TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Conteúdo que será dado em Civil III:

- Manifestações de vontade
- Contratos:
- Formação dos contratos
- Proteção do devedor
- Limites da autonomia privada
- Contratos em favor de terceiros
- Fonte e conteúdo dos deveres contratuais
- Remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento

Obs.: Estrutura do CC
- Parte Geral (Negócio Jurídico)
- Parte Especial (Livro do Direito das Obrigações)
- Parte geral
- Parte especial (contratos)

Obs. 2: há 3 maneiras de surgirem obrigações para o CC 2002:

- manifestação de vontade (contratos);
- responsabilidade civil (ato contrário ao direito);
- enriquecimento sem causa.

Em regra, todas as normas do Título I ao IV do Livro I do CC aplicam-se a todas as

obrigações, independentemente da fonte da obrigação.
Algumas dessas normas são voltadas para as obrigações oriundas dos contratos,
principalmente as normas do título III e IV. Ex.: cláusula penal (título IV) – surge uma
manifestação de vontade na qual as partes acordam que se houver descumprimento da
obrigação haverá uma multa. Como a cláusula penal depende da manifestação de vontade, ela
estaria mais bem localizada na Parte dos Contratos, uma vez que não se aplica às outras formas
de obrigação.
Assim, a cláusula penal deveria ser inserida na categoria dos “remédios cabíveis ao credor
em caso de descumprimento”, na qual se inclui a resolução do contrato, o abatimento de preço,
etc. A cláusula penal é uma indenização pré-tarifada.

- Outro ponto: “imputação do devedor em caso de descumprimento contratual”

Não basta apenas o descumprimento do contrato pelo devedor para que este seja
responsabilizado. O credor não pode imputar a falta ao devedor.
Essa responsabilização está prevista no art. 392, CC. Este artigo está no Título IV do CC,
na Parte Geral das Obrigações. Ele deveria estar no Título V, na Parte Geral dos Contratos.
Esse art. 392, CC deveria ser inserido na categoria dos “remédios cabíveis ao credor em
caso de descumprimento.
Outras formas de imputação ao devedor em caso de descumprimento, além do art. 392,
CC, estão previstos nos arts. 186, 187 e 927, CC.

- CC, art. 927 – trata de indenizações em caso de culpa.

O § u trata nos casos de dolo.
 Os critérios de imputação são variados (dolo e culpa). Assim, esses critérios não poderiam
estar previstos na Parte Geral das Obrigações, mas sim na Parte Especial. Isso porque não é
possível defini-los a partir da fonte da obrigação.
Isso mostra que as normas que regulam os contratos não estão concentradas no CC. Sua
distribuição não foi a melhor possível.
Uma boa técnica legislativa é a “resolução por onerosidade excessiva” (arts. 478 a 480,
CC), que está dentro da Parte dos Contratos e pode ser aplicada eventualmente nos negócios
jurídicos, mas por ser aplicada em sua maioria nos contratos, foi inserida na parte que trata
destes.

Estrutura do CC:

- Parte Especial do CC
- Livro do Direito das obrigações
- Parte Geral
- Parte Especial
- Contratos em geral
- Disposições gerais
- Formação dos contratos
- Estipulação em favor de terceiros
- Vícios redibitórios e evicção
- Da extinção do contrato
- Cláusulas resolutivas
- exceção de contrato não cumprido
- resolução por onerosidade excessiva

- “Exceção de contrato não cumprido” (CC, arts. 476 e 477) – provoca a extinção do contrato?
Não! De acordo com o art. 477, ela suspende temporariamente o dever de uma das partes de
cumprir sua obrigação enquanto a outra parte não cumpria sua obrigação. É uma falha
sistemática do CC.
Mas essa falha foi inevitável para o legislador, porque ele precisava colocar isso em algum
lugar e o melhor lugar que tinha era na parte “Da extinção do Contrato”. Isso porque o art. 475,
CC já mencionava 3 remédios cabíveis ao credor em caso de descumprimento pelo devedor:
- resolução do contrato;
- exigir o cumprimento;
- indenização
Aqui o legislador não mencionou todos os remédios que o credor tem a sua disposição
(não foi taxativo). Assim, o melhor lugar encontrado pelo legislador para dispor sobre “exceção de
contrato não cumprido” foi depois do art. 475.

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

- Contagem de prazos

- CC, art. 132 – o prazo aqui é genérico (não há um tipo de prazo). Serve para qualquer prazo. O
erro do art. 132 é não definir qual o dia do começo do prazo, que pode ser o dia em que foi feito o
documento, o dia em que o documento foi assinado, o dia em que chegou ao destinatário, o dia
em que o destinatário tomou ciência, etc.. Não há, portanto, definição do dia do começo.
 A regra do art. 132, CC é supletiva, ou seja, só é aplicada quando os contratantes não
determinarem prazo específico. O art. 132 é uma regra dispositiva, ou seja, pode ser rejeitada,
modificada (ao contrário das regras cogentes).

PROBLEMA: qual é a data de início?

Ex.: Digamos que no dia 5 o proponente emita uma proposta. No dia 8 ele a coloca no correio,
enviando para o aceitante. No dia 10 a proposta chega à caixa de correio do destinatário. No dia
12, este toma ciência da proposta.

Da leitura do CC 2002 dá para entender que a data de início para contagem de prazo no
caso dos contratos é na data em que o documento chega ao destinatário (data em que o
documento é colocado na caixa do correio). Portanto, no dia em que o destinatário recebe a
correspondência, começa a contar a data de início, independentemente se há ou não ciência
(tese do professor).
Há uma lacuna no art. 132, CC. Engraçado é que ele é uma regra supletiva e acaba sendo
controverso. Na prática, o juiz vai ter que tomar uma decisão (proibição do non liquet).

- Momento em que a manifestação produz efeitos em relação ao declarante e ao declaratário

Esses efeitos podem ser alguns ou todos aqueles [efeitos] decorrentes de uma
manifestação de vontade.
Primeiro vamos entender a “proposta contratual”. Esta pode ser revogável ou irrevogável.
Digamos que o proponente tenha feito uma proposta contratual na qual o aceitante tinha
um prazo (do dia 5 ao dia 15). O proponente pode revogar a proposta contratual a qualquer
momento dentro do prazo estipulado. Suponhamos que a aceitação aconteça no dia 8, no dia 9 o
proponente decide revogar a proposta contratual. Qual o momento em que a aceitação produz
efeitos ao proponente?

É preciso saber os efeitos da aceitação:

- a aceitação impede o proponente de revogar a proposta;

- a aceitação obriga as partes a formar o contrato e cumpri-lo.

Aqui a manifestação de vontade produz diferentes efeitos em diferentes momentos no

tempo. A aceitação produz efeitos no dia 8 e no dia 15: a emissão da aceitação no dia 8 faz com
que o proponente fique obrigado a realizar o contrato; ao final do prazo estipulado pelo
proponente (dia 15), a aceitação gera a formação do contrato e obriga as partes a cumpri-lo.
Entretanto, via de regra, as manifestações de vontade geram todos os efeitos num mesmo
momento do tempo. O normal é que as manifestações de vontade gerem efeitos a partir do
momento em que o documento chegue ao destinatário.

Obs.: Retratação – impede que a manifestação de vontade comece a surtir

efeitos. É feita antes que a proposta comece a gerar efeitos.

Revogação – os efeitos já existem e acontecem a cessação desses efeitos.

 No exemplo, antes do dia 5 o declarante pode se retratar (antes da proposta chegar ao
endereço do aceitante). Talvez seja possível a revogação depois desta data, mas com certeza
não caberá mais a retratação.

OBS.: Em geral, as manifestações de vontade são retratáveis e irrevogáveis.

Vamos analisar dentro dos contratos. No exemplo em que no dia 8 foi emitida a aceitação
e no dia 11 a aceitação chegou ao endereço do proponente, o declaratário tem até o dia 11 para
se retratar (pois neste dia 11 iria se formar o contrato).
Depois que houve a formação do contrato, este não pode ser desfeito, devido ao princípio
do pacta sunt servanda. Claro que há exceções.

REGRA GERAL:

● o momento em que a manifestação produz efeitos em relação ao declarante é o

recebimento da proposta pelo declaratário;
● o momento em que a manifestação produz efeitos em relação ao declaratário é o
recebimento da declaração pelo declaratário (igual). Com exceção tem-se no momento em
que a declaração é emitida.

Essa parte deveria estar na regra geral dos negócios jurídicos. Mas não está.

Os arts. 428 e 433, CC estabelecem as regras sobre os efeitos da manifestação de

vontade:

- CC, art. 428, IV – estabelece a possibilidade de retratação pelo proponente

Infere-se deste artigo que a retratação produz efeitos a partir do momento em que chega
ao destinatário.

- CC, art. 434 – estabelece que os contratos são formados (“tornam-se perfeitos”) no momento
que a aceitação é expedida.
Mas o inciso I desmente isso porque admite a retratação. O inciso II estabelece um acordo
entre as partes. O inciso III diz que não vai formar o contrato se a aceitação chegar a outra parte
fora do prazo convencionado.

A partir da aceitação pelo declaratário, a manifestação se torna irrevogável pelo

declarante, que não mais pode se retratar. O contrato só vai ser formado se a aceitação chegar
dentro do prazo convencionado e não houver retratação por parte do declaratário.
O legislador consagrou a possibilidade de retratação da proposta (art. 428, IV, CC) e de
retratação da aceitação (art. 433 c/c art. 434, I, CC).

- EFEITOS DA ACEITAÇÃO:

✓ gera o impedimento ao declarante de se retratar e o obriga a cumprir sua manifestação de

vontade;

✓ gera o direito do declaratário de ao aceitar a proposta e formar o contrato, obrigar o

declarante a cumprir o que prometeu (obriga a si próprio também quando aceitação chegar
ao declarante sem que haja retratação);
 ✓ se a proposta for qualificada como revogável, a emissão da aceitação impede a revogação
pelo proponente.

Bastava uma única regra na Parte Geral dos Negócios Jurídicos para regular isso. Mas o
legislador colocou na Parte de Formação dos Contratos, o que a torna específica. Isso porque os
efeitos valem para toda manifestação de vontade, e não somente nos contratos (uma das
espécies de manifestação de vontade).

REGIME JURÍDICO DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

O regime de formação dos contratos do CC de 2002 segue o regime do CC de 1916.

Assim, deixou de regular alguns tipos de contratos, como o contrato de massa e o contrato-tipo.
O regime de formação dos contratos do CC de 2002 baseia-se num modelo [de formação
de contratos] empírico, que é como os contratos acontecem na realidade. Porém, no dia a dia,
existem outros modelos de contratos que ainda não passaram a ser modelos jurídicos (não
tiveram ainda uma regulamentação jurídica).
O modelo empírico adotado pelo CC pressupõe que o contrato seja formado por meio de
uma proposta, seguida de aceitação, sem muita interação entre os contratantes. Porém, muitas
vezes, há discussões preliminares que precedem a formação do contrato, saindo do modelo
empírico adotado.
O CC pressupõe que a aceitação é um mero espelho (reflexo) da proposta. E isso, às
vezes, não acontece, por ex, contrato entre grandes empresas: há discussões e divergências
entre proposta e aceitação.
Como exemplo, o CC é baseado em contatos como aqueles que fazemos quando vamos
instalar um programa no computador e aparece aquele “eu aceito”. A proposta já está ali, fixa, e a
aceitação é espelho da proposta (sem divergência). Outro exemplo: contrato de adesão – não
vemos uma divergência entre os termos da proposta e os da aceitação.
Mas, hoje, a formação dos contatos pode se dar de forma dinâmica, dialogada, discutida,
por ex, entre grandes empresas. A formação desses tipos de contratos não se dá de forma
individualizada, unilateral.
Existem, portanto, modelos empíricos de formação de contratos que o legislador não tratou
de regulá-los. Devemos nos ater para isso, percebendo que o CC contém regras baseadas em
um modelo empírico fixo, às vezes não condizente com a realidade.

1) FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

- Parte geral: consenso

- Conteúdo mínimo do acordo
- Equivalência entre o conteúdo da proposta e da aceitação
- Disponibilidade dos termos contratuais antes da formação

Vamos analisar as regras comuns que se aplicam aos vários modelos específicos de
formação de contrato, inclusive aquele modelo específico disciplinado no art. 427 a 435, CC.
Essas regras não estão no CC. São estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência.
Para saber se há ou não a formação do contrato, é preciso saber se há consenso entre
os contratantes. Esse consenso é visto pelo direito de forma binária (sim ou não)? No modelo
empírico seria de forma binária (ou tem consenso ou não). Porém, num modelo genérico
devemos entender que o consenso é gradual. Há graus de consenso.
 Deve-se perguntar: qual é o grau de consenso satisfatório para se formar um contrato?
A resposta depende de 3 fatores:

- CONTEÚDO MÍNIMO DE ACORDO – deve haver um consenso mínimo, ou seja, as partes

devem compartilhar de sentimentos idênticos (ainda que mínimos) para formar um contrato.

- EQUIVALÊNCIA ENTRE O CONTEÚDO DA PROPOSTA E DA ACEITAÇÃO – devemos saber

qual é o grau de equivalência do conteúdo da proposta e da aceitação capaz de formar um
contrato.

- DISPONIBLIDADE DOS TERMOS CONTRATUAIS ANTES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO –

dependendo do tipo de contrato, não se exige todos os termos contratuais para a formação do
contrato. É preciso, então, estabelecer quais são os termos essenciais que ensejam a formação
do contrato, bem como aqueles termos acessórios, que não precisam estar presentes para a
formação do contrato. Ex : num contrato de compra/venda de passagem área por telefone –
muitos termos contratuais que, a princípio, devem estar presentes num contrato, não serão
presentes, mas mesmo assim haverá a formação do contrato.

OBS.: Proposta – é um negócio jurídico pelo qual uma parte concede a outra
o poder de se vincular a ela com a aceitação.

Ex de contrato sem proposta: um terceiro cria um documento (minuta) com a ideia de um

contrato. Aí as partes assinam esse documento, dando formação de um contrato. Não houve aqui
proposta e nem aceitação.

Ex 2: representação convencional (como procuração de um advogado) não é possível identificar

uma proposta e/ou uma aceitação.

OBS.: Consenso é diferente de Consentimento

Consenso é o mutuo consentimento Consentimento é uma noção
ou assentimento. É uma noção unilateral.
bilateral.

Será que um consentimento genérico é capaz de formar um contrato? Ex: João faz uma
proposta para Zé e diz que haverá termos adicionais. Zé diz que consente com estes termos, que
são genéricos. Esse consentimento basta?
Para haver consenso suficiente para a formação do contrato, deve haver um duplo
consentimento (bilateralidade) inequívoco, válido, forte.
Vamos analisar os 3 aspectos mais detalhadamente:

1.1) Conteúdo mínimo do acordo

A maioria dos autores diz que o conteúdo da proposta deve ser certo, preciso. Eles dizem
isso no sentido de que deve haver um conteúdo mínimo capaz de formar um contrato válido. Esse
conteúdo mínimo deve ser claro, preciso para dar as partes o conhecimento das obrigações
decorrentes do contrato.
Um macete para conhecer esse conteúdo mínimo é responder: o juiz condenaria as partes
se houvesse descumprimento do contrato? Se sim, o contrato possui o conteúdo mínimo.
 Uma outra análise é entender que esse conteúdo mínimo varia de acordo com o tipo e a
complexidade do contrato, pois só analisando esses dois fatores é possível determinar quais
termos são essenciais para formar um contrato. Ex: Compra/venda de uma coxinha é diferente
compra/venda de um avião.
Não existe uma regulamentação sobre os termos essenciais.
A noção de termos essenciais não se confunde com o objeto do negócio jurídico (como o
contrato).

OBS.: CC, art. 104 – validade do negócio.

Pode haver pontos comuns entre termos essenciais e o objeto do contrato. Ex: objeto de
um contrato de compra/venda: o preço e o bem. Pode ser que os termos essenciais sejam o
preço e o bem, mas, dependendo do tipo e da complexidade do contrato, sejam exigidos outros
termos como esssenciais.
Portanto, para que os contratantes cheguem a um conteúdo mínimo de acordo devem as
partes entrarem num consenso (bilateralidade) sobre os termos essenciais de um contrato.

1.2) Equivalência entre o conteúdo da proposta e da aceitação

Será que pode haver divergência entre o conteúdo da proposta e o da aceitação?

Aqui é preciso diferenciar o modelo tradicional de formação de contrato e os modelos
atuais (que não houve regulamentação). Naquele se exige uma correta equivalência entre os
conteúdos da proposta e da aceitação; nestes não se exige tal equivalência.
Em alguns modelos atuais já existe a possibilidade de proposta e aceitação serem
divergentes, como, por ex, em alguns casos o aceitante pode incluir na aceitação algumas regras
do ordenamento que não foram levantadas na proposta.
Nestes casos, devemos entender que há apenas uma divergência formal, ou seja, apenas
há termos que existem na proposta que não existem na aceitação e vice-versa. Entretanto, não
há uma divergência material, em que o conteúdo da proposta e da aceitação são conflitantes, de
modo a impedir a formação de um consenso mínimo que possa formar um contrato.
Se o aceitante acrescenta termos benéficos ao proponente na aceitação, isso também é
uma divergência formal, mas não material. Não impede, pois, a formação do contrato.
O CC/2002 não diz expressamente essas 2 exceções (incluir regras do ordenamento ou
incluir termos benéficos ao proponente) a respeito da possibilidade de divergência [formal] entre
os contratantes. Contudo, a jurisprudência já as prevê.
Mas, implicitamente, é possível deduzir essas exceções. Devemos entender o caráter
finalístico do CC: a autonomia privada. Nessas exceções, os contratantes não deixam de exercer
a autonomia privada: eles aceitam-nas porque querem, ignorando a divergência entre proposta e
aceitação.
Nos modelos atuais de contrato (nos quais há condições gerais de negócio), nos quais
pode haver divergências entre os contratantes, não há violação a autonomia privada, pois os
contratantes não dão importância para as questões controversas.
O que são condições gerais de negócio? São regras genéricas que compõem o contrato
(normalmente entre grandes empresas). Não há nesses modelos atuais regras específicas para
reger o contrato. Devemos entender que os contratantes ignoram essa especificidade, exercendo
sua autonomia privada.
- CC, art. 431 – será que deve ser seguido a risca? Ou pode haver flexibilização, como, por ex,
quando o aceitante adiciona dispositivos da lei na aceitação? Será que é preciso encarar como
uma nova proposta ou pode encarar que se o proponente (inicial) aceitar, essa adição será
válida? O mais adequado parece ser a segunda hipótese, pois, na prática, não há uma “nova
proposta”, mas apenas uma adequação entre proposta e aceitação, na qual os contratantes estão
apenas exercendo livremente sua autonomia privada.

1.3) Disponibilidade dos termos contratuais antes da formação do contrato

Será que quando o aceitante dá um assentimento genérico (aceita termos que ainda não
foram revelados), será válido para a formação do contrato? Um jurista norte-americano diz que é
válido desde que esses termos adicionais não sejam abusivos e nem inesperados.
Há discussões sobre o tema. Uma das teses é que deve haver na proposta uma
advertência a respeito dos termos que não estão a disposição dos contratantes. Esta advertência
deve ser específica. A ideia dessa advertência busca garantir a possibilidade do consentimento
genérico.
Ex: TJMG – um indivíduo fez um contrato de seguro-desemprego com uma seguradora.
Esse contrato foi feito por um representante. O indivíduo sabia de alguns termos (quanto pagaria
por mês, quanto receberia). Mas alguns termos não foram apresentados, como a exigência de
que esse indivíduo ficasse empregado por 12 meses depois de feito o contrato (carência). O
indivíduo foi demitido depois de 6 meses. A seguradora alegou que havia aquele termo de
exigência no contrato. Quando o indivíduo aceitou a proposta, ele deu um consentimento
genérico.
Segundo nossa aula, quem tem razão é o segurado, pois a advertência sobre a existência
de outros termos não foi precisa, clara, específica. O juiz, porém, deu ganho de causa à
seguradora, entendendo que era presumível que o segurado tivesse recebido as condições gerais
de negócio, pois assinou a proposta e sabia da possibilidade de ligar para esclarecer dúvidas. A
decisão fere a inversão do ônus da prova prevista no CDC. Ao invés da seguradora provar que o
sentenciado recebeu os termos, coube a este provar que não recebeu. Além disso, contraria essa
ideia vista na aula de que os termos acessórios não devem ser abusivos ou inesperados.

2) NEGOCIAÇÕES PROLONGADAS OU DINÂMICAS

Vamos ver 3 problemas típicos que ocorrem na formação dos contratos. Mas há outros
problemas.

2.1) Conteúdo mínimo de acordo

É uma modificação da regra do conteúdo mínimo da formação dos contratos, segundo a

qual as partes devem chegar a um acordo quanto aos termos essenciais (que são variáveis).
Aqui as partes continuam a ter que chegar nesse acordo, mas devem chegar a acordos
secundários quanto a determinado termo que uma ou ambas as partes alegam durante o
processo de negociação.
Ex: contrato compra/venda – normalmente o local é um termo secundário, que pode até
ser preenchido pelo CC 2002. Mas digamos que uma das partes diz que não há acordo enquanto
não se definir o local de pagamento. Assim, esse termo, neste caso, deixa de ser secundário e
passa a ter uma importância maior.
 Essa regra não tem previsão no CC 2002. Entretanto, ela está implícita no ordenamento,
decorrente do respeito ao p. da autonomia privada, pois o contrato não deve ser tido como
realizado até que as partes se manifestem.
A jurisprudência italiana adotou essa regra, que não está na lei. Assim, a jurisprudência
entende que se durante a formação dos contratos (processo de negociação) as partes não
disserem nada sobre os termos secundários, para formar o contrato apenas se deve ter acordo
entre os termos essenciais. Porém, se alguma das partes mencionar os termos secundários,
estes, em princípio, devem ter consenso. Em princípio porque se a(s) parte(s) mencionarem os
termos secundários, mas durante o processo de negociação ela(s) não dão importância a esses
termos, entende a jurisprudência que o acordo deve se dar apenas sobre os termos essenciais,
as partes não podem alegar depois que houve questionamento. Isso se deve ao respeito ao p. da
boa-fé e ao p. do venire contra factum proprium, que proíbe condutas contraditórias.
Dentro do modelo de contrato proposto pelo CC, não há esse problema de acordos por
termos secundários, pois o CC vê a formação de contratos como algo estático, em que se faz a
proposta e a outra parte aceita ou não essa proposta. Não a interação entre os contratantes.
Entretanto, essa visão do CC não condiz com a realidade, pois nesta há esse tipo de problema
mencionado.

OBS.: não há critério objetivo para definir o que é termo essencial e o que é
termo secundário. Vai depender de como o intérprete interpreta o
ordenamento e o contrato em análise.

2.2) Efeitos da “cláusula de integralidade”

CLÁUSULA DE INTEGRALIDADE – é uma cláusula que diz que todos os acordos

(entendimentos anteriores) à minuta (redação) final do contrato que não foram colocados nela,
não pertencem ao contrato. Assim, a inserção dessa cláusula faz com que as partes só possam
questionar os termos do contrato definitivo (não podem discutir os contratos, acordos
preliminares).
O contrato é uma manifestação de vontade quanto ao cumprimento de determinados
termos e condições. Será materializado por meio de um documento escrito, por ex.
Pode ser que antes da formação do contrato definitivo haja várias negociações, com varias
minutas que foram sendo feitas paulatinamente até o contrato definitivo. No final, por ex, as
partes podem redigir um documento único que, teoricamente, engloba todos os termos essenciais
e secundários necessários para o contrato. Mas pode ser que as partes tenham se esquecido de
redigir neste documento uma determinada condição que fora anteriormente discutida (naquelas
minutas). E digamos que neste documento final haja expressamente uma cláusula de
integralidade.
Temos aqui um problema: quais os efeitos dessa cláusula de integralidade? Ela impedirá
que aquela condição esquecida, mas já discutida, seja observada?
É uma questão difícil de ser resolver. Isso porque será que a inserção da cláusula de
integralidade foi colocada no contrato de forma intencional a não admitir acordos anteriores, ou
será que essa inserção se deu por ser uma prática recorrente na elaboração de contratos e as
partes seguirem o costume?
Na prática, os ordenamentos avaliam se a cláusula de integralidade foi colocada com a
manifestação de vontade de todos os contratantes, ou se apenas uma das partes teve a intenção
de colocá-la (as chamadas condições gerais de negócio). No primeiro caso, aplica-se a cláusula.
Já no segundo caso, ela é ignorada.
 O juiz presume que a cláusula de integralidade é válida se não houver provas robustas que
comprovem que pelo menos uma das partes não tinha a completa intenção de inserir tal
cláusula. Se houver essa prova, a cláusula é afastada e insere-se o termo que antes fora
discutido, em estrito cumprimento ao dever de lealdade decorrente do p. da boa-fé.
A jurisprudência vê com ceticismo (dúvida) a existência da cláusula de integralidade. Ela
avalia se no caso concreto a cláusula mostra-se abusiva e, em caso afirmativo, acaba afastando-
a.
A existência da cláusula de integralidade tem relação com a interpretação dos contratos,
uma vez que vai existir num mesmo contrato cláusulas até mesmo contraditórias. É preciso que
exista uma interpretação do contrato no sentido de se avaliar qual cláusula prevalecerá. E isso
dependerá da interpretação do aplicador a partir de seu sopesamento entre os princípios
existentes no ordenamento.
Os efeitos da cláusula de integralidade são um problema para o CC 2002, porque este não
prevê uma grande interação entre as partes, não prevê acordos prévios para depois se chegar a
um acordo final. O modelo do CC 2002 é que as partes se manifestam uma única vez (ou poucas
vezes) e não há uma discussão para negociar o contrato. As regras do CC são feitas para o
modelo não dinâmico (estático) e, por isso, para o CC a cláusula de integralidade deve ser
cumprida. Mas, observando os princípios do ordenamento, podemos flexibilizar esse pensamento.

2.3) O problema da responsabilidade civil pré-contratual

Será que uma ou ambas as partes deve ser responsabilizada(s) pelo não cumprimento do
contrato?
Ex: as negociações acontecem, uma das partes faz investimentos, gastos, e depois não há
o cumprimento desse contrato.
Segundo o art. 422, CC, durante a conclusão do contrato (início das negociações até a
conclusão) os contratantes devem observar os princípios da probidade e da boa-fé.
Mas essa regra é genérica. O legislador não disse se uma das partes desistir de firmar o
contrato e isso resultar em perdas para a outra parte, será responsabilizada por essas perdas.
Isso, então, ficou a cargo da jurisprudência. Os tribunais dizem que não se pode
estabelecer uma regra fixa de que sempre haverá a responsabilidade pré-contratual. Deve haver
uma flexibilidade na decisão.
Ex 1: eu vou à feira e pergunto o preço do peixe, o vendedor fala o preço, eu agradeço e
viro as costas. Aí ele alega que eu não posso fazer isso porque eu dei início às negociações do
contrato.
Esse exemplo mostra que não pode haver uma regra fixa, pois caso houvesse geraria um
sentimento de medo nas partes de iniciarem as negociações de um contrato.
O ordenamento deve chegar a um ponto de equilíbrio para que as partes possam
estabelecer contratos, e ao mesmo tempo para que elas tenham liberdade de desistir do contrato.
O ordenamento deve servir como um seguro para uma das partes, de modo que uma das
partes não seja prejudicada pela outra parte que agiu de forma a criar a real expectativa que
haveria a formação de um contrato.

- CASOS EM QUE A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL NÀO É TUTELADA PELO

ORDENAMENTO

Ex: eu vou fazer um contrato para fazer convite de casamento com uma gráfica. Neste
contrato, em geral, a gráfica compromete-se a mandar um projeto do convite para mim sem
nenhum custo. A gráfica já tem um gasto pré-contratual que não será defendido pelo direito. Ela
já faz uma estatística de quantos projetos são feitos e quantos dentre estes viram um contrato e,
por isso, diluem os gastos nesses contratos.
Não haverá uma responsabilidade pré-contratual para mim. A gráfica, no exemplo acima,
não precisa de um “seguro” do ordenamento, pois ela já prevê os possíveis prejuízos que terá
pela não conclusão das negociações preliminares em contratos definitivos.

- CASO EM QUE O ORDENAMENTO DETERMINA A RESPONSABILIDADE PRÉ-

CONTRATUAL

Ex: caso dos tomates envolvendo a SICA e os plantadores de tomates. A SICA doava
sementes de tomates para os produtores, os quais, então, plantavam-nas. Ambas as partes
tiveram gastos. Mas os investimentos feitos tanto pela SICA tanto pelos produtores não
aconteceriam se houvesse real expectativa de que houvesse o contrato.
Aqui se deve observar que ambas as partes tiveram custos e estavam sujeitos a riscos
caso não houvesse uma tutela pelo ordenamento. Nesse sentido, como a SICA não quis a
formação do contrato, mas em virtude de sua conduta, a jurisprudência entendeu que o
ordenamento tutelaria os plantadores, determinando a responsabilidade pré-contratual da SICA
pelos danos causados a eles. Entendeu o judiciário que caso os produtores soubessem que não
haveria a formação do contrato com a SICA, eles não fariam os investimentos feitos.
A responsabilidade pré-contratual surge como um “seguro” para as partes, de modo que
essas não sejam prejudicadas por prejuízos causados pela outra parte.
Tem-se traduzido esse “seguro” para a linguagem jurídica como o dever de negociação
de boa-fé, ou seja, as partes devem se esforçar para negociar observando o dever de lealdade,
de informação, de honestidade, decorrentes do p. da boa-fé objetiva.
Surge, assim, questões a serem discutidas:

- quando surge o dever de negociar?

- quando ele é cumprido?
- quais as consequências do descumprimento?
- qual o conteúdo do dever de negociar?

Ex: vamos supor que no caso da SICA ela tivesse feito o contrato sob a condição de
comprar os tomates segundo o preço que quisesse. Se os produtores não aceitassem e
quisessem um preço maior e a SICA não realizasse o contrato, não poderia a SICA ser
responsabilizada, porque ela cumpriu o seu dever de negociar.

OBS.: no modelo contratual previsto pelo CC não há regra para

responsabilidade pré-contratual. Isso porque nele não há a previsão de gastos
iniciais.

Não há resposta clara sobre essas perguntas sob o enfoque dogmático. Mas o que as
explica é o fundamento econômico, que é dar um seguro as partes.
Do ponto de vista jurídico, traduz-se esse “seguro” como um “dever de negociar de boa-fé”,
ou seja, quando a conduta de uma parte gera o dever de negociar à outra parte surge o direito de
responsabilização daquela por prejuízos decorrentes da real expectativa da formação do contrato
gerada nesta.
- Quando surge o dever de negociar?

Surge quando uma das partes, por meio da sua conduta, cria na contraparte a real
expectativa que haverá a formação de um contrato. Essa contraparte faz investimentos por crer
que haverá o contrato, mas acaba surpreendida pela parte. Surge, assim, o dever de negociar
para a parte, sob pena de responsabilização pré-contratual.

- Quando ele é cumprido?

Esse dever de negociar é cumprido por 3 motivos:

a) Quando por meio de “táticas leais” chega-se a um impasse (não há um acordo).

b) Quando uma das partes tem um “bom motivo”, ou seja, aquele que mostra que
efetivamente a parte cumpriu o seu dever, mas não pode mais ser o contrato realizado (ex:
crise econômica, catástrofe, etc.)

c) Quando há interrupção das negociações pela outra parte, a parte já cumpriu o seu dever
de negociar.

Responsabilização pré-contratual (continuação)

- Conceituação das manifestações de vontade exaradas durante o processo de negociação

Muitos juristas falam que as negociações são divididas em fases: há uma negociação
anterior a proposta, em que há tratativas, discussões, entendimentos acerca do futuro contrato.
Isso pode ocorrer, mas não é sempre. Pode ser que haja essa tratativa e depois a proposta seja
feita de acordo com aquela. Entretanto, as vezes, isso não acontece: pode ser que antes da
proposta não há nenhuma tratativa, há a proposta formal, mas aí a outra parte pode realizar uma
tratativa, uma discussão, ou uma contraproposta.
Não se pode, assim, dizer que há necessariamente uma fase anterior à proposta, chamada
“negociação preliminar”, em todos os contratos existentes. E só na realidade que se sabe as
fases da formação do contrato.
Os tipos de manifestação de vontade emitidos pelas partes durante a formação de
contratos podem ser:
- tratativas;
- propostas;
- aceitação de contratos preliminares ou até mesmo uma aceitação final para o
contrato definitivo.

OBS.: proposta é diferente de tratativa

Proposta cria na outra parte o poder Tratativa não há a criação desse
de aceitação na esfera jurídica poder.

- Como pode ser estruturado o processo de negociação?

A diferença no processo de negociação por meio de tratativas do que por meio de

propostas é que naquela há uma maior flexibilização.
 Quando há uma proposta, cria o poder de aceitação na outra parte e, uma vez aceita essa
proposta, o proponente não pode retratar-se.
Por outro lado, em teoria, nas tratativas o proponente pode se arrepender. As partes
podem alterar suas manifestações das tratativas. Não há uma vinculação.
Essa diferença tem sido atenuada na prática quando surge o “dever de negociar de boa-
fé”, ou seja, as partes têm o dever de esforçar-se par formar o contrato. Surgido esse dever,
desaparece a diferença entre negociação por meio de proposta ou tratativa. Em ambos os casos,
o dever de negociar de boa-fé impede que as partes alterem suas tratativas ou propostas.
É diferente o ambiente de negociação quando se há contratos preliminares ao invés da
realização de apenas um contato definitivo. Por ex: um contrato preliminar pode estipular o prazo
para se chegar a um contrato definitivo, dando maior segurança. Além disso, o contrato preliminar
pode dispor quais os custos serão repartidos entre as partes. Pode também dizer qual o tipo de
custo é passível de indenização.
Ex: num contrato de emprego – uma empresa pode fazer um contrato preliminar dizendo
quais os custos ela pagará em virtude de moradia, alimentação, passagem para se fazer uma
entrevista na cidade sede da empresa.
Ex 2: quando você leva uma impressora para consertar. O técnico fala que o orçamento
fica em R$20,00. Aqui já é um contrato preliminar, o qual protege o investimento pré-contratual do
técnico.
Ex 3: um contrato preliminar pode dizer que durante o período de negociação entre as
partes é proibido (ou é permitido) que elas negociem com terceiros.
Assim, inúmeras cláusulas podem ser definidas no contrato preliminar, modificando
substancialmente o ambiente de negociação, quando se comparado com aquele que haveria sem
o contrato preliminar.
Ex: um contrato preliminar pode estipular quais são as hipóteses em que as partes podem
desistir do contrato definitivo.
Ex 2: um escritor famoso morreu. Uma editora ofereceu à viúva a publicação de uma
coletânea da obra do marido. Foram feitos vários contratos preliminares. Um deles foi que a
editora tinha a obrigação de indenizar antecipadamente a viúva do montante a ser vendido. Criou
a obrigação para a editora de localizar e entregar os escritos do marido para a esposa. No
contrato preliminar havia uma cláusula na qual as partes tinham que chegar a um acordo sobre
alguns termos futuros (como quais ensaios iriam ser publicados, o preço, o número de páginas,
etc.). Entretanto, a viúva descumpriu esses contratos preliminares. Ela interrompeu as
negociações (má-fé).

No caso de descumprimento injustificado do contrato preliminar, havendo investimentos

pré-contratuais, pode a outra parte exigir judicialmente:

i. CUMPRIMENTO DO CONTRATO PRELIMINAR – significa que é obrigar a parte a retomar

as negociações. É inviável, pois estar-se-ia obrigando a parte a fazer uma coisa que ela
não quer, levando a prosseguir com um contrato no qual não haverá a livre manifestação
de vontade.

ii. INDENIZAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE NEGOCIAR DE BOA-FÉ – a

contraparte fez investimentos decorrentes da conduta da parte (que gerou um dever de
negociar de boa-fé). Como esta descumpriu, tem que ser responsabilizada civilmente.

CC: Contrato preliminar – arts. 462 a 466

- CC, art. 462 – se o contrato preliminar já contém os requisitos essenciais para a formação do
contrato, não há a necessidade da formação do contrato definitivo. Isso reduz substancialmente a
possibilidade das partes de negociarem preliminarmente. Esse artigo reduz o número de
contratos preliminares a serem admitidos pelo CC.
A disposição desse artigo deve-se a um contexto histórico específico: a regulamentação da
“promessa de compra e venda”. É comum na sociedade brasileira que o contrato de compra e
venda seja feito no mesmo instante da transferência da propriedade. Entretanto, muitas vezes,
devido ao tipo de propriedade, é preciso o registro público para existir o contrato definitivo. Então,
surgiu o contrato de “promessa de compra e venda”, um contrato preliminar no qual havia todos
os requisitos essenciais do contrato definitivo. Esse contrato era particular e depois era levado ao
Cartório de Registro de Imóveis, para se tornar definitivo. Como entre o ato da posse do
comprador e o registro no cartório levava tempo, o vendedor tinha medo de transferir a
propriedade e não receber o dinheiro. Assim, surgiu o contrato de “promessa de compra e venda”,
que, por ter os requisitos essenciais do contrato definitivo, garantia que o vendedor receberia pelo
imóvel.
Uma saída era fazer um contrato de venda com reserva de domínio, ou seja, a propriedade
só seria transferida (o domínio) a partir da satisfação de uma condição estabelecida (no caso, o
dinheiro).
Mas, na prática, as pessoas utilizam-se do “contrato de promessa de compra e venda”.
Como esse possui os requisitos essenciais de um contrato definitivo, acaba obrigando as partes a
cumpri-lo (art. 463, CC).

OBS.: o CC regulamentou a parte “contrato preliminar” tendo em vista um

modelo especifico.

- CC, art. 464 – é uma medida que permite que o juiz transforme o contrato preliminar em um
contrato definitivo. Lógico que isso só ocorrerá se o contrato definitivo se aproximar muito do
contrato definitivo (tem que possuir os requisitos essenciais), exceto quanto à forma.
“salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação” – deu a entender que é possível a
existência de contratos preliminares que não possuem os requisitos essenciais.

- CC, art. 465 – se a contraparte não cumprir o contrato preliminar, a parte pode se valer de 2
remédios:
- resolução (art. 475, CC)
- indenização (art. 475, CC)

Mas esses remédios não são taxativos. O credor pode também se valer da:

- exceção de contrato não cumprido (arts. 476 e 477, CC).

Não era nem necessário o art. 465, CC. Qualquer remédio cabível em virtude do
descumprimento de um contrato definitivo, com as devidas ressalvas, cabe também no
descumprimento de contrato preliminar.

- CC, art. 466 – faz referência a um contrato preliminar chamado “contrato de opção”.
O contrato de opção ocorre quando as partes querem dar um prazo de aceitação grande,
no qual uma das partes remunera a outra para que ela crie um contrato em que a aceitação da
proposta pode ser feita dentro de um prazo maior que o normal. Ex: João quer vender um imóvel
para Paulo (faz uma proposta). Só que Paulo oferece um contrato de opção: remunera João por
um valor X para que durante um tempo Paulo pense se quer ou não aceitar a proposta.

Durante um período de tempo grande, provavelmente o proponente não vai fazer uma
proposta que seja irrevogável, pois é perigoso para o negócio (ele corre riscos). Ele faria a
proposta, mas admitiria que ela fosse revogada. Porém, no contrato de opção, o aceitante
remunera o proponente para que a proposta seja irrevogável.
O art. 466 fala que se o prazo para aceitação não for estipulado no contrato de opção, ele
pode o ser depois. Mas isso não faz sentido. É inviável para o proponente (não existe na prática).

- Circunstâncias em que há o dever de negociar de boa-fé

Há o dever de negociar de boa-fé quando é necessário oferecer um seguro à parte que vai
ter investimentos pré-contratuais, sem o qual [o seguro] seria inviável diante do gasto.
Então, quando houver investimentos pré-contratuais e for preciso oferecer um seguro para
a parte, surge o dever de negociar de boa-fé, assegurando que os gastos feitos sejam
ressarcidos em caso de descumprimento.
Mesmo que as partes não estipulem expressamente no contrato preliminar que existe um
dever de negociar, está implícito que há esse dever, pois não faria sentido fazê-lo.

- Quando se considera que há o cumprimento do dever de negociar de boa-fé

Quando acontecer as seguintes hipóteses:

a) IMPASSE – quando depois das partes se esforçarem para negociar e formar um contrato,
elas não chegarem a um consenso ou um acordo. Se acontecer um impasse, está
cumprido o dever de negociar de boa-fé. O impasse mostra que é infrutífero que as partes
continuem a negociar. Isso se deve à falta de acordo entre eles, mesmo que tenham usado
táticas leais.

b) BOM MOTIVO – quando há um motivo capaz de interromper as negociações entre a(s)

parte(s). É algo a ser analisado no caso concreto. Ex: mudança da economia.

c) INTERRUPÇÃO DE NEGOCIAÇÃO PELA OUTRA PARTE – quando a parte, tendo

negociado de boa-fé, não tem mais condição de negociar em virtude da interrupção das
negociações pela outra parte, independente se esta tem ou não razão. Acontecendo isso,
a parte cumpriu o seu dever de negociar.

- Consequências de não celebração do contrato

Se ambas cumpriram o seu dever de negociar de boa-fé, cada parte arcará com seus
prejuízos.
Se ambas as partes não cumprirem com esse dever, cada parte arcará com seus
prejuízos.
Se apenas uma parte descumpriu o seu dever de negociar de boa-fé, caberá a ela arcar
com os prejuízos próprios e da outra parte (responsabilização pré-contratual).
- O que deve e o que não deve ser considerado uma violação da boa-fé

Algumas táticas de negociação são desleais. Ex: negociar ao mesmo tempo com terceiros
sem informar a outra parte. Mas se a parte informar, aí já passa a ser uma tática leal e um
possível contrato com esse terceiro não é violação ao dever de negociar de boa-fé.
Ainda, a propositura de termos que gerem uma onerosidade excessiva ou que se mostrem
inviáveis com o intuito de prejudicar a outra parte, é tática desleal.

MODELO TRADICIONAL DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS – arts. 427 a 435, CC

1) REGIME JURÍDICO DA PROPOSTA

O CC não divide o regime jurídico da proposta do regime jurídico da aceitação, mas o

professor dividiu por questões didáticas e pragmáticas. Apesar do CC não fazer essa divisão
formal, percebe-se que os arts. 427, 428 e 429 referem-se ao regime jurídico da proposta. Já os
arts. 430 ao 435 referem-se ao regime jurídico da aceitação.
Há, porém, uma grande ressalva: apesar dos arts. 427 a 430 tratarem do regime da
proposta, a ordem de apresentação não condiz com a apresentação do professor. Além disso, o
CC não trata de todos os pontos apresentados pelo professor.

Dentro do regime jurídico da proposta, devemos entender que existem 2 grupos de

normas:
- um que trata da identificação da proposta; e
- outro que trata da perda da eficácia da proposta.
O objetivo do primeiro grupo é dar ao intérprete a capacidade de identificar se existe ou
não uma proposta. Já o objetivo do segundo grupo é dar ao intérprete a capacidade de saber
quando a proposta não gera mais efeitos.

- CC, art. 427 – trata da perda da eficácia da proposta por meio da revogação por parte do
proponente.

a. Como identificar e interpretar uma proposta

a.1) requisitos mínimos da proposta

A proposta tem que conter, no mínimo, os requisitos essenciais do futuro contrato. Se

a manifestação de vontade não contiver todos os requisitos essenciais, ela não será qualificada
pelo direito como uma proposta, mas sim como uma tratativa.
O segundo requisito é: intenção do declarante de criar certos efeitos jurídicos. Esses
efeitos são:
i. Criar um poder de aceitação na esfera jurídica da outra parte. Não depende de aceitação.
Feita a proposta, cria-se esse poder.
ii. Sujeição do proponente aos termos que ele prometeu na proposta. Depende da aceitação
válida.
iii. Obrigação do proponente de cumprir o que declarou.
 A intenção do proponente no caso concreto é aferida por meio de presunções (aspectos
objetivos). Se o proponente não fala nada sobre esses efeitos que a proposta gera, há a
presunção, por ex, nas relações comerciais, de que haverá esses efeitos.
No caso, por ex, de relações afetivas, não há a presunção de que a intenção do
“proponente” é criar um poder de aceitação e obrigá-lo a cumprir o que prometeu. Ex: se eu dou
uma carona para alguém, não há a presunção de que o “proponente” (eu) quer fazer um contrato.
Claro se houver menção expressa de se criar um vínculo, aí se presume os efeitos.
Existem relações no comércio que são exceções a regra de que se presume que a
proposta gera os efeitos supra. Ex: propaganda de aluguel de um apartamento. Há anúncios que
falam o preço, o número de quartos, o valor do IPTU, o valor do aluguel. Mesmo que haja os
termos essenciais, não é considerado uma proposta, capaz de gerar os efeitos mencionados
acima. Isso porque se trata de um costume no meio imobiliário. Se eu quiser alugar o imóvel, eu
tenho que ir à imobiliária e lá sim haverá uma proposta [formal] válida, apta a gerar os efeitos de
criação do poder de aceitação e a obrigação do proponente de cumprir o que prometeu.

Resumindo, os requisitos mínimos são:

- conter, no mínimo, os requisitos essenciais do futuro contrato
- intenção do declarante de se vincular a proposta feita.

O CC 2002 não traz esses requisitos mínimos.

a.2) anúncios dirigidos ao público como propostas

São considerados propostas? Depende se o anúncio satisfaz aos requisitos mínimos

supra.
Se, por ex, eu faço um anúncio vago, sem a presença de termos essenciais, presume-se
que eu não tenho a intenção de criar efeitos jurídicos.
Por outro lado, pode o anúncio conter os requisitos essenciais (e até mais), mas o
declarante deixa claro que não há a intenção de criar efeitos jurídicos.
Na prática, normalmente, os anúncios são vagos. Assim, a inexistência de termos
essenciais pressupõe a inexistência de intenção do declarante.
Há regras no CC que determinam que se o anúncio for suficientemente preciso, ele será
qualificado como uma proposta válida.

- CC, art. 429, caput – diz que a oferta ao público que contém os requisitos essenciais do futuro
contrato é considerada uma proposta. O CC pressupõe aqui que há uma intenção do declarante
do anúncio de criar efeitos jurídicos. Devemos entender que o art. 429 foca nas relações
comerciais.
A ressalva feita pelo caput do art. 429 diz que a oferta dirigida ao público não será
considerada proposta em virtude das circunstâncias do caso (ex: o declarante deixa expresso que
não tem a intenção) ou dos costumes (ex: é hábito no comércio aquele tipo de anúncio, sem
entendê-lo como proposta).

Existem outras regras de qualificação de uma manifestação de vontade como proposta.

Ex: CC, art. 431 – é uma regra de identificação da proposta. É uma regra controversa para o
professor.

b. Perda da eficácia da proposta:

 Para analisarmos a perda da eficácia da proposta, devemos pressupor que a proposta é
eficaz, já produz efeitos. E quais são esses efeitos? São 2: o efeito de criar na outra parte o poder
de aceitação; e, consequentemente, a submissão do declarante a esse poder.

OBS. 1: revogação é diferente de perda da eficácia

Revogação é espécie (privativa do Perda da eficácia é gênero
proponente)

OBS. 2: retratação – impede o início da eficácia da proposta. Acontece a

retratação antes da aceitação

Esses efeitos da proposta serão perdidos: por iniciativa do aceitante; por decurso do
tempo; por iniciativa do proponente; por outros eventos.

b.1) por iniciativa do aceitante

Pode se dar por:

- REJEIÇÃO
- CONTRAPROPOSTA

O CC não trata de forma explícita essas 2 maneiras, que não decorrem do art. 431, CC.

- REJEIÇÃO: é o ato pelo qual o aceitante não aceita a proposta.

Ex: João faz uma proposta para Toim, o qual diz expressamente que não a aceita.
A regra geral é no sentido de que uma rejeição faz com que a proposta perca seus efeitos.
Materialmente, isso se deve à proteção da confiança do proponente. A rejeição faz com que o
proponente não esteja mais vinculado ao possível aceitante, assim ele pode negociar com um
terceiro. Formalmente, a rejeição indica que o aceitante renunciou o seu poder de aceitação.
A perda de eficácia da proposta por parte da rejeição admite exceções. A doutrina norte-
americana, por ex, admite que quando uma rejeição for fraca, houver dúvida (ex: não digo
expressamente que rejeito a sua proposta, dou a entender que posso aceitá-la depois), ela não
suspenderá os efeitos da proposta.
Outra exceção fundamenta-se no p. da autonomia privada. Por ex: o proponente coloca na
proposta uma cláusula expressa que diz que mesmo que o aceitante rejeite a proposta, este terá
um tempo para desistir da rejeição e aceitar a proposta (o proponente deixa em aberto).
Tanto a regra de que a rejeição faz perder os efeitos da proposta quanto as regras das
exceções não estão previstas no CC 2002.

- CONTRAPROPOSTA: o aceitante, ao receber a proposta, faz uma nova proposta para o

proponente.

Uma contraproposta do aceitante é ainda menos claro do que uma rejeição, pois não é
possível saber se o aceitante aceita ou não a proposta. O aceitante pode ou não ter a intenção de
rejeitar, mas deixar isso implícito ou explícito.
Pelo fato do aceitante fazer uma contraproposta não se sabe se ele aceita ou não se
submeter aos termos da proposta inicial. Pode ser que ele aceite ou não.
 Ex: João faz uma proposta para Toim, dizendo que ele tem 15 dias para a aceitação. Toim
faz uma contraproposta, mas João rejeita essa contraproposta, dizendo que só haverá o contrato
de acordo com a sua proposta original. Aí Toim desiste da sua contraproposta e aceita a proposta
original de João.
O art. 431, CC trata de uma resposta ambígua. Não se sabe se a intenção da rejeição (ou
da contraproposta) é acabar com os efeitos da proposta. O CC entende que a resposta ambígua
gera uma nova proposta, mas não fala nada da perda da eficácia da proposta inicial.
Ex: Pedro faz uma proposta a Manoel, que dá uma resposta ambígua (“nova proposta”, na
visão do art. 431, CC): diz que não vai aceitar a proposta original naquele instante, mas que vai
assiná-la depois. Para o professor, não se trata de uma nova proposta, porque a proposta original
continua valendo.
Apesar do CC não falar nada sobre a perda da eficácia da proposta por parte da rejeição
ou da contraproposta, infere-se isso a partir do p. da proteção da confiança do proponente.

b.2) por decurso do tempo

Se o proponente deu um prazo para que o aceitante dê uma resposta à proposta, findo
este prazo a proposta perde a eficácia.
No caso em que o proponente não fixou um prazo para a aceitação, cabe ao ordenamento
fazê-lo. Temos 3 possibilidades: o prazo infinito; a proposta perde a eficácia imediatamente após
o proponente fazer a proposta e não houver aceitação; uma posição intermediária na qual o
ordenamento prevê um tempo razoável (ex: 10 dias, 15 dias...) ou deixar a cargo do juiz fixá-lo
em virtude do caso concreto (ex: os contratantes moram em lugares distantes; a complexidade da
proposta; se o bem negociado é perecível ou não; se o bem possui valor de mercado volátil;
enfim, qualquer critério que interfira de maneira substancial no contrato).

- CC, art. 428:

Inciso IV – não trata da perda da eficácia. Não há nem o início da eficácia da proposta;
Inciso III – é uma regra desnecessária (já tem o art. 434, III, CC);

OBS.: “ausente” aqui não é aquele relacionado ao instituto da ausência.

Ausente aqui é aquele que não está no local, ao vivo, fazendo o contrato.

Inciso I – quando os contratantes tiverem presentes, a proposta perde a eficácia

imediatamente após ter sido feita, se não houver a aceitação.
Inciso II – quando os contratantes tiverem ausentes, a proposta perde a eficácia depois de
decorrido tempo suficiente para chegar a aceitação ao conhecimento do proponente. Aqui o
legislador pensou no tempo que demora para a proposta chegar ao aceitante mais o tempo para
que a aceitação chegue ao proponente. Para o professor, essa regra não condiz com a realidade
atual. Primeiro, porque é muito difícil de ter contrato entre ausentes e também porque é preciso
analisar outras coisas além do tempo que demora a troca de informações.
Para o professor, independentemente do contrato entre presentes ou ausentes, deve-se
observar certos critérios importantes para se chegar a um tempo suficiente. Por ex, deve-se
analisar a complexidade do bem; se é perecível ou não; se o seu valor é volátil, etc.. Assim, é no
caso concreto que se chegaria a um tempo suficiente, razoável.
Claro que em determinados contextos é razoável que se aplique o inciso I.
 Ex: feira da avenida Brasil – eu chego lá na muamba, vejo uma câmera fotográfica e
pergunto ao vendedor o preço. Como não há um preço prefixado, o vendedor dá o preço que ele
quiser, de acordo com o freguês. Aí ele fala um preço (proposta) e eu devo aceitar ou não
imediatamente após. Não faz sentido ter um prazo posterior para que haja a aceitação, em virtude
da informalidade, da instabilidade desse mercado específico.
Ex 2: contrato de compra/venda de uma câmera fotográfica nas Casas Bahia – já existe
uma proposta fixa, não precisa o aceitante dizer que aceita ou não logo após a proposta. Este é
um contrato mais formal, estável. Neste caso, não é preciso que a aceitação seja emitida logo
após a chegada da proposta ao aceitante.
O fator determinante, assim, não é a proposta feita entre presentes ou ausentes. Vai
depender do tipo de negociação.
Nosso ordenamento, em caráter excepcional, acolhe a regra de que permanece aberta a
proposta por tempo indeterminado, mas no instituto da promessa de recompensa (é um ato
unilateral – art. 854 e ss., CC). Formalmente, ela é um ato unilateral, mas é muito parecida com o
contrato. A diferença é que para que haja a vinculação naquela é preciso apenas a palavra do
proponente.
Ex: eu prometo que pago R$1000,00 para quem trazer meu cachorro.
Assim como numa proposta contratual, o promitente pode estipular um tempo na promessa
de recompensa para que ela tenha eficácia.
Mas se o proponente fixou um prazo certo, será que ela perde eficácia de forma imediata?
Ou será que fica vigente por tempo indeterminado até que o proponente a revogue?
Em regra, o proponente (no caso do contrato) fixa um prazo para que haja a aceitação,
pois, caso contrário, ele correria riscos relativos à mudança de valor do bem, ou ficaria impedido
de negociar com terceiros.
Esse tipo de problema não afeta tanto a promessa de recompensa, pois o bem
presumivelmente tem um valor constante, muitas vezes até um valor emocional (ex: promessa de
recompensa se for achado um cachorro). Assim, não há necessidade de proteção pela perda de
eficácia com o decurso do tempo, pois não há riscos, como a modificação do preço.
No caso de uma promessa de compra/venda. Ex: eu prometo comprar um notebook X se
custar até R$2000,00. Não estipulo prazo. Nesse caso pode-se aceitar que a proposta produzirá
seus efeitos até que o promitente a revogue, porque o valor do bem é constante, não sofrendo
alterações com a mudança de mercado.

- CC, art. 856 – é uma qualificação da promessa de recompensa como irrevogável quando se
estipula um prazo certo. A contrario sensu, a promessa de recompensa será revogável se não for
estipulado prazo certo, desde que feito com a mesma publicidade.
Não há no CC nada previsto sobre o tempo que a promessa de recompensa produz
efeitos, como há com os contratos (CC, art. 428). O professor entende que o prazo é
indeterminado, baseando-se em previsões do direito comparado. Além disso, o prazo tem o fim
de proteger o proponente, como no caso de promessa de recompensa não há perigo para o
proponente (o valor é constante), não há necessidade de prazo.

b.3) por iniciativa do proponente

O ato do proponente que faz com que a proposta perca a eficácia é a revogação.

Primeiro, é preciso saber as regras de qualificação da proposta como revogável ou

irrevogável.
 b.3.1) Regras de qualificação da proposta

As regras de qualificação da proposta podem ser: iniciais ou após a emissão de uma

aceitação.

- Regra de qualificação inicial

- CC, art. 427 – estabelece uma presunção da irrevogabilidade da proposta, exceto nos casos
previstos neste artigo.
A presunção surge no caso de haver dúvida sobre a natureza da proposta. Se não houver
nenhuma qualificação, presume-se que a proposta é irrevogável.

OBS.: CC, art. 427 – traz uma terminologia ambígua. O sentido de

“obrigatório” no art. 427 não é igual ao do art. 428.
No art. 428 a palavra “obrigatória” significa: se cria ou não um poder de
aceitação na contraparte. Já no art. 427 significa: obrigatório tem a ver com o
fato de a proposta ter natureza irrevogável ou revogável.
Se a proposta for revogável, ela será obrigatória no sentido do art. 428;
se for irrevogável, o sentido é do art. 427.
Há ainda um terceiro sentido: obrigar o proponente a cumprir o que
prometera no caso de uma aceitação válida.

- Exceções do art. 427,CC:

i. Se o proponente qualificar a proposta como revogável;

ii. Se a natureza do negócio objeto do contrato determinar ser a proposta revogável. Ex:
contrato de mandato de advogado – eu faço uma proposta para uma pessoa, mas devido
ao fator confiança que se espera da contraparte, eu posso revogar a proposta se achar por
bem.

iii. Se as circunstâncias do caso determinarem a revogabilidade da proposta. Circunstâncias

do caso quer dizer as peculiaridades do caso concreto devem dar a entender que é mais
justo que a proposta seja revogável. Ex: contrato de opção sem remuneração. É perigoso
para o proponente que a proposta seja irrevogável.

- Regras de qualificação da proposta após a emissão de uma aceitação

Há casos em que no momento da criação da proposta esta seja revogável, mas ela pode
vir a se tornar irrevogável com a emissão de uma aceitação.
Ex: o aceitante emite a aceitação no dia 8. No dia 9 chega ao endereço do aceitante uma
notificação de revogação da proposta. Apenas no dia 10 chega a aceitação ao proponente. E aí?
A partir do momento em que é emitida, a aceitação já gera efeitos e transforma a proposta em
irrevogável.
A regra que fundamenta esse exemplo é o p. da proteção da confiança do aceitante.
 No CC 2002 essa regra é colocada indiretamente por uma ficção jurídica, segundo a qual
há a formação do contrato a partir da expedição da aceitação (art. 434, caput, CC).

- CC, art. 434 – prevê também exceções à ficção de que a chegada da aceitação enseja a
formação do contrato. Mas o CC é prolixo.
Inciso III - Ex: o proponente estipula até o dia 15 para que chegue a aceitação, mas esta só
chega no dia 18.

b.3.2) Formalidade exigida para a revogação

Nos casos em que o proponente tem o direito de revogar a proposta, tem que existir
alguma formalidade? Sim! Está prevista no art. 429, par. único, CC.
Mas é preciso diferenciar as propostas dirigidas a um particular e as propostas dirigidas ao
público em geral. No primeiro caso, a revogação pode ser feita por qualquer meio,
independentemente do meio usado na publicação da proposta. No segundo caso, a revogação só
pode ser feita pelo mesmo meio utilizado para publicar a proposta.
Ex do primeiro caso: a proposta é feita por escrito, mas a revogação é feita por telefone.
Ex do segundo caso: a proposta é feita pelo rádio, a revogação só pode ser feita por rádio.
Presume-se que o público que toma conhecimento da proposta, tomará conhecimento da
revogação.
A exigência da publicidade da revogação baseia-se no p. da confiança dos potenciais
aceitantes.
Em alguns casos, quando o proponente pode saber quem do público tem interesse em
aceitar a proposta, ele precisaria revogar pelo mesmo meio e ainda emitir uma notificação. Ex:
participação em competição – o proponente pode saber parte das pessoas que tem interesse em
aceitar a proposta: aquelas que já se inscreveram na competição deveriam ser notificadas
pessoalmente, além da revogação pelo mesmo meio.
Alguns ordenamentos já prevêem esse complemento. No direito brasileiro essa
complementação também é possível com base no p. da boa-fé objetiva.

OBS.: CC, art. 429, par. único – o “pode” está incorreto. O certo é “deve”.
Mas o legislador foi obrigado a fazer isso, pois há 2 regras dentro desse
dispositivo bem diferentes: uma regra é a da formalidade exigida na
revogação; já a outra é a de qualificação inicial da proposta (prevista no art.
427, CC). O legislador foi redundante,
Ele utilizou o “pode” porque o proponente tem a faculdade de
revogar ou não a proposta se esta for revogável.

- Consequências da revogação

Sempre que a revogação for permitida, uma consequência inexorável da revogação é fazer
com que a proposta perca a eficácia. Se a revogação não for permitida, mas for feita, não gerará
efeitos, será nula.
Em alguns casos, além de retirar a eficácia da proposta, a revogação obriga o proponente
a indenizar o aceitante em razão de prejuízos por este ter confiado na proposta.
Ex: casos em que a aceitação ocorre pela realização de um ato, como o indivíduo que se
inscreve na competição e paga uma taxa ou compra uma passagem.
 Ex 2: proposta de um contrato para a venda de um bem qualquer. O proponente estipulou
que só consideraria como aceitação válida o efetivo pagamento. O valor do bem era R$20.000,00
e o aceitante, como não tinha esse valor, pediu um empréstimo para aceitar a proposta. Com a
revogação, que era possível porque foi prevista, o proponente deve indenizar o aceitante que,
embora não tenha depositado o dinheiro ainda, teve gastos com a taxa de abertura de crédito e
eventuais juros de amortização (mesmo que ele devolva todo o valor emprestado).
Essa regra não está prevista expressamente no regime jurídico de formação dos contratos,
mas pode ser adotado como analogia ao art. 856, par. único, CC do regime da promessa de
recompensa. É possível estender essa regra porque a promessa de recompensa é extremamente
parecida com o contrato quando a aceitação depende da prática de um ato.

a) por outros eventos

A proposta pode perder a eficácia em virtude da morte de um dos contratantes. Por ex: em
obrigações personalíssimas somente a parte pode cumprir o contrato, assim se ela morrer, não
será mais possível o cumprimento da obrigação (nem por terceiros), logo a proposta perde a
eficácia.
No caso, por ex, de uma proposta de venda de um bem. Se o proponente (vendedor)
morre, depois de já ter feito a proposta, esta poderá gerar efeitos, pois não se trata de uma
obrigação personalíssima (os herdeiros podem realizar o contrato).
Outra hipótese é a onerosidade excessiva superveniente. Isso será regulado na parte
do regime de proteção do devedor. Assim, se sobrevier um fato fortuito que cause uma
onerosidade excessiva ao proponente (como uma catástrofe, crise econômica), a proposta pode
perder seus efeitos.

2) REGIME JURÍDICO DA ACEITAÇÃO

Os tipos de aceitação mais comuns são: (não exaure todos os tipos. Esse esquema não
deve ser encarado como uma lista que engloba todos os tipos de aceitação)

a) Aceitação promissória (ou pela promessa) – é aquela em que o aceitante se

compromete a realizar a prestação no futuro. Pode ser:

a.1) Expressa – é aquela em que o aceitante diz claramente, expressamente que

aceita a proposta.

a.2) Tácita – é aquela em que o aceitante não diz expressamente que aceita a
proposta, mas em virtude de um ato (comissivo ou omissivo) infere-se que ele aceitou a proposta.
Pode ser: pela conduta ou pelo silêncio.

b) Aceitação pelo cumprimento da prestação devida – é aquela em que o aceitante

cumpre a prestação prevista na proposta, dando a entender que quis a aceitação da
proposta.

O fundamento das aceitações promissória e pelo cumprimento da prestação é que ambas

exprimem o sentimento do contratante de aceitar a proposta e se vincular a ela.
A diferença é que na aceitação promissória o aceitante forma o contrato num momento,
mas somente posteriormente ele cumprirá com a prestação devida. Já na aceitação pelo
cumprimento da prestação devida o aceitante forma o contrato e ao mesmo tempo ele já cumpre
a prestação por ele devida.
Ex.: um banco ou uma operadora de cartão manda para o meu endereço um cartão de
crédito bloqueado. Eu posso eventualmente desbloquear aquele cartão e passar a usufrui-lo.
Digamos que eu o faça. Que tipo de aceitação será essa? Certamente, está havendo a formação
de um contrato, no qual teve-se uma aceitação tácita pela conduta, pois efetivamente a prestação
devida seria pagar a anuidade do cartão mais os gastos que eu tive. O mero fato de eu
desbloquear não é a obrigação que eu devo. A conduta que gera a aceitação é o fato de ir ao
banco e desbloquear o cartão.
Muitas vezes dá para confundir a aceitação tácita pela conduta com a aceitação pelo
cumprimento da prestação devida. Uma forma de distingui-las é observar o tipo de aceitação que
o proponente exigiu. Se ele não exigir nada, o melhor é entender que é uma aceitação
promissória tácita pela conduta. Se ele exigir uma prestação, é melhor entender como uma
aceitação pelo cumprimento da prestação devida.
Ex: eu fiz uma proposta de venda de um bem. Eu dei o numero da minha conta. Ai o
comprador vai e deposita o dinheiro na minha conta. E aí? É uma aceitação tácita pela conduta
ou aceitação pelo cumprimento da prestação devida. Nesse caso há uma dúvida. Aqui é melhor
observar a exigência do proponente.
Na aceitação promissória o aceitante promete cumprir o contrato e efetivamente o faz
expressamente (apõe a assinatura) ou tacitamente (dependendo das circunstâncias do caso a
conduta do agente indica que ele aceita a proposta). Ex.: quando eu faço um sinal para o taxista,
essa conduta é tácita de aceitação da proposta daquele contrato de prestação de serviços.
Quando o taxista para o carro e abre a porta, é também uma conduta tácita.
A aceitação tácita pode ser pela conduta ou pelo silêncio. A pela conduta pressupõe-se
uma conduta ativa por parte do aceitante; já pelo silêncio não há qualquer tipo de conduta por
parte do aceitante, este fica inerte, com a passagem do tempo, o fato dele não recusar a
proposta, infere-se tacitamente que ele aceitou a proposta (neste caso, “quem cala, consente”).

2.1) Tipos de aceitação válida

- Tipos de aceitação e o interesse do proponente

Em virtude do princípio da autonomia privada o proponente pode regular na proposta o

tipo de aceitação que ele considerará válida. Ele pode dizer, por ex, que só aceita a aceitação
que concorde com as questões x, y e z da proposta. O proponente, então, pode determinar qual a
formalidade da aceitação que ele considerará válida (por ex: se for por escrito; o tipo de escrito –
carta registrada, por formulário próprio; ele diz que não aceita uma carta do aceitante; ele pode
estipular que na aceitação o aceitante tem que preencher alguns tópicos do formulário). Isso são
opções dadas ao proponente em virtude do princípio da autonomia privada.
Uma discussão interessante é: será que a formalidade exigida pelo proponente pode ser
desconsiderada no caso concreto se ele tacitamente renunciar a formalidade que exigiu para
formar o contrato? Ex: o proponente diz que só aceita a aceitação se tiver o preenchimento de
alguns quesitos do formulário. Mas depois ele acaba prosseguindo na formação do contrato sem
questionar a aceitação.
Outro problema: quando a aceitação foi colocada para beneficiar o aceitante e não o
proponente, ela será válida? Ex 1: no caso de locação de imóvel. O empresário (seguradora) me
coloca como proponente, mas é ele quem redige a proposta e, portanto, sou eu que formalmente
a faço. Uma das cláusulas diz respeito ao tipo de aceitação que será considerada válida.
Digamos que o proponente (eu) aceite essa proposta. Aí a empresa não cumpre a formalidade
que ela mesma colocou. Ela está tacitamente renunciando aquela proteção que colocou para si
ao redigir a proposta? Algumas jurisprudências têm aceitado essa aceitação tácita válida, pois
esse tipo de aceitação foi colocado no interesse do aceitante que redigiu a proposta, e não do
proponente. Se ele não a cumpre, está aceitando tacitamente.
Ex 2: seguradora que redigi a proposta e fala que a aceitação deve ser feita por formulário, mas
depois faz a aceitação por email. É válida tacitamente.
????Enfim, quando a aceitação que se considera válida for benéfica ao aceitante (por ter
este redigido a proposta), é necessário preservar os interesses do proponente. Para saber se a
aceitação é válida, devemos ver se materialmente o aceitante ignorou a formalidade para
aceitação. Se sim, deve-se preservar o proponente, de modo a entender que está formado o
contrato, pois a cláusula foi colocada em prol do aceitante, e validar a aceitação é agir
injustamente com o proponente. ????

2.2) Como os tipos de aceitação afetam o regime da formação dos contratos

Afetam em alguns aspectos. Ex.: a aceitação pelo silêncio, por ser excepcional, é a única
que recebe uma regulamentação mais detalhada. Não temos dispositivos que tratam diretamente
dos outros tipos de aceitação (porque não precisa, as outras não tem caráter excepcional).
Outro impacto é a questão das conseqüências da revogação da proposta (revogabilidade
da proposta contratual). Lembrar das aulas anteriores. No caso de aceitação pelo cumprimento
da prestação devida, a revogação da proposta gera a obrigação ao proponente de indenizar o
aceitante pelos prejuízos eventualmente causados, pois a conduta do proponente criou uma real
expectativa no aceitante de que, cumprida a prestação, o contrato seria formado. Portanto, pelo
fato da conduta do proponente ter criado um dever de negociar de boa-fé, ele terá que indenizar
o aceitante (responsabilidade pré-contratual). ????
Outro impacto diz respeito ao momento da formação do contrato: dependendo do tipo de
aceitação, haverá diferentes momentos na formação do contrato. No caso da aceitação expressa,
o momento é um; no caso da aceitação tácita é divergente.

2.3) retratação da aceitação

Há uma discussão se configura abuso de direito o abuso do exercício do direito de

retratação na aceitação.
O art. 433, CC permite a retratação da aceitação. Antes de a aceitação chegar ao
endereço do proponente, o aceitante tem o direito de se retratar e impedir a formação do contrato,
mas, para isso, a retratação tem que chegar ao mesmo tempo ou antes da aceitação. Ex.:
aceitação feita por carta; retratação feita por email.
O problema surge quando o aceitante abusa do direito de retratar-se. Ele abusa quando,
por ex, o proponente espera ter um aceitação rápida (venda de bens perecíveis) e o aceitante não
o faz. Digamos que o aceitante dá uma aceitação por um meio bem lento, agindo de má-fé, de
modo que ele possa esperar a mudança do mercado e, se for prejudicial, ele manda uma
retratação por um meio mais rápido (na prática o aceitante está apenas especulando, agindo de
má-fé).
Uma maneira possível de resolver a questão no ordenamento é invalidar a retratação
tendo em vista que ele agiu com abuso de direito, violando o princípio da boa-fé (art. 187, CC).

2.4) O silêncio como aceitação

 Apenas em caráter excepcional o silêncio do aceitante pode ser considerado uma
aceitação válida. É excepcional porque se não fosse assim haveria uma bagunça. Ex.: teríamos
que passar a escrever carta, a recusar expressamente a proposta. Isso até violaria o princípio da
autonomia privada, pois o “aceitante” estaria vinculado a vários contratos que ele não quis. Ele
não teria uma liberdade de contratar.
Como identificar esses casos excepcionais?
Em primeiro lugar temos que fazer uma distinção entre os casos de aceitação tácita pela
conduta e os casos de aceitação tácita pelo silêncio. Ex.: as partes têm uma relação duradoura
(um comerciante e um fornecedor). Um já sabe mais ou menos a demanda do comerciante. Antes
de o comerciante pedir o produto, o fornecedor já o envia por contra própria. Nesse caso não há
uma aceitação pelo silêncio do comerciante. É uma aceitação pela conduta do comerciante, por
receber o produto (ele não é inerte). Aqui também a proposta é tácita pela conduta do fornecedor.
Em alguns outros casos não vai haver a formação do contrato e pode ser visto sobre o
tema do enriquecimento sem causa. Ex.: Larenz – havia um terreno baldio que normalmente as
pessoas utilizavam-no como estacionamento. Um dia o terreno foi cercado e uma pessoa (o dono
ou um comprador) começou a explorar comercialmente aquele terreno como um estacionamento.
Um fulano que acostumava parar o seu carro nesse terreno, sentiu-se no direito de continuar a
parar o carro ali sem pagar. É possível construir um contrato aqui? Não! Porque não há um
acordo de vontades (não há um consentimento recíproco). O fulano disse expressamente que
não estava de acordo com a proposta. A Jurisprudência alemã não deu fundamento para o caso,
ela apenas disse que fulano teria que pagar. A jurisprudência alemã elaborou uma teoria das
relações contratuais de fato. Para o professor, dizer que há um contrato é ultrapassar os limites
da noção de contrato. O assunto pode ser resolvido sobre a idéia do enriquecimento sem causa.
Se o fulano para o seu carro, usufrui dos benefícios daquela propriedade e não paga nada, ele
esta se enriquecendo sem causa. Ele está obrigado a pagar porque ele se apropriou de um
beneficio que ele não tinha direito sem o pagamento. Ele se beneficiou de um direito alheio que
ele não tinha direito de gozar. Aqui não há a aceitação tácita.
Existem algumas situações que alguns autores dizem que é aceitação pelo silêncio que
não é propriamente aceitação pelo silêncio. Ou é aceitação por um conduta ou casos de
enriquecimento sem causa (em que não há aceitação e nem formação de um contrato, pois não
há uma manifestação de vontade bilateral).

Em tese, o assunto da aceitação pelo silêncio é regulado pelo art. 432, CC.

- CC, art. 432 – parece colocar duas hipóteses em que o silêncio da parte poderia configurar-se
aceitação.
Uma das hipóteses diz respeito ao costume nas relações comerciais em que o silêncio
configura aceitação. O professor desconhece essa hipótese e entende que é difícil que ela exista
na prática. Os autores dão como exemplo aqueles casos em que há relações comerciais
duradouras (comerciante e fornecedor). O professor acha que é uma aceitação tácita pela
conduta (porque o comerciante tem uma conduta: aceitar o produto).
A segunda hipótese é aquela em que o proponente dispensa expressamente a
aceitação. Isso não é muito claro. Essa regra precisa ser complementada, é preciso que o
proponente dispense e no caso concreto o aceitante tenha uma real intenção de formar o
contrato. Não basta apenas a dispensa expressa, porque presumir-se-ia que o silêncio do
aceitante enseja a aceitação da proposta, o que nem sempre é verdade. Viola-se o princípio da
 autonomia privada do aceitante, além deste ter o incômodo de ter que rejeitar toda proposta que
tenha essa cláusula que dispense a aceitação.

Para o professor, o art. 432, CC faz uma descrição imprecisa das hipóteses de aceitação
pelo silêncio que o ordenamento brasileiro aceita como válidas.

O professor vê uma explicação para o legislador ter criado o art.

432, baseada no direito comparado. O modelo de formação do contrato
brasileiro baseou-se no modelo suíço. Mas neste não se trata da aceitação
tácita pelo silêncio. Ele trata dos tipos de aceitação considerados válidos e o
interesse do proponente. Ex.: fiz a proposta de vender um bem, dei o preço e
o número da conta bancária. O aceitante vai e deposita o dinheiro. Para ser
considerada válida, é preciso que a aceitação seja comunicada ao proponente
ou ela é válida tacitamente pelo cumprimento da prestação devida. O CC
suíço fala que se houver um costume dizendo que não é preciso que haja a
comunicação para a aceitação ser válida ou se o proponente dispensar a
aceitação, esse ato será considerado uma aceitação válida. Mas no CC suíço
não está tratando de aceitação tácita pelo silêncio, mas sim de aceitação pela
conduta (ou aceitação pelo cumprimento da prestação devida). O
legislador brasileiro de 1916, ao incorporar os modelos de formação do
contrato, fez uma leitura errada dessa regra do cc suíço e transformaram-na
numa regra de aceitação pelo silêncio. Mas isso gerou problema, pois essa
regra não está adaptada para tratar da aceitação pelo silêncio.

Por isso, o professor dividiu assim:

2.4.1) Proteção do proponente (casos em que a aceitação protege o proponente)

- o proponente tem urgência em receber a resposta e há incentivos econômicos

(especulação) para que o aceitante retarde a emissão dessa resposta

Caso típico: um agricultor quer fazer um contrato de seguro para a sua plantação quanto a
determinados riscos (geada). Há uma possibilidade que ocorra nos próximos dias uma geada que
arrase sua plantação. Aí ele envia uma proposta para a seguradora. Ele tem urgência em receber
a aceitação da proposta por causa da geada, por isso se ela não aceitar ele vai correr atrás de
outra seguradora. E há uma regra no CC que diz que é proibido fazer 2 contratos de seguro
simultaneamente. Ele, então, quer saber logo. Por sua vez, a seguradora tem incentivos
econômicos para esperar a aceitação. Há indícios metereológicos que não vai ocorrer a geada. Aí
ela atrasa a emissão da reposta. Os ordenamentos consideram que o silêncio das seguradoras
depois de um tempo é considerado uma aceitação. Caso ela não queira se vincular aquela
proposta, ela precisa recusá-la rapidamente.
Ex.2: previsto no art. 303, CC – aqui há uma proposta para formação de um contrato de
assunção de dívida. Imagine que A é credor de B. Digamos que B deu um imóvel como garantia
de pagamento da dívida (hipoteca). A é credor hipotecário. Digamos que B vende o imóvel para
C. Se o B não pagar a divida, A poderá executar o imóvel. C tem o interesse de que B pague a
divida. Alguns institutos permitem que C pague a dívida de A. Um instituto é a assunção de
dívida (art. 303, CC). Outro instituto é o pagamento por terceiro (art. 304, CC). Neste caso, só se
admite quando há o vencimento daquela dívida. C não assume a divida de B. No caso da
assunção de dívida, C assume a dívida de B antes mesmo do vencimento. Se C tem receio que B
não pague, ele tem interesse em realizar o contrato de assunção de dívida. C tem o interesse
também de saber se o A aceita o contrato de assunção de dívida, pois se A não aceitar ele
tomará precauções para fazer o pagamento por terceiro, que será feito em juízo. Então, C tem
urgência e A tem incentivos econômicos para atrasar a emissão da aceitação do contrato de
assunção de dívida (A tem a certeza que vai receber de um e de outro, mas ele quer atrasar
porque sabe que pode receber juros decorrentes da dívida). Por isso, o art. 303 diz que, se a
aceitação num contrato de assunção de divida não for questionada até 30 dias, ela será válida.

- convite a negociação e contraproposta

O aceitante pode ter convidado a outra parte a fazer uma proposta de acordo com alguns
termos que ele especifica. Aí o proponente faz a proposta de acordo com esses termos feitos pelo
aceitante. Se posteriormente o aceitante permanece em silêncio, algumas decisões judiciais
entendem que o silencio é equiparado a uma aceitação tácita. Essas decisões fundamentam-se
no princípio da confiança do proponente, pois se o proponente fez uma proposta nos termos
especificados pelo aceitante, é previsível e gera a confiança que este irá formar o contrato. A sua
conduta contrária gera a confiança do proponente. Tem-se presente aqui também a violação ao
princípio do venire contra factum proprium.
Ex.: nos casos em que o aceitante originário faz uma contraproposta, com os termos bem
parecidos da proposta inicial. Se o proponente permanece em silêncio, entende a jurisprudência
que esse silêncio equivale a uma aceitação válida. Isso também baseado no p. da confiança do
aceitante (proponente secundário).

2.4.2) Proteção do aceitante (casos em que a aceitação protege o aceitante)

- hipóteses de contratos gratuitos

Casos em que o aceitante só receberá benefícios com aquele contrato e não teria nenhum
ônus. Ex.: formação de proposta de um contrato de doação (art. 539, CC) – o doador pode fixar
um prazo para o donatário. Se este não se manifestar dentro desse prazo, entende-se que ele
concordou com a proposta.
O fundamento aqui é que o contrato só traria benefícios para o aceitante. Esse
pressuposto nem sempre é valido. Nem sempre uma doação trará benefícios para o aceitante.
Imagine se o doador está fazendo uma proposta apenas para embaraçar o donatário. Ex.: por um
jogo político, faz-se a proposta de uma doação como tentativa de enquadrar o aceitante no caso
de corrupção, no caso de não se manifestar dentro do prazo. Nesse caso, não se pode falar que
o silêncio vai ser uma aceitação válida. Vai depender do caso concreto.

- dispensa do proponente de uma aceitação expressa

Esses casos só vão ser considerados aptos a gerar uma aceitação nos casos em que isso
operar em beneficio para o aceitante. Não vão operar em benefício para o proponente. Só podem
existir, portanto, para beneficiar o aceitante. Pois se não chegaríamos a ponto de ter que sempre
ter que recusar expressamente qualquer proposta.
Para verificar isso, temos que ver se há algum indício do aceitante de ter a intenção de
aceitar a proposta. Ex.: eu já sou assinante de uma revista. Aí a empresa faz uma proposta de
renovação do contrato de venda de revistas. A jurisprudência entende que o silêncio do aceitante
gera a aceitação válida.
Na prática, deve-se analisar cada caso separadamente.
O ordenamento deveria fazer uma nova descrição da regra da aceitação pelo silêncio. Ele
deveria abandonar a regra do art. 432, CC.

2.4.3) Como é operacionalizada a aceitação pelo silêncio

É através da passagem de um período de tempo razoável que permita que o aceitante

possa recusar a proposta contratual e impeça a formação do contrato. Esse prazo pode ser fixado
pelo legislador (art. 303, CC) ou ficar a cargo do juiz, ao analisar as circunstancias do caso
concreto.

2.5) A aceitação tardia

Vamos tratar aqui da aceitação fora do prazo pelo aceitante como uma resposta à
proposta. A aceitação tardia gera a constatação óbvia que não haverá a formação do contrato
com a mera chegada da aceitação.
Temos outros problemas: se mesmo a aceitação estando fora do prazo, o proponente não
se importar e quiser a formação do contrato, será a aceitação válida? É razoável garantir ao
proponente um meio que preserve a sua autonomia privada, pois, às vezes, o atraso da aceitação
se deu por motivos alheios a vontade do aceitante (e muito menos do proponente). Por isso, é
preciso respeitar a autonomia das partes.

2.5.1) O poder do proponente de vincular o aceitante

O prazo para aceitação tem a função de resguardar os interesses do proponente. É

razoável que a aceitação tardia se torne válida se o proponente a aceita.

O art. 431, CC dá a entender, por ser genérico, que basta o fato da aceitação chegar fora
do prazo que automaticamente ela será qualificada como nova proposta, permitindo ao
proponente originário o poder de vincular o aceitante. Será que esse poder dado ao proponente é
razoável? Não! Especialmente nos casos em que o aceitante não tem mais a intenção de restar
vinculado aquele contrato.
Ex.: a aceitação chega muito tempo depois do prazo determinado (3 anos depois). Não
parece razoável conferir ao proponente o poder de vincular o aceitante, pois este já pode ter
mudado de idéia, não querer mais firmar aquele contrato. Digamos que o proponente não tenha
comunicado ao aceitante o atraso da aceitação (“nova proposta” para o CC). Aí depois dos 3
anos o proponente recebe a aceitação e vê que é extremamente favorável para ele fazer aquele
contrato. Aqui não é razoável.
Assim, a regra do art. 431 deve ser relativizada. Deve-se saber se o aceitante ainda tem o
interesse de formar aquele contrato.

Nós temos 2 técnicas para tratar da aceitação tardia:

 - O CC 2002 diz que a aceitação tardia será considerada uma nova proposta, em que o
proponente original passa a ser o aceitante.

- Uma técnica do direito comparado é permitir a ratificação da aceitação tardia. Se o

proponente ratificar aquela aceitação tardia, ela se torna válida e haverá a formação do contrato.
Essa técnica já é aceita em alguns pontos do CC. Ex.: eu vendo uma propriedade para um
terceiro, não sendo o verdadeiro proprietário. O real proprietário pode ratificar a venda.

Em termos práticos, qual é a diferença entre o emprego da primeira ou da segunda

técnica?
Ex.: Digamos que a aceitação deveria chegar no dia 15, mas chega no dia 18.
No caso da primeira técnica, o novo aceitante (proponente orginario) deveria emitir uma
aceitação dessa nova proposta (aceitação antiga). Quando essa nova proposta chegar ao
proponente secundário é que haverá a formação do contrato (dia 21).
No caso da segunda tecnica, o proponente ratifica a aceitação e comunica no dia 21 ao
aceitante que ratificou aquela aceitação tardia. O proponente está conferindo validade a um ato
que aconteceu no passado. O ato começa a gerar efeitos a partir do dia 18, que é o momento em
que a aceitação chegou ao proponente.

Basicamente, a diferença é o momento do inicio da formação do contrato.

Dentre as 2 técnicas, a mais razoável é a segunda, pois reflete de maneira mais adequada
a vontade inicial das partes: tanto o proponente como o aceitante queriam formar o contrato
naquele prazo já estipulado.

Não há uma regra para empregar uma ou outra técnica. O importante é observar as
circunstâncias do caso concreto para se usar a técnica mais razoável. Há casos em que não é
razoável dar ao proponente o poder de vincular o aceitante, por exemplo.

2.5.2) O problema da confiança do aceitante

E se o proponente não quiser vincular o aceitante, não quer aceitar a aceitação tardia? Se
o aceitante emitiu a aceitação com antecedência e por um motivo qualquer a aceitação chegue
atrasada, ele tem a confiança que o contrato será formado. Deve-se assim garantir a confiança do
aceitante. Cabe ao proponente o dever de informar o aceitante de que a aceitação não chegou no
prazo e não haverá a formação do contrato. Se ele calar-se, ele será responsabilizado pelos
prejuízos do aceitante, com base no princípio da confiança do aceitante.

O princípio da confiança do aceitante está previsto no art. 430, CC.

O art. 431, CC fala que a aceitação fora do prazo importará nova proposta. Ela será
qualificada juridicamente como nova proposta. O problema é que o CC dá ao proponente
originário um poder de vincular o aceitante.
Assim, o CC inverteu a ordem lógica das coisas. Primeiro, deveria vir o art. 431, para
depois vir o art. 430. Isso demonstra uma falta de clareza por parte do legislador ao estruturar o
regime da formação dos contratos.
 Ex.: Digamos que a aceitação deveria chegar no dia 15, mas chegou no dia 18, e o
proponente não tem mais o interesse de formar o contrato. O aceitante já pode estar sofrendo
prejuízo por confiar que houve a formação do contrato? Pode! A partir do momento que postou o
documento nos correios ele pode ter a confiança de que houve a formação do contrato. Ele já
pode ter feito investimentos e gastos decorrentes dessa confiança, ele pode ter deixado de
contratar com terceiros. A princípio, o proponente não tem como evitar esses gastos do aceitante.
Mas ele, ao receber a aceitação fora do prazo, pode ter como evitar que o aceitante continue a
sofrer prejuízo em virtude dessa crença. Por ex, se ele vir a data do carimbo. Ele tem o dever de
informar ao aceitante que não haverá mais o contrato, de modo a impedir que este continue tendo
prejuízos. O proponente deve usar um meio rápido. Ele não pode usar de um meio lento, pois
isso gera maior prejuízo para o aceitante. Se o proponente tem como comunicar no mesmo dia,
ele tem o dever de fazê-lo. Se não o fizer, será responsabilizado pelos prejuízos do aceitante.
Assim, nos casos em que o proponente tinha como evitar o prejuízo do aceitante, ele arcará com
esses prejuízos se não cumprir o seu dever de informar. É uma questão de nexo de causalidade:
entre a omissão do proponente em cumprir o seu dever de informar e o prejuízo do aceitante
decorrente dessa omissão.
Esse dever de informar do proponente tem fundamento no princípio da confiança do
aceitante. Se não era razoável para o aceitante pensar que a aceitação chegaria dentro do prazo
e houvesse a formação do contrato, o proponente não tem a obrigação de informar a aceitação
tardia. Ex.: o aceitante emite a aceitação no dia 14 por meio de carta convencional, sendo que o
prazo é até o dia 15. Não é razoável esperar que a aceitação vai chegar dentro do prazo. Ex. 2: a
aceitação chega 2 anos depois do prazo fixado. Não há um dever do proponente de informar ao
aceitante, pois é razoável que este soubesse que não houve a formação do contrato.
O dever de informar surge a partir do momento em que o proponente recebe a aceitação
fora do prazo desde que haja no aceitante a possibilidade razoável de acreditar que houve a
formação do contrato.

- CC, art. 430 – o professor acha que era preciso que o legislador especificasse que o proponente
também possa reconhecer a falsa crença do aceitante de que houve a formação do contrato. O
“comunicar imediatamente” é pelo meio mais rápido exigível no caso. O proponente arcará
somente com as perdas e danos que decorrem diretamente da sua omissão, quando ele tinha o
dever de informar.

2.6) Momento da formação do contrato segundo diferentes modalidades de aceitação:

- promissória: Expressa
Tácita: - pela conduta
- pelo silêncio

- pelo cumprimento da prestação devida

Nos casos em que não é possível reconhecer claramente uma proposta e uma aceitação,
a formação do contrato não seguirá o que será dito aqui, mas decorrerá de um consenso entre as
partes.

● QUAL A RELEVÂNCIA DE SE SABER O MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO?

 i. Um dos aspectos é saber quando as partes começam a ter que cumprir com as obrigações
que acordaram, pois o CC fala que o contrato deve ser cumprido imediatamente após a
formação (arts. 134 e 330, CC). O momento da formação do contrato é importante para se
determinar o momento em que é exigível o cumprimento do contrato.

ii. É relevante esse momento para saber qual dentre os possíveis aceitantes tem prioridade
(ex.: proposta dirigida ao público e há limite de estoque). Quando se estabelece o
momento da formação do contrato, sabe-se quantas pessoas formaram o contrato e
aquelas que não formaram o contrato.

iii. É relevante também em relação à aplicação do direito intertemporal, pois o contrato é um

ato jurídico perfeito e, portanto, não pode ser atingido por lei que entre em vigor após sua
formação.

● QUANDO SERÁ O MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO?

a. No caso da aceitação promissória expressa, o momento da formação do contrato parece

ser o momento em que a aceitação chega ao proponente. Essa ideia decorre da
interpretação do art. 434, CC;

b. No caso da aceitação tácita pela conduta, tem-se 3 alternativas:

- início da realização da conduta; ou

- término da realização da conduta; ou
- ciência tomada pelo proponente da realização da conduta.

Para escolher uma dentre essas alternativas, é preciso analisar a discussão acerca do
dever ou não do aceitante comunicar a aceitação ao proponente. No caso em que não há
esse dever de comunicar, provavelmente a regra a ser aplicada será do término da
realização da conduta. Se, porém, há esse dever, a regra a ser aplicada é a ciência
tomada pelo proponente da realização da conduta.
Obviamente, a primeira alternativa (início da realização da conduta) não parece
aconselhável, pois não daria oportunidade do aceitante de desistir da conduta, pois o início
da conduta implicaria a aceitação e, consequentemente, a formação do contrato. Além de
trazer prejuízos para o aceitante, essa alternativa pode trazer prejuízos para o proponente,
uma vez que aquele que iniciou a conduta pode desestimular os outros interessados a
formar o contrato, eliminando que melhores condutas ensejassem a formação do contrato.

c. No caso de uma aceitação tácita pelo silêncio, o momento da formação do contrato é o

término do prazo para rejeição da proposta. Esse prazo pode ser fixado pelo legislador (ex:
assunção de divida – 30 dias) ou pode ser aberto, a ser verificado nas circunstancias do
caso.

d. No caso de aceitação pelo cumprimento da prestação devida, tem-se também 3

alternativas:

- inicio da realização da conduta; ou

- termino da realização da conduta; ou
 - ciência tomada pelo proponente da realização da conduta.

Ex.: proposta que promete a formação de um contrato de construção civil ao primeiro que
apresentar um projeto concreto. A conduta a ser realizada pelos possíveis aceitantes é
demorada. Digamos que A entregou o projeto no dia 18, B no dia 20 e C no dia 21. Se o
momento da formação do contrato for o inicio da realização da conduta, aí será o A que
ganha. Mas digamos que o momento seja a ciência tomada pelo proponente a respeito do
cumprimento, e o proponente tenha tomado ciência de B, será B que formará o contrato.

CC, Art. 857 - Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de
um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou.

Aqui o legislador adotou que o momento da formação do contrato segue o critério do

término da realização da conduta. O art. 857 está inserido dentro da “promessa de recompensa”.
Como tal instituto assemelha-se muito ao contrato, o professor acha que cabe uma interpretação
analógica.
Em alguns ordenamentos em que a legislação não regula o assunto, a jurisprudência não
segue apenas um caminho. Em algumas decisões ela opta que o momento da formação do
contrato vai se dar no momento do término da realização da conduta; já em outras adota o
momento da ciência tomada pelo proponente da realização da conduta.
Alguns ordenamentos estipulam que o momento da formação do contrato quando a
aceitação for pelo cumprimento da prestação devida vai se dar no momento do início da
realização da prestação. Essa é a pior alternativa. O possível aceitante, por ex, pode desistir de
realizar a prestação. E aí, ele estará obrigado a continuar? Situação ruim!
As melhores alternativas são:

- término de realização da conduta; ou

- ciência pelo proponente da realização da conduta.

O legislador do CC 2002 não definiu expressamente qual é o momento em que considera

que houve a formação do contrato. No caso da aceitação promissória expressa, a resposta está
no art. 434, CC. No caso da aceitação tácita pelo silêncio, não há outra hipótese do que o término
do prazo para a rejeição. Mas nos demais casos, a saída é fazer uma analogia com o regime da
promessa de recompensa (art. 857, CC).

3) REGIME JURÍDICO DA PROTEÇÃO DO DEVEDOR

Esse regime não está previsto no CC 2002. Existem alguns institutos para proteger o
devedor que estão previstos na parte geral dos contratos, como a onerosidade excessiva
superveniente, que está dentro da seção “Da extinção do contrato”, na qual o CC regula distrato,
resilição, resolução, exceção de contrato não cumprido e a onerosidade excessiva. Este capítulo
não é bem estruturado, pois alguns institutos nele inseridos não extinguem o contrato. O
professor já tratou disso antes.
O objetivo do instituto da onerosidade excessiva é proteger o devedor.
 O regime jurídico da proteção do devedor é resultado de um processo de reconstrução, de
uma racionalização do regime jurídico da proteção do devedor, em que se busca dentro do
ordenamento normas que o proteja.
Cada problema está relacionado a uma pergunta correlata. O regime jurídico da proteção
do devedor responde a pergunta: “quais os eventos vão fazer que o dever de cumprir o
contrato seja modificado ou extinto?”. O regime jurídico da proteção do devedor visa a
defender o devedor, de forma a evitar que ele seja responsabilizado de forma injusta.
Se um dos regimes jurídicos da proteção do devedor é aplicado, a implicação prática é que
não há que se discutirem os demais regimes jurídicos (regime da evicção, dos vícios redibitórios,
etc.). Aqui se nota que há uma inversão na exposição pelo CC da lógica contratual. Por ex, os
arts. 475, 476 e 477 tratam do regime jurídico da proteção do credor em virtude do
inadimplemento pelo devedor. Entretanto, o art. 478 traz o regime jurídico da proteção do devedor
em que ele não precisa cumprir o contrato. Assim, se houver a incidência do art. 478 serão
afastados aqueles artigos do regime jurídico da proteção do credor.
A partir dos critérios de modificação ou extinção do dever de cumprir o contrato chega-se a
sistematização do regime jurídico de proteção do devedor, a partir de 2 técnicas principais:

3.1) Técnicas Utilizadas Para Proteção Do Devedor

3.1.1) Extinção do dever de cumprir o contrato

3.1.2) Modificação do dever de cumprir o contrato

Ambas as técnicas são empregadas pelos regimes jurídicos.

Há outras técnicas:

3.1.3) Estabelecimento de formalidades para a contratação

Ex: contrato de fiança – só pode ser escrito, não pode ser oral; contrato de compra/venda –
pode ser oral, exceto se for de bem imóvel, que deve ser escrito.
Por que há a necessidade de formalidade para proteger o devedor? A formalidade pode,
por ex, retardar o processo de formação do contrato.

- CC, art. 157 – há 2 medidas:

- extinção do dever de cumprir (chamado no CC de anulação)
- modificação do dever de cumprir (ex: em vez de pagar x, vai pagar y)

- CC, art. 138 – anulação do negócio jurídico - provoca extinção do dever de cumprir o contrato
pelo devedor.

- CC, art. 144 – modificação do dever de cumprir em decorrência do erro se a contraparte aceita
cumprir o contrato da forma errônea como a parte entendeu.

- CC, art. 156 – não menciona a modificação nem mesmo a anulação em virtude do estado de
perigo. Mas no art. 171, II, CC prevê que em caso de estado de perigo a medida cabível é a
extinção (anulação).
 Assim, o CC traz a possibilidade de anulação (extinção) ou modificação. A extinção do
dever de cumprir recebe vários nomes: anulação, resolução, rescisão, as vezes não dá um nome
específico.

O direito de extinguir o contrato pode ser:

- imotivado – quando o contrato é por duração indeterminada (ex: contrato de franquia, de

trabalho por tempo indeterminado). Não há a necessidade de alegar quaisquer motivos para
extinguir o contrato. Pode alegar simplesmente que não quer manter aquele vínculo contratual.
Ex: eu posso simplesmente pedir demissão. Nesse caso, o direito de extinguir o contrato não
precisa ser motivado. Aqui o legislador chama de resiliçao contratual (art. 473, CC)
Fora desses casos, o ordenamento exige um motivo para que a parte saia da relação
contratual.

- motivado - há casos em que o objetivo é proteger o devedor, em outros, o credor.

No caso do credor, o motivo é a inadimplência do devedor, aí o credor pode extinguir o
contrato (arts. 475 e 476, CC). Se não há descumprimento de contrato pelo devedor, o credor não
pode obter a resolução do art. 475 (extinguir). Normalmente, o CC chama a extinção do dever de
cumprir o contrato pelo credor de resolução (antes era chamado de rescisão). Só que o legislador
deixou de modificar alguns artigos. No caso de haver vícios redibitórios (entrega de um bem com
defeito), o CC chama de redibição o direito do credor de extinguir o contrato. A redibição é
sinônimo de resolução.
No caso do devedor, ele é protegido pelos vários motivos seguintes. Em alguns casos, o
CC chama o direito do devedor de extinguir o contrato de anulação, resolução, extinção.
O CC usa a mesma palavra para exprimir direitos diferentes. Um é direito do credor, outro
é do devedor. Ex: resolução do art. 475 – direito do credor (resolução extingue o dever de cumprir
o contrato em virtude da ocorrência do inadimplemento); já a resolução do art. 478 – direito do
devedor (a resolução extingue o dever de cumprir o contrato antes de haver o inadimplemento).
No CDC (art. 49), por ex, o legislador não dá um nome ao direito do devedor de extinguir o
dever contratual.
Existe então um problema: uma pluralidade de nomes para determinar o direito de extinguir
o contrato (tanto para o devedor quanto para o credor); bem como um mesmo nome determinar
institutos para o direito do devedor e também do credor.

- CC, art. 472 – distrato: também chamado de resilição bilateral. O distrato nada mais é do que
um contrato para desfazer um contrato. Daí ser bilateral.
Há uma impropriedade aqui: este artigo está inserido na seção “do distrato”. Só que
distrato não é gênero, mas sim espécie. O certo seria a seção ser “da resilição”, que pode ser
unilateral ou bilateral.

Em virtude do art. 472 ser uma resilição bilateral, a doutrina chamou o art. 473 de resilição
unilateral, mesmo sendo redundante, uma vez que resilição, anulação é sempre unilateral.

3.2) Motivos para a proteção do devedor

I. ERRO OU IGNORÂNCIA
 O devedor pode ser protegido porque incorreu em erro (uma falsa crença sobre a
realidade). Alguns tipos de erros são relevantes para o ordenamento, que fala que o erro tem que
ser substancial. Assim, ele diz que aquele erro que não for substancial não é importante e,
portanto, não gera a extinção do contrato.

I.I) quanto às circunstâncias já existentes no momento da formação do contrato:

- incorrido de forma espontânea pelo devedor

- “erro” – art. 138 e SS.

- “lesão” – art. 157

É um erro específico: recai sobre o valor de mercado do bem (e não sobre circunstâncias
relacionadas ao bem).
Ex 1: eu estou comprando um quadro, que acredito ser de Picasso. Só que na
realidade ele é falso. Mas eu pago muito no quadro. Aqui meu erro está recaindo sobre quem
pintou o quadro – aqui é hipótese de erro - art. 138 e SS.
Ex 2: agora se o quadro é mesmo do Picasso. Eu acreditava que ele valia 20 milhões, mas
na verdade ele vale apenas 1 milhão. Aqui meu erro está recaindo sobre o valor de mercado do
bem. Aqui é o instituto da lesão. Tem que haver uma enorme desproporção. Ex: se eu acredito
que vale 1,2 milhão, mas na verdade vale 1 milhão, esse erro esta dentro do âmbito de aceitação
do direito. Mas digamos que eu sou uma pessoa experiente no assunto. Se eu pagar 20 milhões
no quadro, eu não posso alegar a lesão, isso porque objetivamente eu tinha condições de saber o
valor de mercado do bem.

- induzido pela outra parte – “dolo”

Ex: a outra parte me induz a acreditar que o quadro era do Picasso. Aqui a outra parte tem
a intenção de me induzir ao erro. O dolo aqui é um vício de consentimento.
Ao comparar o erro espontâneo com o induzido, este é mais grave e assim há uma gama
maior de erros juridicamente relevantes.

I.II) quanto a circunstâncias futuras - “onerosidade excessiva superveniente”

O erro pode ser também quanto a desenvolmimentos futuros.

Ex: a minha empreiteira faz um contrato com um fornecedor de materiais. Eu cobro um
valor total com base no valor de mercado naquele momento. Só que com o tempo vem uma crise
econômica e o valor da obra extrapola muito daquele que eu tinha negociado. Assim, eu posso
anular o negócio em virtude de erro quando a circunstancias futuras (que o CC chama de
onerosidade excessiva superveniente). Se eu soubesse que o valor da obra iria aumentar muito,
teria cobrado mais por ela. A onerosidade excessiva superveniente é um tipo de erro que não
está na parte geral do CC, mas na parte geral dos contratos.
O erro não precisa ser consciente, não é preciso ter claro a alternatia correta e a errada, é
possível a falsa crença ainda que não haja a situação concretamente.
Ex: o professor sai da sala lendo um livro sem prestar atenção no chão. Ele pressupõe que
o chão vai estar no seu devido lugar. Ele está tendo uma falsa crença que o chão estava lá.
 II. PRESSÃO OU TEMOR

- decorrente das circunstâncias – “estado de perigo”

- ilegalmente realizada pela outra parte – “coação”

O devedor faz o contrato sob pressão, medo de que se não o fizesse ele sofria um
dano aos seus bens ou aos seus familiares.

- CC, art. 156 – estado de perigo

- CC, art. 151 – coação

Há um paralelismo entre o estado de perigo e a coação. Em ambos os casos o fulano faz

um contrato com medo (de sofrer dano em seus bens ou em seus familiares). Na coação, o medo
é ilegalmente incutido pela outra parte.
Ex 1: eu ameaço a pessoa de entrar na justiça se ele não fizer o contrato. Não é ilegal
entrar na justiça, logo não há coação.
Ex de coação: casos da milícia do rio – se um comerciante não pagar uma taxa, sua
loja será queimada.

No caso da coação basta o estado de temor fundado (se houver o medo, ainda que o
contrato seja perfeitamente equilibrado, o devedor tem o direito de anular o contrato).
No caso do estado de perigo, para anular não basta apenas o medo, é necessário
também que haja uma desproporção entre a prestação devida pelo devedor e o valor da
prestação no mercado.
Ex: eu estou num deserto com sede e encontro um vendedor de água. Eu pago R$ 5
milhoes pela garrafa. Mesmo que o valor de mercado nessas circunstâncias seja maior que o
normal, com certeza não chegaria a esse valor. Logo, eu posso anular o contrato por estado de
perigo.

III. IMPRUDÊNCIA

Fulano age com imprudência quando não pesa todos os custos e benefícios de sua ação
antes de agir. Quando há uma falha na sua racionalidade. Ele age de forma sem pensar nas
consequências do seu ato.

Ele pode agir imprudentemente:

- em virtude de características pessoais do devedor, como idade tenra ou avançada,

intoxicação, doenças mentais, etc.

Por ex, pelo fato de ser muito novo, ou muito velho (já caduco, gaga).

- propiciada pelas circunstâncias do caso – “direito de desfazer um contrato feito fora de

um estabelecimento comercial”

Pode ser que mesmo sendo um adulto perfeitamente normal, pode ser que por uma
circunstância atípica ele perca a consciência.
 Ex: está dormindo, está bêbado.
O individuo pode ter dificuldade de intelecção momentaneamente de forma que fique
incapacitado de refletir sobre o negócio (ex: vendedores de enciclopédia que iam bem cedinho,
na hora que você estava dormindo).

IV. MUDANÇA DAS CIRCUNSTÂNCIAS

O CC 1916 não regulamentava o regime de proteção do devedor. A regulamentação era

feita pela doutrina através de uma cláusula chamada rebus sic istandibus, ou teoria da
imprevisão. A jurisprudência brasileira da época usava-a. Era uma cláusula que se aceitava que
estava tacitamente nos contratos quando houvesse uma onerosidade excessiva no contrato.
A teoria da imprevisão infiltrou-se no direito brasileiro, de forma que muitos autores
mencionam-na. Eles falam que o art. 478, CC traz a teoria da imprevisão. Já no CDC não há a
presença dessa teoria. Para o professor, essa divisão é impertinente.
No direito alemão usava-se a teoria da quebra da base objetiva do negócio (Wergfall der
Geschaftsgrundlage).
O CC, do 478 a 480 reproduziu o CC italiano de 1970. Eles são uma tradução ipsis literis
do CC 1916 e pegou-se a teoria da resolução por onerosidade excessiva.
No direito inglês, utiliza-se a nomenclatura “frustação”.
O direito português utiliza a teoria da alteração das circunstancias.

O professor preferiu utilizar a nomenclatura “mudança das circunstâncias”, por entender

que ela reflete melhor a realidade. Isso porque é em virtude da mudança das circunstâncias
fáticas que há a proteção do devedor.
Há certa imprevisibilidade nessas circunstâncias. Mas não podemos interpretar a
(im)previsibilidade de maneira dicotômica (é ou não é), pois há diferentes graus de
imprevisibilidade. O grau de (im)previsibilidade varia de acordo com as circunstâncias fáticas.
Dependendo do grau de previsibilidade, é que se classifica alguma circunstância como previsível
ou imprevisível.
Na verdade, todas as nomenclaturas usadas no direito comparado giram em torno de um
ponto central: a mudança nas circunstâncias previsíveis que geram uma onerosidade
excessiva para o devedor.
Essa teoria das mudanças das circunstâncias enquadra-se no erro sobre circunstâncias
futuras. Isso porque as alterações se deram de forma inesperada, o devedor não esperava que
acontecesse.

IV.I) Casos em que o regime não é aplicado para proteger o devedor

Não são todas as hipóteses em que o devedor vai merecer proteção, mesmo que haja uma
mudança nas circunstâncias. Casos:

a. Mora do devedor

Se o devedor havia incorrido em mora antes da ocorrência da onerosidade, ele, via de

regra, não vai merecer proteção.
Ex: o contrato tinha que ser cumprido até o dia 15. Ele tinha sido formado no dia 5. No dia
15, o devedor não cumpriu, logo ele incorreu em mora. No dia 18 ocorreu um evento que vez com
que a prestação tornasse onerosa. Se o credor entrar em juízo para que o devedor cumpra o
contrato, este não poderá alegar onerosidade excessiva, isso porque ele já tinha incorrido em
mora antes do evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso.
O devedor só vai poder contar com um regime jurídico de proteção se o evento ocorrer
antes do não cumprimento.
Essa previsão não está prevista no CC 2002 e, por isso, a doutrina não menciona. No
direito português existe essa previsão. Prevê que em mora do devedor ele não pode usar do
regime jurídico que o protege.
O CC 2002 poderia ter copiado o CC português, ao invés de copiar o italiano, que é
mais antigo.
Não obstante, devemos interpretar que é uma regra no direito brasileiro. O fundamento é
que a mora do devedor majorou os riscos do credor, o fato é que se o devedor tivesse cumprido
no tempo devido não teria ocorrido aquele evento que tornou o cumprimento excessivamente
oneroso. Esse evento foi facilitado, propiciado pelo devedor. Ele pode não ter tido culpa no evento
em si, mas ele deu “chance para o azar”.
Essa regra, apesar de não estar explícita no regime da onerosidade, está prevista no
regime da impossibilidade.

Existem dois tipos de impossibilidade:

- impossibilidade inicial – prevista no art. 104, II, CC – o “possível” diz que não é válido um
negócio jurídico cujo objeto é impossível de ser concretizado. Alguns autores germânicos
discutem essa regra da impossibilidade inicial: o melhor é entender a culpa do proponente (ex:
deveria saber se o vendedor da casa teve culpa em vender uma casa que explodiu). Eles dizem
que devem avaliar os riscos do negócio.

- impossibilidade superveniente – é regulada especialmente dentro dos regimes das

obrigações de dar, fazer e não-fazer (arts. 233 e ss). É regulado também dentro do instituto da
mora (arts. 394 e ss).

- CC, art. 234

- CC, art. 248
- CC, art. 250

Todos se referem à impossibilidade superveniente. Nesses casos, a resolução é

automática, não precisa do pedido da parte. No caso de tornar excessivamente oneroso, a parte
pode pedir a indenização. No caso de tornar impossível, a obrigação se extingue.

- CC, art. 399 – a redação é confusa (menciona caso fortuito e existência de culpa, um exclui o
outro – o que é contraditório). O legislador referiu-se à isenção da culpa não no evento que tornou
o cumprimento excessivamente oneroso, mas no caso do descumprimento da prestação. Aqui o
legislador trabalhou com a imputação do devedor. Mas há vários tipos de imputação (dolo, culpa
presumida, responsabilidade objetiva, etc.). Aqui o legislador prevê o critério da culpa presumida
e também a responsabilidade objetiva. É impertinente dizer expressamente qual é o critério de
imputação do devedor, pois será de acordo com o instituto jurídico se sabe o critério. Quando se
fala em mora, já se presume a culpa do devedor.
Para melhorar a redação, o melhor é retirar a expressão “salvo em caso de...”
“o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.” – a
parte vai responder pelo descumprimento mesmo que ele não tenha culpa no evento fortuito. Ele
é uma exceção então aos arts. 234, 248 e 250. Se antes da impossibilidade, o devedor já tivesse
incorrido em mora, o contrato continua vigente.
Só que existe uma pequena exceção, que é se a mora não agravou os riscos do credor.
Ex: vendi uma casa, eu tinha que entregá-la até o dia 15 (transferência da propriedade,
com devido registro em cartório), mas eu não consegui cumprir dentro desse prazo devido a
minha culpa. No dia 18 cai um raio na casa e ela vira cinzas. Nesse caso, a mora do devedor não
agravou os riscos do credor, isso porque se o devedor tivesse transferido a casa, o contrato teria
sido cumprido, e o raio cairia do mesmo jeito. Nesse caso, não há nexo de causalidade entre a
ação do devedor e a impossibilidade. Aqui, o devedor poderia lançar mão do instituto da
impossibilidade para garantir o cumprimento do contrato.
Esse mesmo pode ser aplicado ao instituto da onerosidade excessiva. Neste caso, se a
mora do devedor agravou um risco para o credor, o devedor não vai contar com o instituto da
onerosidade para se proteger. Por outro lado, se a mora não agravou o risco para o credor, o
devedor poderá contar com o instituto para se proteger.
A mora vai afastar o instituto da onerosidade quando gerar riscos para o credor. Apesar de
não estar previsto no art. 478, podemos utilizá-la analogicamente com o instituto da
impossibilidade. A mora do devedor quando agrava os riscos do credor afasta o instituto da
onerosidade do devedor (antes da ocorrência da onerosidade). Isso não esta previsto no instituto
da onerosidade, mas está previsto no instituto da onerosidade, que é o art. 399.

OBS.: os arts. 392 e 393 preveem os critérios de imputação do devedor.

b. Assunção do risco pelo devedor

É mais ambíguo que o anterior. Se o devedor assumiu o risco, não há que se falar em
onerosidade excessiva superveniente.
Ex: normalmente o valor de mercado por um serviço é X. Mas uma empreiteira cobra y
a mais por cada cliente para que ela possa cobrir os gastos de um possível contrato que se torne
excessivamente oneroso. Com esse dinheiro a mais, essa empreiteira poderia, por ex, contratar
uma seguradora, a qual iria cobrir os prejuízos decorrentes de onerosidade excessiva
superveniente.
Aqui não há uma onerosidade excessiva para o devedor. As coisas estão equilibradas.
Isso porque o devedor já está amparado por prejuízos decorrentes de um evento que torne o
contrato excessivamente oneroso.
Esse exemplo é uma assunção de risco tácita, que afasta o instituto da onerosidade.

Outra hipótese é que o devedor coloca uma cláusula expressa no contrato dizendo que ele
vai cumprir o contrato independentemente se houver uma onerosidade excessiva. Ele renúncia ao
instituto da onerosidade.
Aqui há um problema de razoabilidade: será que ela é uma cláusula abusiva? Se não
for, o devedor está assumindo os riscos. Se for, aí ela deverá ser declarada nula. Ele não vai
poder contar com o regime jurídico de proteção do devedor porque ele assumiu os riscos de uma
possível onerosidade excessiva. Ex: isso pode acontecer em caso de concorrência. Um devedor,
para ganhar de outro, insere essa cláusula.

c. Responsabilidade do devedor pela não prevenção da onerosidade

 Decorre da linguagem da lei. Se o devedor for considerado como responsável pela
ocorrência do evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso, ele não poderá se
valer do regime jurídico para se proteger. Ele teve culpa no fato de não ter evitado o evento. Ele
poderia ter tomado medidas, precauções para evitar tal evento. Por isso, não poderá contar com
o regime jurídico para se proteger. Isso tem a ver com a imprevisibilidade (se o evento era
imprevisível, o devedor não poderia ser evitado; se era previsível, ele poderia ter evitado e assim
não pode se utilizar do regime jurídico para se proteger).

- CC, art. 478 – a expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis” remete à ideia de

grau de imprevisibilidade (é um evento mais comum, ou é raro?). Se o evento é mais comum, ele
é previsível; se ele é menos comum, ele é imprevisível. Se previsível, ele deveria ter sido evitado,
e se não o fez não poderá contar com regime.
Outro fato que o legislador não mencionou foi sobre os custos dessas medidas de proteção
que cabem ao devedor. Será que é razoável exigir do devedor que ele tomasse as medidas
protetivas para evitar a onerosidade?
Ex: ramo da construção civil – o cumprimento tornou-se excessivamente oneroso em
virtude do alto aumento do tijolo. Mas isso gera a necessidade de estoque, o que pode ser de alto
custo, não sendo razoável exigir a adoção dessa medida protetiva.

Existe uma discussão acerca do CDC. Este prevê que se o contrato se tornar
excessivamente oneroso o consumidor pode extinguir o contrato. Vários autores dizem que a
proteção ao devedor é diferente no CC e do CDC. Isso porque não se analisa no CDC a conduta
do consumidor. Se a prestação tornou-se excessiva, o devedor pode se valer do instituto da
onerosidade excessiva. O CDC não fala em acontecimentos imprevisíveis.
Para o professor, há uma disparidade do poder de barganha entre as partes de modo que
se torne de difícil razoabilidade exigir do consumidor que ele tome medidas protetivas. Ex: o
consumidor não pode falar que só vai comprar algo se vender mais barato em virtude da
onerosidade excessiva.
Não há, portanto, uma diferença absoluta entre a disciplina do CC e a do CDC. É parecido,
o que se deve notar são as peculiaridades da relação de consumo, na qual o consumidor é uma
parte vulnerável e como tal merece proteção especial. O peso que se dá às exigências de
medidas protetivas do devedor são diferentes.

IV.II) Quais os eventos causadores (e o grau) da onerosidade que são relevantes para
o direito

OBS.: Tipos de onerosidade:

- em virtude de uma disparidade entre o valor da prestação que o

devedor conferiu e o valor da prestação que ele tem direito de receber.
Ex: João está vendendo um imóvel (fazenda). Ela tem um valor de
mercado X. Aí ocorre um terremoto e surge uma nascente, o que valoriza
sobremaneira o imóvel. Isso aconteceu antes da transferência do imóvel. Há
então uma disparidade entre o valor da prestação que o devedor conferiu e o
valor daquela que ele terá direito de receber.

- CC, art. 237 – prevê tacitamente a onerosidade excessiva. O

artigo só abrange as valorizações do imóvel decorrentes de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis. Não é todo e qualquer melhoramento que é
protegido. Ele inverte a ordem dos remédios cabíveis ao devedor (previstos
nos arts. 478, 479, 247, etc.).

- quando o custo para o devedor cumprir a sua prestação é, por si

só, extremamente oneroso.
Ex: caso da empreiteira que cobra um valor y a mais do valor de
mercado. Nesse valor y ele já prevê os custos que ele terá com o cumprimento
da prestação. Mas depois ele percebe que os custos são bem maiores do que
o valor y que ele cobrara. Ocorrendo isso, ele poderá se valer do instituto da
onerosidade.

Passemos a discutir quais são os eventos causadores da onerosidade excessiva.

Vai depender das circunstâncias do caso concreto definir se um evento é ou não

causador da onerosidade excessiva.
No exemplo acima (da empreiteira), o aumento do custo (evento causador da
onerosidade) pode ser uma crise econômica, um aumento da matéria prima, um aumento no
custo de transporte, na mão-de-obra, etc..
No exemplo da fazenda o surgimento da nascente é o evento causador da onerosidade
excessiva, pois gerou a disparidade entre o valor que o devedor tem direito e o valor que ele
conferiu.
Se a modificação for muito grande, haverá um grau de onerosidade que merece a proteção
pelo direito e assim o devedor poderá se valer do regime jurídico da onerosidade para se
proteger.
A definição do grau de onerosidade caberá ao juiz, de acordo com um juízo de
ponderação. Mas existem dispositivos que especificam esse grau de onerosidade, os quais
definem, por ex, qual tipo de onerosidade é relevante.
Ex: CC, art. 620 – regula a questão do tipo de evento que causa a onerosidade, o grau
de onerosidade (diminuição superior a 1/10) e o remédio cabível ao credor (que é uma redução
no preço).
Será que o art. 620 exclui o âmbito de aplicação do art. 478, CC, ou será que eles são
complementares? O professor vê dificuldade em responder a questão. Há posicionamentos nos 2
sentidos. Uma posição defende que o art. 620 regula uma situação específica e, portanto, deve
ser aplicado, excluindo-se o art. 478. Já outra posição entende que o art. 478 vai ser aplicado de
forma complementar. A questão é divergente.

- CC, art. 317 – é contraditório: não faz sentido falar em desproporção

manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução.
O que pode ser desproporcional é a diferença entre o valor da prestação
devida e aquela prestada. Essa desproporção pode-se dar no momento da
execução do contrato. A desproporção é sempre entre as prestações.
Mas tem justificativa essa redação truncada. Este artigo é um dos
poucos dispositivos que sofreram alteração por emenda parlamentar antes da
promulgação do CC. O CC 2002 foi promulgado conforme o projeto enviado
ao Congresso Nacional, exceto este art. 317 e outro, que sofreram alteração.
No art. 317 original a desproporção a que se faz referência dizia
respeito à modificação do valor da moeda. No caso de uma onerosidade
causada pela modificação do valor da moeda, o tipo de remédio cabível ao
devedor é mais fácil, pois se pode pedir um ajuste ou modificação no contrato
ao invés de uma resolução contratual. Isso porque a modificação no valor da
moeda é de fácil constatação, por ser algo matemático, exato, ao contrário da
onerosidade provocada por outro motivo qualquer (pode ocorrer a modificação
do contrato ou, como no art. 438, pode ocorrer a resolução).
Algum parlamentar quis alterar o art. 317 por achar que havia apenas
essa regra para onerosidade excessiva. Ele se esqueceu do instituto da
onerosidade excessiva dos arts. 478 a 480.
Com a EC, os parlamentares buscaram proteger outras situações que
não somente a modificação da moeda. Procedeu-se a uma generalização do
tratamento e esqueceu-se que o art. 317 refere-se ao pagamento, faz parte de
um conjunto de dispositivos que começa no art. 315, CC. Não há lacuna na lei,
já há previsão de onerosidade excessiva no ordenamento.
O art. 315 fala que as dívidas em dinheiro deverão ser pagas por
moeda corrente e por valor nominal. Os arts. 316 e 317 fazem parte das
exceções previstas no final do art. 315.
O art. 317 não modificou o art. 315. Ele restringe o âmbito de aplicação
do deste. Na verdade, o art. 317 faz parte do art. 315.
O legislador então não foi feliz na previsão do art. 317.
O art. 317 prevê o remédio da modificação do contrato em caso de
onerosidade excessiva, enquanto o art. 478 prevê a resolução do contrato.
Porém, há casos em que não será adequado utilizar o remédio do art. 317.
O remédio da resolução é mais adequado nas hipóteses em que é
muito difícil fazer uma pericia ou não seja razoável obrigar uma parte sobre os
seus custos de produção no processo. A resolução não exige, ao contrario do
art. 317, uma grande diligência acerca da formação do contrato (por isso é
mais fácil para o juiz aplicá-lo).

IV.III) Resquício histórico: impossibilidade superveniente

Há um resquício do regime da impossibilidade superveniente (arts. 234, 248 e 250, CC).

Antigamente, entendia-se que se há uma impossibilidade superveniente que não for por culpa do
devedor, resolve-se o contrato.
Há uma exceção no art. 399, CC.
Nos dias de hoje, o professor acha que esse regime não se aplica. Ele acha que pode ser
absorvido pelo regime da onerosidade. Não quer dizer que eles sejam coincidentes. Mas há
pontos em comum.
Não são todas as circunstâncias de impossibilidade superveniente que serão de
responsabilidade do devedor.
Pode ser que se mantenha o contrato, e o credor busque uma indenização por
descumprimento do contrato pelo devedor. Isso é possível, por ex, quando o devedor fez um
seguro pelo bem perecível. Se houver impossibilidade, mas não haverá onerosidade.
Mas há casos em que haverá onerosidade e impossibilidade. Ex: uma inundação na minha
plantação. Nesse caso a impossibilidade implica a onerosidade.
Em outros casos, o cumprimento não se torna impossível, mas apenas oneroso. Ex:
contrato de empreiteira – o custo da matéria prima aumentou muito. É possível cumprir, mas se
tornou oneroso.
 Os casos em que há somente uma impossibilidade e não há onerosidade não se parece
justificável a resolução do contrato, sendo um remédio para o devedor injusto, pois está
prejudicando o credor.
O regime da impossibilidade, portanto, poderia ser abrangido pelo regime da onerosidade.
A sua única relevância se dá no caso de excluir o direito do credor de exigir o cumprimento
forçado pelo devedor.
Ex: o credor tem o direito de receber um bem infungível (quadro de Picasso). Digamos
que o quadro seja destruído por uma situação fortuita. Não cabe ao credor uma ação judicial
buscando que o devedor cumpra o contrato.

OBS: Bens infungíveis – não podem ser substituídos.

Bens fungíveis – podem ser substituídos. Pode ser especificados (qual a
unidade precisa que eu quero) ou não especificados.
O art. 246, CC diz que os bens fungíveis não especificados nunca
perecem (daí o brocardo o gênero nunca perece). Ainda que haja a
impossibilidade de entregar o bem, o contrato será mantido.
Mas isso pode ser desproporcional sobre o ponto de vista da
onerosidade. Ex: plantação de soja - a soja não foi especificada, aí vem uma
inundação e acaba com a plantação. Pelo art. 246 o contrato permanece
porque o bem não era especificado (o gênero nunca perece). Pelo art. 478,
poderá aplicar o regime da onerosidade excessiva para proteger o devedor.

Nós poderíamos preservar um aspecto do regime da impossibilidade e jogar para o regime

da onerosidade. É o art. 399, CC. O CC português faz isso.

3.3) Efeitos quanto à prestação devida pelo devedor e pelo credor

- regra geral
- mora do credor

Se o remédio cabível for o da modificação do contrato, o que o devedor deve fazer

dependerá do tipo de modificação.
Existem diversos tipos de modificação.
Ex 1: originalmente, o devedor estava obrigado a entregar uma quantia X (soja), ele
pode passar a entregar menos.
Ex 2: estava obrigado a pagar X, e passa a pagar parcelado.

No caso da modificação do contrato, é uma questão de criatividade das partes e do juiz

adequar as situações concretas a melhor solução possível para as partes.

No caso da resolução (quando o devedor a pede), via de regra, se o devedor estiver

liberado, o credor também estará liberado de cumprir suas obrigações. Só que excepcionalmente
a resolução pode liberar o devedor, mas não o credor.
Qual seria essa exceção? Quando o credor já tiver incorrido em mora, antes da ocorrência
daquela onerosidade.
Ex: o devedor teria que entregar um bem no dia 10, mas o credor se recusa a receber
(incorre em mora), aí no dia 13 vem um fato que torne a prestação onerosa, aí o devedor estará
exonerado, mas o credor está obrigado a pagar o preço da mercadoria. Isso está previsto no
regime de compra e venda (art. 492, par. 2º, CC) e no regime da mora (art. 400, CC).

- CC, art. 400 – o devedor entregará o que restar da coisa. Isso em virtude da mora do credor.

A regra de que pode o devedor ser exonerado e o credor não, prevista no art. 400, por ex,
pode ser aplicável no regime da onerosidade excessiva. Se o cumprimento da prestação tornou-
se oneroso, depois que o credor incorreu em mora, o devedor estará liberado, mas não o credor.
O CC não prevê essa regra para o regime da onerosidade, mas o professor acha que é cabível.

3.5) O problema da onerosidade temporária

Em alguns casos, o cumprimento da prestação pelo devedor torna-se onerosa, mas tem
natureza temporária.
Ex: fulano está obrigado a entregar uma mercadoria numa região de difícil acesso. Mas a
única ponte que dá acesso a essa região está interditada. O devedor não tem como utilizar o
transporte rodoviário para entregar o bem no tempo devido sem onerosidade. Ele poderia
entregar por meio do transporte aéreo, mas isso aumentaria muito o custo do transporte.
O CC não tem previsão sobre o problema. Será que o ordenamento vê que é possível que
a resolução do contrato (o devedor não tem a obrigação de entregar o bem e o credor não tem
que pagar) ou será que é possível suspender a obrigação do devedor de entregar o bem
enquanto durar a onerosidade temporária?
Ambas as possibilidades são possíveis, dependem das circunstancias do caso. Deve-se
levar em conta os interesses do credor e do devedor, em respeito ao princípio da autonomia
privada.

Proteção do devedor em virtude de sua imprudência: contratos realizados fora do

estabelecimento comercial

O ordenamento jurídico pode empregar mais de uma técnica contra a imprudência do

devedor.

Uma técnica é permitir que o devedor extinga o contrato (chamado de anulação, resolução
e outros nomes). O art. 49 do CDC prevê uma forma de extinguir o contrato.

Outra técnica: o ordenamento prevê formalidades para que a formação do contrato seja
válido. As formalidades visam a retardar a formação do contato, permitindo que o devedor reflita
mais sobre o contrato.

Outra técnica: direito do devedor de desfazer o contrato. Vamos analisar o art. 49, CDC.

- CDC, art. 49 – o legislador não dá um nome especifico. Utiliza o verbo “desistir”.

Ex: telemarketing, vendedor da enciclopédia básica antigamente.

O defeito no dispositivo, para o professor, é abordar um aspecto irrelevante para proteger o

devedor: o local de formação do contrato. O fator relevante é o fato de o devedor ter sido pego de
surpresa e não ter tido possibilidade de refletir sobre as consequências da formação do contrato.
 Ex: compra pela internet – sou eu que tomo a iniciativa do negócio. Será que é razoável
admitir que eu mereço proteção? Não! Porque eu não fui pego de surpresa, eu tive ampla
capacidade de refletir sobre a conveniência do contrato antes de querer formá-lo.
Pode acontecer de o devedor ser pego de surpresa dentro do próprio estabelecimento
comercial. E aí? Não será razoável admitir a proteção do devedor? Segundo o art. 49, CDC, não.
Mas a melhor saída é entender que cabe proteção sim, de modo a sempre analisar se o devedor
teve a capacidade de refletir sobre a conveniência do contrato.
Para o professor, o par. único do art. 49,CDC pressupõe a existência de um prazo para
reflexão para que se proteja o consumidor.

4) LIMITES DA AUTONOMIA PRIVADA

Limite da autonomia privada é uma restrição que o ordenamento coloca à vontade do

particular. O ordenamento retira dele a possibilidade de escolher o conteúdo que ele acha mais
adequado para o contrato. Algumas vezes o ordenamento torna todo o contrato inválido outras
vezes o ordenamento invalida apenas alguns atos ou parte do contrato.
Por que o ordenamento impõe esses limites? Porque o ordenamento acredita se o
particular tiver plena liberdade de escolha, ele vai escolher errado e vai ter prejuízos. Além disso,
é necessário colocar esse limite para proteger, além dos próprios contratantes, também terceiros
estranhos ao contrato.

4.1) Quem merece proteção e por qual motivo?

- terceiros

A limitação da autonomia fundamenta-se no termo econômico “externalidades negativas”,

ou seja, a conduta dos contratantes pode trazer prejuízos para o terceiro estranho ao contrato.

- um dos contratantes

A limitação da autonomia busca proteger o contratante de prejuízos causados por ele

mesmo. Aqui há uma intervenção paternalista do ordenamento, pois este acredita que o individuo
não é capaz de fazer as melhores escolhas.

OBS: Nosso estudo será baseado nos limites da autonomia privada para
proteger um dos contratantes, não enfocaremos o limite da autonomia para
proteger terceiros.

A intervenção paternalista justifica-se também para proteger o devedor quando este

firmar um contrato fora do estabelecimento comercial, agindo de forma imprudente. A técnica é o
desfazimento do contrato, mas o motivo é o mesmo (o devedor não sabe fazer as melhores
escolhas e, por isso, o ordenamento lhe protege).

4.2) Delimitação do regime com base em quem é protegido e com base nas técnicas de proteção
utilizadas

Técnicas de proteção do contratante: (como o ordenamento vai limitar a autonomia)

 a) Proibição de adoção de certos termos ou alternativamente a obrigatoriedade de
certo conteúdo.

São regras de natureza cogente. O ordenamento pode elencar cláusulas contratuais

proibidas ou ele pode dizer quais cláusulas não podem ser alteradas por acordo das partes.
Ambas as situações vão impedir que os contratantes possam escolher determinado conteúdo
para seu contrato.
Da lista de termos proibidos, infere-se quais termos são obrigatórios. Da lista de cláusulas
que não podem ser alteradas, infere-se quais regras são proibidas.
Ex: CC, art. 192 – os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.
A regra é cogente, assim se infere que é proibido uma cláusula alterando o prazo de prescrição.
O ordenamento poderia, por ex, falar que é nula a cláusula contratual que preveja um prazo
prescricional diferente da lei.
Ex 2: CDC, art. 51 – há uma lista de cláusulas proibidas.

Eventualmente o legislador coloca uma cláusula geral nessa própria lista, como no
inciso IV do art. 51, CDC (o legislador não prevê quais obrigações serão abusivas). O universo de
cláusulas abusivas é imenso no CC. Ocorre que o CC não sistematizou expressamente quais
cláusulas são cogentes e quais são dispositivas.

Como descobrir quais regras são obrigatórias e quais são proibidas?

Em alguns dispositivos, como no art. 192, CC, o legislador disse que a regra é cogente.
Em outros artigos, o legislador disse que as partes podem alterar a regra. Mas na maioria dos
casos o legislador não deixa isso claro e, com isso, é difícil definir a natureza da regra. A
interpretação mais razoável é que a maior parte das regras no CC tem natureza dispositiva (as
partes podem alterar).
A partir do momento em que se sabe quais regras são cogentes, é possível determinar
quais são os limites da autonomia privada.

b) Estabelecimento de restrições à modificação de certos termos

A dicotomia entre regras cogentes e regras dispositivas não é perfeita, pois existem
normas intermediárias que não são totalmente cogentes (podem ser alteradas) e não são
totalmente dispositivas (as partes não podem alterar tudo).
Ex 1: regras que estipulam a proteção do indivíduo contra defeitos no produto. Cláusulas
de restrição a certos direitos podem até existir, mas elas devem ser destacadas no contrato. Com
isso, o ordenamento coloca restrição ao contratante para proteger o consumidor.
Ex 2: até permite a modificação, mas ela só pode ser por escrito.
Às vezes a restrição diz respeito à modificação do conteúdo (e não barreiras
procedimentais como acima). Não se permite modificar uma regra se for para transformá-la numa
regra abusiva.
Ex: CDC, art. 51, I – até permite-se a regra que limite a indenização (essa indenização é
do fornecedor para com o consumidor), mas apenas se a limitação não se mostrar abusiva no
caso concreto.

c) Policiamento do exercício de direitos de natureza discricionária por certos termos

 Ex: direito de estipular unilateralmente um determinado termo contratual (prazo, local de
entrega, preço). As partes acordaram que uma das partes terá o direito de definir esses termos, a
qual terá um direito discricionário.
O ordenamento pode proibir o exercício do direito discricionário, ou pode também policiar
esse exercício.
Ex: preço – art. 104, CC – do ordenamento interpreta-se que é proibido a uma das partes
determinar unilateralmente o preço do contrato, isso porque este é essencial para o objeto ser
determinável, logo só pode ser definido bilateralmente.
O direito alemão, por ex, aceita que uma das partes pode ter o direito discricionário de
determinar unilateralmente o preço. Mas se este for abusivo, aí ele perde o direito e caberá ao
juiz fazê-lo.

4.3) Desequilíbrio contratual ocasionado em virtude:

As regras que limitam a autonomia privada buscam evitar o desequilíbrio contratual, que
pode acontecer em virtude:

- da aplicação de um termo ou cláusula contratual que aloca, de forma abusiva, certo risco
que, embora remoto, vem a se materializar

O desequilíbrio aqui não é entre as prestações devidas, mas sim em relação à alocação de
certos riscos contratuais remotos (difíceis de acontecerem).
Ex de um risco remoto: risco de uma das partes acionar o judiciário. Se no contrato
houver a especificação de uma cidade específica, ou uma cláusula que preveja uma arbitragem
obrigatória (retiram do judiciário o poder de analisar a questão), essas cláusulas dizem respeito a
riscos remotos. E esses riscos são potenciais, porque podem acontecer, mas não
necessariamente acontecerão.
Ex 2: cláusula que exonere o credor no caso de bem com defeito. Se o risco potencial do
bem vir com defeito se materializar, haverá um prejuízo para o devedor, assim, haverá o
desequilibro contratual
Ex 3: cláusula contratual que proíbe o reembolso. Vai ter um prejuízo na hipótese do risco
se materializar.
Julgado: a CEF, para conceder um empréstimo, fez um contrato de garantia de penhor. Se
o devedor não pagasse o empréstimo, a CEF poderia tomar o bem que o devedor deu em penhor
(no caso eram jóias) e levá-lo a hasta pública. Havia uma cláusula no contrato que avaliou o valor
dessas jóias. Só que essa avaliação era muito inferior ao valor de mercado. O devedor não pagou
e a CEF tomou o bem. Aí o devedor acionou o judiciário, alegando que essa cláusula era abusiva.
O juiz deu ganho de causa ao devedor.

Como se afere que uma clausula é abusiva?

Quando a cláusula prevista trouxer um benefício pequeno em comparação com o

prejuízo causado na outra parte. A cláusula não será proporcional.

- do exercício abusivo, por uma das partes, de um direito discricionário que lhe fora
alocado por um determinado termo ou cláusula contratual
 Ex: direito de unilateralmente estipular o preço.
As partes estipulam cláusulas dando a uma das partes o direito discricionário de
determinar certo termo. Se em decorrência dessas cláusulas houver um abuso do direito, haverá
um desequilibro contratual e a parte pode perder esse direito.

4.4) Quais os motivos da existência de cláusulas que alocam riscos de maneira abusiva?

- falha de mercado provocada pela inexistência de competição sobre termos não salientes

O argumento é que as pessoas têm uma racionalidade limitada (ao contrário da teoria
econômica clássica, na qual as pessoas tomam as melhores decisões, de forma racional). A ideia
é que as pessoas utilizam atalhos para tomarem decisões, ou seja, têm racionalidade limitada.
Ex: quando eu vou comprar uma TV nas Casas Bahia, eu foco no preço. Vou comprar
aquela que tiver menor preço. Por ex, eu não me preocupo em analisar se há uma cláusula
contratual que estipule um foro específico.
Assim, os contratantes firmam contratos utilizando uma racionalidade limitada apenas
sobre os termos salientes.
Não há competição entre os fornecedores sobre os termos não salientes. Não fazem
propaganda, por ex, sobre o fato de não existir cláusula de arbitragem. O consumidor não foca
nos termos não salientes e o fornecedor não os discute.
Se o fornecedor colocar um risco não saliente abusivo no contrato, a cláusula que gera
esse risco será inválida, ocorrendo uma restrição à autonomia privada do fornecedor.

- sinalização ineficiente

Segundo a teoria econômica, o indivíduo quer mostrar para a outra parte algo que é
positivo (ele está sinalizando).
Ex: cláusulas penais (multa) pelo descumprimento do contrato – aquele indivíduo que
quer convencer o outro que cumprirá o contrato, aceita colocar uma cláusula penal no contrato.
Ele está sinalizando características de ser bom pagador. Mas os maus pagadores vão imitar essa
sinalização, para não ficar atrás no mercado. Aí surge uma “corrida armamentista”: o mau
pagador para ser melhor do que o bom pagador concorda em colocar uma cláusula penal de
maior valor do que a proposta por este; aí o bom pagador vai querer cobrir o termo proposto pelo
mau pagador e assim por diante. Isso vai levar à estipulação de cláusulas penais de valor muito
abusivo.
Com isso, o ordenamento pode limitar essa sinalização ineficiente, proibindo a estipulação
de uma multa muito elevada.
Ex: CC, art. 412 e 413 – impõe limite à autonomia privada do contratante. Ao fazer isso, o
ordenamento combate o problema da sinalização ineficiente.

O primeiro motivo geralmente ocorre nos contratos de adesão (uma das partes estipula
unilateralmente o preço). No segundo motivo não, são clausulas negociadas e o poder de
barganha é maios ou menos equilibrado entre as partes.

4.5) Qual o motivo da existência de cláusulas que conferem direitos discricionários?

É a incerteza no momento da contratação sobre o conteúdo ideal de determinado termo

contratual.
 Aqui não se visualiza os contratos de adesão em que há disparidade entre as partes, nos
quais uma das partes estipula unilateralmente o contrato, mas aqueles casos em que as partes
têm o mesmo poder de barganha.
Ex: indústria automobilística quer fechar contrato com uma indústria siderúrgica, mas ela
não sabe a quantidade de aço que vai precisar. Vai depender da venda de carros. Apesar disso, a
indústria automobilística quer fazer o contrato logo, em virtude do preço do aço. Ela pode querer
fazer um contrato com a siderúrgica estabelecendo um termo contratual no qual dá a ela o direito
de determinar unilateralmente a quantidade de aço.
Nesse exemplo, esse termo poderia ser estipulado de forma abusiva. A indústria
automobilística, por ter feito o contrato numa época em que o preço do aço estava bom para ela,
pode querer uma quantidade alta de aço para revender no mercado, em virtude do preço estar
alto. Logo, esse termo contratual é abusivo.

Será que a possibilidade de ocorrer esse risco justifica a intervenção do ordenamento

na autonomia privada?

4.6) Fatores que devem estar presentes para que se possa conceder proteção ao contratante

Basicamente são 2 fatores:

- EXISTÊNCIA DE UM AMBIENTE PROPÍCIO PARA A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS

DESEQUILIBRADOS;

Isso em virtude de 3 fatores: falta de incerteza entre os termos não salientes; processo de
sinalização; e ????
Ex: eu estou negociando com alguém que tem o mesmo poder de barganha. Eu não estou
sendo coagido, não estou incorrendo em erro, conheço todos os riscos que estou correndo, mas
mesmo assim eu coloco uma regra contratual que pode me trazer prejuízo. Eu vou merecer
proteção? NÃO! Porque embora a cláusula possa me trazer um prejuízo não existe um ambiente
propício para a realização de um negocio desequilibrado.
É o que no âmbito de consumo se chama de “hipossuficiência”, ou seja, é aquela
pessoa que não sabe avaliar os riscos que um contrato pode trazer para ele. Quando o
contratante é hipossuficiente, há maior probabilidade do negócio ser desequilibrado. Além disso,
o consumidor não consegue avaliar os riscos do contrato em virtude de sua racionalidade limitada
(o consumidor tem um hipossuficiência presumida).
Ex: um consumidor está adquirindo um bem cujo valor está um pouco acima do mercado.
Não configura lesão porque esta exige um valor muito desproporcional que cause lesão ao
contratante. Será que ele vai merecer proteção de acordo com o CDC? O professor acha que
não, pois não há um ambiente propício para a realização de um negócio desequilibrado. O
consumidor tem condições de pesquisar em outras lojas o preço do bem e comparar qual é mais
vantajoso.
Ex: eu vou me matricular numa academia – normalmente eu não leio o contrato. Isso
porque eu foco no preço e ignoro as demais cláusulas contratuais. Normalmente eu não tenho
poder de barganha para alterar aquelas cláusulas ou não tenho condições de entendê-las.
Ambiente é no sentido de contexto, circunstâncias que propiciam negócios desequilibrados
(não é no sentido de espaço físico).
Cláusulas que alocam riscos em termos não salientes são um ambiente propício para a
realização de um negócio desequilibrado.
 Mesmo que, por ex, seja um advogado, ele será protegido. Isso porque ele, às vezes, não
tem poder de barganha e, como qualquer cidadão, não tem condições de avaliar os riscos futuros.
Normalmente, ele e todos os cidadãos subestimam possíveis riscos futuros. Nossa mente não
tem capacidade de fazer cálculos probabilísticos complexos sobre possíveis riscos futuros. Por
isso, até mesmo o advogado é protegido.
Existem estudos sobre a racionalidade limitada do homem que demonstram que nós temos
a tendência de focar em aspectos que consideramos importantes e deixar de lado os demais
aspectos de um contrato, por entendermos que eles são irrelevantes.

- EFETIVA POSSIBILIDADE DE DESEQUILÍBRIO NO CASO CONCRETO.

Não basta apenas o ambiente propício. Se a cláusula não for capaz de gerar um
desequilíbrio contratual, o contratante não merece proteção. A cláusula deve alocar recursos de
forma abusiva.
Ex 1: quando a CEF avaliou o bem penhorado abaixo do que realmente valia. Essa é um
cláusula abusiva, porque a alocação dos riscos foi feita de forma desproporcional. Entende-se
como cláusula abusiva aquela que gera um benefício grande para uma das partes e um prejuízo
grande para a outra.
Ex 2: cláusula que obriga a arbitragem obrigatória em outro país. É uma cláusula
desproporcional que aloca recursos de forma abusiva.

Sem a conjugação desses 2 fatores não deve haver a proteção do contratante.

4.7) Como o assunto pode ser sistematizado?

Como a autonomia pode ser limitada? Através de regras cogentes ou de uma lista de
cláusulas contratuais proibidas. Existem também regras intermediárias entre essas duas, que
obrigam apenas certas cláusulas e relativizam outras.
É difícil encontrar uma sistematização sobre o limite da autonomia privada dentro do seu
regime. Isso porque o assunto pode ser encontrado dentro de diversos regimes jurídicos (regime
do vicio redibitório, da evicção, da formação do contrato, dos remédios cabíveis ao credor em
caso de descumprimento, etc.).
Entretanto, essa dificuldade não impede que possamos reconstruir o assunto,
racionalizando e sistematizando quais são os limites da autonomia privada.
Essa dificuldade na sistematização sobre os limites da autonomia privada impede o
legislador de tratar sobre o assunto? O professor entende que não, pois deveria haver um
capítulo específico com cláusulas gerais, e deixasse as regras específicas espalhadas pelo
ordenamento.
Mas o legislador chega a fazer isso um pouco. Por ex, na seção I do Capitulo I do Titulo I.
No art. 421, CC traz uma cláusula genérica que prevê a limitação da autonomia privada. O arts.
422 e 424, CC também estipulam limites à autonomia privada.
O problema desses dispositivos é a falta de clareza do porquê a autonomia privada vai ser
limitada. Eles falam, por ex, em função social do contrato, boa-fé, direito resultante da natureza
do negócio. São definições vagas.
O professor acha, então, que é possível criar uma parte específica no CC que contemple
normas gerais para regular os limites da autonomia privada. Por ex, uma norma geral que
especifique porque a autonomia vai ser limitada; uma norma geral que tratasse que se houvesse
incerteza do momento da formação do contrato, era possível que as partes determinassem,
desde que agissem com razoabilidade, sob pena de nulidade.
Por ex: normas salientes que alocam riscos remotos acerca de termos que não estão
salientes. Uma boa alternativa tem-se no art. 51 do CDC que prevê cláusulas contratuais
proibidas que disciplinem temas que normalmente não são salientes nos contratos. Essa técnica
poderia ser incorporada no CC, porque muitas vezes a autonomia deve ser limitada não só
quando a disparidade de barganha, mas também em outros casos como no processo de
sinalização ineficiente, etc..

4.8) Regime jurídico da incerteza acerca de cláusulas contratuais não salientes

4.8.1) Incerteza quanto:

> ao preço (arts. 487 a 489, CC)

O CC proíbe a existência de uma cláusula que dê a uma das partes o direito de fixar
unilateralmente o preço relativo à prestação do contrato – art. 489, CC

- CC, art. 485 –

- CC, art. 486 –

Esses dispositivos do contrato de compra e venda podem ser usados em outros tipos de
contratos. Neles, o que é vedado é o puro arbítrio de uma das partes de determinar o preço. Se
houver algum parâmetro objetivo que possa determinar o preço, este pode ser definido
posteriormente de acordo com esse parâmetro. Haveria, então, uma discricionariedade limitada
aos parâmetros objetivos alegados.
No direito alemão, a regra é de ampla liberdade. Aceita a existência de uma cláusula que
permite a uma das partes determinar o preço unilateralmente. Mas o CC alemão usa uma técnica
de proteção ao uso do direito discricionário: o “policiamento do exercício de direitos de natureza
discricionária”. Assim, se houver abuso do direito, o CC alemão dá a outra parte o direito de fixar
o preço.
No CC 2002, há expressa proibição em qualquer hipótese de uma das partes determinar o
preço.

> à quantidade:

- proibição de objeto incerto (art. 104, II, CC) – proíbe que haja uma cláusula contratual
que permita a uma das partes definir o objeto posteriormente.
Contudo, na prática, existem contratos desse tipo. Ex: rede de fast food – precisa de
fornecedor para pão e carne. É basicamente inviável que não exista os contratos de fornecimento
(não fica estipulado a quantidade do objeto). Em teoria, porém, esses contratos de fornecimento
são nulos.

- contratos aleatórios (parece fornecer uma exceção a essa regra do objeto incerto) – arts.
458 ao 461, CC - o contrato aleatório é aquele no qual o devedor se compromete a fazer um
esforço de entregar determinada quantidade.
 Ex 1: contrato com um pescador – eu falo com o pescador que eu pago o valor X
independentemente do quanto ele pesque numa rede.
Ex 2: contrato com um agricultor – eu falo com o agricultor que pago X pela sua
produção de soja.
Nesses dois casos, não importa a quantidade, os contratantes terão que cumprir o
contrato. Como o contrato aleatório é permitido pelo CC, ele traz exceções à regra que obriga que
os negócios jurídicos tenham objeto determinado. Então, em princípio, como a quantia a ser
entregue depende do devedor, pode ser que este aja de má-fé (não se esforce, trabalhe menos,
não irrigue a plantação, não combata as pragas). Como combater essa prática abusiva? Deve-se
colocar uma cláusula que gera uma obrigação de se esforçar.

- art. 458, CC – gera a obrigação de se esforçar. O problema é a dificuldade em provar que o

contratante agiu dolosa ou culposamente.
Normalmente, os contratantes colocam uma margem de risco. Não se estipula uma
quantidade exata, mas uma faixa dentro da qual o credor se compromete a pagar o valor
acordado. Ex: de 8 a 10 toneladas eu pago X; de 6 a 8 eu pago Y; etc..

Há uma divisão entre o art. 458 e o art. 459, CC. No art. 458 o credor assume o risco de
receber a menos ou de nada receber. No art. 459, par. único o credor assume o risco de receber
a menor, mas não há o risco de receber nada (não há o contrato). Esses artigos são extremos, na
prática acontece a fixação de margens de segurança. O importante é extrair deles preceitos
gerais.

Alguns autores falam quem não se aplica o instituto da lesão nos contratos aleatórios.
Essa ideia advém do CC italiano. Essa afirmação é correta? Não! Porque ela é baseada numa
comparação absurda. Uma coisa é o valor de mercado, outra coisa é o preço cobrado no
contrato. Uma coisa é o valor de mercado de 1t de soja, outra coisa é o valor de mercado de uma
expectativa de 1t.
Por ex: se o valor de mercado de 1t é R$10.000,00. Aí o preço combinado no contrato
é de R$11.000,00. A expectativa de 1t de soja não é R$10.000,00, por causa da lei de Murphy
(probabilidade das coisas darem errado é muito maior do que as coisas que podem dar certo).
Podem aparecer pragas, enchentes, catástrofes, etc.. Vamos supor então que o valor da
expectativa de 1t é R$6.000,00 (ex: quando eu compro um apartamento na planta, o valor será
melhor, porque eu corro riscos que o apartamento não saia como o planejado). Aí vamos supor
que o preço cobrado no contrato aleatório é de R$6.500,00. A comparação é absurda porque se
compara o preço cobrado num contrato aleatório com um valor de mercado num contrato de
quantidade fixa. Essa comparação inviabiliza a existência dos contratos aleatórios, pois sempre
haveria lesão, em virtude da disparidade entre os valores. Se a comparação fosse entre o valor
de mercado da expectativa de 1t e o preço cobrado no contrato aleatório, ela estaria correta e
nem sempre haveria lesão. Se, por ex, o valor de mercado da expectativa de 1t é de R$6.500,00
e o preço cobrado no contrato aleatório é de R$1.000,00. Aqui há uma grande disparidade que
gera um grande prejuízo para o devedor e, portanto, configura-se o instituto da lesão (defeito do
negócio jurídico).
A regra do CC italiano nasceu a partir de uma crença errada. E a partir dessa ideia alguns
juristas brasileiros copiaram, levando a posicionamentos errados sobre o tema.

> à qualidade
 Venda a contento – art. 509 a 512, CC

- art. 509, CC – tem uma condição meramente potestativa. O art. 122 proíbe cláusulas
potestativas. O art. 509 prevê uma condição concreta de cláusula potestativa. Trata-se de um
contrato em que uma das partes tem o poder ou não de formar o contrato (direito discricionário do
adquirente de dar validade ao contrato).
Ex 1: eu vou ao supermecado. Tem um fulano que oferece um cafezinho para eu tomar
sem compromisso que eu venha a formar o contrato (comprar o café).
Mas existem casos em que há prejuízos.
Ex 2: eu vou ao restaurante e o garçom me oferece o vinho. Teoricamente, eu tenho
que cheirar o vinho e aprovar a qualidade do vinho e desejar formar o contrato (comprar o vinho).
Será que o ordenamento deve limitar o direito do adquirente de querer ou não formar o contrato?
Caso: contrato entre a GM e uma construtora para fazer um edifício. Foi estipulada uma
cláusula em que a GM só pagaria o valor acordado se ela aprovasse a qualidade do edifício
construído. Terminada a obra, a GM não aprovou, sob o argumento de que se olhasse o prédio
de um determinado ângulo sob a luz do sol, via-se imperfeições na construção. A conduta da GM
foi considerada abusiva.

Nos arts. 509 a 512 não se vê limitação à autonomia privada do adquirente de exercer o
seu direito discricionário que foi criado para lidar com a incerteza da qualidade do bem.
Entretanto, outras regras do ordenamento, como o art. 422, CC, prevê a possibilidade de
limitação da autonomia privada.
O professor acha que a autonomia privada será limitada pelo policiamento do exercício do
direito discricionário, através de regras implícitas previstas no ordenamento.

> à duração do contrato

Quando as partes fazem um contrato de execução continuada (as pessoas vão cumprir o
contrato durante determinado tempo), pode ser fixado um prazo dentro do qual o contrato deve
ser realizado. Mas, na maioria dos casos, as pessoas não sabem o momento da certeza para a
formação do contrato. Ex: contrato de alocação durante o tempo que ficarei na faculdade.
Como as pessoas lidam com isso? A saída é fazer um contrato em que as partes podem
sair do contrato sem que haja nenhum ônus. É um direito discricionário das partes saírem e
desfazer a qualquer momento o contrato sem a necessidade de motivação material. É a chamada
resilição unilateral.

OBS: resilição bilateral = destrato (não tem nada a ver com a resilição
unilateral)

Os arts. 472 e 473, CC estão inseridos na seção “do destrato”. Esta nomenclatura é
errada, porque destrato é espécie e não gênero. O certo seria “resilição”.
No regime da resolução para proteger o devedor, a possibilidade de resolução do contrato
é baseada na onerosidade. Já para proteger o credor, a resolução fundamenta-se no
descumprimento pelo devedor.
No caso supra (resilição unilateral), as partes estão protegidas não por serem credor ou
devedor, mas sim porque há um contrato de duração indeterminada e se elas não tiverem o
direito de rescindir aquele contrato, haverá um prejuízo grande para elas, pois, por ex, o contrato
poderia ter duração indeterminada. A resilição unilateral é extremamente importante para
viabilizar que haja a formação de contratos de duração indeterminada.
A resilição unilateral gera um direito para as partes exercerem um direito discricionário.
Mas esse direito pode ser abusivo e gerar riscos para a outra parte.
Ex 1: contrato de locação – eu formo o contrato com José. Fica acordado que amanhã eu
vou me mudar para a casa. Quando eu chego com a mudança, José fala que quer desfazer o
contrato.
Ex 2: contrato de franquia – eu formo um contrato com Paulo de que eu vou abrir uma
franquia do seu negócio. Aí eu gasto com contador, material, local, matéria-prima, etc.. Porém,
antes de eu recuperar os meus prejuízos, Paulo fala que quer desfazer o contrato.
Por isso, o ordenamento deve prever alguma forma de proteção para impedir o abuso do
direito discricionário da resilição unilateral?

Podem ser adotadas 2 técnicas:

- Uma técnica que pode ser utilizada é postergar no tempo o momento em que a
manifestação de vontade produzirá efeitos. Normalmente, a manifestação de vontade gera
efeitos no momento em que chega ao endereço da outra parte. Com essa técnica, pode-se
postergar o momento em que essa manifestação produzirá efeitos. Por ex, o ordenamento
poderia colocar 3 meses depois. Além de fixar, o ordenamento poderia deixar a cargo do juiz o
poder de decidir o momento em que a manifestação de vontade produzirá efeitos.
Ex: contrato de franquia – o franqueador quer resilir o contrato. Teria que se calcular o
montante dos prejuízos do franqueado e fazer um cálculo probabilístico sobre em quanto tempo
ele recuperaria os prejuízos. Aí fixava esse prazo. Mas ainda assim surge uma discussão: será
que o franqueado teria direito a apenas recuperar o investimento que ele fez ou teria direito
também a certo lucro. Apesar disso, de qualquer forma é complicado fixar um prazo, porque o
quanto ele vai ganhar depende de vários fatores (economia, habilidade do franqueado, etc). No
caso concreto, o juiz iria nomear um perito para fixar o prazo, a partir de parâmetros jurídicos
determinados pelo juiz. Essa técnica talvez seja muito onerosa, pois depende de tempo, gasto
com perito, etc..

- outra técnica: obrigar a pessoa que está resilindo o contrato a indenizar a outra
parte pelos prejuízos causados em virtude da resilição. Essa técnica é mais simples de ser
determinada pelo juiz, pois é feito um cálculo dos investimentos e pago pelo franqueador.
Existem alguns contratos em que não existe tanta cooperação entre devedor e credor. Ex:
contrato de alocação – depois que fulano me alugou um imóvel, não há uma interação. A única
coisa que o locador vai fazer é vistoriar o imóvel depois que o contrato termina. Aqui a técnica de
postergar no tempo o momento em que a resilição vai ocorrer não é tão ruim como no caso
seguinte, pois um conflito entre as partes não gera problemas. Um motivo é que a parte precisa
de um tempo para procurar outro imóvel.
Já outros contratos precisam de intensa cooperação (ex: contrato de franquia). Ex:
propaganda – os custos da propaganda do negócio são divididos entre a matriz e a franquia;
treinamento – também são divididos entre os franquiados; inspeção – o franqueador tem que
fiscalizar se o franqueado está cumprindo as suas exigências. Depois que o franqueador quer
resilir o contrato, a relação pode se tornar conflituosa. Como as pessoas vão continuar a se
relacionarem com intensa cooperação durante um tempo até que haja a resilição, nesse caso, a
postergação seria ruim.
 Quando observamos a lei, o legislador prevê no regime do contrato de locação que quando
há a resilicao unilateral a técnica utilizada será a indenização. Alguns casos, até permite a
postergação, mas fixa um prazo prévio (30 dias, é um aviso prévio).

- CC, art. 473

- caput – o texto é truncado. Casos em que a lei “implicitamente o permita” nada mais
são do que aqueles casos em que o ordenamento permite o contrato de duração indeterminada.
“Denúncia” é um termo técnico utilizado no contrato de locação, no qual se faz um
divisão entre denúncia vazia (o direito de fulano desfazer o contrato sem a necessidade de
motivar) e denúncia motivada (precisa de motivação). Quando se fala “denúncia notificada” é
redundante. Outro sinônimo de notificação é interpelação, protesto.

- par. único – é um período necessário para o fulano recuperar os prejuízos ou obter

algum lucro? Não fica claro! Deixou a cargo do juiz resolver o problema. Aqui o legislador deu ao
juiz o poder de d

- CDC, art. 51, XI – o CDC introduz uma novidade em relação ao CC, que é uma restrição ao
direito de desfazer o contrato quando esse direito não é conferido para ambas as partes, mas
apenas para uma das partes. De um modo geral, sendo o contrato de duração indeterminada, e
não havendo uma cláusula que determine que uma ou ambas as partes tem direito de resilição
unilateral, a interpretação corrente é que ambas as partes tem direito de desfazer o contrato.

> à conveniência da realização do contrato

Ex: contrato de locação – cláusula em favor do locatário que lhe permite decidir se haverá
ou não a realização do contrato. Eu fui informado pela empresa que poderia ser transferido, que
era para começar a me preparar para mudar para aquela cidade em janeiro, mas por ser uma
cidade universitária, em janeiro não há lugares para alugar. Por isso, eu com alguns meses de
antecedência, procuro um lugar para alugar. Mas como eu não tenho certeza se eu vou contratar
ou não, eu posso querer colocar no contrato um cláusula que me dê poder para desfazer do
contrato se este não for conveniente para mim. Foi conferido a apenas uma das partes (eu) o
direito de desfazer o contrato.
O CDC fala que é possível esse direito de apenas uma das partes, desde que seja
conferido ao consumidor (e não ao fornecedor). Se a cláusula der direito apenas ao fornecedor,
sem igual direito ao consumidor, ela será nula de pleno direito.
No contrato de relações civis (regulado pelo CC), o direito de resiliçao unilateral pode
ser conferido a qualquer ou ambas as partes. Já nos contratos de relações de consumo, o direito
de resilição unilateral pode ser conferido a ambas as partes ou apenas ao consumidor (apenas ao
fornecedor não pode).
Ex: fulano pode ou não ser transferido para outra cidade. Ele pode realizar um contrato no
qual apenas ele tem o poder discricionário de desfazer o contrato.
Uma técnica similar a essa é quando o fulano tem dúvida quanto ao tipo de prestação que
ele vai querer. Ele pode fazer um contrato de obrigação alternativa, ou seja, o credor terá o poder
discricionário de escolher se vai querer a prestação da obrigação A ou B no momento do
cumprimento do contrato.
OBS: o contrato aleatório está previsto na seção VII do Capítulo I do Título V.
A resilição unilateral está previsto na seção I do Capítulo II do Título V.
Percebe-se, então, que a disposição da matéria não segue a ordem do CC.

5) CONTRATOS EM FAVOR DE TERCEIROS

O assunto está previsto nos arts. 436 a 438, CC.

5.1) Como identificar um contrato em favor de terceiro

Um contrato qualquer entre 2 partes pode eventualmente trazer benefícios para terceiros,
mas isso não implica necessariamente que este contrato vai ser caracterizado como contrato em
favor de terceiros.
Ex: a AP contrata uma empresa para fazer um serviço de limpeza para beneficiar a
população. Visivelmente, esse contrato entre AP e a empresa trará benefícios para terceiros (a
população). Não obstante, este contrato não será um contrato em favor de terceiros, a não ser
que os terceiros beneficiados tenham o direito de exigir judicialmente o cumprimento do contrato.
Se não tiver esse direito, não será.
Portanto, um contrato só será classificado como contrato em favor de terceiro quando o
terceiro tiver o direito de exigir o cumprimento forçado do contrato em relação àquela parte
que se comprometeu a criar um beneficio em favor do terceiro.
Ex: um estudante de Manaus vem morar em JF para estudar. Ele vai precisar alugar um
imóvel e mobilhá-lo. O pai, então, aluga um apartamento e compra os móveis. O contrato entre o
pai e a vendedora vai ser em favor de terceiro? Depende! Se foi determinado no contrato que o
estudante tem o direito de exigir judicialmente o cumprimento forçado do contrato de compra e
venda, o contrato será classificado como contrato em favor de terceiros.
Quando o contrato estipula expressamente que o terceiro pode exigir o cumprimento
forçado do contrato, não se tem dúvidas que o contrato é em favor de terceiros.

CASOS DIFÍCEIS. O contrato não diz expressamente que o terceiro pode exigir o
cumprimento forçado da prestação. Nesse caso, o processo de interpretação da vontade das
partes é mais difícil.
Ex: do pai que está comprando os móveis para o filho estudante (não se menciona se o
filho poderá exigir o cumprimento da prestação pelo devedor). Será que este contrato deveria ser
qualificado como em favor de terceiros? Se não fosse dado o direito ao terceiro (estudante) de
exigir o contrato, o devedor (vendedor) ficaria livre de ser obrigado a cumprir sua prestação,
porque o credor (pai) não teria condições fáticas de exigir o cumprimento do contrato (ele não
teria condições de sair de Manaus para exigir o cumprimento do contrato aqui em JF). Mesmo
que tivesse condições de exigir o cumprimento, isso seria muito custoso. O mais razoável nesse
exemplo é entender que se trata de um contrato em favor de terceiros.

5.2) Riscos que o devedor está correndo em virtude do contrato em favor de terceiros

Em um contrato em favor de terceiros o número de credores pode crescer

exponencialmente. Em virtude do descumprimento do contrato, os credores podem sofrer
prejuízos diferentes. Com isso, se o devedor tiver que arcar com cada prejuízo específico de cada
credor, os riscos para o devedor também aumentarão exponencialmente. Todos os credores
poderiam pleitear uma indenização decorrente do descumprimento.
Como o devedor sabe dos riscos de um contrato em favor de terceiros, pode ser que ele
aumente o valor da prestação a ser cobrada ao credor para garantir os prejuízos que podem advir
de um possível descumprimento de sua parte, uma vez que terá que pagar os prejuízos de cada
credor (credor original e terceiro).
Por isso, o juiz deve analisar essas situações para definir se um contrato é em favor de
terceiros.
Se, por ex, o devedor está cobrando o mesmo valor do que se fosse um credor apenas, é
razoável entender que o contrato não é em favor de terceiros.
Se os riscos que o devedor corre em virtude de vários credores forem altos, é razoável
entender que o contrato não seja qualificado como terceiro.
No fim das contas, a qualificação de um contrato como em favor de terceiros depende da
interpretação na prática a provável intenção das partes.

Por que esse regime de contratos em favor de terceiros está na parte geral dos contratos?
E não como um contrato em espécie? A resposta é que a maior parte dos contratos em espécie
pode ser qualificada como contrato em favor de terceiros. Ex: compra e venda – pode ser um
contrato em favor de terceiro ou não.
O contrato em favor de terceiro não é um contrato especifico, mas sim um arcabouço
genérico no qual podem ser enquadrados vários contratos mais específicos. Estes podem, assim,
assumir a forma de contratos em favor de terceiro.
Existem, porém, alguns tipos de contrato que somente podem existir na forma de contratos
em favor de terceiro. Ex: contrato de seguro de vida – só pode ser em favor de terceiro, uma vez
que a morte do titular cria o direito do segurado de exigir a pensão.

> Nomenclatura das partes - arts. 436 a 438, CC:

- devedor – vendedor
- estipulante – pai
- terceiro – estudante

Pode-se chamar o estipulante de credor 1, pois afinal de contas ele tem o direito de exigir o
cumprimento do contrato. O terceiro pode ser chamado de credor 2, porque possui o mesmo
direito. A outra parte é chamada de devedor.

Por outro lado, quando olhamos alguns contratos em espécie, como o contrato de seguro,
tem-se uma nomenclatura peculiar: Devedor = seguradora; Credor 1 = assegurado; Credor 2 =
beneficiário.

Em um contrato oneroso, ambas as partes são credores e devedores, dependendo da

análise que se faz da prestação contratual. Ex: pai é credor dos móveis e devedor do dinheiro;
estudante é credor dos moveis; devedor é credor do preço; etc..

O credor 2 nunca será devedor do preço. Isso porque num contrato em favor de terceiros
não são criados deveres para o terceiro, ele só recebe direitos. Apenas direitos são criados na
sua esfera jurídica.
 É importante diferenciar cessão da posição contratual, cessão de crédito e contrato em
favor de terceiro:

● Cessão da posição contratual - É um contrato entre A e B em que B transfere a sua

posição a C na relação contratual. C assume todos os direitos e deveres. B cede sua
posição a C, deixando de participar da relação contratual.

● Cessão de crédito – B cede seu direito a C, deixando de ser credor, mas continua com
deveres (continua sendo devedor).

● Contrato em favor de terceiro – logo que é feito contrato entre A e B, já é estipulado que C
é um terceiro que será credor (não será devedor). Mas B não deixa de ser credor e
devedor.

5.3) Coordenação entre os remédios cabíveis aos 2 credores em relação ao descumprimento do

contrato

Em relação ao remédio do cumprimento forçado, ambos os credores podem exigir. Esse

remédio é sempre para beneficiar o terceiro. Assim, não importa quem vai acionar o judiciário
para pedir o cumprimento do contrato (se é o estipulante ou o terceiro).

No caso da indenização, não há posição unânime.

O professor entende que tanto o estipulante (credor 1) quanto o terceiro (credor 2) podem
cobrar prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato pelo devedor. Porém, esses
prejuízos devem ter natureza diferente, pois senão haveria uma dupla indenização sobre o
mesmo fato.
Ex: pai está comprando PC para o filho fazer trabalhos escolares. Se o devedor descumpre
o contrato, o filho pode sofrer prejuízos: ter que ir a uma lan house, usar a impressora, ou seja,
vai ter gastos em virtude do devedor não ter cumprido o contrato no tempo acordado. Por outro
lado, o próprio contratante pode sofrer prejuízos. Digamos que houve um desastre natural e o
valor do computador no mercado aumentou substancialmente (o pai teve que comprar um
computador com outra pessoa porque viu que o vendedor não iria entregar o computador). Aí, em
virtude desse desastre, o valor do mercado aumentou. Indiscutivelmente, ele vai ter prejuízos.
Assim, nesse caso, os prejuízos dos credores são diferentes e, portanto, é válido o uso do
remédio para ambos os credores.

Mas há remédios cabíveis aos credores que são contrários.

Ex: credor 1 quer a resolução do contrato; já o credor 2 quer o cumprimento forçado. São
remédios incompatíveis.
Como se resolve esse problema? O único ordenamento para o professor que responde
essa questão é o inglês. Foi uma criação legislativa. Quando da regulação dos contratos em favor
de terceiros (há uma lei especifica), o ordenamento coloca algumas soluções no que concerne a
essa coordenação entre os remédios cabíveis aos credores. A resposta está lá!!! (o professor não
se lembra dela).

A lei processual brasileira não dá uma resposta clara sobre o assunto. Nem mesmo a
jurisprudência dá uma resposta. O professor acha que não tem solução porque é raro de
acontecer os credores não se entenderem.
5.4) Possibilidade de modificação (pelas partes) do direito do terceiro

Eventualmente as partes podem querer retirar o direito conferido ao terceiro. Elas podem
retirar o direito do terceiro ou não? Se elas podem, até quando elas podem fazê-lo? Para
responder a essa perguntas, vamos nos utilizar de uma visão do direito comparado.

Os ordenamentos jurídicos estrangeiros adotam 2 teorias cujos resultados práticos são

equivalentes:

a) 1ª teoria – Código Civil alemão (BGB) e jurisprudência francesa:

Quando as partes fazem um contrato em favor de terceiro, surge imediatamente na

esfera jurídica deste o direito de exigir o cumprimento do contrato, mas esse direito surge
de forma precária. Ou seja, é um direito suscetível de modificação pelos contratantes.
Esse direito deixa de ser precário a partir do momento em que o terceiro declara
que ele tem o interesse de receber a prestação. O direito se torna sólido e insuscetível de
modificação pelas partes.
Além disso, embora o direito surja logo após a formação do contrato, o terceiro tem
direito de renunciá-lo. E essa renuncia é retroativa ao momento da formação do contrato
(de forma que ele nunca tenha recebido aquele direito). Se ele não renunciar, o direito vai
continuar na esfera jurídica, de forma precária, até que ele manifeste às partes que ele tem
interesse na prestação do contrato.
Isso é a regra, pois há exceções em que depois de manifestado o interesse do
terceiro pelo cumprimento do contrato, admite-se a modificação.

b) 2ª teoria – Áustria – o professor acha que o CC 2002 adotou esta teoria.

Quando é feito um contrato em favor de terceiro, este não adquire de imediato o

direito, o qual somente surgirá na esfera jurídica do terceiro quando este manifestar para
as partes que ele tem o interesse de receber o direito.

A diferença entre as 2 teorias é meramente estética, na prática não faz diferença alguma.
A 1ª teoria surgiu em virtude de alguns casos específicos, por ex, se uma das partes
morre. De acordo com a 2ª teoria não teria direito. Mas o professor não vê muita importância
nisso porque o direito iria para o espólio, que seria parte.

A declaração que o terceiro faz para os contratantes tem de seguir alguma formalidade?
Ou qualquer tipo de declaração é suficiente para tornar irrevogável o seu direito ou para surgir o
seu direito?
Alguns ordenamentos restringem o tipo de manifestação dada pelo terceiro que será
considerada válida, especialmente em alguns contextos específicos de contrato.
Ex: contratos de seguro – para que o beneficiário da apólice tenha o seu direito de exigir o
cumprimento do contrato transformado em irrevogável, a sua manifestação tem que estar escrita
na apólice do seguro (tem que ter uma assinatura na apólice). Se ele fizer uma declaração oral, é
inválida. Se ele fizer uma declaração escrita, mas fora da apólice, também será inválida. É um
tipo de formalidade que o ordenamento francês coloca para garantir que a declaração seja válida
nesse tipo de contrato. No caso do ordenamento brasileiro, não há uma regra clara exigindo que
essa declaração (anuência) precise ter determinada formalidade.

Os ordenamentos jurídicos estrangeiros (não é o caso do CC 2002) têm a regra de que o

direito do terceiro tornar-se sólido a partir do momento em que ele realiza alguma conduta que o
coloque numa posição vulnerável, na qual ele pode vir a sofrer prejuízos na hipótese de
revogação do seu direito.
Ex: João foi contemplado com uma apólice de seguro. Com a expectativa de que vai
receber o seguro, ele faz alguns gastos. Se for permitido às partes revogarem o direito de João
(terceiro), este sofreria prejuízos por ter confiado numa expectativa legítima de que ele tinha esse
direito garantido. Para o professor, essa regra é controversa, porque o terceiro poderia ter emitido
uma declaração para as partes na qual ele manifestasse o seu interesse em receber a prestação
do contrato. A partir dessa declaração é razoável que ele seja protegido, antes não. O
ordenamento brasileiro não prevê essa regra.

O ordenamento brasileiro prevê a regra de que uma vez que o terceiro declarou o interesse
de receber a prestação do contrato, o seu direito torna-se sólido e irrevogável. Existe, contudo,
uma exceção: quando o próprio contrato prevê que o direito do terceiro vai continuar precário
mesmo após o terceiro declarar o seu interesse de receber a prestação. Assim, é plenamente
possível uma cláusula que permita a uma ou ambas as partes extinguir o direito do terceiro
mesmo após este ter declarado interesse na prestação do contrato.
Entretanto, existe um limite temporal máximo para que o direito do terceiro seja extinto
quando houver a existência dessa cláusula. Esse momento é quando o terceiro já recebeu a
prestação que ele tem direito. Isso não está previsto no direito brasileiro, mas é uma regra
decorrente dos princípios do ordenamento (princípio da proteção à confiança, da boa-fé, etc.).

As partes podem modificar o direito do terceiro de exigir o cumprimento da prestação.

Antes da declaração afirmando o interesse do terceiro na prestação, as partes sempre podem
modificá-lo. Depois dessa declaração, elas podem desde que tenham reservado esse direito
numa cláusula contratual. Mas tal clausula só pode valer até que o terceiro receba a prestação.

Em relação à modificação pelas partes, tem-se alguns tipos:

I. Modificação que envolve a extinção do direito do terceiro

Como o direito do terceiro pode ser extinto? Se as partes fizerem um distrato (contrato feito
para extinguir outro contrato), o direito será extinto. Ou seja, as partes fazem um contrato para
extinguir o contrato em favor de terceiro.

Pode ser extinto por outros motivos: quando há o perdão (remição) da divida pelo
estipulante (o credor 1 perdoa a dívida). Isso extingue o direito do terceiro, pois o devedor estaria
isento da prestação.

II. Outros tipos de modificação

Embora não extinga o direito do terceiro, a modificação pode trazer um prejuízo para o
terceiro.
 Ex 1: os contratantes acordam sobre um adiamento do momento em que o devedor teria
que cumprir a prestação. Isso poderia trazer um prejuízo para o terceiro.
Ex 2: os contratantes podem modificar o contrato de forma que o devedor não precise
pagar X, mas agora X – 1000.
Ex 3: os contratantes modificam o contrato exonerando o devedor da responsabilidade por
defeitos no bem, etc..

O problema é que as regras do ordenamento brasileiro são fragmentárias, pois

reconhecem alguns direitos do terceiro, deixam de considerar outros. Elas reconhecem que
determinadas modificações são possíveis, enquanto outras não.

- CC, art. 436 – embora não seja claro, parece que a partir do momento em que haja a
declaração em favor do terceiro, a possibilidade de modificação não será mais possível, exceto
no caso do art. 438.

- CC, art. 438 – a substituição do terceiro vai extinguir o direito daquele que foi substituído. Mas a
substituição é apenas uma das formas de modificação do direito do terceiro que não estão
relacionadas à substituição ????, e que o CC não trata.
Não é apenas a existência de uma cláusula que permite a substituição do terceiro, mas
toda e qualquer cláusula que permita de alguma forma a modificação do direito do terceiro. Claro
que essa cláusula deve ser razoável e não abusiva.
Essa cláusula pode ser redigida de forma bem genérica, de forma que o direito do terceiro
vai continuar precário até que se expire o limite temporal máximo.
Do art. 438 infere-se que a partir do momento em que o terceiro recebe a prestação
decorrente do seu direito não é possível mais a modificação do direito pelas partes.
O CC prevê uma única possibilidade sobre a possibilidade de modificação do direito do
terceiro. Fica sem abranger inúmeras outras possibilidades.

- CC, art. 437 – está incompleto. Deixa de abordar vários pontos. A expressão “se” dá a entender
que há 2 possibilidades de contrato em favor de terceiros: uma na qual o contrato é exigível e
outra que não é exigível. Não existe isso, o terceiro pode exigir o contrato.

Corrigindo o art. 437 - Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, não poderá o
estipulante exonerar o devedor.

O art. 437 está proibindo que o estipulante remita a dívida do devedor. Só que devemos
interpretá-lo da seguinte forma: a remição é uma forma de modificação do direito do terceiro.
Antes de o terceiro ter declarado que ele tenha interesse em receber a prestação (art. 436, CC),
pode sim o seu direito ser modificado, inclusive com a remição da dívida pelo estipulante. É
proibido apenas depois que o terceiro declarou que tem o interesse em receber a prestação (art.
437, CC).
Outro aspecto errado do art. 437: se no contrato houver uma cláusula permitindo o
estipulante exonerar o devedor da divida (remição), é possível essa exoneração, a despeito da
regra do art. 437.

5.7) Balanceamento entre os interesses das partes

 Por que o legislador criou essas regras? O contrato, na visão do legislador, se dá entre os
contratantes. O terceiro é um estranho. Em respeito à autonomia privada dos contratantes,
sempre que possível, dá-se preferência aos interesses dos contratantes sobre os direitos do
terceiro.
Por outro lado, o contrato pode gerar expectativas ao terceiro, em respeito ao p. da
confiança do terceiro.
Se há uma cláusula expressa permitindo a modificação dos contratos, o legislador entende
que o terceiro deve ficar de sobreaviso de que seu direito ficará precário mesmo que ele declare a
sua intenção de receber a prestação.

6) FONTE E CONTEÚDO DOS DEVERES CONTRATUAIS

O dever de cumprir poderia ser encarado como dever principal. Além dele, há deveres
anexos que apóiam a prestação principal.
Ex: contrato de compra e venda – o dever principal é entregar o bem e pagar a quantia.
Mas, além disso, pode existir o dever anexo de entregar uma documentação, como nota fiscal.

O que será tratado aqui são os deveres principais.

Quando se encara os deveres principais num nível de abstração elevado,

é simples descobrir quais são os deveres principais. Porém, no caso concreto, é complexo quais
implicações surgem a partir dos deveres principais.

6.1) Sistematização com base no conteúdo

a. Tempo devido

Quando os contratantes estão obrigados a cumprir a prestação devida?

b. Lugar devido

Onde a prestação dever ser cumprida?

Nem sempre haverá um lugar definido. Essa pergunta só faz sentido quando se trata de
prestações que tem correspondência no mundo físico.

c. Quantidade devida

Qual é a quantidade devida pelo devedor?

Essa pergunta só faz sentido quando a prestação é passível de mensuração quantitativa.

d. Qualidade devida

Qual é a qualidade da prestação devida?

Os deveres aos quais os contratantes estão obrigados a prestar têm certa ambigüidade na
expressão. Pode se referir a um dever mais genérico ou a um dever mais específico.
 Ex: contrato de compra e venda – dever de entregar a coisa (genérico); dever de entregar
a coisa sem defeitos (especifico).
Essa ambigüidade pode gerar uma interpretação diferente pelos contratantes sobre a
prestação devida.
Ex: o devedor tem um tempo devido para entregar um bem. Esse é um dever genérico.
Mas se, por ex, ele entregar dentro do tempo estipulado pelo contratante, mas de madrugada
(horário não comum de entrega), o devedor não poderá alegar que está cumprindo o seu contrato
por estar dentro do tempo devido, e alegar que cumpriu com o seu dever e o credor está
incorrendo em mora. Logo, o devedor tem um dever especifico de entregar o bem dentro de um
horário compatível com a boa-fé (de madrugada não é um horário compatível).

Assim, com relação ao conteúdo dos deveres contratuais, indaga-se sobre o tempo, o
lugar, a quantidade, a qualidade, dentre outros, que podem surgir de acordo com o contrato a ser
celebrado.
Em alguns casos, a lei estipula quais são os deveres contratuais específicos. Nos casos
não previstos por lei, deve-se fazer uma ponderação a respeito de quais deveres específicos são
exigidos no contrato a ser celebrado.
Onde se encontra esses deveres no CC: na parte geral das obrigações (art. 331 e ss) e no
regime do negócio jurídico (art. 134 e ss, CC). Nessas partes o legislador chega abordar alguns
casos de deveres específicos, mas não exaure o assunto.

- CC, art. 331 – logo depois que o contrato foi formado.

- CC, art. 134 – O legislador determina que a prestação é exigível logo após a formação do
contrato, exceto nos casos previsto no artigo, os quais demandam tempo para que o devedor
cumpra sua prestação.
Ex: eu contratei alguém para consertar meu carro. O mecânico (devedor) precisa de um
tempo para levantar o material necessário. Assim, ele precisa de um tempo para que lhe seja
exigível o cumprimento da prestação.
O art. 134 é uma regra mais completa do que o art. 331. Logo, aquele tem prevalência.

- CC, art. 333 – regula as hipóteses em que o credor pode cobrar a prestação do devedor antes
de vencido o prazo devido. Essa regra regula os problemas em relação ao tempo devido.
Entretanto, o artigo não esgota todas as possibilidades de problemas em relação ao tempo
devido. Pode ser que no caso concreto ocorra uma hipótese que o legislador não previu, mas é
exigível uma proteção do credor ou do devedor.

Quanto ao lugar devido, o assunto é tratado na parte geral das obrigações.

Quanto à quantidade devida, está regulada principalmente na parte geral das obrigações
(art. 314, CC). Encontra-se também no CDC.

Quanto à qualidade devida, encontra-se em vários pontos do CC e do CDC. No CC,

existem regras na parte geral das obrigações (art. 244, CC – tem que entregar uma coisa de
qualidade intermediária). Existem regras também na parte especial dos contratos,
especificamente na parte dos vícios redibitórios (entregar o bem livre de defeitos) e na evicção
(entregar o bem livre da pretensão de terceiros). É claro que há outros aspectos da qualidade
devida previstas em outros pontos do ordenamento. Ex: fulano tem que entregar um bem que
seja seguro, fornecer informações sobre o uso adequado, entregar o bem devidamente
embalado, etc; estão regulados no CDC ou decorrem da aplicação do p. da boa-fé objetiva.

OBS: apesar das regras estarem na parte geral das obrigações, a maioria
delas aplica-se somente nos contratos.

O regime da fonte e conteúdo dos deveres contratuais responde a seguinte pergunta: “qual
é o conteúdo do dever de cumprir o contrato?”.

6.2) Sistematização com base na fonte

Genericamente, pode-se dizer que o dever decorre da manifestação de vontade dos

contratantes. Mas essa afirmação é pouco explicativa. Isso porque qualquer dever pode ser
reconduzido à manifestação de vontade.
Mas isso é insuficiente para teorizar todos os deveres contratuais das partes. Por isso,
podemos fazer a seguinte divisão: alguns deveres decorrem diretamente da manifestação de
vontade ou decorrem da necessidade de manter o equilíbrio contratual.

6.2.1) Manifestações vontade

Pode ser uma manifestação de vontade expressa ou tácita.

No caso de manifestação expressa, não há problemas. Os contratantes deixaram expresso

que eles queriam aquele dever.

No caso de manifestação tácita, deve-se inferir se as condutas dos contratantes realmente

deram a entender que eles manifestaram a vontade de se vincular aquele dever.
- CC, art. 484 – regula o problema das amostras, protótipos e modelos. Quando alguém
fornece uma amostra de um bem, ele está dando a entender que a qualidade do produto que ele
está oferecendo é a mesma da amostra. Surge, então, o dever de entregar o bem com a mesma
qualidade do que a amostra. Esse dever surge pela manifestação de vontade tácita. O legislador
deu preferência à manifestação tácita do que a manifestação expressa, isso porque o par. único
garante que havendo controvérsias entre a conduta do agente e o expresso no contrato, aquela
prevalecerá. O art. 484 fornece uma regra específica de interpretação dos contratos. Trata-se
uma proteção à confiança, o consumidor dá mais atenção à amostra do que a uma cláusula que
talvez nem observou, nem viu. É preciso observar se sua confiança merece proteção. Ex:
contrato de arquitetura – o arquiteto mostra uma maquete com uma determinada cor. Não é
razoável que o credor exija que a cor do imóvel fique a mesma da do protótipo.

- outra manifestação tácita está prevista no CDC, relativo à propaganda (art. 30,CDC).
Para o professor, a propaganda feita pelo devedor vincula este na qualidade da prestação devida
no contrato. Claro que isso não é absoluto, é preciso observar na prática se é razoável exigir do
devedor que ele tenha sua confiança protegida. Ex: red Bull – não te dá asas. Ex 2: C4 – o carro
não virará um transformer. Se a propaganda não for claramente fantasiosa, se gerar algum tipo
de dúvida, a conduta do devedor gera uma legítima expectativa na esfera do credor, a qual
merece a proteção pelo ordenamento.
 - outra manifestação tácita ocorre quando terceiros podem vincular o devedor? Depende
do tipo de relação que o terceiro com o devedor. Apenas quando o terceiro tem uma estreita
relação com o devedor pode a conduta daquele vincular o devedor.
Ex 1: empregado de uma loja. Ele promete que o bem tem vários aspectos positivos, mas
na verdade não tem. O credor não faz contrato com o empregado, mas sim com a pessoa
jurídica. Mas o empregado tem uma estreita relação com a pessoa jurídica, logo a conduta dele
gera uma manifestação tácita da pessoa jurídica de que realmente o bem tem os aspectos
positivos levantados. Mas e se tiver uma cláusula contratual dizendo que apenas os termos
expressos no documento é que serão validos, e que as manifestações do empregado não são
validas? Para o professor, deve-se dar a este caso a interpretação do art. 422, CC. Para ele, a
manifestação de vontade deve ter prevalência sobre a manifestação do devedor (pessoa jurídica)
em sentido contrário. Isso porque o consumidor confia na palavra do empregado. Assim, deve-se
proteger a confiança do credor.
Ex 2: o devedor está obrigado a entregar uma lavadora. O fabricante faz uma propaganda
na TV ressaltando várias vantagens. Para o professor, a conduta do fabricante vincula o devedor,
por eles terem uma relação estreita. Esses casos são interpretados à luz do art. 30, CDC (“ou
dela se utilizar”).
Grande parte da doutrina entende que o art. 30 do CDC regula os requisitos de uma
proposta contratual (quando uma oferta ao publico é considerada uma proposta valida). Para o
professor, o artigo regula também a fonte de dever contratual decorrente de uma manifestação
tácita feita pelo devedor ou por um terceiro.
Pode-se conectar a fonte dos deveres contratuais com o conteúdo. Os deveres inerentes a
manifestação de vontade tácita diz respeito geralmente a deveres que se referem a qualquer
dívida.

6.2.2) Necessidade de preservação do equilíbrio contratual

Por ex, o ordenamento jurídico ao obrigar o devedor a entregar o bem sem defeitos
garante o equilíbrio do contrato.
Pode haver uma coincidência entre a fonte do dever contratual. Este pode surgir tanto da
manifestação de vontade ou da necessidade de preservar o equilíbrio contratual.

Em alguns casos, o dever ao qual o devedor está vinculado só terá como fonte a
manifestação de vontade, pois, talvez, a sua não vinculação não implicaria necessariamente um
desequilíbrio contratual.
Ex: de acordo com o art. 244, CC, o devedor tem que entregar o bem de qualidade
intermediária. Mas ele pode manifestar a vontade de ter o dever de entregar o bem de qualidade
alta, caso em que surgirá um dever. O dever aqui só surgi em função da manifestação de vontade
do devedor. Se este não quisesse, não haveria esse dever, porque não haveria desequilíbrio
contratual.

Para o professor, quando se fala em deveres oriundos da boa-fé nada mais são do que
deveres oriundos da necessidade de preservar o equilíbrio contratual.
Ex: fulano adquiriu um produto para aumentar a produtividade da colheita. Só que este
produto tinha que ser utilizado com água em abundância. Se não tivesse muita água, ao invés de
aumentar a produtividade, o produto matava a plantação. Só que o vendedor não forneceu essa
informação. O regime dos vícios redibitórios não dava conta do caso, pois o produto não era
defeituoso, cumpria o fim para o qual se destina. Qual era a fonte do direito de informação do
vendedor? É a boa-fé objetiva. Mas podemos entender que esse dever de informação surge a
partir da necessidade de preservar o equilíbrio contratual (o comprador adquiriu o produto para
aumentar a produtividade, e o vendedor sabia disso).

Dentro do regime da necessidade de preservar o equilíbrio contratual, estuda-se o regime

dos vícios redibitórios e da evicção. Mas esses 2 regimes não esgotam o tema.

7) REGIME JURÍDICO DOS VÍCIOS OCULTOS (ou VÍCIOS REDIBITÓRIOS)

O legislador pode conferir ao juiz interpretar o contrato, verificando os deveres contratuais

aos quais estão submetidos os contratantes. Esses deveres tem o propósito de preservar o
equilíbrio contratual.
Ex: entregar o bem sem defeito – o devedor está submetido a entregar o bem sem defeito
porque o credor paga por um bem sem defeito.
Sempre existiu essa regulamentação, visto ser um problema corrente.

Portanto, existem regras voltadas para proteger o credor do recebimento de bem sem
defeitos > trata-se do regime dos vícios ocultos.

OBS: existe um sistema no CC e um no CDC quanto aos vícios ocultos.

No direito brasileiro vício oculto é chamado de “vício redibitório”. Essa terminologia vem do
direito romano, do “actio redibitória”. Mas ela é um excessivo apego à tradição romanista.
O nome “vícios redibitórios” foi criado porque o remédio da redibição (= resolução) era
comumente o mais usado pelo credor nos casos em que o devedor entregasse a coisa com vícios
ocultos.
Há um anacronismo (fato fora de moda) nessa terminologia, pois a expressão redibição já
está superada, sendo o remédio cabível ao credor de extinguir o contrato chamado atualmente de
“resolução”. Assim, o nome deveria ser “vícios resolutórios”, e não vícios redibitórios.
Porém, ainda que se modificasse o nome, o problema não seria resolvido, já que a
resolução não é o único remédio cabível quando se trata desse tipo de vício (cabe resolução,
indenização, exceção de contrato não cumprido, abatimento de preço, substituição do produto,
conserto).

No CC vício é o mesmo que defeito, mas independente da forma como denominar o

regime do defeito, o que importa são as regras. A sistematização dos vícios ocultos é feita em 4
tópicos.

No CC o regime dos vícios ocultos está regulado nos arts. 441 a 446. Não existe
separação nítida em relação a esses 4 tópicos supra. Além disso, tais dispositivos enumeram
alguns remédios que são cabíveis ao credor quando o devedor descumpre o dever de entregar o
bem sem defeito. O CC, ao apresentar esses remédios, conceitua o é defeito, assim regula em
um mesmo dispositivo legal mais de um assunto.

CC, arts. 441, 442 e 443 – lista de remédios cabíveis ao credor em virtude do descumprimento do
dever contratual.
 Estão expressos os seguintes remédios: rejeição, redibição, abatimento de preço,
indenização;
Não há menção a alguns remédios cabíveis como exceção de contrato não cumprido (está
no CC, mas não no regime dos vícios ocultos) ou conserto e substituição do produto (presentes
no CDC), neste último caso deve haver o dever de entregar o bem sem defeito.

A falta de uma regulação separada de um regime próprio dos “remédios cabíveis ao credor
em caso de descumprimento pelo devedor” gera o problema de lacuna e de redundância. Há a
lacuna no CC quando mostra-se o dever, mas não se mostra o remédio cabível; por outro lado,
há a redundância porque os remédios são repetidos em vários pontos do CC.

O prazo para que o credor exerça algum remédio contra o devedor em caso de
descumprimento genérico é um prazo prescricional, estando regulado no regime da prescrição e
da decadência – arts. 189, 205 e 206, CC.
Todavia, no caso dos vícios ocultos, o CC diverge das regras gerais, estabelecendo prazos
diferenciados. Assim, o regime dos vícios ocultos prevê, para o exercício pelo credor de remédios
contra o devedor, prazos decadenciais mais curtos do que os prazos prescricionais gerais. Os
prazos decadenciais estão previstos no art. 445, CC.

Realizar uma prestação sem defeito é um dever deduzido do regime jurídico dos vícios
ocultos, pois se o legislador permite o remédio para prestação com defeito, não há a submissão
do devedor em entregar uma prestação sem defeitos. Ordenamentos mais modernos dizem
expressamente esse dever.

O regime dos vícios ocultos do CC prevê somente os remédios cabíveis ao credor quando
a prestação do devedor tiver defeito. Assim, no caso do CC 2002, a partir dos remédios infere-se
o dever contratual de entrega a coisa sem defeito.

- CC, art. 441 (regra de escopo) – estabelece o âmbito de abrangência do regime (aplica-se aos
contratos comutativos).

CONTRATOS COMUTATIVOS: é uma espécie de contrato oneroso (a outra

espécie é o contrato aleatório). Contrato comutativo é aquele de prestações
certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os sacrifícios,
que geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebração, porque não
envolve nenhum risco.

Par. único – equipara o contrato comutativo às doações onerosas.

Embora esse regime se aplique aos contratos comutativos ou onerosos, nem sempre se
aplica somente a esses contratos. Assim, se o devedor descumprir o contrato dolosamente,
entregando o bem com defeito, o credor pode exercer remédios, mesmo que o contrato não seja
oneroso. Isso já está assentado na nossa tradição jurídica, desde o direito romano.

Além da regra de escopo, menciona um remédio cabível ao credor > “pode ser
rejeitada...” > só menciona um remédio (da rejeição), mas isso não é a melhor maneira de redigir
a lei.
 ...“que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor” >
definição legal de defeito.

O CC não classifica o defeito em oculto ou aparente, tanto defeito oculto como aparentes
são defeitos.

● Requisitos para aplicação do regime dos vícios ocultos ????:

1º) deve saber o que é defeito;

2º) avalia-se quando o credor merece proteção (o CC só protege o credor para vícios
ocultos, já no CDC o credor merece proteção se o vício é oculto ou aparente.

7.1) O que pode ser caracterizado como defeito

Conforme já foi dito, a lei define como defeito:

- aquilo que torne a coisa imprópria ao uso a que se destina;

- aquilo que diminuía o valor da coisa.

- TORNE A COISA IMPRÓPRIA AO USO

Alguns usos idiossincráticos do bem (relativos ao modo de ser do bem) podem ser
considerados para fins de defeito. Mas habitualmente só se considera o uso para o qual aquele
bem é destinado na sociedade.
O uso específico feito pelo credor pode ser levado em conta se isso se tornar um termo do
contrato, que pode ser em virtude de um acordo explícito ou tácito.
Ex: cavalo com defeito no coração pode ser “defeituoso” para o fim que terá. Se for para
arado, não é defeituoso; se é para competição é defeituoso.

Defeito varia no contexto geral do tipo de mercado que será considerado.

Há remédios cabíveis ao credor mesmo que o devedor não saiba da existência do defeito.
Se o devedor sabia da existência do defeito, sua punição será maior. Isso porque o critério de
imputação dos remédios, com exceção da indenização, é objetivo, de modo que existindo o
defeito, o devedor será responsabilizado, independentemente de culpa. No caso de culpa, o
credor pode exercer o remédio da indenização, cujo critério de imputação é subjetivo.

É necessário verificar se o devedor se manifestou no contrato sobre o dever de entregar a

prestação sem defeito. O devedor pode, por ex, comprometer-se a assumir o ônus de uma
prestação com defeito mesmo depois de passado o prazo prescricional.

Além disso, é necessário verificar também se o devedor assumiu o ônus de entregar um

bem para um uso incomum, verificando se teve ou não a intenção de concordar com isso. O uso
incomum pode ser complementar ou substitutivo ao uso comum.
Ex: credor compra um guardachuva para usá-lo como paraquedas (uso incomum),
informando ao devedor o fim a que se destina o bem. O devedor manifesta o dever de entregar o
bem, mas, neste caso, o credor não pode alegar que o bem é defeituoso para o fim a que se
destina, pois é um uso absolutamente impossível e absurdo.

Para julgar ou não o defeito deve-se verificar qual foi o pedido do credor. Ex: se o credor
pediu uma vaca forte, mas ela não produz leite, não pode alegar o defeito, pois o que pediu foi
uma faca forte e não uma vaca que produza leite.

O defeito é a presença ou ausência de uma determinada característica, que torna a

prestação imprópria ao uso a que é tipicamente destinada ou ao uso especificamente querido
pelo credor, desde que o uso incomum tenha sido colocado num termo do contrato.
Esse uso incomum pode ser complementar ao uso típico da prestação ou ser utilizado
substitutivamente a este. Essa é uma redação mais precisa da regra do art. 441, CC.

Quanto à previsão do par. único do art. 441, deve-se notar que há uma falha na aplicação
do regime jurídico dos vícios ocultos. Isso porque, mesmo não sendo a doação onerosa, o
devedor será responsabilizado caso entregue dolosamente a coisa com defeito. Nesse caso, ele
está descumprindo o contrato dolosamente, motivo pelo qual dá ao credor o direito de exercer
algum remédio contra ele.

- DIMINUIÇÃO DO VALOR

A jurisprudência e a doutrina entendem que não basta qualquer diminuição no valor da

coisa. Mesmo que a coisa seja própria ao uso a que se destina, se a presença ou ausência de
determinada característica diminua significativamente o valor de mercado do bem, isso vai
significar que ele seja defeituoso. Da mesma forma, se um defeito for insignificante, mesmo que
afete o uso a que se destina a coisa, o credor terá uma restrição no seu direito de exercer
remédios contra o devedor.
Portanto, a diminuição tem que ser significativa, segundo interpretações doutrinárias e
jurisprudenciais.

É necessário entender o porquê dessa restrição no grau de diminuição do valor.

O fundamento desse entendimento se dá em virtude da intensidade do defeito no sentido
se o defeito é muito grave ou se é menos grave. Parece que a ratio subjacente está no fato de
que seria muito drástico estabelecer remédios para o credor na hipótese do defeito não ser muito
grave.

O professor acredita que uma alternativa é distinguir defeitos que sejam mais ou menos
drásticos ao devedor. Assim:
Aos mais graves > todos os remédios, inclusive a resolução
Aos menos graves > todos os remédios, menos a resolução
Isso porque o remédio da resolução é mais drástico ao devedor. Mas isso não vem sendo
adotado nos tribunais.

7.2) Quando o credor não merece a proteção?

O CC estipula que o credor não pode exercer remédios ao devedor se o defeito é

aparente, mas apenas quando o defeito for oculto.
 Já o CDC determina que independente do defeito ser aparente ou oculto, o credor terá
direito de exercer remédios contra o devedor.
O fundamento do CC para excluir o direito do credor de exercer remédios contra o devedor
no caso de defeito aparente é que o credor poderia ter evitado aquele descumprimento (maior
diligência), mas também o credor poderia ter influído naquela questão; ou seja, o credor teria
tacitamente concordado em receber o bem com defeito e, por isso, não cabe proteção.
Entretanto, nem sempre cabe esse argumento, pois há várias situações em que o credor
pode receber o bem com defeito sem necessariamente significar que ele está concordando.
Ex: nos casos de contrato de compra e venda pela internet – quando o credor recebe o
bem, há uma impossibilidade prática de recusar o seu recebimento. Assim, dizer que o
credor podia ou não ter agido com maior diligência para descobrir o defeito aparente varia
conforme o contexto no qual o contrato foi feito.

7.3) Definição da fronteira entre defeito oculto e aparente

Tradicionalmente, para diferenciar o que era defeito oculto do que era defeito aparente,
analisava-se 2 pontos:

● Se o defeito é de fácil ou de difícil verificação; e

● Se envolve custos ou esforços para constatar tais defeitos; é feito de forma intuitiva (grau
de dificuldade para verificação)

Assim, tinha-se que:

➢ Se o defeito era de difícil constatação ou oneroso = defeito oculto

➢ Se o defeito era de fácil constatação e não envolvia custos ou esforços = defeito aparente

Contudo, apenas esses critérios não eram suficientes, pois há casos em que a aplicação
deles é injusta.
Ex: compra na internet em que o defeito é de fácil verificação, sendo considerado
aparente, não merecendo proteção.

Por isso, antes do CDC, a jurisprudência começou a manipular a fronteira entre os defeitos
através da elaboração dos seguintes critérios:

a) Se o credor teve oportunidade ou não de averiguação da existência do defeito.

Se teve oportunidade > analisa-se o próximo critério: grau de dificuldade para
constatação do defeito.
Se não teve oportunidade > vicio oculto

Com o CDC não há mais a pressão de se aplicar esse critério, pois agora o credor é
protegido contra o defeito aparente.

b) Verificação do grau de dificuldade para constatação do defeito.

Se de fácil constatação > vício aparente
Se de difícil constatação > vício oculto
 Pelo CDC, mesmo que constatado o defeito na loja e o credor levar o produto, ainda assim
merece proteção, podendo exercer remédios contra devedor. Mas isso é injusto para o professor.
A proteção é conferida por se tratar de relação de consumo.
Por isso, utilizar a diferenciação entre vício oculto ou aparente é defeituosa.

7.4) Prazos para o exercício dos remédios

Quando o devedor descumpre a obrigação entregando o bem com defeito, surge na esfera
jurídica do credor o direito de exercer remédios.
Alguns deles estão previstos no CDC: o direito do credor de exigir que o devedor troque a
coisa por outra (remédio da substituição), ou que conserte a coisa (remédio do conserto).
Outros estão previstos no CC: o direito do credor de rejeitar a coisa defeituosa; direito de
obter um abatimento no preço; direito de indenização; direito de resolver o contrato (chamado
aqui de redibição).
Existe outro remédio cabível que não tem menção no regime dos vícios redibitórios:
exceção de contrato não cumprido. O credor tem direito de se recusar a pagar o combinado em
virtude do devedor não ter cumprido o contrato (entregar o bem sem defeito). Esse remédio está
dentro da parte “da extinção do contrato” (art. 476 e 477, CC).
No regime dos vícios ocultos o principal ponto não é elencar quais são os remédios
cabíveis, mas sim o prazo que o credor tem para entrar com o remédio. Isso porque a
enumeração dos remédios deve ser feita num nível de abstração maior, e não somente nos
contratos. Deve-se levantar em conta o pressuposto genérico de descumprimento do dever, e não
um descumprimento específico.
Por isso, o professor acha que o melhor local para exposição desses remédios é quando
se trata de remédio para descumprimento genérico. Isso evita a redundância (isso porque toda
vez que se encontra um descumprimento cita o remédio) e evita a lacuna (porque às vezes não
há previsão específica no CC para determinado descumprimento, mas o remédio é cabível a todo
descumprimento).
Assim, o importante não é estabelecer uma lista dos remédios, mas sim o prazo que o
credor tem para exercer o remédio contra o devedor.
O prazo varia de acordo com o tipo de remédio. A tendência é não fazer diferenciação com
base no tipo de remédio que o credor vai exercer contra o devedor. Nesse ponto, o CDC é mais
claro do que o CC (se existe uma diferenciação de prazo em virtude do tipo de remédio).

- CC, art. 455 – prevê os prazos decadenciais para que o credor exerça remédios contra o
devedor.

O CC dá margem para dúvida: o art. 455, CC refere-se a todos os remédios cabíveis ao

credor ou não?
Tem-se 2 possibilidades:
- entender que o art. 455 estipula prazos específicos para os remédios nele elencados; ou
- entender que o art. 455 é apenas exemplificativo, podendo-se fazer uma interpretação
analógica de modo que os prazos específicos podem ser aplicados a todo tipo de remédio cabível
pelo credor

OBS: PRAZOS PRESCRICIONAIS E DECADENCIAIS

 Qual o fundamento para a existência desses prazos? Em princípio o
exercício de um direito poderia ser ilimitado temporalmente, mas para que isso
não ocorra surgem esses prazos. Por quê?

Antes, é preciso entender que existem direitos que são

imprescritíveis (direitos personalíssimos). Os direitos sujeitos a prazos
prescricionais são normalmente os direitos patrimoniais (não são todos. Ex: a
propriedade se não for objeto de usucapião não se sujeita ao prazo
prescricional). Normalmente, esses institutos aplicam-se nas relações
patrimoniais obrigacionais.

Pois bem, são 2 os fundamentos para a existência desses institutos:

1º motivo) proteção do devedor quanto à dificuldade que ele teria de provar

que ele já realizou o pagamento de forma adequada, ou seja, conforme
definido no contrato. Essa dificuldade probatória é um dos fundamentos para a
existência desses institutos.
O CPC fala que cabe à pessoa que alega algum direito provar a sua
existência.
Imagine que um credor contratual consiga provar que ele realizou
um contrato com o devedor. Se ele quiser provar que não houve o pagamento
do contrato, primeiro ele tem que provar que há um contrato. Depois ele prova
que não houve o pagamento. Normalmente, a prova da falta contratual fica a
cargo do devedor. Isso porque é muito mais difícil para o credor fazer uma
prova negativa (provar que não houve o pagamento, por ex) do que o devedor
que faz uma prova positiva (prova que pagou por meio de um recibo).
Imagine que o devedor cumpriu com seus deveres (pagou
corretamente), mas o credor age de má-fé. Ele alega que o devedor não
cumpriu o contrato. Como o ônus da prova cabe ao devedor, pode ser
extremamente difícil para este provar que ele efetivamente já cumpriu o
contrato (digamos que ele não guardou os recibos). Por isso surgem os
institutos da prescrição e da decadência. Alem disso, eles servem para
proteger o devedor que ele cumpriu o contrato conforme combinado (ex: o
devedor teria que guardar o recibo por toda a vida).
Claro que hoje a tecnologia facilita a prova do cumprimento do contrato
pelo devedor. Ex: se o devedor paga o contrato por meio do banco, este
normalmente armazena os dados do pagamento. Mesmo, então, que o
devedor não guardasse o recibo, haveria como provar que houve o
cumprimento.
Mas, no geral, é razoável que haja um prazo para proteger o devedor,
pois esse limite garante que o devedor não seja obrigado a ter que ficar
guardando comprovantes que ele cumpriu o contrato.

2º motivo) A prescrição e a decadência dão uma solução para o conflito de

interesses entre os credores mais novos e os mais antigos do devedor.
Por quê? Toda vez que alguém faz um contrato, o credor
normalmente faz uma pesquisa dos órgãos de proteção ao crédito (SPC, ex)
para verificar se o devedor tem a capacidade patrimonial para cumprir o
contrato e só então ele efetivamente irá formar o contrato. Depois dessa
pesquisa, o credor cria uma expectativa de que o devedor cumprirá o seu
dever. Mas essa expectativa pode ser quebrada se, por ex, houver um credor
antigo do devedor que durante anos deixou de exercer o seu direito de exigir o
cumprimento da prestação pelo devedor. O credor mais novo não faz uma
avaliação se existem credores mais antigos. Por isso, surgem os institutos,
pois eles afastam a possibilidade dos credores antigos exigirem o
cumprimento do contrato. Os institutos dão prioridade aos credores mais
novos, protegendo suas expectativas de receberem a prestação devida pelo
devedor.

Os prazos prescricionais e decadenciais são estipulados pelo legislador

com base num ponto de equilíbrio entre os interesses do credor e do devedor.
O legislador estipula-os de acordo com uma ponderação entre qual prazo será
razoável para garantir um equilíbrio entre os interesses conflitantes.
Quando analisamos concretamente os prazos (art. 205 e ss, CC),
vimos que o art. 205 estabelece um prazo geral de 10 anos. Entretanto, esse
prazo é residual, pois o número de direitos que ele abarca é pequeno, em
virtude das exceções previstas no art. 206.
Entre as hipóteses previstas no art. 206, há uma grande confusão
sobre qual prazo será aplicado num determinado caso, pois é preciso analisar
qual inciso é mais geral e qual é mais especifico. Ex: reparação de dano civil –
o prazo é de 3 anos; mas a indenização é de 5 anos, e também é uma
reparação civil.
Atualmente, no direito comparado critica-se muito o instituto da
prescrição e da decadência. A doutrina francesa questiona essa pluralidade de
prazos. Na Alemanha houve uma reforma grande dos prazos prescricionais.
Tem-se defendido uma uniformização dos prazos prescricionais, para evitar,
como ocorre no direito brasileiro, muitas dúvidas. Apesar dessa dificuldade, na
prática os prazos prescricionais, em média, ficam entre 3 e 5 anos. Essa
media é o ponto de equilíbrio que o legislador encontrou entre os interesses do
credor e o do devedor, ou entre os do credor mais antigo e os do mais novo.

Os prazos para o credor exercer remédios contra o devedor na hipótese de vícios ocultos
são bem mais baixos do que os previstos no arts. 205 e 206 do CC. Os prazos estão previstos no
art. 445, CC.

- CC, art. 445 – os prazos decadenciais variam conforme a natureza móvel ou imóvel do bem.
Além disso, os prazos variam conforme o credor tem ou não a posse.

- caput - Assim, se o credor não estava com a posse do bem e ocorre a entrega - bens
móveis: 30 dias; bens imóveis: 1 ano (contados a partir da tradição).
Caso o credor já estava com a posse do bem – bens móveis: 15 dias; bens imóveis: 6
meses (contados a partir da alienação)

- par. 1º - diz que se os vícios são ocultos os prazos começam a ser contados a partir da
ciência pelo credor da existência do defeito.
 Por que o legislador colocou prazos mais curtos?

O primeiro motivo (do prazo prescricional) justifica que o legislador tenha colocado prazos
menores.
No processo, quando o credor entra na justiça alegando que ele recebeu o bem com
defeito, a tendência do juiz é considerar plausível a sua alegação e presumir que o bem veio com
defeito. Até porque seria difícil para o credor provar que o defeito já existia antes do bem ser
vendido. O consumidor na maioria das vezes é leigo e não tem técnica para dizer que havia o
defeito antes da venda. Por isso, o juiz presume que o defeito existia antes da formação do
contrato. Se há uma grande possibilidade que o defeito surja em função do mau uso do bem pelo
credor, o legislador estipula prazos menores para que ele reclame judicialmente o defeito.
Vê-se, portanto, que o prazo curto garante o equilíbrio dos interesses: protege o credor
dando-lhe a possibilidade de exigir do devedor alguma providência acerca do vício na prestação,
além de impedir que o devedor tenha um prazo grande para evitar que ele “prove” que entregou a
prestação sem defeitos; ao mesmo tempo protege o devedor ao possibilitar que ele prove que o
defeito decorreu do mau uso da coisa pelo credor.
Para o professor, a lei teria que fazer uma distinção entre a facilidade e a dificuldade de
provar a existência do defeito. Se o defeito for de difícil constatação, é razoável que o prazo para
que o credor exercesse o remédio fosse maior, fosse um prazo prescricional.
O problema é que o CC não faz essa diferenciação.

Vejamos a sistematização do assunto no CC e no CDC:

SISTEMA DO CC SISTEMA DO CDC

Duração Data de início Duração Data de início

- Sistema do CC

Tipo de Natureza do Duração do Data de início do

defeito bem prazo prazo
Objetiva (a partir do
momento em que a
Bens móveis 30 dias
Menos ocultos coisa chega ao
credor)
Bens imóveis 1 ano Objetiva

Tipo de Natureza do Duração do Data de início do

defeito bem prazo prazo
Subjetiva (a partir do
Bens móveis 180 dias momento da ciência
Mais ocultos
do defeito pelo credor)
Bens imóveis 1 ano Subjetiva

O legislador fez uma acomodação inadequada entre a duração e a data de início da

contagem do prazo decadencial. O ideal é que se o prazo é mais curto, a data de início seja mais
 flexível, ou seja, o critério da data de início deveria ser subjetivo. Por outro lado, se o prazo é
longo, o critério da data de início deveria ser objetivo, certo.
Todavia, olhando a tabela acima se percebe que o legislador inverteu essa lógica no caput
e no par. 1º do art. 455 do CC: o caput estabelece a data de início objetiva; o par. 1º estabelece
a data de início subjetiva.
Assim, segundo o CC, quando o defeito tem um grau de ocultação maior, o prazo começa
a correr quando o credor tomar ciência do defeito (critério subjetivo); quando o defeito tem um
grau de ocultação menor, o prazo começa a correr quando houver a coisa chegar ao credor
(critério objetivo).
No caso do critério subjetivo, o ideal não é uma data de início totalmente subjetiva. O ideal
é uma data semi-subjetiva. Isso evita falta por parte do credor ou evita a proteção de um credor
totalmente negligente. Ex: um credor que fica anos sem perceber que não havia o defeito e
depois de anos ele descobriu o defeito.
O ideal é o prazo começar a correr a partir do momento em que um credor de diligência
normal teria descoberto o defeito. O professor acha que a interpretação do CDC dá a entender
isso quando fala no art. 26 “fácil constatação”.

- Sistema do CDC

Previsto no art. 26, CDC

Tipo de Natureza do Duração do Data de início do

defeito bem prazo prazo
Objetiva (a partir do
momento em que a
Não-durável 30 dias
Aparente coisa chega ao
credor)
Durável 90 dias Objetiva

Tipo de Natureza do Duração do Data de início do

defeito bem prazo prazo
Não-durável 30 dias Semi-objetiva
Oculto
Durável 90 dias Semi-objetiva

O CDC não faz uma diferenciação entre o defeito ser mais ou menos oculto e nem entre
bens móveis e imóveis. Ele diferencia defeito aparente e oculto, e também entre bem duráveis e
não duráveis.
O CDC não menciona um determinado remédio que o credor poderia exercer contra o
devedor. O CDC começa no art. 26 com a linguagem “reclamar”, mas ele não fala qual remédio.
Ele fala de forma bem genérica.
Já o art. 445 do CC fala expressamente de 2 remédios específicos cabíveis ao credor
(resolução e abatimento de preço). Mas e quanto aos demais remédios? Será que são aplicados
esses prazos ou os prazos genéricos da parte geral do CC? O professor entende que esses
prazos do art. 445 cabem a todos os remédios, em virtude do fundamento da redução do prazo:
se o objetivo da redução do prazo é proteger o devedor que não tem como provar a origem do
defeito, logicamente esses prazos seriam para todos os remédios, salvo disposição expressa.

● Indenização do dano à saúde

 Há uma exceção no CDC que trata de todos os remédios no caso da indenização em
relação aos danos à saúde. A duração é de 5 anos e a data de inicio é subjetiva (art. 27, CDC).
Trata-se de dano à integridade física do credor.
Ex: o produto explodiu nas mãos do credor. O direito de cobrar a indenização (seja
patrimonial ou extrapatrimonial) pode ser exercido em 5 anos e a data de inicio é subjetiva.
Não é toda e qualquer indenização que estará sujeita a esse prazo. Será somente aquela
indenização relacionada a dano a saúde. Fora disso, a duração é 30 ou 90 dias, se o bem for
durável ou não-durável, respectivamente.

- Problemas em torno da garantia contratual

Uma interpretação razoável do CC é que as regras a respeito dos vícios ocultos seriam
dispositivas e poderiam, assim, ser alteradas pela vontade das partes. Porém, elas não são
totalmente dispositivas. O legislador coloca barreiras à sua modificação, como é possível
depreender da interpretação dos arts. 421, 422 e 424, CC.
Se for entendido que o regime jurídico dos vícios ocultos não pode ser afastado como
prevê o CDC, ou se for entendido que mesmo podendo ser afastado é preciso observar se a
regra que o afasta é abusiva ou não, o foco é qual a relação entre garantia contratual e
garantia legal? Se houver cláusula contratual lidando com algum aspecto do regime jurídico dos
vícios ocultos, ela estaria fornecendo uma garantia complementar àquela que já decorre do
regime jurídico da lei?
Será que uma cláusula contratual poderia estipular que um garantia no caso de vício será
exercida de acordo com as regras do contrato? Se houver uma cláusula dessa natureza, seu
objetivo seria substituir um regime jurídico por outro? Afastar o regime legal para colocar um
especificamente contratual. Seria possível uma cláusula dessa natureza? O objetivo não é deixar
sem garantia, mas colocar o regime contratual no lugar.
Pode-se interpretar que isso seria proibido se entender que é proibido afastar o regime
legal em qualquer hipótese.
Outra interpretação é que seria possível afastar o regime legal desde que colocando
cláusulas contratuais para regular o assunto.
A primeira interpretação seria mais correta, não seria possível afastar o regime legal em
nenhuma hipótese, isso em termos estritamente teóricos. Na prática, porém, ao comprar um
produto, há termos de garantia redigidos como se seu exercício fosse feito exclusivamente com
base nas cláusulas contratuais. O consumidor acaba se submetendo a esse procedimento, pois
quer resolver a situação. Para fazer isso, as empresas fazem algumas concessões e às vezes
colocam nessas cláusulas contratuais o que já está disposto na lei. Isso busca eliminar
questionamento sobre sua validade.
Em termos estritamente teóricos tal prática não seria possível. O que em tese deveria ser
permitido é uma garantia contratual complementar às que já existem na lei, cujos requisitos em
nada interferiram no exercício da garantia legal.
A garantia contratual poderia veicular, por ex, o que é defeito. Pode fornecer uma definição
de defeito mais restrita do que a prevista na lei, listando tipos de defeitos específicos e colocando,
por ex, prazos diferenciados.
Ex: concessionária coloca prazos diferenciados de acordo com o tipo de defeito no veículo.
Pode regular também a questão da prioridade ou não do exercício de algum remédio sobre
outros, como, por ex, primeiro ser preciso tentar o conserto, depois a troca.
OBS: Para o CDC as regras legais são cogentes, já o CC não é claro, mas percebe-se que a
cláusula não é totalmente dispositiva, isso com base em artigos genéricos como os arts. 421, 422
e 424, CC.

Percebe-se, assim, que é proibida uma cláusula contratual que afaste o regime legal dos
vícios ocultos, ainda que o contrato coloque um regime contratual no lugar (embora isso na
prática ocorra). Entende-se, então, que a garantia contratual deva ser complementar ao que está
previsto na lei.
O CC não estabelece prioridade entre os remédios, o credor teria ampla liberdade de
escolher qual remédio utilizar primeiro. Já no CDC estabelece uma prioridade. Será que uma
cláusula contratual pode abordar sobre prioridades entre os remédios? Em tese, o contrato não
poderia afastar o que está disposto na lei. O problema é que a própria lei é confusa. Assim, essa
resposta vai depender do tipo de relação, se é de consumo ou não.
Na verdade, a garantia contratual, supondo que deva ser complementar, vai regular o
assunto de acordo com o que os contratantes acharem mais benéfico. Mesmo supondo que essa
garantia seja apenas contratual, há um problema entre ambas a ser resolvido: o problema dos
prazos. Será que os prazos são os mesmos? Ou quando terminar o prazo da contratual é que
começa a correr o prazo da legal? São várias possibilidades: ou não há relações entre os prazos
ou o prazo de uma fica suspenso enquanto corre o da outra.
Esse problema é de difícil resolução, especialmente pelo art. 446, CC (início da redação).
Antes de 2002, havia um entendimento tácito de que se o contrato nada dissesse sobre os
prazos das garantias legal e contratual, as duas garantias ou corriam simultaneamente ou a
contratual começava a correr depois que terminava a legal.
O CC de 2002 mudou a relação entre os prazos e estipulou que o prazo da garantia legal
fica suspenso até que termine de correr o prazo da garantia contratual. Há a previsão de um
requisito no art. 446 do CC para isso.
A inovação do CC 2002 parece ter sido ignorada na prática tanto pelo mundo do comércio
como pelos operadores do direito. Isso porque ao comprar um produto sempre é perguntado se o
agente quer comprar uma garantia maior, de 3 anos, por ex. Ninguém considera que na verdade
a garantia legal fica vigente depois da garantia contratual. Os devedores têm medo disso porque
haveria prazos de garantias muito longos e às vezes não há interesse para ele em manter a
garantia longa com relação a todos os tipos de defeitos, o que ocorreria se se reconhecesse a
regra do art. 446, CC. Por isso, não é essa a interpretação que tem sido feita à lei. Caso contrário,
os comerciantes embutiriam a maior garantia no preço do produto.

- CC, art. 446 –

Ex: imagine que a garantia legal iria começar numa data objetiva (data de entrega do bem).
Vamos supor que a garantia legal iria se estender por 30 dias. Isso na ausência da garantia
contratual. Vamos supor que haja uma garantia contratual que também começa na data objetiva
supra e tenha um prazo de 2 anos. Assim, a garantia legal passa a contar a partir do término da
garantia contratual. Assim, no ex, ao final dos 2 anos, começa a correr o prazo de 30 dias.
Durante o prazo da garantia contratual, ainda que a garantia legal esteja suspensa, o credor pode
se valer de remédios legais previstos para a garantia legal. Isso aumenta sobremaneira o ônus
para o devedor.
Na verdade, o prazo decadencial para exigir a garantia legal nem começou a correr, pois
está suspenso. Mas mesmo assim os remédios legais cabíveis são possíveis de serem usados
pelo credor, uma vez que o prazo decadencial ainda não começou a correr.
 Nota-se que o Direito é contraditório: por um lado fixou prazos curtos para proteger o
devedor em virtude da dificuldade de prova da origem do defeito; por outro, estabelece ônus para
o credor ao suspender o prazo da garantia legal. Os 2 anos acabam servindo como prazo para a
garantia legal. Isso porque o prazo prescricional estabelece uma barreira para o exercício de
direito, se o prazo não terminou o indivíduo pode exercer direito até que finde o prazo. Por um
lado deixa o prazo curto e por outro ele aceita indiretamente um prazo longo.
O professor acha que a estipulação de um prazo curto pela lei já definido previamente
muitas vezes não é razoável, pois muitas vezes é exigível que o prazo seja maior dependendo da
complexidade do contrato.
Se a definição do defeito prevista no contrato é tão ampla quanto à prevista na lei, a
previsão do legislador é perfeitamente razoável, uma vez que o devedor quis estender as
garantias legais ao credor.
Se se aceita a ideia de que durante a vigência do prazo contratual o credor não pudesse
usar os remédios cabíveis na garantia legal, não faria sentido. Se surgir um defeito não coberto
pela garantia contratual o credor teria que esperar 2 anos para exercer a garantia legal. Falta
racionalidade na lei.

Na 2ª parte do art. 446, CC há uma condição para a garantia legal: o credor tem que
informar a existência do defeito até 30 dias após o seu conhecimento. Se o faz, a suspensão do
prazo da garantia legal realmente ocorre. Se ele não informar, em 30 dias a suspensão não terá
ocorrido. Ainda será possível exercer garantia contratual, mas a legal provavelmente já terá
expirado, pois é contado da data de entrega da coisa.
Assim, para saber se o prazo da garantia legal já expirou depende se o credor descobriu o
defeito no prazo da garantia contratual e informou em 30 dias. O problema é que saber quando o
credor descobriu o defeito é extremamente subjetivo. Isso poderia ser resolvido pelo juiz
observando uma pessoa de diligência normal.
Quanto à questão da data de início subjetiva da garantia legal, esta começar a correr a
partir do conhecimento do defeito pelo credor. Se este deixa de informar dentro de 30 dias após o
conhecimento do defeito, o credor perde a garantia legal, restando-lhe somente a garantia
contratual. Mas se ele informar o defeito, o prazo da garantia legal suspende e só começa a
contar do fim da garantia contratual.

OBS: o art. 446, CC estabelece uma relação entre a garantia contratual e a garantia legal. O art.
445, CC estipula os prazos decadenciais da garantia legal (no CDC, esses prazos estão nos arts.
24 e 25).

- CDC, art. 50 – o que se entende por complementar? Dúvida!

Não poderia ser afastada a garantia legal nem em benefício do consumidor?
Um possível entendimento é que o art. 446, CC rege as relações consumeristas e não
pode ser alterado pelas partes. Nesse ponto ele teria natureza cogente porque o art. 50, CC fala
de “complementar” e o art. 192, CC diz que os prazos decadenciais não podem ser modificados.
Isso, porém, não condiz com a prática comercial.

OBS: quando o devedor na prática comercial estipula um prazo para troca menor do que a
previsão legal, o credor tem o direito de exigir o cumprimento da lei.

8) REGIME JURÍDICO DA EVICÇÃO

8.1) Um regime (na parte geral dos contratos) especialmente voltado para a evicção?

O regime jurídico da evicção de certa forma introduz uma modificação no regime geral do
inadimplemento do dever contratual. Na verdade, ele é um regime especial do regime do
inadimplemento. Por isso, ambos devem ser analisados na parte geral dos contratos.
Os contratantes têm um dever no regime da evicção que é o dever de entregar o bem ou
realizar a obrigação que esteja livre de ônus e pretensões de terceiros. Quando o credor for
receber o bem, ele ficará em paz, sem nenhum medo de um terceiro exercer algum direito sobre
esse bem.
A evicção é a perda da posse em virtude do exercício de um direito de terceiro. Quando o
contratante está recebendo um bem (ex: locatário) e perde esse bem em virtude do exercício de
um direito por um terceiro é chamado de evicção.
Não são todos os tipos de contrato que são passiveis de ocorrer a evicção, mas somente
aqueles nos quais há a transferência da posse do bem. Ex 1: contrato de compra e venda,
contrato de locação, comodato, depósito, etc..
Ex: contrato de prestação de serviço no qual o serviço é imaterial; contrato de mandato –
não tem como haver evicção.
Quem pode ser o terceiro? Pode ser qualquer pessoa que tem direito à posse. Ex: o
proprietário, outro comprador que tem preferência, credor igonaríticio (aquele sujeito que tem uma
garantia real – penhor – ele pode vender o bem em hasta pública para satisfazer o seu crédito).

Devedor – credor – terceiro

O credor pode ser um comprador, locatário, comodatário, depositário, donatário, etc..(todos

tem direito à posse do bem).
O terceiro tem o direito à posse com preferência ao credor.

Exemplos de possíveis terceiros:

Ex 1: proprietário (ex: o devedor aluga o bem para o credor, logo o proprietário tem direito
à posse do bem).
Ex 2: usufrutuário (usufruto – geralmente acontece nas relações de família e direito
sucessório – ex: fulano é casado, morre e por algum motivo a viúva não herda a casa, mas os
filhos, que são de outra mulher, herdam a casa. O direito garante um direito de usufruto a essa
viúva).
Ex 3: locatário (contrato de locação quando é registrado é oponível erga omnes – ex: o
devedor alocou o bem para o terceiro e o contrato foi registrado. Se por acaso o devedor
posteriormente vende o bem, faz uma nova alocação ou empresta o bem para o credor, o direito
de posse do terceiro tem prevalência sobre o direito do credor).
Ex 4: comodatário
Ex 5: credor pignoratício (aquele que tem uma garantia do penhor em seu favor – ex: o
devedor dá um bem em penhor como garantia para o terceiro. Só que o devedor emprestou o
bem para o credor. O direito do terceiro tem prevalência sobre o do credor).

O desapossamento (perda da posse) em virtude do exercício de um direito de terceiro pela

posse de um bem é chamado de evicção.
 O devedor contratual tem o dever de entregar o bem livre de pretensões de terceiros, de
quaisquer ônus (um bem desembaraçado), cuja posse pelo credor não pode ser questionada por
ninguém mais.
Qual o objetivo da existência desse dever? É preservar o equilíbrio contratual, pois caso
contrário o credor paga por uma coisa que ele não vai usufruir. Ainda que o contrato nada diga
sobre a existência desse dever, ele estará tacitamente inserido no contrato. A previsão desse
dever vem algumas vezes dentro do regime dos contratos de espécie. Ex: contrato de locação –
temos a previsão desse dever.
Em alguns ordenamentos não há a previsão do regime da evicção no regime dos contratos
em espécie, havendo apenas no regime geral dos contratos (arts. 447 a 457, CC). O
ordenamento brasileiro tem previsão no regime geral dos contratos e no regime dos contratos em
espécie (em alguns contratos em espécie).
Ex: contrato de locação – arts. 566 a 568, CC – o inciso II do art. 566, CC exige que o
locador garanta ao locatário o uso pacífico da coisa. Uso pacífico significa que nenhum terceiro
vai perturbar a posse do locatário. O art. 568, CC reforça essa ideia. Está claro no regime da
locação a exigência do dever.

O CC 2002 é eclético: em alguns contratos em espécie ele menciona expressamente esse

dever, já em outros não. No contrato de compra e venda (um dos mais importantes) não tem essa
menção, não obstante esse dever exista, pois ele deriva do regime da evicção presente no
regime geral dos contratos, que se aplica a todos os contratos em espécie (que tratem da
transferência da posse).
Outro ponto é estabelecer o regime relativo ao inadimplemento desse dever contratual.
Para o credor exercer determinados remédios, é necessário que seja identificado o devedor e que
este devedor seja imputável (seja responsável pelo descumprimento do dever contratual). Se não
houver isso, o credor não pode de valer de remédios.

Quanto aos critérios de imputação do devedor, podemos traçar uma linha bidirecional.

DOLO CULPA CULPA RESP.

PRESUMIDA OBJETIVA
De um lado temos o critério do dolo, que é quando o devedor age intencionalmente. É mais
benéfico para o devedor e mais difícil para o credor, pois a prova é de difícil produção.
No outro extremo, temos o critério da responsabilidade objetiva: o devedor é responsável
pelo descumprimento do dever do contrato ainda que ele não tenha tido culpa no
descumprimento. Este pode ser em decorrência de um caso fortuito. É necessário apenas um
nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o resultado – o descumprimento. Esse é mais
favorável para o credor.
Em posição intermediária, temos o critério da culpa e o critério da culpa presumida (culpa
com inversão do ônus da prova). Critério da Culpa: devedor age culposamente quando ele não
toma as medidas necessárias, precauções para evitar o risco do descumprimento.
Ex 1: o descumprimento foi em virtude da entrega fora da data prevista. Se o devedor
entregou atrasado porque ele vendeu a mais do que tinha em estoque, ele deveria ter tomado a
precaução de não ter vendido.
 Ex 2: o devedor atrasou porque tinha um número limitado de caminhões ou a maioria deles
estava estragado. O devedor poderia ter adquirido uma frota maior, ou contratado serviços de
terceiro para transportar, ou ter feito manutenção regular nos veículos.
Ex 3: o devedor não entregou porque os funcionários ficaram doentes. O devedor poderia
ter contratado mais funcionários.

Se a tomada das medidas era razoável pelo devedor (relação de custo/beneficio), e este
não a faz, logo o devedor age com negligência, com culpa.

Questão do ônus da prova da culpa: em alguns casos o ordenamento exige que o credor
deva provar que o devedor agiu com culpa (provar que o devedor não tomou as medidas que
deveria tomar). Às vezes não tem como o credor provar a culpa do devedor em virtude da
atividade deste. Por isso, as vezes há a culpa presumida do devedor: caberá ao devedor provar
que ele não agiu com culpa. Ele tem que provar que não poderia ter evitado o descumprimento,
que ele tomou as medidas cabíveis e razoavelmente exigíveis.

Olhando a linha bidirecional: quando andamos para a direita, fica mais favorável ao credor
e desfavorável para o devedor; ao passo que quando andamos para a esquerda, a situação se
inverte.
Os critérios de imputação do devedor podem variar de acordo com o remédio que o credor
vai utilizar. Há o entendimento doutrinário de que existe uma grande variação dos critérios de
imputação em razão do remédio da indenização e não em razão dos demais remédios (exceção
do contrato não cumprido, resolução, etc.) - neste caso o critério de imputação é objetivo (desde
que haja um nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o descumprimento, ainda que
não tenha culpa no descumprimento, o credor pode utilizar esses remédios). Por outro lado, no
caso do remédio da indenização, os critérios de imputação são os previstos nos arts. 392 e 393,
CC.

OBS: o nexo de causalidade é quebrado pela mora do credor. O descumprimento não foi em
virtude de uma ação ou omissão do devedor, mas sim do credor.

Em princípio, se houver o descumprimento do contrato, há o nexo de causalidade (a

responsabilidade é objetiva). Não importa a questão da culpa do devedor (é irrelevante), ainda
que ele não tenha culpa nenhuma no descumprimento, o devedor será responsável pelo
descumprimento, e o credor poderá exercer remédios. Isso no caso da responsabilidade ser
objetiva.

- CC, art. 392 – No caso do remédio da indenização o critério não é objetivo. É feito uma
distinção entre contrato gratuito e oneroso. No gratuito, é preciso haver o dolo daquele a quem o
contrato não favoreça (devedor) e culpa daquele a quem o contrato favoreça (credor). No
oneroso, a responsabilidade de ambas é por culpa (embora o cc não fale, é feito uma distinção de
obrigação de meio e de resultado. Na de meio, a responsabilidade do devedor é por culpa; já na
de resultado, a responsabilidade do devedor é por culpa presumida).

- CC, art. 393 – a 1ª parte do artigo determina que o credor não pode exigir uma indenização do
devedor se este não houver culpa no descumprimento. O critério de imputação é a culpa. Não
existe, via de regra, a imputação objetiva do devedor (isso está em consonância com o art. 392).
O art. 393 está apenas reforçando.
 A 2ª parte do artigo determina que uma cláusula contratual pode alterar o critério de
imputação do devedor. Essa clausula é desfavorável ao devedor, pois transforma o critério de
imputação de culpa em responsabilidade objetiva. Assim, se houver a cláusula, havendo o
descumprimento do contrato, o devedor será responsabilizado.

Portanto, o remédio da indenização terá como critério de imputação o dolo, a culpa ou a

culpa presumida (excepcionalmente se houver cláusula pode ser responsabilidade objetiva). Já
nos demais remédios (resolução, exceção de contrato não cumprido, abatimento de preço, etc.),
a imputação do devedor é objetiva.
Esse descumprimento é relativo a todo dever contratual, inclusive o dever de entregar o
bem sem pretensões de terceiro. Pode ser o dever de qualidade devida, tempo devido,
quantidade devida, prazo devido, livre de pretensões de terceiros (regime da evicção), etc.; ou
seja, qualquer dever contratual que eventualmente seja descumprido, se o credor quiser exercer
os remédios que não a indenização, o critério de imputação do devedor será objetivo; se o
remédio for a indenização, o critério é o dolo, a culpa ou a culpa presumida.

Entretanto, no caso da evicção, há uma modificação no critério de imputação em relação

ao remédio da indenização, pois a responsabilidade do devedor se torna objetiva. No regime da
evicção há uma objetivação da responsabilidade do devedor. Nesse ponto a modificação foi
favorável ao credor.
Mas o legislador fez um “toma lá dá cá”. Se por um lado ele favoreceu o credor ao objetivar
a responsabilidade do devedor, por outro ele favoreceu o devedor ao modificar a extensão do
dano que é passível de ser reparado. A regra é que a extensão por indenização engloba todo e
qualquer dano que o credor venha a sofrer (patrimonial ou extrapatrimonial), que abranja os
danos emergentes e os lucros cessantes. No regime da evicção há uma modificação: os tipos de
danos passiveis de indenização devem estar enquadrados dentro do art. 450, CC.

- CC, art. 450:

OBS: EVICTO é aquele que sofre os efeitos da evicção, é a parte prejudicada, é o adquirente do
bem pertencente a terceiro (= credor) e EVICTOR, a pessoa que reivindica a coisa, o terceiro
interessado. O ALIENANTE é quem vai suportar as conseqüências da sentença judicial (=
devedor).

Inciso I – frutos
Inciso II – despesas que diretamente resultarem da evicção. Ex: despesa de transporte,
Inciso III – custas e honorários de advogados. Se o credor foi obrigado entrar em juízo, o
devedor deverá pagar.

Outros prejuízos que não estejam previstos no art. 450, CC não podem ser reclamados
pelo credor. Nenhum tipo de lucro cessante é englobado pelo artigo.
Ex: quando o credor compra uma máquina e começa a utilizá-la como parte do seu
processo de produção. Aí o terceiro exerce o direito de posse contra essa máquina. O credor
deixará de ganhar com a produção (lucro cessante).O credor vai sofrer prejuízo em virtude do
descumprimento de contrato pelo devedor, mas o credor não poder exercer o remédio da
indenização por não estar previsto. Neste ponto, o regime da evicção está favorecendo o
devedor.
 Aqui surge um problema: será que o regime da evicção vai regular exclusivamente aquelas
situações em que há o dever de entregar o bem livre de pretensão, ou será que será aplicado
alternativamente o regime geral de descumprimento do dever contratual? Isso tem implicação
prática: no 1º caso, significa que o credor somente vai conseguir indenização quando houver a
incidência do art. 450, CC; já no 2º caso, o credor tem a chance de cobrar indenização por certos
prejuízos que não estão no art. 450, desde que satisfaça os requisitos do descumprimento
previstos no regime geral do descumprimento (que é o critério de imputação de dolo, culpa ou
culpa presumida – arts. 392 e 393, CC).
Se a indenização for cabível com base no regime geral, ela engloba o art. 450 e mais
inúmeras hipóteses. Há o fenômeno do cúmulo da causa de pedir: o pedido é o mesmo, mas são
2 fundamentos distintos. O credor entra com uma ação judicial pedindo a indenização (pedido
igual se fosse pedir com base no art. 450, CC), mas ele vai pedir indenização sobre tudo que
sofreu prejuízo (o que engloba as hipóteses do art. 450, CC e outras previstas no regime geral do
inadimplemento).

Qual a utilidade do regime da evicção? Naqueles casos em que o devedor consegue

provar que ele não teve culpa no descumprimento. Então, o regime geral do inadimplemento não
se aplicaria, apenas o da evicção, pois o remédio da indenização (na evicção) tem como critério
de imputação objetivo.
Quando não houve culpa? No caso, por ex, em que o devedor acreditava que o testamento
era válido e alienou o bem acreditando ser ele o real proprietário. Mas o testamento era falso e o
verdadeiro herdeiro exerce o direito de posse sobre o bem alienado. Então, o credor tem o direito
de pedir indenização (somente nos casos previstos nos incisos do art. 450, CC) contra o devedor.

8.2) Requisitos especiais para o exercício dos remédios pelo credor

Com base no regime geral do descumprimento, a lei não coloca nenhum requisito a mais
para o credor exercer um remédio contratual além de identificar o descumprimento pelo devedor e
a responsabilidade deste.
Já no regime da evicção, o art. 457, CC coloca requisitos adicionais para que o credor
possa exercer o remédio. É necessário que também ocorra efetivamente à evicção (tem que
ocorrer o desapossamento). O credor não pode exercer remédios enquanto o terceiro não exercer
o seu direito de posse.
Outro requisito: o credor tem que opor uma resistência à pretensão do terceiro. O credor
não pode entregar a posse do bem de mão beijada para o terceiro. O credor tem que opor uma
resistência ao terceiro. Essa resistência tem que ser de tal modo que aquele litígio chegue à
justiça. Se o credor entregar o bem sem resistência, não poderá se voltar contra o devedor
(resolução, indenização, etc.).
Além disso, o credor tem que informar ao devedor o exercício da pretensão pelo terceiro.
Esse dever de informação é conferir um direito ao devedor de oferecer uma ajuda ao credor para
não perder a posse do bem. Se o devedor não ajudar o credor, aí sim este pode exercer os
remédios contra o aquele. Isso decorre da interpretação do art. 456, CC.

Em síntese, os requisitos básicos para que o credor possa exercer algum remédio contra o
devedor são 2:

- identificar o descumprimento de um dever contratual pelo devedor

- demonstrar a responsabilidade do devedor (varia conforme o critério de imputação).
 Além desses, no caso do remédio do regime jurídico da evicção, para que o credor possa
exercer algum remédio, são necessário mais 3 requisitos adicionais:

- existência da evicção
- resistência do credor
- dever de informar ao devedor

Esses requisitos adicionais podem ser injustos para o credor. A jurisprudência atenua
alguns destes requisitos. Os tribunais têm aplicado ora o regime geral do inadimplemento ora o
regime da evicção, dependendo do caso em que um dos regimes for injusto. Isso leva a crer que
o regime da evicção não afasta o regime geral do inadimplemento. Eles funcionam paralelamente,
o credor pode exercer o remédio com base nos 2 regimes.

Parte geral das obrigações Parte geral dos Contratos em

contratos espécie
- critérios de imputação do - critérios de imputação
devedor por descumprimento do devedor por
de deveres contratuais (arts. descumprimento de
392, 393, CC) deveres contratuais
(arts. 392, 393, CC)
- extensão do dano que é
passível de ser reparado - extensão do dano que
pelo remédio da indenização é passível de ser
(arts. 389, 402, CC) reparado pelo remédio
da indenização (arts.
389, 402, CC)

- modificação dos
critérios de imputação
do devedor

- modificação da
extensão do dano
indenizável.

8.3) Algumas questões menos importantes do regime da evicção

Uma dessas questões é a regulamentação do que acontece quando é desfeito aquele

contrato quando em virtude da ocorrência da evicção o credor tem o direito de obter a restituição
do preço, mas não tem que devolver a coisa porque ela já foi entregue a terceiro.
Ex: o credor quis usar o remédio da resolução. Uma vez desfeito os contratos, as partes
teriam que voltar ao status quo ante. Assim o credor tem direito de cobrar o preço que ele pagou,
mas ele não está obrigado a devolver a coisa porque esta já pertence a um terceiro. Há uma
pequena modificação aqui das regras atinentes a resolução do contrato.
Além disso, as regras do regime da evicção regulam também a questão se o credor, além
da restituição do preço, pode cobrar a restituição de um eventual fruto que ele foi obrigado a
transferir para o terceiro. Aqui há varias regras minuciosas, entre os arts. 451 a 455, CC.
OBS:. Frutos são coisas ou utilidades provenientes de outra preexistente,
móvel ou imóvel, que, dela sendo separados, não determinam a sua
destruição total ou parcial. Existem 3 espécies de frutos: naturais, civis e
industriais.
Fruto natural é aquele que provém diretamente da coisa principal,
eventualmente com o concurso do trabalho humano. Ex: produtos agrícolas,
etc..
Fruto civil são os rendimentos produzidos pela utilização econômica da
coisa principal, decorrentes da concessão do uso e gozo da coisa. Ex: juros,
pensão, aluguel, etc..

Ex: coisa foi objeto de evicção, gerou alguns frutos, se eventualmente o credor transferir
esses frutos para o terceiro, ele tem direito de cobrar esses frutos do devedor.

Um outro aspecto diz respeito às benfeitorias, que foram realizadas na coisa que foi objeto
de evicção. Em alguns casos, o credor pode cobrar do devedor a restituição de eventuais
benfeitorias (quais o credor tem direito estão especificadas na lei) quando essa coisa for
transferida para terceiro.
Quando a benfeitoria é realizada pelo devedor, o CC estabelece que o o devedor pode
abater o valor das benfeitorias no preço cobrado pelo credor. A única explicação possível é que o
credor teria conseguido indenização do terceiro. Vejamos o exemplo:

A = devedor (alienante); B = credor (evicto); C = terceiro (evictor)

Ex: A realizou benfeitorias na coisa e a vendeu para B, mas ocorre a evicção, passando a
coisa para C. A regra do CC é que quando B for cobrar o que pagou pela coisa, A pode cobrar de
B o valor que ele gastou com as benfeitorias. O legislador criou essa regra por entender que
quando B transfere a coisa para C, teoricamente já está incluído no preço essas benfeitorias.

- CC, art. 451 – “esta obrigação” diz respeito a obrigação do devedor restituir o credor o preço
que este havia pago pela coisa.
Exceção: dolo do adquirente na deteriorização da coisa.

Quais as consequências normais da resolução do contrato? As partes podem exigir aquilo

que cada um pagou.
Assim, o credor tem direito de receber o valor pago, mas não tem o dever de devolver o
bem, pois este passou para a posse do terceiro. Porém, o legislador fala que se a coisa foi
destruída por dolo do credor (adquirente), ele não tem mais o direito de cobrar do devedor a
restituição do preço.
No caso em que o credor B, não sabendo que o terceiro tinha direito sobre a coisa, aja
com dolo de deteriorização, o terceiro só poderá cobrar a indenização do devedor. Mas, se B teve
dolo de deteriorização, A pode debater do preço que ele terá que devolver a B o montante da
deteriorização.

OBS: Se o credor soubesse que a coisa pertencia ao terceiro, este poderia se

voltar contra A e B (devedores solidários).
 O art. 451, CC só faz sentido no contexto em que o terceiro está cobrando uma
indenização do devedor pela deteriorização da coisa. Nesse caso, o legislador achou justo que o
terceiro tivesse o direito de cobrar o devedor, embora este acreditasse que ele tinha o direito de
alienar a coisa. Se houver o dolo do credor, o devedor não terá o dever de indenizar o terceiro.

O professor acha que as regras do regime da evicção são complexas e não têm muita
utilidade.

Será que é justo que o devedor tenha direito de abater o montante da deteriorização no
valor do preço da coisa que ele tem que restituir ao credor, considerando que o credor era dono
da coisa (logo ele tem o direito de fazer o que ele quiser com a coisa)?
Ex: C cobra de A uma indenização da coisa deteriorada por B dolosamente (ex: mineral
extraído do solo). O ordenamento permite que A abata no preço que ele tem que devolver a B o
preço que ele teve que indenizar C. Mas B pode ter tido um lucro (produto) com essa coisa que
pode ser diferente do valor da deteriorização da coisa.

OBS: Fruto – renda que decorre de outro bem, mas tem natureza renovável.
Produto – renda que decorre de outro bem, mas obter essa renda envolve a
deteriorização ou a destruição deste bem. Ex: mineral extraído do solo – é
produto.

Objeto da crítica: o credor ao adquirir o bem se torna o proprietário dela, logo ele pode
fazer o que ele quiser com o bem. Não é justo que o devedor abata no preço um valor que foi
decorrente do gozo do direito de propriedade pelo credor.

- CC, art. 452 – o credor não foi condenado a pagar ao terceiro o valor da vantagem auferida da
deteriorização (produto).
Ex: B deteriorou a coisa para obter vantagem (produto). Não teve que indenizar o terceiro.
Quando ele for cobrar o preço de A, este pode deduzir o valor dessa vantagem (produto).
Se B era proprietário da coisa, ele podia fazer o que quiser, inclusive obter produto dele,
então por que tem agora que devolver esse produto? O que o legislador faz é distribuir os
prejuízos entre A e B.

- CC, art. 453 – B realizou benfeitorias (úteis ou necessárias) e C, quando tomou a coisa, não
pagou a B por elas. Caberá a A pagar o valor dessas benfeitorias a B.
Isso é complicado, pois pelas regras da posse talvez B tivesse o direito de cobrar de C o
valor dessas benfeitorias. Caberia aqui o direito de retenção, ou seja, B poderia reter a coisa até
que C pagasse pelo valor da benfeitoria.

- CC, art. 454 – A faz benfeitorias na coisa, se C pagar a B o valor dessas benfeitorias, A terá
direito de abater na restituição do preço da coisa a B o valor das benfeitorias (que B já recebeu de
C).
Isso já está de acordo com o direito de retenção que B poderia exercer sobre C.

● Problemas com os arts. 451e 454, CC – é a questão se A pode opor ou não uma
compensação em virtude de certos gastos ou prejuízos. Esses 2 artigos determinam que B
pode cobrar de A a restituição do preço da coisa, especificando até onde A vai ter que
restituir (quais os casos que terá direito de abater no preço o valor da deteriorização).
 Isso poderia ser regulado no regime do enriquecimento sem causa.

O regime da evicção tem natureza cogente ou dispositiva?

A nossa intuição é ser cogente. Mas, na verdade, ele tem natureza dispositiva, conforme o
art. 448, CC. Este artigo diz expressamente que o regime tem natureza dispositiva (as regras do
CC podem ser afastadas, diminuídas e alteradas).
Assim como no regime dos vícios ocultos, no regime da evicção pode haver uma garantia
contratual e uma garantia legal. Ocorre que a garantia legal aqui pode ser afastada. A garantia
contratual pode ser complementar a garantia legal, ou pode substituí-la.
O art. 448, CC prevê que é possível excluir a incidência do regime da evicção,
independente se for colocado uma garantia contratual no lugar. A letra do artigo parece que pode
não existir um regime da evicção, dando a entender a natureza dispositiva.
Tal situação levaria a um desequilíbrio contratual. Por isso, o professor acha que o regime
da evicção tem natureza intermediária (nem tanto cogente, nem tanto dispositiva). Isso pode ser
alcançado pelas regras dos arts. 421, 422 e 424, CC. Pode também ser alcançado pelo art. 449,
CC (dentro do próprio regime da evicção).

- CC, art. 449 – é confuso, porque prevê que se o evicto (credor) não sabia do risco da evicção,
ele tem direito a restituição da coisa. Ocorre que como ele não sabia se havia, por ex, uma
cláusula contratual de exclusão do regime.
Ex: o credor assinou um contrato que exclui o regime da evicção, foi informado do risco da
evicção, e ainda assim o ordenamento prevê a responsabilização do devedor. Para o professor, o
ordenamento desrespeita o p. da autonomia privada.

O art. 449, CC é contrário ao art. 448, CC. Aquele fala que o regime da evicção é cogente,
pois, ainda que exista clausula contratual excluindo o regime da evicção, o credor tem direito de
receber o valor da coisa evicta (responsabilização do devedor). Já o art. 448 diz expressamente
que o regime da evicção tem natureza dispositiva.
Para solucionar o problema, temos que interpretar o art. 449, CC: o objetivo dele é
estabelecer uma restrição ao direito das partes de excluir o regime legal da evicção. Que tipo de
restrição? Talvez interpretar a assunção do risco sob um ponto de vista econômico.
Ex 1: um bem que tem valor de mercado de R$10.000,00 – se o credor sabe da
possibilidade da evicção – ele nunca vai pagar este valor. Ele vai deduzir desse preço o risco da
evicção. Assim, ele pagaria apenas R$800,00. Assim, ele assume o risco da evicção.
Ex 2: agora se o credor “assume o risco” e paga R$10.000,00 pela coisa, o razoável é
entender que o credor não entendeu realmente o risco da evicção. Haveria um efetivo
desequilíbrio contratual.
Para o professor, o art. 449, CC é cabível nos casos em que a assunção do risco não
mantiver substancialmente o equilíbrio contratual. Assim, se a assunção do risco dada pelo credor
for falsa, acarretar um desequilibro contratual, o regime legal da evicção será cogente. Por outro
lado, se o credor assumir o risco da evicção de forma racional, vale o art. 448, CC (regime legal
da evicção terá natureza dispositiva).

É claro que há limites para a incidência do regime da evicção e, com isso, que o credor
tenha direito de restituição contra o devedor. Por ex, o fato de que o negócio jurídico deva ser
verdadeiramente uma aposta, o risco não pode ser certo. Pressupõe-se uma incerteza se o
terceiro realmente tem a possibilidade de ter o direito de possuir o bem. O regime da evicção não
teria validade se o credor sabia que fatalmente teria que devolver a coisa (ex: sabia que o seu
devedor era um ladrão e a coisa era produto de furto). Não pode querer responsabilizar o devedor
ainda que não tenha assumido o risco.

O regime da evicção poderá ser afastado quando atender a 2 requisitos:

- o credor tem que assumir o risco quanto à ocorrência da evicção. E essa assunção
pode ser interpretada no valor do preço pago.

- se o devedor estiver num estado de incerteza que ele tinha ou não o direito de
alienar. O devedor não pode agir de má-fé no direito de alienar (ele não pode saber que ele
não tem direito de alienar).

Sob o ponto de vista do credor faz-se uma analogia ao regime dos vícios ocultos.
Se o credor souber que a coisa é litigiosa (a coisa pertence a terceiro), será que ele pode
se valer do regime da evicção para se proteger e se valer de remédios contra o devedor? A
resposta depende do grau de certeza do credor a respeito se o terceiro era o legítimo possuidor
do bem.
Se o credor tinha certeza que o terceiro tinha o direito sobre a coisa, a interpretação
razoável é que o credor não poderá se valer do regime da evicção (não poderá cobrar do
devedor). Se isso fosse permitido, estaríamos encorajando atos ilícitos (ex: receptação).
Se o credor tinha não tinha certeza, é razoável garantir a ele o direito ao regime da
evicção.

- CC, art. 457 – prevê essa ideia acima.

Aspectos centrais:
● Por que do regime da evicção?
● Como ele modifica o regime geral do inadimplemento?
● Como ele restringe o remédio da indenização?

9) REMÉDIOS CABÍVEIS AO CREDOR EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DOS

DEVERES CONTRATUAIS

9.1) opções de sistematização da matéria

Não existe uma categoria no CC, ou uma seção, um capitulo denominado “dos remédios
cabíveis...”. Foi uma criação do professor, resultado de uma rearranjo das regras existentes no
CC que remetem a essa ideia de “remédios cabíveis...”.
para o prof explicar a atual sistematização do cc, é preciso entender as opções de
sistematização da matéria.
Uma opção disponível para o legislador é organizar a matéria de acordo com as
consequências do inadimplemento. Foi a opção do legislador brasileiro e da maioria dos países
de tradição romanista. O foco não é tanto diretamente nos remedis cabíveis, mas no tipo de
descumprimento e nas consequências que este descumprimento vai gerar. Por isso há a doutrina
diferencia “inadimplemento absoluto” e inadimplemento relativo”, dentro dos quais aborda os
remédios. Neste caso, os remédios são apresentados a reboque de tipos específicos de
inadimplemento (eles estão dispersos pelo cc). Não há uma apresentação de conjunto. Eles são
apresentados após um tipo de inadimplementos especifico ou após um motivo do
inadimplemento.
Quando vc identifica algum dos deveres mais precisos (ex: entregar o bem sem defeito, ou
no tempo devido, etc) muitas vezes o cc vem acompanhando aquele regime jurídico com o
remédio cabível.

Por ex: regime da evicção – o cc traz os remédios cabíveis (redibição, abatimento no

preço, indenização, direito de rejeitar a prestação). Não está previsto o remédio da exceção do
contrato não cumprido, mas apesar disso o credor pode se valer dele.

Regime da mora. Está previsto um tipo de dever especifico a ser cumprido, que é o de
entregar o bem no tempo devido (395, CC).
- CC, 395 – as expressões “mais juros, mais atualização monetária” é redundante, pois
tudo está dentro do termo prejuízo. Basicamente o caput prevê o remédio da indenização em
caso de descumprimento de um dever especifico: entregar o bem no tempo devido.
Par. único – “enjeitar” = direito do credor de recusar o recebimento da prestação. Nos
vícios ocultos, a prestação com defeito o credor tem direito de recusar o estabelecimento (441 –
se o credor percebeu o defeito, pode não receber; se perceber depois, pode devolver). Aqui há
uma diferença: o direito de recusar a prestação é mais restrito, só pode rejeitar quando a
prestação se tornar inútil (se não acontecer isso, o credor não tem esse direito). Está implícito no
dispositivo o credor vai querer se valer do remédio da resolução, pois se a prestação é inútil, não
faz mais sentido querer o cumprimento do contrato. Mas o credor pode exercer outros remédios
não previstos no regime da mora. Ex: remédio da resolução (explicado acima). No regime da
mora há o dever de entregar o bem no tempo devido e há menção expressa de indenização e de
rejeição. Mas existem outros remédios: exceção de contrato não cumprido; cumprimento forçado
da prestação.

Percebe-se que a exposição do legislador é confusa. Gera 2 problemas: o da lacuna (corre

o risco de mencionar alguns remédios e esquecer de mencionar outros remédios também
cabíveis) e da redundância (menciona-se o mesmo tipo de remédio toda vez que se mencionar o
descumprimento de deveres diferentes).
Seria mais simples ao invés de fazer distinção entre diferentes deveres que estão sendo
descumpridos, bastaria pressupor uma noção unitária do descumprimento dos deveres em geral
(é menos complexa). Mas esta visão gera um problema: dependendo do dever descumprido não
cabe certos remédios. Ex: não é claro se o dever descumprido foi aquele de entregar no tempo
devido se o credor tem o remédio de abatimento no preço. Para resolver esse problema, o
professor entende que bastaria mencionar no regime jurídico do remédio de abatimento no preço
as condições para sua incidência, ou delimitaria o tipo de remédio que seria cabível.

Mas o legislador faz a exposição das conseq do inadimplemento não apenas com base no
dever descumprido, como também no motivo que levou ao inadimplemento. Ex:obrigações de
dar, fazer, não fazer quando o descumprimento se torna impossível por culpa do devedor - dever
de entregar no tempo devido; motivo que levou ao descumprimento: impossibilidade. O credor
pode exercer o remédio da indenização.
- cc, art. 234, 2ª parte – “mais perdas e danos” = indenização.
- cc, art. 248, 2ª parte – prevê o remédio da indenização.
 Mas esse não é o único remédio cabível ao credor. Este pode se valer da exceção de
contrato não cumprido, da resolução, etc.. (embora haja previsão apenas da indenização). A
primeira vista parece que só cabe o remédio previsto, mas não é assim. Atenção: não é a
resolução prevista na 1ª parte do art, que é automática para proteger o devedor.
Outro problema: há uma simplificação dos critérios de imputação do devedor. Parece que o
único critério é a culpa do devedor. Entretanto, os critérios de imputação são variados, previstos
no art. 392, cc.
???? Nos arts 234, 248 e 250 é necessário analisar os critérios de imputação do devedor.
no caso do remédio da indenização, o critério de imputação é subjetivo. Assim, apenas no caso
de impossibilidade de descumprimento causada de forma dolosa, é que o credor pode se valer do
remédio da indenização.

No art. 314, quando há o dever de entregar o bem com a quantidade devida. Ex: o devedor
se oferece a entregar uma quantia a menos do combinado. O credor tem o direito de rejeitar o
recebimento da prestação (é o mesmo remédio visto acima). Mas o exercício desse direito não
necessariamente implica que o credor quer se valer do remédio da resolução.

OBS: a rejeição não se confunde com a resolução. Por ex: o credor pode rejeitar a aceitar a
prestação da obrigação, mas não quer a resolução do contrato. Ele pode querer exigir a
prestação devida. São remédios distintos.

Em resumo, a opção de sistematização utilizada pelo legislador é ruim.

Por isso, partiremos de uma noção unitária de descumprimento do deveres contratuais,

usada no direito norte-americano. A convenção de Viena adotou a sistematização da matéria com
base nos “remédios cabíveis...”. o Brasil não é signatário dessa convenção.

9.2) Distinção entre parte geral dos remédios e o regime dos remédios em espécie

Essa distinção foi realizada de forma mais clara em 2 instrumentos internacionais: o PICC
(consolidação das regras da parte geral dos contratos feito por um órgão da ONU que unifica as
regras de direito privado) e o PECL (consolidação das regras do direito europeu).
Dentro da parte geral, tem-se a previsao de aspectos comuns existentes em todos os
remédios cabíveis ao credor.

Ex: critério de imputação do devedor

Ex 2: problemas de coordenação entre um remédio e outro.

um desse problemas é hipótese de incompatibilidade entre remédios – ex: resolução e
cumprimento forçado;
outro problema é o referente mudança – ex: eu começo a exercer um remédio que é
incompatível com outro remédio, será que pode exercer esse outro remédio – ex: eu quero a
resolução do contrato, mas depois eu desisto e quero o cumprimento forcado – será que o
legislador vai limitar isso ou não;
 um terceiro problema é o da prioridade – será que o ordenamento vai consagrar o p. da
liberdade de escolha do credor ao se valer dos remédios ou será que ele vai impor prioridade na
utilização dos remédios; esses são os 3 principais problemas.

A ideia é regular aspectos comuns a todos os remédios cabíveis ao credor, cuja

regulamentação tem que ser feito num nível de abstração maior do que naquela feita no regime
dos remédios em espécie.

Comparação com o cc 2002.

O mais próximo do que o cc 2002 chega nessa ideia do prof é o capitulo chamado “da
resolução do contrato”.

Professor Ordenamento brasileiro

PARTE GERAL DOS REMÉDIOS
REMÉDIOS EM ESPECIE
DA EXTINÇAO DO CONTRATO
- 472 e 473 - o distrato (não é um
remédio);
- 474 e 475 - a clausula
resolutiva(este é um remédio;
- 476 e 477 - a exceção de contrato
não cumprido (este é remédio)
- 478 a 480 – resolução por
onerosidade excessiva superveniente
– protege o devedor.

- CC, 475 – há uma incongruência. A

parte lesada é o credor, pode pedir a
resolução. Mas ele pode pedir o
cumprimento forcado do contrato e a
indenização. Logo, dentro da seção
que prevê a clausula resolutiva
(remédio da resolução), o legislador
prevê outros remédios. Por que ele
fez isso? O legislador mencionou
esses remédios pq ele precisava
mencioná-los dentro de algum lugar.
Ele colocou dentro dessa seção
porque a tratou como os remédios
cabíveis ao credor. O 475 estabelece
uma hipótese de incompatibilidade
entre a resolução e o cumprimento,
portanto um problema de
coordenação entre remédios, que
deveria ser previsto numa parte geral
dos remédios. Mas o legislador não
esgotou todas as hipótese de
incompatibilidade (ex: abatimento no
preço e resolução). Aqui enxergamos
o problema de não se enxergar a
 categoria “dos remédios cabíveis...”.

- exceção de contrato não cumprido –

sua previsão dentro da seção da
extinção do contrato é errada. Isso
porque ela não provoca a extinção do
contrato, ela apenas suspende o
dever de uma das partes de cumprir o
contrato. O legislador colocou esse
remédio dentro dessa seção porque
não tinha outro lugar para colocar
(inevitabilidade de regular a matéria).
Se tivesse um regime dos remédios
em espécie, poderia a exceção de
contrato não cumprido poderia vir
após a resolução que não haveria
problema.

O regime dos “remédios cabíveis...” reponde a seguinte pergunta: quais as medidas que o
credor pode tomar contra o devedor quando este descumprir um dever contratual?
Assim como todos os regimes apresentados pelo professor, cada regime responde uma
pergunta relacionada aos deveres contratuais. E a ordem de exposição segue uma lógica, a
analise da resposta de uma pergunta depende diretamente da resposta da pergunta antecedente.

PARTE GERAL DOS REMÉDIOS

- quais os casos em que é necessário uma conduta ativa do credor de forma a responsabilizar o
devedor pelo descumprimento do contrato ???? em virtude de mora

Um desses casos está previsto na lei – art. 397, cc

- cc, 397 – na maior parte dos casos, não é necessário uma conduta do credor para
responsabilizar o devedor. apenas excepcionalmente.
Uma das hipóteses é quando não há uma prazo certo para o cumprimento e quando esse
prazo não pode ser preenchido pela lei. se a parte forem silentes do momento do cumprimento do
contrato, caberá ao 331 e 134 estipularem subsidiariamente esse prazo. O 397 só vai ser
aplicado quando não há uma data expressa prevista pelo contrato e também o ord não vai
preencher essa lacuna. E o ordenamento não vai ser aplicado quando as partes expressamente
manifestaram o afastamento da aplicação do 331 e do 144. O credor então vai ter que notificar o
devedor, exigindo o cumprimento, e somente depois de um tempo razoável (pode ou não ser
estipulado pelo credor) após a notificação é que o devedor vai incorrer em mora (foi responsável
pelo descumprimento do dever contratual) e só então o credor poderá se valer de um remédio.
A interpelação judicial ou extrajudicial prevista no 397 não diz respeito a um processo
litigioso. O juiz não vai julgar nada, ele apenas vai transmitir a informação contida na petição feita
pelo credor para o devedor. não importa se é via juiz, via cartório, via carta, etc..
 A 2ª hipótese que não está prevista na lei são os casos em que o devedor não tem como
saber que ele descumpriu um dever contratual. Isso não se confunde se ele teve ou não culpa no
descumprimento do dever.
Ex: imagine um contrato de locação de um imóvel. O locador (devedor) está obrigado a
entregar o imóvel sem vazamento. Há o dever contratual do devedor de entregar o bem sem
defeitos (como vazamento). Pode ser que no momento em que o locador entregou o imóvel, ele
não sabia que havia um vazamento. Só a partir do momento em que o inquilino (credor) começou
a morar no imóvel, é que o vazamento foi percebido. O devedor descumpriu o dever por não ter
realizado uma manutenção no imóvel. Nesse caso, o credor tem que informar ao devedor a
existência do vazamento (é necessário a notificação do credor para constituir o devedor em
mora).

São 2 hipóteses excepcionais. Fora elas, não é necessário nenhuma conduta ativa do
credor para responsabilizar o devedor por descumprimento do dever, basta saber os critérios de
imputação do devedor.

9.3) os critérios de imputação do devedor

Qual a importância de estudar os critérios de imputação do devedor?se o devedor não é

considerado resp pelo descump do dever, o credor não pode exercer nenhum remédio contra ele.
Um pressuposto inafast para o credor poder exercer remédios é o fato do devedor ser
responsável pelo descump de determinado dever contratual. Isso não é colocado de forma clara
na doutrina, mas é importante.
Outro ponto imp: é o fato do critério de imputação do devedor aplicado pode ser diferente
dependendo do remédio exigido pelo credor. Não pode afirmar que o devedor é resp pelo
descumprimento do dever para todos os remédios. A resp do devedor pode ser aferida de
maneira diferente dependendo do remédio exercido pelo credor.
Outro ponto: em termos históricos, encontramos os critérios genéricos previstos no 392,
bem como outros critérios que foram gradualmente abandonados que foram sendo abandonados
em virtude da absorção por outros remédios (ex: indenização). Ex: havia no direito romano o
critério de que o devedor deveria ter que tomar o cuidado que normalmente ele tomaria com suas
coisas. Aqui a culpa não era aferida de acordo com o que era previsível pelo homem médio, mas
a culpa referente a atitude sobre suas próprias coisas. Nota-se que esse critério não é bom, pois
uma pessoas cuidadosa teria um alto grau de culpa, ao passo que outra de menor cuidado não
teria.
- CC, art. 629 – tem um resquício desse critério de imputação do direito romano, em que se
afere a culpa não abstratamente, mas de acordo com as características pessoais do devedor.
O problema para o prof é que há uma falta de racionalização do direito. Analogia: imagina
o direito como uma obra escrita durante anos e anos. Os escritores vão escrevendo, apagando,
muitas vezes entrando em contradição. Assim, como o cc 2002, não houve uma uniformização
dos critérios de imputação, de forma que restou resquícios de critérios que já foram
abandonados. Assim, no caso do depositário, o critério melhor a ser aplicado é o do 329, e não o
do 629.
- CC, 443 – a restituição do art são as conseq da resolução do contrato (remédio da
resolução = redibição). O 443 parece indicar que o critério de imputação do devedor é o dolo.
Também indica que para que o critério de imputação no caso do remédio da indenização é
objetiva (quando o credor querer). Para o prof há uma falta de racionalização do artigo. Para ele,
o critério de imputação não deva ser o dolo, mas os critérios do 392, notadamente a culpa
presumida.
O art. 392 é mais recente e por isso não parece ter sido intenção do legislador manter os
dispositivos (que prevêem remédios) anteriores a ele. A intenção do legislador foi generalizar.
O prof questiona por que no caso do contrato de deposito o critério de imputação é aferido
com base nos critérios do depositários, critérios totalmente diferente dos outros contratos. Falta
racionalidade.

Um dos critérios de imputação é previsto no 392 do cc e outro no Cdc também tão

genérico tanto e hoje entende-se que o devedor está submetido a eles.
O cdc em relação ao cc é especial e assim sua regulamentação é apenas pontual pois
seus critérios são aplicados em contratos onerosos, o cdc apenas promoveu uma modificação
nos casos de relação de consumo.

● Noções de dolo, culpa e risco (resp objetiva)

Dolo: descumprimento intencional do dever. Não é necessário para a resp do devedor o dolo
especifico (intenção de causar prejuízo). Basta apenas a intenção de não cumprir o contrato,
ainda que o devedor não tenha a intenção de lesar a outra parte.
É possível equiparar a culpa grave ao dolo, o ind sabe que se não tomar medidas de
precaução há elevadíssimas possibilidades de descumprir o dever.

Culpa: no cc é aferida diferentemente do direito penal. Ela não é uma noção muito clara em
termos de historia de direito. Nunca houve uma definição precisa.
Para o prof, uma definição interessante foi fornecida nas ultimas décadas a partir da
analise econômica do direito.
Essa definição é que : fulano age de forma culposa quando o custo das medidas de
prevenção do descumprimento do dever contratual são menores do que a probabilidade de
ocorrência do dano, multiplicada pela sua provável extensão (montante do dano).
Ex: jogadores que estão jogando bola num campo. Há um risco de algum deles chutar a
bola e quebrar uma janela de um vizinho.
Esses jogadores, caso quebre a janela, agiram de forma culposa? Depende.
Quais as medidas de precaução que eles poderiam tomar? Jogar em outro lugar (digamos
que não era viável); jogar com mais cuidado (também não é viável); colocado cercas entorno do
campo (medida mais viável, mas há custos). Vamos pensar nesta última medida. Se o custo
cercar o campo for menor do que a probabilidade da ocorrência do dano x a extensão do dano.
Com valores: custo da vidraça é R$500; probabilidade de 10%; custo para cercar (custo de
prevenção): R$1000. Nesses casos o custo é maior 1000 do que 50, logo se o fulano não tomar
as medidas não incorrera em culpa.
Agora imagine se for uma vidraça histórica, que tem um valor histórico inestimável. Aí era
razoável que ele cercasse o campo. Se ele não o fizer, ele estará agindo com culpa, tendo sido
negligente.
 Ex 2: industria farmacêutica que vai fabricar um novo medicamento. Corre o risco desse
medicamento causar dano nos clientes. As medidas de precaução são fazer testes e pesquisas
sobre os efeitos colaterais. Nesse caso, mesmo que a probabilidade do dano seja ínfima, a
extensão do dano é incalculável (risco a vida humana). Logo sempre que o fulano não tomar as
medidas de precaução e ocorrer o dano, ele agira com culpa.

Ex 3: empresa que fabrica maquina de lavar. Ela tem que entregar a maquina sem defeito.
As medidas de precaução são contratar funcionários mais qualificados ou fazer controle de
qualidade melhor (mas essas medidas apresentam custos). Chegam num certo ponto que as
medidas de precaução tem um custo muito alto não sendo razoável exigir do fulano eliminar os
riscos de dano, pois isso prejudicaria o próprio cliente (o preço do produto seria muito alto).

Ex 4: dever de entregar a mercadoria no tempo devido. Para saber as medidas de

precaução , é preciso saber as causas do descumprimento. Vamos supor que a demora foi o
atraso na fabricação do bem. Talvez esse atraso se deve a não entrega da matéria prima dos
fornecedores. Uma medida de precaução cabível é ter realizado o contrato com fornecedores
com antecedência, estocando material. Mas isso demanda custo. Vamos supor que a demora foi
por falta de maquinário na empresa, a medida de precaução cabível era comprar mais maquinas.
Vamos supor que a demora se deu porque os caminhões que transportam o bem quebraram.
Medidas de precaução: comprar mais caminhões, contratar terceiros, realizar manutenção.
Em todos esses casos, o tipo de medida de precaução cabível vai depender do caso, e
será necessário analisar se era razoável exigir a adoção dessas medidas.

Eventualmente é razoável que o devedor seja responsabilizado objetivamente,

independentemente de culpa. Isso porque se entende que o devedor é a melhor pessoa para
suportar os riscos. Isso é uma posição política do legislador.

A culpa acontece sempre que o devedor não tomar as medidas preventivas que eram
razoavelmente exigíveis no caso concreto. Ideia genérica.

Para a jurisp, o fulano age com culpa quando ele não toma uma medida de prevenção
exigida pela lei ou por um órgão responsável competente para regular aquela atividade. Noção
mais restrita de culpa.
Ex: existe uma norma do BC que os bancos devem atualizar periodicamente o cadastro
dos seus clientes. Ocorreu que um banco enviou um talão de cheques para o endereço antigo do
cliente, onde agora morava um estelionatário. O cliente sofreu um prejuízo enorme. Entrou na
justiça e obteve a indenização. O banco agiu com culpa, pois não tomou uma medida de
prevenção estipulada pelo órgão competente para regular a atividade que ele atua (BC).
Essa noção é mais precisa de culpa, pois não é preciso aferir todas as medidas de
prevenção possíveis. Nesse caso já há previsão pelo órgão. Entretanto, nem a lei nem o órgão
tem capacidade de prever todas as medidas exigíveis no caso concreto, motivo pelo qual se
conjuga essa noção de culpa mais precisa com aquelas mais genérica.

Ex 2: conselho de medicina estipula uma norma obrigando que os médicos devem tomar
determinada conduta após a cirurgia. Se o medico não a fizer a advir o dano, ele responde por
culpa.
 Se não é razoável que fulano tome determinada medida e o legislador não previu, mas
houve a ocorrência do dano, ele não agira com culpa, pois não era razoável exigir a adoção da
medida de precaução.
Era exigível e o fulano toma a medida de precaução, mas mesmo assim ocorre o dano, ele
não agirá com culpa e não será responsabilizado, pois ele tomou as medidas cabíveis.

- Uma questão distinta é a distribuição do ônus da prova quanto a existência da culpa.

Se o ônus da prova é atribuído ao credor, se o juiz ficar em duvida quanto a existência ou
não da culpa do devedor, e o credor não conseguiu provar, o presume-se que o devedor agiu
com culpa.
Se o ônus da prova recai sobre o devedor, e o juiz ficou na duvida, presume-se que o
devedor teve culpa.
Se o juiz não tiver duvida a respeito da culpa, a distribuição do ônus da prova não há a
menor relevância no processo. Ela só é relevante nos casos de duvida nos autos do processo.
Importante não confundir a noção de culpa com a noção do ônus da prova quanto a
existência ou não dessa culpa.

OBS: na pratica os juízes não realizam uma avaliação da responsabilização do devedor com base
na culpa, pois é uma questão tormentosa. Falta capacidade técnica, alem de ser necessário uma
analise minuciosa dos elementos do caso concreto (custo de medida de prevenção, probabilidade
de ocorrência de dano, extensão do dano ,etc.). assim, a tendência jurisprudencial é adotar a
responsabilização objetiva. Apenas quando há uma normal prevista pela lei ou por um órgão
competente e houver o seu descumprimento, é que há a responsabilidade por culpa.

RISCO: o risco de alguém sofrer algum dano em razão da atividade do devedor é suportado por
este. A lei aloca os riscos de dano causados pela atividade ao devedor. trata-se da resp objetiva.
É impertinente indagar se fulano podia ou não evitar o dano. Ela não tem relevância. Se causar o
dano, o devedor arcará com o dano.
Ele pode ou não ter incentivos para tomar a medida. Se a medida de prevenção era
elevado, ele não vai tomá-la. Se era baixo, ele vai tomá-la para diminuir os riscos do dano.

● Nexo de causalidade entre a conduta do devedor (ação ou omissão) e o descumprimento

de um dever contratual

Para a resp do devedor, é necessário o preenchimento de 2 condições:

- tem que haver um nexo de causalidade entre a conduta do devedor (ação ou omissão) e
o descumprimento de um dever contratual

- que a conduta do devedor seja enquadrada num dos critérios de imputação aplicáveis ao
caso concreto (dolo, culpa, culpa presumida, risco).
No caso do risco, basta apenas o nexo de causalidade.
Nos outros casos, é preciso analisar também: no caso do dolo, se houve o
descumprimento intencional; no caso da culpa, se houve culpa no descumprimento.
 Esse nexo de causalidade não se confunde com outro nexo de causalidade que é
importante apenas para o remédio da indenização (nexo 2: entre o descumprimento do dever e o
dano do credor)
Esse nexo é pressuposto para aplicação de todos os remédios.

O nexo 1 é quebrado pela mora do credor. Este pode se recusar injustamente a receber a
prestação. Se ele o faz, sem direito, ele incorre em mora. Essa mora afasta o nexo 1, ou seja, o
dever de entregar no tempo devido foi descumprido, mas não por uma ação ou omissão do
devedor, mas por uma conduta do credor. Assim, o credor não pode exercer nenhum remédio
contra o devedor. para ele poder voltar a exercer alguma remédio, o credor precisa purgar a
mora, isto é, ele precisa avisar ao devedor que quer receber a prestação, alem de arcar com
todos os prejuízos decorrentes da mora por ele causada.

O nexo 2 é importante apenas para o remédio da indenização. Ex: fulano trabalha como
taxista. Ele vai a uma concessionária comprar um carro para poder trabalhar. Vamos supor que a
concessionária estivesse obrigada a entregar o carro numa data x. Digamos que o credor
quebrou a perna e por isso não pode dirigir. Vamos supor que a concessionária atrase a entrega
do carro e supondo que um terceiro vai receber o carro para o credor (assim não esta em mora).
Assim, nesse caso há uma nexo de causalidade entre a conduta da concessionária e o
descumprimento do dever. Isso já é possível que o credor exerça vários remédios contra o
devedor. já contra o remédio da indenização, o credor não pode exercer, porque não há um nexo
2 (entre o descumprimento do dever e o dano sofrido pelo credor), pois o dano sofrido pelo credor
(não ganhar trabalhando com o taxi) não foi causado pelo descumprimento do contrato pela
concessionária. Ainda que não houvesse o descumprimento do contrato pela concessionária,
haveria o dano (ele não poderia trabalhar). Importante: no caso do remédio da indenização, é
preciso ter os nexos 1 e 2.

- cc, 396 – se há um nexo de causalidade 1 e se a conduta do devedor se enquadra em um dos

critérios de imputação (dolo, culpa, culpa presumida, risco).

Se o critério de imputação é dolo, se não ficou provado que o devedor não teve a intenção
de descumprir, o devedor não é imputável sob o ponto de vista do remédio da indenização.
Se o critério é a culpa, se o juiz ficou na culpa, o devedor não é imputável para finalidade
do exercício do remédio da indenização. Mas pode ser imputado para fins de outros remédios.

● Critérios de imputação para o exercício do remédio da indenização

Código Civil

- contratos gratuitos:
- parte que confere o benefício > dolo
- parte que recebe o benefício > culpa presumida

- contratos onerosos:

- parte submetida a uma obrigação de meio > culpa

 - parte submetida a uma obrigação de resultado > culpa presumida

Como diferenciar obrigações de meio e de resultado? Mesmo na obrigação de

resultado, o devedor não garante integralmente o resultado, pois ele ainda
pode se safar da resp, já que a culpa é presumida (ela se aproxima da resp
objetiva, mas não é a mesma coisa, pois no caso concreto o devedor pode
provar que ele não teve culpa, que tomou todas as medidas possíveis).
A obrigação de meio o critério de imputação que ela cria para o devedor é
mais brando para o devedor do que a obrigação de resultado. Pois em ambos
os casos o devedor está obrigado a se esforçar. Já a questão de como
distingui-las, podemos utilizar alguns fatores:
- probabilidade de se alcançar o resultado esperado – quando esta
probabilidade é muito elevado (quase 100%) vamos dizer que a obrigação é
de resultado. Já quando a probabilidade é baixa, ainda que haja um esforço
alto do devedor, a obrigação será de meio. Ex: tratamento medico de câncer.
Dependendo do tipo de câncer e da época em que foi detectado a
probabilidade de cura varia, mas em qualquer caso ela não é muito alta. Logo
a obrigação será classificada como uma obrigação de meio. Ex 2: a
probabilidade do advogado ganhar a causa é baixa, assim é uma obrigação de
meio.
- linguagem empregada no contrato - pode haver uma clausula contratual em
que o devedor se comprometa a alcançar o resultado. Ex: advogado se
compromete a ganhar a causa, sob pena do credor não precisar paga-lo.
Assim, transforma a obrigação de meio em de resultado
- preço e outros termos contratuais – uma obrigação de resultado o preço que
o devedor está disposto a cobrar vai ser mais elevado quando o devedor for
cobrar a obrigação de meio. Isso porque os riscos do devedor numa obrigação
de resultado são muito maiores do que numa obrigação de meio.

Nos contratos aleatórios a obrigação do devedor é de meio. ex: o devedor se

compromete a entregar tudo o que ele conseguir pescar, mas não há um
numero exato de peixes. Seria de resultado se o devedor se comprometesse a
entregar um numero fixo de peixes.

Clausula penal indica a ocorrência de uma obrigação de resultado,pois não faz

sentido o devedor se comprometer a pagar uma multa no caso de
descumprimento do contrato.

Último fator: - grau de influencia que o credor tem no cumprimento da

prestação pelo devedor. se o credor pode influenciar o devedor trata-se de
obrigação de meio. se não há tanta influencia talvez haja a obrigação de
resultado. Ex: professor ensinar depende também do aluno, o credor tem
influencia no alcance do resultado – obrigação de meio.

Essses fatores em muitos casos apontam na mesma direção. Se porem

apontam em direção diferentes é preciso pesar os fatores no caso, dando
proeminência a um desses fatores para caracterizar a obrigação como de
meio ou de resultado.

- cláusulas contratuais que alteram o critério previsto em lei

Código de Defesa de Consumidor (apenas para o devedor que não é

consumidor)

- contratos onerosos:

- parte que é um profissional liberal

- parte que não é um profissional liberal

Não existe definição precisa do que é profissional liberal. Na verdade, essa

diferenciação se dá por questões tradicionais, culturais.
No caso da obrigação de meio e de resultado é possível uma definição precisa
do que seja uma obrigação de meio e o que é uma obrigação de resultado.
O prof discorda do CDC ao fazer a diferenciação entre profissional libera e
profissional não liberal. Para ele, o mais adequado seria uma diferenciação de
obrigação de meio e obrigação de resultado.

Por outro lado, no que concerne a escolha do cdc pelo critério da culpa, a
imputação do devedor será culpa ou responsabilidade objetiva. Nesse ponto,
para o prof, o cdc acertou. Isso porque a resp obj tem vantagem sobre a culpa:
exige menos elementos probatórios para responsabilizar o devedor. Não
precisa de muitas diligências. Além disso, aquele que opera de no mercado
consegue embutir a possível resp que terá no preço cobrado de seus clientes.

- CDC, art. 14 – prevê os critérios de imputação do devedor.

● Demais remédios

- imputação objetiva ou pelo risco

- problema da coordenação entre os remédios cabíveis ao credor

Dependendo do caso, supondo que o devedor é imputável no sentido de que o credor

pode exercer mais de um remédio, surge o problema da coordenação da pluralidade de remédios
cabíveis ao credor.
São basicamente 3 os problemas de coordenação:

i) Incompatibilidade
 Existem remédios que são incompatíveis entre si. O credor não pode exercê-los ao mesmo
tempo.

Hipótese de incompatibilidade:

A mais clássica é entre a resolução do contrato e o cumprimento forcado do contrato.

Inclusive está prevista no art. 475 do CC.

Logicamente, esse problema da incompatibilidade é comum a todos os remédios. Por isso,

ele deve ser feito de forma genérica e não como faz o CC (dentro da “clausula resolutiva”)

Há incompatibilidade entre a resolução do contrato e o abatimento do preço. A primeira

pressupõe que o contrato termina, enquanto o 2º

São incompatíveis os remédios da substituição da mercadoria defeituosa e do conserto da

mercadoria.

OBS: NÃO São incompatíveis os remédios da exceção de contrato não cumprido e resolução;
exceção de contrato não cumprido e cumprimento forçado; exceção de contrato não cumprido e
indenização; resolução e indenização; cumprimento forcado e indenização.

Na verdade, a maior parte dos remédios podem ser cumulados, não havendo problema de
incompatibilidade.

O ideal seria que o legislador através de uma regra geral não é permitido ao credor exercer
ao mesmo tempo remédios incompatíveis entre si e dentro de um parágrafo ele poderia listar os
remédios incompatíveis.
Apesar dos remédios não poderem serem exercidos ao mesmo tempo, é razoável que o
credor possa realizar pedidos de remédios incompatíveis entre si desde que eles sejam pedidos
de forma alternativa (um ou outro). Ex: condene fulano com o cumprimento forçado ou, se não for
possível, com a resolução do contrato. Isso é comum porque as vezes o juiz acha que um dos
remédios traz muitos prejuízos para o devedor e escolhe outro remédio mais brando, que ele
acha mais razoável.

ii) Mudança

Problema da mudança dos remédios incompatíveis. Será que o ord deveria colocar alguma
mudança que o
Ex: eu entrei com uma ação judicial pedindo a resolução do contrato. Depois eu me
arrependo e quero exercer o cumprimento forçado do contrato.
Será que o ord deveria restringir essa mudança de um remédio para o outro, sendo este
incompatível com o primeiro? Para o prof, esse problema pode ser resolvido sob o ponto de vista
processual ou material.
Sob o ponto de vista processual, tem-se que depois de uma ação valida, para que a ação
seja mudada, é preciso a autorização da outra parte. Mas as regras processuais não dão conta
de resolver o problema. Cabe então ao direito material resolver a questão.
 Sob o ponto de vista material, o fundamento é a proteção da confiança do devedor. A
maior parte dos ordenamentos permitem que se faça a mudança do cumprimento para a
resolução, mas vedam a mudança da resolução para o cumprimento. Por que dessa assimetria?
Ex: o credor entra na justiça pedindo para que o devedor cumpra o contrato. Mas o
processo demora com o numero de recursos. Depois de tanto tempo, o credor já não tem
interesse mais no cumprimento do contrato. Assim, a jurisp atual entende que o credor pode em
qualquer fase do processo mudar o cumprimento para a resolução.
Ex 2: inverso do ex anterior. O credor queria a resolução e depois quer o cumprimento.
Alguns doutrinadores entendem que não é possível. Não há uma posição clara da jurisp sobre o
assunto. Outros ordenamentos jurídicos proíbem expressamente essa mudança, pois a partir do
momento em que o credor manifestou a intenção de exercer o remédio da resolução, o devedor
pode criar a expectativa de que ele não terá que cumprir sua prestação e inclusive fazer novo
contrato com um terceiro. Assim, essa vedação busca impedir que se frustre a expectativa do
devedor.

Remédio do conserto da mercadoria e o credor pede a substituição ou a resolução do

contrato. Essa mudança também frustra a expectativa do devedor.

Até mesmo a circunstancia que a jurisp admite, excepcionalmente no caso concreto a

mudança pode frustrar a expectativa do devedor.

Assim, é difícil formular uma regra precisa que vai formular de forma ideal a possibilidade
de mudança de remédios que não frustrem a expectativa do devedor.
Uma técnica legislativa é regular as situações típicas de mudança que frustram a
expectativa do devedor e, por isso, são vedadas.

iii) Prioridade

Prioridade temporal de um remédio exercido pelo credor sobre outros remédios.

O ord pode adotar: o p. da livre escolha do credor, ou seja, o credor tem a liberdade de
escolher qual remédio ele quer exercer contra o devedor; ou o legislador pode limitar essa
escolha por parte do credor. Assim, por ex, o ord pode obrigar o credor a primeiro tentar exercer
determinado remédio em detrimento de outro.
No ordenamento brasileiro, essa previsão está de forma geral no cc e no cdc e de forma
especifica dentro do regime dos contratos em espécie.

- CC, art. 474 – em determinadas circ, estabelece prioridade do cumprimento forcado do contrato
sobre a resolução.
Clausula resolutiva tácita não há nenhuma clausula tácita. O que existe na verdade é o
direito legal do credor de obter a resolução do contrato em virtude do inadimplemento do devedor.
Quando existe expressamente a cláusula resolutiva, a resolução acontece de forma
automática, assim que haja o inadimplemento pelo devedor. O credor não precisa fazer nada.
Esse modelo já nasceu obsoleto, atrasado. É uma previsão do CC francês.
Em termos práticos, gera dificuldades. Isso porque entra em contradição com a purgação
da mora pelo devedor. se a resolução acontece
Além disso, é um modelo que enfraquece que o direito do credor de escolher qual o
remédio que ele queira exerce contra o devedor.
 Permite aos devedores que agem de má-fé sejam beneficiados com a resolução do
contrato. Isso porque se o devedor perceber que o contrato não lhe é mais conveniente, ele pode
provocar deliberadamente o descumprimento da prestação, assim a resolução vai acontecer de
forma automática, beneficiando esse devedor pilantra.
Além disso, a resolução só vai acontecer se a clausula não estiver especificado o modus
operandi da resolução contratual, ou seja, se a clausula esclarecer como acontecerá a resolução.
Se houver o modus operandi, a resolução não acontece de forma automática, mas sim de acordo
com o que está estipulado no contrato.
É um modelo falho, pois.

Encontra-se na pratica contratos absolutamente contraditórios. Ex: contrato prevendo a

resolução automática, mas tendo uma outra clausula prevendo juros e multa até o dia que for
cumprido o contrato. São clausulas contraditórias: uma dá a entender que a clausula será
automática, outra dá a entender que não haverá a resolução do contrato.

2ª parte do 474 – quando não houver uma clausula prevendo a resolução automática, é
preciso a interpelação judicial. trata-se de um procedimento judicial no qual o juiz não julga nada,
nada mais é do que uma notificação, o juiz funciona como mensageiro. Não há o julgamento de
uma lide. Isso está regulado no arts. 867 a 873 do CPC (“dos protestos, notificações,
interpelações” – são usados como sinônimos).
A interpretação pode ser feita tanto judicialmente quanto extrajudicialmente (tanto através
de um cartório ou por qualquer outro meio adequado – ex: documento em mãos, carta com AR).
Normalmente usa Cartório de Registro de Documentos.

A 2ª parte do 474 prevê que o vai ser feito um pedido de cumprimento do contrato e se o
devedor não o fizer haverá automaticamente a resolução. Seria um segundo descumprimento
pelo devedor, quando então haveria a resolução do contrato.
Imagine que o devedor insatisfeito entre com uma ação protestando a resolução do
contrato de acordo com a clausula prevista na 2ª parte.
A sentença judicial será declaratória, ou seja, ele vai atestar que houve ou não a resolução
do contrato. O juiz só vai formalizar o que aconteceu na prática, não vai criar nada.
Esse modelo teórico não corresponde à prática.

O 474 dá uma prioridade ao remédio do cumprimento sobre o remédio da resolução. Mas

essa prioridade não se dá em todos os casos, mas somente nos casos em que o recebimento da
prestação for objetivamente útil para o credor - de acordo com o par. único do 395 do CC. Se a
prestação for inútil, o credor não precisa exercer primeiro o cumprimento, podendo exercer direto
a resolução. Ele tem livre escolha. Na interpelação judicial, o credor basta apenas informar que
ele está exercendo o remédio da resolução. Este será surtirá efeitos a partir do momento em que
chega no endereço da devedor.

O credor não precisa de passar pelo cumprimento para exercer outros remédios. Assim,
por ex, o credor pode cumular de inicio o cumprimento do contrato e a indenização. A única
prioridade existente no CC é do cumprimento sobre a resolução. Não há outra. Assim, quando
não for entre cumprimento e resolução, vige o p. da livre escolha do credor.

A interpretação jurisp é que a interpelação judicial é uma sentença do juiz transitada em

julgado determinando a resolução do contrato. O prof discorda porque a lei não prevê assim.
- CDC, art. 18 – é muito mais clara do que a previsão do cc. Estabelece a prioridade do conserto
da mercadoria defeituosa sobre outros remédios (previstos nos incisos do par. 1º do art. 18)

No caput do art. 18 a expressão “substituição das partes viciadas” significa conserto da

mercadoria.

Inciso I –
Inciso II –
Inciso III -

Mencionou os seguintes remédios: a indenização, resolução, abatimento de preço e

substituição do bem defeituoso.
Em caso de descumprimento, o credor primeiro tem que exercer o remédio do conserto, se
ainda assim o devedor não cumprir, o credor pode exercer os remédios acima mencionados (não
existe prioridade entre eles).

- Rejeição da prestação não conforme aos termos do contrato

Esse direito de rejeição depende do contexto e implica 2 coisas: em alguns casos envolve
o direito de recusar a prestação, quanto o direito de devolver a prestação em desconformidade
com os termos do contrato.
É importante saber se no momento do recebimento o credor sabia que a prestação não era
conforme ou poderia saber
Esse remédio do credor em virtude em certos tipos de descumprimento. Dependendo do
dever contratual descumprido, cabe ao credor exercer esse remédio de certa maneira:

- O contrato pode ser descumprido porque não está sendo entregue no tempo devido. O
legislador é mais leniente para com o credor, pois o dir de recusar é mais restrito nas outras
hipóteses (quantidade e qualidade diferentes). O credor só pode recusar se o recebimento da
prestação for objetivamente inútil para o credor.
Ex: contrato uma banda para tocar no casamento. A banda não aparece no dia do
casamento. Dias depois ela aparece e quer realizar a prestação. O credor, nesse caso, pode
recusar, pois o recebimento da prestação é objetivamente inútil, a finalidade era tocar no dia do
casamento, não outro dia.
Ex 2: compra de geladeira. O devedor atrasa a entrega. Provavelmente, o credor não pode
se recusar o recebimento da prestação após do tempo devido, pois sob o ponto de vista objetivo
o recebimento da prestação ainda traria utilidade para o credor.
Para diferenciar quando o recebimento da prestação é objetivamente útil deve-se utilizar
do bom senso.
Há uma tendência da jurisp de caracterizar o descumprimento reiterado do contrato pelo
devedor como capaz de retirar do credor o direito de recusar a prestação após o tempo devido.
Depois que o credor dá uma 2ª chance, mas o devedor persisti no descumprimento, o
ordenamento autoriza a resolução do contrato. Essa solução de resolução do contrato tem que
harmonizar com o remédio de rejeição. A interpretação harmônica que se deve fazer é que o
descumprimento reiterado pelo devedor implica que a prestação se torna inútil para o credor e
assim este teria o direito de exercer a rejeição. Uma conseqüência natural da resolução é a
inutilidade da prestação para o credor.
 Digamos que o credor entre na justiça para que o juiz decrete a resolução do contrato. Isso
era o que normalmente feito no cc 1916 e continua a ser feito atualmente pela jurisp, apesar da
previsão do 474, cc. Nesse caso, a resolução aconteceria quando a sentença transitasse em
julgado.
Digamos que o credor de uma 2ª chance ao devedor que não cumpriu a prestação no
tempo devido. O credor pode dar essa 2ª chance preliminarmente, antes de entrar com a ação
judicial. Ou o credor pode entrar com a ação pedindo que o devedor cumpra a prestação num
determinado prazo e caso não aconteça que o juiz proceda a resolução.

OBS: no contrato de promessa de compra e venda há um decreto que regula o contrato de

compra e venda de bens imóveis que estipula o prazo de purgação da mora em 15 dias. É o
prazo de 2ª chance para o devedor cumprir a prestação após o tempo originalmente previsto.

Por analogia, é pratica comum no direito brasileiro utilizar-se desse prazo de 15 dias para o
credor purgar a mora (prazo também, em regra, para o devedor contestar a ação). O devedor
pode não cumprir a prestação e realizar a contestação. O juiz, então, vai decretar a resolução do
contrato.
Se depois dessa 2ª chance o devedor quiser cumprir a prestação, o credor não é obrigado,
ele pode rejeitar.

Depois do descumprimento reiterado do devedor, mesmo as prestações objetivamente útil

para o credor, considera-se que a prestação tornou-se inútil e o credor tem o direito de recusar a
receber.

- ...na quantidade devida – o direito do credor de rejeita é muito mais forte do que acima. Aqui,
em principio, quase sempre o credor tem o direito de rejeitar. Apenas excepcionalmente, em
circunstancias limitas (como o quando o devedor age de boa-fé ou a variação da quantidade é
pequena) o credor não poderá rejeitar.

- ...na qualidade devida – o direito do credor de rejeita é muito mais forte do que acima. Aqui, em
principio, quase sempre o credor tem o dir de rejeitar. Apenas excepcionalmente, em
circunstancias limitas (como o quando o devedor age de boa-fé ou o defeito não é significante) o
credor não poderá rejeitar.

O direito de recusar não é necessariamente uma conseqüência da resolução do contrato.

No caso da interpelação judicial, o conteúdo pode ser uma mera comunicação da resolução do
contrato, noutros ????
Ex: banda que iria cantar no casamento. Ela oferece a prestação depois da data, antes
mesmo da resolução do contrato (a interpelação apensa irá comunicar a resolução do contrato).

- CC, art. 395, par. único -

Enjeitar = recusar a receber.
Se o credor concorda em receber apesar do atraso é um renuncia tácita do direito de
devolver a prestação que ele recebeu com atraso.
Mesmo que a prestação continue objetivamente útil depois do atraso, se depois da 2ª
chance dada pelo credor e o devedor continua em atraso, mesmo que aparentemente a
prestação seja útil, ela se torna inútil e dá ao credor o direito de recusar a prestação. Ex: credor
compra um geladeira que deve ser entregue no dia 10. O devedor não entrega e fala que vai
entregar no dia 15 (por ser objetivamente útil o credor não pode recusar). Mas digamos que o
devedor não cumpra e o credor dê o prazo até o dia 18 para o devedor entregar o bem. Se o
devedor não cumprir, o bem passa a ser considerado inútil e assim o credor pode recusar a
entrega.

- CC, art. 314 – trata da quantidade devida.

Aparentemente o direito do credor recusar é absoluto. Entretanto, excepcionalmente o
credor não pode, a jurisp entende que nos casos em que a cumulativamente houver as seguintes
questões: variação da quantidade for ínfima, o devedor vai sofrer muito prejuízo e o credor não
vai sofrer tanto prejuízo se for obrigado a receber a prestação.
Ex: devedor tem que entregar 100 sacas de café por meio de caminhão. Mas por um
descuido ele coloca 98 sacas de café no caminhão. A entrega é num lugar bem longe. Chega lá o
credor percebe que não há as 100 sacas e rejeita a prestação, obrigando o devedor a buscar as 2
sacas de café restantes para aceitar a prestação. Aqui há uma variação ínfima, um prejuízo para
o devedor e não há um prejuízo para o credor. Isso se deve ao p. da boa-fé.

- CC, art. 441 – trata da qualidade

Nota-se que a regulamentação do remédio da rejeição é fragmentaria na legislação

brasileira. Vimos os 3 deveres contratuais mais comuns.

Isso não quer dizer que o credor não possa exercer no caso de descumprimento de outros
deveres contratuais. Esses 3 deveres contratuais são os mais comuns quando do exercício desse
remédio.

- cumprimento específico

Via de regra, o credor tem o direito de exigir o cumprimento forçado do contrato. Esse
remédio do cumprimento, no caso do devedor ter entregue uma quantidade diferente, o credor
tem direito de receber o resto.
Vamos supor que o descumprimento foi em relação a qualidade. O credor poderá exercer
o remédio do conserto do bem defeituoso ou da substituição do bem defeituoso.
Assim, esses 3 remédios são mais específicos do remédio mais geral de exigir o
cumprimento da prestação.
Cada remédio específico tem um regime próprio

- cumprimento propriamente dito

A regra geral é no sentido de que o credor tem o direito de exigir o cumprimento forçado do
contrato. Está prevista de forma incidental na lei – art. 475, CC. Não é o local ideal, pois está
dentro da seção “da clausula resolutiva”, então deveria abordar somente sobre a resolução.
 Sob o ponto de vista material o ordenamento confere o direito do credor de exigir o
cumprimento. Sob o ponto de vista processual, o credor pode exercer esse direito com varias
técnicas: multa por dia de descumprimento, busca e apreensão, etc..
Vamos ver apenas sob o ponto de vista material.

Regra: cabível o remédio

Exceções:

- impossibilidade física ou jurídica para o devedor cumprir o contrato – nesse caso não
deve ser dado ao credor o direito de exigir o cumprimento. Essa impossibilidade pode ser
genérica (para qualquer pessoa que esteja na posição de devedor) ou especial (para aquele
devedor em especial). Depende das circ do caso. Se no caso concreto, se o devedor delegar
a outra pessoa a tarefa de cumprir a prestação, o credor pode exercer o remédio.
No caso da impossibilidade genérica, o credor não poderá exercer o remédio. Ex: venda de
bem infungível que pereceu. Não tem como o devedor cumprir a prestação.

Tem-se também a impossibilidade jurídica. Ocorre por ex quando ocorre a proibição de

comercialização de um determinado produto pela ANVISA. Nesse caso, o devedor tem até a
possibilidade física de entregar o bem, mas juridicamente ele está impedido e assim o credor não
poderá exercer o remédio.

- quando o direito de exercer o remédio puder provocar a violação de um direito de

personalidade do devedor – ex: contratos em que exige a manifestação artística por parte do
devedor (pintor famoso para criar um quadro). Não é razoável permitir que o credor possa exercer
o remédio de cumprimento forcado para obrigar o devedor a criar o quadro dentro de determinado
prazo. Isso seria razoável se fosse contratado uma pessoa para pintar uma casa.
Ex 2: contrato de participação em reality show. Se o devedor se compromete a participar
do programa, mas depois desisti, não é razoável dar ao credor o direito de exercer o cumprimento
forcado, fazendo com que o devedor participa do programa e expondo sua privacidade.

Isso não quer dizer que o contrato é invalido, mas é afastado o cumprimento focado e
nesse caso também a indenização, isso acabaria forçando o agente a participar da mesma forma
pois a indenização seria muito grande.

- casos em que é muito oneroso por devedor cumprir a prestação – essa exceção pode
afastar o direito do credor rejeitar a prestação, mas também e principalmente o direito do credor
exercer qualquer remédio. Não é claro assim se essa exceção cabe a um ou a todos remédios.
Ex: fulano que vendeu um anel ao outro. Estava pescando e deixou o anel cair no lago.
Para cumprir o contrato, o devedor teria que contratar um mergulhador ou drenar o lago. Ou seja,
seria muito oneroso. Mas o credor poderia exercer outros remédios.

- conserto
- substituição

Tem regime próprio para esses 2 remédios.

 No caso do cdc, a previsão desses remédios é parecida com o cc. Não existe no cdc uma
seção “remédios cabíveis ao credor”. Existem regras espalhadas. Assim, por ex, no art. 18, cdc
há previsão de vários remédios. Mas existem outros artigos prevendo remédios cabíveis ao
credor.

- próximo remédio: exceção de contrato não cumprido

Ecc não cumprido é o direito do credor de se recusar a cumprir aquilo que ele deve
enquanto o devedor não cumprir aquilo que ele deve.
É um remédio cabível ao credor no sentido de que o credor vai exercê-lo a partir de um
descumprimento ou a partir de uma possib concreta do descumprimento.
Trata-se de uma suspensão temporária do credor cumprir aquilo que ele deve até o
momento em que a outra parte cumprir o seu dever. Isso é uma forma de obrigar a outra parte a
cumprir a sua obrigação.
Vai afetar o dever de cumprir a prestação pelo credor (quando na posição de devedor, ou
seja, obrigado a cumprir a prestação).
Ex 1: compra e venda de mercadoria – o credor é o comprador da mercadoria e devedor
do preço. Assim, o credor pode se recusar a pagar o preço enquanto o devedor não entregar a
mercadoria.
Ex 2: agora o contrario – primeiro o credor tinha que pagar e depois o devedor entregaria o
bem. Assim, o devedor pode exerce a ecc, ou seja, não entregar o bem até que o credor pague.

A ecc pode ser exercido extrajudicialmente. Não é necessário exercer uma demanda
judicial. isso não quer dizer que o judiciário não possa apreciar o caso. O credor não precisa de
autorização judicial para exercer a ecc. Mas no caso de haver uma demanda judicial, a decisão
judicila será declaratória.
Ex: no caso de uma ação judicial o devedor quer que o credor cumpra sua obrigação. O
credor na contestação alega a ecc. Ai o juiz vai analisar se o credor tinha ou não o direito de
exercer o remédio da ecc. Caso o credor agiu corretamente, o juiz vai dar uma sentença
declaratória. Não é necessário que o credor entre na justiça para pedir uma autorização para
exercer a ecc. Claro que isso não impede que o credor entre no judiciário com uma ação
declaratória, para garantir realmente que está agindo corretamente e impedir uma ação do
devedor. normalmente, o credor entra com a ação declaratória cumulada com tutela antecipada
(pedindo que o juiz autorize que ele não cumpra o contrato).

Há 2 modalidades de ecc:

Diferença entre elas.

- Na 1ª hipótese é necessário um efetivo descumprimento pelo devedor (ou um risco

imediato).
- Na 2ª hipótese é o caso de perigo do descumprimento formal pelo devedor para que o
credor possa exercer a ecc.

- remédio cabível ao credor obrigado a cumprir simultânea ou posteriormente ao devedor

Está regulado no art. 476, CC

- CC, art. 476 – tem uma linguagem obscura.
Ex: contrato de compra e venda em que o vendedor (devedor) tem que entregar a
mercadoria em 10.05.2011. O comprador (credor) tem que pagar no dia 16.05.2011. chegou no
dia 10.05.2011 o devedor não entregou o bem no dia previsto. Será que o comprador não pode
exigir o cumprimento da outra parte, uma vez que não cumpriu sua obrigação (como prevê o
CC)? Não, ele pode exigir sim, ao contrario do que se interpreta do 476.
Reformulando o art. 476: “o credor, que está obrigado a cumprir simultânea ou
posteriormente ao devedor, pode se recusar a cumprir aquilo que ele deve enquanto o devedor
não cumprir a sua respectiva obrigação”.

A situação mais clara é que o credor está obrigado a cumprir sua obrigação depois do
devedor. isso porque nesses casos no momento em que ele tiver que cumprir sua obrigação, ele
já sabe se o devedor cumpriu ou não sua obrigação.
Situação de maior ambigüidade existe no caso em que ambos os contratantes estão
obrigadas a cumprir simultaneamente a prestação. No caso de ambos os contratantes estiverem
com a prestação em mãos (bem e dinheiro), é facilmente constatado que o credor pode se valer
da ecc.

Entretanto, existem situações em que também há uma certa dificuldade na aplicação do

direito, que são as hipótese de inadimplemento imparcial

No caso de inadimplemento total, não há duvida.

- imparcialidade total

- imparcialidade parcial

Ex acima: digamos que o bem é divisível. No dia 10.05 o devedor entregou a menos. O
credor concordou em receber a mercadoria com quantidade menor. Houve então cumprimento e
descumprimento parcial ao mesmo tempo. A lei determina que é necessário apenas o
inadimplemento do devedor, não especifica o tipo de inadimplemento (total ou parcial). Daí
surgirem duvidas no caso de inadimplemento parcial.

Existem 3 soluções da jurisp:

● Diz que o credor pode exercer a ecc sempre, não importa o nível do descumprimento (total
ou parcial). É um extremo.
● Outro extremo diz que o credor só pode exercer a ecc no caso de descumprimento total.
● Posição intermediaria – diz que o credor pode exercer a ecc, mas ele dever exercê-la de
forma proporcional ao descumprimento.

Analisando os casos práticos, percebe-se que a 1ª posição é adotada nos casos em que o
descumprimento parcial é mais significativo (embora parcial ele é grave). Não há nesse caso a
possib do credor exercer a ecc de forma proporcional. Assim, o credor pode exercer a ecc
integralmente.
 Nos casos em é inviável que o credor exerça a ecc e que o descumprimento é ínfimo, a
tendência da jurisp é negar o direito do credor de exercer a ecc.
A ultima solução parece a mais razoável, mas não são todas os casos em que é razoável
que o credor exerça a ecc de forma proporcional.
Assim, na pratica, deve-se analisar as circunstancias do caso, analisando se há como
medir o montante do descumprimento do devedor e se a prestação devida pelo credor é divisível
o ideal é que o credor exercesse a ecc de forma proporcional.
Por outro lado, nos casos em que não é possível medir esse montante OU não é possível
que o credor cumpra a prestação de forma parcial, não será possível exerce a ecc de forma
parcial. Nesses casos, deve-se analisar se o descumprimento é significativo ou não.

Caso: uma mulher vendeu uma casa para um sujeito. A mulher tinha a obrigação de
alienar a casa sem qualquer ônus, inclusive tributos. É uma obrigação > dever contratual. ela
vendeu a casa por 200 mil. Só que ela entregou a casa com impostos vencidos e não pagos,
haviam dividas de 6 mil.
teria como o comprador exercer a ecc parcial (ele poderia deduzir dos 200 mil os 6 mil da
divida. Isso porque era possível medir o descumprimento do devedor e a prestação do credor era
divisível (dinheiro). Assim, o razoável é que o credor exercesse a ecc, pagando apenas 194 mil.
todavia, a jurisp não permitiu que o credor exercesse a ecc, justificando que o
descumprimento era ínfimo em relação a prestação. Assim, a jurisp negou o dir do credor exercer
a ecc. O credor, por sua vez, queria exercer a ecc integral.
O prof acha que o razoável era a ecc proporcional.

OBS: o entendimento da jurisp oscila. Há uma incerteza, embora haja uma tendência em adotar a
posição intermediária.

Ex: compro um eletrodoméstico e ele vem com defeito. Será que eu posso exercer a ecc
total? O prof entende que depende da natureza do defeito. Digamos que era uma geladeira, se for
um defeito numa peça de plástico, que não impede o uso do bem, não é razoável permitir ao
credor exercer a ecc de forma integral. Mas se for um defeito que impeça o uso do bem, é
razoável permitir ao credor o exercício da ecc de forma integral.

Assim, o ideal é que se analise no caso concreto se é possível quantificar o montante do

descumprimento e se a prestação do credor pode ser dividida. Não havendo essas hipóteses,
deve-se analisar a gravidade do defeito.

É possível cumular a ecc com os remédios da rejeição, da resolução e do cumprimento

forçado. Assim, por ex, quando o credor rejeita a prestação do devedor por não estar conforme o
contrato, ele pode exercer a ecc (nesse caso será de forma integral).

- requisitos para aplição da ecc

1º) descumprimento por parte do devedor (pode ser total ou parcial), quando o credor
estiver obrigado a cumprir simultânea ou posteriormente sua prestação.

- limite temporal para aplicação da ecc

 O remédio pode ser exercido até o momento em que o devedor cumprir sua prestação. A
partir desse momento, cessa para o credor o direito de exercer a ecc.

Um ponto que não fica claro é em relação ao instituto da purgação da mora pelo devedor.
Segundo esse instituto, previsto no art. 401 ?, par. 1º, CC, o devedor tem que oferecer o
cumprimento mais uma indenização pelo seu atraso no cumprimento da prestação devida.
Assim, o prof questiona se basta o devedor oferecer o bem que ele tinha que entregar e o
oferecimento dessa prestação cessa o direito do credor de exercer a ecc ou se é necessário que
o devedor além de oferecer a prestação ele também tenha que indenizar o credor pelo atraso no
descumprimento da prestação devida?
Então, isso é importante porque se o devedor não estiver disposto a purgar a mora, o
credor tem como se recusar a receber a prestação. Se o credor se recusa a receber a prestação
do devedor (porque não quer pagar também a indenização), o credor vai continuar exercendo a
ecc, também a mora do devedor continuará (o que ele deve vai aumentar), aí o credor pode
exercer o remédio da resolução cumulado com indenização.

Corrigindo: surge na esfera jurídica do credor o direito de exercer a ecc a partir do

momento em que o seu dever de cumprir se torna exigível. Ou seja, a partir do momento em que
o devedor cumpre sua obrigação (embora não conforme o previsto) ou descumpre e o próximo
passo na relação contratual é o dever do credor exercer a sua prestação.

A ecc de contrato é útil para o credor porque pode ser exercido por conta própria, sem a
intervenção do judiciário. Além disso, a ecc é importante, por ex, naqueles casos em que o credor
recebe uma mercadoria com um defeito oculto e, nesse caso, ele pode exercer a ecc.

OBS: a ecc só é cabível em que a obrigação de ambas as partes. Ex: contrato de doação – o
credor não

- remédio cabível ao credor em caso de perigo de descumprimento da outra parte

Está regulado no art. 477, CC.

Não é necessário efetivamente o descumprimento pelo devedor, mas basta o risco

concreto de descumprimento pelo devedor. não pode ser um risco d difícil materialização, mas
tem que ser aquele que tem uma alta probabilidade de se materializar.
Assim, o credor pode exerce a ecc mesmo antes do momento em que em principio o
credor teria o direito de exercer a ecc.
Ex: o preço é pago no dia 10.05 e a mercadoria entregue no dia 16.05. digamos que no dia
04.05 embora não seja decretada a insolvência do devedor, sabe-se que o devedor está a beira
da insolvência, é apenas uma questão de tempo. Sabendo disso, no dia 10.05, o credor pode
exercer a ecc. Assim, antes do descumprimento formal do devedor, o credor pode se recusar a
pagar o preço, dada a altar probabilidade do descumprimento pelo devedor.
Além da dificuldade financeira, existem outras hipóteses em que é cabível a ecc no caso
de perigo de descumprimento. Pela leitura do cc parece que somente o aspecto financeiro enseja
esse remédio, mas isso não é a única hipótese.
CC, art. 477 – não é apenas no caso de diminuição de patrimônio.

Ex: fulano se comprometeu a vender um imóvel para B. antes de proceder a transferência

para B, Fulano vendeu e transferiu o imóvel para C (agindo de má-fé). Aqui há uma situação clara
que mesmo antes da data de cumprimento pelo devedor, o credor pode exercer a ecc dada o
risco real de descumprimento pelo devedor.

O risco tem que ser elevado, sob pena de incerteza nas relações contratuais.

Ex: compra e venda de um cavalo. Credor teria primeiro que pagar para depois receber o
cavalo. Digamos que antes do pagamento, o cavalo fica doente. O credor pode exercer a ecc.
Pode também exercer outros remédios (resolução, abatimento no preço, etc.). não cabe
indenização porque não houve culpa do devedor. não cabe cumprimento forcado porque não está
presente um requisito (a possibilidade física do cumprimento).

OBS: com exceção da indenização, todos os remédios podem ser exercido pelo credor
independentemente de culpa do devedor, pois a imputação do devedor nesses remédios é
objetiva.

- requsito para aplicação da ecc

- elevado risco de descumprimento pelo devedor

- limite temporal para o exercício da ecc

O credor poderá exercer a ecc até o momento em que o devedor cumprir sua prestação ou
até o momento em que o devedor oferecer uma garantia idônea (“garantia bastante”) que irá
cumprir sua prestação.
Pode ser uma garantia real (penhor, etc.) ou uma garantia pessoal (fiador, etc.).
Pode surgir uma litígio no caso concreto: o credor pode não aceitar a garantia do devedor.
aí caberá ao juiz determinar se a garantia é bastante ou não e se o credor tem o direito de
continuar a exercer a ecc.

RESOLUÇÃO DO CONTRATO

- modo de exercício

Grosso modo, temos 2 alternativas: a resolução pode se operar judicialmente ou

extrajudicialmente.
Judicialmente no sentido de haver a resolução através de uma sentença constitutiva que
determinasse a resolução do contrato, que produziria efeitos a partir do transito em julgado.
Extrajudicialmente, não precisaria de uma sentença judicial. Nesse caso, há varias
possibilidades em que o ordenamento pode estipular que basta apenas uma simples
comunicação do credor ao devedor, ou basta o mero inadimplemento do devedor, ou basta uma
comunicação formal do credor ao devedor (dentro dessa formalidade, o ordenamento pode
estipular diferentes graus de formalidade, como o registro no cartório de registro de notas; ou no
mínimo uma comunicação escrita pelo credor com aviso de recebimento ou aviso de ciência; ou
como no art. 454, CC em que exige a interpelação judicial, que não é um processo judicial, mas
apenas uma comunicação ao juiz sobre a resolução; ou não precisa de formalidade, etc.), entre
outras hipóteses.
Resumindo, os modos de exercício da resolução são o meio judicial ou extrajudicial. Neste
ultimo caso o ordenamento pode exigir diferentes graus de formalidade para que haja a
resolução.
Na hipótese da existência de uma clausula contratual que regule satisfatoriamente a
resolução, o modo de exercício da resolução será de acordo com essa clausula, em despeito ao
regula o ordenamento. Ex: contrato regula que a resolução vai se dar por email.

No caso do direito brasileiro, a partir de uma mera leitura da lei, a resolução operar-se-ia
extrajudicialmente, por meio da interpelação judicial (art. 454, CC).
No entanto, a interpretação majoritária da doutrina e jurisp é no sentido de que a resolução
se opera judicialmente. Essa interpretação entende que a interpelação é um processo judicial em
que haverá uma sentença judicial constitutiva que decretará a resolução do contrato.
Vê-se que há uma ambigüidade: a lei diz uma coisa e a jurisp entende outra.
O professor acha que a solução jurisp não é a melhor. Para ele, a resolução deveria se
operar de acordo com o CC, ou seja, extrajudicialmente. Segundo ele, a interpretação falha deve-
se a falta de racionalidade da lei.

Outro ponto: o credor tem que dar uma segunda chance ao devedor? Isso não afeta o
modo de exercício da resolução. Essa questão pode se dar independemente se houver uma nova
tentativa judicial ou extrajudicialmente de resolução do contrato.

O direito de resolução do contrato é implícito ao contrato.

Ainda que a prestação seja útil, o credor pode resolver o contrato. Mas nesse caso o
ordenamento determina que primeiro o credor tem que exigir o cumprimento do contrato.
Se a prestação for inútil, o credor pode obter diretamente a resolução do contrato, que
pode se dar judicial ou extrajudicialmente (de acordo com o que o ordenamento determina o
modo de exercício). Mas se o credor quiser ele pode exigir o cumprimento.

- restrições ao cabimento do remédio

Os ordenamentos tem elaborados barreiras para que o credor possa exercer a resolução
contra o devedor.

Uma dessas barreiras é que o credor antes de exigir a resolução tem que exigir o
cumprimento.

Outra barreira: teoria do inadimplemento substancial. De acordo com ela, o credor só tem o
direito de obter a resolução se o descumprimento for substancial. Se não for substancial, for de
menor importância, o credor não tem o direito à resolução.
Essa teoria foi elaborada no direito anglo-americano, sendo incorporada no direito alemão
através da boa-fé objetiva. O direito brasileiro incorporou as idéias do direito alemão. Atualmente,
ela é consolidada no direito brasileiro, inclusive há inúmeras jurisp que a citam.
 Porem, a problemas de coordenação entre essa teoria e a necessidade do credor dar uma
segunda chance ao devedor em virtude do descumprimento. São 2 concepções distintas, mas
que precisam se aproximar um pouco, para não darem soluções dispares.
Para harmonizar as 2 situações, primeiro é preciso analisar se o desc é significativo.
No caso do recebimento após o tempo devido do credor e a prestação se torna obj inútil,
tem-se a tendência de equiparar o descumprimento ao inadimplemento substancial. Se é obj útil,
a tendência é dizer que o inadimplemento não é substancial. Mas se for dada uma segunda
chance ao devedor, e este ainda assim descumpre, aí equipara-se ao inadimplemento
substancial.
Essa ideia é ampla e abarca também os casos de descumprimento quanto a qualidade e a
quantidade devida.
Assim, por ex, um produto entregue fora da qualidade devida, só será um inadimplemento
substancial se a prestação não for útil e ficar constatado que o defeito é significativo. Se for útil,
tem que dar uma 2ª chance, depois da 2ª chance, aí o inadimplemento se torna substancial.

Se o descumprimento não for substancial, o credor não pode exercer o remédio da

resolução. É uma construção do jurisprudência, pois o CC não qualifica o grau de inadimplemento
relevante.

- resolução antecipada?

Antes do descumprimento formal do devedor, será que o credor já pode obter a resolução
do contrato? Naqueles casos em que é muito provável que o devedor quando chegar o momento
da sua prestação ele não cumprirá, será que o credor pode resolver?
Ex: devedor vendeu um bem infungível (apartamento), só que não transferiu a propriedade
para o credor. Só que ele vendeu o apartamento e transferiu a propriedade para um terceiro,
antes de cumprir a prestação com o credor.
Aqui há uma elevadíssima probabilidade do devedor descumprir o contrato.
O entendimento atual é que o credor pode sim resolver o contrato antes do tempo devido
para a prestação pelo devedor.
Aqui é preciso harmonizar a resolução antecipada com as restrições ao cabimento da
resolução. Assim, por ex, o credor teria que dar uma segunda chance para o devedor cumprir a
prestação.
Tem que haver uma elevada probabilidade de descumprimento do devedor, além de uma
situação que vai gerar uma prestação objetivamente inútil para o credor e um descumprimento
significativo do devedor. Preenchido essas restrições, poderá ocorrer a resolução antecipada.

- possibilidade de evitar a resolução através da purgação da mora

Uma vez desc o contrato, em algumas situações surge para o credor o direito de resolver o
contrato (quando o credor já deu uma 2ª chance, quando o desc é subst, quando a prestação se
torna inútil).
Mas se o devedor consegue realizar a purgação da mora, o efeito provocado por esta é
extinguir o direito do credor de resolver o contrato.

São 2 perguntas que precisamos fazer:

 1) o devedor tem ou não direito de purgar a mora? Par. único do 395 reponde essa
pergunta. Se o recebimento da prestação é útil para o credor, o devedor tem direito de purgar a
mora. Qual a razão disso? Se o devedor tivesse o direito de purgar a mora, o credor não poderia
exercer a resolução. Ex: banda de casamento que quer tocar depois do casamento. Se pode
purgar a mora, eu não poderia resolver o contrato. O que seria injusto.

2) se sim, até quando ele pode purgar a mora? Uma das respostas é até o momento em
que a resolução começa a produzir efeitos. Essa resposta é adequada para as situações em que
a resolução não se opera judicialmente. Isso porque a resolução extrajudicial produz efeitos a
partir do momento em que a notificação chegar ao devedor (no caso do exercício da resolução
depender de comunicação do credor ao devedor da resolução) ou depois de expirado o prazo
dado pelo credor como uma segunda chance (quando o credor der uma segunda chance) ou
quando o oficial de justiça comunica o devedor (no caso de interpelação judicial).

No caso da resolução judicial, o direito do devedor purgar a mora poderia se arrastar até a
sentença transitar em julgado, o que pode demorar muito. Daí a tendência de quando o credor
entra na justiça, normalmente uma segunda chance é dada dentro do prazo da contestação (15
dias), findo esse prazo entende-se que a prestação passa a ser objeto inútil para o credor receber
a prestação, daí entender que após esse prazo o devedor não terá mais direito de purgar a mora.

Em síntese: o devedor tem o direito de purgar a mora se a prestação ainda for objeto útil.
Pode fazer isso ate o momento em que a resolução começa a produzir efeitos e se for
judicialmente até o prazo adicional dado, interpretando-se que a partir dai a prestação torna-se
inútil.

OBS: O local adequado para a regulamentação da purgação da mora seria dentro do regime da
resolução (pois o efeito da purgação é extinguir o direito da resolução). Entretanto, no CC, a
purgação da mora pelo devedor está regulado art. 401, I, CC, dentro da parte geral das
obrigações.

- efeitos da resolução do contrato

Um efeito que sempre ocorre quando houver a resolução é extinguir o contrato, ou seja,
exonera-se ambas as partes do dever de cumprir sua prestação.

Eventualmente produz outros efeitos. Quais são esses efeitos:

Pode obrigar a ambas as partes a devolverem as prestações que lhe foram feitas. Esse
efeito acontece quando a resolução se opera ex tunc, isso porque nesse caso a resolução obriga
o status quo ante. No caso da resolução produzir efeitos ex nunc, não há que se devolver as
prestações, pois os efeitos só acontecem aquele momento para frente.

A doutrina normalmente que nos contratos de prestação continuada a resolução se opera

ex nunc. No caso de contratos de prestação imediata, a resolução se opera ex tunc.
Ex: contrato de locação – fulano está morando, uma das partes descumpre o contrato, o
credor resolve o contrato. Nesse caso, o efeito é ex nunc, ou seja, as partes não precisam
devolver a prestação que fizeram (contrato de prestação continuada).
 Ex: contrato de compra e venda – vendedor entrega um bem com defeito. Se o credor
resolver o contrato, o efeito será ex tunc, ou seja, o vendedor devolve o dinheiro e o comprador
devolve o bem (contrato de prestação imediata).

Mas para o professor essa distinção doutrinaria não é perfeita. Há casos em que mesmo o
contrato sendo de prestação continuada, a resolução se opera ex tunc, assim como ocorre
situações de resolução ex nunc em contratos de prestação imediata.
O art. 128, CC regulou os efeitos da resolução dentro do regime jurídico da condição
resolutiva. Essa regulamentação não é boa, para o professor.

- CC, art. 128 – da 1ª parte infere-se que a resolução se opera ex tunc nos contratos de prestação
imediata. Já nos contratos de prestação continuada ou periódica, em princípio, a resolução se
opera ex nunc. Mas o artigo excepciona a regra do ex nunc, condicionando à boa-fé. Assim, de
acordo com a boa-fé, nos contratos de prestação continuada, pode os efeitos da resolução ser ex
tunc.

Na verdade, a questão dos efeitos da resolução do contrato não dependem da distinção

entre contratos de prestação imediata e contratos de prestação continuada. Por isso, o professor
entende que os efeitos dependem da obrigatoriedade ou não de restituição das prestações entre
as partes. E essa as regras são as seguintes:

1ª regra: ocorrida a resolução, a parte poderá exigir de volta aquilo que tenha fornecido para a
outra, na medida em que ela não tenha recebida a correspondente contraprestação.

2ª regra: entretanto, tal parte poderá exigir de volta tudo aquilo que tenha fornecida para a outra,
ainda que a mesma tenha recebido a correspondente contraprestação, no caso da referida
contraprestação lhe ser inútil

Comentário das 2 primeiras. A distinção feita nessas 2 regras é que o eu posso cobrar
aquilo que eu dei se eu não tiver recebido nada em troca.
Ex: comprei um carro, paguei o preço, mas não recebi o carro. Aí eu resolvo o contrato,
posso receber o que paguei. Está de acordo com a 1ª regra.
Ex: comprei um carro, paguei e recebi, mas havia defeitos. Em virtude do defeito, resolvo o
contrato. Esse caso não está de acordo com a 1ª regra, mas de acordo com a 2ª regra. Isso
porque agora o que eu recebi é inútil para mim. Assim, eu posso exigir a resolução, exigindo a
restituição do preço, mas em troca eu tenho que devolver o carro. Assim, qualquer das partes
está desobrigada a restituir a prestação, caso a outra parte não queira fazer a restituição.
Ex: contrato de locação – o contrato foi corretamente cumprido durante os 8 primeiros
meses. Digamos que a partir desse momento, o locador descumpra com o seu dever de cuidar da
manutenção do apartamento. Em virtude disso, alguns meses depois eu obtive a resolução do
contrato (digamos que isso ocorra no 12º mês). Durante esse período de tempo eu continuei
pagando o aluguel (do 8º ao 12º mês).
Se fossemos adotar o efeito ex nunc, só a partir do 12º mês as partes estariam exoneradas
de continuar o contrato. Se for efeito ex tunc, as partes terão que devolver todas as prestações
que receberam desde o inicio do contrato. Na pratica, o locador terá que devolver parte do
aluguel, a partir do descumprimento do contrato.
Isso é ilustrado ainda mais clara nos casos em que o bem é totalmente inutilizado. Imagine
por ex que o locatário não tenha como utilizar o bem (como um incêndio).
 Até o 8º mês, o locatário pagou o aluguel e recebeu a contraprestação devida. Entretanto,
do 8º mês até o 12º mês, como a contraprestação não correspondia adequadamente o que ele
pagou, o devedor poderá exigir parte do aluguel de volta, para equilibrar as prestações
efetivamente prestadas.

3ª regra: caso a parte exija a restituição daquilo que forneceu a outra, ela também terá que
disponibilizar para outra tudo aquilo que tenha recebido. Desta forma, a outra parte poderá se
opor a demanda da primeira parte, na medida em que esta ultima não cumpra o seu dever.

REDUÇÃO DE PREÇO

- delimitação âmbito de aplicação do remédio

É um remédio cabível especialmente nas situações em que o dever de entregar é quanto a

quantidade e qualidade devida.
No que concerne à qualidade devida, há previsão desse remédio expressa no art. 442, CC
(vícios redibitórios).
Há previsão dele também em outras partes do cc, nas obrigações de dar, fazer e não-
fazer, dentro do regime de alguns contratos em espécie.
Fora do CC, há menção desse remédio no CDC. Só que neste a previsão de cabimento do
remédio é mais ampla do que no CC.
No CC prevê que cabe o remédio quanto o dever descumprido diz respeito a qualidade
devida. Já no CDC prevê também que cabe o remédio quando há o descumprimento pelo
devedor ao entregar quantidade devida.
Para o professor, a noção de defeito trazida pela cdc não é boa, pois engloba por ex que a
entrega de quantidade fora do devido é um defeito.

Existem outros defeitos que possibilitam que o credor exerça o remédio do abatimento do
preço. Na literatura estrangeira, há autores que permitem que o descumprimento da entrega fora
do tempo devido permite o exercício do remédio. Mas o professor não acha a ideia boa, porque
para ele o credor pode exercer outros remédios.

Ao contrário da indenização, que é cabível em qualquer circunstancia, o remédio da

redução é mais restrito, cujo cabimento se concentra quando o tipo de descumprimento diz
respeito a qualidade ou a quantidade devida.

Isso não deveria causar um alteração na forma de disposição do direito. Como o remédio é
cabível ao credor apenas em 2 hipóteses, é mais pertinente que que a melhor abordagem seja
tratar do remédio mencionando os tipos de descumprimento em que ele é possível. Assim, dentro
do regime jurídico da redução do preço

- qual o método para calcular a redução?

O remédio tem sido interpretado pelos tribunais como uma questão de fato e não como
uma questão de direito, no âmbito do processo.
 Questão de fato é aquela que tem que ser provado, que pode ser objeto de apreciação (até
por peritos). Se é uma questão de direito, é aquela analisada pelo juiz (o perito não tem
competência).
Assim, os tribunais entendem que o método para calcular a redução do preço será
estabelecido pelos peritos (questão de fato).

Mas o tratamento dos tribunais não está correta, pois se trata de uma questão de direito,
ou seja, caberia ao juiz determinar o método para calcular a redução do preço. Ex: é preciso
analisar se há outros remédios cabíveis,
A questão é que existem diferentes métodos para calcular a redução do preço. E a escolha
de qual método é uma questão de direito.

Grosso modo, pode-se dividir em 2 métodos:

- diminuição do valor de mercado, ou seja, determinar a redução baseado na diminuição do

valor de mercado da prestação entregue em virtude de um defeito ou de uma quantidade
diferente.

- custo do conserto, ou seja, determina a redução com base no custo que o credor teria
para consertar a prestação ou complementar a quantidade entregue.

Ex: credor recebeu um telefone com defeito. Esse defeito era uma diminuição no seu valor
de mercado. Essa redução no valor de mercado será coincidente com o custo para consertar?
Não necessariamente (podem ser diferentes).
Assim, qual dos 2 critérios utilizar nesse exemplo?

Ex 2: mercado de veículos automotores. Dependendo do tipo de defeito, a diminuição no

valor de mercado é uma. Assim, por ex, se o defeito for uma batida, o valor de mercado será
diferente daquele que tem um rasgo no banco.

De qualquer forma, o calculo da redução no valor de mercado é feita de forma

aproximada. Esse calculo pode ser feito pelo perito.

Entretanto, a escolha de qual método é questão normativa, logo cabe ao juiz fazê-lo. Ai,
sim, depois, será tarefa do perito fazer o calculo (a partir do método determinado pelo juiz).

Será que a escolha deveria caber ao credor ou ao juiz? Cabendo ao credor, será que a lei
deveria colocar restrições a esse poder de escolha,

Ex: contratei uma firma para fazer o encanamento da obra. Depois de fita a obra,
descobre-se que houve descumprimento do contrato. O custo do conserto é muito alto (tem que
destruir a obra para consertar), já a diminuição no valor de mercado é mais razoável.

Em outros casos, é mais razoável adotar o 2º critério.

 Em ordenamentos em que a questão é tratada como de direito, a jurisprudência tem
fornecido regras. No direito anglo-americano, há regras dando prioridade a um dos métodos.
No direito brasileiro a jurisprudência não cria regras sobre o caso, pois os juízes delegam a
tarefa ao perito e, assim, livram-se da escolha de qual método deve ser utilizado.

Dentro de cada método, há variações sutis:

- diminuição do valor de mercado do bem: - padrão abstrato

- padrão concreto

Essa diminuição pode ser baseada num padrão abstrato ou num preço de revenda que o
credor adquiriu do devedor (padrão concreto).
Ex: comprei um bem com defeito, depois revendi o bem para o terceiro já descontado o
defeito. Assim, eu poderia exercer o remédio contra o devedor com base no preço concreto que
eu vendi para o terceiro.

- custo do conserto: - custo abstrato

- custo concreto e razoável

Pode ser baseado um conserto em abstrato ou num conserto concreto.

Ex: credor compra um bem com defeito e faz o conserto. Ele pode exercer o remédio com
base nesse conserto concreto.
E se o credor paga por um conserto maior do que o normal? Aqui é interessante mencionar
a prática recorrente de que o credor forneça 3 orçamentos perante o juízo para se basear o valor
da indenização no valor mais barato.
Por que surgiu essa prática? É um apelo a razoabilidade do juiz na aplicação do direito.
Além disso, há uma cautela do credor em oferecer ao juiz um custo razoável para que ele seja
ressarcido. Aqui é uma regra não expressa, mas que já está difundida no mundo jurídico.

Algumas dessas regras são seguidas intuitivamente, mas a tarefa que tínhamos que ter é
trazê-las para a lei, positivando-as.

- tratando do âmbito de aplicação dos regimes

- tratando dos métodos possíveis
- estipulando regras para dar prioridade a um método
- estipulando regras para especificar como será regulado a aplicação do método escolhido

- relação com o remédio da indenização

Mais um ponto relevante: relação entre o remédio da redução e o da indenização. A

redução é uma forma de indenizar, ou seja, é um tipo muito especifico, mas que não repara todos
os eventuais danos sofridos pelo credor. É um tipo que serve para reparar determinados danos
sofridos pelo credor.
 Diferença entre os regimes jurídicos. a diferença é o critério de imputação do devedor. no
caso da redução do preço a imputação é objetiva (ainda que o devedor não tenha culpa, ele será
responsabilizado); já no regime da indenização o critério de imputação é complexo, depende do
tipo de contrato. (depende de culpa do devedor).
Isso porque o tipo de dano a ser cobrado pela indenização pode ser muito extenso e ir
muito alem da redução do preço.

O credor não pode cobrar a indenização 2 vezes pelo mesmo dano. assim, caso o credor
exerça a redução e depois exerça a indenização, o credor não pode incluir no dano que se quer
ressarcimento pela indenização, aquele dano que foi ressarcido pela redução.

OBS: Formula da jurisprudência alemã usada para calcular a redução do

preço baseado na diminuição do valor de mercado, adotando esse valor de
forma abstrata:

VALOR REAL DA PRESTAÇÃO (com defeito) x PREÇO COMBINADO /

VALOR QUE A PRESTAÇÃO TERIA CASO NÃO HOUVESSE O
DESCUMPRIMENTO PELO DEVEDOR = PREÇO IDEAL (preço final que
deveria ser adotado como preço da prestação)

Ex 1: 12.000 x 10.000 / 15.000 = 8.000

A redução do preço será de 10.000 – 8.000 = 2.000 (o devedor tem que
devolver isso ao credor)

Ex 2: 12.000 x 16.000 / 15.000 = 12.800

Ex 3: 12.000 x 15.000 / 15.000 = 12.000

Nesse caso em que há coincidência entre o preço combinado e o valor que a
prestação teria sem defeito, o valor que o credor pagou e o que ele deveria
pagar são os mesmos. A diminuição no valor de mercado é de 3.000.

A partir daí, usa-se a formula:

REDUÇÃO DO PREÇO = PREÇO COMBINADO – PREÇO IDEAL

Essa formula revela no montante da redução do preço o fato do credor ter feito
um bom ou mau negocio.

Intuitivamente, costuma-se pegar o preço combinado – o valor de mercado

com defeito, poderia se chegar ao absurdo do credor ter que devolver dinheiro
para o devedor, mas que não corresponderia ao preço ideal da prestação com
defeito.

Ex: preço combinado é de 10.000, sendo que o valor de mercado é 15.000.

Com o defeito, o preço do bem é de 12.000. Assim, o credor pagou 2.000 a
menos do que ele deveria pagar. Assim, conforme a formula, o preço ideal é
8.000, ou seja, o credor que pagou 10.000 teria que receber 2.000 do devedor.
 No direito brasileiro a jurisprudência não tem regras para calcular a redução do preço, pois
isso fica a cargo dos peritos.

- CC, art. 442 – diz expressamente apenas que cabe abatimento de preço.

INDENIZAÇÃO

- qual o interesse protegido pelo remédio da indenização?

Tem sido realizado na doutrina mais avançado a diferenciação entre interesse positivo ou
interesse negativo do contratante. O remédio da indenização seria aplicado nos casos de
interesse positivo e interesse negativo. Essa distinção surgiu na obra de Jhering.
Essa distinção posteriormente foi recepcionada por 2 juristas norte-americanos.
É uma distinção que se consolidou no direito anglo-americano e tem se consolidado no
direito alemão.
O direito francês, italiano e brasileiro desconhecem essa distinção.

A proteção do interesse negativo se dá normalmente nos casos em que o devedor alem de

poder desfazer o contrato em virtude de vicio do consentimento (erro, dolo, coação, etc.) pode
cobrar indenização da outra parte. Ele poderá fazer isso nos casos em que a outra parte influi no
vicio de consentimento. Ex: fui coagido a formar o contrato, posso anulá-lo e cobrar indenização
por interesse negativo.

No caso da indenização cabível ao credor, em virtude do inadimplemento do devedor, tem-

se entendido que a indenização serve para proteger um interesse positivo do credor.
Eventualmente se admite que o credor possa cobrar indenização com base no interesse negativo
(pois é difícil que o credor possa provar ou calcular o montante do prejuízo em virtude do
descumprimento pelo devedor).

O objetivo da indenização por interesse positivo é colocar o credor na posição em que ele
estaria caso o contrato tivesse sido adequadamente cumprido pelo devedor.
Por outro lado, o objetivo da indenização por interesse negativo é colocar o credor na
posição em que ele estaria caso o contrato nunca tivesse sido feito com aquele devedor.

Essa definição pode estabelecer diferença no tipo de dano que será abarcado.

Ex 1: imagine que eu estou comprando um determinado imóvel para montar um alambique.

Vamos supor que o vendedor descumpra o contrato, atrasando a entrega do imóvel. Digamos que
houve a resolução do contrato e depois eu comprei outro imóvel. Só que durante esse tempo eu
posso ter sofrido vários prejuízos: tive que comprar um imóvel mais caro devido a valorização dos
imóveis. Esse tipo de prejuízo é abrangido pelo interesse positivo e pelo interesse negativo, pois
tive que pagar um valor a mais do que aquele que teria pago se o contrato tivesse sido
adequadamente cumprido (interesse positivo), ao mesmo tempo que tive que pagar um valor a
mais do que aquele valor que teria pago se o contrato não tivesse sido realizado (interesse
negativo).

Vejamos alguns prejuízos que serão abarcado apenas por interesse positivos ou
negativos.

Ex 2: dentro do mesmo ex 1. Digamos que eu já tinha comprado maquinário, contratado

funcionários, contratado empresa para reformar o imóvel. Esses gastos que eu tive podem ser
abrangidos por indenização por interesse positivo?
Nos casos de compra de maquinário, contratação de funcionário, compra de matéria prima
são gastos que eu teria independentemente do devedor ter ou não cumprido o contrato. Logo, eu
não posso pedir indenização por eles.
Eu poderia pedir indenização por interesse negativo, pois caso o contrato nunca tivesse
sido feito, certamente eu não teria feito os investimentos que fiz.
Eu posso pedir indenização pelos lucros cessantes (cachaça que eu iria vender)? Não
estão cobertos pelo interesse negativo, pois caso o contrato não tivesse sido realizado não teria
fabricação de cachaça. Mas estão cobertos pelo interesse positivo, pois caso o devedor tivesse
cumprido o contrato adequadamente, eu teria lucros cessantes.

Assim, o que se busca com a diferenciação entre interesse positivo e negativo é selecionar
os tipos de danos que o credor pode cobrar.

É possível que depois do descumprimento do contrato pelo devedor é possível que o

credor peça indenização por interesse negativo.

No caso do direito brasileiro, os tribunais aplicam a indenização por interesse positivo ou

negativo de forma intuitiva. Há uma tendência dos juízes em considerar o calculo da indenização
como questão de fato, entregando-o ao perito.

- é necessário categorização os tipos de dano?

Uma distinção é entre dano extrapatrimonial e dano patrimonial. No caso desta distinção,
ela é até relevante de ser feita, porque no caso de descumprimento do contrato, são raras as
hipóteses em que o credor pode cobrar indenização por dano extrapatrimonial. É muito mais
comum permitir que o credor cobre por dano patrimonial.
Ex: eu levo o carro para consertar e o mecânico atrasa dias para entregar o carro. Em
virtude desse atraso, eu fiquei puto, tive que pegar ônibus, etc.. O entendimento é que eu não
posso pedir indenização por dano moral, mas apenas por dano patrimonial.

Em quais contextos em que se admite? Geralmente quando o desc pelo devedor envolve
algum direito de personalidade do credor ou quando é objetivo do contrato conferir ao credor o
gozo de algum benefício de natureza extrapatrimonial.
 Ex: contratos com agencia de turismo. Eu comprei um pacote completo para viajar. Em
virtude da falha em algum aspecto do contrato (ex: avião), eu tive um transtorno e a viagem foi
uma desgraça!!!! Eu posso pedir indenização por dano moral (extrapatrimonial).
Na oficina não foi objetivo principal do contrato dar ao credor um beneficio extrapatrimonial
(satisfação psicológica), ao contrário do contrato com a agencia de viagem.

A tendência do direito brasileiro entende que é necessário garantir ao credor um direito de

indenização extrapatrimonial (dano moral) para dar incentivo ao devedor a cumprir o contrato
adequadamente e para tomar medidas de precaução no cumprimento do contrato. Isso porque os
outros remédios (resolução, resolução de contrato não cumprido, etc.) não intimidam o devedor.
por isso, a saída dos juízes em permitir a indenização por dano moral nos casos em que ele acha
conveniente em que o devedor tenha incentivos no cumprimento do contrato.

Ex: mãe que deixa filho na creche. O objetivo da mãe não é objetivo de natureza comercial, mas
é obter paz de espírito, tranqüilidade.
Caso nos EUA: mãe deixou o filho na creche, deixou o remédio com o horário que ele teria
que tomá-lo. Quando voltou para buscar o filho, a creche estava trancada. Ela ficou desesperada,
chamou a policia, que arrombou e achou o filho La dentro. Viu que o remédio não tinha sido
ministrado. A mãe então ganhou indenização por dano moral.

Ex 2: fulano contratou uma construtora para fazer uma piscina numa determinada profundidade.
Finalizada a obra, a piscina estava com alguns centímetros a menos do que o combinado. Isso
causou um enorme aborrecimento ao sujeito. Houve dano patrimonial? Não! Não houve
diminuição no valor de mercado. Mas ele sofreu um dano moral, pois ele sofreu prejuízo no
prazer de nadar.

Ex 3: sujeito contratou um decorador para decorar minha casa, ele tirou algumas fotos e as
vendeu para uma revista de fofoca. Aqui há uma violação ao direito de personalidade do credor,
além de violação do dever contratual de sigilo, ensejando o direito a indenização por dano moral.

Dentro dos danos patrimoniais, podemos dividir em danos emergentes e lucros cessantes.
É uma distinção prevista no art. 402, CC. Não há diferença prática na diferença entre os 2, pois o
regime aplicável aos 2 é o mesmo. A diferença é meramente didática.

- danos comuns
- danos específicos

Existe outra distinção que a lei não faz, mas que o professor acha que é muito pertinente.
Trata-se da distinção entre danos comuns e danos específicos, dentro dos danos patrimoniais.
Danos comuns serão aqueles que não dependem de circunstancias especiais do credor,
enquanto os específicos dependem de circunstâncias especiais.
Ex: comprei um carro exclusivo. Já esperando a chegada do carro, comprei aerofólio,
rodas, entre outros que servem exclusivamente para aquele modelo de carro. Certos prejuízos
que eu sofri são comuns a todo e qualquer credor. Já por ex o prejuízo sofrido pelo fato de ter
comprado os acessórios são específicos apenas ao devedor que fez os investimentos.
 Essa diferença afeta a aplicação do regime de aplicação da indenização, especialmente no
que concerne as formulas para calcular os danos sofridos pelo credor, além de restrições ao
montante cabível ao credor dependendo do tipo de dano (os danos específicos sofrem maiores
restrições).

- danos comuns

Basicamente, temos 3 tipos de danos:

- perda de um preço vantajoso

- perda de um cliente certo

- perda da chance de obter um cliente (ex 1: contrato de compra e venda de passagem

de ônibus. O credor compra a passagem e descumpre, a empresa perde a chance de obter um
cliente; ex 2:).

Cada um desses danos estarão presentes em virtude do tipo de mercado no qual se insere
o credor.
Para calcular o prejuízo sofrido pelo credor é preciso saber o tipo de prestação que o
credor devia entregar ao devedor, pois dependendo disso o credor pode se proteger de diferentes
maneiras.

Ex: comprador não pagou o preço. O vendedor tinha que entregar a mercadoria. Digamos
que o valor do bem aumentou depois do contrato. O vendedor vai se beneficiar, pois em virtude
do descumprimento, o vendedor pode vender o bem valorizado para um terceiro. *(TATI)
Ex: no mesmo exemplo. No caso do preço cair. O vendedor vende o bem para o terceiro.
O vendedor pode pedir indenização para o comprador inicial, calculada subtraindo o valor que ele
tinha combinado com o valor que vendeu para o terceiro.

Há 3 situações que se deve analisar para calcular o prejuízo da indenização:

- prestação devida pelo credor é fungível.

Aqui o prejuízo comum do credor será calculado: valor de mercado – valor de preço
combinado (calcula o prejuízo para o vendedor) ou o inverso (calcula o preuizo para o comprador)

- ... infungível. Ex: do alfaiate. O devedor deixou de pagar o preço e a prestação devida pelo
credor não serve para mais ninguém

Porcentagem do lucro liquido que o credor teria proporcional ao cumprimento da prestação

por ele próprio devida + despesas que o credor teve com o cumprimento da sua própria
prestação – parcela do preço que já foi paga (a título de compensação).

Ex: contrato de construção. João contratou a construtora para fazer uma obra (credora do
preço). João não faz o pagamento ou o faz parcialmente. Em virtude disso, a construtora resolve
o contrato e paralisa a obra. Em virtude do descumprimento e do prejuízo, a construtora pede
indenização.
 Se o custo da obra é R$ 100.000,00 e a construtora está cobrando R$ 150.000,00, o lucro
liquido é de R$ 50.000,00. Vamos supor que ela concluiu 10% da obra e o João não pagou.
Jogando na formula:
5.000 (10% de 50.0000) + 8.000 (suposição) – 0 (João não pagou) = INDENIZAÇÃO DE
13.000
Essa formula leva em consideração o esforço que o credor já teve para cumprir o contrato.

- prestação devida pelo credor é limitada a um numero de devedores dentro de um periodo de

tempo.

Fórmula:

porcentagem do lucro líquido que o credor teria proporcional a perda da chance de perda de
cliente que teria cumprido o contrato no lugar do cliente inadimplente.

A chance de se fazer um contrato com outro cliente é muito maior quando o cliente desiste
bem antes. Se o cliente desiste em cima da hora, é muito mais difícil que o credor

Ex: custo da passagem: R$ 40. Lucro: R$ 20. O credor tem 80% de chance de obter um
novo passageiro. A indenização será igual a 80 % sobre R$ 20,00.

É um tipo de indenização calculada naquelas situações em que há a resolução do contrato,

ou seja, não há a possibilidade do cumprimento da prestação pelo devedor.
Se o devedor vier a cumprir o contrato, as formulas serão diferentes, pois são outros
prejuízos, provavelmente danos emergentes e talvez lucros cessantes.