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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR

OMISSÃO FACE À MOROSIDADE LEGISLATIVA

Rodrigo Silvano Martins


Curso de Pós-Graduação em Direito Público
Universidade Anhanguera – EAD
Polo de Uberaba, MG

RESUMO

O presente trabalho visa provocar questionamentos sobre a atual conjectura


legislativa e a regularização de direitos por parte do Poder Judiciário face à omissão
e ausência de lei regulamentadora, através do procedimento chamado Ação Direta
de Constitucionalidade por Omissão.

Palavras-chaves: Constituição, Supremacia, Democracia, Omissão


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INTRODUÇÃO

Inicialmente podemos afirmar que dentro da Constituição Federal Brasileira


de 1988, ainda é possível verificarmos a existência de direitos e garantias que
dependem de uma ação positiva do Poder Legislativo na regulamentação. A partir do
momento em que a atuação do órgão responsável pela medida necessária para
tornar efetiva a norma constitucional deixa de agir, o Supremo Tribunal Federal é
acionado para se manifestar sobre as omissões inconstitucionais, através da Ação
Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão.
Antes de adentrarmos no tema específico sobre Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão e seus desdobramentos, devemos apresentar
uma definição de Constituição. Segundo a doutrina amplamente difundida, Direito
Constitucional é o ramo do direito público que estuda a Constituição, texto magno,
que tem por atribuição legal, realizar uma sistematização das regras jurídicas
fundamentais do Estado como, por exemplo, a forma de governo, os limites,
aquisição e uso dos poderes, o sistema assegurador das liberdades e soluções
institucionais das separações dos poderes.
Assim, a partir desse pressuposto, devemos considerar que uma
Constituição é a base de todas as regras de um sistema jurídico-normativo,
subordinando os demais campos do direito, sem exceções, seja ele o ramo do
público onde está inserido, seja as normas do ramo do direito privado.
Um aspecto importante sobre a dimensão do conceito de Constituição é
apresentado pelo autor Luis Roberto Barroso, que nos ensina sobre a importância
do texto Constitucional dentro do próprio processo civilizatório:
“A Constituição é um instrumento do processo civilizatório. Ela tem
por finalidade conservar as conquistas incorporadas ao patrimônio da
humanidade e avançar na direção de valores e bens jurídicos
socialmente desejáveis e ainda não alcançados.” (BARROSO, p. 63)

Portanto, na Constituição Federal Brasileira, promulgada em 5 de outubro de


1988, encontra-se previsto e estruturado, as normas basilares do nosso Estado
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Democrático de Direito, vértice do sistema dos direitos fundamentais, que visa


assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
indispensáveis para uma interpretação constitucional.

1 EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Após conceituarmos Constituição, passamos a realizar uma breve análise


sobre os aspectos de eficácia ou executoriedade das normas definidoras dos direitos
constitucionais. Não obstante tratar-se de matéria afeta à Teoria do Direito, todas as
normas de direito constitucional possuem certo grau de eficácia, a depender da
capacidade de produzir efeitos no mundo jurídico, conforme nos ensina Gilmar
Mendes ao escrever que “Para o constitucionalismo atual, todas as normas
constitucionais são executáveis por si mesmas, até onde possam sê-la” (MENDES,
P. 104).
Segundo a doutrina tradicional de José Afonso da Silva, as normas
constitucionais se dividem em normas de eficácia plena, contida ou limitada. As que
independem de legislação para a plena execução, são as normas de eficácia plena
ou imediata, pois possuem a capacidade de produzir seus efeitos jurídicos sem a
necessidade de regulamentação posterior.
As normas constitucionais de eficácia contida, apesar de sua aplicabilidade
imediata, podem sofrer a redução de seu alcance constitucional pela atividade do
legislador infraconstitucional como, por exemplo, o artigo 5º, incisos VII, da
Constituição Federal. E, por fim, temos as normas constitucionais de eficácia
limitada, que são as que dependem da intervenção do poder legislador
infraconstitucional para que tenham a eficácia e todos os seus efeitos essenciais.
Para compreendermos o motivo pelo qual o legislador deliberadamente abre
a oportunidade de regulamentação e complementação legislativa posterior sobre as
normas constitucionais, voltamos aos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes, o
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qual afirma que uma Constituição não é um código onde devem estar previstas
todas as regras do sistema, além disso, a complementação e concretização das
normas em decorrência da abertura “viabiliza-se a adequação das normas às novas
necessidades de cada tempo” (MENDES, p. 102).
Portanto, como veremos no transcorrer do presente trabalho, a questão da
executoriedade ou não de uma norma constitucional, terá reflexos não apenas no
processo legislativo, mas também nas ações constitucionais, como no caso da Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, pois, esta “Verifica-se nos casos em
que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tomar
plenamente aplicáveis normas constitucionais.” (SILVA, p. 49).

2 SEPARAÇÃO DOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E


JUDICIÁRIO

Dentre as cláusulas pétreas prevista na Constituição Federal de 1988, está


previsto no inciso III, §4º, do artigo 60, que não será objeto de deliberação, a
proposta de emenda tendente a abolir o princípio da Separação dos Poderes. A ideia
de divisão de funções dos Poderes dentro do nosso ordenamento jurídico é um tema
recorrente nos debates acadêmicos e consequentemente tem fundamental
importância, especialmente se levamos em consideração que é um tema essencial à
própria manutenção Estado Democrático de Direito.
Segundo a teoria tradicional da Tripartição de Poderes, são três, sendo eles:
o Poder Executivo a quem cabe a administração do Estado observando as normas
vigentes, o Poder Legislativo cuja a função é legislar e o Poder Judiciário que tem
como função básica interpretar as leis e julgar. Estas são as funções primárias de
cada Poder pois, além delas, cada Poder pode exercer de forma subsidiária a
competência de outro.
O Poder Legislativo além de legislar tem a competência, por exemplo, de
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fiscalizar o Poder Executivo, este por sua vez, dialoga diretamente com o
Legislativo, através do ato de sancionar ou rejeitar uma lei aprovada pelo Congresso
Nacional. O Poder Judiciário por sua vez detêm a ação fiscalizadora coagindo a
reconstituição da harmonia necessária entre os órgãos independentes, mesmo que
para isso atue como um “legislador positivo”, segundo o ponto de vista do professor
Marcelo Novelino:
“No atual estágio evolutivo seria incoerente negar, com base na
separação dos poderes, a possibilidade de o Judiciário assegurar o
exercício de direitos constitucionalmente consagrados, ainda que, em
determinados casos, seja necessário atuar como “legislador positivo”
e proferir decisões de caráter aditivo.” (MALUF, p. 21)

Neste sentido, conforme se depreende na leitura do artigo 2º da Constituição


Federal "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário." podemos verificar a consagração do princípio da
separação dos poderes dentro do nosso ordenamento jurídico.
E com base neste princípio, podemos obter parâmetros de sustentação da
proteção das liberdades fundamentais, mediante a limitação do exercício do poder
estatal, impedindo como consequência, o uso arbitrário ou mesmo a possibilidade de
complementação da competência regulatória de um Poder pelo outro.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Iniciamos o tema Controle de Constitucionalidade com as palavras do


professor José Afonso da Silva, segundo o qual, “todas as normas que integram a
ordenação, jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da
Constituição Federal” (SILVA, p. 48). Portanto, com o intuito de garantir a
Constitucionalidade das leis e atos normativos, está previsto dentro do nosso
ordenamento jurídico o Controle de Constitucionalidade.
O Controle de Constitucionalidade tem por finalidade verificar os requisitos
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formais e substanciais de um ato jurídico, para que esteja adequado à Supremacia


da Constituição, que é lei fundamental e suprema dentro do Estado Brasileiro.
Nas palavas de Luis Roberto Barroso,
“A supremacia constitucional é o postulado sobre o qual se assenta
todo o constitucionalismo contemporâneo. Dele decorre que
nenhuma lei, nenhum ato normativo, a rigor, nenhum ato jurídico,
pode subsistir validamente se for incompatível com a Constituição. É
para assegurar essa supremacia que se criou o controle de
constitucionalidade das leis, consagrado desde o célebre caso
Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte norte-americana
em 1803[...]” (BARROSO, p. 233)

Segundo o texto constitucional, dentro do sistema de controle de


constitucionalidade brasileiro, podemos afirmar de forma genérica que existem duas
formas de inconstitucionalidade, por ação ou omissão. A inconstitucionalidade por
ação, como se depreende da própria terminologia, ocorre quando existe a produção,
conduta comissiva, de uma norma em desacordo com o princípio da supremacia da
constituição.
Por seu turno, na inconstitucionalidade por omissão, ocorre quando não são
praticados (non facere) atos legislativos ou administrativos para tornar aplicáveis as
normas constitucionais, como por exemplo, nos direitos assegurados pelas normas
constitucionais de eficácia limitada.
Um aspecto importante sobre o tema Controle de Constitucionalidade é que
no Brasil, adotamos o sistema misto ou híbrido, ou seja, o sistema de Controle de
Constitucionalidade tanto pode ser realizado de forma difusa ou incidental, quando
“A finalidade principal do controle difuso-concreto é a proteção de direitos
subjetivos.” (NOVELINO, p. 173), ou por via ação direta ou concentrada.

4 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Entre os procedimentos destinados ao controle das omissões legislativas e


supremacia da constituição, dentro do nosso ordenamento jurídico podemos
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encontrar, o Mandado de Injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição


do Brasil de 1988, que é um mecanismo de controle da omissão realizado por meio
de um processo constitucional subjetivo, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade
por Omissão, que é um mecanismo de controle de constitucionalidade nos casos
que envolvem omissões do Poder Legislativo e da Administração, o qual passamos
desenvolver nosso trabalho.
Segundo a bem-conceituada doutrina do Ministro Gilmar Mendes, “A ação
direta por omissão configura, igualmente, processo objetivo destinado a superar as
omissões inconstitucionais causadas pelo legislador ou pela Administração (art. 103,
§ 2º, da CF/88).” (MENDES, p. 689), sendo assim, a Constituição Federal de 1988,
assegura a inafastabilidade do direito de ação, conferindo este instrumento como
forma de realização de direitos, especialmente quanto aos aspectos das políticas
públicas e suas determinações constitucionais.
No Brasil, são diversos são casos de omissões inconstitucionais que são
judicializados no Supremo Tribunal Federal, como exemplo, a Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n°26, que reconheceu o estado de mora
inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei de proteção penal aos
integrantes do grupo LGBTI, enquadrando como prática de racismo as práticas
homotransfóbicas.
Dito isso, questionamos se o Poder Judiciário sob a análise da relação dos
Poderes, quando chamado para se manifestar sobre as omissões inconstitucionais,
dentro da atual conjectura legislativa, não estaria "usurpando" as atribuições
políticas do Poder Legislativo e Executivo ou, em sentido contrário, seria apenas o
caso de garantir a eficácia plena das normas constitucionais, até a supressão da
omissão?
Inicialmente, devemos partir do pressuposto que é dever do Poder
Legislativo, assim como dos Poderes Executivo e Judiciário, exercerem suas
obrigações constitucionais quanto à efetividade das normas, pois caso contrário,
desobedecerá os preceitos do próprio texto constitucional, impedindo que as normas
tenham seus plenos efeitos.
Sendo assim,
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“A atuação do Judiciário, Executivo e Legislativo deve se pautar na


concretização de direitos, especialmente aqueles previstos na
Constituição, que, relembre-se, está acima de qualquer instituição.”
(MALUF, p. 46)

A partir da leitura do texto constitucional, podemos perceber que em diversas


passagens existem casos onde um preceito constitucional não possui a pela eficácia
ou executoriedade, impondo a obrigação específica e concreta ao legislador
ordinário a tarefa de editar normas, sem a qual, inviabilizaria a efetivação dos
direitos previstos na Constituição, e não sendo cumprido, mostra-se configurada a
inconstitucionalidade por omissão.
Portanto,
“[...] nos casos em que a Constituição impõe ao órgão legislativo o
dever de editar norma regulamentadora da atuação de determinado
preceito constitucional, sua abstenção será ilegítima, configurando,
assim, inconstitucionalidade por omissão.”(MALUF, p. 57)

Conforme já mencionamos, cada Poder exerce suas competências


constitucionalmente definidas, sendo que, de forma indireta ou subsidiária, um Poder
pode exercer a competência do outro, em interação para assegurar o sistema de
freios e contrapesos. Com isso, mesmo que a atribuição legislativa seja destinada ao
Poder Legislativo, os Poderes Executivo e Judiciário, em determinados casos podem
editar normas, ou seja, exercem a qualidade de legislador.
No âmbito Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal o Controle
Concentrado de Constitucionalidade por Omissão, sendo que, para que seja
caracterizada a omissão é preciso primeiro que exista uma obrigação legislativa
constitucionalmente prevista e sua ausência.
A omissão pode ser verificada de forma total ou parcialmente e, só será
possível a caracterização se transcorrido o prazo estabelecido pelo texto
constitucional para a edição de atos legislativos ou administrativos à plena aplicação
da norma constitucional, neste sentido, a seguinte jurisprudência, “A omissão não se
caracteriza como inconstitucional quando o prazo estabelecido pela Constituição
para a elaboração da norma regulamentadora ainda não expirou” (STF - ADI 3.303,
Rei. Min. Carlos Britto, 01 16.03.2007).
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Além da previsão Constitucional do objeto da Ação Direta de


Inconstitucionalidade por Omissão, §2°, do artigo 103, o procedimento consta na lei
9.868/1999, cuja as regras são aplicadas subsidiariamente da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Ação.
Podemos destacar, por fim, que apenas as pessoas previstas no artigo 103
da Constituição e artigo 12-A, da lei 9.868/1999, estão autorizados a ajuizar uma
ADO junto ao Supremo Tribunal Federal, o polo passivo é atribuído às autoridades e
órgãos responsáveis pela medida necessária para tornar efetiva norma
constitucional.

4.1 EFEITOS DA DECISÃO DA AÇÃO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Conforme vimos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão tem por


finalidade a plena efetividade das normas constitucionais a partir da existência de
uma omissão inconstitucional de ato normativo. Os efeitos da decisão de mérito
proferida nessas ações está previsto no artigo 103, §2° da Constituição Federal,
"Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.".
A questão maior surge com relação à omissão legislativa, o uso político da
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o respeito ao princípio da
democracia e separação dos poderes, pois as decisões proferidas pelo Poder
Judiciário seriam apenas no sentido declaratório, para constatar a omissão
normativa e notificar o poder competente para sanar a omissão.
Conforme podemos perceber, a mera notificação do Poder responsável pela
edição do ato normativo através da declaração de inconstitucionalidade, sem outros
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instrumentos coercitivos para a execução da decisão, pode configurar uma


insuficiência de garantia dos direitos, neste sentido, José Afonso da Silva, “Foi tímida
também a Constituição nas consequências da decretação da inconstitucionalidade
por omissão. [...] a mera ciência ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, já que ele
não está obrigado a legislar.” (SILVA, p. 50)
Concordamos com o fato de que criar leis é uma faculdade do legislador, ou
seja, está no âmbito de sua discricionariedade ou liberalidade. Porém devemos partir
do pressuposto que a atuação reguladora advêm do próprio texto constitucional,
razão pela qual, não caracteriza uma legalidade a decisão politica de não agir
institucional. Portanto, o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer tanto
mediante ação estatal, quanto mediante inércia governamental.
Neste sentido,
“A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e
configura, por conseguinte, comportamento que deve ser
evitado.”(MALUF, p. 77)

Em respeito aos próprios ditames constitucionais, também nos posicionamos


no sentido de que o Supremo Tribunal Federal não pode atuar como um legislador
positivo, pois se assim fosse, extrapolaria os limites constitucionais de sua
competência.
O Supremo Tribunal Federal deve pautar suas decisões de forma
transparente, à luz da Carta Magna, respeitando o princípio democrático, assim
como foi, por exemplo, no caso da decisão através da Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n°26.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a definição e análise em linhas gerais da Ação Direta de


Inconstitucionalidade por Omissão, podemos concluir que dentro do ordenamento
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jurídico brasileiro esta ação exerce um papel de destaque na manutenção da


garantia e eficácia dos efeitos jurídicos-normativos essenciais ao Estado
Democrático de Direito.
De fato, dentro de uma Constituição não devem estar previstas todas as
regras do sistema, porém a falta de executoriedade não pode ser um empecilho para
o exercício dos direitos nela previstos.
Outro aspecto de grande importância debatido no trabalho foi a harmonia e
independência da função dos Poderes constituídos, pois devemos rejeitar qualquer
ideia de falta de independência, apesar do fato de que as liberdades fundamentais
dos poderes devem ser exercidas com base na limitação de um Poder pelo outro
para evitarmos o uso arbitrário.
É inquestionável também a importância do Controle de Constitucionalidade
na verificação dos atos normativos. Porém esta verificação não se configura apenas
através de uma conduta comissiva, pois a não pratica de atos legislativos ou
administrativos torna ineficaz a garantia de realização das políticas públicas, bem
com, a manutenção supremacia da constituição e do próprio direito.
Por tudo exposto, podemos concluir, ainda, que partido do pressuposto de
que a efetividade das normas constitucionais é um dever de todos os Poderes, sob
pena de inviabilização dos direitos e garantias nela previstos, o Supremo Tribunal
Federal através do Controle Concentrado de Constitucionalidade por Omissão
exerce a manutenção dos princípios da democracia e separação dos poderes,
através do reconhecimento da omissão, com independência e harmonia com os
demais Poderes.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional


contemporâneo; os fundamentos constitucionais e a Constituição do novo
modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2010.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de


1988. Diário Oficial da União. Brasília, 05 out. 88.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3ª ed. Salvador:


JusPodivm. 2009.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ªed.


São Paulo: Saraiva, 2012.

MALUF CHAVES, André Luiz.; DOUGLAS, William.; ARAÚJO, Eugênio Rosa de.
Omissão Inconstitucional e Revisão Geral Anual dos Servidores Públicos. 1 a
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência


Mártires. Curso de direito constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2018.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 11ª ed. São Paulo: Método. 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São
Paulo: Malheiros, 2014.