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Y, pessoa jurídica de direito privado, a qual exerce diversas atividades,

firmou contrato com a empresa alemã XX, obrigando-se a fundar e


estruturar no Brasil, subsidiária da sociedade alemã, a empresa XXX em
fevereiro de 2013. Adotou inúmeras providências em relação à sua
constituição e ao desenvolvimento de suas atividades, isto é, a
comercialização de medicamentos e suplementos alimentares, como
vitaminas.
Entretanto, por diversos motivos e problemas, o empreendimento não
logrou sucesso e dois anos após a constituição da XXX, a mesma teve
suas atividades encerradas.
Em vista de tal situação e de cláusula contratual que previa
expressamente o reembolso dos custos incorridos em caso de insucesso
do negócio, a empresa XXX emitiu nota fiscal na quantia de
R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), a favor da sociedade alemã. Sobre
a supracitada nota, Y recolheu o Imposto Sobre Serviços - ISS, sob a
alíquota de 6% tal qual determinado pela legislação do Município de
Ilhabela.
Ocorre que, embora conste na mencionada nota referir-se a “prestação de
serviços de estruturação da empresa XXX.”, a remessa tratada não
decorreu da remuneração do serviço prestado propriamente dito, mas sim
dos custos assumidos pela empresa alemã em paralelo à prestação dos
serviços de estruturação da sua subsidiária por Y.
Os custos são as despesas incorridas na prestação de um dado serviço,
de modo que não integram a base de cálculo do ISS, a qual, segundo a
norma matriz do imposto delineada no art. 156, III, da CF/88 e descrita no
Decreto-Lei nº 406/68, posteriormente revogado pela Lei Complementar nº
116/03, é o preço do serviço prestado.
Assim, uma vez que os custos são repassados ao tomador do serviço e,
por conseguinte, não integram o preço do serviço prestado, não há
incidência do imposto sobre aqueles, mas apenas sobre o serviço
prestado.
Tem-se que alguns municípios, a exemplo da empresa XXX, por meio de
suas leis ampliam a base de cálculo do imposto, para que além do preço
dos serviços prestados, corresponda aos custos incorridos para a
prestação do dado serviço.
Porém, a exigência, ainda que veiculada pela Lei Municipal, é
inconstitucional e ilegal.
Diante de tal situação, proponha a peça cabível em favor da empresa Y.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO por uso de lei municipal


inconstitucional para cobrança de ISS

"OBJETO: Pedido de não pagamento de ISS sobre custos, mas sim apenas
sobre o valor dos serviços prestados.
_____________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA


DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO - SP

Y, pessoa jurídica de direito privado (Doc. 01), inscrita no CNPJ/MF sob o nº


....., com sede....... Município de Ilhabela, Estado de São Paulo, por seus
advogados subscritos (Doc. 02), vem, respeitosamente, com fundamento no
artigo 319 e seguintes do CPC - Código de Processo Civil (Lei n° 13. 105/15) e
nos artigos 165 e seguintes do CTN - Código Tributário Nacional, propor a
presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO

em face do Município de Ilhabela, pelas razões de fato e de direito a seguir


expostas.

I. OS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado que, nos termos do seu contrato
social (Doc. 01), exerce diversas atividades. Assim, dentro do escopo de seu
objeto social, firmou contrato com a empresa alemã XX, pelo qual se obrigou a
fundar e estruturar no Brasil, subsidiária da sociedade alemã, qual seja, a
empresa XXX.
A XXX. foi então fundada em fevereiro de 2013, e a Autora adotou inúmeras
providências em relação à sua constituição e ao desenvolvimento de suas
atividades, isto é, a comercialização de medicamentos e suplementos
alimentares como vitaminas.
Entretanto, por diversos motivos e problemas o empreendimento não logrou o
sucesso almejado, de modo que cerca de dois anos após a constituição da
XXX, a empresa já se encontrava com suas atividades encerradas.
Em vista de tal situação e de cláusula contratual que previa expressamente o
reembolso dos custos incorridos em caso de insucesso do negócio, a Autora
emitiu nota fiscal na quantia de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) a favor
da sociedade alemã.
Sobre a supracitada nota, a Autora recolheu o Imposto Sobre Serviços – ISS,
sob a alíquota de 6% tal qual determinado pela legislação do Município de
Ilhabela.
Ocorre que, embora conste na mencionada nota referir-se a “prestação de
serviços de estruturação da empresa XXX.”, a remessa tratada não decorreu
da remuneração do serviço prestado propriamente dito, mas sim dos custos
assumidos pela empresa alemã em paralelo à prestação dos serviços de
estruturação da sua subsidiária pela Autora.
Os custos são as despesas incorridas na prestação de um dado serviço, de
modo que não integram a base de cálculo do ISS, a qual, segundo a norma
matriz do imposto delineada no art. 156, III, da CF/88 e descrita no Decreto-Lei
nº 406/68, posteriormente revogado pela Lei Complementar nº 116/03, é o
preço do serviço prestado.
Assim, uma vez que os custos são repassados ao tomador do serviço e, por
conseguinte, não integram o preço do serviço prestado, não há incidência do
imposto sobre aqueles, mas apenas sobre o serviço prestado.
Entretanto, alguns municípios a exemplo do Réu, por meio de suas leis
ampliam a base de cálculo do imposto, para que além do preço dos serviços
prestados, corresponda aos custos incorridos para a prestação do dado
serviço.
Porém, a exigência, ainda que veiculada pela Lei Municipal, revela-se
inconstitucional e ilegal porquanto implica a um só tempo o desrespeito a
normas constitucionais e ao Decreto-Lei nº 406/68, recepcionado pela Lei
Fundamental de 1988, como Lei Complementar.

Desta feita, verifica-se que o recolhimento do ISS sobre a nota de reembolso


de despesas com custos emitida a favor da XXX, pela Autora, foi
absolutamente indevido.
Portanto, perfeitamente adequada a repetição de tais valores à Autora, nos
termos do art. 165, do CTN.
É o que passamos a demonstrar.

II. O DIREITO

II.1. O CONTRATO FIRMADO ENTRE A AUTORA E A XX.

Embora a questão central da presente demanda seja a não incidência do ISS


sobre os custos incorridos na prestação de serviços, é imperioso, no caso sob
exame, que se compreenda o arcabouço dos fatos que ensejaram a emissão,
pela Autora, de nota de reembolso de despesas incorridas pelo tomador do
serviço de estruturação de sucursal de empresa alemã em território nacional.
Sendo assim, com a devida vênia, partimos nossa análise do contrato firmado
entre a Autora e a empresa alemã.
Conforme já mencionado a Autora desenvolve uma série de atividades e dentro
do escopo de seu objeto social, por meio de sua sede na Espanha firmou
contrato com a empresa alemã, pelo qual as partes convencionaram que a
Autora, por meio de sua sede brasileira, empreenderia todas as atividades
necessárias à criação e desenvolvimento de sucursal da empresa alemã no
Brasil.
Tal sucursal, nomeada de XXX, tinha por objeto o desenvolvimento e a
comercialização de medicamento e vitaminas no Brasil.
Em razão do acordo firmado com a sociedade alemã, a Autora tomou todas as
medidas necessárias para o implemento da XXX., tais como: (i) locação e
reforma do imóvel onde foi instalada a sede da empresa; (ii) contratação de
consultores jurídicos para a constituição legal e orientações de procedimentos
fiscais e contábeis a serem adotados pela pessoa jurídica ; (iii) contratação de
funcionários; contratação de empresas publicitárias e gráficas para o
fornecimento de folders e material de propaganda dos produtos
comercializados, dentre outros.
Referidas medidas representaram um custo de aproximadamente R$
2.000.000,00 (dois milhões) para a sociedade alemã, sendo certo que, o
aludido custo não se confunde com o montante pago pela empresa à Autora
como remuneração pela prestação de serviços de criação e desenvolvimento
da sucursal brasileira da empresa.
Isso porque, o preço dos serviços de administração, consultoria e
desenvolvimento de projetos realizados pela Autora em prol da sociedade
alemã são uns e os custos incorridos nesta prestação são outros.
É dizer, a remuneração recebida pela Autora para implementar e desenvolver a
sucursal da XXX no Brasil não se confunde com os custos incorridos na
consecução de tais atividades, repassados, originalmente, à empresa alemã,
tomadora do serviço.
Até este ponto, não pairam dúvidas acerca da distinção entre os pagamentos
do serviço de estruturação de sucursal de empresa alemã no Brasil e os
pagamentos das despesas incorridas pela Autora na qualidade de prestadora
de serviços para a instalação e desenvolvimento da XXX.
Ocorre que o empreendimento não deu certo. A sucursal brasileira da
sociedade alemã não logrou o sucesso esperado, trazendo prejuízos ao invés
de lucros para empresa alemã. Por tal razão, após cerca de dois anos de sua
constituição, a sucursal brasileira já contava com a paralisação de suas
atividades.
E tal hipótese, qual seja, a de insucesso no empreendimento, foi contemplada
pelo contrato firmado entre a empresa e a Autora, sendo certo que em tal
situação, ficou consignado que a Autora deveria devolver, isto é, reembolsar
àquela, as quantias empregadas para custear as instalações e
desenvolvimento da empresa brasileira.
Conforme se depreende dos documentos acostados, quais sejam,
comprovantes de despesas (Doc. XX), pagamentos de honorários advocatícios
(Doc. XX), verbas trabalhistas (Doc. XX), livros contábeis (Doc. XX) e extratos
bancários (Doc. XX), o montante das despesas para instalação e
desenvolvimento da empresa alemã, somados corresponde à quantia
equivalente a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).
A remessa de tal quantia à sociedade alemã não podia ser feita sem a emissão
de nota de serviços, haja vista que a remessa de divisas ao exterior
necessariamente deve ser documentada.
Ademais, a legislação municipal de Ilhabela prevê que custos incorridos na
prestação de serviços, não obstante não se confundam com a remuneração
pelo serviço prestado, devem ser abrangidos na fixação da base de cálculo do
ISS.
Diante desse cenário e da necessidade de cumprir a obrigação de reembolsar
a empresa alemã conforme contrato com ela firmado, não restou alternativa à
Autora senão emitir a nota de “prestação de serviços de estruturação da
empresa.
Outrossim, a fim de manter sua regularidade fiscal junto ao Réu, a Autora viu-
se obrigada, nos termos do art.51, da Lei nº 757/98, a recolher o ISS sob a
alíquota de 6% sobre o valor total da supracitada nota de serviços.
O exposto demonstra que a natureza jurídica do reembolso efetuado pela
Autora a favor da XXX é de verba de indenização convencionada por duas
pessoas jurídicas de direito privado, em decorrência de contrato oneroso cujos
resultados econômicos não se aperfeiçoaram.
É importante observar que a natureza jurídica do reembolso efetuado pela
Autora à XXX foi analisado pelo Fisco alemão, que chancelou suas
características, excluindo tais valores da incidência do Imposto sobre a Renda
alemão.
Visto que a quantia remetida pela Autora à XXX a título de reembolso previsto
em contrato decorre de relação privada entre duas pessoas jurídicas estranha
às previsões legais para fins de incidência do ISS, não pode o Réu permeá-la,
sendo imperioso que devolva à Autora as quantias indevidamente recolhidas a
título do imposto sobre tal repasse.
Efetivamente, o reembolso realizado em virtude de contrato firmado entre a
Autora e a empresa alemã não está sujeito à incidência do ISS, visto ser
absolutamente estranho à regra matriz do imposto delineada na CF/88 e
explicitada nas leis nacionais que fixaram seus componentes. É o que será
demonstrado no tópico seguinte.

II.2. A BASE DE CÁLCULO DO ISS – PREÇO DO SERVIÇO PRESTADO

A Constituição Federal de 1988 – CF/88 estabeleceu as competências


tributárias das pessoas jurídicas de direito público de forma rígida.
Outrossim, delineou a regra matriz das espécies tributárias cuja criação e
arrecadação incumbiu aos entes públicos, determinando que o perfil
propriamente dito das hipóteses de incidência tributária deveria ser fixado por
meio de Leis Complementares (art. 146, III, a).
O ISS foi atribuído à competência municipal pelo art. 156, III, da CF/88, que
preconiza expressamente que os serviços sujeitos à incidência do imposto
serão aqueles definidos em Lei Complementar.

Por oportuno, transcrevemos o supracitado dispositivo constitucional:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:


(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos
em lei complementar”.

Nota-se, portanto, que a definição dos serviços e da hipótese de incidência do


ISS foi reiteradamente reservada à Lei Complementar pela Carta Magna.
Neste contexto, com o advento da CF/88, o Decreto-Lei nº 406/68 foi
recepcionado pelo Texto Excelso tal qual Lei Complementar. Tal ficção jurídica
respaldou-se no fato de que o diploma revelava em sua materialidade as
características de Lei Complementar, sendo inviável a sua recepção pela nova
Constituição Federal como se Lei Ordinária fosse.
Consequentemente, a hipótese de incidência do ISS prevista no Decreto-Lei nº
406/68 foi recepcionada como a norma nacional válida, devendo ser respeitada
por todos os Municípios.
O Decreto-Lei nº 406/68 foi posteriormente revogado pela Lei Complementar nº
116/03, o que ratifica o fato de ter adentrado ao sistema legal estabelecido sob
a égide da Carta de 1988, como Lei Complementar, a qual só pôde ser
revogada por diploma de igual timbre.
Feitas essas considerações, é fácil compreender que qualquer lei municipal
que fosse editada em descompasso com o Decreto-Lei nº 406/68 ou com a Lei
Complementar nº 116/03, padeceria de vícios de ilegalidade e
inconstitucionalidade.
Com efeito, nosso ordenamento jurídico adota a concepção Kelseniana,
segundo a qual, a Constituição Federal é a lei fundamental, dotada de
hierarquia sobre todos os demais diplomas normativos, consubstanciando, por
conseguinte, o seu fundamento de validade.

Nesse sentido a elucidativa doutrina de Flávia Piovesan:

“A validade é conceito relacional, ou seja, norma válida é aquela que está em


conformidade com a norma que lhe é hierarquicamente superior e este
raciocínio é desenvolvido à luz de um sistema normativo escalonado, que se
apresenta como norma jurídica positiva suprema à Constituição que, por sua
vez, busca sua especial validade na norma fundamental, que é o termo
unificador das normas que integram a ordem jurídica, fundamento de validade
de todas as normas do sistema.
Aceita-se aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico
elaborada por Hans Kelsen. Isto é, as normas de um ordenamento não estão
todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores, sendo que,
no ordenamento jurídico, o ponto de referência último de todas as normas, no
ângulo de direito positivo, é a Constituição, da qual decorre a unidade do
ordenamento. As normas inferiores buscam, assim, seu fundamento de
validade nas normas superiores do sistema jurídico”. (PIOVESAN, Flávia.
Proteção Judicial Contra Omissões Legislativas, ed. Revista do Tribunais, São
Paulo, 2003, 2a. edição, p. 55.)

Logo, uma vez que a Constituição Federal determina que a hipótese de


incidência do ISS deve ser estabelecida por Lei Complementar, a qual existe e
é válida no sistema legal, uma lei municipal que não for compatível com tal
norma, automaticamente torna-se incompatível com a Carta Magna.
Com efeito, tal lei municipal estaria em desarmonia com a lei complementar e
com a CF/88 que constituem seus fundamentos de validade de forma imediata
e mediata, respectivamente.
Portanto, a lei descrita seria a um só tempo ilegal, inconstitucional e
consequentemente inaplicável.
Impende ressaltar que a diferença apontada recai, sobretudo, sobre a
inexistência na lei de Ilhabela de previsão legal para a dedução da base de
cálculo do imposto dos valores correspondentes aos custos, despesas,
subcontratações e etc., que foram repassados ao tomador do serviço
diretamente, e assim não integram o preço do serviço prestado, bem como dos
casos de subcontratações já tributadas pelo ISS.
A fim de facilitar a visualização da divergência apontada, passamos a examinar
o teor dos preceitos confrontados.

1) Decreto- Lei nº 406/68


“Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço (...)”

2) Lei Complementar nº 116/03


“Art. 7º A base de cálculo é o preço do serviço (...)”.

3) Lei Municipal de Ilhabela nº 757/98


“Artigo 51 - A base de cálculo do imposto sobre o serviço prestado sob a forma
de pessoa jurídica será determinada, mensalmente, aplicando-se, ao preço do
serviço, alíquota de:
I - Nos casos dos itens 34, 56, 59, 61, 94 e 95 da Lista de Serviços: 8% (oito
por cento);
II- Nos casos dos itens 31, 66, 67, 75, 76, 78, 85 e 86 da Lista de Serviços: 5%
(cinco por cento);
III - Nos casos dos itens 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19 e 96 da Lista de
Serviços: 4% (quatro por cento);
IV - Nos casos dos itens 1, 4, 7, 12, 13, 14, 24, 32, 33, 36, 38, 39, 87, 88, 89,
90, 91, 92, 93 e 98 da Lista de Serviços: 3% (três por cento);
III - Nos casos dos demais itens: 6% (seis por cento);
§ 1º. - O preço do serviço é a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma
dedução.
§ 2º. - Na falta deste preço, ou não sendo ele desde logo conhecido, será ele
fixado, mediante estimativa ou através de arbitramento”.

Ora, Excelência, comparando-se as normas nacionais e a legislação do Réu,


verifica-se que nas normas nacionais a base de cálculo do ISS é o preço do
serviço prestado, sendo que no caso da Lei Municipal de Ilhabela a base de
cálculo é a soma do preço dos serviços com os custos e despesas incorridos
na dada prestação, pois há vedação expressa para quaisquer deduções.
Podemos sintetizar a comparação das normas em questão por meio do
seguinte quadro:

IMG

A diferença entre a base de cálculo do ISS fixada pela norma municipal e a


estabelecida pelas leis nacionais é patente!
Ocorre que a lei municipal de Ilhabela findou por extrapolar o âmbito de
incidência do ISS delimitado pela Carta Magna, pelo Decreto-Lei nº 406/68 e
pela Lei Complementar nº 116/03, o que compromete de forma inexorável a
sua validade. Ora, as leis tributárias só são válidas em nosso sistema se seus
comandos guardam harmonia com a Lei Complementar e com a Constituição
Federal.
É imperioso observar que o E. STJ compartilha do entendimento esposado, no
sentido de que despesas, custos, repasses de verbas, e tudo o que não
constitui receita ou remuneração pelos serviços prestados não pode integrar a
base de cálculo do ISS.

Vejamos:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL POR


DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – COTEJO ANALÍTICO – ISS – BASE DE
CÁLCULO.
1. Para que seja conhecido o especial, pela alínea "c", faz-se necessário o
cotejo analítico dos arestos trazidos à colação.
2. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, excluindo-se o preço do
material empregado na construção. Precedentes desta Corte.
3. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido.
(REsp 886.373/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/04/2008, DJe 30/04/2008)”
(grifamos)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE


QUALQUER NATUREZA. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE DE POSTAGEM
E ENTREGA REALIZADA PELA ECT. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA
DEVEDORA TRIBUTÁRIA. DESPESAS REFERENTES A VALORES QUE
SERÃO REPASSADOS A TERCEIRO E POSTERIORMENTE
REEMBOLSADOS. NÃO-INCIDÊNCIA DO ISSQN.
1. ‘A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo possível incluir
nesse valor importâncias que não serão revertidas para o prestador, mas
simplesmente repassadas a terceiros, mediante posterior reembolso’ (REsp
621067/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ
25.04.2007).
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no Ag 848.626/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 07/02/2008 p. 1)”
(grifamos)

O exposto demonstra que as despesas com custos incorridos na prestação de


serviços que foram absorvidas pelo tomador do serviço não integram a base de
cálculo do ISS.
Cumpre ressaltar que a impossibilidade de outros valores que não os
concernentes à remuneração do serviço serem inseridos na base de cálculo do
ISS não decorre apenas do descompasso da lei de Ilhabela com o Decreto-Lei
nº 406/68, Lei Complementar nº 113/06 e arts. 146, III, a, e 156, III, da CF/88,
conforme explanado. A aludida impossibilidade também é inviável na medida
que ofende frontalmente ao princípio da estrita legalidade insculpido no art.
150, I, do Texto Excelso.
De acordo com a estrita legalidade, nenhum tributo pode ser exigido sem o
respaldo de lei válida. Na medida que se tributa por meio do ISS o reembolso
de despesas, está se exigindo o imposto sem o necessário respaldo legal, o
significa fazer letra morta o princípio da estrita legalidade previsto no art. 150, I,
Ca Carta Magna e reiterado pelo art. 97, do CTN.
Com efeito, a regra matriz de um dado tributo deve ser integralmente albergada
no bojo da lei, a qual, para ser aplicada, necessita estar em conformidade com
as normas que constituem seu fundamento de validade, tornando-a assim,
legítima.
Ora, Nobre Magistrado, as considerações expendidas evidenciam à luz da
razão que a exigência do ISS sobre custos, despesas e seu reembolso
perpetrada pelo Réu ofende sobremaneira a Carta Magna, o Decreto-Lei nº
406/68 e a Lei Complementar nº 116/03.
Outrossim, a exigência questionada se mostra em total confronto com os
princípios norteadores das atividades da Administração Pública contidos no
caput do art. 37, da CF/88, a saber:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
(...)”

Todo o exposto demonstra de forma cristalina que:

(i) a CF/88 ao atribuir a competência aos Municípios para instituir e exigir o


imposto sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (Art. 156, III)
delimitou, ainda que implicitamente, a incidência do imposto sobre a atividade
de prestação de serviço a título oneroso, sendo a base imponível o preço
cobrado pelo serviço prestado;
(ii) a CF/88 na citada atribuição da competência municipal sobre o ISS
incumbiu a fixação da norma matriz do imposto à Lei Complementar (Art. 156,
III, c/c Art. 146, III, a);
(iii) o Decreto-Lei nº 406/68 (art. 9º) e a Lei Complementar nº 116/03 (art. 7º),
definiram como critério material e base de cálculo do imposto a prestação de
serviços e o preço do serviço prestados, deduzidas as parcelas
correspondentes a custos, despesas e reembolsos;
(iv) a Lei municipal de Ilhabela nº757/98 criou base de cálculo alargada do ISS,
em descompasso com as Leis Complementares, porquanto veda
expressamente a dedução da base de cálculo dos valores correspondentes às
despesas, custos e reembolsos incorridos pelo prestador ou tomador; e
(v) a Lei municipal de Ilhabela nº 757/98 está em descompasso com as normas
que constituem seu fundamento de validade, de modo que padece de vícios de
inconstitucionalidade e de ilegalidade, sendo, por conseguinte, inaplicável.

Posto isto, claro está o direito da Autora à repetir os valores pagos


indevidamente a título de ISS sobre a nota de serviços nº005.

II.3. O direito da Autora à repetição do indébito

Consoante demonstrado no tópico anterior, os valores de ISS relativos à nota


de serviços nº 005, foram recolhidos de forma indevida. Por tal razão, são
passíveis de serem restituídos à Autora, nos termos previstos pelo art. 165, do
CTN.
O prazo para o exercício do direito de restituição também é disciplinado pelo
CTN, a saber:

“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo


de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito
tributário;
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória”.

No caso em tela, verificamos que os recolhimentos indevidos de ISS realizados


pela Autora enquadram-se na hipótese descrita no inciso I, do art. 165, do
CTN, qual seja, pagamento espontâneo de tributo indevido.
Logo, o prazo prescricional para que a Autora possa exercer seu pedido de
restituição mediante compensação se extingue passados cinco anos da data
da extinção do crédito tributário.
Tendo em vista que o crédito tributário extinguiu-se com o pagamento do
tributo nos termos do art. 156, I, também do CTN, o prazo em questão se
extingue apenas em 2018.
Portanto, uma vez que esta demanda está sendo ajuizada com anos de
antecedência, não ocorreu a prescrição do direito da Autora em repetir,
mediante compensação com futuros débitos de ISS, os valores pagos
indevidamente do imposto sobre a nota de serviços nº 005.

III. O PEDIDO

Diante de todo o exposto, a Autora requer, respeitosamente a V. Exa., que


julgue a presente ação de repetição do indébito integralmente procedente,
condenando o Réu a restituir, mediante compensação com débitos vincendos
do ISS, os valores pagos indevidamente do referido imposto pela Autora sobre
a nota de serviços nº 005.
Requer a citação da Ré para, querendo, apresente defesa no prazo legal, sob
pena de sofrer os efeitos da revelia.
Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em
especial com a possibilidade de produção de prova pericial e eventual
apresentação de novos documentos.
Dá-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)
Termos em que,
pede deferimento.
Data, advogado e OAB"