quando a cláusula prevista trouxer um benefício pequeno em comparação com o prejuízo causado na outra parte. A cláusula não será proporcional.

- do exercício abusivo, por uma das partes, de um direito discricionário que lhe fora alocado por um determinado termo ou cláusula contratual

Ex: direito de unilateralmente estipular o preço. As partes estipulam cláusulas dando a uma das partes o direito discricionário de determinar certo termo. Se em decorrência dessas cláusulas houver um abuso do direito, haverá um desequilibro contratual e a parte pode perder esse direito.

4.4) Quais os motivos da existência de cláusulas que alocam riscos de maneira abusiva?

- falha de mercado provocada pela inexistência de competição sobre termos não salientes

O argumento é que as pessoas têm uma racionalidade limitada (ao contrário da teoria econômica clássica, na qual as pessoas tomam as melhores decisões, de forma racional). A ideia é que as pessoas utilizam atalhos para tomarem decisões, ou seja, têm racionalidade limitada. Ex: quando eu vou comprar uma TV nas Casas Bahia, eu foco no preço. Vou comprar aquela que tiver menor preço. Por ex, eu não me preocupo em analisar se há uma cláusula contratual que estipule um foro específico. Assim, os contratantes firmam contratos utilizando uma racionalidade limitada apenas sobre os termos salientes. Não há competição entre os fornecedores sobre os termos não salientes. Não fazem propaganda, por ex, sobre o fato de não existir cláusula de arbitragem. O consumidor não foca nos termos não salientes e o fornecedor não os discute. Se o fornecedor colocar um risco não saliente abusivo no contrato, a cláusula que gera esse risco será inválida, ocorrendo uma restrição à autonomia privada do fornecedor.

- sinalização ineficiente

Segundo a teoria econômica, o indivíduo quer mostrar para a outra parte algo que é positivo (ele está sinalizando). Ex: cláusulas penais (multa) pelo descumprimento do contrato aquele indivíduo que quer convencer o outro que cumprirá o contrato, aceita colocar uma cláusula penal no contrato. Ele está sinalizando características de ser bom pagador. Mas os maus pagadores vão imitar essa sinalização, para não ficar atrás no mercado. Aí surge uma “corrida armamentista”: o mau pagador para ser melhor do que o bom pagador concorda em colocar uma cláusula penal de maior valor do que a proposta por este; aí o bom pagador vai querer cobrir o termo proposto pelo mau pagador e assim por diante. Isso vai levar à estipulação de cláusulas penais de valor muito abusivo. Com isso, o ordenamento pode limitar essa sinalização ineficiente, proibindo a estipulação de uma multa muito elevada. Ex: CC, art. 412 e 413 impõe limite à autonomia privada do contratante. Ao fazer isso, o ordenamento combate o problema da sinalização ineficiente.

O primeiro motivo geralmente ocorre nos contratos de adesão (uma das partes estipula unilateralmente o preço). No segundo motivo não, são clausulas negociadas e o poder de barganha é maios ou menos equilibrado entre as partes.

4.5) Qual o motivo da existência de cláusulas que conferem direitos discricionários?

É a incerteza no momento da contratação sobre o conteúdo ideal de determinado termo contratual.

Aqui não se visualiza os contratos de adesão em que há disparidade entre as partes, nos quais uma das partes estipula unilateralmente o contrato, mas aqueles casos em que as partes têm o mesmo poder de barganha. Ex: indústria automobilística quer fechar contrato com uma indústria siderúrgica, mas ela não sabe a quantidade de aço que vai precisar. Vai depender da venda de carros. Apesar disso, a indústria automobilística quer fazer o contrato logo, em virtude do preço do aço. Ela pode querer fazer um contrato com a siderúrgica estabelecendo um termo contratual no qual dá a ela o direito de determinar unilateralmente a quantidade de aço. Nesse exemplo, esse termo poderia ser estipulado de forma abusiva. A indústria automobilística, por ter feito o contrato numa época em que o preço do aço estava bom para ela, pode querer uma quantidade alta de aço para revender no mercado, em virtude do preço estar alto. Logo, esse termo contratual é abusivo.

Será que a possibilidade de ocorrer esse risco justifica a intervenção do ordenamento na autonomia privada?

4.6) Fatores que devem estar presentes para que se possa conceder proteção ao contratante

Basicamente são 2 fatores:

- EXISTÊNCIA DE UM AMBIENTE PROPÍCIO PARA A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS DESEQUILIBRADOS;

Isso em virtude de 3 fatores: falta de incerteza entre os termos não salientes; processo de

sinalização; e

Ex: eu estou negociando com alguém que tem o mesmo poder de barganha. Eu não estou sendo coagido, não estou incorrendo em erro, conheço todos os riscos que estou correndo, mas mesmo assim eu coloco uma regra contratual que pode me trazer prejuízo. Eu vou merecer proteção? NÃO! Porque embora a cláusula possa me trazer um prejuízo não existe um ambiente propício para a realização de um negocio desequilibrado. É o que no âmbito de consumo se chama de “hipossuficiência”, ou seja, é aquela pessoa que não sabe avaliar os riscos que um contrato pode trazer para ele. Quando o contratante é hipossuficiente, há maior probabilidade do negócio ser desequilibrado. Além disso, o consumidor não consegue avaliar os riscos do contrato em virtude de sua racionalidade limitada (o consumidor tem um hipossuficiência presumida). Ex: um consumidor está adquirindo um bem cujo valor está um pouco acima do mercado. Não configura lesão porque esta exige um valor muito desproporcional que cause lesão ao contratante. Será que ele vai merecer proteção de acordo com o CDC? O professor acha que não, pois não há um ambiente propício para a realização de um negócio desequilibrado. O consumidor tem condições de pesquisar em outras lojas o preço do bem e comparar qual é mais vantajoso. Ex: eu vou me matricular numa academia normalmente eu não leio o contrato. Isso porque eu foco no preço e ignoro as demais cláusulas contratuais. Normalmente eu não tenho poder de barganha para alterar aquelas cláusulas ou não tenho condições de entendê-las. Ambiente é no sentido de contexto, circunstâncias que propiciam negócios desequilibrados (não é no sentido de espaço físico). Cláusulas que alocam riscos em termos não salientes são um ambiente propício para a realização de um negócio desequilibrado.

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Mesmo que, por ex, seja um advogado, ele será protegido. Isso porque ele, às vezes, não tem poder de barganha e, como qualquer cidadão, não tem condições de avaliar os riscos futuros. Normalmente, ele e todos os cidadãos subestimam possíveis riscos futuros. Nossa mente não tem capacidade de fazer cálculos probabilísticos complexos sobre possíveis riscos futuros. Por isso, até mesmo o advogado é protegido. Existem estudos sobre a racionalidade limitada do homem que demonstram que nós temos a tendência de focar em aspectos que consideramos importantes e deixar de lado os demais aspectos de um contrato, por entendermos que eles são irrelevantes.

- EFETIVA POSSIBILIDADE DE DESEQUILÍBRIO NO CASO CONCRETO.

Não basta apenas o ambiente propício. Se a cláusula não for capaz de gerar um desequilíbrio contratual, o contratante não merece proteção. A cláusula deve alocar recursos de forma abusiva. Ex 1: quando a CEF avaliou o bem penhorado abaixo do que realmente valia. Essa é um cláusula abusiva, porque a alocação dos riscos foi feita de forma desproporcional. Entende-se como cláusula abusiva aquela que gera um benefício grande para uma das partes e um prejuízo grande para a outra. Ex 2: cláusula que obriga a arbitragem obrigatória em outro país. É uma cláusula desproporcional que aloca recursos de forma abusiva.

Sem a conjugação desses 2 fatores não deve haver a proteção do contratante.

4.7) Como o assunto pode ser sistematizado?

Como a autonomia pode ser limitada? Através de regras cogentes ou de uma lista de cláusulas contratuais proibidas. Existem também regras intermediárias entre essas duas, que obrigam apenas certas cláusulas e relativizam outras.

É difícil encontrar uma sistematização sobre o limite da autonomia privada dentro do seu

regime. Isso porque o assunto pode ser encontrado dentro de diversos regimes jurídicos (regime do vicio redibitório, da evicção, da formação do contrato, dos remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento, etc.).

Entretanto, essa dificuldade não impede que possamos reconstruir o assunto, racionalizando e sistematizando quais são os limites da autonomia privada. Essa dificuldade na sistematização sobre os limites da autonomia privada impede o legislador de tratar sobre o assunto? O professor entende que não, pois deveria haver um capítulo específico com cláusulas gerais, e deixasse as regras específicas espalhadas pelo ordenamento. Mas o legislador chega a fazer isso um pouco. Por ex, na seção I do Capitulo I do Titulo I. No art. 421, CC traz uma cláusula genérica que prevê a limitação da autonomia privada. O arts. 422 e 424, CC também estipulam limites à autonomia privada.

O problema desses dispositivos é a falta de clareza do porquê a autonomia privada vai ser

limitada. Eles falam, por ex, em função social do contrato, boa-fé, direito resultante da natureza

do negócio. São definições vagas.

O professor acha, então, que é possível criar uma parte específica no CC que contemple

normas gerais para regular os limites da autonomia privada. Por ex, uma norma geral que especifique porque a autonomia vai ser limitada; uma norma geral que tratasse que se houvesse

incerteza do momento da formação do contrato, era possível que as partes determinassem, desde que agissem com razoabilidade, sob pena de nulidade. Por ex: normas salientes que alocam riscos remotos acerca de termos que não estão salientes. Uma boa alternativa tem-se no art. 51 do CDC que prevê cláusulas contratuais proibidas que disciplinem temas que normalmente não são salientes nos contratos. Essa técnica poderia ser incorporada no CC, porque muitas vezes a autonomia deve ser limitada não só quando a disparidade de barganha, mas também em outros casos como no processo de sinalização ineficiente, etc

4.8) Regime jurídico da incerteza acerca de cláusulas contratuais não salientes

4.8.1) Incerteza quanto:

> ao preço (arts. 487 a 489, CC)

O CC proíbe a existência de uma cláusula que dê a uma das partes o direito de fixar unilateralmente o preço relativo à prestação do contrato art. 489, CC

- CC, art. 485

- CC, art. 486

Esses dispositivos do contrato de compra e venda podem ser usados em outros tipos de contratos. Neles, o que é vedado é o puro arbítrio de uma das partes de determinar o preço. Se houver algum parâmetro objetivo que possa determinar o preço, este pode ser definido posteriormente de acordo com esse parâmetro. Haveria, então, uma discricionariedade limitada aos parâmetros objetivos alegados. No direito alemão, a regra é de ampla liberdade. Aceita a existência de uma cláusula que permite a uma das partes determinar o preço unilateralmente. Mas o CC alemão usa uma técnica de proteção ao uso do direito discricionário: o “policiamento do exercício de direitos de natureza discricionária”. Assim, se houver abuso do direito, o CC alemão dá a outra parte o direito de fixar o preço. No CC 2002, há expressa proibição em qualquer hipótese de uma das partes determinar o

preço.

> à quantidade:

- proibição de objeto incerto (art. 104, II, CC) proíbe que haja uma cláusula contratual que permita a uma das partes definir o objeto posteriormente. Contudo, na prática, existem contratos desse tipo. Ex: rede de fast food precisa de fornecedor para pão e carne. É basicamente inviável que não exista os contratos de fornecimento (não fica estipulado a quantidade do objeto). Em teoria, porém, esses contratos de fornecimento são nulos.

- contratos aleatórios (parece fornecer uma exceção a essa regra do objeto incerto) arts. 458 ao 461, CC - o contrato aleatório é aquele no qual o devedor se compromete a fazer um esforço de entregar determinada quantidade.

Ex 1: contrato com um pescador eu falo com o pescador que eu pago o valor X independentemente do quanto ele pesque numa rede. Ex 2: contrato com um agricultor eu falo com o agricultor que pago X pela sua produção de soja. Nesses dois casos, não importa a quantidade, os contratantes terão que cumprir o contrato. Como o contrato aleatório é permitido pelo CC, ele traz exceções à regra que obriga que os negócios jurídicos tenham objeto determinado. Então, em princípio, como a quantia a ser entregue depende do devedor, pode ser que este aja de má-fé (não se esforce, trabalhe menos, não irrigue a plantação, não combata as pragas). Como combater essa prática abusiva? Deve-se colocar uma cláusula que gera uma obrigação de se esforçar.

- art. 458, CC gera a obrigação de se esforçar. O problema é a dificuldade em provar que o contratante agiu dolosa ou culposamente. Normalmente, os contratantes colocam uma margem de risco. Não se estipula uma quantidade exata, mas uma faixa dentro da qual o credor se compromete a pagar o valor acordado. Ex: de 8 a 10 toneladas eu pago X; de 6 a 8 eu pago Y; etc

Há uma divisão entre o art. 458 e o art. 459, CC. No art. 458 o credor assume o risco de receber a menos ou de nada receber. No art. 459, par. único o credor assume o risco de receber

a menor, mas não há o risco de receber nada (não há o contrato). Esses artigos são extremos, na prática acontece a fixação de margens de segurança. O importante é extrair deles preceitos gerais.

Alguns autores falam quem não se aplica o instituto da lesão nos contratos aleatórios.

Essa ideia advém do CC italiano. Essa afirmação é correta? Não! Porque ela é baseada numa comparação absurda. Uma coisa é o valor de mercado, outra coisa é o preço cobrado no contrato. Uma coisa é o valor de mercado de 1t de soja, outra coisa é o valor de mercado de uma expectativa de 1t. Por ex: se o valor de mercado de 1t é R$10.000,00. Aí o preço combinado no contrato

é de R$11.000,00. A expectativa de 1t de soja não é R$10.000,00, por causa da lei de Murphy (probabilidade das coisas darem errado é muito maior do que as coisas que podem dar certo).

Podem aparecer pragas, enchentes, catástrofes, etc

expectativa de 1t é R$6.000,00 (ex: quando eu compro um apartamento na planta, o valor será melhor, porque eu corro riscos que o apartamento não saia como o planejado). Aí vamos supor que o preço cobrado no contrato aleatório é de R$6.500,00. A comparação é absurda porque se compara o preço cobrado num contrato aleatório com um valor de mercado num contrato de quantidade fixa. Essa comparação inviabiliza a existência dos contratos aleatórios, pois sempre haveria lesão, em virtude da disparidade entre os valores. Se a comparação fosse entre o valor de mercado da expectativa de 1t e o preço cobrado no contrato aleatório, ela estaria correta e nem sempre haveria lesão. Se, por ex, o valor de mercado da expectativa de 1t é de R$6.500,00

e o preço cobrado no contrato aleatório é de R$1.000,00. Aqui há uma grande disparidade que

gera um grande prejuízo para o devedor e, portanto, configura-se o instituto da lesão (defeito do negócio jurídico).

A regra do CC italiano nasceu a partir de uma crença errada. E a partir dessa ideia alguns juristas brasileiros copiaram, levando a posicionamentos errados sobre o tema.

Vamos supor então que o valor da

> à qualidade

Venda a contento art. 509 a 512, CC

- art. 509, CC tem uma condição meramente potestativa. O art. 122 proíbe cláusulas potestativas. O art. 509 prevê uma condição concreta de cláusula potestativa. Trata-se de um contrato em que uma das partes tem o poder ou não de formar o contrato (direito discricionário do adquirente de dar validade ao contrato). Ex 1: eu vou ao supermecado. Tem um fulano que oferece um cafezinho para eu tomar sem compromisso que eu venha a formar o contrato (comprar o café). Mas existem casos em que há prejuízos. Ex 2: eu vou ao restaurante e o garçom me oferece o vinho. Teoricamente, eu tenho que cheirar o vinho e aprovar a qualidade do vinho e desejar formar o contrato (comprar o vinho). Será que o ordenamento deve limitar o direito do adquirente de querer ou não formar o contrato? Caso: contrato entre a GM e uma construtora para fazer um edifício. Foi estipulada uma cláusula em que a GM só pagaria o valor acordado se ela aprovasse a qualidade do edifício construído. Terminada a obra, a GM não aprovou, sob o argumento de que se olhasse o prédio de um determinado ângulo sob a luz do sol, via-se imperfeições na construção. A conduta da GM foi considerada abusiva.

Nos arts. 509 a 512 não se vê limitação à autonomia privada do adquirente de exercer o seu direito discricionário que foi criado para lidar com a incerteza da qualidade do bem. Entretanto, outras regras do ordenamento, como o art. 422, CC, prevê a possibilidade de limitação da autonomia privada. O professor acha que a autonomia privada será limitada pelo policiamento do exercício do direito discricionário, através de regras implícitas previstas no ordenamento.

> à duração do contrato

Quando as partes fazem um contrato de execução continuada (as pessoas vão cumprir o contrato durante determinado tempo), pode ser fixado um prazo dentro do qual o contrato deve ser realizado. Mas, na maioria dos casos, as pessoas não sabem o momento da certeza para a formação do contrato. Ex: contrato de alocação durante o tempo que ficarei na faculdade. Como as pessoas lidam com isso? A saída é fazer um contrato em que as partes podem sair do contrato sem que haja nenhum ônus. É um direito discricionário das partes saírem e desfazer a qualquer momento o contrato sem a necessidade de motivação material. É a chamada resilição unilateral.

OBS: resilição bilateral = destrato (não tem nada a ver com a resilição unilateral)

Os arts. 472 e 473, CC estão inseridos na seção “do destrato”. Esta nomenclatura é errada, porque destrato é espécie e não gênero. O certo seria “resilição”. No regime da resolução para proteger o devedor, a possibilidade de resolução do contrato é baseada na onerosidade. Já para proteger o credor, a resolução fundamenta-se no descumprimento pelo devedor. No caso supra (resilição unilateral), as partes estão protegidas não por serem credor ou devedor, mas sim porque há um contrato de duração indeterminada e se elas não tiverem o direito de rescindir aquele contrato, haverá um prejuízo grande para elas, pois, por ex, o contrato

poderia ter duração indeterminada. A resilição unilateral é extremamente importante para viabilizar que haja a formação de contratos de duração indeterminada. A resilição unilateral gera um direito para as partes exercerem um direito discricionário. Mas esse direito pode ser abusivo e gerar riscos para a outra parte. Ex 1: contrato de locação eu formo o contrato com José. Fica acordado que amanhã eu vou me mudar para a casa. Quando eu chego com a mudança, José fala que quer desfazer o contrato. Ex 2: contrato de franquia eu formo um contrato com Paulo de que eu vou abrir uma

Porém,

franquia do seu negócio. Aí eu gasto com contador, material, local, matéria-prima, etc antes de eu recuperar os meus prejuízos, Paulo fala que quer desfazer o contrato.

Por isso, o ordenamento deve prever alguma forma de proteção para impedir o abuso do direito discricionário da resilição unilateral?

Podem ser adotadas 2 técnicas:

- Uma técnica que pode ser utilizada é postergar no tempo o momento em que a manifestação de vontade produzirá efeitos. Normalmente, a manifestação de vontade gera efeitos no momento em que chega ao endereço da outra parte. Com essa técnica, pode-se postergar o momento em que essa manifestação produzirá efeitos. Por ex, o ordenamento poderia colocar 3 meses depois. Além de fixar, o ordenamento poderia deixar a cargo do juiz o poder de decidir o momento em que a manifestação de vontade produzirá efeitos. Ex: contrato de franquia o franqueador quer resilir o contrato. Teria que se calcular o montante dos prejuízos do franqueado e fazer um cálculo probabilístico sobre em quanto tempo ele recuperaria os prejuízos. Aí fixava esse prazo. Mas ainda assim surge uma discussão: será que o franqueado teria direito a apenas recuperar o investimento que ele fez ou teria direito também a certo lucro. Apesar disso, de qualquer forma é complicado fixar um prazo, porque o quanto ele vai ganhar depende de vários fatores (economia, habilidade do franqueado, etc). No caso concreto, o juiz iria nomear um perito para fixar o prazo, a partir de parâmetros jurídicos determinados pelo juiz. Essa técnica talvez seja muito onerosa, pois depende de tempo, gasto com perito, etc

- outra técnica: obrigar a pessoa que está resilindo o contrato a indenizar a outra parte pelos prejuízos causados em virtude da resilição. Essa técnica é mais simples de ser determinada pelo juiz, pois é feito um cálculo dos investimentos e pago pelo franqueador. Existem alguns contratos em que não existe tanta cooperação entre devedor e credor. Ex:

contrato de alocação depois que fulano me alugou um imóvel, não há uma interação. A única coisa que o locador vai fazer é vistoriar o imóvel depois que o contrato termina. Aqui a técnica de postergar no tempo o momento em que a resilição vai ocorrer não é tão ruim como no caso seguinte, pois um conflito entre as partes não gera problemas. Um motivo é que a parte precisa de um tempo para procurar outro imóvel. Já outros contratos precisam de intensa cooperação (ex: contrato de franquia). Ex:

propaganda os custos da propaganda do negócio são divididos entre a matriz e a franquia; treinamento também são divididos entre os franquiados; inspeção o franqueador tem que fiscalizar se o franqueado está cumprindo as suas exigências. Depois que o franqueador quer resilir o contrato, a relação pode se tornar conflituosa. Como as pessoas vão continuar a se relacionarem com intensa cooperação durante um tempo até que haja a resilição, nesse caso, a postergação seria ruim.

Quando observamos a lei, o legislador prevê no regime do contrato de locação que quando há a resilicao unilateral a técnica utilizada será a indenização. Alguns casos, até permite a postergação, mas fixa um prazo prévio (30 dias, é um aviso prévio).

- CC, art. 473

- caput – o texto é truncado. Casos em que a lei “implicitamente o permita” nada mais são do que aqueles casos em que o ordenamento permite o contrato de duração indeterminada. “Denúncia” é um termo técnico utilizado no contrato de locação, no qual se faz um divisão entre denúncia vazia (o direito de fulano desfazer o contrato sem a necessidade de motivar) e denúncia motivada (precisa de motivação). Quando se fala “denúncia notificada” é redundante. Outro sinônimo de notificação é interpelação, protesto.

- par. único é um período necessário para o fulano recuperar os prejuízos ou obter algum lucro? Não fica claro! Deixou a cargo do juiz resolver o problema. Aqui o legislador deu ao juiz o poder de d

- CDC, art. 51, XI o CDC introduz uma novidade em relação ao CC, que é uma restrição ao direito de desfazer o contrato quando esse direito não é conferido para ambas as partes, mas apenas para uma das partes. De um modo geral, sendo o contrato de duração indeterminada, e não havendo uma cláusula que determine que uma ou ambas as partes tem direito de resilição unilateral, a interpretação corrente é que ambas as partes tem direito de desfazer o contrato.

> à conveniência da realização do contrato

Ex: contrato de locação cláusula em favor do locatário que lhe permite decidir se haverá ou não a realização do contrato. Eu fui informado pela empresa que poderia ser transferido, que era para começar a me preparar para mudar para aquela cidade em janeiro, mas por ser uma cidade universitária, em janeiro não há lugares para alugar. Por isso, eu com alguns meses de antecedência, procuro um lugar para alugar. Mas como eu não tenho certeza se eu vou contratar ou não, eu posso querer colocar no contrato um cláusula que me dê poder para desfazer do contrato se este não for conveniente para mim. Foi conferido a apenas uma das partes (eu) o direito de desfazer o contrato. O CDC fala que é possível esse direito de apenas uma das partes, desde que seja conferido ao consumidor (e não ao fornecedor). Se a cláusula der direito apenas ao fornecedor, sem igual direito ao consumidor, ela será nula de pleno direito. No contrato de relações civis (regulado pelo CC), o direito de resiliçao unilateral pode ser conferido a qualquer ou ambas as partes. Já nos contratos de relações de consumo, o direito de resilição unilateral pode ser conferido a ambas as partes ou apenas ao consumidor (apenas ao fornecedor não pode). Ex: fulano pode ou não ser transferido para outra cidade. Ele pode realizar um contrato no qual apenas ele tem o poder discricionário de desfazer o contrato. Uma técnica similar a essa é quando o fulano tem dúvida quanto ao tipo de prestação que ele vai querer. Ele pode fazer um contrato de obrigação alternativa, ou seja, o credor terá o poder discricionário de escolher se vai querer a prestação da obrigação A ou B no momento do cumprimento do contrato.

OBS: o contrato aleatório está previsto na seção VII do Capítulo I do Título V. A resilição unilateral está previsto na seção I do Capítulo II do Título V. Percebe-se, então, que a disposição da matéria não segue a ordem do CC.

5) CONTRATOS EM FAVOR DE TERCEIROS

O assunto está previsto nos arts. 436 a 438, CC.

5.1) Como identificar um contrato em favor de terceiro

Um contrato qualquer entre 2 partes pode eventualmente trazer benefícios para terceiros, mas isso não implica necessariamente que este contrato vai ser caracterizado como contrato em favor de terceiros. Ex: a AP contrata uma empresa para fazer um serviço de limpeza para beneficiar a população. Visivelmente, esse contrato entre AP e a empresa trará benefícios para terceiros (a população). Não obstante, este contrato não será um contrato em favor de terceiros, a não ser que os terceiros beneficiados tenham o direito de exigir judicialmente o cumprimento do contrato. Se não tiver esse direito, não será. Portanto, um contrato só será classificado como contrato em favor de terceiro quando o terceiro tiver o direito de exigir o cumprimento forçado do contrato em relação àquela parte que se comprometeu a criar um beneficio em favor do terceiro. Ex: um estudante de Manaus vem morar em JF para estudar. Ele vai precisar alugar um imóvel e mobilhá-lo. O pai, então, aluga um apartamento e compra os móveis. O contrato entre o pai e a vendedora vai ser em favor de terceiro? Depende! Se foi determinado no contrato que o estudante tem o direito de exigir judicialmente o cumprimento forçado do contrato de compra e venda, o contrato será classificado como contrato em favor de terceiros. Quando o contrato estipula expressamente que o terceiro pode exigir o cumprimento forçado do contrato, não se tem dúvidas que o contrato é em favor de terceiros.

CASOS DIFÍCEIS. O contrato não diz expressamente que o terceiro pode exigir o cumprimento forçado da prestação. Nesse caso, o processo de interpretação da vontade das partes é mais difícil. Ex: do pai que está comprando os móveis para o filho estudante (não se menciona se o filho poderá exigir o cumprimento da prestação pelo devedor). Será que este contrato deveria ser qualificado como em favor de terceiros? Se não fosse dado o direito ao terceiro (estudante) de exigir o contrato, o devedor (vendedor) ficaria livre de ser obrigado a cumprir sua prestação, porque o credor (pai) não teria condições fáticas de exigir o cumprimento do contrato (ele não teria condições de sair de Manaus para exigir o cumprimento do contrato aqui em JF). Mesmo que tivesse condições de exigir o cumprimento, isso seria muito custoso. O mais razoável nesse exemplo é entender que se trata de um contrato em favor de terceiros.

5.2) Riscos que o devedor está correndo em virtude do contrato em favor de terceiros

Em um contrato em favor de terceiros o número de credores pode crescer exponencialmente. Em virtude do descumprimento do contrato, os credores podem sofrer prejuízos diferentes. Com isso, se o devedor tiver que arcar com cada prejuízo específico de cada

credor, os riscos para o devedor também aumentarão exponencialmente. Todos os credores poderiam pleitear uma indenização decorrente do descumprimento. Como o devedor sabe dos riscos de um contrato em favor de terceiros, pode ser que ele aumente o valor da prestação a ser cobrada ao credor para garantir os prejuízos que podem advir de um possível descumprimento de sua parte, uma vez que terá que pagar os prejuízos de cada credor (credor original e terceiro). Por isso, o juiz deve analisar essas situações para definir se um contrato é em favor de terceiros. Se, por ex, o devedor está cobrando o mesmo valor do que se fosse um credor apenas, é razoável entender que o contrato não é em favor de terceiros. Se os riscos que o devedor corre em virtude de vários credores forem altos, é razoável entender que o contrato não seja qualificado como terceiro. No fim das contas, a qualificação de um contrato como em favor de terceiros depende da interpretação na prática a provável intenção das partes.

Por que esse regime de contratos em favor de terceiros está na parte geral dos contratos? E não como um contrato em espécie? A resposta é que a maior parte dos contratos em espécie pode ser qualificada como contrato em favor de terceiros. Ex: compra e venda pode ser um contrato em favor de terceiro ou não. O contrato em favor de terceiro não é um contrato especifico, mas sim um arcabouço genérico no qual podem ser enquadrados vários contratos mais específicos. Estes podem, assim, assumir a forma de contratos em favor de terceiro. Existem, porém, alguns tipos de contrato que somente podem existir na forma de contratos em favor de terceiro. Ex: contrato de seguro de vida só pode ser em favor de terceiro, uma vez que a morte do titular cria o direito do segurado de exigir a pensão.

> Nomenclatura das partes - arts. 436 a 438, CC:

- devedor vendedor

- estipulante pai

- terceiro estudante

Pode-se chamar o estipulante de credor 1, pois afinal de contas ele tem o direito de exigir o cumprimento do contrato. O terceiro pode ser chamado de credor 2, porque possui o mesmo direito. A outra parte é chamada de devedor.

Por outro lado, quando olhamos alguns contratos em espécie, como o contrato de seguro, tem-se uma nomenclatura peculiar: Devedor = seguradora; Credor 1 = assegurado; Credor 2 = beneficiário.

Em um contrato oneroso, ambas as partes são credores e devedores, dependendo da análise que se faz da prestação contratual. Ex: pai é credor dos móveis e devedor do dinheiro; estudante é credor dos moveis; devedor é credor do preço; etc

O credor 2 nunca será devedor do preço. Isso porque num contrato em favor de terceiros não são criados deveres para o terceiro, ele só recebe direitos. Apenas direitos são criados na sua esfera jurídica.

É importante diferenciar cessão da posição contratual, cessão de crédito e contrato em

favor de terceiro:

Cessão da posição contratual - É um contrato entre A e B em que B transfere a sua posição a C na relação contratual. C assume todos os direitos e deveres. B cede sua posição a C, deixando de participar da relação contratual.

Cessão de crédito B cede seu direito a C, deixando de ser credor, mas continua com deveres (continua sendo devedor).

Contrato em favor de terceiro logo que é feito contrato entre A e B, já é estipulado que C

é um terceiro que será credor (não será devedor). Mas B não deixa de ser credor e devedor.

5.3) Coordenação entre os remédios cabíveis aos 2 credores em relação ao descumprimento do contrato

Em relação ao remédio do cumprimento forçado, ambos os credores podem exigir. Esse remédio é sempre para beneficiar o terceiro. Assim, não importa quem vai acionar o judiciário para pedir o cumprimento do contrato (se é o estipulante ou o terceiro).

No caso da indenização, não há posição unânime.

O professor entende que tanto o estipulante (credor 1) quanto o terceiro (credor 2) podem

cobrar prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato pelo devedor. Porém, esses prejuízos devem ter natureza diferente, pois senão haveria uma dupla indenização sobre o mesmo fato. Ex: pai está comprando PC para o filho fazer trabalhos escolares. Se o devedor descumpre o contrato, o filho pode sofrer prejuízos: ter que ir a uma lan house, usar a impressora, ou seja,

vai ter gastos em virtude do devedor não ter cumprido o contrato no tempo acordado. Por outro lado, o próprio contratante pode sofrer prejuízos. Digamos que houve um desastre natural e o valor do computador no mercado aumentou substancialmente (o pai teve que comprar um computador com outra pessoa porque viu que o vendedor não iria entregar o computador). Aí, em virtude desse desastre, o valor do mercado aumentou. Indiscutivelmente, ele vai ter prejuízos. Assim, nesse caso, os prejuízos dos credores são diferentes e, portanto, é válido o uso do remédio para ambos os credores.

Mas há remédios cabíveis aos credores que são contrários. Ex: credor 1 quer a resolução do contrato; já o credor 2 quer o cumprimento forçado. São remédios incompatíveis. Como se resolve esse problema? O único ordenamento para o professor que responde essa questão é o inglês. Foi uma criação legislativa. Quando da regulação dos contratos em favor de terceiros (há uma lei especifica), o ordenamento coloca algumas soluções no que concerne a essa coordenação entre os remédios cabíveis aos credores. A resposta está lá!!! (o professor não se lembra dela).

A lei processual brasileira não dá uma resposta clara sobre o assunto. Nem mesmo a

jurisprudência dá uma resposta. O professor acha que não tem solução porque é raro de acontecer os credores não se entenderem.

5.4) Possibilidade de modificação (pelas partes) do direito do terceiro

Eventualmente as partes podem querer retirar o direito conferido ao terceiro. Elas podem retirar o direito do terceiro ou não? Se elas podem, até quando elas podem fazê-lo? Para responder a essa perguntas, vamos nos utilizar de uma visão do direito comparado.

Os ordenamentos jurídicos estrangeiros adotam 2 teorias cujos resultados práticos são equivalentes:

a) 1ª teoria Código Civil alemão (BGB) e jurisprudência francesa:

Quando as partes fazem um contrato em favor de terceiro, surge imediatamente na esfera jurídica deste o direito de exigir o cumprimento do contrato, mas esse direito surge

de forma precária. Ou seja, é um direito suscetível de modificação pelos contratantes.

Esse direito deixa de ser precário a partir do momento em que o terceiro declara que ele tem o interesse de receber a prestação. O direito se torna sólido e insuscetível de modificação pelas partes. Além disso, embora o direito surja logo após a formação do contrato, o terceiro tem direito de renunciá-lo. E essa renuncia é retroativa ao momento da formação do contrato (de forma que ele nunca tenha recebido aquele direito). Se ele não renunciar, o direito vai continuar na esfera jurídica, de forma precária, até que ele manifeste às partes que ele tem interesse na prestação do contrato. Isso é a regra, pois há exceções em que depois de manifestado o interesse do terceiro pelo cumprimento do contrato, admite-se a modificação.

b) 2ª teoria Áustria o professor acha que o CC 2002 adotou esta teoria.

Quando é feito um contrato em favor de terceiro, este não adquire de imediato o

direito, o qual somente surgirá na esfera jurídica do terceiro quando este manifestar para

as partes que ele tem o interesse de receber o direito.

A diferença entre as 2 teorias é meramente estética, na prática não faz diferença alguma.

A 1ª teoria surgiu em virtude de alguns casos específicos, por ex, se uma das partes

morre. De acordo com a 2ª teoria não teria direito. Mas o professor não vê muita importância

nisso porque o direito iria para o espólio, que seria parte.

A declaração que o terceiro faz para os contratantes tem de seguir alguma formalidade? Ou qualquer tipo de declaração é suficiente para tornar irrevogável o seu direito ou para surgir o seu direito? Alguns ordenamentos restringem o tipo de manifestação dada pelo terceiro que será considerada válida, especialmente em alguns contextos específicos de contrato. Ex: contratos de seguro para que o beneficiário da apólice tenha o seu direito de exigir o cumprimento do contrato transformado em irrevogável, a sua manifestação tem que estar escrita na apólice do seguro (tem que ter uma assinatura na apólice). Se ele fizer uma declaração oral, é inválida. Se ele fizer uma declaração escrita, mas fora da apólice, também será inválida. É um tipo de formalidade que o ordenamento francês coloca para garantir que a declaração seja válida

nesse tipo de contrato. No caso do ordenamento brasileiro, não há uma regra clara exigindo que essa declaração (anuência) precise ter determinada formalidade.

Os ordenamentos jurídicos estrangeiros (não é o caso do CC 2002) têm a regra de que o direito do terceiro tornar-se sólido a partir do momento em que ele realiza alguma conduta que o coloque numa posição vulnerável, na qual ele pode vir a sofrer prejuízos na hipótese de revogação do seu direito. Ex: João foi contemplado com uma apólice de seguro. Com a expectativa de que vai receber o seguro, ele faz alguns gastos. Se for permitido às partes revogarem o direito de João (terceiro), este sofreria prejuízos por ter confiado numa expectativa legítima de que ele tinha esse direito garantido. Para o professor, essa regra é controversa, porque o terceiro poderia ter emitido uma declaração para as partes na qual ele manifestasse o seu interesse em receber a prestação do contrato. A partir dessa declaração é razoável que ele seja protegido, antes não. O ordenamento brasileiro não prevê essa regra.

O ordenamento brasileiro prevê a regra de que uma vez que o terceiro declarou o interesse de receber a prestação do contrato, o seu direito torna-se sólido e irrevogável. Existe, contudo, uma exceção: quando o próprio contrato prevê que o direito do terceiro vai continuar precário mesmo após o terceiro declarar o seu interesse de receber a prestação. Assim, é plenamente possível uma cláusula que permita a uma ou ambas as partes extinguir o direito do terceiro mesmo após este ter declarado interesse na prestação do contrato. Entretanto, existe um limite temporal máximo para que o direito do terceiro seja extinto quando houver a existência dessa cláusula. Esse momento é quando o terceiro já recebeu a prestação que ele tem direito. Isso não está previsto no direito brasileiro, mas é uma regra decorrente dos princípios do ordenamento (princípio da proteção à confiança, da boa-fé, etc.).

As partes podem modificar o direito do terceiro de exigir o cumprimento da prestação. Antes da declaração afirmando o interesse do terceiro na prestação, as partes sempre podem modificá-lo. Depois dessa declaração, elas podem desde que tenham reservado esse direito numa cláusula contratual. Mas tal clausula só pode valer até que o terceiro receba a prestação.

Em relação à modificação pelas partes, tem-se alguns tipos:

I. Modificação que envolve a extinção do direito do terceiro

Como o direito do terceiro pode ser extinto? Se as partes fizerem um distrato (contrato feito para extinguir outro contrato), o direito será extinto. Ou seja, as partes fazem um contrato para extinguir o contrato em favor de terceiro.

Pode ser extinto por outros motivos: quando há o perdão (remição) da divida pelo estipulante (o credor 1 perdoa a dívida). Isso extingue o direito do terceiro, pois o devedor estaria isento da prestação.

II. Outros tipos de modificação

Embora não extinga o direito do terceiro, a modificação pode trazer um prejuízo para o terceiro.

Ex 1: os contratantes acordam sobre um adiamento do momento em que o devedor teria

que cumprir a prestação. Isso poderia trazer um prejuízo para o terceiro.

Ex 2: os contratantes podem modificar o contrato de forma que o devedor não precise

pagar X, mas agora X 1000.

Ex 3: os contratantes modificam o contrato exonerando o devedor da responsabilidade por

defeitos no bem, etc

O problema é que as regras do ordenamento brasileiro são fragmentárias, pois

reconhecem alguns direitos do terceiro, deixam de considerar outros. Elas reconhecem que

determinadas modificações são possíveis, enquanto outras não.

- CC, art. 436 embora não seja claro, parece que a partir do momento em que haja a declaração em favor do terceiro, a possibilidade de modificação não será mais possível, exceto no caso do art. 438.

- CC, art. 438 a substituição do terceiro vai extinguir o direito daquele que foi substituído. Mas a substituição é apenas uma das formas de modificação do direito do terceiro que não estão

relacionadas à substituição

Não é apenas a existência de uma cláusula que permite a substituição do terceiro, mas toda e qualquer cláusula que permita de alguma forma a modificação do direito do terceiro. Claro que essa cláusula deve ser razoável e não abusiva. Essa cláusula pode ser redigida de forma bem genérica, de forma que o direito do terceiro vai continuar precário até que se expire o limite temporal máximo. Do art. 438 infere-se que a partir do momento em que o terceiro recebe a prestação decorrente do seu direito não é possível mais a modificação do direito pelas partes. O CC prevê uma única possibilidade sobre a possibilidade de modificação do direito do terceiro. Fica sem abranger inúmeras outras possibilidades.

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e que o CC não trata.

- CC, art. 437 está incompleto. Deixa de abordar vários pontos. A expressão “se” dá a entender que há 2 possibilidades de contrato em favor de terceiros: uma na qual o contrato é exigível e outra que não é exigível. Não existe isso, o terceiro pode exigir o contrato.

Corrigindo o art. 437 - Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

O art. 437 está proibindo que o estipulante remita a dívida do devedor. Só que devemos interpretá-lo da seguinte forma: a remição é uma forma de modificação do direito do terceiro. Antes de o terceiro ter declarado que ele tenha interesse em receber a prestação (art. 436, CC), pode sim o seu direito ser modificado, inclusive com a remição da dívida pelo estipulante. É proibido apenas depois que o terceiro declarou que tem o interesse em receber a prestação (art. 437, CC). Outro aspecto errado do art. 437: se no contrato houver uma cláusula permitindo o estipulante exonerar o devedor da divida (remição), é possível essa exoneração, a despeito da regra do art. 437.

5.7) Balanceamento entre os interesses das partes

Por que o legislador criou essas regras? O contrato, na visão do legislador, se dá entre os contratantes. O terceiro é um estranho. Em respeito à autonomia privada dos contratantes, sempre que possível, dá-se preferência aos interesses dos contratantes sobre os direitos do terceiro. Por outro lado, o contrato pode gerar expectativas ao terceiro, em respeito ao p. da confiança do terceiro. Se há uma cláusula expressa permitindo a modificação dos contratos, o legislador entende que o terceiro deve ficar de sobreaviso de que seu direito ficará precário mesmo que ele declare a sua intenção de receber a prestação.

6) FONTE E CONTEÚDO DOS DEVERES CONTRATUAIS

O dever de cumprir poderia ser encarado como dever principal. Além dele, há deveres anexos que apóiam a prestação principal. Ex: contrato de compra e venda o dever principal é entregar o bem e pagar a quantia. Mas, além disso, pode existir o dever anexo de entregar uma documentação, como nota fiscal.

O que será tratado aqui são os deveres principais.

Quando se encara os deveres principais num nível de abstração elevado, é simples descobrir quais são os deveres principais. Porém, no caso concreto, é complexo quais implicações surgem a partir dos deveres principais.

6.1) Sistematização com base no conteúdo

a. Tempo devido

Quando os contratantes estão obrigados a cumprir a prestação devida?

b. Lugar devido

Onde a prestação dever ser cumprida? Nem sempre haverá um lugar definido. Essa pergunta só faz sentido quando se trata de prestações que tem correspondência no mundo físico.

c. Quantidade devida

Qual é a quantidade devida pelo devedor? Essa pergunta só faz sentido quando a prestação é passível de mensuração quantitativa.

d. Qualidade devida

Qual é a qualidade da prestação devida?

Os deveres aos quais os contratantes estão obrigados a prestar têm certa ambigüidade na expressão. Pode se referir a um dever mais genérico ou a um dever mais específico.

Ex: contrato de compra e venda dever de entregar a coisa (genérico); dever de entregar a coisa sem defeitos (especifico). Essa ambigüidade pode gerar uma interpretação diferente pelos contratantes sobre a prestação devida. Ex: o devedor tem um tempo devido para entregar um bem. Esse é um dever genérico. Mas se, por ex, ele entregar dentro do tempo estipulado pelo contratante, mas de madrugada (horário não comum de entrega), o devedor não poderá alegar que está cumprindo o seu contrato por estar dentro do tempo devido, e alegar que cumpriu com o seu dever e o credor está incorrendo em mora. Logo, o devedor tem um dever especifico de entregar o bem dentro de um horário compatível com a boa-fé (de madrugada não é um horário compatível).

Assim, com relação ao conteúdo dos deveres contratuais, indaga-se sobre o tempo, o lugar, a quantidade, a qualidade, dentre outros, que podem surgir de acordo com o contrato a ser celebrado. Em alguns casos, a lei estipula quais são os deveres contratuais específicos. Nos casos não previstos por lei, deve-se fazer uma ponderação a respeito de quais deveres específicos são exigidos no contrato a ser celebrado. Onde se encontra esses deveres no CC: na parte geral das obrigações (art. 331 e ss) e no regime do negócio jurídico (art. 134 e ss, CC). Nessas partes o legislador chega abordar alguns casos de deveres específicos, mas não exaure o assunto.

- CC, art. 331 logo depois que o contrato foi formado.

- CC, art. 134 O legislador determina que a prestação é exigível logo após a formação do

contrato, exceto nos casos previsto no artigo, os quais demandam tempo para que o devedor cumpra sua prestação. Ex: eu contratei alguém para consertar meu carro. O mecânico (devedor) precisa de um tempo para levantar o material necessário. Assim, ele precisa de um tempo para que lhe seja exigível o cumprimento da prestação. O art. 134 é uma regra mais completa do que o art. 331. Logo, aquele tem prevalência.

- CC, art. 333 regula as hipóteses em que o credor pode cobrar a prestação do devedor antes

de vencido o prazo devido. Essa regra regula os problemas em relação ao tempo devido. Entretanto, o artigo não esgota todas as possibilidades de problemas em relação ao tempo devido. Pode ser que no caso concreto ocorra uma hipótese que o legislador não previu, mas é exigível uma proteção do credor ou do devedor.

Quanto ao lugar devido, o assunto é tratado na parte geral das obrigações.

Quanto à quantidade devida, está regulada principalmente na parte geral das obrigações (art. 314, CC). Encontra-se também no CDC.

Quanto à qualidade devida, encontra-se em vários pontos do CC e do CDC. No CC, existem regras na parte geral das obrigações (art. 244, CC tem que entregar uma coisa de qualidade intermediária). Existem regras também na parte especial dos contratos, especificamente na parte dos vícios redibitórios (entregar o bem livre de defeitos) e na evicção (entregar o bem livre da pretensão de terceiros). É claro que há outros aspectos da qualidade devida previstas em outros pontos do ordenamento. Ex: fulano tem que entregar um bem que

seja seguro, fornecer informações sobre o uso adequado, entregar o bem devidamente embalado, etc; estão regulados no CDC ou decorrem da aplicação do p. da boa-fé objetiva.

OBS: apesar das regras estarem na parte geral das obrigações, a maioria delas aplica-se somente nos contratos.

O regime da fonte e conteúdo dos deveres contratuais responde a seguinte pergunta: “qual é o conteúdo do dever de cumprir o contrato?”.

6.2) Sistematização com base na fonte

Genericamente, pode-se dizer que o dever decorre da manifestação de vontade dos contratantes. Mas essa afirmação é pouco explicativa. Isso porque qualquer dever pode ser reconduzido à manifestação de vontade. Mas isso é insuficiente para teorizar todos os deveres contratuais das partes. Por isso, podemos fazer a seguinte divisão: alguns deveres decorrem diretamente da manifestação de vontade ou decorrem da necessidade de manter o equilíbrio contratual.

6.2.1) Manifestações vontade

Pode ser uma manifestação de vontade expressa ou tácita.

No caso de manifestação expressa, não há problemas. Os contratantes deixaram expresso que eles queriam aquele dever.

No caso de manifestação tácita, deve-se inferir se as condutas dos contratantes realmente deram a entender que eles manifestaram a vontade de se vincular aquele dever. - CC, art. 484 regula o problema das amostras, protótipos e modelos. Quando alguém fornece uma amostra de um bem, ele está dando a entender que a qualidade do produto que ele está oferecendo é a mesma da amostra. Surge, então, o dever de entregar o bem com a mesma qualidade do que a amostra. Esse dever surge pela manifestação de vontade tácita. O legislador deu preferência à manifestação tácita do que a manifestação expressa, isso porque o par. único garante que havendo controvérsias entre a conduta do agente e o expresso no contrato, aquela prevalecerá. O art. 484 fornece uma regra específica de interpretação dos contratos. Trata-se uma proteção à confiança, o consumidor dá mais atenção à amostra do que a uma cláusula que talvez nem observou, nem viu. É preciso observar se sua confiança merece proteção. Ex:

contrato de arquitetura o arquiteto mostra uma maquete com uma determinada cor. Não é razoável que o credor exija que a cor do imóvel fique a mesma da do protótipo.

- outra manifestação tácita está prevista no CDC, relativo à propaganda (art. 30,CDC). Para o professor, a propaganda feita pelo devedor vincula este na qualidade da prestação devida no contrato. Claro que isso não é absoluto, é preciso observar na prática se é razoável exigir do devedor que ele tenha sua confiança protegida. Ex: red Bull não te dá asas. Ex 2: C4 o carro não virará um transformer. Se a propaganda não for claramente fantasiosa, se gerar algum tipo de dúvida, a conduta do devedor gera uma legítima expectativa na esfera do credor, a qual merece a proteção pelo ordenamento.

- outra manifestação tácita ocorre quando terceiros podem vincular o devedor? Depende do tipo de relação que o terceiro com o devedor. Apenas quando o terceiro tem uma estreita relação com o devedor pode a conduta daquele vincular o devedor. Ex 1: empregado de uma loja. Ele promete que o bem tem vários aspectos positivos, mas na verdade não tem. O credor não faz contrato com o empregado, mas sim com a pessoa jurídica. Mas o empregado tem uma estreita relação com a pessoa jurídica, logo a conduta dele gera uma manifestação tácita da pessoa jurídica de que realmente o bem tem os aspectos positivos levantados. Mas e se tiver uma cláusula contratual dizendo que apenas os termos expressos no documento é que serão validos, e que as manifestações do empregado não são validas? Para o professor, deve-se dar a este caso a interpretação do art. 422, CC. Para ele, a manifestação de vontade deve ter prevalência sobre a manifestação do devedor (pessoa jurídica) em sentido contrário. Isso porque o consumidor confia na palavra do empregado. Assim, deve-se proteger a confiança do credor. Ex 2: o devedor está obrigado a entregar uma lavadora. O fabricante faz uma propaganda na TV ressaltando várias vantagens. Para o professor, a conduta do fabricante vincula o devedor, por eles terem uma relação estreita. Esses casos são interpretados à luz do art. 30, CDC (“ou dela se utilizar”). Grande parte da doutrina entende que o art. 30 do CDC regula os requisitos de uma proposta contratual (quando uma oferta ao publico é considerada uma proposta valida). Para o professor, o artigo regula também a fonte de dever contratual decorrente de uma manifestação tácita feita pelo devedor ou por um terceiro. Pode-se conectar a fonte dos deveres contratuais com o conteúdo. Os deveres inerentes a manifestação de vontade tácita diz respeito geralmente a deveres que se referem a qualquer dívida.

6.2.2) Necessidade de preservação do equilíbrio contratual

Por ex, o ordenamento jurídico ao obrigar o devedor a entregar o bem sem defeitos garante o equilíbrio do contrato. Pode haver uma coincidência entre a fonte do dever contratual. Este pode surgir tanto da manifestação de vontade ou da necessidade de preservar o equilíbrio contratual.

Em alguns casos, o dever ao qual o devedor está vinculado só terá como fonte a manifestação de vontade, pois, talvez, a sua não vinculação não implicaria necessariamente um desequilíbrio contratual. Ex: de acordo com o art. 244, CC, o devedor tem que entregar o bem de qualidade intermediária. Mas ele pode manifestar a vontade de ter o dever de entregar o bem de qualidade alta, caso em que surgirá um dever. O dever aqui só surgi em função da manifestação de vontade do devedor. Se este não quisesse, não haveria esse dever, porque não haveria desequilíbrio contratual.

Para o professor, quando se fala em deveres oriundos da boa-fé nada mais são do que deveres oriundos da necessidade de preservar o equilíbrio contratual. Ex: fulano adquiriu um produto para aumentar a produtividade da colheita. Só que este produto tinha que ser utilizado com água em abundância. Se não tivesse muita água, ao invés de aumentar a produtividade, o produto matava a plantação. Só que o vendedor não forneceu essa informação. O regime dos vícios redibitórios não dava conta do caso, pois o produto não era defeituoso, cumpria o fim para o qual se destina. Qual era a fonte do direito de informação do

vendedor? É a boa-fé objetiva. Mas podemos entender que esse dever de informação surge a partir da necessidade de preservar o equilíbrio contratual (o comprador adquiriu o produto para aumentar a produtividade, e o vendedor sabia disso).

Dentro do regime da necessidade de preservar o equilíbrio contratual, estuda-se o regime dos vícios redibitórios e da evicção. Mas esses 2 regimes não esgotam o tema.

7) REGIME JURÍDICO DOS VÍCIOS OCULTOS (ou VÍCIOS REDIBITÓRIOS)

O legislador pode conferir ao juiz interpretar o contrato, verificando os deveres contratuais aos quais estão submetidos os contratantes. Esses deveres tem o propósito de preservar o equilíbrio contratual. Ex: entregar o bem sem defeito o devedor está submetido a entregar o bem sem defeito porque o credor paga por um bem sem defeito. Sempre existiu essa regulamentação, visto ser um problema corrente.

Portanto, existem regras voltadas para proteger o credor do recebimento de bem sem defeitos > trata-se do regime dos vícios ocultos.

OBS: existe um sistema no CC e um no CDC quanto aos vícios ocultos.

No direito brasileiro vício oculto é chamado de “vício redibitório”. Essa terminologia vem do direito romano, do “actio redibitória”. Mas ela é um excessivo apego à tradição romanista. O nome “vícios redibitórios” foi criado porque o remédio da redibição (= resolução) era comumente o mais usado pelo credor nos casos em que o devedor entregasse a coisa com vícios ocultos. Há um anacronismo (fato fora de moda) nessa terminologia, pois a expressão redibição já está superada, sendo o remédio cabível ao credor de extinguir o contrato chamado atualmente de resolução”. Assim, o nome deveria ser “vícios resolutórios”, e não vícios redibitórios. Porém, ainda que se modificasse o nome, o problema não seria resolvido, já que a resolução não é o único remédio cabível quando se trata desse tipo de vício (cabe resolução, indenização, exceção de contrato não cumprido, abatimento de preço, substituição do produto, conserto).

No CC vício é o mesmo que defeito, mas independente da forma como denominar o regime do defeito, o que importa são as regras. A sistematização dos vícios ocultos é feita em 4 tópicos.

No CC o regime dos vícios ocultos está regulado nos arts. 441 a 446. Não existe separação nítida em relação a esses 4 tópicos supra. Além disso, tais dispositivos enumeram alguns remédios que são cabíveis ao credor quando o devedor descumpre o dever de entregar o bem sem defeito. O CC, ao apresentar esses remédios, conceitua o é defeito, assim regula em um mesmo dispositivo legal mais de um assunto.

CC, arts. 441, 442 e 443 lista de remédios cabíveis ao credor em virtude do descumprimento do dever contratual.

Estão expressos os seguintes remédios: rejeição, redibição, abatimento de preço,

indenização;

Não há menção a alguns remédios cabíveis como exceção de contrato não cumprido (está no CC, mas não no regime dos vícios ocultos) ou conserto e substituição do produto (presentes no CDC), neste último caso deve haver o dever de entregar o bem sem defeito.

A falta de uma regulação separada de um regime próprio dos “remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento pelo devedor” gera o problema de lacuna e de redundância. Há a lacuna no CC quando mostra-se o dever, mas não se mostra o remédio cabível; por outro lado, há a redundância porque os remédios são repetidos em vários pontos do CC.

O prazo para que o credor exerça algum remédio contra o devedor em caso de descumprimento genérico é um prazo prescricional, estando regulado no regime da prescrição e da decadência arts. 189, 205 e 206, CC. Todavia, no caso dos vícios ocultos, o CC diverge das regras gerais, estabelecendo prazos diferenciados. Assim, o regime dos vícios ocultos prevê, para o exercício pelo credor de remédios contra o devedor, prazos decadenciais mais curtos do que os prazos prescricionais gerais. Os prazos decadenciais estão previstos no art. 445, CC.

Realizar uma prestação sem defeito é um dever deduzido do regime jurídico dos vícios ocultos, pois se o legislador permite o remédio para prestação com defeito, não há a submissão do devedor em entregar uma prestação sem defeitos. Ordenamentos mais modernos dizem expressamente esse dever.

O regime dos vícios ocultos do CC prevê somente os remédios cabíveis ao credor quando

a

prestação do devedor tiver defeito. Assim, no caso do CC 2002, a partir dos remédios infere-se

o

dever contratual de entrega a coisa sem defeito.

- CC, art. 441 (regra de escopo) estabelece o âmbito de abrangência do regime (aplica-se aos contratos comutativos).

CONTRATOS COMUTATIVOS: é uma espécie de contrato oneroso (a outra espécie é o contrato aleatório). Contrato comutativo é aquele de prestações certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebração, porque não envolve nenhum risco.

Par. único equipara o contrato comutativo às doações onerosas.

Embora esse regime se aplique aos contratos comutativos ou onerosos, nem sempre se aplica somente a esses contratos. Assim, se o devedor descumprir o contrato dolosamente, entregando o bem com defeito, o credor pode exercer remédios, mesmo que o contrato não seja oneroso. Isso já está assentado na nossa tradição jurídica, desde o direito romano.

Além da regra de escopo, menciona um remédio cabível ao credor > “pode ser ”

> só menciona um remédio (da rejeição), mas isso não é a melhor maneira de redigir

rejeitada

a lei.

“que

a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor” >

definição legal de defeito.

O CC não classifica o defeito em oculto ou aparente, tanto defeito oculto como aparentes

são defeitos.

Requisitos para aplicação do regime dos vícios ocultos

1º) deve saber o que é defeito;

????:
????:

2º) avalia-se quando o credor merece proteção (o CC só protege o credor para vícios ocultos, já no CDC o credor merece proteção se o vício é oculto ou aparente.

7.1) O que pode ser caracterizado como defeito

Conforme já foi dito, a lei define como defeito:

- aquilo que torne a coisa imprópria ao uso a que se destina; - aquilo que diminuía o valor da coisa.

- TORNE A COISA IMPRÓPRIA AO USO

Alguns usos idiossincráticos do bem (relativos ao modo de ser do bem) podem ser considerados para fins de defeito. Mas habitualmente só se considera o uso para o qual aquele bem é destinado na sociedade.

O uso específico feito pelo credor pode ser levado em conta se isso se tornar um termo do

contrato, que pode ser em virtude de um acordo explícito ou tácito. Ex: cavalo com defeito no coração pode ser “defeituoso” para o fim que terá. Se for para

arado, não é defeituoso; se é para competição é defeituoso.

Defeito varia no contexto geral do tipo de mercado que será considerado.

Há remédios cabíveis ao credor mesmo que o devedor não saiba da existência do defeito. Se o devedor sabia da existência do defeito, sua punição será maior. Isso porque o critério de imputação dos remédios, com exceção da indenização, é objetivo, de modo que existindo o defeito, o devedor será responsabilizado, independentemente de culpa. No caso de culpa, o credor pode exercer o remédio da indenização, cujo critério de imputação é subjetivo.

É necessário verificar se o devedor se manifestou no contrato sobre o dever de entregar a

prestação sem defeito. O devedor pode, por ex, comprometer-se a assumir o ônus de uma

prestação com defeito mesmo depois de passado o prazo prescricional.

Além disso, é necessário verificar também se o devedor assumiu o ônus de entregar um bem para um uso incomum, verificando se teve ou não a intenção de concordar com isso. O uso incomum pode ser complementar ou substitutivo ao uso comum. Ex: credor compra um guardachuva para usá-lo como paraquedas (uso incomum), informando ao devedor o fim a que se destina o bem. O devedor manifesta o dever de entregar o

bem, mas, neste caso, o credor não pode alegar que o bem é defeituoso para o fim a que se destina, pois é um uso absolutamente impossível e absurdo.

Para julgar ou não o defeito deve-se verificar qual foi o pedido do credor. Ex: se o credor pediu uma vaca forte, mas ela não produz leite, não pode alegar o defeito, pois o que pediu foi uma faca forte e não uma vaca que produza leite.

O defeito é a presença ou ausência de uma determinada característica, que torna a

prestação imprópria ao uso a que é tipicamente destinada ou ao uso especificamente querido

pelo credor, desde que o uso incomum tenha sido colocado num termo do contrato. Esse uso incomum pode ser complementar ao uso típico da prestação ou ser utilizado substitutivamente a este. Essa é uma redação mais precisa da regra do art. 441, CC.

Quanto à previsão do par. único do art. 441, deve-se notar que há uma falha na aplicação do regime jurídico dos vícios ocultos. Isso porque, mesmo não sendo a doação onerosa, o devedor será responsabilizado caso entregue dolosamente a coisa com defeito. Nesse caso, ele está descumprindo o contrato dolosamente, motivo pelo qual dá ao credor o direito de exercer algum remédio contra ele.

- DIMINUIÇÃO DO VALOR

A jurisprudência e a doutrina entendem que não basta qualquer diminuição no valor da

coisa. Mesmo que a coisa seja própria ao uso a que se destina, se a presença ou ausência de determinada característica diminua significativamente o valor de mercado do bem, isso vai significar que ele seja defeituoso. Da mesma forma, se um defeito for insignificante, mesmo que afete o uso a que se destina a coisa, o credor terá uma restrição no seu direito de exercer remédios contra o devedor. Portanto, a diminuição tem que ser significativa, segundo interpretações doutrinárias e jurisprudenciais.

É

necessário entender o porquê dessa restrição no grau de diminuição do valor.

O

fundamento desse entendimento se dá em virtude da intensidade do defeito no sentido

se o defeito é muito grave ou se é menos grave. Parece que a ratio subjacente está no fato de que seria muito drástico estabelecer remédios para o credor na hipótese do defeito não ser muito grave.

O professor acredita que uma alternativa é distinguir defeitos que sejam mais ou menos

drásticos ao devedor. Assim:

Aos mais graves > todos os remédios, inclusive a resolução Aos menos graves > todos os remédios, menos a resolução Isso porque o remédio da resolução é mais drástico ao devedor. Mas isso não vem sendo adotado nos tribunais.

7.2) Quando o credor não merece a proteção?

O CC estipula que o credor não pode exercer remédios ao devedor se o defeito é

aparente, mas apenas quando o defeito for oculto.

Já o CDC determina que independente do defeito ser aparente ou oculto, o credor terá direito de exercer remédios contra o devedor. O fundamento do CC para excluir o direito do credor de exercer remédios contra o devedor no caso de defeito aparente é que o credor poderia ter evitado aquele descumprimento (maior diligência), mas também o credor poderia ter influído naquela questão; ou seja, o credor teria tacitamente concordado em receber o bem com defeito e, por isso, não cabe proteção. Entretanto, nem sempre cabe esse argumento, pois há várias situações em que o credor pode receber o bem com defeito sem necessariamente significar que ele está concordando. Ex: nos casos de contrato de compra e venda pela internet quando o credor recebe o bem, há uma impossibilidade prática de recusar o seu recebimento. Assim, dizer que o credor podia ou não ter agido com maior diligência para descobrir o defeito aparente varia conforme o contexto no qual o contrato foi feito.

7.3) Definição da fronteira entre defeito oculto e aparente

Tradicionalmente, para diferenciar o que era defeito oculto do que era defeito aparente, analisava-se 2 pontos:

Se o defeito é de fácil ou de difícil verificação; e

Se envolve custos ou esforços para constatar tais defeitos; é feito de forma intuitiva (grau de dificuldade para verificação)

Assim, tinha-se que:

Se o defeito era de difícil constatação ou oneroso = defeito oculto

Se o defeito era de fácil constatação e não envolvia custos ou esforços = defeito aparente

Contudo, apenas esses critérios não eram suficientes, pois há casos em que a aplicação deles é injusta. Ex: compra na internet em que o defeito é de fácil verificação, sendo considerado aparente, não merecendo proteção.

Por isso, antes do CDC, a jurisprudência começou a manipular a fronteira entre os defeitos através da elaboração dos seguintes critérios:

a) Se o credor teve oportunidade ou não de averiguação da existência do defeito. Se teve oportunidade > analisa-se o próximo critério: grau de dificuldade para constatação do defeito. Se não teve oportunidade > vicio oculto

Com o CDC não há mais a pressão de se aplicar esse critério, pois agora o credor é protegido contra o defeito aparente.

b) Verificação do grau de dificuldade para constatação do defeito. Se de fácil constatação > vício aparente Se de difícil constatação > vício oculto

Pelo CDC, mesmo que constatado o defeito na loja e o credor levar o produto, ainda assim merece proteção, podendo exercer remédios contra devedor. Mas isso é injusto para o professor.

A proteção é conferida por se tratar de relação de consumo.

Por isso, utilizar a diferenciação entre vício oculto ou aparente é defeituosa.

7.4) Prazos para o exercício dos remédios

Quando o devedor descumpre a obrigação entregando o bem com defeito, surge na esfera jurídica do credor o direito de exercer remédios. Alguns deles estão previstos no CDC: o direito do credor de exigir que o devedor troque a coisa por outra (remédio da substituição), ou que conserte a coisa (remédio do conserto). Outros estão previstos no CC: o direito do credor de rejeitar a coisa defeituosa; direito de obter um abatimento no preço; direito de indenização; direito de resolver o contrato (chamado aqui de redibição).

Existe outro remédio cabível que não tem menção no regime dos vícios redibitórios:

exceção de contrato não cumprido. O credor tem direito de se recusar a pagar o combinado em virtude do devedor não ter cumprido o contrato (entregar o bem sem defeito). Esse remédio está dentro da parte “da extinção do contrato” (art. 476 e 477, CC). No regime dos vícios ocultos o principal ponto não é elencar quais são os remédios cabíveis, mas sim o prazo que o credor tem para entrar com o remédio. Isso porque a enumeração dos remédios deve ser feita num nível de abstração maior, e não somente nos contratos. Deve-se levantar em conta o pressuposto genérico de descumprimento do dever, e não um descumprimento específico. Por isso, o professor acha que o melhor local para exposição desses remédios é quando se trata de remédio para descumprimento genérico. Isso evita a redundância (isso porque toda vez que se encontra um descumprimento cita o remédio) e evita a lacuna (porque às vezes não há previsão específica no CC para determinado descumprimento, mas o remédio é cabível a todo descumprimento). Assim, o importante não é estabelecer uma lista dos remédios, mas sim o prazo que o credor tem para exercer o remédio contra o devedor.

O prazo varia de acordo com o tipo de remédio. A tendência é não fazer diferenciação com

base no tipo de remédio que o credor vai exercer contra o devedor. Nesse ponto, o CDC é mais claro do que o CC (se existe uma diferenciação de prazo em virtude do tipo de remédio).

- CC, art. 455 prevê os prazos decadenciais devedor.

para que o credor exerça remédios contra o

O CC dá margem para dúvida: o art. 455, CC refere-se a todos os remédios cabíveis ao

credor ou não? Tem-se 2 possibilidades:

- entender que o art. 455 estipula prazos específicos para os remédios nele elencados; ou

- entender que o art. 455 é apenas exemplificativo, podendo-se fazer uma interpretação

analógica de modo que os prazos específicos podem ser aplicados a todo tipo de remédio cabível

pelo credor

Qual o fundamento para a existência desses prazos? Em princípio o exercício de um direito poderia ser ilimitado temporalmente, mas para que isso não ocorra surgem esses prazos. Por quê?

Antes, é preciso entender que existem direitos que são imprescritíveis (direitos personalíssimos). Os direitos sujeitos a prazos prescricionais são normalmente os direitos patrimoniais (não são todos. Ex: a propriedade se não for objeto de usucapião não se sujeita ao prazo prescricional). Normalmente, esses institutos aplicam-se nas relações patrimoniais obrigacionais.

Pois bem, são 2 os fundamentos para a existência desses institutos:

1º motivo) proteção do devedor quanto à dificuldade que ele teria de provar que ele já realizou o pagamento de forma adequada, ou seja, conforme definido no contrato. Essa dificuldade probatória é um dos fundamentos para a existência desses institutos. O CPC fala que cabe à pessoa que alega algum direito provar a sua

existência.

Imagine que um credor contratual consiga provar que ele realizou um contrato com o devedor. Se ele quiser provar que não houve o pagamento do contrato, primeiro ele tem que provar que há um contrato. Depois ele prova que não houve o pagamento. Normalmente, a prova da falta contratual fica a cargo do devedor. Isso porque é muito mais difícil para o credor fazer uma prova negativa (provar que não houve o pagamento, por ex) do que o devedor que faz uma prova positiva (prova que pagou por meio de um recibo). Imagine que o devedor cumpriu com seus deveres (pagou corretamente), mas o credor age de má-fé. Ele alega que o devedor não cumpriu o contrato. Como o ônus da prova cabe ao devedor, pode ser extremamente difícil para este provar que ele efetivamente já cumpriu o contrato (digamos que ele não guardou os recibos). Por isso surgem os institutos da prescrição e da decadência. Alem disso, eles servem para proteger o devedor que ele cumpriu o contrato conforme combinado (ex: o devedor teria que guardar o recibo por toda a vida). Claro que hoje a tecnologia facilita a prova do cumprimento do contrato pelo devedor. Ex: se o devedor paga o contrato por meio do banco, este normalmente armazena os dados do pagamento. Mesmo, então, que o devedor não guardasse o recibo, haveria como provar que houve o cumprimento. Mas, no geral, é razoável que haja um prazo para proteger o devedor, pois esse limite garante que o devedor não seja obrigado a ter que ficar guardando comprovantes que ele cumpriu o contrato.

2º motivo) A prescrição e a decadência dão uma solução para o conflito de interesses entre os credores mais novos e os mais antigos do devedor. Por quê? Toda vez que alguém faz um contrato, o credor normalmente faz uma pesquisa dos órgãos de proteção ao crédito (SPC, ex) para verificar se o devedor tem a capacidade patrimonial para cumprir o

contrato e só então ele efetivamente irá formar o contrato. Depois dessa pesquisa, o credor cria uma expectativa de que o devedor cumprirá o seu dever. Mas essa expectativa pode ser quebrada se, por ex, houver um credor antigo do devedor que durante anos deixou de exercer o seu direito de exigir o cumprimento da prestação pelo devedor. O credor mais novo não faz uma avaliação se existem credores mais antigos. Por isso, surgem os institutos, pois eles afastam a possibilidade dos credores antigos exigirem o cumprimento do contrato. Os institutos dão prioridade aos credores mais novos, protegendo suas expectativas de receberem a prestação devida pelo devedor.

Os prazos prescricionais e decadenciais são estipulados pelo legislador

com base num ponto de equilíbrio entre os interesses do credor e do devedor.

O legislador estipula-os de acordo com uma ponderação entre qual prazo será

razoável para garantir um equilíbrio entre os interesses conflitantes. Quando analisamos concretamente os prazos (art. 205 e ss, CC), vimos que o art. 205 estabelece um prazo geral de 10 anos. Entretanto, esse prazo é residual, pois o número de direitos que ele abarca é pequeno, em virtude das exceções previstas no art. 206. Entre as hipóteses previstas no art. 206, há uma grande confusão sobre qual prazo será aplicado num determinado caso, pois é preciso analisar

qual inciso é mais geral e qual é mais especifico. Ex: reparação de dano civil

o prazo é de 3 anos; mas a indenização é de 5 anos, e também é uma

reparação civil. Atualmente, no direito comparado critica-se muito o instituto da prescrição e da decadência. A doutrina francesa questiona essa pluralidade de prazos. Na Alemanha houve uma reforma grande dos prazos prescricionais. Tem-se defendido uma uniformização dos prazos prescricionais, para evitar, como ocorre no direito brasileiro, muitas dúvidas. Apesar dessa dificuldade, na prática os prazos prescricionais, em média, ficam entre 3 e 5 anos. Essa media é o ponto de equilíbrio que o legislador encontrou entre os interesses do credor e o do devedor, ou entre os do credor mais antigo e os do mais novo.

Os prazos para o credor exercer remédios contra o devedor na hipótese de vícios ocultos são bem mais baixos do que os previstos no arts. 205 e 206 do CC. Os prazos estão previstos no art. 445, CC.

- CC, art. 445 os prazos decadenciais variam conforme a natureza móvel ou imóvel do bem. Além disso, os prazos variam conforme o credor tem ou não a posse.

- caput - Assim, se o credor não estava com a posse do bem e ocorre a entrega - bens móveis: 30 dias; bens imóveis: 1 ano (contados a partir da tradição). Caso o credor já estava com a posse do bem bens móveis: 15 dias; bens imóveis: 6 meses (contados a partir da alienação)

- par. 1º - diz que se os vícios são ocultos os prazos começam a ser contados a partir da ciência pelo credor da existência do defeito.

Por que o legislador colocou prazos mais curtos?

O primeiro motivo (do prazo prescricional) justifica que o legislador tenha colocado prazos menores. No processo, quando o credor entra na justiça alegando que ele recebeu o bem com defeito, a tendência do juiz é considerar plausível a sua alegação e presumir que o bem veio com defeito. Até porque seria difícil para o credor provar que o defeito já existia antes do bem ser vendido. O consumidor na maioria das vezes é leigo e não tem técnica para dizer que havia o defeito antes da venda. Por isso, o juiz presume que o defeito existia antes da formação do contrato. Se há uma grande possibilidade que o defeito surja em função do mau uso do bem pelo credor, o legislador estipula prazos menores para que ele reclame judicialmente o defeito. Vê-se, portanto, que o prazo curto garante o equilíbrio dos interesses: protege o credor dando-lhe a possibilidade de exigir do devedor alguma providência acerca do vício na prestação, além de impedir que o devedor tenha um prazo grande para evitar que ele “prove” que entregou a prestação sem defeitos; ao mesmo tempo protege o devedor ao possibilitar que ele prove que o defeito decorreu do mau uso da coisa pelo credor. Para o professor, a lei teria que fazer uma distinção entre a facilidade e a dificuldade de provar a existência do defeito. Se o defeito for de difícil constatação, é razoável que o prazo para que o credor exercesse o remédio fosse maior, fosse um prazo prescricional. O problema é que o CC não faz essa diferenciação.

Vejamos a sistematização do assunto no CC e no CDC:

SISTEMA DO CC

SISTEMA DO CDC

Duração

Data de início

Duração

Data de início

- Sistema do CC

Tipo de

Natureza do

Duração do

Data de início do prazo

defeito

bem

prazo

Menos ocultos

Bens móveis

30 dias

Objetiva (a partir do momento em que a coisa chega ao credor)

Bens imóveis

1

ano

Objetiva

Tipo

de

Natureza

do

Duração

 

do

Data

de

início

do

defeito

bem

prazo

prazo

Mais ocultos

Bens móveis

180 dias

 

Subjetiva (a partir do momento da ciência do defeito pelo credor)

Bens imóveis

 

1

ano

 

Subjetiva

 

O legislador fez uma acomodação inadequada entre a duração e a data de início da contagem do prazo decadencial. O ideal é que se o prazo é mais curto, a data de início seja mais

flexível, ou seja, o critério da data de início deveria ser subjetivo. Por outro lado, se o prazo é longo, o critério da data de início deveria ser objetivo, certo. Todavia, olhando a tabela acima se percebe que o legislador inverteu essa lógica no caput e no par. 1º do art. 455 do CC: o caput estabelece a data de início objetiva; o par. 1º estabelece

a data de início subjetiva. Assim, segundo o CC, quando o defeito tem um grau de ocultação maior, o prazo começa

a correr quando o credor tomar ciência do defeito (critério subjetivo); quando o defeito tem um

grau de ocultação menor, o prazo começa a correr quando houver a coisa chegar ao credor (critério objetivo). No caso do critério subjetivo, o ideal não é uma data de início totalmente subjetiva. O ideal

é uma data semi-subjetiva. Isso evita falta por parte do credor ou evita a proteção de um credor totalmente negligente. Ex: um credor que fica anos sem perceber que não havia o defeito e depois de anos ele descobriu o defeito.

O ideal é o prazo começar a correr a partir do momento em que um credor de diligência

normal teria descoberto o defeito. O professor acha que a interpretação do CDC dá a entender

isso quando fala no art. 26 “fácil constatação”.

- Sistema do CDC

Previsto no art. 26, CDC

Tipo de

Natureza do

Duração do

Data de início do prazo

 

defeito

bem

prazo

 

Aparente

Não-durável

30

dias

Objetiva (a partir do momento em que a coisa chega ao credor)

 

Durável

90

dias

 

Objetiva

 

Tipo

de

Natureza

do

Duração

do

Data

de

início

do

defeito

bem

prazo

prazo

Oculto

 

Não-durável

30

dias

Semi-objetiva

 

Durável

90

dias

Semi-objetiva

 

O CDC não faz uma diferenciação entre o defeito ser mais ou menos oculto e nem entre

bens móveis e imóveis. Ele diferencia defeito aparente e oculto, e também entre bem duráveis e não duráveis.

O CDC não menciona um determinado remédio que o credor poderia exercer contra o

devedor. O CDC começa no art. 26 com a linguagem “reclamar”, mas ele não fala qual remédio. Ele fala de forma bem genérica. Já o art. 445 do CC fala expressamente de 2 remédios específicos cabíveis ao credor (resolução e abatimento de preço). Mas e quanto aos demais remédios? Será que são aplicados esses prazos ou os prazos genéricos da parte geral do CC? O professor entende que esses prazos do art. 445 cabem a todos os remédios, em virtude do fundamento da redução do prazo:

se o objetivo da redução do prazo é proteger o devedor que não tem como provar a origem do defeito, logicamente esses prazos seriam para todos os remédios, salvo disposição expressa.

Indenização do dano à saúde

Há uma exceção no CDC que trata de todos os remédios no caso da indenização em relação aos danos à saúde. A duração é de 5 anos e a data de inicio é subjetiva (art. 27, CDC). Trata-se de dano à integridade física do credor. Ex: o produto explodiu nas mãos do credor. O direito de cobrar a indenização (seja patrimonial ou extrapatrimonial) pode ser exercido em 5 anos e a data de inicio é subjetiva. Não é toda e qualquer indenização que estará sujeita a esse prazo. Será somente aquela indenização relacionada a dano a saúde. Fora disso, a duração é 30 ou 90 dias, se o bem for durável ou não-durável, respectivamente.

- Problemas em torno da garantia contratual

Uma interpretação razoável do CC é que as regras a respeito dos vícios ocultos seriam dispositivas e poderiam, assim, ser alteradas pela vontade das partes. Porém, elas não são totalmente dispositivas. O legislador coloca barreiras à sua modificação, como é possível depreender da interpretação dos arts. 421, 422 e 424, CC. Se for entendido que o regime jurídico dos vícios ocultos não pode ser afastado como prevê o CDC, ou se for entendido que mesmo podendo ser afastado é preciso observar se a regra que o afasta é abusiva ou não, o foco é qual a relação entre garantia contratual e garantia legal? Se houver cláusula contratual lidando com algum aspecto do regime jurídico dos vícios ocultos, ela estaria fornecendo uma garantia complementar àquela que já decorre do

regime jurídico da lei

Será que uma cláusula contratual poderia estipular que um garantia no caso de vício será exercida de acordo com as regras do contrato? Se houver uma cláusula dessa natureza, seu objetivo seria substituir um regime jurídico por outro? Afastar o regime legal para colocar um especificamente contratual. Seria possível uma cláusula dessa natureza? O objetivo não é deixar sem garantia, mas colocar o regime contratual no lugar. Pode-se interpretar que isso seria proibido se entender que é proibido afastar o regime legal em qualquer hipótese. Outra interpretação é que seria possível afastar o regime legal desde que colocando cláusulas contratuais para regular o assunto. A primeira interpretação seria mais correta, não seria possível afastar o regime legal em nenhuma hipótese, isso em termos estritamente teóricos. Na prática, porém, ao comprar um produto, há termos de garantia redigidos como se seu exercício fosse feito exclusivamente com base nas cláusulas contratuais. O consumidor acaba se submetendo a esse procedimento, pois quer resolver a situação. Para fazer isso, as empresas fazem algumas concessões e às vezes colocam nessas cláusulas contratuais o que já está disposto na lei. Isso busca eliminar questionamento sobre sua validade. Em termos estritamente teóricos tal prática não seria possível. O que em tese deveria ser permitido é uma garantia contratual complementar às que já existem na lei, cujos requisitos em nada interferiram no exercício da garantia legal. A garantia contratual poderia veicular, por ex, o que é defeito. Pode fornecer uma definição de defeito mais restrita do que a prevista na lei, listando tipos de defeitos específicos e colocando, por ex, prazos diferenciados. Ex: concessionária coloca prazos diferenciados de acordo com o tipo de defeito no veículo. Pode regular também a questão da prioridade ou não do exercício de algum remédio sobre outros, como, por ex, primeiro ser preciso tentar o conserto, depois a troca.

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OBS: Para o CDC as regras legais são cogentes, já o CC não é claro, mas percebe-se que a cláusula não é totalmente dispositiva, isso com base em artigos genéricos como os arts. 421, 422

e 424, CC.

Percebe-se, assim, que é proibida uma cláusula contratual que afaste o regime legal dos vícios ocultos, ainda que o contrato coloque um regime contratual no lugar (embora isso na prática ocorra). Entende-se, então, que a garantia contratual deva ser complementar ao que está previsto na lei.

O CC não estabelece prioridade entre os remédios, o credor teria ampla liberdade de

escolher qual remédio utilizar primeiro. Já no CDC estabelece uma prioridade. Será que uma cláusula contratual pode abordar sobre prioridades entre os remédios? Em tese, o contrato não poderia afastar o que está disposto na lei. O problema é que a própria lei é confusa. Assim, essa resposta vai depender do tipo de relação, se é de consumo ou não. Na verdade, a garantia contratual, supondo que deva ser complementar, vai regular o assunto de acordo com o que os contratantes acharem mais benéfico. Mesmo supondo que essa

garantia seja apenas contratual, há um problema entre ambas a ser resolvido: o problema dos prazos. Será que os prazos são os mesmos? Ou quando terminar o prazo da contratual é que começa a correr o prazo da legal? São várias possibilidades: ou não há relações entre os prazos ou o prazo de uma fica suspenso enquanto corre o da outra. Esse problema é de difícil resolução, especialmente pelo art. 446, CC (início da redação). Antes de 2002, havia um entendimento tácito de que se o contrato nada dissesse sobre os prazos das garantias legal e contratual, as duas garantias ou corriam simultaneamente ou a contratual começava a correr depois que terminava a legal.

O CC de 2002 mudou a relação entre os prazos e estipulou que o prazo da garantia legal

fica suspenso até que termine de correr o prazo da garantia contratual. Há a previsão de um requisito no art. 446 do CC para isso.

A inovação do CC 2002 parece ter sido ignorada na prática tanto pelo mundo do comércio

como pelos operadores do direito. Isso porque ao comprar um produto sempre é perguntado se o agente quer comprar uma garantia maior, de 3 anos, por ex. Ninguém considera que na verdade

a garantia legal fica vigente depois da garantia contratual. Os devedores têm medo disso porque

haveria prazos de garantias muito longos e às vezes não há interesse para ele em manter a garantia longa com relação a todos os tipos de defeitos, o que ocorreria se se reconhecesse a regra do art. 446, CC. Por isso, não é essa a interpretação que tem sido feita à lei. Caso contrário, os comerciantes embutiriam a maior garantia no preço do produto.

- CC, art. 446

Ex: imagine que a garantia legal iria começar numa data objetiva (data de entrega do bem). Vamos supor que a garantia legal iria se estender por 30 dias. Isso na ausência da garantia contratual. Vamos supor que haja uma garantia contratual que também começa na data objetiva supra e tenha um prazo de 2 anos. Assim, a garantia legal passa a contar a partir do término da garantia contratual. Assim, no ex, ao final dos 2 anos, começa a correr o prazo de 30 dias. Durante o prazo da garantia contratual, ainda que a garantia legal esteja suspensa, o credor pode se valer de remédios legais previstos para a garantia legal. Isso aumenta sobremaneira o ônus para o devedor. Na verdade, o prazo decadencial para exigir a garantia legal nem começou a correr, pois está suspenso. Mas mesmo assim os remédios legais cabíveis são possíveis de serem usados pelo credor, uma vez que o prazo decadencial ainda não começou a correr.

Nota-se que o Direito é contraditório: por um lado fixou prazos curtos para proteger o devedor em virtude da dificuldade de prova da origem do defeito; por outro, estabelece ônus para o credor ao suspender o prazo da garantia legal. Os 2 anos acabam servindo como prazo para a garantia legal. Isso porque o prazo prescricional estabelece uma barreira para o exercício de direito, se o prazo não terminou o indivíduo pode exercer direito até que finde o prazo. Por um lado deixa o prazo curto e por outro ele aceita indiretamente um prazo longo. O professor acha que a estipulação de um prazo curto pela lei já definido previamente muitas vezes não é razoável, pois muitas vezes é exigível que o prazo seja maior dependendo da complexidade do contrato. Se a definição do defeito prevista no contrato é tão ampla quanto à prevista na lei, a previsão do legislador é perfeitamente razoável, uma vez que o devedor quis estender as garantias legais ao credor. Se se aceita a ideia de que durante a vigência do prazo contratual o credor não pudesse usar os remédios cabíveis na garantia legal, não faria sentido. Se surgir um defeito não coberto pela garantia contratual o credor teria que esperar 2 anos para exercer a garantia legal. Falta racionalidade na lei.

Na 2ª parte do art. 446, CC há uma condição para a garantia legal: o credor tem que informar a existência do defeito até 30 dias após o seu conhecimento. Se o faz, a suspensão do prazo da garantia legal realmente ocorre. Se ele não informar, em 30 dias a suspensão não terá ocorrido. Ainda será possível exercer garantia contratual, mas a legal provavelmente já terá expirado, pois é contado da data de entrega da coisa. Assim, para saber se o prazo da garantia legal já expirou depende se o credor descobriu o defeito no prazo da garantia contratual e informou em 30 dias. O problema é que saber quando o credor descobriu o defeito é extremamente subjetivo. Isso poderia ser resolvido pelo juiz observando uma pessoa de diligência normal. Quanto à questão da data de início subjetiva da garantia legal, esta começar a correr a partir do conhecimento do defeito pelo credor. Se este deixa de informar dentro de 30 dias após o conhecimento do defeito, o credor perde a garantia legal, restando-lhe somente a garantia contratual. Mas se ele informar o defeito, o prazo da garantia legal suspende e só começa a contar do fim da garantia contratual.

OBS: o art. 446, CC estabelece uma relação entre a garantia contratual e a garantia legal. O art. 445, CC estipula os prazos decadenciais da garantia legal (no CDC, esses prazos estão nos arts. 24 e 25).

- CDC, art. 50 o que se entende por complementar? Dúvida! Não poderia ser afastada a garantia legal nem em benefício do consumidor? Um possível entendimento é que o art. 446, CC rege as relações consumeristas e não pode ser alterado pelas partes. Nesse ponto ele teria natureza cogente porque o art. 50, CC fala de “complementar” e o art. 192, CC diz que os prazos decadenciais não podem ser modificados. Isso, porém, não condiz com a prática comercial.

OBS: quando o devedor na prática comercial estipula um prazo para troca menor do que a previsão legal, o credor tem o direito de exigir o cumprimento da lei.

8) REGIME JURÍDICO DA EVICÇÃO

8.1) Um regime (na parte geral dos contratos) especialmente voltado para a evicção?

O regime jurídico da evicção de certa forma introduz uma modificação no regime geral do

inadimplemento do dever contratual. Na verdade, ele é um regime especial do regime do inadimplemento. Por isso, ambos devem ser analisados na parte geral dos contratos.

Os contratantes têm um dever no regime da evicção que é o dever de entregar o bem ou

realizar a obrigação que esteja livre de ônus e pretensões de terceiros. Quando o credor for receber o bem, ele ficará em paz, sem nenhum medo de um terceiro exercer algum direito sobre esse bem.

A evicção é a perda da posse em virtude do exercício de um direito de terceiro. Quando o

contratante está recebendo um bem (ex: locatário) e perde esse bem em virtude do exercício de um direito por um terceiro é chamado de evicção. Não são todos os tipos de contrato que são passiveis de ocorrer a evicção, mas somente aqueles nos quais há a transferência da posse do bem. Ex 1: contrato de compra e venda, contrato de locação, comodato, depósito, etc Ex: contrato de prestação de serviço no qual o serviço é imaterial; contrato de mandato não tem como haver evicção. Quem pode ser o terceiro? Pode ser qualquer pessoa que tem direito à posse. Ex: o proprietário, outro comprador que tem preferência, credor igonaríticio (aquele sujeito que tem uma garantia real penhor ele pode vender o bem em hasta pública para satisfazer o seu crédito).

Devedor credor terceiro

O credor pode ser um comprador, locatário, comodatário, depositário, donatário, etc (todos

tem direito à posse do bem).

O terceiro tem o direito à posse com preferência ao credor.

Exemplos de possíveis terceiros:

Ex 1: proprietário (ex: o devedor aluga o bem para o credor, logo o proprietário tem direito à posse do bem). Ex 2: usufrutuário (usufruto geralmente acontece nas relações de família e direito sucessório ex: fulano é casado, morre e por algum motivo a viúva não herda a casa, mas os filhos, que são de outra mulher, herdam a casa. O direito garante um direito de usufruto a essa viúva).

Ex 3: locatário (contrato de locação quando é registrado é oponível erga omnes ex: o devedor alocou o bem para o terceiro e o contrato foi registrado. Se por acaso o devedor posteriormente vende o bem, faz uma nova alocação ou empresta o bem para o credor, o direito de posse do terceiro tem prevalência sobre o direito do credor). Ex 4: comodatário Ex 5: credor pignoratício (aquele que tem uma garantia do penhor em seu favor ex: o devedor dá um bem em penhor como garantia para o terceiro. Só que o devedor emprestou o bem para o credor. O direito do terceiro tem prevalência sobre o do credor).

O desapossamento (perda da posse) em virtude do exercício de um direito de terceiro pela

posse de um bem é chamado de evicção.

O devedor contratual tem o dever de entregar o bem livre de pretensões de terceiros, de

quaisquer ônus (um bem desembaraçado), cuja posse pelo credor não pode ser questionada por ninguém mais. Qual o objetivo da existência desse dever? É preservar o equilíbrio contratual, pois caso contrário o credor paga por uma coisa que ele não vai usufruir. Ainda que o contrato nada diga sobre a existência desse dever, ele estará tacitamente inserido no contrato. A previsão desse dever vem algumas vezes dentro do regime dos contratos de espécie. Ex: contrato de locação temos a previsão desse dever. Em alguns ordenamentos não há a previsão do regime da evicção no regime dos contratos em espécie, havendo apenas no regime geral dos contratos (arts. 447 a 457, CC). O ordenamento brasileiro tem previsão no regime geral dos contratos e no regime dos contratos em espécie (em alguns contratos em espécie). Ex: contrato de locação arts. 566 a 568, CC o inciso II do art. 566, CC exige que o locador garanta ao locatário o uso pacífico da coisa. Uso pacífico significa que nenhum terceiro vai perturbar a posse do locatário. O art. 568, CC reforça essa ideia. Está claro no regime da

locação a exigência do dever.

O CC 2002 é eclético: em alguns contratos em espécie ele menciona expressamente esse

dever, já em outros não. No contrato de compra e venda (um dos mais importantes) não tem essa menção, não obstante esse dever exista, pois ele deriva do regime da evicção presente no regime geral dos contratos, que se aplica a todos os contratos em espécie (que tratem da transferência da posse). Outro ponto é estabelecer o regime relativo ao inadimplemento desse dever contratual. Para o credor exercer determinados remédios, é necessário que seja identificado o devedor e que este devedor seja imputável (seja responsável pelo descumprimento do dever contratual). Se não houver isso, o credor não pode de valer de remédios.

Quanto aos critérios de imputação do devedor, podemos traçar uma linha bidirecional.

CULPA RESP.
CULPA
RESP.

De um lado temos o critério do dolo, que é quando o devedor age intencionalmente. É mais benéfico para o devedor e mais difícil para o credor, pois a prova é de difícil produção. No outro extremo, temos o critério da responsabilidade objetiva: o devedor é responsável pelo descumprimento do dever do contrato ainda que ele não tenha tido culpa no descumprimento. Este pode ser em decorrência de um caso fortuito. É necessário apenas um nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o resultado o descumprimento. Esse é mais favorável para o credor. Em posição intermediária, temos o critério da culpa e o critério da culpa presumida (culpa com inversão do ônus da prova). Critério da Culpa: devedor age culposamente quando ele não toma as medidas necessárias, precauções para evitar o risco do descumprimento. Ex 1: o descumprimento foi em virtude da entrega fora da data prevista. Se o devedor entregou atrasado porque ele vendeu a mais do que tinha em estoque, ele deveria ter tomado a precaução de não ter vendido.

Ex 2: o devedor atrasou porque tinha um número limitado de caminhões ou a maioria deles estava estragado. O devedor poderia ter adquirido uma frota maior, ou contratado serviços de terceiro para transportar, ou ter feito manutenção regular nos veículos. Ex 3: o devedor não entregou porque os funcionários ficaram doentes. O devedor poderia ter contratado mais funcionários.

Se a tomada das medidas era razoável pelo devedor (relação de custo/beneficio), e este não a faz, logo o devedor age com negligência, com culpa.

Questão do ônus da prova da culpa: em alguns casos o ordenamento exige que o credor deva provar que o devedor agiu com culpa (provar que o devedor não tomou as medidas que deveria tomar). Às vezes não tem como o credor provar a culpa do devedor em virtude da atividade deste. Por isso, as vezes há a culpa presumida do devedor: caberá ao devedor provar que ele não agiu com culpa. Ele tem que provar que não poderia ter evitado o descumprimento, que ele tomou as medidas cabíveis e razoavelmente exigíveis.

Olhando a linha bidirecional: quando andamos para a direita, fica mais favorável ao credor

e desfavorável para o devedor; ao passo que quando andamos para a esquerda, a situação se inverte.

Os critérios de imputação do devedor podem variar de acordo com o remédio que o credor vai utilizar. Há o entendimento doutrinário de que existe uma grande variação dos critérios de imputação em razão do remédio da indenização e não em razão dos demais remédios (exceção do contrato não cumprido, resolução, etc.) - neste caso o critério de imputação é objetivo (desde que haja um nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o descumprimento, ainda que não tenha culpa no descumprimento, o credor pode utilizar esses remédios). Por outro lado, no caso do remédio da indenização, os critérios de imputação são os previstos nos arts. 392 e 393,

CC.

OBS: o nexo de causalidade é quebrado pela mora do credor. O descumprimento não foi em virtude de uma ação ou omissão do devedor, mas sim do credor.

Em princípio, se houver o descumprimento do contrato, há o nexo de causalidade (a responsabilidade é objetiva). Não importa a questão da culpa do devedor (é irrelevante), ainda que ele não tenha culpa nenhuma no descumprimento, o devedor será responsável pelo descumprimento, e o credor poderá exercer remédios. Isso no caso da responsabilidade ser objetiva.

- CC, art. 392 No caso do remédio da indenização o critério não é objetivo. É feito uma

distinção entre contrato gratuito e oneroso. No gratuito, é preciso haver o dolo daquele a quem o

contrato não favoreça (devedor) e culpa daquele a quem o contrato favoreça (credor). No oneroso, a responsabilidade de ambas é por culpa (embora o cc não fale, é feito uma distinção de obrigação de meio e de resultado. Na de meio, a responsabilidade do devedor é por culpa; já na de resultado, a responsabilidade do devedor é por culpa presumida).

- CC, art. 393 a 1ª parte do artigo determina que o credor não pode exigir uma indenização do devedor se este não houver culpa no descumprimento. O critério de imputação é a culpa. Não

existe, via de regra, a imputação objetiva do devedor (isso está em consonância com o art. 392).

O art. 393 está apenas reforçando.

A 2ª parte do artigo determina que uma cláusula contratual pode alterar o critério de imputação do devedor. Essa clausula é desfavorável ao devedor, pois transforma o critério de imputação de culpa em responsabilidade objetiva. Assim, se houver a cláusula, havendo o descumprimento do contrato, o devedor será responsabilizado.

Portanto, o remédio da indenização terá como critério de imputação o dolo, a culpa ou a culpa presumida (excepcionalmente se houver cláusula pode ser responsabilidade objetiva). Já nos demais remédios (resolução, exceção de contrato não cumprido, abatimento de preço, etc.),

a imputação do devedor é objetiva. Esse descumprimento é relativo a todo dever contratual, inclusive o dever de entregar o bem sem pretensões de terceiro. Pode ser o dever de qualidade devida, tempo devido, quantidade devida, prazo devido, livre de pretensões de terceiros (regime da evicção), etc.; ou seja, qualquer dever contratual que eventualmente seja descumprido, se o credor quiser exercer os remédios que não a indenização, o critério de imputação do devedor será objetivo; se o remédio for a indenização, o critério é o dolo, a culpa ou a culpa presumida.

Entretanto, no caso da evicção, há uma modificação no critério de imputação em relação ao remédio da indenização, pois a responsabilidade do devedor se torna objetiva. No regime da evicção há uma objetivação da responsabilidade do devedor. Nesse ponto a modificação foi favorável ao credor. Mas o legislador fez um “toma lá dá cá”. Se por um lado ele favoreceu o credor ao objetivar

a responsabilidade do devedor, por outro ele favoreceu o devedor ao modificar a extensão do dano que é passível de ser reparado. A regra é que a extensão por indenização engloba todo e qualquer dano que o credor venha a sofrer (patrimonial ou extrapatrimonial), que abranja os danos emergentes e os lucros cessantes. No regime da evicção há uma modificação: os tipos de danos passiveis de indenização devem estar enquadrados dentro do art. 450, CC.

- CC, art. 450:

OBS: EVICTO é aquele que sofre os efeitos da evicção, é a parte prejudicada, é o adquirente do bem pertencente a terceiro (= credor) e EVICTOR, a pessoa que reivindica a coisa, o terceiro interessado. O ALIENANTE é quem vai suportar as conseqüências da sentença judicial (= devedor).

Inciso I frutos Inciso II despesas que diretamente resultarem da evicção. Ex: despesa de transporte, Inciso III custas e honorários de advogados. Se o credor foi obrigado entrar em juízo, o devedor deverá pagar.

Outros prejuízos que não estejam previstos no art. 450, CC não podem ser reclamados pelo credor. Nenhum tipo de lucro cessante é englobado pelo artigo. Ex: quando o credor compra uma máquina e começa a utilizá-la como parte do seu processo de produção. Aí o terceiro exerce o direito de posse contra essa máquina. O credor deixará de ganhar com a produção (lucro cessante).O credor vai sofrer prejuízo em virtude do descumprimento de contrato pelo devedor, mas o credor não poder exercer o remédio da indenização por não estar previsto. Neste ponto, o regime da evicção está favorecendo o devedor.

Aqui surge um problema: será que o regime da evicção vai regular exclusivamente aquelas situações em que há o dever de entregar o bem livre de pretensão, ou será que será aplicado alternativamente o regime geral de descumprimento do dever contratual? Isso tem implicação prática: no 1º caso, significa que o credor somente vai conseguir indenização quando houver a incidência do art. 450, CC; já no 2º caso, o credor tem a chance de cobrar indenização por certos prejuízos que não estão no art. 450, desde que satisfaça os requisitos do descumprimento previstos no regime geral do descumprimento (que é o critério de imputação de dolo, culpa ou culpa presumida arts. 392 e 393, CC). Se a indenização for cabível com base no regime geral, ela engloba o art. 450 e mais inúmeras hipóteses. Há o fenômeno do cúmulo da causa de pedir: o pedido é o mesmo, mas são 2 fundamentos distintos. O credor entra com uma ação judicial pedindo a indenização (pedido igual se fosse pedir com base no art. 450, CC), mas ele vai pedir indenização sobre tudo que sofreu prejuízo (o que engloba as hipóteses do art. 450, CC e outras previstas no regime geral do inadimplemento).

Qual a utilidade do regime da evicção? Naqueles casos em que o devedor consegue provar que ele não teve culpa no descumprimento. Então, o regime geral do inadimplemento não se aplicaria, apenas o da evicção, pois o remédio da indenização (na evicção) tem como critério de imputação objetivo. Quando não houve culpa? No caso, por ex, em que o devedor acreditava que o testamento era válido e alienou o bem acreditando ser ele o real proprietário. Mas o testamento era falso e o verdadeiro herdeiro exerce o direito de posse sobre o bem alienado. Então, o credor tem o direito de pedir indenização (somente nos casos previstos nos incisos do art. 450, CC) contra o devedor.

8.2) Requisitos especiais para o exercício dos remédios pelo credor

Com base no regime geral do descumprimento, a lei não coloca nenhum requisito a mais para o credor exercer um remédio contratual além de identificar o descumprimento pelo devedor e

a responsabilidade deste. Já no regime da evicção, o art. 457, CC coloca requisitos adicionais para que o credor possa exercer o remédio. É necessário que também ocorra efetivamente à evicção (tem que ocorrer o desapossamento). O credor não pode exercer remédios enquanto o terceiro não exercer

o seu direito de posse. Outro requisito: o credor tem que opor uma resistência à pretensão do terceiro. O credor não pode entregar a posse do bem de mão beijada para o terceiro. O credor tem que opor uma resistência ao terceiro. Essa resistência tem que ser de tal modo que aquele litígio chegue à justiça. Se o credor entregar o bem sem resistência, não poderá se voltar contra o devedor (resolução, indenização, etc.). Além disso, o credor tem que informar ao devedor o exercício da pretensão pelo terceiro. Esse dever de informação é conferir um direito ao devedor de oferecer uma ajuda ao credor para não perder a posse do bem. Se o devedor não ajudar o credor, aí sim este pode exercer os remédios contra o aquele. Isso decorre da interpretação do art. 456, CC.

Em síntese, os requisitos básicos para que o credor possa exercer algum remédio contra o devedor são 2:

- identificar o descumprimento de um dever contratual pelo devedor - demonstrar a responsabilidade do devedor (varia conforme o critério de imputação).

Além desses, no caso do remédio do regime jurídico da evicção, para que o credor possa exercer algum remédio, são necessário mais 3 requisitos adicionais:

- existência da evicção

- resistência do credor

- dever de informar ao devedor

Esses requisitos adicionais podem ser injustos para o credor. A jurisprudência atenua alguns destes requisitos. Os tribunais têm aplicado ora o regime geral do inadimplemento ora o regime da evicção, dependendo do caso em que um dos regimes for injusto. Isso leva a crer que

o

regime da evicção não afasta o regime geral do inadimplemento. Eles funcionam paralelamente,

o

credor pode exercer o remédio com base nos 2 regimes.

Parte geral das obrigações

Parte

geral

dos