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Coordenadores

Américo Bedê Júnior


Gabriel Silveira de Queirós Campos

SENTENÇA CRIMINAL
E APLICAÇÃO DA PENA
Ensaios sobre discricionariedade,
individualização e proporcionalidade

2017
A1

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Adriano Texeira1

—ž”‹‘ǣI. Considerações iniciais; II. O problema; 1. Casos ilustrativos; 2. Problematização;


III. Abordagens para a resolução do problema; IV. Consequência: aplicação da pena
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No âmbito das ciências penais, no Brasil, grosso modo costuma-se
dividir os cientistas em basicamente dois blocos: os críticos, que, fazen-
do o diagnóstico correto das mazelas, injustiças de nosso sistema cri-
minal, enxergam o atuar do poder punitivo do Estado de um ponto de
vista externo, preponderantemente crítico; o outro bloco, composto por
aqueles que se dedicam à tradicional dogmática penal, à racional inter-
pretação e aplicação do direito positivo, e que supostamente olham o di-
reito, portanto, desde um ponto de vista interno2, cumpriria uma função

1. Mestre (LL.M) e doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian (Munique, Alemanha). Bol-


sista CAPES/DAAD.
2. Sobre essa distinção cf. HÖRNLE, Tatjana. Moderate and Non-Arbitrary Sentencing without
Guidelines: The German Experience. Law and Contemporary Problems, n. 76, 2013, pp. 209 e
ss, contrapondo o modelo anglo-americano ao modelo alemão de ensino jurídico.

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Adriano Texeira

conservadora, legitimante das mazelas do sistema criminal corretamen-


te denunciadas pela vertente crítica. Essa contraposição não é apenas
falsa, mas também perigosa, pois ela esconde -- e, o que é mais grave --,
inibe a função crítica e liberal que a dogmática penal está destinada a
realizar. É verdade que a ciência penal já cumpriu e parcialmente cum-
pre essa função de meramente revelar o direito ditado por alguma fonte
de autoridade, seja ela qual for.3 Contudo, ela pode, deve e já desempe-
nha uma outra função, mais atenta aos detalhes e aos problemas e aos
…ƒ•‘•…‘…”‡–‘•ǡƒ‹•…‹‡–Àϐ‹…ƒƒ‡†‹†ƒ‡“—‡’”‡Š‡†‡†ï˜‹†ƒ•‡
naturalmente aberta, mas também rigorosa, que não se contenta com
uma atitude de desconstrução generalista, cheia de certezas, ao mesmo
–‡’‘‹‰²—ƒ‡…؏‘†ƒǤ4
Neste artigo, não tratarei dessa questão nesse nível de generali-
dade. Tentarei apenas demonstrar a função garantista, crítica, que a
dogmática penal pode exercer em um âmbito do qual ela costuma es-
tar dissociada, qual seja a aplicação da pena. Tentarei mostrar a im-
portância da tradicional teoria do delito, sobretudo da evolução das
categorias e critérios de imputação do resultado ao autor do crime na
ƒ’Ž‹…ƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ’‘”‡‹‘†‡—–‡ƒ„‡‡•’‡…Àϐ‹…‘ǡƒ‹†ƒ’‘—…‘
explorado no Brasil: a possibilidade ou impossibilidade de considera-
ção das consequências extratípicas do delito na aplicação da pena. Para
isso, primeiramente será delineado o problema (II); após, será exposto
brevemente, sob uma base empírica mínima, como esse tema é tratado
na jurisprudência brasileira e na alemã, bem como na doutrina (III);
em seguida, será demonstrado como a solução do problema pressupõe
a adoção (ainda que inconsciente) de uma teoria da aplicação da pena
proporcional ao fato, teoria essa vinculada às categorias da teoria do
delito (IV).
‘ϐ‹ƒŽǡ†‡˜‡Ǧ•‡ƒ†‹ƒ–ƒ”ǡ•‡” ‘’”‘˜ƒ˜‡Ž‡–‡ƒ’”‡•‡–ƒ†ƒ•ƒ‘Ž‡‹-
tor mais dúvidas do que certezas, mais perguntas do que respostas. No
entanto, isso faz parte do modus operandi da ciência. Ademais, sob todos
os pontos de vista, é preferível que os problemas ao menos sejam colo-
cados, nominados, e, sobre o alicerce dessa estrutura conceitual comum,
debatidos no fórum público da ciência, do que resolvidos de acordo com

͵Ǥ —À•
”‡…‘…Žƒ••‹ϐ‹…ƒ‡••ƒ˜‹• ‘†ƒ…‹²…‹ƒ†‘†‹”‡‹–‘’‡ƒŽ…‘‘revelação (cf. GRECO, Luís.
Hacia la superación de viejas certezas: la ciencia latinoamericana del derecho penal entre
revelación e deconstrucción. Letra: Derecho Penal, Año I, número 2, 2016, pp. 1 e ss).
4. Nesse sentido GRECO, Luís. Op. cit., pp. 4 e ss.

ʹͶ
Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

o arbítrio de cada magistrado, ao qual, se lhe é imposto fazer justiça,


sem o trabalho da ciência não tem a quem recorrer senão à sua própria
intuição e criatividade jurídicas.

Ǥ 
Para a visualização do problema, nada melhor que apresentar casos
a ele pertinentes:

ͳǤ ƒ•‘•‹Ž—•–”ƒ–‹˜‘•
a) Um empresário é vítima de um estelionato por parte de um forne-
cedor, o que leva sua empresa à insolvência. Em decorrência disso, entra
em desespero e se suicida. Sua esposa, grávida de quatro meses, entra
em choque e sofre um aborto.5
b) Uma estudante que trabalhava até mais tarde na biblioteca da
universidade, quando vai ao banheiro é surpreendida por um homem
que invadiu o local. O homem a estupra. Devido ao trauma causado pelo
fato, a estudante não consegue terminar os estudos tampouco ter uma
vida sexual normal.
…Ȍ–”ƒϐ‹…ƒ–‡˜‡†‡”‡‰—Žƒ”‡–‡†”‘‰ƒ•ƒ—‡•–—†ƒ–‡†‡ʹͶ
anos. O uso regular de drogas faz com que o estudante não consiga nem
cumprir seus compromissos na universidade, nem trabalhar. Além dis-
•‘ǡƒϐ‹†‡‘„–‡”†‹Š‡‹”‘’ƒ”ƒƒ…‘’”ƒ†‡†”‘‰ƒ•ǡ’ƒ••ƒƒ…‘‡–‡”
furtos e roubos. Em uma das tentativas de roubo, o jovem entra em con-
fronto com a polícia e é morto.
d) João e mais três amigos formam uma gangue que praticava rou-
bos. Os três amigos, no entanto, tornam-se religiosos e abandonaram
a vida do crime, porém, permanecem amigos de João, que continua a
praticar roubos. Em virtude de um desses roubos, os quatro são proces-
sados. Durante a instrução, João limita-se a negar a prática do roubo. Ao
ϐ‹ǡ’”‘˜ƒǦ•‡“—‡ƒ’‡ƒ• ‘ ‘…‘‡–‡”ƒ‘”‘—„‘Ǥƒ†‘•‹‡–”‹ƒ†ƒ’‡ƒǡ
o magistrado considera a circunstância de que João, com seu comporta-
mento durante a instrução, colocara seus amigos sob suspeita, e majora
a sanção.6

5. Exemplo (adaptado) retirado de SCHÄFFER, Gerhard; SÄNDER, Günther; VAN GEMMERREN,


Gerhard. Praxis der Strafzumessung. 5ª ed. Munique: C.H Beck, 2012, p. 167.
6. Caso inspirado em BGH NStZ – Neue Zeitschrift für Strafrecht 1986, p. 85.

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Adriano Texeira

‡Ȍ‡•–‡—Šƒ‡—…ƒ•‘…”‹‹ƒŽǡƒ”‹ƒ‘ˆƒœ—ƒƒϐ‹”ƒ­ ‘
falsa, que leva à condenação do acusado, o qual, em verdade, era ino-
…‡–‡Ǥ’‡ƒ±…‘ϐ‹”ƒ†ƒ‡…—’”‹†ƒǣ‘…‘†‡ƒ†‘’ƒ••ƒƒ‘•‡-
carcerado.

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2ƒ–—”ƒŽ“—‡ǡƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǡ‘ƒ‰‹•–”ƒ†‘ƒ–‡–‡’ƒ”ƒƒ•…‘-
sequências do delito, até por força do caput do art. 59, do Código Penal
(doravante CP)7. Por exemplo, em um caso de lesão corporal, o fato de
“—‡ ƒ ˜À–‹ƒ ϐ‹…‘— Š‘•’‹–ƒŽ‹œƒ†ƒ ’‘” Ž‘‰‘ –‡’‘ǡ ‹ž„‹Ž –‡’‘”ƒ”‹ƒ-
mente para o trabalho, é consequência direta e mostra a dimensão da
lesão do bem jurídico, a integridade corporal. Lesão esta que, nos delitos
de resultado, é componente do tipo penal, pressuposto da punibilidade.
É certo que a mera existência da lesão do bem jurídico, justamente por
ser requisito do tipo penal, não pode ser evocada para majorar a pena,
pois tratar-se-ia de bis in idem.8 Entretanto, a dimensão da lesão do bem
jurídico (ou da incidência de uma das elementares típicas, como a vio-
lência no estupro) pode e deve ser levada em conta pelo magistrado no
‘‡–‘ †‡ ϐ‹šƒ­ ‘ †ƒ ’‡ƒǤ • ƒ”…‘• ’‡ƒ‹• À‹‘ ‡ žš‹‘ †ƒ
norma sancionatória existem justamente para permitir que essa grada-
ção possa realizar-se.
Nos exemplos da seção anterior, todavia, as consequências ou des-
dobramentos do delito distanciam-se, em menor ou maior grau, dos con-
tornos do tipo penal por cuja realização o acusado está sendo processado.
Consequências do delito que não guardam qualquer ou que guardam
apenas uma distante relação com o bem jurídico protegido pela proi-
bição penal são chamadas na doutrina de consequências extratípicas do
delito. Pode-se considerar uma circunstância extratípica do delito, por
exemplo, aquela que compõe o tipo de outro dispositivo penal, o qual no
caso concreto não é imputado ao agente. No nosso exemplo “c” acima, o
homicídio (ou o resultado morte) é um desdobramento do crime de trá-
ϐ‹…‘†‡‡–‘”’‡…‡–‡•ǤŠ‘‹…À†‹‘ǡ‘‡–ƒ–‘ǡ ‘’‘†‡•‡”‹’—–ƒ†‘
ƒ‘–”ƒϐ‹…ƒ–‡Ǥ“—‡•– ‘ǡ–”ƒ–ƒ†ƒ‡••‡ƒ”–‹‰‘ǡ±•‡‡••ƒ‹’—–ƒ­ ‘’‘†‡

7. Art. 59, caput: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à perso-
nalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
…‘’‘”–ƒ‡–‘†ƒ˜À–‹ƒǡ‡•–ƒ„‡Ž‡…‡”žǡ…‘ˆ‘”‡•‡Œƒ‡…‡••ž”‹‘‡•—ϐ‹…‹‡–‡’ƒ”ƒ”‡’”‘˜ƒ-
ção e prevenção do crime.
8. Cf. apenas CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 355.

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Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

ser dar de forma oblíqua através da majoração da pena relativa ao crime


†‡–”žϐ‹…‘Ǥƒ•’‘”“—‡‹••‘±—’”‘„Ž‡ƒǫ
Por duas razões, ligadas, respectivamente, aos dois princípios fun-
damentais do direito penal: o princípio da legalidade e o princípio da
culpabilidade. Do primeiro decorre que o agente só pode responder pe-
nalmente por aquilo que era proibido de forma prévia, escrita e deter-
minada.9 O segundo impõe que o autor do delito só responda por aquilo
que causou, e que poderia prever e evitar.10—ƒ†‘•‡’”‡–‡†‡Ž‡˜ƒ”
em consideração as consequências extratípicas do delito na aplicação da
pena, corre-se o risco de violar ambos princípios, eis que o agente terá
que cumprir parte de sua pena em resposta a algo (a) ou pelo qual ele
não foi processado ou que sequer era proibido legalmente; e/ou (b) que
não lhe poderia ser imputado. A pergunta que se coloca é, portanto, se e
em que medida as consequências extratípicas do delito podem ser conside-
”ƒ†ƒ•ƒϔ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ’ƒ”ƒƒƒŒ‘”ƒ”.
A lei não oferece qualquer resposta a essa pergunta. No CP brasi-
leiro, fala-se apenas em “consequências do crime” (art. 59, caput), sem
“—ƒŽ“—‡”—Ž–‡”‹‘”‡•’‡…‹ϐ‹…ƒ­ ‘ǤƒŽ‡‹ƒŽ‡ ˆƒŽƒǦ•‡‡Dz…‘•‡“—²…‹ƒ•
(ou desdobramentos) culpáveis do fato” (verschuldete Auswirkungen der
Tat, § 46 II StGB). Por isso, na doutrina e jurisprudência alemãs, exige-se
minimamente que as consequências a serem consideradas na dosime-
tria da pena tenham um nexo causal com a ação do autor. Segundo a ju-
risprudência tradicional, no entanto, não é necessário que haja dolo em
relação aos desdobramentos do crime, bastando culpa.11 De todo modo,
é assente no mundo jurídico alemão que não atender a esses pressu-
’‘•–‘••‹‰‹ϐ‹…ƒƒ–‡–ƒ”…‘–”ƒ‘’”‹…À’‹‘†ƒ…—Ž’ƒ„‹Ž‹†ƒ†‡Ǥ12 Por isso,

9. _SCHÜNEMANN, Bernd. Nulla poena sine lege? – Rechtstheoretische und verfassungsrechtliche


Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht. Berlim: De Gruyter, 1978, p. 2; idem, Zum Stel-
lenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie. In: SCHÜNEMANN,
Bernd; VON HIRSCH, Andrew; JAREBORG, Nils (orgs.), Positive Gene ralprävention. Kritische
Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala Symposium 1996, Heidelberg 1998, p. 119.
10. SCHÜNEMANN Bernd. Die Entwicklung der Schuldlehre in der Bundesrepublik Deutschland.
In: HIRSCH, Hans Joachim; WEIGEND, Thomas (org.). Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan
und Deutschland. Berlim: Duncker & Humblot, 1989, p. 160.
11. _Cf. ESCHELBACH, Ralf; SATZGER, Helmut; SCHLUCKEBIER, Wilhelm; WIDMAIER, Gunther
(orgs.). StGB Strafgesetzbuch. 2ª ed. Colonia: Carl Heymanns, 2014, § 46 Nm. 104; criticamen-
te, porém, BLOY, René. Die Berücksichtigungsfähigkeit außertatbestandlicher Auswirkungen
der Tat bei der Strafzumessung. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, n.
107, 1995, p. 592.
12. MÜLLER-DIETZ, Heinz. Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht. Karlsruhe: C.F Müller,
1967, p. 81, com referências.

ʹ͹
Adriano Texeira

alguns autores e parte da jurisprudência sentiram a necessidade de ir


além e acrescentar outros requisitos para a consideração na pena das
consequências extratípicas, como se verá mais abaixo.
A ausência de uma regulação mais detalhada no direito penal bra-
•‹Ž‡‹”‘ ‘•‹‰‹ϐ‹…ƒ“—‡‘ƒ‰‹•–”ƒ†‘‡•–‡ŒƒŽ‹˜”‡’ƒ”ƒ…‘•‹†‡”ƒ”“—ƒŽ-
“—‡”–‹’‘†‡†‡•†‘„”ƒ‡–‘†‘…”‹‡ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǤ‘‘†‹–‘ǡ‘
problema reside na concretização dos princípios da culpabilidade e da
legalidade, ambos de estatura constitucional. Pelo mesmo motivo é que
a ausência de positivação não impede que na práxis judicial se apliquem
os modernos critérios de imputação (como as teorias da causalidade e
a teoria da imputação objetiva) bem como as teorias sobre concurso de
agentes (ex.: teoria do domínio do fato). Como se sabe, a lei penal é, e é
„‘“—‡‘•‡Œƒǡ‡…‘Ø‹…ƒǢ±‹‡•…ƒ’ž˜‡Ž“—‡…”‹–±”‹‘•†‘‰ž–‹…‘•ǡ‹†‡-
almente desenvolvidos em conjunto pela ciência e pela jurisprudência,
auxiliem o trabalho do magistrado na aplicação da lei penal.
Na jurisprudência brasileira, o tema é tratado de forma confusa,
provavelmente em virtude de uma má compreensão da incidência da
proibição de dupla valoração ou ne bis in idem, tema sobre o que já
me manifestei em outras oportunidades.13 Parece vigorar um entendi-
mento, principalmente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justi-
çaǡ†‡“—‡‘•…”‹–±”‹‘•ƒ•‡”‡—–‹Ž‹œƒ†ƒ•ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ†‡˜‡•‡”
encontrados justamente fora do delito. Aduz-se que os elementos do
tipo e a culpabilidade em sentido estrito não poderiam mais ser invo-
cados para integrar o processo de formação da pena-base.14 Percebe-
-se, pois, que o critério utilizado pelo STJ para avaliar a exasperação
da pena-base é um critério negativo: a exasperação tem que se dar por
alguma circunstância que não seja “inerente ao tipo de penal”. Essa
posição, contudo, é equivocada ou ao menos pode levar a erro. Como
dito acima, o que não pode ser considerado para majorar a pena é a
presença, por si, do resultado típico ou de alguma elementar típica.
Porém, a intensidade da presença elementar e da lesão do bem jurí-
†‹…‘†‡˜‡•‡”Ž‡˜ƒ†ƒ•‡…‘–ƒƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǤ2‘„˜‹‘“—‡—

13. TEIXEIRA, Adriano. Culpabilidade e proibição de dupla valoração na determinação judicial da


pena na APn 470/MG, do STF (Caso Mensalão). Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol.
106, 2014, pp. 13-44; idem, Teoria da aplicação da pena: Fundamentos de uma determinação
judicial da pena proporcional ao fato. Madrid-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2015, p.
122, passim.
14. Assim AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013, p. 67.

ʹͺ
Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

espancamento deve ser apenado com mais gravidade que um tapa na


cara, conforme o delito de lesão corporal (Art. 129, CP), ou que o uso
†‡‡š–”‡ƒ˜‹‘Ž²…‹ƒŒ—•–‹ϐ‹…ƒ—‹…”‡‡–‘ƒ’‡ƒǦ„ƒ•‡†‘†‡Ž‹–‘
de estupro.15
”‡…‡–‡†‡…‹• ‘ǡ’‘”±ǡ‘ ϐ‹”‘—’‘•‹­ ‘†‡“—‡‡”ƒ•‡•-
peculações sobre possíveis danos psicológicos sofridos pela vítima em
decorrência de abusos sexuais não podem fundamentar a majoração da
pena-base.16 Contudo, a negativa de considerar essas consequências do
crime de natureza psicológica não parece ter sido baseada em conside-
rações normativas, mas sim em considerações de índole probatória, eis
que se faz referência à falta de comprovação empírica dos supostos da-
nos psicológicos, como se vê no seguinte trecho do voto do Min. Relator:
Dz••‡˜‡”‘‡”‡ƒϐ‹”‘“—‡±‹Ž‡‰À–‹ƒƒƒ—–‡­ ‘†‘ƒ—‡–‘†ƒ’‡ƒ-
-base em relação à vetorial consequências, porquanto o juiz apenas fez
uma suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria so-
frido a vítima. Reitero que a assertiva não veio acompanhada de nenhum
dado concreto sobre distúrbio comportamental nem acerca de alteração
na vida do ofendido (e as respectivas famílias) a partir do (gravíssimo)
evento criminoso.”
Há ainda outras questões circundantes a esse problema, não são
‡‘•†‹ϐÀ…‡‹•ǡƒ•“—‡ ‘•‡” ‘–”ƒ–ƒ†ƒ•ƒ“—‹ǡ…‘‘ƒ†‘‡””‘•‘„”‡
as consequências ou sobre a dimensão da lesão do bem jurídico17 (ex.:
o agente acha que está furtando uma pessoa rica, mas na verdade retira
da sua vitima um dos únicos bens que possuía para garantir sua subsis-
tência).

Ǥ 
.!
Já se adiantou que o nosso problema mal foi descoberto, e por isso
ainda não foi tratado de forma sistemática no direito e na ciência brasi-
leiros. Por essa razão, serão expostas aqui brevemente as propostas de
•‘Ž—­ ‘’ƒ”ƒ‘’”‘„Ž‡ƒ†‡•‡˜‘Ž˜‹†ƒ•‘ƒ„‹‡–‡Œ—”À†‹…‘Ǧ…‹‡–Àϐ‹…‘
alemão, em que esse tema foi tratado de forma mais detida.

15. Precisamente nesse sentido BLOY, René. Op. cit., pp. 579 e ss.
16. AgRg no AREsp 1005981/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
15/12/2016, DJe 02/02/2017.
17. Sobre isso fundamentalmente FRISCH, Wolfgang. Die „verschuldeten“ Auswirkungen der Tat
– Zugleich ein Beitrag zur Irrtumsproblematik im Strafzumessungsrecht. GA – Goltdammer´s
Archiv für Strafrecht, 1972, pp. 343 e ss.

ʹͻ
Adriano Texeira

Como requisito mínimo para a consideração dos desdobramentos


†‘ †‡Ž‹–‘ ƒ ϐ‹šƒ­ ‘ †ƒ ’‡ƒ ‡š‹‰‡Ǧ•‡ǡ …‘‘ ˜‹•–‘ǡ ‘ ‡š‘ †‡ …ƒ—•ƒŽ‹-
dade. Este nexo, por sua vez, determina-se, segundo a doutrina domi-
nante, pela teoria da conditio sine qua non: uma condição X é causal
para o resultado se, subtraída mentalmente, o resultado igualmente
desaparece.18 Para além da causalidade, a jurisprudência e doutrina
tradicionais apegam-se ao critério da previsibilidade19, ou seja, além
de causal, a consequência do delito em questão deve ser objetivamen-
te previsível ao autor. Como se sabe, porém, há muito a dogmática da
imputação do delito ultrapassou esse paradigma. Hoje, na Alemanha e
em vários países do mundo, há muitos outros critérios normativos de
imputação do resultado ainda no plano do tipo objetivo: ao conjunto
desses critérios sói denominar-se imputação objetiva.20 As consequên-
…‹ƒ•†‡••ƒ‡˜‘Ž—­ ‘ǡ…‘–—†‘ǡƒ‹†ƒ ‘•‡ϐ‹œ‡”ƒ•‡–‹”‘Ÿ„‹–‘†ƒ
aplicação da pena.
Entretanto, a tendência é que esse quadro mude paulatinamente,
eis que parte da doutrina já há algum tempo exige que um conhecido
critério da teoria da imputação objetiva seja levado em conta na apli-
cação da pena: o critério do ϔ‹ †‡ ’”‘–‡­ ‘ †ƒ ‘”ƒǤ21 Na teoria da
‹’—–ƒ­ ‘‘„Œ‡–‹˜ƒǡ‘•‡–‹†‘†ƒ‹†‡‹ƒ†‡Dzϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒdz±ǡ
conforme expõe GRECO: “a norma proibitiva visa a evitar que um certo
bem jurídico seja afetado de certa maneira. Se for afetado não esse bem

18. Sobre essa teoria, extensamente e com várias referências, ROCHA, Ronan. A relação de causa-
lidade no direito penal. Belo Horizonte: D’Plácido Editora: 2016, pp. 80 e ss.
19. RAUM, Rolf in: WABNIZ, Heinz-Bernd; JANOVSKY, Thomas (orgs.). Handbuch des Wirtschafts-
und Steuerstrafrechts. 4ª ed. Munique: C.H Beck, 2014, Nm. 202; MIEBACH, Klaus; MAIER,
Stefan in: JOECKS, Wolfgang et al (orgs.). Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch, Tomo II,
3ª ed. Munique: C.H Beck, 2016, § 46 Nm. 215-126.
20. Sobre o tema cf. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014.
21. FRISCH, Wolfgang. Die „verschuldeten“ Auswirkungen der Tat – Zugleich ein Beitrag zur Irr-
tumsproblematik im Strafzumessungsrecht. GA – Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1972,
pp. 321, 333; idem, Gegenwärtiger Stand und Zukunftperspektiven der Strafrechtsdogmatik.
ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 99, 1987, parte II, pp. 751 e ss.
(754); BLOY, René. Op. cit., p. 585; HORN, Eckhard in: WOLTER, Jürgen (org.). Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch. Colonia: Carl Heymanns, 2001, § 46, Nm. 109; WOLTERS, Ge-
reon in: Comentário a BGH, Beschl. 25. 4. 2001 – 1 StR 143/01, StV – Strafverteidiger 2/2002,
p. 77; JÄGER, Christian. Wege zu einer dogmatischen Behandlung des Strafzumessungsrechts.
In: JUNG/LUXENBURGER/WAHLE (orgs.). Festschrift für Egon Müller. Baden-Baden: Nomos,
2008, p. 303; KINZIG, Jörg; STREE, Walter in: SCHÖNKE, Adolf; SCHRÖDER, Horst (orgs.). Stra-
fgesetzbuch Kommentar. 29ª ed. Munique: C.H Beck, 2014, § 46 Nm. 26a; ESCHELBACH, Ralf.
Op. cit., § 46 Nm. 105 (por forca do principio da legalidade) FISCHER, Thomas. Strafgesetzbu-
ch mit Nebengesetzen. 64ª ed. Munique: C.H Beck, 2017, § 46 Nm. 34.

30
Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

jurídico, mas outro, ou se ele próprio for afetado, mas por curso causal
completamente diverso, o que se realizou no resultado não foi o risco
que se estava a analisar”22. Caso clássico de exclusão da imputação devi-
†‘‹†‡‹ƒ†‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒ±‘†‘•—Œ‡‹–‘“—‡ƒ–‹”ƒ‡ǡ
ferindo-o gravemente. Levado ao hospital, B vem a falecer em razão de
um erro médico grosseiro. Aqui, o comportamento indevido posterior de
um terceiroȋ‘‡š‡’Ž‘ǣ‘±†‹…‘Ȍ ‘‡•–ž‹…Ž—À†‘‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘
da norma que proíbe que a atire em B.23
ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǡ‹••‘•‹‰‹ϐ‹…ƒ“—‡’‘†‡•‡”…‘•‹†‡”ƒ†‘•ƒ’‡-
nas os desdobramentos do delito que ainda estejam compreendidos
no âmbito de proteção da norma do respectivo tipo penal. Assim, ex-
cluem-se de consideração a lesão de bens ou interesses completamente
alheios ao tipo penal realizado pelo autor.24 Assim, no nosso exemplo
do falso testemunho (o caso “e”), se considerarmos que se trata de um
crime contra a administração da Justiça, a decorrente privação de liber-
dade do cidadão falsamente condenado não poderia ser levada em conta
na aplicação da pena.25
O motivo para a adoção de mais um critério de imputação no âmbito
da aplicação da pena já foi abordado acima. Os modernos critérios de
imputação do resultado nada mais são do que concretizações do princí-
pio da culpabilidade e da legalidade, do princípio de garantia do tipo pe-
nal.26‘–‡–ƒ”Ǧ•‡…‘‘’ƒ”ƒ†‹‰ƒ†ƒ…ƒ—•ƒŽ‹†ƒ†‡•‹‰‹ϐ‹…ƒ’”‡†‡”Ǧ•‡
a um direito penal arcaico.27 A não ser que se queira varrer os princípios
da culpabilidade e da legalidade do âmbito da aplicação da pena, não há
motivo para que os “modernos critérios” de imputação, desenvolvidos
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22. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 103.
23. Cf. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014, pp. 118 e ss., que mostra que é extremamente controverso na doutri-
na quando realmente se deve excluir a imputação. Alguns autores querem excluir a impu-
tação apenas no caso de culpa grave ou excepcional de terceiro, outros a querem excluir
sempre etc.
24. BLOY, René. Op. cit., pp. 586 e ss.; HORN, Eckhard. Op. cit., Nm. 109.
25. Assim HORN, Eckhard. Op. cit., Nm. 109.
26. MÜLLER-DIETZ, Heinz. Op. cit., p. 81; BLOY, René. Op. cit., p. 585; FRISCH, Wolfgang. Ge-
genwärtiger Stand und Zukunftperspektiven der Strafrechtsdogmatik. ZStW – Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 99, 1987, parte II, p. 751 (754); ESCHELBACH, Ralf.
Op. cit., § 46 Nm. 105.
27. BERZ, Ulrich. Comentário a BGH NStZ 1986, 85, p. 87; BLOY, René. Op. cit., p. 578.

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Adriano Texeira

tos ao plano da tipicidade; eles devem sim ser relevantes também na


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O problema, no entanto, mora, como sempre, nos detalhes. De fato,
deve-se conceder, muitas vezes não é fácil determinar quais consequên-
…‹ƒ•†‘…”‹‡ƒ‹†ƒ• ‘…‘’”‡‡†‹†ƒ•’‡Ž‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒǤ29
Os casos mais claros são os dos tipo de perigo: quando o bem jurídico
protegido, cuja lesão, no entanto, não é pressuposto do tipo penal, é efe-
tivamente lesionado, sem que, no entanto, possa-se imputar o resultado
do crime mais grave, tem-se um caso de valoração legítima de uma con-
sequência extratípica do delito30, como pode suceder, por exemplo, no
crime de incêndio, art. 250, CP, do qual resulta morte e este resultado
não pode ser imputado ao autor nem a título de dolo nem de culpa.
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jurídico protegido pelo tipo penal em questão. Por exemplo, considera-
-se que, no crime de estupro, a integridade psicológica, ao lado da li-
berdade ou autodeterminação sexual, é objeto de proteção da proibição
penal. Portanto, em nosso exemplo acima “b”, as consequências de índo-
le psicológica sofridas pela vítima do estupro podem ser consideradas
como um fator agravante da pena. Por outro lado, no caso do esteliona-
to, o quadro é diverso. Reconhecidamente, o bem jurídico do crime de
‡•–‡Ž‹‘ƒ–‘±‘’ƒ–”‹Ø‹‘Ǥ31 Por isso, se a ruína da empresa da vítima
talvez possa ser ainda considerada na aplicação da pena, o suicídio da
vítima e o aborto de sua mulher, todavia, não podem, pois a proteção do
„‡Œ—”À†‹…‘˜‹†ƒ ‘ˆƒœ’ƒ”–‡†‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒ’‡ƒŽ†‘
delito de estelionato.32 Perigos ínsitos a outros tipos penais, portanto,
tendem a ser excluídos de consideração. Nesse sentido, o Tribunal de
Düsseldorf, em um caso de furto de carro para fuga, não permitiu que
‘’‡”‹‰‘†‡‘…ƒ””‘•‡†ƒ‹ϐ‹…ƒ”ˆ‘••‡…‘•‹†‡”ƒ†‘…‘‘ƒŒ‘”ƒ–‡†ƒ
pena em relação ao delito de furto, pois esse perigo é pertinente a outro

28. Nesse sentido BLOY, René. Op. cit., p. 589, que diz que ao magistrado é defeso criar tipos penais
secundários. A valoração de consequências extratípícas, fora do âmbito de proteção da norma,
não seria nada além disso; próximo JÄGER, Christian. Op. cit., p. 303.
29. Nesse sentido FRISCH, Wolfgang. Gegenwärtiger Stand und Zukunftperspektiven der Strafre-
chtsdogmatik. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 99, 1987, parte
II, p. 751 (754).
30. BLOY, René. Op. cit., p. 587; JÄGER, Christian. Op. cit., pp. 300 e ss.
31. Por todos RENGIER, Rudolf. Strafrecht Besonderer Teil I – Vermögensdelikte. 16 ed. Munique:
C.H Beck, 2014, p. 220.
32. Assim ESCHELBACH, Ralf. Op. cit., § 46 Rn. 105.

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