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A arbitragem em direito nacional: justiça multiportas e o

Código de Processo Civil de 2015

A ARBITRAGEM EM DIREITO NACIONAL: JUSTIÇA MULTIPORTAS E O


CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Arbitration in national law: multi-door justice and the Civil Process Code of 2015
Revista de Processo | vol. 285/2018 | p. 397 - 417 | Nov / 2018
DTR\2018\20749

Felipe Costa Laurindo do Nascimento


Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas ‒ UFAL. Especialização em
Direito Civil e Direito Processual Civil pela Escola Superior de Advocacia de Alagoas ‒
ESA/OAB-AL. Advogado e Consultor Jurídico. felipe@felipelaurindo.com

Bruno Manoel Viana de Araujo


Doutor em Direto Internacional pela Universidade de Valência, Espanha. Diplomado em
Estudos Avançados em Direito Internacional pela Universidade de Valência.
brunoviana.edu@gmail.com

Área do Direito: Processual; Arbitragem


Resumo: Trata-se de texto sobre a Justiça multiportas em que, por meio da experiência
retratada na bibliografia sobre o tema, são elencadas as possibilidades que as partes
possuem ‒ principalmente, mas não somente ‒ diante do que o Código de Processo Civil
de 2015 positivou, tendo em vista a viabilidade de escolha de outras portas que não
necessariamente a do Judiciário, para que se efetue a busca pela solução dos conflitos.
Nesse âmbito, são trazidos aspectos acerca da advocacia colaborativa e do dispute
board, como, também, da eventual natureza jurisdicional da arbitragem e dos poderes
do árbitro, assim como notas acerca da arbitragem e o Poder Público.

Palavras-chave: Justiça multiportas ‒ Processo civil ‒ Arbitragem ‒ Árbitro ‒ Conciliação


‒ Mediação ‒ Advocacia colaborativa
Abstract: This text deals with multi-door justice in which, through the experience
portrayed in the bibliography about the subject, the partie’s possibilities are listed,
mainly, but not only, in relation to what the Code of Civil Procedure of 2015 has shown,
in view of the possibility of choosing other doors that do not necessarily the one of the
Judiciary, so that the search for the solution for conflicts is made. In this context,
aspects about collaborative advocacy and the dispute board are brought, as well as the
possible jurisdictional nature of the arbitration and the powers of the arbitrator, as well
as notes about arbitration and the Public Administration.

Keywords: Multi-doors Justice ‒ Procedural Law ‒ Arbitration ‒ Arbitrator ‒ Conciliation


‒ Mediation ‒ Colaborative Advocacy
Sumário:

1 O sistema multiportas de solução de disputas - 2 Advocacia colaborativa e dispute


board - 3 A arbitragem e o processo civil: o exercício da jurisdição por parte do árbitro,
provimentos de urgência e a imposição e execução de suas decisões - 4 Arbitragem e
Poder Público: breves notas - 5 Conclusão - Referências

1 O sistema multiportas de solução de disputas

É verdadeira e premente a necessidade de diálogo entre as pessoas. No âmbito dos


problemas trazidos ao pálio do Poder Judiciário, ainda mais. A necessidade de que o
homem, vivendo em sociedade, dialogue com o outro é trazida para o âmbito
processual, quando em muitas hipóteses as partes podem construir alternativas viáveis
para a solução dos seus conflitos.

De acordo com Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a Justiça estatal adjudicada pelo
juiz não é mais o único meio adequado para a solução de conflitos, pois, ao lado desta
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Justiça de porta única, surgem novos meios de acesso, ou seja, surge a Justiça
multiportas. Nesse contexto, a solução judicial deixa de ser aquela dotada de primazia
nos litígios que permitem a autocomposição, e passa a ser a última ratio. Portanto, em
vez do acesso à Justiça dos tribunais, passamos ao acesso aos direitos pela via
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adequada da composição.

Por sua vez, Elton Venturi afirma que o nosso País vive um momento histórico no qual se
procura criar um novo sistema de Justiça multiportas, por meio da institucionalização
dos chamados meios alternativos de resolução de conflitos. Apresentando a experiência
norte-americana, em que, a partir da década de 1970 o colapso do sistema jurisdicional
levou à idealização e implementação de um sistema multiportas baseado em programas
de alternative dispute resolution anexos aos tribunais, afirma que o Brasil, atualmente,
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aposta na instauração de um modelo similar.

A insatisfação popular com a administração da Justiça nos Estados Unidos fez com que
autores, partindo de um prognóstico de colapso do sistema em decorrência do aumento
contínuo no volume de processos, propusessem o desvio de disputas que chegavam ao
Judiciário, para outras portas que não a do processo adjudicatório. Nesse sentido, a
institucionalização de outros meios de solução de conflitos pelo Judiciário
norte-americano foi influenciada pela noção de tribunal multiportas. A essência do
multiportas, portanto, reside em um uso mais flexível e eclético de processos de solução
de disputas, para direcionar o demandante a um desfecho ou para uma sequência de
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procedimentos que se mostrem mais adequados para a solução do caso.

Com a adoção do sistema multiportas pelo ordenamento processual brasileiro, nas


palavras de João Luiz Lessa Neto, cada disputa deve ser encaminhada para a técnica ou
meio mais adequado para a sua solução. A mediação e a conciliação passam a ser
fortemente estimuladas, num verdadeiro esforço para que as partes passem a ser
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autores de soluções de conflitos.

A busca pela solução adequada dos conflitos é norma fundamental do processo, tendo
em vista o que consta do artigo 3º do CPC (LGL\2015\1656).

A pretensão de que a tutela dos direitos seja adequada, tempestiva e efetiva, exige a
adequação do acesso à tutela, ocorrendo uma passagem necessária da Justiça estatal
imperativa, com a aplicação do Direito objetivo como único fim do modelo de Justiça,
para a aplicação da Justiça coexistencial, com foco na pacificação e na continuidade da
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convivência das pessoas, na condição de indivíduos, comunidade ou grupos envolvidos.
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Essa forma de enxergar o acesso à Justiça, tendo em vista a necessidade de uma tutela
jurisdicional adequada, também dialoga com problemas de ordem prática no que diz
respeito ao nosso sistema de entrega da prestação jurisdicional.

Uma das grandes preocupações do cenário jurídico brasileiro está ligada à grande
quantidade de processos, somada a litigiosidade exacerbada que consequentemente
compromete a eficiência da prestação de Justiça. Entre as causas desses problemas está
a ausência de cultura jurídica que promova a conciliações e os meios extrajudiciais de
solução de conflitos. A autonomia dada aos sujeitos no modelo que se desenha –
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considerando o Código de Processo Civil de 2015, a Lei 13.140/2015 (LGL\2015\4771),
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a Lei 13.129/2015 (LGL\2015\3780) ‒ conduz a um processo de empoderamento dos
indivíduos na escolha da melhor forma de solução dos conflitos, com a retirada parcial do
Estado na prestação do serviço jurisdicional e o redirecionamento do princípio do acesso
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à Justiça.

Ravi Peixoto identifica os princípios setoriais da mediação e da conciliação. Levando em


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conta o conceito de princípio defendido por Marcelo Neves, identifica, no conjunto de
textos normativos que trata de mediação e da conciliação, os seguintes princípios:
independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade,
informalidade, decisão informada, busca do consenso, isonomia entre as partes, boa-fé,
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competência, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.


No que diz respeita à imparcialidade, afirma, entretanto, que não vislumbra a estrutura
normativa de princípio, mas de regra, por ter aptidão de resolver as questões jurídicas,
pois, se o mediador ou conciliador for parcial, deve ser afastado, a exemplo da aplicação
das hipóteses de impedimento e suspeição, constantes do artigo 148, II, CPC
(LGL\2015\1656). Afirma o mesmo do princípio da busca do consenso, introduzido pelo
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artigo 2º da Lei 13.140/2015 (LGL\2015\4771).

É importante salientar que métodos adequados de resolução de conflitos, como a


mediação e a conciliação, devem ser regidos pela confidencialidade (um dos seus
princípios, como apontado), bem como pela neutralidade e independência do terceiro
imparcial. Caso o juiz atue como mediador ou como conciliador, e a tentativa reste
frustrada, há o risco de perda da imparcialidade diante da forma pela qual as partes se
manifestem. Pois, ainda que o magistrado tente manter a isonomia, poderá
contaminar-se pelas informações que ouviu, pelas atitudes que presenciou, pelas
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emoções, entre tudo o mais que pode influenciar na sua futura decisão.

Por outro lado, parece-nos que há a possibilidade de que se defenda a utilização da


mediação em ADIN, ADC e ADPF, e isso com fundamento nas normas constantes no
Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) acerca da busca pela conciliação e mediação.

É o artigo 139 V, CPC (LGL\2015\1656), que traz como dever do juiz “promover, a
qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e
mediadores judiciais”. No âmbito dos tribunais, o artigo 932, I, CPC (LGL\2015\1656),
impõe ao relator o dever de “dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em
relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição
das partes”.

Entre as normas fundamentais do processo, o artigo 3º, §§ 2º e 3º, CPC


(LGL\2015\1656), determina que o “Estado promoverá, sempre que possível, a solução
consensual dos conflitos”. Outrossim, “a conciliação, a mediação e outros métodos de
solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados,
defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo
judicial”.

O incentivo à utilização da conciliação e da mediação, no âmbito dos processos nos


tribunais, possui fundamentos também no artigo 16 da Lei 13.140/2015
(LGL\2015\4771), quando preceitua que “ainda que haja processo arbitral ou judicial em
curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz
ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do
litígio”. Pode-se tomar como exemplo a decisão do Ministro Luiz Fux na Ação Originária
1.946-DF, quando remeteu à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração
Federal a matéria que tratava sobre a possibilidade de recebimento de auxílio moradia
por parte dos magistrados.

A ADPF 165 também deve ser citada nesse âmbito, considerando que ali houve acordo
extrajudicial assinado entre poupadores e bancos relativamente ao tema dos expurgos
inflacionários dos planos econômicos.

2 Advocacia colaborativa e dispute board

Outros institutos que também devem ser levados em conta, quando do debate acerca da
Justiça multiportas, são o da advocacia colaborativa e o do dispute board.

O instituto da advocacia colaborativa foi idealizado Stuart Webb, advogado americano,


que percebeu que o resultado que obtinha nos processos judiciais não satisfazia
plenamente os seus clientes, pois, apesar de vitoriosos nas causas, muitos ainda se
sentiam perdedores e insatisfeitos com o resultado da prestação jurisdicional. Dessa
forma, Webb reformulou sua prática, ou seja, ele continuava a atuar como advogado,
empenhando-se na defesa dos reais interesses de seus clientes, passando, porém, a
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focar exclusivamente na construção de acordos, renunciando assim à opção pelo litígio.


Essa condição passou a constar de seus contratos de representação e dos termos da
procuração. Quando acordos não se mostravam possíveis, o cliente era instruído a
procurar outro advogado que o representasse em juízo. No decorrer do tempo, ficou
evidente que esse compromisso de não litigância era a chave mestra para que se
obtivesse um ambiente efetivamente colaborativo, pois, advogados impedidos de
ajuizarem demandas naqueles casos específicos deixariam de representar uma
verdadeira ameaça mútua, passando a atuar em conjunto, trazendo informações e
exibindo documentos importantes sempre que necessário, assessorando seus clientes na
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bisca de um ajuste viável, criativo e de benefícios mútuos.

Mais tarde, a psicóloga Peggy Thompson agregou uma importante inovação à prática,
qual seja, ampliou a ideia original de Webb a incluiu a participação de profissionais de
outras áreas, como os profissionais de saúde (psicólogos, assistentes sociais e
terapeutas), consultores financeiros, além dos advogados. Essa comunidade de trabalho,
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ainda na década de 1990, deu origem à chamada Collaborative Practices.

A advocacia colaborativa, portanto, caracteriza-se pela possibilidade que tem as partes


de procurar a solução de seus conflitos por meio da assinatura de um acordo de
participação, no início dos trabalhos, que estabelecerá expressamente que em caso de
necessidade de ingresso no Poder Judiciário, as partes devem procurar outros
advogados, pois, aqueles que atuaram no processo colaborativo estarão impedidos de
assim proceder por conta do acesso que tiveram a todas as informações trazidas durante
a tentativa de conciliação.

Os dispute boards se apresentam como outra forma de resolução alternativa de conflitos


que, porém, não expõem, necessariamente, uma decisão vinculante para as partes.
Deles emanam decisões ou pareceres que determinam quem tem razão no conflito. A
persuasão, aqui, advém muito mais do risco de sucumbência, judicial ou arbitral, para a
parte que possivelmente não tenha razão, o que o diferencia dos outros meios
alternativos (ou adequados) de resolução de conflitos. Os Dispute Boards constituem-se,
por via de regra, por especialistas da área jurídica e técnica, com compatibilidade com o
objeto do contrato. São formados no início da relação contratual, no próprio contrato ou
em documento apartado, competindo-lhes, desde início, o acompanhamento da
execução do objeto contratado. São estipuladas, no mais das vezes, reuniões rotineiras
do comitê, para que os seus integrantes conheçam em profundidade e acompanhem os
detalhes da execução desses contratos. Os custos desse processo já estão previstos na
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equação econômico-financeira dos contratos.

Tal medida funciona com um instrumento apto a garantir a análise de questões


complexas e fundamentais que possam surgir em determinada relação contratual
complexa e de execução continuada. Isso porque é composto por especialistas e técnicos
relacionados ao próprio objeto do contrato, juntamente com um profissional do Direito.
As soluções que emanam dizem respeito a fatores técnicos. O fato de acompanharam a
execução do contrato desde o início, também é um diferencial dos dispute boards, tendo
em vista que quando do surgimento do conflito, o comitê já terá informações suficientes
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para determinar uma solução satisfatória.

A doutrina aponta a existência de três tipos de dispute boards, cujo critério


caracterizador é efetuado a partir da decisão exarada por cada um deles. Assim, fala-se
em Dispute Review Boards (de onde emanariam simples recomendações), Dispute
Adjudication Board (com efeito mais efetivo, produzindo efeitos provisórios até que seja
revisada pelo Poder Judiciário ou pela arbitragem) e o Combine Dispute Board (mais
próxima de uma tutela cautelar, visando à produção de efeitos de determinada decisão,
a fim de que se mantenha a relação contratual).

3 A arbitragem e o processo civil: o exercício da jurisdição por parte do árbitro,


provimentos de urgência e a imposição e execução de suas decisões

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Os estudiosos, quando traçam a evolução histórica dos meios de composição dos litígios
apontam para três formas distintas de solução de controvérsias, quais sejam, a
autotutela, a autocomposição e a heterocomposição. Entre os meios disponíveis nessa
última forma está a arbitragem. A tutela estatal e a arbitragem figuram, há séculos,
como formas de heterocomposição. Há, inclusive, em sistemas jurídicos estrangeiros,
matérias que devem ser obrigatoriamente submetidas ao juízo arbitral, como é o caso do
Dec.-lei, português, 201/75, que prescreve julgamento arbitral para questões relativas
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ao arrendamento rural.

O próprio Código Comercial brasileiro de 1850 instituiu juízo arbitral obrigatório nas lides
oriundas de locação mercantil, nos termos do seu artigo 245, e nas de liquidação
sociedade comercial, conforme o artigo 294. Tal obrigatoriedade, todavia, foi afastada
pelo já revogado Dec. 3.900 de 26.07.1867, que regulava o “Juízo Arbitral do
Commercio”. Seguindo a tendência de buscar meios alternativos de solução de conflitos,
a Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), Lei de Arbitragem, prioriza a autonomia da vontade
das partes quando se trata de direitos disponíveis, com também meios e instrumentos
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processuais adequados a permitir sua utilização sem maiores entraves.

Conforme o citado diploma legislativo, a convenção de arbitragem compreende a


cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Pela cláusula compromissória as
partes sem comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir
relativamente a determinado negócio jurídico. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por
provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da
convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Já o
compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à
arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial, e será
celebrado por termo nos autos perante o juízo onde a demanda estiver tramitando.

Gustavo Fávero Vaughn e Matheus Soubhia Sanches defendem a existência de soberania


do árbitro para processar e julgar um litígio advindo de relação abrangida por convenção
de arbitragem, vedando-se ao juiz togado reconhecer, igualmente, a sua jurisdição para
deliberar sobre a mesma causa, sobretudo porque a convenção arbitral derroga a
jurisdição estatal, abrindo espaço para a atuação do árbitro. Assim, enfatizam a natureza
jurisdicional da arbitragem, ainda que se refira à arbitragem enquanto jurisdição
privada, apontam que é certo que o árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao
caso concreto, encerrando a controvérsia que exista entre as partes. Aduzem ainda que
a investidura do árbitro direciona-se à atividade típica de processo de conhecimento,
19
pois lhe carece poder de império para implementar, de maneira forçada, suas decisões.

Para Camilo Zufelato, no contexto da solução de conflitos, o processo


jurisdicional-estatal tem perdido prestígio para outros meios de pacificação social, não
estatais, como a arbitragem que mesmo não sendo estatal, tem-se fortalecido o
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entendimento de que se trata de solução de natureza jurisdicional.

O artigo 18 da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), Lei de Arbitragem, parece corroborar com


tal entendimento, quando determina que “árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença
que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

No mesmo sentido é o artigo 31 da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), impondo que “a


sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui
título executivo”, mesmo não sendo um provimento emanado do Poder Judiciário.

Também defendendo a ideia de que o arbitro exerce jurisdição, Sálvio de Figueiredo


Teixeira afirma que o árbitro exerce jurisdição, na medida em que contribui para a
pacificação social, dirimindo conflitos de interesses. Se o poder estatal é exercido com o
objetivo de pacificar pessoas e eliminar conflitos com justiça, e se afinal a arbitragem
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também visa esse objetivo, não há como negar o caráter jurisdicional da arbitragem.

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Carlos Alberto Carmona, um dos autores do anteprojeto da Lei de Arbitragem, ainda no


início da década de 90 do século passado, afirmava que o fato de se encarar a jurisdição
como poder, atividade e função do Estado não descaracteriza, desde logo, a
jurisdicionalidade da arbitragem. Tendo em vista o papel de declarar o direito aplicável
22
ao caso, as figuras do juiz e do arbitro se aproximam. Em escritos posteriores defende
a cláusula arbitral como negócio jurídico processual, tendo em vista que a vontade
manifestada pelas partes tem o condão de produzir efeitos negativos em relação ao
processo estatal e positivos em relação ao processo arbitral, já que com tal cláusula
23
atribui-se jurisdição aos árbitros.

Encarada a jurisdição no sentido original da expressão iuris dicere, caberia ao julgador


declarar qual a norma aplicável ao caso concreto, havendo na doutrina, inclusive,
24
autores que defendem que a fase de execução seria meramente administrativa. De
qualquer forma, se há jurisdição na atividade declaratória, isto é, quando o juiz aplica a
norma que incidiu no caso concreto, não haveria diferença, portanto, entre a atividade
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do juiz e a do arbitro.

No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior afirma que não há qualquer dúvida acerca do
caráter jurisdicional da atividade do árbitro, qual seja, a de aplicar o direito ao caso
concreto. Indica que além do Poder Judiciário, outros órgãos podem exercer o poder
jurisdicional, a exemplo do Senado Federal quando do julgamento do Presidente da
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República por crimes de responsabilidade, nos termos do artigo 52, I, da Constituição
Federal (LGL\1988\3). Conclui, portanto, que a atividade jurisdicional é típica, mas não
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exclusiva do Poder Judiciário. A opinião de J. E. Carreira Alvim também é por garantir
28
caráter jurisdicional ao sistema de arbitragem.

Por outro lado, é importante que se consigne a opinião daqueles autores que negam o
caráter jurisdicional da atividade arbitral.

Teori Albino Zavascki negava peremptoriamente o caráter jurisdicional da arbitragem.


Para o autor, não se poderia mediante lei ordinária, igualar ato privado com ato de
jurisdição, já que isso importaria rompimento do monopólio da função jurisdicional,
pertencente ao Estado por força do artigo 5º, XXXV, CF (LGL\1988\3). Portanto, como
consequência de tal posicionamento, o autor considerava inapropriada a inclusão da
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sentença arbitral entre os títulos executivos judiciais.

Para Alexandre Freitas Câmara, a arbitragem é um equivalente do processo civil, e


trata-se de atividade pública não jurisdicional ou parajurisdicional. É mecanismo público
de resolução de conflitos que nasce de um negócio jurídico de direito privado, a
30
convenção de arbitragem. Assim, embora o árbitro exerça função pública, não exerce
atividade jurisdicional, pois esta “é monopólio do Estado, não podendo ser exercida pelo
31
árbitro, o qual é ente privado”.

Por outro lado, defendendo uma postura mista, José Cretella Neto sustenta que “a
arbitragem tem natureza mista, sui generis, contratual em seu fundamento, e
jurisdicional na forma da solução de litígios e nas consequências que provoca no mundo
32
do Direito”.

Questão que se levanta quando do estudo da natureza jurídica e funções do árbitro é a


de saber se é possível a este a concessão de provimentos de urgência. Nessa seara, é
importante que se rememore que o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo
1.086, II, determinava que o juízo arbitral poderia tomar depoimento das partes, ouvir
testemunhas e ordenar a realização de perícia, mas lhe era defeso decretar medidas
cautelares.

Mesmo diante do referido texto legal, Carlos Alberto Carmona defendia que a lei visava
proibir o cumprimento de medida cautelar pelo árbitro, mas não a concessão da medida,
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verificados os pressupostos legais.

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De toda forma, o artigo 1.086 do Código de Processo Civil de 1973 foi revogado. A
doutrina, por sua vez, defendia a possiblidade de concessão de medidas cautelares,
mesmo diante do texto da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), antes da alterações
perpetradas pela Lei 13.129/2015 (LGL\2015\3780), havendo inclusive decisões do
34
Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, reconhecendo os poderes de os árbitros
35
concederem medidas de urgência com base na convenção de arbitragem. Porém, a
consolidação do que já vinha ocorrendo com a prática veio com as alterações
introduzidas pela Lei 13.129/2015 (LGL\2015\3780), estabelecendo no artigo 22-B,
parágrafo único, que “instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou
revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário (...) estando já
instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente
aos árbitros”.

Assim, a Lei de Arbitragem confere aos árbitros a possibilidade de decretarem medidas


de urgência, cabendo, se for o caso, limitação dos poderes conferidos pela Lei de
Arbitragem aos árbitros, quer pelas partes, via convenção de arbitragem, quer
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indiretamente pela escolha do regulamento da arbitragem - -.

Há tribunais arbitrais, inclusive, que trazem em seus regulamentos a possibilidade de


que sejam requisitados provimentos de urgência atípicos, ou seja, que estão fora de um
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rol específico.

Se existe a possibilidade de que o árbitro conceda provimentos de urgência, a simples


opção pela arbitragem, por outro lado, parece não ser suficiente para que as partes se
mantenham longe do Judiciário.

Apesar do fato de que aqueles que aderem à solução arbitral esperam manter-se à
margem da jurisdição arbitral, casos há em que a tutela judicial será inevitável, eis que
40
o árbitro, apesar de exercer atividade jurisdicional, não possui poderes coercitivos. É
que o árbitro não possui poderes para executar as suas próprias decisões, ou seja, o
arbitro possui o ius cognitio, mas lhe falta o ius imperium, a fim de que possa realizar as
suas decisões na prática. Sem que se construa uma relação dependência, a arbitragem,
todavia, demanda uma cooperação com o Poder Judiciário para implementar suas
41
decisões ou até mesmo para assegurar a jurisdição do próprio Tribunal Arbitral.

Para Rodolfo de Camargo Mancuso, embora o árbitro seja “juiz de fato e de direito”, nos
termos do artigo 18 da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), dispondo de cognitio mas não de
imperium, e por isso, havendo a necessidade de certas medidas injuncionais, ou ainda,
em se verificando resistência ao cumprimento da sentença arbitral, abre-se ensejo para
42
a intervenção da Justiça estatal (Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), arts. 22, § 4.º, e 33).

Assim, caso o devedor não efetue o cumprimento espontâneo da sentença arbitral, o


credor deverá promover processo executivo para que a obrigação constante do título
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arbitral seja judicialmente satisfeita.

Assim, na jurisdição arbitral, o árbitro diz o direito que será aplicável à espécie, porém, a
satisfação no plano material desse direito do vencedor que obteve sentença arbitral
44
favorável “estará na dependência da vontade do vencido”. Dessa forma, o árbitro só
tem do juiz romano a jurisdictio, podendo conhecer (cognitio) e julgar (iudicium),
enquanto o juiz togado tem, também, o imperium, resultando no seu poder de executar
45
a sentença, fazendo efetivos atos constritivos de liberdade individual no caso concreto.
Caso não haja o cumprimento espontâneo da obrigação, a requerimento do credor, nos
termos do artigo 515, VII, CPC (LGL\2015\1656), instaurar-se-á fase de cumprimento
de sentença.

Para Marcelo Abelha, o provimento arbitral é título executivo judicial e requer processo
autônomo no âmbito do Poder Judiciário, considerando que falace ao árbitro o poder de
excussão que é restrito ao Estado-Juiz. Porém, na visão do autor é título executivo
judicial apenas a sentença condenatória proferida pelo árbitro, tendo em vista que o
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artigo 31 da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), determina que é este tipo de decisão que
constitui título executivo. Assim, os provimentos arbitrais declaratórios que apenas
reconheçam a relação obrigacional, não possuiriam a natureza de títulos executivos
46
judiciais.

4 Arbitragem e Poder Público: breves notas

O fortalecimento da associação entre a iniciativa pública e privada, e a política de


privatização são importantes características do direito público refletidas nas
Constituições do século XX. Contratações com prazo dilatado ‒ como parcerias
público-privadas ‒ concessões e permissões, só seriam funcionais dentro de uma relação
administrativa mais paritária, de mão dupla, saindo de um ambiente unilateral, fundado
apenas na autoridade. Como já sustentado, partindo para um ambiente de
consensualidade, o “tudo ou nada,” dá lugar a outros mecanismos como a transação,
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conciliação e arbitragem.

A busca por parceiros privados efetuada pelo Estado é dificultada, no Brasil, pela
percepção de que eventuais litígios não serão devidamente evitados ou remediados em
tempo razoável, tornando menos atrativa e cara a ideia de contratar com o Poder
Público. Não é por acaso que a Administração e seus parceiros privados têm defendido a
submissão de seus litígios a meios alternativos de resolução de conflitos, em especial a
48
arbitragem.

O incentivo à arbitragem no âmbito da Administração Pública também pode ser


percebido além mar. É o caso do Conselho da Europa, que sugeriu aos seus
países-membros que implantassem meios alternativos para a solução de disputas
administrativas, inclusive, a arbitragem. O Código Modelo para a Ibero-América foi no
mesmo rumo, dedicando um capítulo para os meios alternativos à judicialização de
conflitos, incluindo a arbitragem. Por sua vez, o Código de Processo nos Tribunais
Administrativos de Portugal permite o uso da arbitragem para contratos administrativos
49
e responsabilidade civil.

No Brasil, a reforma da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72)), efetuada


pela Lei 13.129/2015 (LGL\2015\3780), admitiu, de forma ampla, a submissão da
50
Administração Pública à arbitragem.

Assim, o artigo 1º, § 1º, da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72), incluído pela Lei
13.129/2015 (LGL\2015\3780), passou a prever a possibilidade de que a Administração
Pública direta e indireta utilize-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis. A autoridade ou o órgão competente da administração pública
direta, para a celebração de convenção de arbitragem, é a mesma para a realização de
acordos ou transações (art. 1º, § 2º, da Lei 9.307/1996 (LGL\1996\72)).

Marcelo José Magalhães Bonicio afirma que o interesse público limita a liberdade de
contratar do Estado. Assim, a contratação da arbitragem é ligada à necessidade de
motivação dessa escolha, em que serão expostos os motivos pelos quais esse método
51
seria mais adequado à solução de determinado litígio, em lugar da via judicial.

Questão importante sobre o tema é a que prevê a incidência do princípio da publicidade


na arbitragem que envolva a Administração Pública, determinando ainda que a
arbitragem, nesses casos, será sempre de direito (art. 2º, § 3º da Lei 9.307/96
(LGL\1996\72)).

As arbitragens em geral são confidenciais, considerando a necessidade de que se evite


os problemas inerentes à existência de um litígio, tais como a desconfiança do mercado
em relação a uma determinada sociedade empresária, a divulgação de informações
52 53
desfavoráveis, entre outras questões -. Porém, tendo em vista a disposição da lei,
aquelas que envolvem a Administração Pública devem observar o princípio da
publicidade. A razão possui fundamento constitucional, na medida em que o artigo 37,
Página 8
A arbitragem em direito nacional: justiça multiportas e o
Código de Processo Civil de 2015

caput, CF (LGL\1988\3), elenca a publicidade como um dos princípios a serem


observados pela Administração.

Cabe ao ente da administração anunciar, pelos meios próprios, não apenas que firmou
uma convenção de arbitragem, mas também todas as demais escolhas que fizer sobre o
tema, competindo ainda, dar ao compromisso arbitral a publicidade aplicável aos seus
contratos, dando ciência geral a respeito dos seus termos. No que tange a cláusula
compromissória, além de integrar a minuta do contrato a ser anexada e incorporada ao
instrumento convocatório (art. 40, § 2º, III, da Lei 8.666/1993 (LGL\1993\78)), é
imprescindível que ela seja incluída nos avisos de licitação previstos no artigo 21 da
mesma Lei 8.666/1993 (LGL\1993\78). Não basta que os eventuais interessados tenham
conhecimento da referida cláusula, é preciso que todos os cidadãos possam ter amplo
conhecimento dela. Há, também, a exigência de que haja a publicidade com relação ao
54
procedimento arbitral, em respeito, inclusive, ao artigo 5º, LX, CF (LGL\1988\3).

5 Conclusão

Assim, fica clara a importância dos meios de solução de conflitos aqui expostos para o
bom andamento da administração da Justiça e da entrega da prestação jurisdicional, na
medida em que, cabe ao Estado promover, sempre que possível, a solução consensual
dos litígios, com o estímulo dos métodos de solução consensual por parte de todos
aqueles que de qualquer forma participem do processo.

A solução para que o Poder Público consiga equacionar o trâmite dos milhares de
processos que estão no Judiciário, além de questão relacionadas à gestão, passa pela
conscientização dos profissionais do Direito, sobre o papel dos métodos de resolução
consensual e do incentivo à sua utilização nos casos cabíveis.

Referências

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1 DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Justiça multiportas e tutela


constitucional adequada: autocomposição em direitos coletivos. In: ZANETI JÚNIOR,
Hermes; CABRAL, Trícia Navarro Xavier (Coords.). Justiça multiportas: mediação,
conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. Salvador:
JusPodivm, 2017. v. 9. p. 36.

2 VENTURI, Elton. Transação de direitos indisponíveis? Revista de Processo, São Paulo,


v. 251, 2016. p. 391-426.

3 ASPERTI, Maria Cecília de Araujo. Meios consensuais de resolução de disputas


repetitivas: a conciliação, a mediação e os grandes litigantes do Judiciário. Dissertação
apresentada ao Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de
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Acesso em: 20.03.2018.

4 LESSA NETO, João Luiz. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora? Revista
de Processo, São Paulo, v. 244, 2015. p. 427-441.

5 DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Justiça multiportas e tutela


constitucional adequada: Autocomposição em direitos coletivos. In: ZANETI JÚNIOR,
Hermes; CABRAL, Trícia Navarro Xavier (Coord.). Justiça multiportas: mediação,
conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. Salvador:
JusPodivm, 2017. p. 36-37.

6 O Conselho Nacional de Justiça ‒ CNJ editou a Resolução 125 que parte da acepção
Página 11
A arbitragem em direito nacional: justiça multiportas e o
Código de Processo Civil de 2015

que o acesso à Justiça não significa necessariamente acesso ao Poder Judiciário.

7 Que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de


controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

8 Que altera a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei 6.404, de 15 de dezembro


de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos
árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela
instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de
arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral.

9 FREITAS, Rosa Maria; LUNA, Rafael Alves de. O reconhecimento da autonomia do


sujeito e transformações do papel do estado na gestão dos litígios no novo Código de
Processo Civil: do sistema multiportas à conciliação no novo Código de Processo Civil.
Revista de Processo, São Paulo, v. 266, 2017. p. 519-544.

10 O princípio como norma apta ao “balizamento e a construção ou reconstrução de


regras” NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais. São
Paulo: Martins Fontes, 2013. p. 103.

11 PEIXOTO, Ravi. Os “princípios” da mediação e da conciliação. In: ZANETI JÚNIOR,


Hermes; CABRAL, Trícia Navarro Xavier (Coords.). Justiça multiportas: mediação,
conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. Salvador:
JusPodivm, 2017. p. 94-95.

12 MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Breve ensaio sobre a postura dos
atores processuais. In: ZANETI JÚNIOR, Hermes; CABRAL, Trícia Navarro Xavier
(Coords.). Justiça multiportas: mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de
solução de conflitos. Salvador: JusPodivm, 2017. v. 9. p. 85-86.

13 PAIVA, Fernanda; OBERG, Flavia Maria Rezende Nunes; ARAÚJO, Inês Guilhon de;
PASSALACQUA, Maria Stela Palhares; ALMEIDA, Tania. Mediação e advocacia
colaborativa no direito de família. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 42,
2014. p. 315-330.

14 Idem.

15 MENDONÇA NETO, Delosmar Domingos de; GUIMARÃES, Luciano Cezar Vernalha.


Meios alternativos pré-contenciosos, conciliação, mediação e os dispute boards nos
contratos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 989, 2018. p. 125-140.

16 Idem.

17 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e jurisdição. Revista de Processo, São Paulo, v.


58, 1990. p. 33-40.

18 CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem. Cláusula compromissória. Cognição e


Imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e common law. Incompetência
da Justiça estatal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 839, 2005. p. 129-141.

19 VAUGHN, Gustavo Fávero; SANCHES, Matheus Soubhia. Em torno do conflito positivo


de competência entre juiz e árbitro. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 56,
2018. p. 217-240.

20 ZUFELATO, Camilo. Reflexões acerca da sindicabilidade de certas decisões


administrativas e a noção de inafastabilidade da tutela jurisdicional no contexto atual das
competências estatais. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz. 40 anos da teoria
do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 175.
Página 12
A arbitragem em direito nacional: justiça multiportas e o
Código de Processo Civil de 2015

21 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Doutrinas essenciais arbitragem e mediação. São


Paulo: Ed. RT, 2014. v. 1. p. 1201-1214.

22 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e jurisdição. Revista de Processo, São Paulo, v.


58, 1990. p. 33-40.

23 CARMONA, Calos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Malheiros, 1998. p.


38-39.

24 NEVES, Celso. Classificações das Ações. Revista da Faculdade de Direito,


Universidade de São Paulo. Aula Magna proferida em 3 de março de 1975. Disponível
em: [https://www.revistas.usp.br/rfdusp/issue/view/5402]. Acesso em: 21.03.2018.

25 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e jurisdição. Revista de Processo, São Paulo, v.


58, 1990. p. 33-40.

26 Athos Gusmão Carneiro aponta que o processo de julgamento do Presidente da


República, do Vice-Presidente e dos ministros de Estado por crimes de responsabilidade
é um exemplo de jurisdição anômala. Cf. CANEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e
competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 18-19.

27 NERY JÚNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitário europeu.
Revista de Processo, São Paulo, v. 101, 2001. p. 101-132.

28 ALVIM, J. E. Carreira. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 34.

29 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo:
Ed. RT, 2003. v. 8. p. 165-185.

30 CÂMARA, Alexandre Freitas. Contrato de representação comercial. cláusula


compromissória. validade e eficácia. incompetência do Poder Judiciário para julgar o
litígio. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 2, 2014. p. 217-236.

31 CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 11.

32 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 15.

33 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/1996.


3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 323.

34 “1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar


formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando
impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo
resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas
pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium” (STJ, REsp 1.297.974/RJ,
3ª T., j. 12.06.2012, rel. Min. Nancy Andrighi).

35 “A competência do Tribunal Arbitral para processar e julgar pedido cautelar formulado


pelas partes encontra-se pacificada na doutrina e na jurisprudência, visto que o poder é
inerente ao compromisso arbitral, estando expressamente previsto no art. 22 da Lei
9.307/1996” (STJ, REsp 1.297.974/RJ, 3ª T., j. 12.06.2012, rel. Min. Nancy Andrighi).

36 GUILHARDI, Pedro. Medidas de urgência na arbitragem. Revista de Arbitragem e


Mediação, São Paulo, v. 49, 2016. p. 67-101.

37 Cite-se, como exemplo, o Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado – CAM.


Disponível em:
Página 13
A arbitragem em direito nacional: justiça multiportas e o
Código de Processo Civil de 2015

(http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/servicos/camara-de-arbitragem-do-mercado-cam/regulamentac
“5. Medidas de urgência (...) 5.2 Medidas de Urgência depois de constituído o Tribunal
Arbitral. Após a constituição do Tribunal Arbitral, as partes poderão a qualquer tempo,
antes de proferida sentença arbitral, requerer a adoção de medidas conservatórias ou
reparatórias a fim de preservar bens ou direitos”.

38 Outro exemplo é o do Regulamento de Arbitragem da Corte Internacional de


Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI): “Art. 28. Medidas cautelares e
provisórias 1. A menos que as partes tenham convencionado diferentemente, o tribunal
arbitral poderá, tão logo esteja na posse dos autos, e a pedido de uma das partes,
determinar a adoção de qualquer medida cautelar ou provisória que julgar apropriada. O
tribunal arbitral poderá subordinar tal medida à apresentação de garantias pela parte
solicitante. A medida que for adotada tomará a forma de ordem procedimental
devidamente fundamentada, ou a forma de uma sentença arbitral, conforme o tribunal
arbitral considerar adequado”.

39 Conforme GUILHARDI, Pedro. Medidas de urgência na arbitragem. Revista de


Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 49, 2016. p. 67-101, seguem essa linha de
outorga de amplos poderes ao Tribunal Arbitral, os seguintes regulamentos de Câmaras
nacionais: (i) Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá
(CAM-CCBC), do Centro de Arbitragem e Mediação AMCHAM; (ii) do Centro Brasileiro de
Mediação e Arbitragem (CBMA); (iii) da Câmara de Arbitragem Empresarial-Brasil –
Camarb, do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (Caesp); (iv) da Câmara de
Mediação, Conciliação e Arbitragem da Comissão das Sociedades de Advogados OAB/SP;
e Comissão das Noções Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional
(Uncitral).

40 CARMONA, Carlos Alberto. Das boas relações entre os juízes e os árbitros. Revista de
Processo, São Paulo, v. 2, 2014. p. 669-680.

41 PONZONI, Beatriz Bradna; ROQUE, Raphael Chaves Narciso. O acesso ao Judiciário:


precatórias, rogatórias e ações judiciais antecedentes, incidentais e posteriores à
arbitragem. Revista de Direito Empresarial, São Paulo, v. 3, 2014. p. 375-399. No
mesmo sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem. Cláusula compromissória.
Cognição e Imperium. Medidas cautelares e antecipatórias. Civil law e common law.
Incompetência da Justiça estatal. Revista dos tribunais, São Paulo, v. 839, 2005. p.
129-141.

42 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O direito à tutela jurisdicional: o novo enfoque do


art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 926, 2012.
p. 135-175.

43 ACCIOLY, João Pedro. O cumprimento de sentenças arbitrais desfavoráveis à


Administração Pública. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 989, 2018. p. 25-54. O
autor, inclusive, afirma que o cumprimento da sentença arbitral, por parte da Fazendo
Pública pode se dar de forma espontânea. Porém, no caso de inadimplemento da
obrigação, “salvo previsão especial em sentido contrário, (em sede legal ou contratual),
a execução deverá ser processada pela sistemática dos precatórios” Assim, “a diferença
entre os débitos judiciais e arbitrais é que os primeiros devem ser obrigatoriamente
processados pela via do precatório, e os segundos podem ser adimplidos de forma
espontânea (e extrajudicial) pela Fazenda Pública”.

44 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed. São Paulo:
Ed. RT, 1999. p. 156.

45 ALVIM, J. E. Carreira. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 34.

46 ABELHA, Marcelo. Manual de execução. São Paulo: Saraiva, 2016. Versão eletrônica
Página 14
A arbitragem em direito nacional: justiça multiportas e o
Código de Processo Civil de 2015

sem paginação.

47 SOUZA, Rafael Soares. Arbitragem e Administração Pública. Revista dos Tribunais


Nordeste, São Paulo, v. 3, 2014. p. 105-127.

48 TIBURCIO, Carmen; PIRES, Thiago Magalhães. Arbitragem envolvendo a


Administração Pública: notas sobre as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2005.
Revista de Processo, São Paulo, v. 254, 2016. p. 431-462.

49 SOUZA, Rafael Soares. Arbitragem e Administração Pública. Revista dos Tribunais


Nordeste. São Paulo, v. 3, 2014. p. 105-127.

50 TIBURCIO, Carmen; PIRES, Thiago Magalhães. Arbitragem envolvendo a


Administração Pública: notas sobre as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2005.
Revista de Processo, São Paulo, v. 254, 2016. p. 431-462.

51 BONICIO, Marcelo José Magalhães. Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio


adequado. Revista de Mediação e Arbitragem. São Paulo, v. 45, 2015. p. 155-174.

52 PEIXOTO, Ravi. A nova sistemática de resolução consensual de conflitos pelo Poder


Público – uma análise a partir do CPC/2015 e da Lei 13.140/2015. Revista de Processo,
São Paulo, v. 261, 2016. p. 467-497.

53 O artigo 189, IV, CPC, prevês que “os atos processuais são públicos, todavia
tramitam em segredo de justiça os processos (...) IV – que versem sobre arbitragem,
inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada
na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.

54 TIBURCIO, Carmen; PIRES, Thiago Magalhães. Arbitragem envolvendo a


Administração Pública: notas sobre as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2005.
Revista de Processo, São Paulo, v. 254, 2016. p. 431-462.

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