“Los principios procesales vs.

la elasticidad en su aplicación”
Por Eduardo Sirkin

A modo de enunciado es sabido que los principios procesales sirven

de base previa al legislador; facilitan la labor comparativa y constituyen
un instrumento de interpretación.-

De ahí que hasta la vigencia de la reforma del CPCCN por la ley

25.488, ante la oscuridad de la ley, confusa redacción u omisiones,
tanto académica como judicialmente se tendía a interpretar el espíritu
del legislador.

Como no hubo legislador que asumiera ser el padre putativo de la

mentada reforma no hay espíritu al que recurrir y las interpretaciones
dieron lugar a situaciones disímiles tanto en el tema de este artículo
como en clase de proceso aplicable (SIRKIN, Eduardo “Necesidad de
un plenario sobre el trámite del proceso de desalojo” en elDial.com del 03-03-
2005); la procedencia de la recusación sin causa en el proceso
ejecutivo (SIRKIN, Eduardo “Necesidad de un plenario civil sobre “la
recusación sin causa en el juicio ejecutivo”” en elDial.com del 17-03-2005);
sobre la caducidad y negligencia en la producción de las pruebas
(SIRKIN, Eduardo “Caducidad y negligencia en los medios de prueba” en
elDial.com del 15-09-2005); respecto a la oportunidad de la
resolución de los hechos nuevos (SIRKIN, Eduardo “Algo más sobre
los hechos nuevos y de los otros” en elDial.com del 20-04-2006); sobre la
importancia y celebración de la audiencia preliminar (SIRKIN,
Eduardo “Algo más sobre la audiencia preliminar en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Ley 25.488” en elDial.com 16-06-2006); sobre
la inaplicabilidad o lo contrario de las horas de gracia para acompañar
copias (SIRKIN, Eduardo “Las copias y las horas de gracia” en
elDial.com del 02-10-2008); sobre la toma de decisiones (SIRKIN,
Eduardo “¿Se puede acordar con un no cuerdo?” en elDial.com del 16-10-
2008), etc. ..

Continuando con el enunciado de los principios procesales, tenemos

el de contradicción que permite expresar razones, formular descargo
y tiene como base fundamental el art. 18 de la C.N. con las
restricciones propias de las medidas cautelares y procesos ejecutivos;
el de preclusión que conlleva la pérdida o consumación de facultades,
cargas, actos y etapas en el proceso; el de inmediación que exige el
deber de estar y participar activamente al magistrado y aplicar una
facultad saneadora del proceso íntimamente ligado con la
perentoriedad de los términos; el de adquisición procesal, tan
remanido y por algunos colegas descartado, que implica que el
proceso se apropia de todo elemento de juicio aportado por las partes,
terceros –por pruebas- y el tribunal; el de economía que pretende
mayor resultado, menor costo, con concentración de actos y
diligencias, eliminando vicios y defectos depurando el proceso; el de
celeridad complementario al de economía, uno de sus símbolos es la
notificación por ministerio de la ley; caducidad de la instancia;
sanciones por retardo de justicia a los magistrados, la apelación
diferida; el de concentración, también complementario al de
economía, intentando en la menor cantidad de actos y plazos
encuadrar actos procesales, como el ofrecimiento de pruebas en los
escritos de demanda, contestación, reconvención y su respuesta;
apelación subsidiaria que acompaña al recurso de reposición; el de
eventualidad, por el que se deben oponer o ejecutar todas las
facultades que correspondan en el mismo estadio, como el caso de las
excepciones previas; el de subsidiariedad para plantear a
continuación de otro derecho invocado y evitar que por el de
preclusión carezca en el futuro del derecho a invocarlo; el de
saneamiento que brinda al juez la aplicación del principio “iuria curia
novit” íntimamente ligado con el deber de fallar conforme art. 15 del
C.C. que no pueden dejar de lado so pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes; probidad y buena fe, con un retorno a la
moral procesal, sanciones por malicia y temeridad, convalidación de
nulidades procesales; el de legalidad de las formas por el cual los
sujetos procesales no pueden convenir libremente requisitos de
tiempo, forma y lugar de los actos procesales; a los que agrego los que
rigen en los procesos de familia; gratuidad y acceso a la Justicia; la
publicización de los procedimientos; la inmediación, oralidad,
privacidad y acentuación en la función conciliadora; el de la
cooperación interdisciplinaria; el de la perpetuatio jurisdictionis, etc.
Y por supuesto todos ligados al principio procesal por excelencia que
es el de congruencia sobre el que los demás deben apoyarse.

Me he referido (SIRKIN, Eduardo “Sobre el principio de congruencia” en

elDial.com del 13-4-2007) en el sentido que:

El proceso se inicia en base a las pretensiones deducidas por la

accionante y su contenido sujeto a las normas rituales (art. 330
CPCCN), poniéndosele límite al momento de notificarse el traslado
de la demanda (art. 331 CPCCN) lo que llamamos “traba de la litis” y
se integra según sea la actitud que asuma el demandado (no
presentarse y a pedido de la contraria ser declarado en rebeldía (art.
59 CPCCN); comparecer constituyendo domicilio (art. 42 del
CPCCN) evitando la rebeldía; contestar demanda (art. 338, 355 del
CPCCN); oponer excepciones previas (arts. 346,347,348 y 356 del
CPCCN); reconvenir (art. 357 del CPCCN); traslados (art. 358 del
CPCCN) y sus respuestas, y cualquier otra variante como intervención
de terceros (art. 90 y sigts. CPCCN), etc.

Es al particular a quien le corresponde pedir Justicia por intermedio

del Estado, recordando a KELSEN, Hans fundador de la “Teoría Pura
del Derecho” en cuanto a que la norma jurídica es el derecho objetivo en
relación al individuo del cual depende la aplicación del acto coactivo
estatal.

El principio de congruencia comprende un enlace entre el pedido y

el juzgamiento y como explicara AYARRAGARAY, Carlos A.
“Lecciones de Derecho Procesal, Edit. Perrot, 1962, pag. 83 “siguiendo a
ARAGONESES ALONSO, podemos definir el principio de
congruencia como un “principio normativo que limita facultades resolutorias
del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido,
oportunamente por los litigantes y en relación con los poderes atribuidos en cada
caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico…”

El principio se encuentra en la norma que establece los deberes de los

jueces:

Art. 34. del CPCCN. Deberes.  Son deberes de los jueces:

....
 4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo
pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas
vigentes y el principio de congruencia.
…
Tiene su correlato en lo dispuesto por el art. 163 del CPCCN

Art. 163. Sentencia definitiva de primera instancia. — La

sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:
….
6) la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según
correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o
absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

Lo mismo ocurre en relación a los poderes del tribunal de segunda

instancia:

Art. 277. Poderes del tribunal. — El tribunal no podrá fallar

sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de
primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y
daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la
sentencia de primera instancia.

Art. 278. Omisiones de la sentencia de primera instancia. —

El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de
primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se
solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

El principio de congruencia impide los excesos del juez

preservando su imparcialidad y así como la ley pone el límite a las
partes para sus pretensiones (ver supra), el principio le pone límite al
magistrado ya que podría disponer, “..por inadvertencia y en olvido o
desprecio de su función: “extra petitia” (fuera de lo pedido y controvertido);
“ultra petitia” (por mas de lo pedido o contradicho); infra petitia” (por
menos de lo pedido y resistido) y “citra petitia” por omisión de satisfacer lo
pedido y controvertido). El proverbio de tiempo inmemorial, dice que “non valet
setentia data de re non petita”(AYARRAGARAY, ob. cit. p.84)
También en SIRKIN, Eduardo “Los intereses y el principio de congruencia”
en elDial.com del 22-11-2007) y en SIRKIN, Eduardo “Las medidas
para mejor proveer y el principio de congruencia” en elDial.com del 22-11-
2007)

No es objeto del presente evaluar el “Garantismo procesal” del que

hace gala Adolfo Alvarado Velloso y la corriente por el generada en
la Universidad Nacional de Rosario, tema llevado a encabezar
Congresos Nacionales de Derecho Procesal Garantista y que tiene que
ver con las garantías constitucionales y el principio de congruencia.

Si es evaluar la elasticidad en la aplicación de los principios

procesales que en algunos casos tornan arbitrarias las decisiones
permisivas en desmedro de la igualdad de las partes (art. 34 inc.4°;
inc. 5° a), b) c) d) y conc. del CPCCN)

Existe una diferencia importante en las normas procesales cuando

por su redacción “facultan” al juez o “imperativamente” le imponen
lo que debe hacer.

Podrán: arts. del CPCCN: 35, 36 inc. 2°, 37, 46, 47, 48, 52, 55, 61,
68, 75, 82, 85, 86, 100, 103, 125, 129, 137, 144, 148, 163, 166, 194,
203, 204, 205, 206, 224, 226, 239, 240, 263, 278, 280, 283, 285, 298,
301, 302, 337, 360 bis, 377, 382, 394, 409, 411, 412, 414, 415, 430,
438, 446, 448, 449, 452, 458¸ 473, 476, 479, etc.-.

Imperativamente, deberán o se tendrá por desistida de la prueba:

arts. del CPCCN: 4, 30, 35, 36, 45, 53 inc. 2°, 125, 133, 146, 157, 163,
164, 179, 192, 196, 257, 277, 368, 390, 398, 424, 431, 478, 489, 481,
483, 484, 498, 395, 402, 432, 434, 437, 454, 641, etc..

Lamentablemente los poderes y normas imperativas son

interpretados en muchos casos con elasticidad que atenta contra los
principios procesales, y en muchísimos casos por respuestas brindadas
por Secretarios y Prosecretarios administrativos que obligan, para no
consentir, ejercer el pedido previsto en el art. 38 ter del CPCCN para
que el juez deje sin efecto la providencia de esos funcionarios.
(SIRKIN, Eduardo “Funciones de los Secretarios, Prosecretarios
Administrativos y Jefes de Despacho. La operatoria del art. 38 ter y diferencia con
el art. 238 del CPCCN” en elDial.com del 16-06-2005)-

En efecto, sabemos que recién aparece en Internet en los juzgados

civiles y en los comerciales que tengan conexión las providencias y
demás resoluciones, una vez que el personal ha recibido el expediente
firmado por la autoridad respectiva y pasado la carátula por la lectora
del código de barras. De ahí pueden pasar horas y en algunos casos
días.

Conviene estar atentos, porque no siempre surge el funcionario

firmante y depende si es de los que aludimos hasta ahora la utilización
del art. 38 ter o el art. 238 del mismo código para el caso en que haya
sido firmada por el juez.

Existen diferencias entre el pedido del art. 38 ter y el art. 238 del
CPCCN ambos contra providencias simples, según quien sea el
firmante.

La normativa es clara al respecto, pero la casuística hace que en el

apuro, sea porque no aparezca vía informática; porque el personal de
secretaría no coloca los sellos aclaratorios, porque no averiguamos
quien es el firmante, o por cualquier otra causa, muchas veces los
jueces firman providencias simples que deben firmar los secretarios o
prosecretarios administrativos y en raras ocasiones ocurre a la inversa.

Lo primero que debemos hacer es averiguar de quien es la firma de la

providencia que dio respuesta a algún escrito sea de nuestra parte o de
la contraria.

Diferente es la situación si firma el secretario o el juez. Si la misma

está suscripta por el secretario, y pretendemos se deje sin efecto,
formulando el requerimiento dentro del plazo de tres días de quedar
notificada por ministerio de la ley la providencia, ya que el código
expresamente impone que el pedido se resolverá sin substanciación y
su decisión inapelable.

Si está firmada por el juez, se aplica el art. 238 del CPCCN.

Se dan supuestos reiterados en que ante cualquier pedido de aplicación
del CPCCN que contiene una norma imperativa, se brinden respuestas
tales como “oportunamente se proveerá” o si se solicita la aplicación
del art. 342 inc. 1° del CPCCN ante la falta de notificación a un
testigo para la comparecencia, llegada la primera audiencia se solicite el
desistimiento y respondan como dando lección: “celebrada la
audiencia supletoria, solicite lo que en derecho corresponda”,
cuando no existe supletoria para el testigo que no fue citado a la
primera y el código es claramente imperativo; o encontrarnos que
ante un recurso de apelación, existiendo menores se corra traslado
“del recurso” al Defensor de Menores y no se expida sobre la
concesión; o que existiendo incidentes con costas, no se regulen
“remitiendo a la sentencia definitiva que oportunamente se dictará”
en desmedro de lo dispuesto en el art. 69 del CPCCN, o que se
solicite la caducidad de un testigo que no obstante estar citado, la
parte no ha realizado las medidas compulsorias y no hay tiempo para
que las realice y la postura a pesar de lo imperativo de la norma
procesal, sea de esperar la comparecencia del testigo a la segunda, cual
si la parte o el testigo fuese quien decida a cual concurrir al amparo de
la muletilla de “la amplitud de la prueba y/o el esclarecimiento de los
hechos controvertidos”.

Sobre este tópico coincido con FALCÓN, Enrique M. “CPCCN

comentado y concordad”o, tº III pag. 315:

“ b) Medidas de compulsión. Si la primera audiencia fracasa por

ausencia del testigo sin causa justificada, las medidas de
compulsión se hacen inevitables (C.Civ. Sala D. JA. 1967-V-
392, nº 74), la carga es de las partes de requerir al juez las medidas
compulsivas necesarias (art. 432 inc. 2º), pudiendo dar lugar, la omisión,
al desistimiento tácito de la prueba (MORELLO y otros, Códigos, V.
pag. 450). Por lo tanto, si fracasara la primera audiencia para
testigos, no es posible tomar la segunda si no se ha
justificado la inasistencia a aquella y no se libró el
correspondiente oficio a la policía; lo contrario, implicaría
dejar librada a la voluntad de las partes la realización de la
audiencia designada (C.Civ. Sala F. ED 37-121).”
Se habla de la crisis del sistema judicial, de sistemas de gestión que
felizmente son estimulados desde la CSJN. Ya varios juzgados se han
puesto a disposición y en práctica, solicitando la colaboración y
participación de los abogados para notificación vía mail y demás
adelantos que están experimentando.-

Pero así como el viejo dicho “cada maestro o juez con su librito”
hemos tenido ocasión de participar en una audiencia donde el
magistrado hizo alarde de no aplicar el CPCCN sino su propio código
y luego en la tramitación del proceso fijó dos veces alimentos
provisorios sin dejar sin efecto la primera que a su vez estaba
recurrida; conceder y substanciar recurso de apelación contra
imposición de costas, cuando el CPCCN establece el efecto que debe
brindársele, etc., lo que obliga a estar atento al abogado auxiliar al
comprobar que, pidiendo conforme a derecho, las respuestas carecen
de sustento.

Por otra parte, y para finalizar, he comprobado con satisfacción jueces

diligentes, -estemos o no de acuerdo con sus respuestas jurídicas-, que
proveen en el día; que encontrándose un expediente paralizado al
solicitar su colocación en casillero y pedir se deje sin efecto la
prohibición de salida del país de un menor, la respuesta fue colocar el
expediente y en la misma providencia ordenar el levantamiento con el
oficio al Ministerio del Interior, el que presentado para su confronte,
al día siguiente estuvo firmado por el Secretario.

La elasticidad va en contra de los principios procesales y de las

normas imperativas del CPCCN y los jueces están impedidos de
sustituir al legislador, debiendo aplicar sus potestades eliminando
máculas en el proceso para culminar su tramitación. Lo hemos
sostenido en jornadas, congresos y artículos y el último caso relatado
brinda una expresión de deseos para aunar criterios y facilitar la
gestión de las partes y abogados considerados como auxiliares de la
Justicia.