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D I R E I T O PEN AL

Rodrigo Carneiro Gomes

BUSCA E APREENSÃO: prévia instauração 93

do inquérito e representação pelas


medidas cautelares
SEARCH AND SEIZURE: PRELIMINARY INVESTIGATION AND
REPRESENTATION FOR PREVENTIVE INJUNCTIONS
Rodrigo Carneiro Gomes

RESUMO ABSTRACT
Considera que a diligência policial de cumprimento de mandado The author considers that police due diligence to comply
de busca e apreensão deve observar normas legais, atos normati- with search and seizure warrant must observe legal norms,
vos e a experiência adquirida no cotidiano, com preservação dos normative acts and experience in daily life, thereby preserving
direitos e garantias do cidadão. citizens’ rights and guarantees.
Explica ser indispensável a prévia instauração de inquérito policial He explains that preliminary police investigation is essential for
para execução das medidas cautelares de busca e apreensão. the enforcement of search and seizure preventive injunctions.

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
Direito Processual Penal; busca; apreensão; prisão em flagrante; Criminal Procedural Law; search; seizure; arrest in flagrant
mandado de prisão; representação; delegado de polícia. delicto; arrest warrant; representation; chief police officer.

Revista CEJ, Brasília, Ano XX, n. 70, p. 67-92, set./dez. 2016


Rodrigo Carneiro Gomes

1 A BUSCA E APREENSÃO EM ÓRGÃOS PÚBLICOS E ESCRITÓRIOS Direitos do Homem e do Cidadão A garantia dos direitos do
PROFISSIONAIS E SUA ESTIGMATIZAÇÃO homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta
O inquérito policial é investigação preliminar administrativa, força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para uti-
de natureza formal, inquisitivo, sigiloso (art. 20 do CPP), escrito lidade particular daqueles a quem é confiada. A ostensividade
(art. 9º do CPP), oficioso (art. 5º., inc. I, do CPP) e indisponível que decorre do socorro à força pública inibe, ou pelo menos
(art. 17 do CPP). Essas características comportam uma série de minimiza, a possibilidade de uma agressão indesejável e ilegí-
anotações e excepcionalidades, considerando que a mitigação tima por parte do investigado, situação que redundaria no uso
da formalidade não gera prejuízo para a instrução e acontece, autorizado e legítimo da força física à superação da resistência.
especialmente, para promoção da sua celeridade. A ideia estigmatizadora, em desacordo com a nobreza da fun-
O sigilo não pode ser oposto para o advogado regularmen- ção policial e às renúncias familiares e pessoais diárias de cada um
te constituído (Súmula vinculante n. 14/STF e art. 7º, inc. XIV, § desses profissionais, é fruto de: a.) deficiente aproximação com a
11, da Lei n. 8.906/1994) e há inúmeras iniciativas para proces- população; b.) pouca ênfase nos trabalhos sociais conjuntos; e c.)
samento do inquérito policial eletrônico e não mais por escrito. fraca política institucional de valorização dos recursos humanos.
Até mesmo a propalada inquisitoriedade do inquérito policial O resultado da pouca compreensão da ostensividade do tra-
tem cedido espaço a intervenções do investigado e da vítima balho policial, conjugado com ideias estigmatizadoras da respec-
em nome da apuração da verdade real e do enaltecimento do tiva função, levam ao etiquetamento (CASTRO, 1983, p. 96-99)
valor das provas colhidas. da diligência policial em repartições públicas e escritórios, como
Para Perazzoni e Silva (2015, p. 87): [...] a investigação se fossem “invasões”, antidemocráticas ou mesmo violadoras
criminal realizada através do inquérito e sob o paradigma de prerrogativas profissionais, parlamentares ou dos Poderes
garantista esposado na CF/88, não pode nem deve buscar ex- Públicos. Antes do julgamento de eventual ação penal, o cum-
clusivamente confirmar a tese acusatória, muito pelo contrário: primento do mandado de busca e apreensão (MBA) passou pelo
deverá, primordialmente, busca verificar a plausibilidade da crivo inicial judicial e pela opinião do Ministério Público (MP), e,
imputação evitando processos desnecessários. Nesse sentido, após cumprido, pelo prejulgamento popular, por uma série de
aliás, é importante lembrar que, apesar do caráter inquisiti- julgamentos de habeas corpus (HC) e liminares e por uma cadeia
vo do inquérito, a legislação sabiamente autoriza à defesa e de preconceitos alimentados pelos investigados, simpatizantes,
ao investigado diversas possibilidades de interferir e participar militantes partidários, órgãos e associações de classe.
ativamente no curso das investigações no sentido de produzir A busca e apreensão em repartição pública não é, pois, uma
94 provas que lhe possam ser úteis à sua defesa. medida de fácil execução. Problemática, costuma gerar descon-
A diligência policial de busca e apreensão, sempre autoriza- forto nas relações interinstitucionais. Para ilustrar a problemáti-
da judicialmente, ressalvada a situação flagrancial, tem ocorrido, ca, diga-se que inexiste previsão no Código de Processo Penal
com maior frequência do que antes, em locais como repartições que, de tão antigo, discorre apenas que a busca será domiciliar
públicas e escritórios de profissionais liberais. ou pessoal. Não é culpa do nosso CPP, mas da criminalidade
organizada brasileira que evolui muito rápido, enquanto insti-
Até mesmo a propalada inquisitoriedade do tuições e legislações se tornam obsoletas na mesma velocidade.
inquérito policial tem cedido espaço a Naqueles tempos, não se imaginava a figura da pessoa jurídica
delinquente e que espaços públicos pudessem ser utilizados
intervenções do investigado e da vítima em para ocultação e cometimento de crimes e para o enriqueci-
nome da apuração da verdade real e do mento pessoal (não o enriquecimento pessoal pelo trabalho,
enaltecimento do valor das provas colhidas. mas aquele outro, o do enriquecimento pessoal pelo recebi-
mento ou exigência de vantagens indevidas).
Renomadas instituições públicas são expostas por atos ilícitos Os atos normativos das polícias judiciárias, em geral,
praticados individualmente, e classes honradas de profissionais libe- limitam-se a recomendar que a busca em repartições públi-
rais, como contadores e advogados, bem como os servidores públi- cas, quando necessária, será antecedida de contato com o
cos, acabam presenciando ou recebendo notícia de diligência poli- dirigente do órgão, onde será realizada. Mesmo esse contato,
cial no seu local de trabalho ou que atinja um colega de profissão. em nome de uma política de boa vizinhança e de harmonia,
A diligência policial é, por natureza, ostensiva e, claro, apesar merece várias considerações.
da ostensividade que lhe é inerente, a discrição, independente- Recomenda-se que a busca e apreensão só seja comunica-
mente de consignação no mandado judicial, deve ser a regra. A da ao órgão público se o alto escalão ou administração supe-
natureza ostensiva do trabalho policial, que imprescinde de co- rior do órgão não estiver envolvida, sequer por omissão, com
letes balísticos, armamento, viaturas e multiplicidade de atores, o cometimento de crimes, e essa hipótese, ainda que remota,
para a segurança da equipe e do investigado, não é bem com- tenha sido descartada de plano pela equipe de investigação,
preendida, principalmente por estigmas (BACILA, 2005, p. 45-46) com absoluta segurança.
em relação à atividade policial: eu sou muito digno para receber A comunicação, que seria prévia à diligência, mas não
a polícia em minha casa ou local de trabalho ou a polícia não sem adoção de cautelas legais e operacionais, ocorrerá: a)
pode ´invadir´ uma repartição pública, escritório ou residência tão somente depois de a equipe policial chegar ao local; b)
oficial, porque é uma afronta a toda categoria ou ao órgão. quando assegurada a segurança do perímetro; c) for verifi-
Conforme diretrizes contidas no art. 12 da Declaração dos cado se há pessoas na repartição ou imediações que pos-

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sam comprometer a colheita de provas da ação penal, continua sendo tratada como testemunhas do cumprimento do
e indícios; e d) com anuência do Poder após a citação e intimações, quando me- mandado judicial.
Judiciário e do Ministério Público, de- lhor estaria na parte inicial do CPP, logo
vendo constar a circunstância de co- após a disciplina da decisão proferida 2 O MODUS OPERANDI DA DILIGÊNCIA DE
municação ao dirigente do órgão na pelo juiz de garantias, que é o responsá- BUSCA E APREENSÃO
representação policial. vel pela análise, mitigação e afastamento A operação policial deve contemplar,
Em síntese, a comunicação ocorre- das garantias constitucionais. além das disposições legais, recomen-
rá só depois que forem adotadas todas É aplicável a Portaria 1.287/2005- dações consentâneas com o império do
as medidas para que não haja contami- MJ, especialmente no que diz respeito Direito (DWORKIN , 2007, p. 9-11), para
nação na produção e colheita das pro- a que não se fará a apreensão de su- que a diligência correspondente seja exe-
vas, neutralizando possível iniciativa portes eletrônicos, computadores, discos cutada: a) de forma circunstanciada, de
do investigado que possa interferir no rígidos, bases de dados ou quaisquer tudo lavrando-se auto; b) com cortesia,
resultado útil da diligência. A partir daí, outros repositórios de informação que, harmonia, transparência e discrição; c)
é razoável a comunicação da diligência sem prejuízo para as investigações, pos- com proatividade da equipe; d) obser-
ao dirigente da repartição pública, re- sam ser analisados por cópia (back-up) vada a discrionariedade regrada pelo
presentante da administração superior efetuada por perito criminal federal es- interesse público e pelos instrumentos
do órgão ou seu preposto, que deverá pecializado (art. 3º). legais e normativos; e) de forma eficaz,
franquear o acesso aos diversos an-
dares, salas, gavetas, computadores, A busca e apreensão em repartição pública não é, pois, uma
câmeras de circuito interno, com o
medida de fácil execução. Problemática, costuma gerar
menor impacto possível na atividade
diária da repartição, por analogia ao desconforto nas relações interinstitucionais.
art. 248 do CPP.
Uma boa prática é aguardar, por Por fim, uma última observação a eficiente, proporcional e razoável; f) com
prazo razoável, segundo o prudente cri- respeito da busca em repartições públicas. uso excepcional e progressivo da força
tério do delegado de polícia, a chegada A diligência, naturalmente, poderá aconte- nas situações que a legitimem; g) sem
do preposto ou representante do órgão cer com a concorrência de outros órgãos constrangimentos que não sejam os de-
público para se iniciar a diligência, a fim públicos parceiros, como a Controladoria- correntes do cumprimento da lei e do 95
de que possa acompanhar a lisura do Geral da União (fraudes em processos mandado judicial; h) em parceria ou re-
procedimento. É claro que a presença de licitatórios em Prefeituras) e Ministério da gime de força-tarefa com as demais insti-
representante do órgão não é exigência Previdência Social, por sua Assessoria de tuições; e i) de forma sigilosa, sendo que
legal, aperfeiçoando-se a diligência com Pesquisas Estratégicas (fraudes previden- a política de comunicação social do ór-
o acompanhamento de testemunhas ciárias na concessão de benefícios em gão policial deve se pautar pelo interesse
que assinarão o auto circunstanciado agências do INSS), por exemplo, em razão público e pela preservação dos direitos
(art. 245, § 1º, do CPP). do conhecimento técnico especializado de dos investigados, inclusive o de imagem.
Na redação final do Projeto de seus auditores e técnicos, que auxiliarão a Quanto ao exposto na letra “i”, é de
Lei do Senado n. 156/2009 (anexo ao equipe policial na triagem do material a capital importância o art. 201 da recen-
Parecer 1.636/2010), persiste a falta de ser apreendido, inclusive na de processos te Instrução Normativa (IN) 1/2015, da
disciplina da busca e apreensão em re- físicos e eletrônicos que possam constituir Polícia Civil do Estado do Paraná (PC/
partições públicas, empresas e escritórios corpo de delito. PR): Art. 201. Os Delegados de Polícia
de profissionais liberais, repetindo-se as Nesta clara situação de parceria e deverão abster-se da divulgação, pelos
disposições do vetusto CPP. Peca, ainda, apoio interinstitucional, que reflete a im- órgãos de comunicação, de imagens de
por não contemplar medidas singelas prescindibilidade do trabalho em equi- pessoas tidas como suspeitas ou indi-
como: a.) disciplina da leitura e entrega pe, os servidores e colaboradores não ciadas em inquéritos policiais, face aos
de segunda via ou contrafé de mandado policiais devem se deslocar por meios princípios estatuídos nos incisos X, XLI,
de busca e apreensão; b.) faculdade de próprios fornecidos pela instituição de XLIX e LVII, do art. 5º da Constituição
backup da mídia apreendida e documen- origem, evitando-se o deslocamento em Federal, arts. 1º, 2º e 3º, parágrafo único
tos, no caso de sua apreensão; c.) forne- viaturas policiais, o que pode fragilizar do Decreto Estadual n. 465 de 11 de ju-
cimento de uma via do auto de apreen- a sua segurança em vez de aumentá-la, nho de 1991, Ordem de Serviço 14/2014,
são ou de arrecadação; d.) explicitação numa situação de perseguição em alta do Departamento da Polícia Civil, salvo
de acompanhamento das testemunhas velocidade ou ação criminosa contra po- quando por elas expressamente autori-
em cada compartimento ou dependên- liciais. A presença do corpo técnico não zadas, a critério e sob responsabilidade
cia do local; e e.) necessidade de lacrar o policial, no local de busca, será consigna- do Delegado de Polícia encarregado da
local arrombado, principalmente quando do no auto circunstanciado, assim como investigação. (PARANÁ, 2015)
abandonado ou não habitado. a presença eventual do representante do Some-se às orientações contidas
Ainda no PLS 156/2009, a medida Ministério Público. É recomendável que nas letras “a” a “i” um extenso rol nor-
cautelar, que é basicamente preparatória pessoas alheias à diligência funcionem mativo disciplinador do cumprimento

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do mandado de busca e apreensão (GOMES, 2007): art. 5º da (RE) 603.616, com repercussão geral, o STF, por maioria de
Constituição Federal (CF); dos arts. 240 a 250 do Código de votos, firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio
Processo Penal (CPP); da Lei 8.906/94; das Portarias 1.287 e sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
1.288-Ministério da Justiça - MJ (Diário Oficial da União - DOU quando amparada em fundadas razões, devidamente justifi-
I, de 1º de julho de 2005); da IN 11/2001-DG/DPF (DOU I, de cadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre
2 de julho de 2001, em vias de revisão e atualização). situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade [...]
do agente e de nulidade dos atos praticados.
3 DISPENSABILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO O julgado estabelece a tese da justa causa para a entrada
-PRISÃO EM FLAGRANTE domiciliar sem mandado judicial, contudo, embora divulga-
Põe-se em análise a eventual necessidade de mandado de da pelo site (BRASIL, STF, 2015) de notícias do STF, como
busca e apreensão em situações flagranciais. um avanço na orientação jurisprudencial do STF, a polícia
Na esteira do pensamento dos tribunais superiores, em judiciária sempre se orientou pela necessidade de indícios
caso de prisão em flagrante, dispensa-se o mandado de busca razoáveis para a entrada domiciliar para situação noticiada,
e apreensão: [...] 1. Este Tribunal Superior prega que, por ser por fonte revestida de credibilidade que relate a flagrante
permanente o crime de tráfico de drogas, a sua consumação ocorrência de um crime no local. O que será alterado na
se protrai no tempo, de sorte que a situação de flagrância rotina policial é o aperfeiçoamento do registro das notícias
configura-se enquanto o entorpecente estiver sob o poder do de ocorrência de um crime em curso ou sua permanência,
infrator, sendo possível, portanto, em tal hipótese, o ingresso ou seja, em caso de dúvida razoável quanto à legalidade da
da polícia na residência, ainda que não haja mandado de pri- ação policial, esse será instado a justificar de onde partiu a
são ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade informação que levou à prisão em flagrante delito e suas cir-
inscrita no art. 5º, inciso XI, da CF, a afastar a inviolabilidade cunstâncias, o que, de certa forma, já é esclarecido ao tempo
do domicílio. 2. Outrossim, não há falar em vício na operação da lavratura do auto de prisão em flagrante delito.
policial, se houver a permissão de entrada dos policiais na re-
sidência do investigado, a descaracterizar a inviolabilidade de 4 DA PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO E FORMALIZAÇÃO
domicílio, que pressupõe, justamente, o não consentimento do DOS ATOS DE POLÍCIA JUDICIÁRIA COMO REQUISITOS PARA O
morador. [...] (HC 208.957/SP, Rel. Desembargador convocado MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO
Vasco della Giustina, 6ª Turma do STJ, DJe, 19/12/2011). [...] 2. O inquérito policial é instrumento formal, inquisitivo, sigi-
96 Estando o agente em situação de flagrante delito, tornam-se loso, escrito, oficial, características tratadas uniformemente pela
desnecessários para acesso ao seu domicílio, o mandado de doutrina e jurisprudência.
busca e apreensão judicialmente autorizado, bem como o con- Por mais que se confunda a formalização de atos de
sentimento do morador. (AgRg no Ag 1.357.515/DF, Rel. Min. polícia judiciária com burocracia no inquérito, é da lei a
Jorge Mussi, 5ª Turma do STJ, DJe, 26/8/2011). sua forma escrita o que: a) garante ao investigado e seu
advogado o acesso aos autos da investigação; b) confe-
[...] a comunicação ocorrerá só depois que re transparência pré-processual; c) registra a sequência
forem adotadas todas as medidas para que cronológica de atos e a cadeia de custódia de provas; e
d) demonstra o procedimento de indicação de autoria e
não haja contaminação na produção materialidade a serviço da busca da verdade real, e não
e colheita das provas, neutralizando possível apenas como subsídio da ação penal, que pode não haver
por atipicidade ou inexistência do fato, por exemplo.
iniciativa do investigado que possa
Em princípio, ressalvada a apuração de situação flagrancial
interferir no resultado útil da diligência. que não possibilite a imediata instauração de procedimento po-
licial, a representação por MBA e demais medidas cautelares
No âmbito da PF, o trato normativo dado pela Instrução ocorrerá em inquérito preexistente, o qual, quando possível,
Normativa nº. 11/01-DG/PF é semelhante: 66. O ingresso em mencionará na portaria inicial, subscrita pelo delegado de polí-
casa, sem consentimento do morador, somente poderá ocorrer cia, a delimitação do fato, sua tipicidade penal e possível autoria.
nas hipóteses de flagrante, desastre ou para prestar socorro, As medidas cautelares, a exemplo da representação por
conforme previsão do inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. MBA, serão apensadas ao inquérito após o levantamento de si-
66.1. No caso de consentimento do morador a busca será pre- gilo judicial e quando não forem mais consideradas pendentes
senciada por duas testemunhas não policiais, que assinarão o ou “em andamento”, não sendo possível o acesso à decreta-
respectivo auto, além do termo de consentimento de busca. ção e às vicissitudes da execução de diligências em curso (HC
O termo de consentimento do morador é tranquilamente 82.354/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma do STF, DJ
aceito pelos tribunais: [...] O consentimento do morador supre de 24/9/2004). No AgR Rcl 18.191 (Rel. Min. Roberto Barroso,
a determinação judicial para o ingresso em residência, não ha- DJ-e-107, de 5/6/2015), a 1ª Turma do STF não autorizou o
vendo qualquer exigência de que tal consentimento deva ocor- acesso à interceptação telefônica sob o fundamento de ainda
rer na presença de testemunhas do povo. (HC 18.863/DF, Rel. estarem em curso as diligências. 2. Em razão da natureza sigi-
Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do STJ, DJ de 16/9/2002, p.207). losa do feito, bem como da não conclusão de diligências, não
Recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário há ofensa à Súmula Vinculante 14.

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É fundamental a prévia formalização de prisão e de indiciamento, despa- deixar de juntar, aos autos, quaisquer
ou documentação dos atos de polícia cho de impulso da investigação, re- desses elementos de informação, cujo
judiciária executados e determinados, in- presentações por medidas cautelares conteúdo, por referir-se ao objeto da
clusive cautelares pois, embora o inqué- (como a de busca e apreensão) de apuração penal, deve ser tornado
rito seja sigiloso, o ordenamento jurídico afastamento ou mitigação de garan- acessível tanto à pessoa sob investi-
pátrio não compactua com investigações tias constitucionais e o relatório (ato gação quanto ao seu Advogado. - O
secretas, assim, estas não se iniciam e não final), mas por uma coletividade de regime de sigilo, sempre excepcional,
se encerram sem atos formais, justamente iniciativas e diligências executadas por eventualmente prevalecente no con-
para que não fiquem na esfera subjetiva todos os policiais envolvidos. texto de investigação penal promo-
do investigador. Equipes policiais, salvo O delegado e o escrivão de polícia e vida pelo Ministério Público, não se
apurações urgentes de delitos em curso, igualmente o agente de polícia, inspetor revelará oponível ao investigado e ao
diligenciam mediante ordens de missão ou investigador (que atua como olhos, Advogado por este constituído, que te-
policiais (OMP) ou de serviço expedidas ouvidos, voz, braços e pernas da auto- rão direito de acesso - considerado o
em sede de procedimento policial (inqué- ridade policial, em diligências externas) princípio da comunhão das provas - a
rito, termo circunstanciado, verificação de são responsáveis por atos formais no todos os elementos de informação que
procedência de informação com notícia- inquérito. Cabe ao agente, por exem- já tenham sido formalmente incorpo-
-crime registrada nos sistemas policiais), plo, a confecção de informações, autos rados aos autos do respectivo procedi-
com apresentação de relatório circunstan- circunstanciados, relatórios de missão mento investigatório. (HC 94.173, Rel.
ciado após prazo determinado. policial (RMP), de análises e de vigilân- Min. Celso de Mello, 2ª Turma do STF,
Da IN 1/2015-PC/PR, destaca-se: Art. cia, que, se não forem bem lavrados e DJe-223, 27/11/2009).
197. Sendo o inquérito policial um instru- diligenciados com proatividade, levarão Ou seja, em razão dos gravames
mento que registra a atividade de polícia ao retardo, fracasso da investigação ou que lhes são inerentes, toda e qual-
judiciária, a atuação do servidor policial frustração do objeto do MBA. A equipe quer medida cautelar invasiva da in-
há que ter sempre o respaldo de uma or- policial deve ser boa e competente tan- timidade do cidadão e investigação
dem de serviço expedida pelo Delegado to na linha de tiro como na caneta, no criminal que se inicie – seja qual for
de Polícia, em face do caso concreto, ex- tablet, no computador e na consulta de o nome que a ela se dê ou roupa-
ceto nos casos de flagrante delito. sistemas informatizados, afinal de con- gem, de iniciativa do MP ou da Polícia
O art. 2º da IN 5/2000-DG/DPF, re- tas, o sucesso da investigação e a celeri- Judiciária – assegurarão ao investiga- 97
produzido nos arts. 6º e 28 da IN 1/2013- dade do inquérito são resultados de um do os seus direitos e se revestirão de
PC/BA, pontua que a OMP é documento trabalho em equipe. forma escrita, como garantia de não
de natureza policial de caráter sigiloso,
de uso interno, obrigatório em qualquer A investigação policial não é formada apenas pelos atos
missão de policiais federais, expedido escritos do delegado de polícia [...] mas por uma
por autoridade competente.
A formalidade do ato de investigação é coletividade de iniciativas e diligências executadas por
exigência legal e constitucional, garantindo- todos os policiais envolvidos.
-se ao investigado, desde o ato de prisão:
a) o direito de comunicar-se com familiares Retomando o tema, ainda quanto haver atos secretos e nem subjetivis-
e advogado; b) o direito de não se autoin- à formalização dos atos de polícia ju- mo do investigador.
criminar (fornece-se nota de ciência das diciária – que é uma decorrência lógica
garantias constitucionais); c) a identificação também da Súmula Vinculante 14 do 5 “CAPACIDADE POSTULATÓRIA” NA
dos responsáveis por sua prisão ou por seu STF, para que o advogado possa ter REPRESENTAÇÃO POR MANDADO DE
interrogatório policial (art. 5º, incs. XLIX, LXI acesso aos documentos já produzidos BUSCA E APREENSÃO
a LXVI, da CF); d) nota de culpa (art. 306, para atuar em defesa de seu cliente O tema “busca e apreensão” compor-
§ 2º, do CPP); e) comunicações ao Poder –, o excelso STF já se manifestou que ta inúmeras peculiaridades que continu-
Judiciário, MP (art. 306 do CPP), defensoria eventual investigação pelo MP deverá arão sendo tratadas nesta oportunidade.
pública (na ausência de advogado consti­ observar o rol de direitos constitucio- Tem-se observado uma tendência
tuído), consulado ou embaixada, Funai nais do investigado e conterá todas as coordenada de certos órgãos, ao se ma-
(índio não integrado), MJ (caso de abertura peças, termos de declarações e demais nifestarem a respeito das representações
de inquérito de expulsão de estrangeiro); e subsídios probatórios coligidos: O pro- por medidas cautelares do delegado de
f) ofícios para realização de exame de inte- cedimento investigatório instaurado polícia, em negar-lhes validade em razão
gridade física do preso (ad cautelam), de pelo Ministério Público deverá conter da falta de “capacidade postulatória” ou
seu encaminhamento ao sistema prisional. todas as peças, termos de declarações legitimidade do representante.
A investigação policial não é for- ou depoimentos, laudos periciais e de- Em nome do interesse público, con-
mada apenas pelos atos escritos do mais subsídios probatórios coligidos tudo, em parte das representações, o ór-
delegado de polícia como a portaria no curso da investigação, não poden- gão ministerial passa a adotá-las e subs-
(ato inicial), decisão fundamentada do, o Parquet, sonegar, selecionar ou crevê-las ao Poder Judiciário. Propaga-se,

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assim, o sofisma da “falta de capacidade postulatória” segundo No RE 593.727, a Ministra Rosa Weber, do STF, anotou,
o qual a Polícia Federal não pode bater na “porta” do Poder com muita propriedade: Reconhecer o poder de investigação
Judiciário. A estratégia, viciada constitucionalmente, apresenta do Ministério Público em nada afeta as atribuições da polícia
inúmeras falhas de construção, destacando-se a usurpação da e não representa qualquer diminuição do papel relevantíssi-
cláusula de reserva de jurisdição, do direito ao acesso e petição mo por ela conduzida. As melhores investigações decorrem de
aos poderes públicos. atuação conjunta, um contribuindo para a atividade do outro.
A competência do Poder Judiciário para decidir conflitos ad- Em princípio, o Exmo. Procurador-Geral da República teria
ministrativos, na fase pré-processual, não passou despercebida se manifestado (RAMALHO, 2015), ao final do julgamento do
na decisão monocrática no Agravo de Instrumento 5032332- RE 593.727, no sentido de que os dois órgãos devem atuar de
92.2014.404.0000/RS, Relatora Juíza convocada Simone modo “cooperado” e que Não se quer aqui estabelecer cisão
Barbisan Fortes, TRF 4ª Região, conforme noticiado pela impren- entre Ministério Público de um lado e polícia de outro. O que
sa1: os inquéritos policiais, mesmo na hipótese de tramitação se quer é a cooperação de ambos. Não se trata aqui de esta-
direta, devem ser remetidos à Justiça [...], independentemente belecer o trabalho de um contra o do outro.
da necessidade de medidas constritivas, mormente tocantes à Contudo, em que pesem as palavras conciliatórias do dirigen-
definição de sua futura competência [...] mesmo em casos de te máximo do MP, a tendência excludente das representações po-
tramitação direta do inquérito entre a polícia e o Ministério liciais evoluiu para a edição da Orientação 4/2014, da 7ª Câmara
Público, está a autoridade policial autorizada a peticionar de Coordenação e Revisão do MPF, que orienta os Membros do
diretamente ao Juízo, em tudo quanto disser respeito a provi- Ministério Público Federal a, respeitada a independência funcio-
dências úteis ou necessárias ao andamento procedimental que nal, pugnarem pelo não conhecimento do pedido de medida
conduzirá a um julgamento [...]. (Grifo nosso). cautelar formulado por autoridade policial diretamente ao Juízo.
O aresto confirmou, em parte, a decisão judicial, nos se- (BRASIL, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2015).
guintes termos: DIREITO PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO A orientação subsequente (Orientação 5/2014), corrobo-
POLICIAL. PRERROGATIVAS DA POLÍCIA FEDERAL E DO rando a recomendação para que não seja conhecida a represen-
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO SOBRE A tação cautelar da Polícia Federal, menciona que não cabe à PF
COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE. REQUISIÇÃO DE NOVAS formular qualquer petição diretamente ao Poder Judiciário: con-
DILIGÊNCIAS. CUMPRIMENTO. FASE PRÉ-PROCESSUAL NÃO siderando a ausência de capacidade postulatória das autorida-
ENCERRADA. 1. As prerrogativas dos membros da Polícia des policiais, às quais não cabe formular petições diretamente
98 Federal e do Ministério Público são complementares e devem aos magistrados a qualquer título, inclusive para promover
ser compreendidas à vista dos interesses da sociedade, de declínios de atribuição [...] ORIENTA os membros do Ministério
modo a que se obtenha a maior abrangência e a maior efeti- Público Federal, respeitada a independência funcional, a re-
vidade das atividades investigativas. 2. O Delegado de Polícia correrem de decisão judicial que acolha requerimento de de-
Federal, ao elaborar o relatório final do inquérito policial, tem clínio de competência formulado diretamente por autoridade
a prerrogativa de se manifestar sobre os pontos que lhe pa- policial, certo que, no tocante aos inquéritos policiais não judi-
reçam relevantes, inclusive quanto á competência, o que não cializados, as questões de atribuição devem ser dirimidas no
vincula, por certo, o Ministério Público Federal. âmbito do próprio Ministério Público [...].(BRASIL, MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL, 2015).
Tem-se observado uma tendência coordenada Enquanto a Polícia Federal tenta pacificar os ânimos e editar
de certos órgãos, ao se manifestarem a respeito atos normativos e orientativos que compatibilizem a atuação
conjunta com o MPF, certas iniciativas jogam por terra todo o
das representações por medidas cautelares do esforço dos órgãos públicos para que seus servidores entendam
delegado de polícia, em negar-lhes validade a importância do trabalho integrado no sistema de justiça crimi-
nal, em detrimento do esforço agregador.
em razão da falta de "capacidade postulatória"
É claro que manifestações no sentido de impossibilidade
ou legitimidade do representante. de representação pelo delegado de polícia são contra legem.
Contudo, o bom senso e o trabalho em conjunto prevalecem
Cite-se outro precedente judicial da Subseção Judiciária para aqueles que estão realmente interessados em dar uma
de Manhuaçu/MG, TRF 1ª Região, processo 1.458- resposta para a sociedade a respeito da repressão à crescente
22.2013.4.01.38192: é preciso registrar que o delegado de polí- onda criminosa. Neste pequeno mundo do sistema de justiça
cia, na qualidade de presidente do inquérito policial, tem, sim, criminal, os bons profissionais se conhecem e trabalham em
legitimidade para postular as medidas cautelares que enten- conjunto e harmoniosamente.
der pertinentes ao sucesso das investigações. Oportuna a lição de Borelli Thomaz (2015): Para a efetivida-
Lamentavelmente, às vezes o óbvio precisa ser objeto de de da investigação, o poder postulatório do delegado poderá
provocação e decisão judicial. Fato é que não há titularidade da decorrer do exercício da representação, meio disponível para
ação penal na fase inquisitiva, cabendo ao delegado de polícia a instrumentalizar e facilitar a busca da verdade material, bem
condução regular do inquérito, sob sua coordenação e respon- como para que seja possível a adoção de medidas tendentes
sabilidade, não sendo a manifestação ministerial vinculativa da a restringir direitos e garantias individuais, como a liberdade
atividade policial ou judicial. (no caso de prisão) ou o patrimônio (no caso de sequestro

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de bens), ou de alguma medida jurídica 311 e 378, II, do CPP; art. 2º e seu § 1º a evolução da tecnologia, política e siste-
que possa vir a atingir direitos da perso- e art. 3º, inc. I, ambos da Lei 7.960/89; ma de segurança pública, muito embora
nalidade do investigado. art. 3º, I, da Lei 9.296/96; arts. 4º e 17-B os problemas de recursos humanos e lo-
Por trás da adoção de representa- da Lei 9.613/98; arts. 51, parágrafo único, gísticos pareçam crônicos e sem a devida
ções policiais como se de terceiros fos- 60, 62, §2º e 72 da Lei 11.343/2006; art. priorização pelos gestores.
se e a subjacente questão ética, há um 2º, § 2º, da Lei 12.830/2012; arts. 4º, § 2º, Nesse contexto, a visão e a técnica
perigoso subterfúgio para afastar o Poder 10 a 12 e 21 da Lei 12.850/2013; arts. 13, investigativa também se apuraram e se
Judiciário do inquérito policial, da aná- § 2o e 15, § 2º, da Lei 12.965/2014. passou a enxergar que, relacionado a al-
lise das representações policiais e dos E, ainda, mais recentemente, a Lei gumas modalidades criminosas específi-
incidentes pré-processuais no inquérito. Antiterrorismo brasileira (art. 12 da Lei cas, como aquelas contra a Administração
Isto é mais preocupante quando a inci- 13.260/2016), previu que o Delegado de Pública, contra a regularidade das licita-
dência desse propósito ocorre em medi- Polícia poderá representar por medidas ções, crimes financeiros e lavagem de
das cautelares mitigadoras de garantias assecuratórias de bens, direitos ou valo- dinheiro, há um braço instrumental e
constitucionais. res do investigado ou acusado. viabilizador da empreitada criminosa que
O trâmite direto do inquérito entre Para Nucci (2013, p. 123): No caso se vale, indevidamente, não apenas da
o órgão policial e o ministerial, previsto da autoridade policial não se fala em proteção constitucional domiciliar, mas
na Resolução 63/2009 do Conselho da “requerer”, pois ela não é parte na rela- também de espaços públicos e privados,
Justiça Federal (CJF), não retira a legiti- ção processual, logo, nada tem a pleite- para se preservarem ou ocultarem o cor-
midade e legalidade da representação do ar em nome próprio, embora possa “re- po de delito, o que acontece, na maior
delegado de polícia ao Poder Judiciário. presentar”, ou seja, dar suas razões para parte dos casos, sem o conhecimento e
A citada resolução apenas a excepcio- que alguém seja detido cautelarmente. participação de seus pares, sócios ou co-
nou na dilação de prazo da investigação, No mesmo sentido, não diverge Nicolitt legas de trabalho.
por considerar que não há exercício de (2016, p. 852), para quem a autoridade O regramento jurídico estabelece um
atividade jurisdicional no simples defe- policial pode requerer a medida de bus- conjunto de regras para o cumprimento
rimento de prorrogação de prazo para ca e apreensão. de mandado de busca e apreensão seja
a conclusão das investigações policiais. No aspecto “capacidade postulató- em residência, escritórios, empresas e
A Resolução 63, do CJF (CJF, 2009), ria” e legitimação para representar por repartições públicas, a ser observado
garante que Havendo qualquer outro busca e apreensão e outras medidas pela polícia judiciária, ao qual deve ser 99
tipo de requerimento, deduzido pela cautelares, urge a sensata intervenção somada a expertise policial e as precau-
autoridade policial, que se inserir em do magistrado, em nome de uma justa ções de natureza operacional, que geram
alguma das hipóteses previstas no art. e imparcial persecução criminal, para pa- recomendações adicionais.
1º desta resolução, os autos do inqué- cificar e disciplinar a digna atuação con- Ressalvadas as verificações de proce-
rito policial deverão ser encaminhados junta dos órgãos policiais e ministeriais, dência de informação para apuração de
ao Poder Judiciário Federal para análise afastando-se qualquer pretensão de im- denúncias anônimas e notícias-crime de-
e deliberação (art. 3º, parágrafo único). pedir o amplo acesso ao Poder Judiciário, sacompanhadas de elementos mínimos
O art. 1º. prevê a representação da au- amordaçar, isolar e cercear o manejo de para iniciar uma investigação, as diligên-
toridade policial para a decretação de instrumentos regulares de investigação cias policiais, em geral, e o cumprimento
prisões de natureza cautelar; o requeri- criminal pela polícia judiciária. de mandados judiciais e as representa-
mento da autoridade policial de medidas ções por medidas cautelares por dele-
constritivas ou de natureza acautelatória; 6 CONCLUSÃO gados de polícia serão feitos mediante
requerimento de extinção da punibilida- A maior conscientização da popu- prévia instauração de inquérito policial.
de com fulcro em qualquer das hipóteses lação, o jornalismo investigativo e a
previstas no art. 107 do Código Penal ou especialização e integração dos órgãos
na legislação penal extravagante. públicos encarregados da apuração de NOTAS
A Resolução 993, de 5 de março de crimes de corrupção, atos de improbi- 1 Disponível em: <http://fenadepol.org.br/
reconhecida-a-capacidade-postulatoria-do-de-
2015, do Tribunal Regional Eleitoral de dade e desvio de recursos públicos têm legado-de-policia-federal. Ver também: Fausto
Minas Gerais, prevê idênticas hipóteses propiciado ricas investigações de nature- (2015).
e acrescenta o requerimento de declina- za administrativa ou criminal.
2 Consultar os sites : <http://www.conjur.com.
ção de competência, ao contrário do que Os órgãos de segurança pública br/2014-fev-04/policia-nao-autorizacao-mpf-
dispõe a Orientação 5/2014-7ª CCR/MPF. avançaram muito, nas últimas décadas, -solicitar-apreensao>; <http://s.conjur.com.br/
(BRASIL, TRE/MG, 2015). no planejamento operacional, nas novas dl/policia-nao-autorizacao-mpf-solicitar.pdf>.
Ver também : Teive (2015).
Independentemente do que estatui a estratégias para lidar com a criminali-
Resolução 63/2009-CJF, vasta legislação dade, nos estudos de análise criminal
federal confere prerrogativa de represen- (mancha criminal), na revelação de ci-
tação pelo delegado de polícia ao Poder fras negras (subnotificação de crimes) e REFERÊNCIAS
Judiciário ou de requisição de dados: criação de centros de estudo da violência BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre
os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
arts. 6º, 13, IV, 127, 149, § 1º, 282, §2º, em academias de polícia. Houve, enfim,

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