CATHERINE PEREZ MARTINEZ – DERECHO PRIVADO - 7 SEMESTRE

Derecho natural: reglas universales, instaurar la justicia en la sociedad, el hombre es un ser social, ésta
sociedad debe ser justa,

Positivismo: Concreción del derecho natural, a través de la creación de reglas de conducta para que la
sociedad se ajuste a ello, se da en un contexto social e histórico determinado.

El derecho natural ejerce una doble acción sobre el derecho positivo,

Negativa: genera una paralización del positivismo en la medida en que lo contradiga, el derecho natural
sirve como barrera del positivo.

Positiva: Orientación a la creación de las reglas de conducta, le imparte directivas, pautas generales,
principios que toma el derecho positivo.

Cuando una norma es justa o injusta:

Si la norma es acorde al derecho natural es justa, si no es injusta, el derecho natural debe servir de guía
al positivo.

Debate clásico entre ambas, el iusnaturalismo habla de un orden objetivo de valores inserto en la
naturaleza humana, todos los seres humanos son capaces de conocer lo que es justo, teoría ética del
derecho que afirma la existencia de principios morales universalmente válidos y cognoscibles por los
seres humanos, de manera que si el derecho positivo no los respeta en realidad no puede calificarse como
derecho.

San Agustín decía que: cuando no hay justicia los Estados no son más que grandes empresas de
criminales, los pensadores del naturalismo tienen un rasgo en común, el dualismo, pues mientras los
positivistas piensan que solo hay un derecho, los iusnaturalistas piensan que hay un derecho positivo y
un derecho natural, el cual también puede ser conocido.

Históricamente pueden identificarse 3 grandes corrientes del iusnaturalismo:

Clásica: orden natural de valores, que está presente en el cosmos y en el hombre.

Cristiano – Medieval: Remonta a Dios como autor último de éste orden natural de valores.

Racionalista: Desplaza el concepto de lo natural desde lo externo y objetivo hasta lo interno y subjetivo,
la naturaleza racional del ser humano. No se limita a descubrir valores, se vuelve creadora de valores.

La doctrina del derecho natural clásico podría identificarse con la jurisprudencia romana, inspirada por
Aristóteles, el derecho es el compendio de las relaciones justas entre los hombres, esas relaciones no son
las pensadas y decididas por los hombres, sino que tiene una existencia real al margen de la voluntad
humana, en el derecho natural moderno, la única realidad es EL INDIVIDUO, y cada individuo en virtud
de su propia naturaleza POSEE DERECHOS llamados SUBJETIVOS, pueden descubrirse con ayuda de la
razón, mediante el examen de la naturaleza humana, el poder político NO crea éstos derechos sino que
TIENE EL DEBER DE RECONOCERLOS y CONSAGRARLOS y los individuos pueden invocar esos derechos
para limitar el poder del Estado, algunos autores consideran que un derecho POSITIVO contrario al
NATURAL no puede calificarse como JURÍDICO, afirmando que solo si el derecho Positivo, aparece en su
conjunto como una violación manifiestamente intolerable del derecho natural, sea de desobedecer, pero
no si es una norma aislada la que contraría.

Por lo tanto los rasgos comunes del iusnaturalismo pueden concretarse en dos:

1. Identificación de la JUSTICIA con una serie de principios de derivan de la naturaleza y que a su

vez pueden conocerse de algún modo.
 2. Afirmación de la validez universal de estos principios.

El iusnaturalismo ofrece entonces el fundamento para justificar tanto la obediencia como la

desobediencia al derecho ya que requiere confrontar el derecho positivo con una legalidad superior.

El IUSNATURALISMO ha sido objeto de severas críticas por parte de los positivistas,

1. COGNITIVISMO ÉTICO: El rechazo de las tesis según las cuales existirían valores objetivos
universales que pueden ser conocidos, los POSITIVISTAS consideran que éstos no existen, y ésta
imposibilidad de deducir valores de hechos puros, deriva en lo denominado FALACIA
NATURALISTA. Las acciones son calificadas de justas o injustas no porque posean realmente ésta
propiedad sino en función de nuestras inclinaciones o preferencias.
2. La JUSTICIA es para los POSITIVISTAS, una noción SUBJETIVA y por lo tanto RELATIVA.

Por ejemplo según Bobbio, caben 3 aceptaciones:

1. LA CIENCIA DEL DERECHO: Su objeto SOLO puede ser el DERECHO POSITIVO, tal y como aparece
en el sistema jurídico, aquí se habla de NORMATIVISMO: Que intenta construir la ciencia del
derecho proyectada en las NORMAS, Y REALISMO: que pretende reducir el derecho a un
conjunto de hechos el comportamiento de los jueces. Los normativistas subrayan que las normas
jurídicas SUELEN EXPRESAR SIEMPRE LAS PREFERENCIAS MORALES DE CADA SOCIEDAD,
pero el derecho no puede ser definido tomando como referencia su actuación a la moral sino
únicamente su validez o eficacia, solo cuando se establece un conjunto de reglas será derecho y
es cuando podemos proyectar sobre el mismo un juicio moral, cuando procede a calificar éste
derecho como justo o injusto, y el denominado positivismo ideológico con independencia del
contenido de las normas establece que hay que obedecer al derecho y éste debe ser
siempre aplicado por los jueces, y se entiende como JUSTO si fue promulgado por un
legislador racional.

2. LA TEORÍA DEL DERECHO

3. IDEOLOGÍA DEL DERECHO

La ley positiva es necesaria incluso en una sociedad de gente perfecta, como lo dice Finnis. Sin
embargo, no puede ni debe invadir la esfera en la que no se dan problemas de coordinación.

Ese ámbito es específico de la ley natural-moral, o, en palabras de Finnis, de la racionalidad. El

comportamiento respetuoso y lleno de amor al cónyuge y a los hijos; el trato digno a los trabajadores,
interesándome por sus angustias humanas o económicas; la deferencia para con los progenitores
ancianos es algo que las leyes positivas no pueden controlar; aun cuando intenten y de hecho castiguen
ciertos comportamientos negativos (violencia intrafamiliar, injuriar a los otros, el mal trato a los
mayores), la parte positiva y constructiva es inalcanzable para dichas leyes. Pero, además, sería invasivo
que trataran de reglamentar la manera en la que los esposos se manifiestan su amor; la forma en que los
patrones tuvieran que relacionarse con sus trabajadores fuera del centro de trabajo; el número y
duración de las visitas que un hijo o un nieto tuviera que hacer a sus padres ancianos.

Pero las teorías iusnaturalistas nunca han afirmado que el derecho positivo carezca de valor o
que no tenga una razón para la realización de la persona. Siempre han reconocido su necesidad y
han visto en él, no sólo un instrumento para la solución de conflictos, sino un medio accesible,
cercano y claro para que todos los miembros de una comunidad sepan cómo deben comportarse.

Si la moral tiene que ver con el derecho, o si cada uno de estos “códigos” son totalmente
independientes uno del otro; (ii) si existe un derecho ideal o sólo un derecho posible; (iii) si el
derecho es inmutable, por lo menos en sus principios general; o si no lo es, y dependen
esencialmente del tiempo y de las circunstancias; y (iv) si el derecho implica necesariamente la
coacción; o si puede existir un derecho sin necesidad de ser impuesto por la fuerza del Estado.

En esta contienda, los que enarbolan la bandera del positivismo afirman que el derecho no tiene nada
que ver con la moral, y que una ley es ley por el hecho de su creación de acuerdo a lo establecido en la
norma fundamental, sin que el contenido de la misma sea determinante y ni siquiera de importancia para
definir su carácter de ley. El derecho, dicen, no puede estar supeditado a la moral ni a cualquier otra
doctrina filosófica o religiosa que pretenda arrogarse prioridades sobre las conductas de los hombres en
sociedad.

El argumento recurrente en contra de los iusnaturalistas es que las sociedades actuales son
totalmente distintas a las de la edad media, cuando Santo Tomás de Aquino escribió la Suma
Teológica y trató las cuestiones sobre la ley. Antes la sociedad era monovalente; es decir,
predominaba, con exclusión de cualquier otra religión o ideología, la doctrina católica. Ahora el
mundo es polivalente; existen muchas maneras de concebir el mundo, la religiosidad, las
costumbres.

Por consiguiente, no se puede afirmar que existan principios universales en la concepción de lo que
moralmente es correcto.

Incluso, acusan los positivistas, muchos comportamientos que en otros tiempos la misma moral
católica condenaba, hoy en día los defiende: la libertad de creencia, la igualdad entre marido y
mujer, la hipoteca social sobre la propiedad privada.

El iusnaturalismo privilegia el contenido sobre la forma; la relación del derecho con la justicia y,
en definitiva, las normas positivas como una especificación y concreción de una ley universal,
válida en todo tiempo y lugar. Los positivistas, en cambio, niegan la relación del derecho con la
moral, y la validez de la ley la da la creación de las mismas por el Estado.

Por lo tanto, sería una contradicción para los iusnaturalistas, como ya se ha indicado, que una ley
fuera injusta. Esto es, que atentara contra los principios de la ley natural. En cambio, para los
positivistas, la ley es ley si cumple con los requisitos de forma, independientemente de su
contenido.

Para los primeros la razón del bien moral es el fundamento del derecho; para los segundos, es la
certeza jurídica. El contenido de la ley es esencial para los iusnaturalista. Para los positivistas, no.

La despenalización del aborto, la protección jurídica de la eutanasia, la legalización de los matrimonios

entre personas del mismo sexo, la regulación de la maternidad subrogada son temas que han venido a
polarizar, en la práctica y no sólo a nivel de las discusiones académicas, las posturas sobre el derecho.
Los iusnaturalistas consideran que la normatividad en relación a los temas antes indicados es contraria
a la moral; y, por lo tanto, leyes injustas. Por el contrario, los positivistas consideran que son
normas progresistas que protegen los derechos de libertad de las personas. Independientemente
de que buscan dar soluciones realistas a situaciones sociales que no se pueden esconder ni negar.

Algunos iusnaturalistas, como se vio antes, sostienen que las leyes injustas no tienen por qué ser
obedecidas. Los positivistas sostienen que toda ley, si lo es, sin importar su contenido, tiene que ser
observada y, en su caso, impuesta o hecha cumplir por el Estado, con toda la fuerza que sea necesaria.

El sofista Trasímaco, por su parte, expresó con toda claridad la posición voluntarística: “… cada
gobierno establece las leyes según lo que a él conviene: la democracia de manera democrática; la
tiranía, tiránicamente, y así todos los demás. Una vez establecidas estas leyes, declaran que es
justo para los gobernados lo que sólo a los que mandan conviene, y al que de esto se aparta lo
castigan como contraventor de las leyes y de la justicia. Lo que yo digo, mi buen amigo, que es
igualmente justo en todas las ciudades, es lo que conviene para el que detenta el poder, o lo que
es lo mismo, para el que manda; de modo que para todo hombre que discurre rectamente, lo justo
es siempre lo mismo: lo que conviene para el más fuerte.”

Jorge Ripert (1880-1959) distingue entre moral y derecho, “… no obstante, piensa que entre la regla
jurídica y moral no existe diferencia de ámbito, de naturaleza o de fines, pues el derecho debe realizar
la justicia y la idea de lo justo es una idea moral. Entre la regla jurídica y moral existe una mera
diferencia de carácter que consiste en que la regla jurídica es una ‘elaboración técnica’ de la regla moral
que ‘en ella se encarna y precisa’.”

“En su artículo ‘¿Hay derechos naturales?’ (Hart)... comienza con esta valerosa afirmación: ‘Sostendré
la tesis de que sí hay derechos en el campo moral, entonces se sigue de allí que hay por lo menos
un derecho natural, a saber, el derecho igual de todos los hombres a ser libres’… Se trata de un derecho
natural, argumenta Hart invocando razones que dice compartir con los iusnaturalistas clásicos, porque
lo poseen todos los hombres capaces de elección por el mero hecho de ser hombres, sin que deba su
existencia a la acción voluntaria de nadie.

La doctrina de la corrupción del hombre después del pecado dio también un impulso considerable a las
nuevas ideas sobre el Estado. El hombre no es bueno por naturaleza. Al contrario, es agresivo y egoísta.
La función del estado será la de preservar el orden contra todas estas tendencias aniquiladoras de los
seres humanos.

Aunque el iusnaturalismo racionalista tiene más de positivismo que de iusnaturalismo, se refiere a un

estado de naturaleza del hombre en el que no existían normas, sino la libertad absoluta. Es la concepción
del derecho como represor: las normas vienen a limitar la libertad de la que gozaba el ser humano en su
estado natural. Y que, sin embargo, resultan necesarias para que los hombres no se destruyan entre sí.
En un pacto universal –sólo como petición de principio y sin que exista evidencia alguna de ello- deciden
ceder su soberanía individual a un ente capaz de ordenarlos: el Estado.

Hobbes considera que el mal de los hombres está en las diferencias religiosas e ideológicas. Éstas han
provocado las guerras más espantosas e insufribles. Por eso, busca un derecho que no sólo en los
principios comunes, sino en las particularidades, sea capaz de evitar las calamidades de las guerras. La
seguridad jurídica es la piedra de fulcro de las ideas jurídicas de Hobbes. El hombre en el estado de
naturaleza no tiene esa seguridad. Vive en el temor de ser aniquilado por los más fuertes. Por lo tanto,
necesita que el Estado lo proteja y le dé la certeza de que podrá vivir en paz. “

El Estado será, para Hobbes, el guardián de los individuos, que prefieren someterse a la autoridad a ser
destrozados por sus congéneres. “…

Juan Jacobo Rousseau (1712‐1778)

El estado de naturaleza roussoniano no es el de todos contra todos, como decía Hobbes. Es simplemente
el estado de egoísmo: cada individuo quiere para sí lo que considera como apropiado y bueno para él,
independientemente de los otros. En lo que coincide con Hobbes, es en el poder y soberanía del Estado.

¿Qué entiende Rousseau por justicia? El interés general expresado en la “voluntad general”. Siempre que
el interés particular esté dentro de los márgenes del interés general, habrá justicia. En consecuencia, si
la justicia radica en el interés común, y el Estado es el que busca y promueve ese interés común a través
de las leyes, no importará el contenido de éstas, ni si hay valores objetivos o no.

CONCLUSIONES

En las últimas décadas, el positivismo kelseniano ha invadido las aulas universitarias y la docencia del
derecho ha estado dominada por la teoría pura del derecho. Sin embargo, la necesidad de justicia ha
hecho que los teóricos vuelvan a escudriñar los horizontes de los valores.
No podemos desconocer la contribución del positivismo. Ha dado pie para una reflexión más cuidadosa
sobre la naturaleza del derecho. Y ha motivado que no se tomen tan a la ligera las críticas hechas a un
derecho que insistía en su base religiosa. La sociedad actual, plural y con religiones diferentes, no puede
aceptar un derecho son pretensiones de tener la verdad absoluta sobre el valor de la justicia.

El iusnaturalismo necesariamente, al defender y sostener sus principios, tiene que tener en cuenta el
cambio cultural en el mundo, la historicidad en la que se encuentra el hombre, el bombardeo informático
global al que está sujeto, la perspectiva relativista desde la que los grupos de poder se posicionan en la
“masa”, y, sobre todo, la inconsciencia existencial en la que vive la mayoría.