PRESENTACIÓN DEL CONCEPTO JURIDICO SOOBRE LICENCIA DE

MATERNIDAD EN UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

ESTUDIANTES:

ANDRES FELIPE CALAMBÁS

ANGELICA MARIA AMORTEGUI
GABRIEL BOLAÑOS
LUZ RODRIGUEZ
LUZ QUINA

PRESENTADO A:

Dra. FANNY ESPERANZA LEÓN LÓPEZ

ARGUMENTACION JURIDICA

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AUTÓNOMA DEL CAUCA

FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
SEMESTRE V-A (Nocturno)
POPAYÁN
2019
Popayán, Cauca 24 de mayo de 2019

REF: Concepto jurídico sobre la licencia de maternidad en un contrato de prestación

de servicios.

PROBLEMA JURIDICO

Si una mujer que trabaja bajo el contrato de prestación de servicios, y queda en estado
de embarazo, ¿qué pasa con su contrato además, qué ocurre si se prueba un vínculo
laboral, y por ultimo cabe destacar la pregunta de qué es lo que ocurre en la licencia de
maternidad estimada en Colombia, así sea que en un contrato de este tipo no este
contemplada esta figura?

Por ultimo destacaremos que el contrato de prestación de servicios no es el mejor

protegiendo derechos que tienen que ver con la licencia de maternidad ya que no tiene
suficiente regulación además de que La ley busca protegerlas, pero hay demasiados
vacíos

También cabe resaltar que las preguntas sobre los derechos que cobijan a las madres
trabajadoras en Colombia son constantes e interminables ya que este tipo de contrato
está totalmente desprotegido para las personas que se vinculan este.

ANALISIS DEL PROBLEMA

En primer lugar, se debe advertir que está prohibido expresamente en la normatividad

laboral y los tratados de la OIT ratificados por Colombia terminar el contrato de trabajo
a una mujer en estado de embarazo sin autorización previa del inspector de trabajo,
pues de lo contrario por vía de acción de tutela puede ser reintegrada, alegando una
presunta violación a sus derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social y
los derechos del menor que está por nacer; y solicitando el reintegro a su puesto inicial
de trabajo.
Análisis sobre los derechos 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia y
otras protecciones que ofrecen tratados internacionales de derechos humanos.

La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos

en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un
deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la
especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber
prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada
o desamparada.

En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a

garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Así,
la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras
que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que
“se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12 #2 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer señala que
“los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el
embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario”.

De las anteriores disposiciones se dice que existe una obligación general y objetiva de
protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de
una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una
relación laboral sino, en general, de todas las mujeres.
El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o
lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como
fuero de maternidad.

El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el

despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del
embarazo o la lactancia.

El fundamento constitucional inicial del fuero de maternidad, es el derecho a la igualdad

y la consecuente prohibición de la discriminación por razones de sexo

Análisis sobre la sentencia su-070 de febrero 2013

La Corte Constitucional se pronunció mediante la sentencia SU – 070 de febrero 13 de

2013, Magistrado Ponente Alexie Julio Estrada, dentro del proceso de revisión de los
fallos de tutela de 33 casos correspondientes a mujeres, que en estado de embarazo
fueron desvinculadas de sus actividades laborales, y han solicitado a jueces de tutela la
aplicación de la protección laboral reforzada constitucional por su condición.

La discusión jurídica de los casos revisados por la Corte giró en torno a que 33 mujeres
gestantes trabajadoras alegaron su condición para permanecer en desarrollo de sus
alternativas laborales, independientemente de si tenían como fundamento un contrato
laboral escrito o verbal, a término indefinido o fijo, uno de prestación de servicios, uno
de obra o labor, uno de cooperativismo o un acto administrativo de nombramiento.

En ese orden de ideas, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de

estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez
se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de
trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo.

Cebe resaltar que bajo el marco legal se puedes decir que esto responde igualmente a
la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual,
debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de
la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad
(art. 43 C.N.)
Además En la presente sentencia de unificación, la Corte Constitucional señaló que la
protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en
estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades
distintas a la relación de trabajo, atendiendo a los artículos 53 y 43 de la Constitución
alusivos al principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas
así como a la protección de la mujer y de la maternidad respectivamente, y además
manifestó que en virtud del principio constitucional de solidaridad, resulta viable la
modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a
seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el
momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de
maternidad, en aquellos eventos en los que resulte improcedente el reintegro o la
renovación del contrato.

Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en el contrato de servicios.

Lo primero que se debe recordar y precisar, es que el contrato de prestación de

servicios personales está regulado por la legislación civil, de manera que el código
laboral no le aplica, lo que marca la diferencia en lo que tiene que ver con la licencia de
maternidad.

El reconocimiento y pago de la licencia de maternidad lo hace la EPS a la que esté

afiliada la contratista, quien por supuesto debe estar afiliada en calidad de trabajadora
independiente.

La licencia será reconocida en la medida en que se cumplan los requisitos generales

que exige la ley.

Requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad en el contrato de

servicios: Están establecidos expresamente en el decreto 780 de 2016.

Básicamente se exige que la trabajadora independiente haya cotizado durante todo el

periodo de gestación, y en caso de no haberlo hecho, la licencia se reconoce
proporcionalmente al tiempo cotizado durante la gestación.
Además exige que a la fecha del parto la trabajadora independiente debe estar al día
con el pago de las cotizaciones respectivas.

Otorgamiento del descanso por parte del contratante.

La licencia de maternidad es un descanso remunerado de 18 semanas, lo que significa

que la licencia tiene dos partes:

 El pago del auxilio económico respectivo.

 El otorgamiento de la licencia o permiso.

Lo anterior está contemplado por el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, el
cual, como ya se explicó, aplica al contrato de trabajo y no al contrato de servicios, pero
en este caso el contratante tiene la obligación de otorgar ese permiso o licencia a la
contratista por ser un derecho inalienable de la mujer.

La licencia de maternidad en el contrato de servicios será pagada por:

Es obligación de la EPS pagar la licencia de maternidad de la trabajadora

independiente siempre que cumpla con los requisitos necesarios.

Si la contratista independiente no cumple con los requisitos, la EPS no pagará la

licencia, y tampoco el contratante, puesto que, repetimos, en el contrato de servicios no
aplican las normas laborales, donde el empleador debe pagar la licencia cuando la EPS
no lo hace.

De suerte que si la EPS no paga la licencia, la trabajadora se queda sin ese pago.

CONCLUSIONES

La licencia de maternidad se debe otorgar a la contratista independiente vinculada

mediante un contrato de prestación de servicios personales, pero su tratamiento no es
el mismo que se da cuando se trata de una relación laboral.
Cabe destacar que es muy poca la regulación para verdadera se necesita para la
protección de los derechos de las mujeres que requieren de una licencia de maternidad
cuando están bajo el contrato de prestación de servicios

Finalmente, como lo indica la Corte Constitucional, el ordenamiento jurídico

colombiano y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han desarrollado medidas
tendientes a impedir la discriminación de la mujer en embarazo o la lactancia, ante la
terminación, despido o no renovación del contrato de trabajo, como consecuencia del
estado de gestación, tales medidas tienen como fin otorgarle a la mujer madre
herramientas para la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, como
una vía para asegurarle los ingresos económicos que le garanticen condiciones de vida
dignas a ella y al que está por nacer o recién ha nacido.

Referencias bibliográficas

Constitución política de Colombia, articulo 43 y 53, tomado el 24 de mayo de 2019 de:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

Corte Constitucional. Sentencia SU-070 y 07 DE 2013, tomado el 24 de mayo de 2019

de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/