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ISBN 978-85-02-18216-5
Wald, Arnoldo
Direito civil: direito de família, vol. 5 / Arnoldo Wald,
Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. – 18. ed. reform. – São
Paulo : Saraiva, 2013.
1. Direito civil - Brasil 2. Direito de família - Brasil
3. Direito de família - Jurisprudência - Brasil 4. Direito de
família - Legislação - Brasil I. Fonseca, Priscila M. P. Corrêa
da. II. Título.
CDU-347.6(81)

Índice para catálogo sistemático:


1. Brasil : Direito de família : Direito civil 347.6(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora Thaís de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza
Produtora editorial Clarissa Boraschi M aria
Preparação de originais Ana Cristina Garcia / M aria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Aldo M outinho de Azevedo
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Willians Calazans de V. de M elo
S erviços editoriais Camila Artioli Loureiro / M aria Cecília Coutinho M artins
Capa Estúdio Bss
Produção gráfica M arli Rampim
Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 4-10-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da
Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
PRINCIPAIS TRABALHOS JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do DASP, Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1950.
A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração Pública, Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1953.
A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade civil, obra premiada pelo
governo francês, com carta-prefácio do Prof. J. P. Niboyet, Rio de Janeiro, 1953.
O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1955.
La evolución de la teoría de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Fran​cés, 1955.
La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho brasileño y en el derecho comparado, Boletín
del Instituto de Derecho Comparado de México, maio 1956.
A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro, 1957.
A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de
Direito, 1959.
Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.
Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.
O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958; 3. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel, Rio de Janeiro: APEC, 1970.
Estudos e pareceres de direito comercial, 1.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972; 2.ª série, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978.
A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho Federal da OAB, 1984.
A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros, Rio de Janeiro: Forense, 1985.
Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.
1.º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra Martins e outros, publicação do IBCB,
1993.
A atividade de crédito imobiliário e poupança: aspectos jurídicos, publicação da ABECIP, 1994.
Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile. In: Il diritto dei nuovi mondi, Milão: CEDAM, 1994.
O direito de parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
O novo direito monetário, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros. In: Aspectos Jurídicos e Econômicos do Crédito
Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional da Magistratura, 1997.
O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, publicação da ABECIP, 1999.
Direito civil: introdução e parte geral, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.
Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2.
Direito civil: contratos em espécie, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3.
Direito civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.
Direito civil: direito de família, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5.
Direito civil: direito das sucessões, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6.
Direito civil: responsabilidade civil, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. v. 7.
Direito civil: direito das empresas, São Paulo: Saraiva, 2012. v. 8.
Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, São Paulo: Saraiva, 2003.
Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004, 3 v. (Série Grandes Pareceristas).
A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.
Comentários ao novo Código Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 14; 2. ed., 2010.
Le droit brésilien d’hier, d’aujourd’hui et de demain, em colaboração com Camille Jauffret-Spinosi (dir.), Paris: Société de
Législation Comparée, 2005, 538p.
L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe siècle. Aspects de droit comparé, em colaboração com
Bénédicte Fauvarque-Cosson (Dir.). Paris: Société de Législation Comparée, 2008.
O regime jurídico dos terminais portuários. Exame dos artigos 4º e 6º da Lei 8.630/1993 e das normas legais e
regulamentares subsequentes. In: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TERMINAIS PÚBLICOS E DE
CONTÊINERES. Regulação portuária e concorrência. Terminais de uso público e de uso privativo misto. Pareceres
jurídicos e econômicos relativos à ADPF n. 139. Rio de Janeiro: ABRATEC, 2009, p. 129-161.
The Settlement of Disputes between the Public Administration and Private Companies by Arbitration under Brazilian Law,
em colaboração com Jean Kalicki, Journal of International Arbitration, v. 26, n. 4, p. 557-578, Aug. 2009.
Mandado de Segurança e ações coletivas, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 34. ed., São
Paulo: Malheiros, 2012.
Dedico este Curso, que, desde 1960, passou a fazer parte integrante da minha vida:
À memória dos meus pais,
MARC e BELA WALD,
que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a lutar pelo Direito.
À minha mulher, HELOISA, presença constante, e incentivadora na minha vida, sem a qual este livro não teria sido
escrito.
Aos meus filhos, para os quais redigi e atualizei o Curso e que me deram a alegria e satisfação de lê-lo e de aplicar as
suas lições na vida e na militância forense.
ALEXANDRE
ARNOLDO FILHO
MARIA AMÉLIA
HELOISA
e aos meus netos, que espero, um dia, possam vir a lê-lo,
Júlia
Carlos
João Pedro
Arnoldo
Rafael
José Antonio
José Luiz
Alexandre Daniel
Raul
Aos meus colegas, professores, advogados, magistrados, estudantes e leitores em geral, que fizeram com que este livro
chegasse à sua 18ª edição.
CARTA-PREFÁCIO DE PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro, despretensioso. Por


outro lado, há de atender a que os que vão ler não podem dispensar informes que seriam
supérfluos em obras para discussão de doutrina em aprofundantes monografias. O Curso há
de ser breve, mas uniforme para que a exposição ocorra.
Os volumes do Curso de Direito Civil Brasileiro, de Arnoldo Wald, são obra útil e
eficiente para todos os leitores, estudantes ou não, porque é obra simples, com ressalvante
logicidade e convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecânica repetição
dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além disso, leva os alunos ao exame de
acórdãos, para que, com os livros, não se afastem da vida. O Direito serve à vida: é
regramento da vida. É criado por ela e, de certo modo, a cria.

PONTES DE MIRANDA
NOTA À 18ª EDIÇÃO

Esta edição do nosso Curso está completamente reformulada. Além da atualização


legislativa, doutrinária e jurisprudencial e dos enunciados da V Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, realizada em novembro de
2011, traz, também, algumas alterações de forma e metodologia, visando tornar a obra ainda
mais eficiente para a consulta de profissionais e estudantes de direito.
No Curso como um todo, publicamos dois volumes adicionais, um sobre a
responsabilidade civil, que entendemos merecer uma obra própria, dada sua importância, e
outro sobre o direito de empresa, uma vez que tal matéria foi incluída no Código Civil e,
portanto, nossa coleção não estaria completa sem ela.
Nesta 18ª edição do Direito de Família procuramos aprofundar questões como a alienação
parental, o reconhecimento da união homoafetiva, o direito de visita reclamada pelos avós, a
incidência da pensão, o casamento putativo e a ampliação dos conceitos e modalidades de
separação, inclusive a extrajudicial ou consensual. Aprofundamos também o capítulo acerca
do reconhecimento dos filhos tidos fora do casamento, das ações de investigação de
paternidade e maternidade, da própria ação negatória de paternidade, da união estável e da
adoção.
Quero fazer especial agradecimento à Professora Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, com
quem tive o prazer e a honra de contar como coautora, enriquecendo a obra com a sua
experiência decorrente tanto do magistério como da sua vida profissional de advogada, e à
colaboradora Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti, Professora da FMU, a quem devo
sugestões interessantes e a elaboração dos quadros sinóticos.
Na reorganização da coleção, tivemos o apoio do Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr.
Na revisão das provas, contamos com o apoio constante e construtivo da equipe da Saraiva.
SUMÁRIO

Principais trabalhos jurídicos do autor


Carta-prefácio de Pontes de Miranda
Nota à 18ª edição

Capítulo 1
A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA
1. Relações jurídicas de família
2. Características próprias do direito de família
3. Direitos subjetivos e poderes jurídicos
Síntese

Capítulo 2
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
1. A família no direito romano
2. A família no direito canônico
3. O direito de família anterior ao Código Civil de 1916
4. A família no Código Civil de 1916 e nas leis posteriores (1917-1988)
5. A Constituição de 1988 e leis posteriores (1988-2000)
6. A situação do direito de família no Código Civil de 2002
Síntese

Capítulo 3
O PARENTESCO
1. Diversas espécies de parentesco
2. Linhas e graus de parentesco
3. Efeitos legais do parentesco
Síntese

Capítulo 4
OS ALIMENTOS
1. Conceito, natureza e finalidade dos alimentos
2. Diversas espécies de alimentos
2.1. Alimentos devidos em virtude do parentesco
2.2. Alimentos devidos entre cônjuges e companheiros
3. Características da obrigação alimentar
3.1. Irrenunciabilidade
3.2. Ausência de solidariedade
3.3. Irrepetibilidade
3.4. Transmissibilidade
3.5. Impenhorabilidade
3.6. Incompensabilidade
3.7. Irretroatividade
3.8. Imprescritibilidade
3.9. A subordinação da pensão ao binômio alimentar
3.10. Alimentos compensatórios
3.11. Conteúdo e incidência da verba pensional
3.12. Periodicidade
4. Extinção do encargo alimentar
5. Execução dos alimentos
6. Meios processuais para obtenção dos alimentos
6.1. Ação de alimentos de rito especial
6.2. Alimentos provisionais
6.3. Ações ordinárias de alimentos
6.4. Ações de separação, divórcio e dissolução de união estável
6.5. Ação indenizatória decorrente de ato ilícito
Síntese

Capítulo 5
O CASAMENTO
1. Conceito, finalidades e natureza jurídica do casamento
2. Promessa de casamento. Casamento e esponsais
3. Casamento civil e religioso
Síntese

Capítulo 6
CELEBRAÇÃO E PROVA DO CASAMENTO
1. Habilitação e capacidade para o casamento
2. Publicidade e celebração do casamento
3. Prova do casamento
Síntese

Capítulo 7
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS. NULIDADE E
ANULAÇÃO DE CASAMENTO
1. Casamento no direito romano e canônico
2. Impedimentos no direito canônico
3. Impedimentos no direito civil brasileiro
4. Causas suspensivas do casamento
5. Nulidade e anulação de casamento
6. Casamento putativo
7. Prazos de decadência
8. Regime da separação obrigatória de bens
Síntese

Capítulo 8
SOCIEDADE CONJUGAL. DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES
1. Sociedade conjugal
2. Unidade da família matrimonial e suas consequências
3. Situação dos cônjuges na família
4. Relações pessoais entre os cônjuges. Deveres recíprocos
4.1. Fidelidade recíproca
4.2. Vida em comum no domicílio conjugal
4.3. Mútua assistência
4.4. Sustento, guarda e educação dos filhos
4.5. Respeito e consideração mútuos
5. Funções dos cônjuges
Síntese

Capítulo 9
REGIME DE BENS
1. Regime de bens
2. Princípio básico: autonomia da vontade
3. Convenções antenupciais
4. Administração dos bens
5. Sociedade comercial entre cônjuges
6. Dissolução do regime
Síntese

Capítulo 10
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL
Regime da comunhão parcial. Bens excluídos e incluídos na comunhão
Síntese

Capítulo 11
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
1. Definição e origens históricas
2. Pactos modificativos do regime da comunhão
3. Bens incomunicáveis
Síntese

Capítulo 12
REGIMES DA SEPARAÇÃO
1. Regime da separação convencional
2. Regime da separação obrigatória ou legal
Síntese

Capítulo 13
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
Conteúdo do regime de participação final nos aquestos
Síntese

Capítulo 14
DA SEPARAÇÃO
1. A dissolução do casamento pela separação e pelo divórcio e suas modalidades
1.1. Modalidades
1.2. Legitimidade
1.3. Competência
2. A separação amigável
2.1. Judicial
2.2. Extrajudicial
3. A separação litigiosa
3.1. Causas
3.2. Processo
3.2.1. A ação de separação judicial litigiosa
3.2.2. As medidas cautelares inerentes à ação de separação judicial
3.2.2.1. A medida cautelar de separação de corpos
3.2.2.2. A ação cautelar de outorga de guarda e regulamentação de visitas
3.2.2.3. A medida cautelar que visa a entrega de bens de uso pessoal
3.2.2.4. A ação cautelar de arrolamento de bens
3.2.2.5. A cautelar de produção antecipada de provas
3.2.2.6. A medida cautelar de exibição de documentos
3.2.2.7. A ação cautelar de sequestro
3.2.2.8. O protesto contra alienação de bens
3.2.2.9. A ação cautelar de alimentos provisionais
3.2.2.10. As medidas cautelares inominadas
4. Os efeitos da separação
4.1. O direito à pensão
4.2. O direito à guarda
4.3. O direito a visitas
4.4. O direito ao nome
4.5. A partilha de bens
5. A responsabilidade civil entre cônjuges
6. A reconciliação
6.1. Judicial
6.2. Extrajudicial
Síntese

Capítulo 15
O DIVÓRCIO
1. A luta pelo divórcio no Brasil
2. Formas de divórcio
2.1. Divórcio direto
2.2. A conversão da separação em divórcio
3. Efeitos do divórcio
Síntese

Capítulo 16
SEGUNDAS NÚPCIAS
As segundas núpcias e seus efeitos jurídicos
Síntese
Capítulo 17
DA FILIAÇÃO
1. Diversas espécies de filiação
1.1. Breve histórico
1.2. A modificação constitucional
1.3. A filiação no Código Civil de 2002
2. Dos filhos havidos no casamento
3. Ação negatória de parternidade
4. Da família natural
5. O reconhecimento dos filhos havidos fora do matrimônio
5.1. O reconhecimento voluntário
5.2. A investigação de paternidade
5.2.1. Histórico
5.2.2. Ação de investigação de paternidade
5.3. A investigação da maternidade
6. Guarda e exercício do poder familiar com relação aos filhos reconhecidos
Síntese

Capítulo 18
A ADOÇÃO
1. Conceito
2. Evolução histórica
3. Função social
4. Evolução histórica da adoção no direito brasileiro
4.1. O regime da Lei n. 3.133/57
4.2. O regime do Estatuto da Criança e do Adolescente
5. O regime atual da adoção no direito brasileiro
5.1. Requisitos da adoção em âmbito nacional
5.2. Adoção internacional
5.3. Processo judicial
5.4. Efeitos
Síntese

Capítulo 19
PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA
1. Poder familiar: administração e usufruto legal dos bens dos filhos
2. Suspensão e extinção do poder familiar
3. Tutela
3.1. Formas de tutela
3.2. Nomeação e escusa de tutor
4. Exercício da tutela. Prestação de contas. Cessação
5. Curatela
5.1. Pessoas sujeitas à curatela
5.2. Legitimidade para a promoção da interdição
5.3. O processo de interdição
5.4. Os que podem exercer a curadoria
5.5. O levantamento da interdição
5.6. Outras hipóteses de curatela
5.7. Da curadoria de ausentes
Síntese

Capítulo 20
A UNIÃO ESTÁVEL
1. Considerações históricas
2. O concubinato na jurisprudência até 1988
3. A união estável
4. As Leis n. 8.971/94 e 9.278/96
5. O Projeto de Estatuto da União Estável
6. A união estável no Código Civil de 2002
6.1. Conceito e pressupostos
6.1.1. Diversidade de sexos e as uniões homoafetivas
6.1.2. Convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de
formação de família
6.1.3. Ausência de impedimento para contrair matrimônio
6.2. A união estável e outros institutos afins
6.3. Direitos e deveres dos conviventes
6.3.1. Dever de lealdade e respeito
6.3.2. Dever de assistência
6.3.3. Guarda, sustento e educação dos filhos
6.3.4. O dever referente à coabitação
6.4. Regime de bens
6.4.1. Considerações gerais
6.4.2. Regime legal aplicável à união estável
6.4.3. Contrato de convivência
6.5. Alimentos na união estável
6.6. Conversão da união estável em casamento
Síntese
1
A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA

1. Relações jurídicas de família

O direito de família regula as relações existentes entre os seus diversos membros e as


influências que elas exercem sobre as pes​soas e seus bens.
É cadeira estudada no fim do currículo das faculdades de direito, embora constitua
matéria tratada no Livro IV do Código Civil (arts. 1.511 e s.), pois presume conhecimentos
referentes ao direito das coisas e ao direito das obrigações.
Seguindo a ordem traçada pelo Código, examinam-se sucessivamente o casamento, como
base da família, as relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges, as relações entre pais
e filhos, definindo-se as diversas espécies de filiação e o conceito de poder familiar, a tutela
e a curatela, instituições protetoras dos incapazes, e, enfim, a união estável.
A noção de família tem variado através dos tempos, e numa mesma época a palavra tem
sido usada com acepções diversas. No direito romano não apenas significava o grupo de
pessoas ligadas pelo sangue, ou por estarem sujeitas a uma mesma autoridade, como também
se confundia com o patrimônio nas expressões actio familiae erciscundae, agnatus
proximus familiam habeto e outras.
Atualmente, conhecemos, ao lado da família em sentido amplo — conjunto de pessoas
ligadas pelo vínculo da consanguinidade, ou seja, os descendentes de um tronco comum —, a
família em sentido estrito, abrangendo o casal e seus filhos. Alguns autores incluem no
grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal. O próprio Código Civil utiliza a
palavra “família” ora em um sentido, ora em outro.
A partir da Constituição de 1988, modificou-se ainda mais o conceito de família. O art.
226, § 4º, define como entidade familiar “a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes”, ou seja, abrigou a Lei Maior a família monoparental, isto é, a
constituída por apenas um dos genitores e seus descendentes.
A união estável verificada entre o homem e a mulher foi igualmente alçada à condição de
entidade familiar, contando com especial proteção do Estado (conforme o § 3º do art. 226 da
CF).
Inovou ainda a Carta Magna ao proclamar a liberdade do planejamento familiar (art. 226,
§ 7º), o qual foi definido pelo § 1º da Lei n. 9.263, de 12 de junho de 1996 — que regulou
aquele dispositivo constitucional —, como “o conjunto de ações de regulação da
fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela
mulher, pelo homem ou pelo casal”.
A Lei Civil também ampliou as hipóteses de presunção de paternidade do marido,
recepcionando a filiação havida mediante fecundação artificial homóloga — mesmo que
falecido o cônjuge (art. 1.597, III) — ou decorrente de concepção artificial de embriões
excedentários (art. 1.597, IV) e, por fim, a oriunda de inseminação artificial heteróloga
previamente autorizada pelo marido (art. 1.597, V).
Com a promulgação do Código Civil de 2002, alargou-se igualmente o conceito de
parentesco, o qual deixa de ser definido apenas pelo liame da consanguinidade, pautando-se
também pelo critério socioafetivo, ou seja, aquele fundado no afeto e não na origem
biológica. O afeto, com efeito, revela-se hoje muito mais significativo para o direito do que
a mera ciência genética. Chega-se, atualmente, a afirmar que o registro de nascimento deve
espelhar muito mais a verdade socioafetiva do que a biológica.
O advento de tais inovações demonstrou o intuito do legislador de adequar-se à evolução
social e tecnológica verificada nas últimas décadas. O direito de família, sob esse aspecto,
deverá alterar-se ainda mais, uma vez que, a cada dia, novas situações surgem como
decorrência da evolução dos princípios e da moralidade social, bem como do avanço da
técnica científica.
É que diversas situações fáticas, verificadas no dia a dia da família, não encontram ainda
a correspondente regulamentação legislativa. Assim, por exemplo, mostram-se frequentes em
nossos tribunais questões afetas: à disputa da guarda pelo pai biológico e o afetivo; à
dissolução de uniões homoafetivas; a pedidos de alimentos e adoção formulados por
homossexuais; a pleitos alimentícios deduzidos pelo enteado contra o padrasto; à
indenização requerida por descendente contra o genitor que o abandonou afetivamente ao
longo de sua infância e/ou adolescência, ou que negligenciou a sua educação e formação etc.
Em suma, a família não é mais aquela singelamente definida como a congregação do casal
e de seus filhos. A complexidade da vida moderna aliada à velocidade das informações
desfiguraram aquele vetusto conceito de núcleo familiar, ao qual novas facetas vieram a ser
adicionadas, como é certo que outras tantas advirão em curto espaço de tempo.
Assim, e ainda que não esteja contemplado pela Carta Magna e pela nova lei civil o
extenso rol de situações familiares que, com a modernidade e a globalização, têm surgido,
tais diplomas legais recepcionaram e regulamentaram o novo e dinâmico conceito de
família, qual seja aquele formado pelas uniões estáveis, por genitores descasados ou até
mesmo solteiros etc.

2. Características próprias do direito de família

O direito de família tem características próprias que o diferenciam dos outros ramos do
direito.
Destaca-se assim nele a importância primordial do elemento social e ético, dependendo,
pois, de uma realidade oriunda de contingências históricas. Abrangem o direito de família,
além de normas essencialmente jurídicas, diretrizes morais que só revestem o aspecto
jurídico e passam a ser munidas de sanção quando frontalmente violadas.
Os deveres de fidelidade e de assistência moral — que a lei impõe aos cônjuges — e o
dever de educação — que cabe aos pais em relação aos filhos — têm um conteúdo moral e
só em casos extremados permitem a intervenção do Poder Judiciário, com a aplicação das
sanções previstas, as quais, algumas vezes, inclusive, são apenas de caráter indireto, como
ocorre na separação judicial.
Ao contrário do direito das obrigações, essencialmente lógico e universal, o direito de
família é local, e as suas reformas exsurgem da modificação de uma escala de valores, e em
algumas circunstâncias da ideologia dominante. As tradições históricas e as crenças
religiosas de um povo refletem-se diretamente no sistema de direito de família que ele
adota1.
A doutrina moderna assinalou o caráter publicista do direito de família, cujas
disposições são geralmente imperativas, entrevendo na família um organismo social
intermediário entre o Estado e o indivíduo.
Assim, por exemplo, Antonio Cicu2, Francesco Messineo3 e Roberto de Ruggiero4
reconheceram a existência de conceitos de direitos públicos e de interesses estatais na
constituição e no desenvolvimento da família. Alguns autores chegaram mesmo a querer
incluir a família no âmbito do direito público. É bem verdade que não se pode negar que os
direitos de família são exercidos menos nos interesses individuais e egoístas de cada um de
seus membros do que em favor do interesse comum da célula familiar, que é superior, como
realidade autônoma, à soma dos desejos singulares de seus membros.
Outros, como os mestres franceses, quiseram atribuir à família uma personalidade
jurídica, em razão da existência de direitos próprios pertencentes ao grupo e não aos seus
membros individualmente, como, por exemplo, o salário-família.
O direito de família, tendo uma técnica própria, derroga alguns dos princípios básicos da
teoria geral do direito. Assim, v. g., o casamento nulo é, em determinadas hipóteses,
suscetível de convalescer, ao contrário do que ocorre com qualquer outro ato nulo. As
peculiaridades da teoria das nulidades no direito de família explicam-se por motivos
biológicos, não se podendo negar certos efeitos do casamento, mesmo anulável, como, por
exemplo, o nascimento de um filho do casal (art. 1.551 do CC).
O direito de família preocupa-se com o status ocupado pela pessoa dentro do quadro
familiar, defendendo os interesses e direitos não apenas do indivíduo, mas do grupo. Esses
direitos são irrenunciá​veis, intransferíveis por ato voluntário, imprescritíveis e admitem, em
certos casos de inadimplemento das obrigações, a execução compulsória e, por vezes, o
ressarcimento das perdas e danos e a imposição de multa cominatória.
São irrenunciáveis porquanto não se faculta aos membros da família modificá-los a seu
talante. Assim, por exemplo, não se permite ao indivíduo renunciar ao seu estado civil, aos
alimentos devidos em razão do parentesco etc.
Tais direitos são também intransferíveis por ato voluntário, uma vez que dependem do
status da pessoa, podendo tal estado na família ser adquirido ou modificado, seja por um
fato jurídico (nascimento), seja por um ato jurídico (adoção, casamento). Os direitos de
família só se transferem com o status. Assim, a mulher casada ou o marido podem assumir o
nome do respectivo cônjuge, mas ninguém pode transferir ou alienar o seu nome.
Os direitos de família são imprescritíveis porque, do mesmo modo que são
irrenunciáveis, o tempo não tem o condão de elidi-los. Assim, afiguram-se imprescritíveis,
por exemplo, as ações de estado, tais como aquelas que perquirem a paternidade ou as que
se lhe negam.
Há execução compulsória, pois o pai ou a mãe têm a busca e apreensão como medida apta
a obrigar o retorno do filho menor ao lar. Do mesmo modo, se o devedor de pensão
alimentar não a paga, poderá estar sujeito ao desconto em folha e mesmo à prisão
administrativa, que poderá ser imposta nos casos de inadimplemento voluntário e
inescusável (art. 5º, LXVII, da CF).
Revela-se possível, ademais, a reparação pelos danos sofridos por qualquer dos cônjuges
aviltado pela conduta do outro durante a constância do casamento, do menor, que se vê
privado da companhia de um dos genitores ao longo de sua menoridade, pelos prejuízos de
ordem afetivos sofridos etc.
A imposição de pena pecuniária tem lugar no descumprimento dos deveres de assistência
material e moral. Assim, por exemplo, revela-se pertinente a aplicação da multa diante do
não pagamento da pensão alimentícia ou mesmo do descumprimento do direito-dever de
visitas ao filho.
O direito de família é formalista, exigindo solenidades especiais para a prática dos atos
fundamentais como o casamento, o reconhecimento de filho e a adoção.
Como a maioria das suas disposições é de ordem pública e tem reflexos importantes na
vida social, os atos jurídicos de direito de família não admitem modalidade. Quem
reconhece um filho não pode fazer o reconhecimento condicional. Quem casa não pode
sujeitar a eficácia do matrimônio a um termo.
O aspecto personalístico dos direitos de família impede ainda que seja dado amplo papel
à representação. Não se proíbe que haja nomeação de procurador para praticar ato
determinado e específico. O que não se admite é a representação com poderes amplos.
Alguém pode dar procuração a outrem para representá-lo no seu casamento com certa e
determinada pessoa, mas não seria concebível uma procuração ampla que permitisse ao
mandatário casar-se com quem bem entendesse ou reconhecer filhos naturais sem esclarecer
quais são.

3. Direitos subjetivos e poderes jurídicos

Já vimos na classificação geral dos direitos que estes se distinguem das faculdades, pois
ao direito corresponde sempre um dever jurídico.
Quando existe o binômio direito-dever e o direito se exerce no interesse exclusivo do
sujeito ativo da relação jurídica, temos um direito subjetivo. Quando, existindo o mesmo
binômio, o sujeito ativo, titular do direito, o exerce no interesse do grupo social, temos um
poder jurídico.
Assim, são poderes jurídicos o poder familiar, a tutela, a curatela. No que tange ao poder
familiar, cuida-se este, na verdade, de um complexo de direitos e deveres. Precisamente por
essa razão o Código Civil de 2002 deixou de se referir ao pátrio poder, tal como fazia o
Código Civil de 1916, porquanto o aludido conceito poderia dar a entender que a patria
potestade estaria apenas na mão do homem-genitor e compreenderia tão-somente um
complexo de direitos e não de obrigações.
E tanto é certo que se trata de direito outorgado em prol do interesse coletivo da família
que, quando o titular o utiliza no seu próprio interesse, admite-se o recurso à autoridade
judiciária e até mesmo, em certos casos, a suspensão do poder familiar por aquele exercido
(art. 1.637 do CC de 2002).
A distinção entre direitos pessoais e direitos patrimoniais nas relações familiares foi
expressamente contemplada pelo Código Civil de 2002, que lhes dedicou, no Livro IV, o
Título I — Do Direito Pessoal e o Título II — Do Direito Patrimonial.
Assim, consideram-se extrapatrimoniais os direitos e deveres que existem entre marido e
mulher, tal como o de fidelidade. São patrimoniais, por outro lado, os direitos reais e
obrigacionais que emanam das relações familiares. É real o direito de usufruto que os pais
têm sobre os bens do filho menor. É obrigacional, ou de crédito, o direito aos alimentos que
os ascendentes têm reciprocamente uns em relação aos outros.
SÍNTESE

1 — A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA

A noção de família tem variado através dos tempos, e, numa mesma época, a palavra tem sido usada
em acepções diversas. No direito romano não apenas significava o grupo de pessoas ligadas pelo
sangue, ou por estarem sujeitas a uma mesma autoridade — a chamada família em sentido lato.
Atualmente, conhecemos como família em sentido amplo o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da
1. consanguinidade e como família em sentido estrito o casal e seus filhos naturais ou adotivos. Alguns
Relações autores incluem no grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal. O próprio Código Civil utiliza
jurídicas a palavra “família” ora num sentido, ora em outro.
de A Constituição Federal de 1988 (art. 226) reconhece como família aquela formada pelo casamento, pela
família união estável e ainda por um dos ascendentes e seus descendentes (família monoparental).
Com a promulgação do CC de 2002, alargou-se igualmente o conceito de parentesco, o qual deixa de
ser definido apenas pelo liame da consanguinidade, pautando-se também pelo critério socioafetivo, ou
seja, aquele fundado no afeto e não na origem biológica. O afeto, com efeito, revela-se hoje muito mais
significativo para o direito do que a mera ciência genética.

O direito de família tem características próprias que o diferenciam dos outros ramos do direito.
Destaca-se nele a importância primordial do elemento social e ético, dependendo, pois, de uma
realidade oriunda de contingências históricas. Abrangem o direito de família, além de normas
essencialmente jurídicas, diretrizes morais que só revestem o aspecto jurídico e passam a ser
munidas de sanção quando frontalmente violadas.
2. A doutrina moderna discute sobre o caráter publicista do direito de família, pelo fato de ser
Características composto por normas cogentes e imperativas que causam impactos não só na vida dos seus
próprias do membros como também na sociedade.
direito de Podemos dizer que o direito de família moderno preocupa-se com o status da pessoa dentro do
família quadro familiar, defendendo os interesses e direitos não apenas do indivíduo, mas do grupo. É
regido por direitos irrenunciáveis, intransferíveis por ato voluntário, imprescritíveis e que admitem,
em certos casos de inadimplemento das obrigações, a execução compulsória e, por vezes, o
ressarcimento das perdas e danos e a imposição de multa cominatória.
Além disso, é um direito formalista que exige solenidades especiais, como é o caso da celebração
do casamento, reconhecimento de filhos e adoção.

Quando existe o binômio direito-dever e o direito se exerce no interesse exclusivo do sujeito ativo
3. Direitos da relação jurídica, temos um direito subjetivo. Quando, existindo o mesmo binômio, o sujeito ativo,
subjetivos e titular do direito, o exerce no interesse do grupo social, temos um poder jurídico. São poderes
poderes jurídicos no direito de família o poder familiar, a tutela e a curatela. Distinguem-se também no
jurídicos direito de família os direitos pessoais, como a fidelidade, e os patrimoniais, como o direito de
usufruto que os pais têm sobre os bens do filho menor.
1 Assim, as várias críticas feitas à parte de direito de família do Código Civil referem-se mais a problemas morais e sociais do
que jurídicos.
2 El derecho de família, trad. arg., Buenos Aires: Ediar, 1947, p. 126.
3 Manuale di diritto civile e commerciale, Milano: Giuffrè, 1947, v. 1, p. 400.
4 Instituciones de derecho civil, trad. esp. Madrid, 1945, t. 2, v. 2, p. 6.
2
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

1. A família no direito romano

A família brasileira, como hoje a conceituamos, sofreu as influências da família romana,


da família canônica e da família germânica.
Em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a patria
potestas do ascendente comum vivo mais velho. O pater familias exercia a sua autoridade
sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres
casadas com manus com os seus descendentes.
A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política ou
jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só, que pertencia à família, embora
administrado pelo pater. Numa fase mais evoluída do direito romano, surgiram patrimônios
indivi​duais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do
pater.
A família era uma unidade religiosa, pois tinha uma religião própria, a religião doméstica
dos antepassados falecidos1.
O pater familias administrava a justiça dentro dos limites da casa, e, na primeira fase do
direito romano, a família era uma unidade política, constituindo-se o Senado pela reunião
dos chefes de famílias (patres conscripti).
O pater era uma pessoa sui juris, independente, chefe dos seus descendentes, e estes eram
alieni juris, sujeitos à autoridade alheia.
A mulher, ao casar, podia continuar sob a autoridade paterna, no casamento sem manus, ou
entrar na família marital, no casamento com manus. O que não se admitia era que uma
mesma pessoa pertencesse simultaneamente a duas famílias.
Existiam em Roma duas espécies de parentesco: a agnação e a cognação. A agnação
vinculava as pessoas que estavam sujeitas ao mesmo pater, mesmo quando não fossem
consanguíneas (filho natural e filho adotivo do mesmo pater, por exemplo). A cognação era o
parentesco pelo sangue que existia entre pessoas que não deviam necessariamente ser
agnadas uma da outra. Assim, por exemplo, a mulher casada com manus era cognada, mas
não agnada do seu irmão, o mesmo ocorrendo com o filho emancipado em relação àquele
que continuasse sob a patria potestas.
Ao lado da família existia a gens, que alguns consideram como subdivisão da cúria e
outros como um agregado das famílias oriundas de um tronco comum. A gens criava entre os
seus membros direitos sucessórios e exercia importante função política, tendo território
próprio e chefe — o pater gentis.
A evolução da família romana foi no sentido de se restringir progressivamente a
autoridade do “pater”, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos e substituindo-se o
parentesco agnatício pelo cognatício.
O pater perdeu o ius vitae necique (direito de vida e morte) que exercia sobre os filhos e
sobre a mulher. Os filhos passaram a administrar os pecúlios castrense (vencimentos
militares), quase castrense (vencimentos de funcionários civis), profectício (doações feitas
pelo pai) e adventício (doações e legados feitos ao filho por terceiros).
O casamento com manus, que se realizava mediante solenidades especiais, como a
confarreatio, a coemptio e o usus, foi sendo substituído pelo casamento sem manus.
A emancipação do filho, que, outrora, era considerada pena, passou a ser um favor,
conservando o emancipado os seus direitos sucessórios.
No Império, desaparece a gens e concedem-se direitos sucessórios e alimentares aos
cognados. O Estado limita a autoridade do pater, admitindo-se que o alieni juris possa
recorrer ao magistrado no caso de abuso do pater. Desaparece a venda dos filhos pelo pai, e
a este só se permite aplicar a modica castigatio (pena moderada). A mãe, em virtude de
disposições de direito pretoriano, é autorizada a substituir o pai, ficando com a guarda dos
filhos. Com o Senatus-consulto Tertuliano, passa ela a ter direitos sucessórios na herança
do filho, tornando-se herdeira legal na ausência de descendentes e de irmãos consanguíneos
do falecido. Por sua vez, o Senatus-consulto Orfitiano dá aos filhos direitos na sucessão
materna.
O parentesco dominante passa a ter como fundamento a vinculação do sangue, e o pátrio
poder sofre importantes restrições. Patrio potestas in pietate debet non atrocitae
consistere, esclarece Marciano, no Digesto2.
Com a passagem do casamento com manus ao casamento sem manus, realizou-se a
emancipação gradual e progressiva da mulher romana. A mulher casada sine manu continua
sob o pátrio poder do seu ascendente e, se não tiver mais antepassados vivos do sexo
masculino, fica sob a tutela de um agnado. No fim da República, a tutela, nesses casos, perde
a sua importância, desempenhando um papel exclusivamente formal. Com as leis
demográficas de Augusto, ficam, outrossim, isentas de tutela as mulheres que são mães de
três ou mais filhos, e, na época de Adriano, a mulher não necessita mais da assistência do
tutor para praticar os atos jurídicos.
No período imperial, a mulher goza de completa autonomia, participando da vida social e
política, não se satisfazendo mais com as suas funções exclusivamente familiares. O
feminismo revela-se então na vida esportiva que levam as mulheres, comparecendo e
participando de caçadas e de outros esportes. Corresponde a essa fase a dissolução da
família romana, corrompida pela riqueza. Os adultérios e os divórcios se multiplicam.
A vida dos homens políticos reflete a instabilidade da família romana. Pompeu divorciou-
se, Júlio César repudiou sua segunda mulher. Cícero separou-se de Terência para casar com
a jovem e rica Pubília. Sêneca esclarece que naquela época as mulheres casavam para se
divorciar e se divorciavam para casar novamente3.
A ideia romana do casamento é diferente da dominante em nossos dias. Para os romanos a
affectio era um elemento necessário para o casamento, que não devia existir apenas no
momento da celebração deste, mas enquanto perdurasse. O consentimento das partes não
devia apenas ser inicial, mas continuado. Assim, a ausência de convivência, o
desaparecimento da afeição eram, por si sós, causas necessárias para a dissolução do
casamento.
Justiniano tentou restringir as causas de divórcio, só o permitindo em casos especiais, mas
pouco depois voltava a ser admitido pelo direito romano o divórcio por consenso mútuo. A
mesma vontade que fizera o casamento — pensavam os romanos — podia desfazê-lo.

2. A família no direito canônico

Os canonistas opuseram-se ao divórcio, considerando-o um instituto contrário à própria


índole da família e ao interesse dos filhos, cuja formação prejudica.
Sendo o matrimônio não apenas um contrato, um acordo de vontades, mas também um
sacramento, não podiam os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus
conjunxit homo non separet.
Tanto no Velho como no Novo Testamento encontramos a ideia de que o marido e a mulher
constituem uma só carne4.
Numa primeira fase, no próprio seio da Igreja, a indissolubilidade do casamento não foi
aceita de modo pacífico. É o próprio Evangelho de São Mateus que admite o divórcio no
caso de adultério da mulher, enquanto os textos de São Marcos e São Lucas negam a
possibilidade de dissolver o vínculo, qualquer que seja o motivo alegado (comparar
Evangelho de São Mateus 19,7-9 e 5,31-32 com São Marcos 10,11-12 e São Lucas 16-18).
Diante da divergência dos textos, a doutrina canônica firmou-se no sentido de interpretar o
divórcio referido por São Mateus como a separação de corpos, sem direito de convolar
novas núpcias.
Após longa hesitação dos Concílios, somente no século XI é que a indissolubilidade foi
acatada.
Durante a Idade Média, as relações de família passaram a se reger exclusivamente pelo
direito canônico, visto que, do século X ao século XV, o casamento religioso é o único
conhecido.
Se as normas romanas continuam a exercer profunda influência no tocante ao pátrio poder
e às relações patrimoniais entre os cônjuges e, especialmente, quanto ao dote, também
devemos salientar a importância crescente de certas normas de origem germânica.
Na doutrina canônica, o matrimônio é concebido como sacramento, reconhecendo-se a
indissolubilidade do vínculo e só se discutindo o problema do divórcio em relação aos
infiéis, cujo casamento não se reveste de caráter sagrado.
É importante mencionar, por outro lado, a existência de uma divergência básica entre a
concepção católica do casamento e a concepção medieval. Enquanto para a Igreja, em
princípio, o matrimônio dependia do simples consenso das partes, a sociedade medieval
reconhecia no matrimônio um ato de repercussão econômica e política para o qual devia ser
exigido não apenas o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que
pertenciam.
Sendo o casamento indissolúvel, a doutrina canônica visou a estabelecer um sistema de
impedimentos, ou seja, de motivos que impediam a sua realização, justificando a sua
nulidade (impedimentos dirimentes absolutos) ou a sua anulabilidade (impedimentos
dirimentes relativos). A Igreja limitou-se a exigir, para a validade do casamento, o consenso
dos nubentes e as relações sexuais voluntárias, relegando para um plano secundário o
consentimento paterno e entrando em choque com o direito civil leigo, que, por motivos de
ordem política, considerava-o como um dos requisitos essenciais para a realização do
casamento e sua validade.
Coube ao direito canônico destacar a importância das relações sexuais no casamento, só
permitindo que a mulher recebesse o pretium virginitatis após ter tido relações sexuais com
o marido. Assim, o casamento realizava-se pelo consenso, declarando as partes a sua
vontade, normalmente em público e na presença de sacerdote, tornando-se perfeito com a
cópula carnal. Distinguiu-se, pois, entre o conjugium initiatium (consenso) e o ratum
(cópula carnal), admitindo-se a dissolução do primeiro, mas não a do segundo.
Firmou-se a doutrina da Igreja no sentido de que o simples consenso atual e presente
concretizava o casamento, mas, quando não seguido por relações sexuais entre os nubentes,
poderia ser dissolvido em casos excepcionais previstos pelo direito eclesiástico.
O direito canônico constituiu o quadro dos impedimentos para a realização do casamento,
abrangendo causas baseadas numa incapacidade (idade, diferença de religião, impotência,
casamento anterior), num vício do consentimento (dolo para obter o consentimento
matrimonial, coação ou erro quanto à pessoa do outro cônjuge) ou numa relação anterior
(parentesco, afinidade).
Vencedor, no seio da Igreja, o ponto de vista segundo o qual o divórcio não deve ser
concedido mesmo no caso de adultério, de ausência ou de cativeiro, a evolução do direito
canônico realizou-se no sentido da elaboração da teoria das nulidades e da regulamentação
da separação de corpos e de patrimônios (divortium quoad thorum et mensam), que
extingue a sociedade conjugal sem, todavia, dissolver o vínculo.
A separação do direito canônico distingue-se do divórcio romano ou judaico por não
importar na dissolução do vínculo e por ser um ato judiciário da autoridade religiosa,
enquanto em Roma e para os hebreus constituía um ato privado contra o qual a parte
prejudicada podia recorrer à autoridade judiciária.
No direito canônico, a separação de corpos depende da autorização do bispo ou do
sínodo, só sendo admitida em casos específicos como o adultério, a heresia, as tentativas de
homicídio ou as sevícias de um cônjuge em relação ao outro. Só numa fase posterior da
história do direito eclesiástico, após o século XIV, é que se admite a separação no caso de
acordo entre os cônjuges.
Os efeitos da separação do direito canônico são a extinção do dever de coabitação,
subsistindo, todavia, entre os separados, os deveres de fornecer alimentos e de fidelidade
recíproca.
O grande problema que surge, no fim da Idade Média e especialmente após a Reforma, é o
conflito entre os tribunais civis e religiosos, inicialmente quanto a certos aspectos
patrimoniais do direito de família e, em seguida, em relação aos seus efeitos pessoais.
Para os protestantes, a competência em matéria de direito de família devia pertencer ao
Estado, não se justificando a atribuição de caráter sagrado ao casamento. Tratando-se de
simples ato da vida civil, de contrato natural, nada impedia que a vontade dos cônjuges
dissolvesse o vínculo matrimonial, no entender da religião reformada.
Como reação dos meios católicos, o Concílio de Trento (1542-1563) reafirmou
solenemente o caráter sacramental do casamento, reconhecendo a competência exclusiva da
Igreja e das autoridades eclesiásticas em tudo que se relacionasse com o casamento, a sua
celebração e a declaração de sua nulidade. Caracterizou-se ainda o casamento como ato
solene, devendo ser precedido de publicidade e só se permitindo a coabitação dos nubentes
após terem recebido a bênção nupcial. O sacerdote era considerado como testemunha
necessária e não como ministro do sacramento, tendo a obrigação de manter um registro de
casamento pelo qual se prova o matrimônio.
As conclusões do Concílio de Trento tiveram a máxima importância na evolução do
direito de família dos países católicos, especialmente nos que o receberam, como Portugal,
mandando que as decisões do Concílio se aplicassem em seu território. Mesmo na França,
em que tais deliberações jamais foram explicitamente aceitas pelo legislador, elas
exerceram importante influência de maneira indireta, pro​vocando uma legislação civil que
seguiu os moldes da lei canônica5.
Fortalecendo-se a autoridade do rei e voltando a dominar o mundo, pela segunda vez, o
direito romano, o Estado, na época do Renascimento, reivindicou a competência para julgar
as questões referentes ao direito de família.
Os países reformados tiveram de elaborar uma legislação própria para o direito de
família e exerceram assim importante influência sobre os países católicos, alguns dos quais,
como a França, não tendo recebido o Concílio de Trento, viram-se na contingência de criar
novas normas para a matéria.
Uma das razões que merece ser salientada e que opôs às autoridades leigas as resoluções
do Concílio foi a ausência de um texto expresso referente à autorização dos pais dos
nubentes para a realização do casamento. A estrutura da Idade Média fazia do casamento um
ato político, em relação ao qual menos importava a vontade dos nubentes do que o interesse
da comunidade, ou seja, dos pais, representando o modo de pensar das autoridades locais. O
mundo medieval desejava evitar que os filhos pudessem casar sem autorização paterna. O
aspecto individualista e consensual que a Igreja reconhecia no matrimônio não satisfazia uma
sociedade que via no casamento um ato social que, muitas vezes, tinha relevância política.
O acordo entre a Igreja e o Estado realizou-se, ao contrário, na luta comum contra os
casamentos clandestinos, na exigência de uma publicidade prévia e da presença de
testemunhas no ato, conquistas que se incorporaram definitivamente ao direito moderno.
Por outro lado, o problema das minorias não católicas levou o Estado a admitir, ao lado
do casamento religioso, o casamento civil, instituído na França em 1767.
Tanto nos países católicos como nos protestantes, o poder civil legislou moderadamente
no tocante ao direito de família, embora, pouco a pouco, a competência das autoridades
eclesiásticas tivesse sido absorvida pela autoridade civil, seja como órgão originariamente
competente, seja como tribunal ao qual as partes podiam recorrer das decisões eclesiásticas.
A doutrina, por sua vez, foi destacando como elementos distintos os aspectos civil e
religioso do casamento, o primeiro vinculado à lei do Estado e dependente de tribunais
leigos, e o segundo, à competência exclusiva dos órgãos eclesiásticos.
Passou a dominar assim modernamente a concepção leiga do casamento, vitoriosa na
maioria das legislações vigentes, sem pre​juízo do reconhecimento do casamento religioso.
Na sua técnica, o direito leigo de família conservou, todavia, os conceitos básicos
elaborados pela doutrina canônica, que ainda hoje encontramos no próprio direito brasileiro.

3. O direito de família anterior ao Código Civil de 1916

Em Portugal, o alvará de 12-9-1564 publicou e mandou observar as disposições do


Sagrado Concílio Tridentino em todos os domínios da monarquia portuguesa, reconhecendo
uma provisão de 2-3-1568 que as autoridades eclesiásticas se achavam investidas da
competência que lhes fora concedida naquele concílio.
Em 1595, foi determinada a Compilação das Ordenações Filipinas, a qual a Lei de 11-1-
1603 mandou observar tanto em Portugal quanto no Brasil. Os historiadores assinalam que
uma das causas prováveis da nova compilação, determinada por Felipe II, foi a aprovação
do Concílio Tridentino, que dera novo realce ao direito canônico, revogando disposições
anteriores do direito civil português. Com o advento das Ordenações, houve sensível
diminuição do prestígio eclesiástico6.
No direito português anterior ao Concílio existiam três espécies de casamentos válidos: o
realizado perante a autoridade eclesiástica, o chamado de marido conhecido, em que havia
publicidade mas não se dava a intervenção da autoridade religiosa, caracterizando-se pela
coabitação e pelo tratamento mútuo e recíproco como marido e mulher, e finalmente o
casamento de consciência ou à morganheira, sem publicidade, em que as partes viviam
maritalmente sem o favor das leis, que não aprovavam estes ocultos remédios da
incontinência.
As Ordenações Filipinas, no Livro IV, Título 46, §§ 1º e 2º, referem-se ao casamento “por
palavra de presente à porta da Igreja ou por licença do prelado fora dela, havendo cópula
carnal” (§ 1º), e àquele em que os cônjuges são tidos “em pública voz e fama de marido e
mulher por tanto tempo que, segundo direito, baste para presumir matrimônio entre eles,
posto se não provem as palavras de presente” (§ 2º).
Admitia-se, assim, ao lado do casamento religioso na forma do Concílio Tridentino, o
denominado casamento de marido conhecido, que lembrava um pouco a tradição romana do
usus, em que o casamento se provava pela affectio maritalis, pela pública fama de marido e
mulher e pelo decurso do tempo.
Discutiu-se o conflito existente entre as Ordenações Filipinas e as disposições do
Concílio Tridentino, considerando alguns dos comentadores das Filipinas que, diante dos
textos do direito eclesiástico, não mais podia prevalecer o chamado casamento com marido
conhecido.
A legislação filipina manteve a indissolubilidade do vínculo conjugal, distinguindo entre o
casamento meramente consensual e o consumado em que houvera relações carnais. Quanto
ao primeiro, admitia-se em casos especiais a sua anulação, quando não fora seguido por
relações sexuais entre os nubentes.
O regime de bens estabelecido no silêncio das partes é o da carta a metade, ou seja, o da
comunhão universal de bens, constituindo o patrimônio do casal uma massa única à qual se
incorporavam todos os bens de ambos os cônjuges.
No contrato antenupcial previsto pelas Ordenações, os cônjuges podiam fazer-se mútua e
reciprocamente certas doações, limitando-se, todavia, a doação marital, resquício do antigo
costume germânico de pagar o pretium pudicitiae (preço da virgindade) ou morgengabe
(doação da manhã), que os portugueses traduziram na expressão câmara cerrada.
Esclarece a respeito o Título XLVII do Livro IV das Ordenações Filipinas: “Quando
alguns casam, não pelo costume e lei do Reino, por que o marido e mulher são meeiros, mas
per contracto de dote e arras, mandamos que pessoa alguma, de qualquer estado e condição
que seja, não possa prometter, nem dar a sua mulher camara cerrada, e promettendo-lha tal
promessa, ou doação não valha. Mas podera cada hum em contracto dotal prometter e dar a
sua mulher a quantia ou quantidade certa, que quizer ou certos bens, assim como de raiz, ou
certa cousa de sua fazenda, com tanto que não passe o tal promettimento ou doação de arras
da terça parte do que a mulher trouxer em seu dote. E se mais for promettido do que montar
na terça parte do dote, não valerá o tal promettimento na demasia, que mais for”.
O legislador filipino foi muito diligente na defesa dos interesses do casal, estabelecendo a
necessidade de outorga uxória (consentimento da mulher) para a venda de imóveis, qualquer
que fosse o regime de bens do casal, sob pena de nulidade. Essa tradição peculiar ao direito
brasileiro é hoje ainda mantida, não se admitindo que o marido possa alienar ou gravar
imóvel sem o consentimento da mulher, mesmo quando o regime de bens é o de separação
total.
No Brasil, a Lei de 20-10-1823 manteve em vigor a legislação portuguesa,
consubstanciada nas Ordenações, leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções, enquanto
não se organizasse um novo código e não fossem tais disposições especialmente revogadas
ou alteradas.
O Decreto de 3-11-1827 declarou, outrossim, em vigência em todas as dioceses do Brasil
o Concílio Tridentino e a Constituição do Arcebispado da Bahia, determinando que os
párocos recebessem em face da Igreja os noivos, quando lhes requeressem, sendo ambos do
mesmo bispado ou ao menos um deles seu paroquiano e não havendo entre eles
impedimentos.
A Consolidação das leis civis de Teixeira de Freitas refere-se ao Concílio Tridentino
(art. 95), punindo os casamentos clandestinos (art. 98) e determinando que a prova dos
casamentos se faça pelas certidões extraídas dos Livros Eclesiásticos (art. 99), por outro
qualquer instrumento público ou por testemunhas que reconheçam “que os cônjuges
estiveram em casa teúda e manteúda, e em pública voz e fama de marido e mulher por tanto
tempo quanto baste para presumir-se o matrimônio entre eles” (art. 10). O regime de bens
continua sendo o da comunhão universal (art. 111), não se permitindo que o marido possa
alienar bens de raiz ou direitos equiparados aos bens de raiz sem outorga uxória, qualquer
que seja o regime de bens (art. 119). As questões de divórcio, nulidade de casamento e
separação continuam da competência exclusiva do juízo eclesiástico (art. 158).
Somente nos meados do século XIX surgiu entre nós uma legislação especial referente ao
casamento dos acatólicos. A Lei n. 1.144, de 11-9-1861, deu efeitos civis aos casamentos
religiosos realizados pelos não-católicos, desde que estivessem devidamente registrados.
Permitiu-se assim a aplicação do culto dos nubentes, desde que não contrariasse os bons
costumes e a ordem pública, criando-se o registro civil estatal para atender à situação dos
não católicos. O Decreto n. 3.069, de 17-4-1863, regulamentando a lei de 1861, estabeleceu
as normas básicas referentes ao registro dos nascimentos, casamentos e óbitos dos
acatólicos. A única prova do matrimônio admitida pelo decreto citado era a certidão
passada pelos respectivos ministros ou pastores, esclarecendo o seu texto que “nenhuma
outra prova será admissível ainda que se apresente escritura pública ou particular de
contrato de casamento e tenham os contraentes vivido no estado de casado” (art. 4º).
Ficou assim revogada a disposição constante do art. 46, § 2º, das Ordenações Filipinas,
que fora mantida na Consolidação de Teixeira de Freitas (art. 100), em virtude da qual se
assegurava a meação àqueles que estivessem na posse do estado de casado, ideia que viria a
ressurgir com a Súmula 380 do STF, a que nos referiremos posteriormente.
O decreto de 1863 manteve os impedimentos dirimentes do direito canônico, mas
reconheceu a competência das autoridades civis para conhecer da nulidade ou de qualquer
outra questão referente ao casamento dos acatólicos (arts. 9º e 10). O mesmo decreto
autorizou o ministro dos Negócios Interiores e os presidentes das províncias a dispensar os
impedimentos, nos casamentos de não católicos, nos mesmos casos em que são dispensáveis
no matrimônio católico.
A legislação imperial conservou, pois, na regulamentação do casamento dos acatólicos, a
técnica jurídica do direito canônico inspirada nas decisões do Concílio de Trento.
Na mesma época, as ideias liberais se impõem e surgem as reivindicações referentes à
separação do Estado e da Igreja e ao casamento civil, sendo este defendido por Alexandre
Herculano, em Portugal, e pelo gabinete Ouro Preto, no Brasil.
A proclamação da República teve como corolário a desvinculação da Igreja em relação
ao Estado. A primeira Constituição republicana, no seu art. 72, § 4º, esclareceu que só
reconhecia o casamento civil, cuja celebração será gratuita.
A regulamentação do casamento civil foi feita pelo Decreto n. 181, de 24-1-1890, de
autoria de Rui Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdição eclesiástica,
considerando-se como único casamento válido o realizado perante as autoridades civis. O
decreto permitiu a separação de corpos com justa causa ou havendo mútuo consenso,
mantendo, todavia, a indissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica dos
impedimentos.

4. A família no Código Civil de 1916 e nas leis posteriores (1917-1988)

Salientou-se que o Código Civil de 1916 revelou um direito “mais preocupado com o
círculo social da família do que com os círculos sociais da nação”7, tendo mantido, num
Estado leigo, uma técnica canônica, e, numa sociedade evoluída do século XX, o
privativismo doméstico e o patriarcalismo conservador do direito das Ordenações.
O estatuto civil de 1916 aceitou os processos de direito canônico referentes ao processo
preliminar de habilitação para o casamento, aos impedimentos dirimentes e impedientes, às
nulidades e anulabilidades, e considerou indissolúvel o vínculo matrimonial.
Na versão de 1917 do Código Civil, o homem mantinha, com algumas pequenas
restrições, a sua posição anterior de chefe de família, em oposição à mulher casada, que o
direito incluiu no rol dos relativamente incapazes, dependendo do marido para poder
exercer uma profissão. Na legislação então vigente, mãe bínuba perdia o pátrio poder sobre
os filhos do primeiro casamento. A unidade econômica da família era defendida pela
aceitação generalizada do regime de comunhão universal de bens, exigindo-se a outorga
uxória ou a autorização marital para a venda de bens imóveis, mesmo no regime da
separação. O direito sucessório revelava, por sua vez, a preocupação do legislador em
defender os interesses do grupo familiar, aumentando a legítima (parte necessariamente
atribuída aos descendentes ou ascendentes na herança), permitindo que fosse gravada com
cláusula de inalienabilidade e autorizando a substituição fideicomissória. Por outro lado, a
fim de evitar a entrada de estranhos, dificultava-se a adoção e só se permitia o
reconhecimento dos filhos naturais quando não fossem adulterinos nem incestuosos.
A partir de 1930, numerosas leis passaram a assegurar a proteção da família (Decreto-Lei
n. 3.200, de 19-4-1941), dispondo, outrossim, sobre a guarda de filhos menores no desquite
judicial (Decreto-Lei n. 9.701, de 3-9-1946) e sobre a prova do casamento para fins de
previdência social (Decreto-Lei n. 7.485, de 23-4-1945).
A Constituição de 1937 beneficiou o filho natural, e a Lei n. 883, de 21-10-1949, permitiu
o reconhecimento e a investigação de paternidade do filho adulterino depois de dissolvida a
sociedade conjugal e, conforme alteração que sofreu pela Lei n. 7.250, de 14-11-1984,
autorizou, também, o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio pelo cônjuge
separado de fato há mais de cinco anos contínuos. A Lei n. 968, de 10-12-1949, estabeleceu
a fase de conciliação prévia nos desquites e nas ações de alimentos. A Lei n. 1.110, de 23-5-
1950, regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso, já
assegurado na Constituição de 1937 e reiterado nas Magnas Cartas posteriores. A Lei n.
1.542, de 5-1-1952, tratou do casamento de diplomatas brasileiros com pessoas de
nacionalidade estrangeira. A Lei n. 3.133, de 8-5-1957, atualizou a adoção, e a Lei n. 4.655,
de 2-6-1965, introduziu no direito brasileiro a legitimação adotiva. Uma reforma processual
da ação de alimentos foi feita pela Lei n. 5.478, de 25-7-1968.
Importante diploma legislativo referente ao direito de família é a Lei n. 4.121, de 27-8-
1962, que emancipou a mulher casada, reconhecendo-lhe, na família, direitos iguais aos do
marido e situação jurídica análoga, restaurando, outrossim, o pátrio poder (poder familiar)
da mulher bínuba. Mencionada lei modificou os princípios básicos aplicáveis em matéria de
regime de bens e de guarda de filhos. Embora inspirada em bons propósitos, apresentou-se
com sérias falhas técnicas, transformando assim o direito de família numa verdadeira colcha
de retalhos, a exigir uma nova revisão, para dar coerência e sistemática a esse ramo do
direito privado.
Algumas leis especiais trataram dos prazos de decadência das ações de nulidade ou
anulação de casamento e várias disposições de direito da previdência social
complementaram as normas de direito da família.
A jurisprudência vinha amparando o direito da companheira concubina. Com o
desenvolvimento da previdência social, passou o civilista a também dar certos efeitos
restritos à união estável. O direito civil, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
passou a atribuir à concubina certos direitos à herança do companheiro, ou a uma
indenização, no caso de morte deste decorrente de ato ilícito. A Lei do Inquilinato permitia
continuar na locação residencial a concubina do finado locatário (art. 12 da Lei n. 8.245, de
18-10-1991).
Outras matérias que ensejaram polêmicas e variações jurisprudenciais foram a
homologação de divórcio estrangeiro, o regime de separação obrigatória de bens, o direito
aos alimentos da mulher desquitada e o sentido da presunção de paternidade. A tendência
dominante nos tribunais brasileiros era no sentido de fortalecer a família, permitindo,
sempre que possível, a comunicação dos bens de ambos os cônjuges. Por outro lado, amplia-
se e facilita-se o reconhecimento de filhos e a investigação de paternidade sempre que não
fossem excluídos por texto imperativo e explícito de lei.
A Lei n. 6.515, de 26-12-1977, que regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal
e do casamento, seus efeitos e respectivo processo, e deu outras providências, é, sem
dúvida, a mais importante no campo do direito de família nos últimos tempos.
Possibilitada a dissolução do vínculo matrimonial pela Emenda Constitucional n. 9, de
28-6-1977, a Lei n. 6.515/77 alterou profundamente o sistema do Código Civil em matéria
de família, que repousava na indissolubilidade do matrimônio. A lei aboliu a palavra
desquite, trazida ao nosso direito pelo Código Civil, e substituiu-a pela expressão
separação judicial.
O regime da comunhão parcial passou a ser o legal, ou seja, aquele imposto pela lei no
silêncio das partes, passando o regime da comunhão universal a ser convencional e não
dispensando, por conseguinte, o contrato antenupcial.
Cuidando da proteção da pessoa dos filhos, estabelecia que mesmo aqueles nascidos de
casamento nulo não putativo eram considerados legítimos e atribuiu igualdade no direito à
herança aos filhos de qualquer condição.
A obrigação de pagar alimentos entre cônjuges foi transmitida aos herdeiros, no caso de
falecimento do devedor e conforme as forças da herança. Garantias maiores foram dadas aos
credores de alimentos, com a constituição de garantia real ou fidejussória ou, ainda, o
usufruto de bem do devedor.
As mesmas críticas dirigidas contra a Lei n. 4.121, de 27-8-1962, podem incidir sobre a
Lei n. 6.515/77.
O que se nota é uma transformação radical do meio ambiente e da escala de valores, sem
que, até então, se tivesse pensado numa reforma ampla, em vez de uma série de modificações
particulares, que acabam tornando o sistema incoerente e desorganizado.

5. A Constituição de 1988 e leis posteriores (1988-2000)

A Constituição Federal de 1988 cuida, em capítulo destacado (Capítulo VII do Título


VIII), da família, da criança, do adolescente e do idoso. Conservando, ainda, a gratuidade do
casamento civil e os efeitos civis do casamento religioso, trouxe, todavia, inovações
marcantes.
A união estável entre o homem e a mulher foi reconhecida como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
Foi estabelecida a igualdade do homem e da mulher no exercício dos direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal.
O prazo para o divórcio também foi reduzido. Em caso de separação judicial, deveria ser
concedido após um ano ou após dois anos de comprovada separação de fato. Posteriormente,
a Emenda Constitucional n. 66/2010 eliminou a exigência constante do art. 226 da Carta
Magna, permitindo que o decreto do divórcio viesse a se dar independentemente do
transcurso daqueles lapsos temporais8.
Aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, passaram a ser
concedidos os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Aos filhos maiores foi imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade.
A Lei n. 8.009, de 29-3-1990, veio ampliar a proteção do bem de família, nele
abrangendo, até mesmo, equipamentos e bens móveis que guarnecem a casa, e proteger tanto
a família legítima quanto a entidade familiar decorrente da união estável entre o homem e a
mulher (prevista pelo art. 226, § 3º, da CF). O Supremo Tribunal Federal, em acórdão de
que foi relator o Ministro Carlos Velloso, decidiu que a casa própria única é impenhorável,
aplicando-se essa lei aos processos em andamento e anulando as penhoras já realizadas.
A Lei n. 8.408, de 13-2-1992, reduziu para um ano o prazo de ruptura da vida em comum
que justifica a separação judicial, quando impossível a sua reconstituição, com a conversão
em divórcio um ano depois da decisão que concedeu a medida cautelar ou definitiva de
separação. A mesma lei determina que a mulher, na época da conversão da separação em
divórcio, volte a usar o nome que tinha antes do casamento, salvo se puder provar prejuízo
ou ocorrer manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união
dissolvida.
Finalmente, as Leis n. 8.971, de 29-12-1994, e 9.278, de 10-5-1996, definiram os direitos
e deveres dos companheiros (que constituem uma união estável).

6. A situação do direito de família no Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 modificou a posição do direito de família, que passou a constituir
o Livro IV da Parte Especial (enquanto é o primeiro livro da mesma parte do Código Civil
de 1916), adotando-se, assim, um critério mais técnico e didático.
O atual Código Civil enfatiza desde logo a igualdade dos cônjuges (art. 1.511) e a não
interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo
casamento (art. 1.513), além de definir o regime do casamento religioso e dos seus efeitos.
Em relação ao Código Civil, foi inicialmente esclarecido na Exposição de Motivos, no
tocante às relações entre os cônjuges, que o legislador tinha feito a seguinte opção:
“Entre esses dois extremos situa-se o Anteprojeto, que põe termo ao ‘poder marital’, pois
não se pode dizer que este subsista só pelo fato de caber ao marido a direção da sociedade
conjugal, visto como ele só a poderá exercer com a colaboração da mulher, no interesse do
casal e do filho.
Além do mais, essa direção sofre limitações expressas, conforme resulta da análise
conjunta das seguintes diretivas:
1) As questões essenciais são decididas em comum, sendo sempre necessária a
colaboração da mulher na direção da sociedade conjugal. A mulher, em suma, deixa de ser
simples colaboradora e companheira — consoante posição que lhe atribui a lei vigente —
para passar a ter ‘poder de decisão’, conjuntamente com o esposo9.
2) Prevalecem as decisões tomadas pelo marido, em havendo divergência, mas fica
ressalvada à mulher a faculdade de recorrer ao juiz, desde que não se trate de matéria
personalíssima10.
3) O domicílio do casal é escolhido por ambos os cônjuges, e não apenas pelo marido,
como dispõe o Código atual, que se limita a conferir à mulher a faculdade de recorrer ao juiz
no caso de deliberação que a prejudique, de conformidade com a redação dada ao seu art.
233 pela Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, que dispõe sobre a situação jurídica da mulher
casada11.
4) Pode a mulher, assim como o marido, ausentar-se do domicílio conjugal para atender a
encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes12.
5) O exercício do pátrio poder compete a ambos os cônjuges, com a mesma configuração
jurídica consagrada pela lei atual13.
6) Cabe a ambos os cônjuges, como norma geral, a administração dos bens próprios”14.
E ainda esclarece quais as principais inovações ou modificações adotadas no Código
Civil de 2002, que seriam as seguintes:
“a) As normas sobre o registro civil do casamento religioso, de conformidade com o que
dispõe a Constituição, com os corolários indispensáveis para se pôr termo aos abusos que
ora se praticam.
b) Nova disciplina dada à matéria de invalidade do casamento. Segundo a nova
sistemática, que corresponde melhor à natureza das coisas, além de ser nulo de pleno direito
o casamento realizado com infringência de qualquer impedimento, tal como já o declara o
Código atual (arts. 193, I a VII, e 207), também o será quando contraído pelo enfermo mental
sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Todas as demais hipóteses
passam a constituir motivo de anulação, como se dá no caso de falta de idade mínima para
casar; se o casamento for do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento; ou se incompetente a autoridade celebrante.
c) Considerar erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge a ignorância, anterior ao
casamento, de doença mental grave, incurável e que, por sua natureza, torne insuportável a
vida em comum ao cônjuge enganado, caso em que o casamento pode ser anulado15.
d) Elevação para quatro anos do prazo de decadência para anulação do casamento em
virtude de coação16.
e) Revisão dos preceitos pertinentes à contestação, pelo marido, da legitimidade do filho
nascido de sua mulher, ajustando-os à jurisprudência dominante17.
f) Direito reconhecido à mulher de retomar seu nome de solteira, se condenado o marido
na ação de desquite18.
g) Previsão da hipótese de separação ininterrupta do casal, por mais de cinco anos, para
equipará-la ao desquite, tão somente para fim de reconhecimento dos filhos adulterinos.
h) Se não houver acordo entre os pais no tocante à autorização para o casamento de filho
menor de vinte e um anos, prevalecerá a opinião do pai, ressalvado à mãe o direito de
recorrer ao juiz para solução de divergência em questões essenciais, ad instar do que já
dispõe o Projeto sobre a direção da sociedade conjugal, ou o exercício do pátrio poder19.
i) Exigência de ação direta para decretação da nulidade do casamento20.
j) A obrigação de ambos os cônjuges, quando casados no regime de separação, de
contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de
seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial21.
k) Nova disciplina do instituto da adoção, distinta em ‘adoção plena’ e ‘adoção restrita’,
de sorte a permitir o atendimento de situações distintas, prevendo-se, no primeiro caso, a
plena integração do adotado na família do adotante.
l) Homologação pelo juiz da escritura que institui a ‘adoção restrita’, reconhecendo-se
que a dispensa de homologação poderia dar lugar a abusos.
m) Estabelecer, como regime legal, o da comunhão de aquestos, de conformidade com o
que vinha sendo insistentemente reclamado pela doutrina.
n) Sob a denominação de ‘regime de participação final nos aquestos’, para distingui-lo do
regime da comunhão parcial, que implica aquela participação desde a celebração do
casamento, prevê-se um novo regime de bens que poderá atender a situações especiais, tal
como se verifica nas Nações que vão atingindo maior grau de desenvolvimento, sendo
frequente o caso de ambos os cônjuges exercerem atividades empresariais distintas22.
o) Disciplina da prestação de alimentos segundo novo espírito, abandonando o rígido
critério da mera garantia de meios de subsistência23.
p) Manter a instituição do bem da família, mas de modo a torná-lo suscetível de realizar
efetivamente a alta função social que o inspira, inclusive de uma forma que, a meu ver,
substitui, com vantagem, as soluções até agora oferecidas no Brasil ou no estrangeiro,
prevendo-se a formação de um patrimônio separado cuja renda se destine à efetiva
salvaguarda da família24.
q) Revisão das normas relativas à tutela, a fim de melhor disciplinar a competência do
tutor, tornando-a mais condizente com a realidade25.
r) Nova discriminação dos casos de curatela, em consonância com a disposição da Parte
Geral sobre incapacidade relativa, acrescentando-se a hipótese de curatela do enfermo ou
portador de deficiência física26.
s) Transferência para lei especial da disciplina das relações patrimoniais entre
concubinos, a fim de que possam ser considerados outros aspectos da questão, inclusive em
termos de sociedade de fato, consoante vem sendo elaborado pela jurisprudência”.
Finalmente, no Parecer Final referente ao Projeto de Código Civil, que apresentou no
Senado, o Professor Josaphat Marinho teceu as seguintes considerações em relação ao
direito de família:
“No campo do Direito de Família, o Projeto, que é de 1975, avança em relação ao Código
vigente, adotando medidas que o tempo aconselhou e que somente depois foram objeto de
legislação. Antecipando-se à Emenda Constitucional 9, de 1977 (art. 1º), e à consequente
Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, incluiu o divórcio entre as causas terminais da
sociedade conjugal (art. 1.574, IV). Precedendo ainda à Lei 6.515 (art. 50, 7), estabeleceu o
regime da comunhão parcial de bens como o legal, na inexistência ou nulidade de convenção
(art. 1.668). Atribui a direção da sociedade conjugal, em colaboração, ao homem e à mulher
(art. 1.569), não sendo esta apenas auxiliar do ‘chefe’. Institui o regime de participação final
nos aquestos (art. 1.700), assegurando que ‘cada cônjuge possui patrimônio próprio’, e
dessa forma facilitando que ambos tenham atividades autônomas, como já se verifica. Norma
compreensível nesse quadro preceitua que ‘as dívidas de um dos cônjuges, quando
superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou seus herdeiros’ (art. 1.714). Estipula
amplo regime de alimentos entre ‘parentes’ e entre ‘cônjuges’, como entre ‘pais e filhos’,
considerando o estado de necessidade e as exigências de vida condigna (arts. 1.722 a
1.725), e assim realçando o vínculo de solidariedade na família. E ainda prescreve que,
‘para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na
proporção de seus recursos’ (art. 1.731), aplicado, portanto, o princípio de justiça social.
As relações entre os cônjuges e as dos companheiros, bem como as de parentesco, e a
situação dos filhos, compreendidos os adotivos, tendo sido profundamente modificadas pela
Constituição de 1988, serão examinadas quando forem analisadas as emendas ao Projeto,
decorrentes dessa superioridade normativa, e as dos Senadores, que àquelas tiveram de ser
conjugadas”.
Em seguida examinou as várias emendas e subemendas, esclarecendo que:
“Por subemenda à emenda do saudoso Sen. Nelson Carneiro (Em. 358), reconhece-se à
companheira ou ao companheiro, na vigência da união estável, direito a participar da
sucessão do outro, em proporção que variará segundo concorra com filhos comuns; com
descendentes só do autor da herança; com parentes sucessíveis, ou não havendo parentes
sucessíveis. Assim, com a consagração do direito à sucessão, desdobram-se os efeitos da
união estável, entidade familiar criada pela Constituição de 1988 (art. 226, § 3º). Além
disso, exigindo-se o convívio ao tempo da abertura da sucessão, adota-se critério
semelhante ao que o Código Civil de 2002 estabelece para a herança entre os cônjuges (art.
1.853).
A Constituição de 1988, precisamente, é que provocou profunda modificação no Código
Civil de 2002, na parte do Direito de Família. Considerando a família ‘base da sociedade’,
sob ‘especial proteção do Estado’, deu-lhe amplitude singular. Não a conceitua mais como
originária apenas do casamento. A este prestigiando, até com a gratuidade de sua celebração,
inovou com o reconhecimento da ‘união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar’. E recomenda que se lhe facilite a ‘conversão em casamento’. Em norma coerente
com a evolução da sociedade contemporânea, proclama que ‘os direitos e deveres referentes
à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’. Manteve o
divórcio como causa de dissolução do casamento, após prévia separação judicial por mais
de um ano, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Posteriormente, a
Emenda Constitucional n. 66/2010 eliminou a exigência constante do art. 226 da Carta
Magna, permitindo que o decreto do divórcio viesse a se dar independentemente do
transcurso daqueles lapsos temporais27.
Preceitua, ademais, que ‘o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas’ (art. 226, §§ 1º a
7º).
Ao lado de outras prescrições protetoras da organização familiar, a Constituição estipula
que ‘a adoção será assistida pelo poder público, na forma da lei, que estabelecerá casos e
condições de sua efetivação por parte do estrangeiro’. Por fim, vencendo preconceitos,
assenta que ‘os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas
à filiação’ (art. 227, §§ 5º e 6º).
Tais cláusulas, de largo sentido social e de direito justo, repercutiram extensa e
intensamente no Código Civil de 2002, em todo o texto sobre a família. As regras pertinentes
à sociedade conjugal tiveram que ser ajustadas, com rigor maior, ao princípio de igualdade
entre o homem e a mulher. Acentuou-se que o casamento estabelece comunhão plena de vida,
com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família (art. 1.509). Afastou-se, por emenda,
a qualificação ‘legítima’, como também no art. 1.567, pois, sem casamento, a Constituição
reconhece na união estável uma ‘entidade familiar’. Fortalece-se o princípio de que ‘a
direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher’,
no interesse da família (art. 1.569). Em função do sistema ditado pela Constituição,
substituiu-se pátrio poder por poder familiar (arts. 1.658 a 1.666 e outros) — fórmula
sugerida em comentário do Prof. Miguel Reale. Eliminou-se toda referência a filiação
legítima, legitimada, adulterina, incestuosa ou adotiva, visto que, a partir do novo
ordenamento constitucional, a filiação é uma só, sem discriminações (arts. 1.602 a 1.635 e
outros). Varreu-se do texto o capítulo da legitimação (arts. 1.618 a 1.620). No art. 1.567
modificado já não se diz que ‘o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou
concebidos’, mas que ‘importa o reconhecimento’ deles. Em consequência natural dessa
alteração, no art. 1.618 também revisto, e absorvendo os arts. 1.619 e 1.620, são
‘equiparados aos nascidos no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos
ou havidos de pais que posteriormente casaram’.
Dando-se cumprimento à determinação constitucional, conceitua-se ‘como entidade
familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se
casados fossem por mais de cinco anos consecutivos’. Admite-se a redução desse prazo,
‘quando houver filho comum’. Prescreve-se que ‘as relações pessoais entre os companheiros
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação
dos filhos’. Ainda segundo a emenda aditiva ao Código Civil de 2002, ‘na união estável,
salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de bens’. E, de acordo com a recomendação
constitucional, se estabelece, sem formalismo, que ‘a união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil’.
Outras normas não foram elaboradas, a respeito da união estável, por entender-se que,
tratando-se de figura nova, que o Constituinte alçou à condição de ‘entidade familiar, melhor
será que a experiência e os julgados lhe delineiem os efeitos definitivos. Traçadas as linhas
fundamentais, como estão, a vida indicará a configuração final’.
Retratada a união estável, pareceu prudente dar-se uma noção básica do concubinato, cuja
existência diferenciada seria inútil e impróprio desconhecer. Sem regras minudentes, que tal
situação desaconselha, a emenda indica a distinção: ‘As relações não eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato’.
Em parecer a emendas que pretendiam extingui-lo, conferiu-se outra forma ao art. 1.632.
Fixou-se, claramente, para impedir ofensa à intimidade e à honra: ‘Não se permite a
investigação de maternidade quando tenha por fim atribuir à mulher casada filho havido fora
da sociedade conjugal’.
Em preservação de direito, porém, definiu-se a exceção: ‘Admite-se a investigação
depois de dissolvida a sociedade conjugal, ou de um ano de separação ininterrupta do casal,
devidamente comprovada’”.

SÍNTESE

2 — EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

A família brasileira, como hoje a conceituamos, sofreu as influências da família romana, da família
canônica e da família germânica.
Em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a patria potestas do
1. A ascendente comum, vivo e mais velho. O conceito de família independia assim da consanguinidade. O
família pater familias exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua
no esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então,
direito simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional.
romano O pater familias administrava a justiça dentro dos limites da casa e era o chefe dos seus descendentes e
estes eram sujeitos à sua autoridade.
Com o passar dos tempos, a autoridade do pater famílias sofreu restrições, dando-se maior autonomia à
mulher e aos filhos.

Durante a Idade Média, as relações de família regem-se exclusivamente pelo direito canônico, visto que,
do século X ao século XV, o casamento religioso é o único conhecido.
Na doutrina canônica, o matrimônio é concebido como sacramento, reconhecendo-se a indissolubilidade
do vínculo e só se discutindo o problema do divórcio em relação aos infiéis, cujo casamento não se
reveste de caráter sagrado.
Sendo o casamento indissolúvel, a doutrina canônica visou a estabelecer um sistema de impedimentos,
ou seja, de motivos que impediram a sua realização, justificando a sua nuli​dade (impedimentos dirimentes
absolutos) ou a sua anulabilidade (impedimentos dirimentes relativos). As causas de impedimentos
2. A
previstas no direito canônico abrangem aquelas basea​das em incapacidade, vício de consentimento ou
família
relação anterior não dissolvida.
no
O Concílio de Trento (1542-1563) reafirmou o caráter sacramental do casamento, reconhecendo a
direito
competência exclusiva da Igreja e das autoridades eclesiásticas em tudo o que se relaciona com o
canônico
casamento, a sua celebração e a declaração de sua nulidade. Caracterizou-se ainda o casamento como
ato solene, devendo ser precedido de publicidade e só se permitindo a coabitação dos nubentes após
terem recebido a bênção nupcial. O sacerdote, nesse caso, foi considerado como testemunha necessária
e não como ministro do sacramento, tendo a obrigação de manter um registro de casamento pelo qual se
prova o matrimônio.
Fortalecendo-se novamente a autoridade do rei, o Estado reivindicou a competência para julgar as
questões referentes ao direito de família. Nessa fase da história, surgiu o casamento civil instituído na
França em 1767 sem prejuízo do reconhecimento do casamento religioso.
Em Portugal, o alvará de 12-9-1564 mandou observar as disposições do Sagrado Concílio Tridentino em
todos os domínios da Monarquia Portuguesa. No direito português anterior ao Concílio existiam três
espécies de casamento válidos: o realizado perante a autoridade eclesiástica, o chamado de marido
conhecido, em que havia publicidade, mas não se dava a intervenção da autoridade religiosa,
caracterizando-se pela coabitação e pelo tratamento mútuo e recíproco como marido e mulher, e
finalmente o casamento de consciência ou à morganheira, sem publicidade, em que as partes viviam
maritalmente “sem o favor das leis, que não aprovavam estes ocultos remédios da incontinência”. Com as
3. O
Ordenações Filipinas, proibiu-se o casamento com marido conhecido, manteve-se a indissolubilidade do
direito
vínculo conjugal, admitiu-se a anulação do casamento em casos especiais e a obrigatoriedade de outorga
de
uxória para a venda de imóveis, qualquer que fosse o regime de bens do casal.
família
No Brasil, a Lei de 20-10-1823 manteve em vigor a legislação portuguesa. O Decreto de 3-11-1827
anterior
declarou vigente em todo o Brasil o Concílio Tridentino e a Constituição do Arcebispado da Bahia. Da
ao
mesma forma, a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas utilizou-se do Conselho Tridentino
Código
para reafirmar a importância da Igreja na celebração dos casamentos. Somente nos meados do século
Civil de
XIX surgiu entre nós uma legislação especial referente ao casamento dos acatólicos (Lei n. 1.144, de 11-
1916
9-1861). A proclamação da República teve como corolário a desvinculação da Igreja em relação ao
Estado. A primeira Constituição republicana, no seu art. 72, § 4º, esclareceu que só reconhecia o
casamento civil, cuja celebração será gratuita. A regulamentação do casamento civil foi feita pelo
Decreto n. 181, de 24-1-1890, de autoria de Rui Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdição
eclesiástica, considerando-se como único casamento válido o realizado perante as autoridades civis. O
decreto permitiu a separação de corpos com justa causa ou havendo mútuo consenso, mantendo, todavia,
a indissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica dos impedimentos.

O Código Civil de 1916 aceitou os processos de direito canônico referentes ao processo preliminar
de habilitação para o casamento, aos impedimentos dirimentes e impedientes, às nulidades e
anulabilidades e considerou indissolúvel o vínculo matrimonial.
4. A família
A partir de 1930, numerosas leis asseguram a proteção da família (Decreto-Lei n. 3.200, de 19-4-
no Código
1941), dispondo, outrossim, sobre a guarda de filhos menores no desquite judicial (Decreto-Lei n.
Civil de
9.701, de 3-9-1946) e sobre a prova do casamento para fins de previdência social (Decreto-Lei n.
1916 e nas
7.485, de 23-4-1945).
leis
Importante diploma legislativo referente ao direito de família é a Lei n. 4.121/62, que emancipou a
posteriores
mulher casada, reconhecendo-lhe, na família, direitos iguais aos do marido.
(1917-1988)
Outra legislação extremamente importante foi a Lei n. 6.515/77, a Lei do Divórcio, que regulou os
casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivo processo, e deu
outras providências.

5. A A principal alteração do direito de família moderno veio com a Constituição Federal de 1988, que
Constituição alterou profundamente o conceito jurídico da família brasileira. Entre as principais alterações
de 1988 e podemos salientar a igualdade entre cônjuges e filhos, o reconhecimento da união estável e da família
leis monoparental, a redução do prazo para o divórcio e a proteção especial dos menores e idosos.
posteriores Dentre as leis posteriores à Constituição que se destacam, citamos a Lei n. 8.009/90 (Proteção do
(1988-2000) bem de família), Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96 (união estável).

6. A O Código Civil de 2002 seguiu as alterações propostas pela Constituição Federal de 1988, alterando
situação do profundamente o direito de família presente no Código Civil. Regulou, entre outras coisas, o
direito de casamento civil e o casamento religioso com efeitos civis, ressaltou a igualdade entre os cônjuges
família no retirando o conceito de chefia da sociedade conjugal, igualou o direito de pai e mãe em relação aos
Código Civil seus filhos e alterou completamente o sistema de adoção previsto anteriomente no Código Civil de
de 2002 1916.
1 V. Fustel de Coulanges, A cidade antiga, Lisboa: Clássica, 1957. Cap. 5.
2 Carcopino, no seu estudo sobre a vida cotidiana dos romanos, assinala que, à medida que o pai deixava de ser a autoridade
severa e arbitrária dos primeiros tempos para reconhecer a autonomia e a independência dos filhos, multiplicava-se em Roma
a figura leviana do filius mimado e egoísta, gastando num dia fortunas acumuladas pelo trabalho de gerações, caracterizando
assim uma sociedade que adquiriu o hábito do luxo e perdeu a sobriedade. Após o austero e rígido pater, veio a época da
soberania incontestável das novas gerações (Jérôme Carcopino, La vie quotidienne a Rome à l’apogée de l’empire, Paris:
Hachette, 1939, p. 97 e s.).
3 Carcopino, La vie quotidienne, cit., p. 121 e s.
4 Gênesis 2,24 e Evangelho de São Mateus 19,6.
5 Imbert, Histoire du droit privé, Paris: PUF, 1950, p. 74.
6 José Gomes Bezerra Câmara, Subsídios para a história do direito pátrio, Rio de Janeiro, v. 1, p. 114.
7 Pontes de Miranda, Fontes e evolução do direito civil brasileiro, p. 489.
8 Art. 226, § 6º: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
9 Código Civil de 2002, art. 1.565.
10 Código Civil de 2002, art. 1.567, seguiu a orientação constitucional de igualdade entre os cônjuges na direção da sociedade
conjugal.
11 Código Civil de 2002, art. 1.569.
12 Código Civil de 2002, art. 1.569.
13 Código Civil de 2002, art. 1.631.
14 Código Civil de 2002, art. 1.642, II.
15 Código Civil de 2002, art. 1.557, IV.
16 Código Civil de 2002, arts. 1.560, IV.
17 Código Civil de 2002, art. 1.601, caput.
18 O Código Civil de 2002, art. 1.578, § 1º, estipula que ambos os cônjuges poderão renunciar, caso vencedores na ação de
separação, o direito ao uso do nome do outro.
19 No caso de divergência entre os cônjuges, “é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo”
(CC de 2002, art. 1.517 c/c o art. 1.631, parágrafo único).
20 Código Civil de 2002, art. 1.549.
21 Código Civil de 2002, art. 1.688.
22 Código Civil de 2002, arts. 1.672 e s.
23 Código Civil de 2002, art. 1.694.
24 Código Civil de 2002, art. 1.711 e s.
25 Código Civil de 2002, arts. 1.728 e s.
26 Código Civil de 2002, art. 1.767 e s.
27 Art. 226, § 6º: “ O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
3
O PARENTESCO

1. Diversas espécies de parentesco

Já vimos que no direito romano os autores distinguiam entre a família proprio jure (em
sentido restrito), na qual se incluíam as pessoas que estavam sob a patria potestas do
mesmo pater, e a familia communi juris (em sentido lato), que reunia os descendentes de um
antepassado comum.
O laço existente entre os diversos membros da família ou parentesco tinha então uma
importância política, econômica, social e religiosa. Com o tempo, a família perdeu diversas
das suas funções, deixando de ser uma unidade política, econômica, religiosa e jurisdicional,
mas o parentesco continuou a ter importantes efeitos legais.
O parentesco pode ser natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra
origem (art. 1.593 do CC). A afinidade — de acordo com o art. 1.595 do CC — é
parentesco, consistindo na relação existente entre um dos cônjuges ou companheiro e os
parentes do outro. É um vínculo que não tem a mesma intensidade que o parentesco natural e
se estabelece entre sogro e genro, cunhados etc. Por outro lado, marido e mulher não são
parentes, por não descenderem de um antepassado comum.
O parentesco natural é aquele que decorre dos laços de sangue, e o civil é consequente à
adoção ou, como agora refere o Código Civil, o que tenha “outra origem”. O legislador
ampliou, por conseguinte, o conceito de parentesco para nele fazer inserir não apenas aquele
advindo da técnica de reprodução assistida heteróloga relativamente ao genitor que não
contribuiu com seu material fecundante (art. 1.597, V, do CC), como também o decorrente de
relações não biológicas, mas afetivas, fundadas na posse de estado de filho.
Há algum tempo, com efeito, já se empresta singular realce à chamada paternidade
socioafetiva, a qual não tem origem biológica, mas é construída em razão de mero afeto. “O
vínculo de sangue”, tal como observa Jacqueline Filgueiras Nogueira, “tem um papel
definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração
biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento
mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar
amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo, e este é um vínculo que se cria
e não que se determina”1.
Expressando bem, na ficção, aquilo em que consiste a paternidade socioafetiva, o escritor
francês Marcel Pagnol, na obra César, dramatizando o encontro entre o pai que criou a
criança (pai afetivo, portanto) e o pai biológico, cria um diálogo em que o primeiro,
dirigindo-se ao segundo, diz: “Existe a paternidade daquele que deu a vida. Existe a
paternidade daquele que pagou as mamadeiras. Quando ele nasceu, pesava quatro quilos (...)
quatro quilos da carne de sua mãe. Mas hoje ele pesa nove quilos, e tu sabes o que é isso,
esses cinco quilos a mais, são quilos de amor”. Ao final, arremata: “Pai é aquele que ama”2.
A jurisprudência reconhece efeitos à paternidade socioafetiva, equiparando-a àquela
decorrente da adoção. Avolumam-se perante o Poder Judiciário ações de investigação de
paternidade promovidas por pais biológicos e que, a despeito da procedência da pesquisa
biológica, não autorizam a modificação do assento de nascimento do filho, pois se entende
que o poder da verdade afetiva não pode sucumbir diante da verdade meramente biológica3.
Admitem-se, também, pleitos de alimentos formulados por ex-enteado contra o ex-padrasto,
ou mesmo ações de regulamentação de visitas promovidas por este contra aquele. Não é raro
também deparar-se com acordos de separação em que tais direitos e deveres são
espontaneamente pactuados entre pessoas que não guardam entre si qualquer vínculo de
consanguinidade, mas os têm a ligar profundos elos afetivos.

2. Linhas e graus de parentesco

Há parentesco em linha reta quando as pessoas descendem umas das outras, como, por
exemplo, os filhos dos pais, os netos dos avós.
Parentesco em linha colateral é o existente entre indivíduos que, sem descender uns dos
outros, têm todavia um ascendente comum. Assim, dois irmãos, sendo filhos dos mesmos
pais, são parentes em linha colateral.
O grau de parentesco é o número de gerações que separam os parentes.
Na linha reta ascendente, toda pessoa que tem reconhecimento de pai e de mãe tem duas
linhas de parentesco: a linha paterna e a linha materna.
Na linha reta descendente, surgem subgrupos denominados estirpes, abrangendo todas as
pessoas oriundas de um mesmo descendente. Assim, quando os nossos filhos têm
descendentes, os descendentes de cada um dos nossos filhos constituem uma estirpe. Tal
conceituação das estirpes é importante no campo do direito sucessório, podendo a sucessão
ser por cabeça (há três filhos e cada um recebe um terço da herança) ou por estirpe (dos três
filhos, um faleceu mas deixou dois filhos, netos do de cujus, e a massa de bens será dividida
por estirpe, concorrendo filhos e netos, sendo que os dois filhos receberão, cada um, um
terço do patrimônio, e os netos, filhos do pré-morto, receberão, cada um, um sexto, ou
conjuntamente um terço, igualando-se assim as estirpes).
A contagem dos graus de parentesco na linha reta é feita atendendo-se ao número de
gerações existentes entre os parentes. Assim, pai e filho são parentes em primeiro grau na
linha reta; avô e neto são parentes em segundo grau na mesma linha. Os graus representam o
número de gerações existentes entre as partes interessadas.
Na linha colateral, conta-se o número de gerações entre um dos parentes e o antepassado
comum e depois entre este e o outro parente. Dois irmãos são, assim, parentes em segundo
grau na linha colateral. Dois primos, filhos de dois irmãos, são parentes em quarto grau. Um
tio e um sobrinho são parentes em terceiro grau. Um gráfico é muito esclarecedor na matéria.
Seja A o tio-avô e B o sobrinho-neto. Se quisermos saber o grau de parentesco existente
entre eles, deveremos procurar qual o antepassado comum. É C, pai de A e bisavô de B. De
A a C temos uma geração e de C a B três gerações, sendo, pois, o parentesco de quarto grau.

É importante notar que o Código Civil apenas reconhece o parentesco em linha colateral
até o quarto grau (art. 1.592).
O parentesco entre irmãos pode ser bilateral ou unilateral. É bilateral quando existente
tanto pela linha materna como pela paterna, e unilateral quando existe somente por uma das
duas linhas. Assim, dois irmãos filhos do mesmo pai e da mesma mãe são irmãos bilaterais,
também chamados germanos. Dois irmãos filhos do mesmo pai, mas de mães diversas, são
irmãos unilaterais.

3. Efeitos legais do parentesco

Os efeitos do parentesco se fazem sentir no direito público, no direito processual e no


direito privado.
No campo do direito constitucional, existem impedimentos de ordem política,
estabelecendo a Constituição Federal, no capítulo das inelegibilidades, que não podem ser
eleitos o cônjuge e os parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, de
presidente da República, de governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de
prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se
já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição (art. 14, § 7º, da Constituição).
No direito administrativo, o art. 117, VIII, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que dispõe
sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais, determina:
“Art. 117. Ao servidor é proibido: (...)
(...)
VIII — manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil”.
No direito processual ou judiciário existe a proibição de um parente depor em processo
em que outro é interessado, não podendo funcionar, outrossim, um advogado que seja parente
do juiz (arts. 405, § 2º, I, e 134, IV, do CPC, c/c os arts. 228 do CC e 312 do CPC). Do
mesmo modo, dois irmãos não podem funcionar simultaneamente como desembargadores no
julgamento da mesma causa (art. 136 do CPC).
No direito fiscal, o parentesco permite a dedução de certas despesas realizadas com os
dependentes econômicos do contribuinte, para fins de imposto de renda.
No direito civil, o parentesco tem relevância no tocante à sucessão e a uma série de atos
no direito de família. Assim é que, na vocação sucessória legalmente estabelecida, os
parentes são chamados a herdar na seguinte ordem: “I — aos descendentes, em concorrência
com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único, do CC); ou
se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II — aos ascendentes em concorrência com o cônjuge; III — ao cônjuge sobrevivente; IV —
aos colaterais” (art. 1.829 do CC).
No direito de família, o parentesco: a) em certos graus é impedimento para a celebração
do casamento (art. 1.521, I a V, do CC), reservando-se aos parentes a alegação da existência
de certas causas suspensivas (art. 1.524 do CC); b) impõe o dever de fornecer alimentos uns
aos outros (art. 1.694 do CC); c) outorga o direito à propositura da ação de separação
judicial e de divórcio quando um dos cônjuges for incapaz (arts. 3º, § 1º, e 24, parágrafo
único, da Lei n. 6.515/77 e parágrafo único do art. 1.576 e do art. 1.582 do CC); d) atribui a
tutela quanto aos parentes consanguíneos do menor, no caso de não haver tutor nomeado
pelos pais (art. 1.731 do CC).
SÍNTESE

3 — O PARENTESCO

Atualmente o parentesco pode ser natural e civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra
origem. O parentesco civil pode ser dividido em: a) adoção; b) afinidade; e c) proveniente de
1. Diversas
técnicas de reprodução assistida. A afinidade é a relação que se fundamenta no casamento ou união
espécies de
estável, ligando um dos cônjuges ou companheiros com os parentes do outro cônjuge ou
parentesco
companheiro. Exs.: sogro(a) e nora ou genro (art. 1.595 do CC). O parentesco natural é aquele que
decorre dos laços de sangue, podendo ser em linha reta ou colateral.

Os parentes em linha reta (materna e paterna) são os chamados descendentes e ascendentes. Exs.:
pais e filhos, netos e avós. Os em linha colateral são aqueles que são parentes sem descender um do
outro, mas que possuem um ascendente em comum. Exs.: irmãos. O grau de parentesco é o número
de gerações que separa um parente do outro. A contagem de graus é feita pela contagem de
gerações. Assim, pai e filho são parentes em primeiro grau em linha reta; avô e neto são parentes
2. Linhas e em segundo grau em linha reta. Na linha colateral, a contagem também é feita por gerações, mas é
graus de necessário encontrar o ascendente em comum para conseguir chegar ao parente pretendido. Exs.:
parentesco irmãos são parentes em segundo grau na linha colateral; tio e sobrinho são parentes em terceiro grau
na linha colateral.
É importante notar que o Código Civil determina o quarto grau como limite do parentesco em linha
colateral; já a linha reta é infinita, e a afinidade se dá nessa mesma linha (ascendente e descendente)
também de forma infinita e na linha colateral somente até o segundo grau (cunhados — irmãos do
cônjuge ou companheiro).
O parentesco surte efeitos no direito público, no direito privado e no direito processual. No direito de
família, por exemplo, o parentesco em certos graus é causa de impedimento para a celebração do
3. Efeitos
casamento (art. 1.521, I a V, do CC), pode impor o dever de fornecer alimentos (art. 1.694 do CC),
legais do
outorga o direito à propositura da ação de separação judicial e de divórcio quando um dos cônjuges for
parentesco
incapaz (parágrafo único do art. 1.576 e do art. 1.582 do CC), atribui a tutela quanto aos parentes
consanguíneos do menor, no caso de não haver tutor nomeado pelos pais (art. 1.731 do CC).

1 A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico, São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001, p.
85.
2 Transcrito por Julie Cristine Delinski, O novo direito de filiação, São Paulo: Dialética, nota 28, p. 49.
3 “Ainda que exista biológica descoberta anos após o registro da criança, e estando demonstrada nos autos a filiação
socioafetiva que se estabeleceu entre o autor com a ré, até sua adolescência, o princípio da paternidade socioafetiva impera
sobre a verdade biológica” (TJRS, Ap. 70029637717, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 16-12-2009).
“Comprovada a paternidade biológica após 40 anos do nascimento do filho e inexistindo interesse de anular ou retificar o atual
registro de nascimento, cabível tão somente o reconhecimento da paternidade biológica, sem a concessão de direito
hereditário ou retificação de nome. É que, se certa a paternidade biológica, o seu reconhecimento, sem a concessão dos
demais direitos decorrentes do vínculo parental e inexistindo prejuízo e resistência de quem quer que seja, não viola o
ordenamento jurídico” (TJRS, Ap. 70031164676, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 17-9-2009). “(...) a paternidade
socioafetiva se sobrepõe à biológica, persistindo os direitos hereditários somente em relação aos pais socioafetivos” (TJRS,
Ap. 70035810290, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol, j. 1-10-2010). Vide também o Enunciado 518, da V Jornada
de Direito Civil, de novembro de 2011, com a seguinte redação: “Art. 1.593. O reconhecimento judicial do vínculo de
parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do
estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais”.
4
OS ALIMENTOS

1. Conceito, natureza e finalidade dos alimentos

A obrigação alimentar constitui dever mútuo e recíproco entre parentes, cônjuges ou


companheiros. Os que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou dinheiro, para
sustento daqueles “que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição
social, inclusive para atender às necessidades de sua educação” (art. 1.694, caput, do CC).
A finalidade dos alimentos é, portanto, assegurar o direito à vida, substituindo a
assistência da família à solidariedade social que une os membros da coletividade, uma vez
que os indivíduos que não tenham a quem recorrer diretamente serão, em tese, sustentados
pelo Estado. Nesse sentido, o primeiro círculo dessa solidariedade é o da família e somente
na sua falta dever-se-á recorrer ao Estado.
Trata-se, pois, de um direito voltado à subsistência do ser humano, que se caracteriza com
a presença de três elementos básicos, a saber: (i) o vínculo de parentesco, casamento ou
união estável, (ii) a possibilidade econômica do alimentante, e (iii) a necessidade do
alimentando. O critério de fixação do quantum dos alimentos depende da conciliação desses
dois últimos elementos formadores do denominado binômio alimentar (art. 1.694, § 1º, do
CC).
Os alimentos são arbitrados pelo juiz, atendendo à situação econômica do alimentante e às
necessidades do alimentando, como moradia, alimentação, vestuário, saúde, educação, se for
menor, etc. A prestação de alimentos em espécie, ou seja, o sustento do alimentando
diretamente pelo alimentante, pode compreender o dever de hospedagem e o de prestar
educação apenas enquanto aquele for menor (art. 1.701 do CC), sendo que, consoante o que
estabelece o parágrafo único desse artigo, caberá ao juiz, e não ao devedor, fixar a forma do
cumprimento da prestação.
As pensões alimentícias são essencialmente variáveis, sendo modificadas quando houver
alteração das necessidades do alimentando ou das possibilidades do alimentante, podendo
ocorrer, conforme o caso, exoneração, redução ou agravação do encargo.
No que tange aos alimentos devidos em virtude do parentesco, devem fornecê-los os
ascendentes aos descendentes, preferindo o parente de grau mais próximo àquele de grau
mais remoto; os descendentes aos ascendentes, seguindo-se a mesma regra; e os colaterais
do segundo grau, na falta de ascendentes ou descendentes, sejam de parentesco unilateral ou
bilateral. Os afins não devem alimentos uns aos outros.
Todavia, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de
provê-los integralmente, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato (art.
1.698 do CC)1.
Malgrado não seja o nascituro sujeito de direitos, a justiça protege, por antecipação, os
direitos que com o nascimento passa a ter. O art. 2º da Lei Civil estabelece, efetivamente,
que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro”. É possível, assim, pleitear alimentos em seu
favor.
Com esse escopo, a Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, disciplinou os
denominados “alimentos gravídicos”, permitindo, assim, à mulher grávida pleitear alimentos
para possibilitar o sustento do filho que carrega em seu ventre. A pretensão alimentícia
deduzida com essa finalidade poderá englobar “os valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao
parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas
e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere
pertinentes” (art. 2º).
Tais despesas deverão ser custeadas pelo futuro pai, o que não exclui a contribuição que
também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos respectivos recursos. É
certo, todavia, que o juiz só deferirá tais alimentos se convencido da existência de indícios
da paternidade. Os alimentos assim fixados perdurarão até o nascimento da criança e, após
este, ficarão automaticamente convertidos em pensão alimentícia em favor do menor.
Os alimentos ainda são devidos entre cônjuges e companheiros, em virtude do dever de
mútua assistência que pautam essas duas espécies de união.
No caso de alimentos devidos ao cônjuge, o Código Civil (arts. 1.694, 1.702 e 1.704)
contempla duas modalidades distintas de pensionamento: alimentos necessários e
indispensáveis, sendo estes últimos devidos apenas quando a situação de necessidade
resultar da culpa de quem os pleiteia2.

2. Diversas espécies de alimentos

Os alimentos devidos entre parentes, cônjuges e companheiros (aqueles arrimados no


dever legal de sustento e estes últimos no dever de mútua assistência) são definidos,
caracterizados e regulamentados nos arts. 1.694 a 1.710 do CC. Nessa esteira, a pensão
alimentícia pode surgir como consequência de uma separação amigável ou litigiosa, de um
divórcio ou dissolução de união estável, apresentando, em cada caso, traços próprios que
examinaremos oportunamente.
Podem também os alimentos ter natureza contratual ou testamentária, o que ocorrerá
quando tiverem origem em cláusulas inseridas em contrato ou testamento.
Finalmente, os alimentos podem representar meio de indenização de prejuízos decorrentes
de homicídio, na forma do art. 948, II, do CC.
Vemos que o nosso legislador englobou, na mesma expressão, institutos de natureza e
características diversas, os quais devem ser estudados separadamente3.
2.1. Alimentos devidos em virtude do parentesco

No que tange aos alimentos devidos com base no parentesco, o Código Civil traz
regulamentação própria quanto ao sustento dos filhos que estão sob o poder familiar dos
pais. Tal obrigação de sustento, abrangendo a educação e criação dos filhos (art. 1.634) e a
mantença da família (art. 1.566, IV), é muito mais ampla do que a obrigação alimentar
decorrente simplesmente de parentesco.
Assim, os pais não têm, com relação aos filhos menores, apenas o dever de fornecer a
estes o que for essencial para a sua sobrevivência, mas sim o de prover todas as suas
necessidades, de acordo com as possibilidades econômicas e com o seu padrão de vida4.
De modo geral, o dever alimentar, na vigência do Código de 1916, cessava para os pais
com a maioridade dos filhos. Mas, com a redução da maioridade civil, pelo Código Civil de
2002, o fato de o alimentando atingir os 18 anos não constitui causa automática de
exoneração do encargo. Nesse sentido, a Súmula 358 do STJ: “O cancelamento de pensão
alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante
contraditório, ainda que nos próprios autos”. Assim, comprovado que os filhos, embora
maiores, não disponham de recursos para prover a própria subsistência, poderão estes
pleitear os alimentos de que necessitem.

2.2. Alimentos devidos entre cônjuges e companheiros


Essa modalidade de pensionamento decorre do dever de mútua assistência, constituindo
uma obrigação tanto do casamento quanto das uniões estáveis. Com efeito, aos companheiros
é concedido o direito a reclamar alimentos nas mesmas condições em que os cônjuges (art.
1.694 do CC), podendo estes se valer, inclusive, quando houver prova pré-constituída da
união estável, do disposto na Lei n. 5.478, de 25-7-1968.
A pensão alimentícia é fixada para atender às necessidades do consorte ou convivente,
igualmente consideradas sob o prisma do padrão de vida usufruído pelo casal.
A partir da vigência da Constituição de 1988, que, em seu art. 226, § 5º, igualou os
direitos e deveres do homem e da mulher, suscitaram-se dúvidas, na doutrina e na
jurisprudência, quanto à permanência do direito da mulher aos alimentos, especialmente
quando demonstrado ter ela condições de trabalhar e prover o próprio sustento.
É que se entende que, sendo a mulher jovem e saudável, tem ela a obrigação de sustentar-
se e, até mesmo, na medida das suas possibilidades, concorrer para o sustento dos filhos.
Nesse sentido, são frequentes os julgados que negam alimentos à mulher em tais condições,
como também não são raros aqueles que fixam termo de vigência dos alimentos para que,
dentro deste, logre a alimentanda integrar-se no mercado de trabalho5.

3. Características da obrigação alimentar

3.1. Irrenunciabilidade
O caráter imperativo das normas sobre alimentos tem como corolário serem estes
irrenunciáveis, tal como, aliás, o próprio direito à vida. O necessitado pode deixar de
exercer o direito de exigir alimentos, mas a eles não pode renunciar (art. 1.707 do CC).
Nessa seara, importa distinguir os alimentos devidos em virtude do parentesco — dever
legal de sustento (art. 1.694 do CC) — daqueles eventualmente fixados em benefício de
cônjuges e companheiros, decorrentes do dever de mútua assistência estabelecido com o
casamento (arts. 1.694 e 1.566, III, do CC) e com a união estável (arts. 1.694 e 1.724 do
CC).
Os primeiros, porque derivados do parentesco, são de fato irrenunciáveis (v. g., a pensão
fixada para pagamento pelo pai em favor do filho que não está sob sua guarda); já os
segundos, porque fundamentados numa relação passível de dissolução, podem ser objeto de
transação ou desistência6.
O Código Civil vedou, aos cônjuges e conviventes, a possibilidade de renúncia aos
alimentos, o que se revela de todo incompatível com a evolução jurisprudencial verificada
ao longo das últimas décadas.
A irrenunciabilidade dos alimentos apenas terá condão de perpetuar, entre os cônjuges ou
conviventes, a sombra de um direito que tem sua causa de existência totalmente extinta com a
ruptura da sociedade e/ou vínculos matrimoniais, ou, ainda, com a dissolução de pretérita
união estável.
Não se mostra coerente, tampouco jurídica, a imposição de tal restrição a pessoas
maiores e capazes, que, consensualmente e de livre e espontânea vontade, pretendem
renunciar ao direito que a lei lhes confere, sobretudo quando se considera que o Código
Civil adotou expressamente o princípio da plena liberdade de contratar (art. 425 c/c o art.
422, ambos da Lei Civil).
No entanto, em observância ao ato jurídico perfeito, tribunais pátrios têm respeitado a
renúncia manifestada e homologada judicialmente em separações, divórcios ou dissoluções
de uniões estáveis celebradas sob a égide do Código de 1916, não admitindo novo pleito
alimentar entre os partícipes dessas relações findas e pacificadas anteriormente à Lei n.
10.406/20027.
Todavia, há que se distinguir a dispensa e a renúncia ao direito aos alimentos. Na
renúncia, o cônjuge ou o companheiro abre mão do direito a alimentos, não mais podendo
postulá-los. No entanto, se houver apenas a dispensa da verba alimentícia, poderá aquele
que dela necessitar novamente reclamá-la, mas desde que fique cabalmente demonstrada a
respectiva necessidade.

3.2. Ausência de solidariedade


A obrigação alimentar não é solidária. É, isso sim, conjunta e divisível. Desse modo, se o
neto precisar de alimentos e tiver dois avós em condições de fornecê-los, deve agir contra
ambos, repartindo o dever de fornecer alimentos entre os diversos alimentantes, na
proporção dos seus recursos. Se o ascendente mais próximo não tiver os recursos
necessários, apelar-se-á para o ascendente mais remoto e, não havendo mais ascendente,
para os descendentes e, em seguida, para os colaterais de segundo grau (irmãos). Admite-se
o rateio entre parentes do mesmo grau ou de grau diverso quando os mais próximos não
tiverem bens suficientes para atender às necessidades do alimentando, devendo-se, nesse
caso, recorrer aos mais remotos. Exemplificando: se A necessita de uma pensão de R$
500,00, que seu pai, B, pode-lhe fornecer, o problema está resolvido; se B só dispõe de R$
100,00, A recorre a seus avós paternos (pais de B) ou maternos para deles receber a
diferença de R$ 400,008.
A ausência de solidariedade do direito alimentar sempre se mostrou incontroversa no
direito brasileiro. Clóvis Beviláqua, a seu tempo, já ensinava que, “se os alimentos forem
devidos por mais de uma pessoa, a prestação deverá ser cumprida por todas, na proporção
dos haveres de cada uma. A obrigação de prestar alimentos não é solidária”9.
O Código Civil atual reafirmou o referido preceito nos arts. 1.696, 1.697 e 1.69810.
Aliás, não poderia ser diferente, pois o reconhecimento da solidariedade implicaria
admitir que todos os obrigados seriam responsáveis de igual modo e por igual valor, o que
relativamente aos alimentos não sucede, já que cada devedor é obrigado a contribuir na
medida de suas possibilidades.
Nesse passo, denota-se incompreensível que o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-
2003), no art. 12, tivesse contemplado a solidariedade da obrigação alimentar relativamente
aos maiores de 65 anos, admitindo que possam os idosos optar entre os possíveis
prestadores11.
Ora, se a obrigação alimentar é conjunta e partilhável entre os alimentantes na exata
medida das suas respectivas possibilidades, não se pode aceitar a solidariedade da
obrigação aludida em relação a quem quer que seja, seja ele idoso ou menor. Aliás, se o
objetivo da lei foi proteger o mais velho em razão de futuro desamparo, por qual razão igual
preocupação não motivou o legislador em relação àqueles que se encontram nos primórdios
da vida? Nada justifica, destarte, a proteção conferida de modo tão desigual a situações que,
na verdade, embora opostas no que concerne ao ciclo de vida, mostram-se idênticas quanto à
tutela de suas necessidades.
Acresça-se, outrossim, que o art. 11 do referido estatuto prescreve a aplicabilidade ao
idoso das normas sobre alimentos previstas no Código Civil12. Ora, o art. 1.698 é expresso
ao estatuir que “sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem
concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas,
poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.
Em outras palavras, se a obrigação alimentar — de modo geral e indistinto —
fundamenta-se no binômio possibilidade-necessidade, a solidariedade albergada pelo
Estatuto do Idoso não pode prevalecer.

3.3. Irrepetibilidade
Os alimentos, sejam eles provisórios, provisionais ou definitivos, uma vez prestados, são
irrepetíveis. Isso quer dizer que o devedor não tem o direito de pleitear sua devolução
mesmo que, após o pagamento, tenha sido reconhecida a desnecessidade do alimentando ou,
ainda, que o montante fixado inicialmente se tenha mostrado excessivo e daí tenha derivado
posterior redução de seu montante. E isso porque os alimentos, por sua natureza, são
prestados para a subsistência do alimentando, presumindo-se, portanto, que são eles
imediatamente consumidos.
Esse sempre foi o entendimento pacificamente adotado tanto pela doutrina quanto pela
jurisprudência, muito embora não houvesse — como também não há no Código Civil vigente
— qualquer determinação expressa a respeito.
Os tribunais brasileiros afirmam, com efeito, que a decisão que reduz ou exonera do
pagamento da pensão alimentícia tem efeito ex nunc, pois os alimentos já quitados não
poderão ser restituídos ao alimentante13. As decisões pretorianas acerca da irrepetibilidade
têm-se mostrado extremamente rigorosas quanto à observância desse princípio. Assim, há
acórdãos que asseguram a irrepetibilidade dos alimentos provisionais já percebidos até
mesmo à mulher que decaiu da ação de separação14. Admite-se, quando muito, que o valor
pago a título de alimentos provisionais possa ser, em casos tais, computado por ocasião da
partilha em favor do cônjuge inocente.
No entanto, a regra da irrepetibilidade dos alimentos comporta exceções. Assim, difere-se
a restituição dos alimentos pagos quando quem os prestou não os devia, e desde que haja
prova segura de que cabia a terceiro sobre a obrigação alimentar15. É o caso, por exemplo,
do suposto genitor que, nos autos da ação de reconhecimento de paternidade, é compelido ao
pagamento de alimentos provisórios, se, posteriormente, restar comprovada a paternidade de
outrem. Aquele que prestou alimentos, nessa hipótese, poderá demandar restituição de quem
indevidamente os recebeu.
Por igual, denotam-se irrepetíveis os alimentos quando são concedidos por mera
liberalidade, com intuito apenas assistencial. Assim, por exemplo, não pode o genitor
pretender deduzir de pagamentos futuros aqueles efetuados por liberalidade aos filhos, se
deveriam ser eles creditados à mãe16.
Verifica-se, portanto, que apenas em alguns poucos casos, tais como aqueles em que o
alimentando tenha procedido com dolo, má-fé ou abuso de direito, pode este ser compelido a
devolver os alimentos recebidos indevidamente17. É também o caso, v. g., da divorciada que,
tendo contraído novo casamento, continua a perceber as pensões do ex-marido. Nessa
hipótese, é evidente, tem o alimentante direito a pleitear a restituição dos valores pagos após
a celebração do matrimônio da ex-mulher. O mesmo se dá quando, não mais se fazendo
devida a pensão, ocorrer o desconto do respectivo valor da folha de pagamento do
alimentante. Ou seja, a restituição das quantias pagas a maior se faz devida em tais casos
para evitar o locupletamento ilícito ou sem causa por parte daquele que recebeu
indevidamente alimentos a que não fazia jus18.

3.4. Transmissibilidade
Apartando-se do sistema anterior e do caráter personalíssimo dos alimentos, o Código
Civil contempla a transmissibilidade da obrigação alimentar (art. 1.700 do CC)19.
O conteúdo do referido preceito legal é absolutamente contrário àquele que constava do
art. 402 do CC de 1916, o qual estabelecia que a obrigação alimentar não se transmitia aos
sucessores do de cujus, extinguindo-se com a morte do devedor dos alimentos.
O art. 1.700 referido assemelha-se, no entanto, ao art. 23 da Lei n. 6.515/7720, que já
previa a transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros, “na forma do art. 1.796”
(correspondente ao art. 1.997 do CC atual).
Importante registrar que, na vigência do Código Civil de 1916, a controvérsia doutrinária
e jurisprudencial era muito ampla, tendo em vista o aparente conflito entre as normas
contidas nos arts. 402 do CC de 1916 e 23 da Lei n. 6.515/77.
Após inúmeras manifestações, mas longe de colocar um fim à questão, doutrina e
jurisprudência firmaram-se no sentido de que o art. 23 da Lei n. 6.515/77 referia-se apenas
às obrigações alimentares entre os cônjuges (que, àquela época, nem sequer compunham a
categoria de herdeiros necessários), visto que em relação aos parentes continuava
prevalecendo a regra do art. 402 do CC de 1916.
Alguns autores, no entanto, afirmavam que o art. 23 da Lei do Divórcio vinha apenas
explicitar os limites da transmissibilidade da obrigação alimentar, não trazendo qualquer
carga inovadora, uma vez que se referia somente à responsabilização dos herdeiros pelas
prestações atrasadas, nos moldes do art. 1.796 do CC então vigente21.
Em sentido diametralmente oposto também se sustentava que o art. 23 da Lei n. 6.515/77
havia derrogado o art. 402 do CC de 1916, extinguindo o caráter personalíssimo da
obrigação alimentar, sem distinção entre obrigação alimentar decorrente de relação de
parentesco ou entre cônjuges22.
E, nesse ponto, o novo Código Civil em vigor não logrou sanar as diversas dúvidas e
contradições até então existentes, trazendo, outrossim, novas questões a serem solucionadas
pelos doutrinadores e magistrados23.
De fato, o art. 1.700 do CC, embora tenha estendido a transmissibilidade da obrigação
alimentar aos herdeiros, tal como previsto no art. 23 da Lei n. 6.515/77, não constitui fiel
reprodução deste.
E tudo porque o art. 1.700 estabelece que a obrigação transmite-se aos herdeiros do
devedor, “na forma do art. 1.694”, ou seja, “podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação”. Assim, em princípio, o valor da pensão alimentícia transmitida deve se adequar
ao binômio que rege a respectiva fixação, adaptando-se, destarte, às possibilidades do
alimentante e às necessidades do alimentando.
Os sucessores do alimentante respondem pela obrigação alimentar pois esta subsiste até
mesmo após a morte daquele e deve ser solvida nos limites do acervo patrimonial deixado
pelo falecido.
Quando já efetuada a partilha, os sucessores do alimentante participam do pagamento da
pensão alimentícia apenas com os recursos provenientes da herança por eles recebida, e
sempre proporcionalmente ao quinhão que lhes foi deixado. Por isso, se o falecido não
deixou bens a serem inventariados, nada devem, àquele título, o espólio ou os herdeiros. E,
aliás, não poderia ser de outro modo, pois, diante do caráter personalíssimo da obrigação
alimentar, não há como conceber que os herdeiros venham a ser compelidos a responder com
seu patrimônio pessoal por dívida alimentar de responsabilidade exclusiva do alimentante
falecido.
A obrigação alimentar que se transmite é aquela preexistente à morte do alimentante, pois
não há direito novo a ser exercido contra os herdeiros24. O direito aos alimentos já deve
estar necessariamente constituído à data do óbito do devedor25. Assim, por exemplo, na
hipótese de ação de investigação de paternidade promovida após o falecimento do suposto
pai, o direito a alimentos encontra-se extinto. Afinal, a norma do art. 1.700 do CC só se
justifica se a obrigação alimentar tiver sido judicialmente fixada antes do falecimento.
Em regra, os herdeiros do devedor pré-morto apenas devem responder pelas dívidas
vencidas até a data do óbito do alimentante, uma vez que estas integram o passivo do
espólio26. Há, todavia, aqueles que entendem que a responsabilidade deva alcançar também
aquelas cujo vencimento se dê posteriormente ao passamento do alimentante. Segundo
aqueles que perfilham tal posicionamento, o que se transmite é o dever legal de prestar
alimentos, sendo certo que este deve ser adimplido até mesmo após o falecimento do
obrigado27. Não tivesse sido essa a intenção do legislador — argumentam aqueles que assim
pensam — teria a lei utilizado o vocábulo “dívida” e não obrigação. Nessa hipótese, uma
vez efetivada a partilha, cada herdeiro deverá responder pelo pagamento da verba pensional,
proporcionalmente à respectiva cota hereditária e sempre dentro dos lindes desta. É o que
pode suceder com o cônjuge não herdeiro cujo direito a ser pensionado post mortem não se
extingue com a partilha, muito embora os alimentos devam ser satisfeitos com os recursos
daquela advindos. Trata-se de hipótese que pode causar alguma perplexidade pois, nesse
caso, os filhos do de cujus poderão vir a ser compelidos a prestar alimentos a pessoas que
com eles não possuem qualquer vínculo de sangue ou mesmo afetivo. É, todavia, a exegese
que decorre da literalidade do art. 1.700.
Caso, entretanto, o alimentando seja herdeiro, perceberá o valor da pensão alimentícia
diretamente do espólio apenas até a efetivação da partilha. A partir daí, caso a cota
hereditária não se mostre suficiente para o atendimento de suas necessidades, deverá
demandar alimentos daqueles que têm a obrigação legal de lhe suprir o sustento.
Também é transmissível a obrigação alimentar decorrente da prática de atos ilícitos pelo
falecido.
Por fim, cumpre destacar que a transmissão da obrigação alimentar deverá ser aplicada
apenas às sucessões abertas após a vigência do Código Civil de 2002, tal como preconiza o
seu art. 1.787.

3.5. Impenhorabilidade
São ainda os alimentos impenhoráveis, atendendo à sua própria finalidade, qual seja a de
assegurar a manutenção do alimentando que não dispõe de recursos para prover a própria
subsistência. Com efeito, não se pode admitir que as pensões alimentícias venham a ser
objeto de constrição judicial, privando assim seu beneficiário de verba essencial a sua
mantença (art. 649, IV, do CPC).

3.6. Incompensabilidade
Pela mesma razão que não se admite a penhora da verba pensional, são os alimentos
também incompensáveis. Ou seja, ainda que se estabeleça uma relação de crédito e débito
entre o alimentante e o alimentando, não pode aquele se valer de tal situação para eximir-se
da obrigação alimentar.
São frequentes na jurisprudência os conflitos gerados por alimentantes que efetuam
pagamentos por mera liberalidade e que, posteriormente, pretendem descontá-los do valor
fixado a título de pensão. Por isso, v. g., já se decidiu ser indevida a restituição de alimentos
recebidos de boa-fé, sem qualquer participação culposa do alimentante28.
O princípio da incompensabilidade não pode, todavia, servir de escudo ao
enriquecimento sem causa, devendo, pois, ser aplicado com a devida cautela29.
Sobre essa questão, adverte Yussef Said Cahali que “nada impede que os valores pagos a
mais sejam computados nas prestações vincendas, operando-se a compensação dos
créditos”. É que o “princípio da não compensação da dívida alimentar deve ser aplicado
ponderadamente, para que dele não resulte eventual enriquecimento sem causa da parte do
beneficiário”30. Assim, torna-se viável a compensação de dívidas originadas de alimentos,
quando elas tiverem a mesma causa31.

3.7. Irretroatividade
Os alimentos são devidos apenas a partir da citação do devedor para a ação (art. 13, § 2º,
da Lei n. 5.478/68 — Lei de Alimentos). Aliás, não poderia ser diferente.
Visando os alimentos garantir a subsistência do alimentando, discute-se o problema do
pagamento dos alimentos em período anterior à fixação judicial em sede liminar. Ora, se os
alimentos destinam-se a prover a subsistência da pessoa alimentada, é evidente que
objetivam salvaguardar as suas respectivas e atuais necessidades, as quais convenha-se, e
não aquelas antes verificadas. Em outras palavras, se o alimentando logrou sobreviver
independentemente da concorrência do alimentante, deixou de ter a prestação alimentícia sua
razão de ser, qual seja seu caráter de urgência.
Mas há exceções. É, por exemplo, o caso do alimentando que tenha feito empréstimos
para poder viver durante o período em que ficou no aguardo da citação do alimentante. Ele
tem o direito de reclamar alimentos pretéritos para reembolsar os valores mutuados.

3.8. Imprescritibilidade
O direito a alimentos é também imprescritível.
Conforme anota Yussef Said Cahali, a imprescritibilidade dos alimentos está ligada ao
fato da existência do constante “poder de fazer surgir, em presença de determinadas
circunstâncias, uma obrigação em relação a uma ou mais pessoas”32.Tem-se, portanto, que os
alimentos não são atingidos pela prescrição.
Assim, a prescrição só atinge as prestações efetivamente vencidas, as quais já tenham
sido fixadas, por sentença ou por acordo entre as partes33. A cobrança das prestações
pretéritas prescreve, entre maiores e capazes, em dois anos (art. 206, § 2º, do CC). É que,
enquanto o beneficiário da pensão for menor de idade, não corre contra ele a prescrição, a
teor do que dispõe o art. 197 da Lei Civil.

3.9. A subordinação da pensão ao binômio alimentar


Os alimentos são fixados com observância ao chamado binômio alimentar: necessidades
da pessoa que os reclama versus possibilidades de quem deve prestá-los, ambos os aspectos
tomados sob o prisma do padrão de vida usufruído pelos partícipes dessa relação.
Há necessidade de pensionamento quando o alimentando não possui condições de prover
o próprio sustento. Isso se aplica tanto no que concerne aos alimentos devidos entre parentes
quanto àqueles arbitrados em favor de cônjuges ou conviventes.
As possibilidades do alimentante, por seu turno, devem ser aferidas consoante as suas
condições de prover os alimentos, sem prejuízo do próprio sustento.

3.10. Alimentos compensatórios


Os alimentos denominados compensatórios começam a ganhar espaço tanto na doutrina
como na jurisprudência34. Essa modalidade de pensionamento visa literalmente compensar o
ex-cônjuge ou companheiro que, em prol da família, abriu mão do trabalho remunerado e da
conquista, por conseguinte, da independência financeira. Objetiva, por igual, ressarcir
aquele que, pela partilha, ficou privado da parte rentável do patrimônio, como, por exemplo,
de imóveis alugados, cotas sociais etc. Tendo em vista que essa modalidade de
pensionamento não tem por escopo o sustento stricto sensu do alimentante, o respectivo
inadimplemento35 não pode ser justificado pela falta de condições financeiras do
alimentante, como também o não cumprimento da obrigação alimentar não enseja execução
sob pena de prisão do devedor36.

3.11. Conteúdo e incidência da verba pensional


Os alimentos podem ser pagos em pecúnia ou em espécie, tal como prevê o art. 1.701 do
CC: “A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe
hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação,
quando menor. Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a
forma do cumprimento da prestação”.
É evidente que, tanto quanto possível, a imposição de alimentos in natura deverá contar
com a anuência do alimentando. Muitas vezes, na hipótese de conflito entre o alimentante e o
alimentando, não pode o juiz obrigar o beneficiário da pensão a coabitar com o provedor da
pensão. Exceto essa hipótese de manifesta incompatibilidade, não pode o alimentando
recusar-se a aceitar a hospedagem e o sustento na casa do alimentante, sob pena de perder o
direito à prestação alimentícia.
Os alimentos ainda podem contar com uma medida assecuratória do respectivo
pagamento, como, por exemplo, garantia real e fidejussória, ou ainda usufruto sobre bens do
devedor, consoante dispõe o caput do art. 21 da Lei n. 6.515/77. Os alimentos podem
também ser estabelecidos em quantia determinada ou em percentual sobre os ganhos do
alimentante.
Quando o alimentante é profissional assalariado, a fixação dos alimentos em percentual de
seus ganhos mostra-se bastante conveniente, pois respeita não só as suas possibilidades,
como também assegura o cumprimento da obrigação, na medida em que o empregador
deverá descontar em folha de pagamento o montante fixado pelo juiz.
Para calcular o valor sobre o qual incidirá o percentual devido a título de pensão
alimentícia, é consenso que, para fins de alimentos, os proventos líquidos são obtidos após o
desconto das verbas de cunho previdenciário (INSS e FGTS) e daquelas devidas a título de
imposto sobre a renda.
Não se incluem na base de cálculo da pensão alimentícia as verbas não percebidas
regularmente, como, por exemplo, bônus, gratificação espontânea e férias37. Da mesma
forma, desta feita em razão do seu caráter indenizatório, tampouco podem compor a base de
incidência dos alimentos a indenização por despedida injusta38 e o FGTS39. Os alimentos
também não incidem sobre as despesas com viagens e com auxílio aluguel, uma vez que tais
verbas constituem salários indiretos. Os alimentos fixados devem, porém, englobar o 13º
salário, já que se trata de montante regularmente percebido ao final de cada ano40.

3.12. Periodicidade

O alimentante não pode exonerar-se de sua obrigação pagando, de uma vez, uma soma
maior correspondente a prestações futuras de diversos anos, pois, sempre que houver
necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, este poderá ser novamente
convocado a prestá-las.
Tanto assim é que os alimentos são fixados pelo juiz sempre com o intento de prover
mantença do alimentando durante o mês.
Por tal razão, diferentemente, por exemplo, da verba salarial (quitada após trinta dias de
desempenho profissional), os alimentos hão de ser pagos nos primeiros dias desse período,
a fim de possibilitar o custeio das despesas incorridas pelo alimentando durante o mês. Mas
nada impede que a verba pensional seja paga semanalmente, quinzenalmente ou mesmo
bimensalmente ou semestralmente. O que importa é a observância da periodicidade de modo
que os alimentos estejam sempre em consonância com as necessidades do alimentando.

4. Extinção do encargo alimentar

O dever alimentar extingue-se desaparecendo a necessidade do alimentando ou a


possibilidade do alimentante41. Entende-se, contudo, não constituir o desemprego causa
determinante da exoneração, já que, em regra, trata-se de uma situação transitória42. O
mesmo se pode afirmar acerca da pobreza, pois, ainda que parcos sejam os rendimentos do
alimentante, destes uma parcela deve, necessariamente, ser destinada ao alimentando.
Aponte-se, outrossim, como causas de exoneração dos alimentos: a maioridade do filho
— a qual, malgrado arrolada expressamente pela lei como causa determinante à exoneração,
em razão da edição, pelo STJ, da Súmula 35843, não importa, automaticamente, a extinção do
encargo — ou, se universitário este, o término do curso de graduação; o posterior casamento
ou união estável do alimentando (art. 1.708 do CC); e o trabalho remunerado pelo
alimentando que possa lhe fornecer meios de subsistência.
A culpa pela separação não é mais causa de exoneração do encargo alimentício, pois, “Se
o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em
condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a
assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência” (art. 1.704, parágrafo
único, do CC).
No entanto, o novo casamento do cônjuge, ou a manutenção de relacionamento que
configure união estável, extingue a obrigação do marido ou da esposa de prestar alimentos
(art. 1.708 do CC).
Também assim ocorre se a mulher passa a exercer atividade remunerada, malgrado, às
vezes, a simples capacidade laborativa desta vem levando os tribunais a negar-lhe
alimentos44.
Mas, às vezes, e dependendo das circunstâncias, o aumento de rendimentos da mulher
alimentanda ou a diminuição dos ganhos do cônjuge alimentante têm sido considerados como
causas aptas para a revisão dos alimentos. A constituição de nova família por parte do
devedor de alimentos, frequentemente invocada nas ações revisionais de alimentos, nem
sempre configura hipótese que enseja a redução do encargo, uma vez que a obrigação
alimentar, que se pretende rever nesses casos, já se mostrava preexistente.
O Código Civil prevê ainda, no art. 1.708, parágrafo único, outra hipótese de cessação do
encargo alimentar.
Com efeito, o Código autoriza a exoneração do dever alimentício quando há a adoção, por
parte do respectivo beneficiário, de atos que configuram, indiscutivelmente, manifesta
indignidade. É que, como já anotava Caio Mário da Silva Pereira, “Há um pressuposto
moral que não pode faltar nas relações jurídicas e que há de presidir à subsistência da
obrigação de alimentos”45. Por essa razão, não se mostra razoável que o devedor de
alimentos continue a ser compelido a prestá-los, mormente depois de ter sido caluniado e
injuriado pelo credor.
Aliás, foi em boa hora que o legislador pátrio, a exemplo do direito italiano46, determinou
a extinção do dever alimentício na hipótese de procedimento indigno por parte do credor
dessa prestação.
Cuidou, assim, o diploma legal de “sancionar, com a perda do direito a alimentos, o
credor que adote comportamento que revele profundo desvalor ético-moral contra o credor,
a ponto de tornar-se indigno de ser por ele sustentado”47.
E muito embora não tenha o Código Civil definido o que deve ser entendido por
“procedimento indigno”, dúvida não há de que se trata de conceito amplo e que outorga ao
magistrado, com os parâmetros oferecidos pelos arts. 1.814, 1.962 e 1.963, verificar, caso a
caso, se a conduta que se tem por indigna comporta o qualificativo.
De todo o modo, “seria procedimento indigno aquele que afetasse o devedor dos
alimentos em sua integridade física (tentativa ou homicídio), sua honra (injúria, calúnia ou
difamação) ou seu livre-arbítrio (coação e chantagem, por exemplo). Caso não seja esse o
critério, ficará exclusivamente ao encargo do intérprete estabelecer o que seja a indignidade
do procedimento. O que poderia fazer incluir a simples desobediência a uma ordem ou
mesmo a falta de carinho”48. No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz entende presente a
indignidade da conduta sempre que o credor de alimentos ofenda o devedor “em sua
integridade física ou psíquica, por expô-lo a situações humilhantes ou vexatórias, injuriá-lo,
caluniá-lo ou difamá-lo, atingindo-o em sua honra e boa fama, enfim por ter praticado
quaisquer atos arrolados no art. 1.814 do Código Civil, aplicável por analogia”49.
Ressalte-se que, de forma análoga à prevista no art. 1.708, parágrafo único, a lei civil já
havia consagrado, na hipótese de manifesta ingratidão do donatário, a possibilidade de
revogação dessa liberalidade, consoante disposto no art. 557.
É que, em ambos os casos (alimentos/doação), não se revela admissível a manutenção de
um benefício em favor daquele que se porta de forma indigna e/ou ingrata50.
O que se depreende, portanto, é que a obrigação alimentar, depois do advento do Código
Civil de 2002, também exige, assim como se dá em relação à doação, a salvaguarda de um
sólido vínculo de natureza moral entre alimentando e alimentante.
Assim, existindo agressões verbais ou físicas por parte do beneficiário de alimentos
contra o alimentante, deverá ser decretada a exoneração alimentar, a teor do que prescreve o
art. 1.708, parágrafo único, do Código Civil.

5. Execução dos alimentos

O devedor de alimentos que não fizer o seu pagamento está sujeito à prisão civil pelo
prazo de um a três meses (arts. 733, § 1º, do CPC e 19 da Lei de Alimentos — Lei n.
5.478/68) ou a ter os seus bens penhorados na forma do art. 732 do CPC51.
Além da penhora e da prisão, há outras formas de execução menos gravosas e, quiçá, mais
eficazes como, v. g., o desconto do valor devido em folha de pagamento, a dedução dos
alimentos de verbas locatícias ou, ainda mesmo, o abatimento desse encargo de outros
rendimentos, como, por exemplo, aplicações financeiras. Revela-se igualmente possível o
estabelecimento de usufruto incidente sobre os bens do devedor, em proveito do credor
alimentício. Em outras circunstâncias, se o alimentante e o alimentando ou seu representante
legal forem coproprietários de determinado bem imóvel, pode-se cogitar da venda
compulsória deste para, com o respectivo produto, propiciar a quitação do montante em
aberto.
A prisão civil por dívida de alimentos é medida excepcional e somente deve ser aplicada
em casos de renitência desarrazoada e injustificável do devedor que possua os meios
necessários para saldar as prestações alimentícias em atraso. Ademais, o art. 620 do CPC
estabelece que, “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz
mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Daí por que não se pode
deixar de cogitar do emprego de outros meios de execução que não aquele previsto no art.
733 do CPC.
A defesa do alimentante inadimplente deve basear-se na impossibilidade do cumprimento
do encargo alimentício. Essa impossibilidade, no entanto, deve ser interpretada
restritivamente de modo a só abranger situações de força maior, como, v. g., o perecimento
dos bens com que contava o alimentante para efetuar o pagamento das verbas alimentares
(por ex., morte de rebanho atingido subitamente por um raio); impossibilidade de
desempenho das atividades profissionais em virtude de doença; furto do numerário que
serviria para quitar os alimentos etc.
Ainda a propósito da prisão do devedor, não se pode excluir, em casos especialíssimos, a
possibilidade de prisão domiciliar, como, por exemplo, nas hipóteses de superlotação do
estabelecimento carcerário ou ainda de grave enfermidade de que padeça o alimentante.
O cumprimento integral da pena de prisão não exime o devedor do pagamento das
prestações alimentícias vincendas ou vencidas e não pagas (art. 733, § 2º, do CPC).
Os alimentos pretéritos, ou seja, aqueles vencidos há mais de três meses, perdem, segundo
a jurisprudência, a natureza alimentar, passando a ter característica tipicamente reparatória
de despesas já efetivadas, não justificando, por isso, o decreto da prisão. É que, “por se
tratar de verba que visa atender à própria sobrevivência, ela deve ser exigida imediatamente
após a existência e o nascimento da obrigação. Bem por isso, doutrina e jurisprudência
firmaram o entendimento de que se o alimentado não cobra os alimentos, deixando passar o
tempo e permitindo a acumulação de parcelas vencidas, é porque, efetivamente, não
necessita dos alimentos, pelo menos em caráter sobrevivencial. E, por essa razão, entende-
se, nesses casos, que a execução das prestações alimentícias atrasadas somente pode se
processar na forma do artigo 733 do Código de Processo Civil, até o limite das três últimas,
devendo as mais antigas, se existentes, serem cobradas na forma do artigo 732 do mesmo
Código, em ordem a afastar a possibilidade do decreto de prisão, nesses casos, de forma
coativa”52. Nessa hipótese, ou seja, recaindo a execução sobre alimentos pretéritos, admite-
se a cisão da execução em dois processos, observado, para a cobrança das prestações
vencidas há mais de três meses, o rito do art. 732 do CPC, remanescendo, para as demais, o
regime estabelecido pelo art. 733 do mesmo Código53.
Ressalte-se, outrossim, que as prestações mensais vincendas no curso do processo não
são consideradas pretéritas. Assim, “o débito alimentar que autoriza prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e
as que vencerem no curso do processo” (Súmula 309 do STJ).
Uma vez citado para a execução, caso o devedor ofereça o pagamento do débito atrasado
em número razoável de parcelas, não poderá mais ter, contra si, decretada a prisão, a qual,
nesse caso, representaria verdadeiro constrangimento ilegal. Contudo, a simples oferta de
bens à penhora não tem o condão de elidir o decreto de prisão, pois nem sempre os bens
ofertados têm liquidez imediata. Essa prisão, no entanto, só poderá ser decretada, como já
afirmado anteriormente, no caso de inadimplemento voluntário e inescusável.
Ressalte-se, todavia, que atualmente, diante da possibilidade de penhora on-line, a
adoção do rito processual estabelecido pelo art. 732 do CPC mostra-se, na maioria dos
casos, mais vantajosa.
O não cumprimento deliberado da obrigação alimentar por parte de indivíduo são e capaz
para o trabalho configura crime de abandono material previsto no art. 244 do CP. Há, ainda,
a possibilidade de inscrição do nome do devedor de alimentos no cadastro do SPC —
Serviço de Proteção ao Crédito — e Serasa54. A figura delituosa só se descaracteriza na
hipótese de o devedor de alimentos encontrar-se sem condições de prover a própria
subsistência. Ressalte-se, também, que, em determinados casos, o descumprimento do dever
alimentar pode acarretar, inclusive, a perda do poder familiar.
A Lei n. 11.232, de 22-12-2005, trouxe inovação importante no tocante à execução da
prestação alimentícia decorrente de ato ilícito, uma vez que permite ao juiz determinar que o
devedor constitua capital para que, com a sua renda, faça frente ao pagamento da pensão
mensal estipulada55.

6. Meios processuais para obtenção dos alimentos

Os alimentos podem ser pleiteados por meio de: a) ação de alimentos — seja ela proposta
em procedimento ordinário ou obedeça ao rito especial previsto pela Lei n. 5.478/68; b)
medida cautelar de alimentos provisionais, com apoio nos arts. 852 e s. do CPC; c) ação de
separação, divórcio e dissolução de união estável (com prova pré-constituída da
convivência more uxorio); e d) ação indenizatória decorrente de ato ilícito.

6.1. Ação de alimentos de rito especial


Havendo prova pré-constituída do parentesco ou da obrigação alimentar, os alimentos
poderão ser demandados por meio do rito sumário estabelecido pela Lei n. 5.478/68.
Adotado o referido rito para a ação de alimentos, independerá o processo de prévia
distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade (art. 1º), presumindo-se a
pobreza do autor. Ao despachar a inicial, o juiz, obrigatoriamente, concederá desde logo os
alimentos provisórios (art. 4º), citando-se então o réu para contestar a ação na audiência já
designada, a qual será voltada não só à tentativa de conciliação, mas também à instrução e
julgamento da demanda.
Do disposto na Lei n. 5.478/68, também se podem valer aqueles que vivem em união
estável, já que entre eles há o dever de mútua assistência. Observe-se, no entanto, que os
alimentos provisórios só deverão ser concedidos se o pedido trouxer a prévia comprovação
da existência da união estável, prova que se fará por qualquer meio permitido em direito.

6.2. Alimentos provisionais


Pode aquele que necessitar de verba para atender às despesas com a própria subsistência,
bem como com aquelas indispensáveis ao custeio das despesas decorrentes da lide, pleitear
a concessão de alimentos por meio de medida cautelar. Esta tem geralmente caráter
preparatório das ações de separação ou divórcio ou mesmo de anulação de casamento. É que
a obrigação de mútua assistência vige não apenas durante o casamento, mas perdura também
até o seu desfazimento.
Considerando que se trata de medida cautelar, no trintídio legal deverá o alimentando
promover a correlata demanda principal, sob pena de a liminar concedida perder a sua
eficácia, embora haja quem entenda, diante da natureza dessa prestação, que não se
aplicaria, in casu, a aludida caducidade56. Poderá também a medida cautelar de alimentos
provisionais vir a ser pleiteada nas ações em que se demanda alimentos pelo rito ordinário,
as quais serão abaixo examinadas.
A jurisprudência tem concedido os alimentos provisionais desde o início do pleito57 e,
ainda que não tenham eles sido deferidos initio litis, a prestação alimentar se fará devida
desde a citação inicial, não tendo efeito suspensivo o recurso de apelação. A mesma solução
tem sido aplicada por alguns acórdãos aos casos de majoração da verba pensional, embora
haja divergências quanto à matéria.

6.3. Ações ordinárias de alimentos

Os alimentos podem ser demandados por meio de procedimento ordinário em algumas


hipóteses: a) quando não houver prova pré-constituída da obrigação alimentar e do
parentesco; b) quando o alimentando tiver desistido, em processo de separação ou divórcio,
de exercer o direito a alimentos; c) quando já forem maiores os filhos ou os pleitearem os
colaterais.
Justifica-se a existência do rito ordinário nessas hipóteses ante a necessidade de produção
de prova não apenas acerca do parentesco, como também da obrigação alimentar e da
necessidade dos alimentos.
A ação de investigação de paternidade pode ser cumulada com a de alimentos, a qual
também será processada pelo rito ordinário, por não haver prova pré-constituída do
parentesco, bem como da necessidade do pensionamento.
Podem também processar-se pelo rito ordinário as ações revisionais e de exoneração de
alimentos. Aliás, discutiu a jurisprudência, durante longo tempo, acerca da possibilidade de
tais demandas seguirem o rito especial, o que restou definitivamente confirmado por nossos
tribunais58, seja em razão da previsão expressamente contida no art. 13 da Lei de
Alimentos59, seja ainda porque o procedimento especial, extremamente mais célere, viabiliza
a concessão de medidas liminares no bojo de tais demandas. Assim, a despeito de ser
possível postular a alteração ou mesmo a extinção de alimentos por meio de procedimento
ordinário, tal prática não é usual.

6.4. Ações de separação, divórcio e dissolução de união estável


Os alimentos podem ser demandados nas ações de separação, divórcio e de dissolução de
união estável, sendo certo que a possibilidade de obtenção de alimentos provisórios no bojo
de tais ações mostra-se ainda controvertida na jurisprudência.
Aqueles que propugnam pelo cabimento do pedido de alimentos provisórios na própria
ação de separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável arrimam-se na
disposição constante do art. 13 da Lei n. 5.478/68, segundo o qual “o disposto nesta Lei
aplica-se igualmente, no que couber, às ordinárias de desquite, nulidade e anulação de
casamento”60.
Os que defendem o não cabimento do pedido de alimentos provisórios no bojo daquelas
ações sustentam que a Lei n. 5.478/68 seria anterior ao Código de Processo Civil, visto que
este teria disciplinado exaustivamente a medida cautelar de alimentos provisionais,
admitindo a possibilidade de concessão de pensionamento liminar61.

6.5. Ação indenizatória decorrente de ato ilícito


Nas ações de responsabilidade civil decorrentes da prática de ato ilícito, o seu causador
é, via de regra, condenado a pensionar a vítima e os seus dependentes. A tutela antecipada,
nessas ações, só é concedida nas hipóteses em que a culpa e a necessidade da vítima
apresentem-se, desde logo, incontestes.

SÍNTESE

4 — OS ALIMENTOS

A obrigação alimentar é proveniente do princípio da solidariedade familiar prevista na Constituição


Federal de 1988, e, no caso dos cônjuges e dos companheiros, também no dever de mútua assistência.
De acordo com a lei civil atual, são sujeitos da obrigação alimentar parentes, cônjuges e companheiros
(art. 1.694 do CC). Trata-se de um dever mútuo e recíproco. Só deve ser requerido quando o
necessitado não possui recursos próprios para prover o seu próprio sustento. A finalidade dos alimentos
1.
é, portanto, assegurar o direito à vida e à dignidade da pessoa humana.
Conceito,
São três os requisitos a serem observados para a fixação dos alimentos pelo juiz: a) ser parente, cônjuge
natureza
ou companheiro; b) necessidade de quem pede (alimentado); c) possibilidade de quem paga
e
(alimentante). O critério para determinação do quantum deve englobar a necessidade e a possibilidade,
finalidade
fazendo-se uma proporção entre eles, verificando-se, inclusive, como regra, a condição social das partes
dos
envolvidas. Portanto, as pensões fixadas em juízo são essencialmente modificáveis, ocorrendo variação
alimentos
quando houver desequilíbrio no binômio necessidade-possibilidade.
Entre os parentes, a obrigação deve recair no parente mais próximo e em seguida nos mais remotos,
possibilitando a lei civil a complementação da obrigação entre parentes da mesma classe ou de classe
diferente. Assim, por exemplo, os avós podem complementar a pensão a ser paga pelo seu filho ao seu
neto (art. 1.698 do CC).

O dever de alimentar pode ser de natureza legal, contratual ou testamentário e indenizatório.


Destaque-se que, no que tange aos alimentos devidos com base no parentesco, o Código Civil traz
regulamentação própria quanto ao sustento dos filhos que estão sob o poder familiar dos pais. Tal
obrigação de sustento, abrangendo a educação e a criação dos filhos (art. 1.634 do CC) e a mantença
da família (art. 1.566, IV, do CC), é muito mais ampla do que a obrigação alimentar decorrente
simplesmente de parentesco.
2. Portanto, no que tange aos alimentos devidos em virtude do parentesco dos pais em relação aos filhos
Diversas menores, encontramos o dever de sustento proveniente do poder familiar, além do direito a alimentos
espécies decorrente do parentesco. Assim, pais não têm apenas o dever de fornecer o que é suficiente para a
de sobrevivência de seu filho menor, mas sim o dever de prover todas as suas necessidades, de acordo
alimentos com as suas possibilidades econômicas e situação social. Ressalta-se, entretanto, que os pais podem ter
de continuar pagando os alimentos para os filhos após estes atingirem a maioridade, por meio da
obrigação legal de alimentos que envolvem os parentes (art. 1.694 do CC).
Para o caso de alimentos entre cônjuges e companheiros, tal obrigação decorre do dever de mútua
assistência. Observando-se o princípio da igualdade entre os cônjuges previsto pela Constituição Federal
(art. 226, § 5º), o direito/dever de alimentos recai sobre ambos os cônjuges ou companheiros. O que
realmente importa é a necessidade de um e a possibilidade do outro.
São características do direito/dever de alimentos:
a) Irrenunciabilidade (art. 1.707 do CC). Verificar discussões doutrinárias sobre a
irrenunciabilidade dos alimentos por parte dos cônjuges ou companheiros.
b) Ausência de solidariedade (arts. 1.696, 1.697 e 1.698 do CC). Trata-se, portanto, de obrigação
divisível. Verificar Estatuto do Idoso (art. 12), exceção à regra.
c) Irrepetibilidade. Sejam os alimentos provisórios, provisionais ou definitivos, uma vez pago não se
pode pleitear sua devolução.
d) Transmissibilidade da obrigação do devedor (art. 1.700 do CC). Há discussão doutrinária sobre
a possibilidade ou não da transmissão da obrigação alimentar para os herdeiros do devedor no
caso da sua morte, até os limites da sua herança. A lei só fala da transmissibilidade dos alimentos
3.
no caso do falecimento do devedor, uma vez que, se o credor vier a falecer, não há transferência
Características
para seus herdeiros; nesse caso é considerada como direito personalíssimo.
da obrigação
e) Impenhorabilidade (art. 1.707 do CC + art. 649, IV, do CPC).
alimentar
f) Incompensabilidade (art. 1.707 do CC).
g) Irretroatividade (art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos). São, portanto, atuais, devidos do presente
para o futuro.
h) Imprescritibilidade. Apenas existe prazo para a cobrança de prestações vencidas e não pagas.
De acordo com o art. 206, § 2º, do CC, o prazo para execução é de dois anos. Sobre o assunto,
ver também os arts. 197 e 198 do CC.
i) Binômio: necessidade-possibilidade.
j) Conteúdo da pensão: pecúnia ou espécie. Pode abranger alimentos, vestuário, educação,
habitação, saúde e lazer.
k) Periodicidade.

O dever de alimentar extingue-se quando desaparece a necessidade do alimentando e/ou a


4. Extinção
possibilidade do alimentante. Poderá ainda ser extinta a obrigação quando da maioridade do filho,
do encargo
morte do alimentado, casamento, concubinato ou união estável ou indignidade do alimentante (art.
alimentar
1.708 do CC).

O devedor de alimentos que não fizer o seu pagamento está sujeito à prisão civil (arts. 733, § 1º, do
CPC e 19 da Lei de Alimentos) ou a ter os seus bens penhorados na forma do art. 732 do CPC.
5.
Além da penhora e da prisão, há outras formas de execução menos gravosas, como, por exemplo, o
Execução
desconto do valor devido em folha de pagamento ou de verbas locatícias ou mesmo de outros
dos
rendimentos, como, v. g., aplicações financeiras.
alimentos
A prisão civil por dívida de alimentos é medida excepcional e somente deve ser aplicada em casos de
extrema necessidade, visto que ao cumprir a prisão o alimentante não se exime da sua obrigação.

6. Meios Os alimentos podem ser pleiteados por meio de: a) ação de alimentos — seja ela proposta em
processuais procedimento ordinário ou obedeça ao rito especial previsto pela Lei n. 5.478/68; b) medida cautelar
para de alimentos provisionais com apoio nos arts. 852 e s. do CPC; c) ações ordinárias de alimentos; d)
obtenção ação de separação, divórcio e dissolução de união estável (com prova pré-constituída da obrigação
dos alimentar); e) ação indenizatória decorrente de ato ilícito; e f) ação de investigação de paternidade,
alimentos fundamentada pelo art. 7º da Lei n. 8.560, de 29-12-1992.

1 Esclarece o Enunciado n. 522, da V Jornada de Direito Civil, que: “O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na
forma do art. 1.698 do Código Civil, pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, quando
legitimado”.
2 Ressalva o art. 1.694, § 2º, do CC: “Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de
necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”.
3 A esse respeito, v. João Claudino de Oliveira e Cruz, Os alimentos no direito de família, Rio de Janeiro: Forense, 1956;
Arnoldo Wald, A aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões oriundas de atos ilícitos, Rio de Janeiro: Ed.
Nacional de Direito, 1959, p. 24 e s.
4 “Dimensionamento do quantum alimentar de acordo com o discriminativo de despesas e o status social dos infantes”
(TJSP, AI 990.10.113462-4, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 23-11-2010). Nesse sentido: TJMG, AI
10056.10.0/3699-5/001, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Peixoto Henriques, j. 24-1-2012.
5 “Comprovação de que a apelada pode prover o próprio sustento. Redução e limitação temporal da obrigação alimentar, com
posterior exoneração” (TJSP, Ap. 0004492-69.2009.8.26.0309, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. 8-6-
2011).
6 Nesse sentido, ressalva Antônio Carlos Mathias Coutro que não obstante a “omissão havida quanto à expressa exclusão, no
art. 1.707 do Código Civil de 2002, quanto a referir-se a renúncia nele mencionada apenas aos parentes, tem-se como de
melhor adequação, ante os princípios jurídicos e sociais que norteiam o assunto, o entendimento no sentido de ser possível a
um dos cônjuges ou dos companheiros no acordo de separação judicial ou naquele que ponha fim à união estável, renunciar
ao direito à pensão alimentícia, independentemente de ficar ou não com bens ou pecúnia suficiente para a sua manutenção”
(Afeto, ética, família e o novo Código Civil brasileiro, Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Del Rey,
artigo “A separação judicial e a renúncia a alimentos”, p. 70).
7 TJRS, Ap. 70046584819, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22-3-2012; TJRS, Agravo Interno n.
700047183918, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 14-3-2012; TJRS, AI 70045424439, 8ª
Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 15-12-2011.
8 TJSP, Ap. 0001623-82.2011.8.26.0077, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Jr., j. 28-2-2012; TJRS, AI
70047588843, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 26-4-2012.
9 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, v. 2, p. 866.
10 Art. 1.696: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.
Art. 1.697: “Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes,
aos irmãos, assim germanos como unilaterais”.
Art. 1.698: “Se o parente, que deve alimentos, em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo,
serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem
concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a
integrar a lide”.
11 Art. 12: “A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”.
12 Art. 11: “Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil”.
13 “(...) A decisão que fixa os alimentos provisórios produz efeitos imediatos, integrando ao patrimônio do alimentando um
direito que, embora provisório, é existente, efetivo e juridicamente protegido. II. A sentença posterior que altera a situação
jurídica regulada pelo provimento precário opera efeitos ex nunc, não podendo retroagir em prejuízo do alimentante” (STJ,
REsp 834.440/SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 20-11-2008). No mesmo sentido: TJRS, AI 70044037083, 8ª
Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 6-10-2011; TJRS, Emb. Decl. 700441109, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Luiz
Felipe Brasil Santos, j. 1-9-2011.
14 “Tendo a mulher obtido a concessão de alimentos provisionais, através de medida cautelar, a superveniência de sentença
favorável ao alimentante, na ação principal de separação judicial, não lhe afeta o direito de executar as prestações vencidas e
não pagas” (REsp 36.170, j. 13-6-1994; RSTJ 63/381).
15 A respeito, Yussef Said Cahali sustenta que “mesmo recebidos por erro, na forma assim pretendida, não caberia a
restituição pelo alimentário, eis que faltou o pressuposto do enriquecimento sem causa; e quanto à pretendida sub-rogação do
terceiro prestante em erro, no direito do alimentário contra o obrigado, a tese apresenta-se discutível” (Dos alimentos, cit., p.
108).
16 TJRS, AI 70046264586, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga, j. 28-3-2012; TJRS, AI 70046186185, 7ª Câm.
Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 29-1-2012.
17 “Assim, o credor de alimentos que, abusivamente, protela o desfecho da ação exoneratória de alimentos com recursos
infundados e manifestamente protelatórios apenas para manter a pensão durante o transcurso do tempo ou que, ciente de
qualquer outra causa extintiva da obrigação alimentar, não a comunica ao alimentante para continuar a receber a pensão
alimentícia que não mais lhe é devida, age com inescondível má-fé e, por isso, deve sim ser compelido a devolver os alimentos
recebidos indevidamente” (Marcelo Truzzi, “Obrigação alimentar no novo Código Civil”, RBDF, 21/40). Verificada a boa-fé
do alimentando, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já houve por bem indeferir a restituição do pagamento realizado
indevidamente: “Princípio da irrepetibilidade alimentar que não pode servir a locupletamento da parte credora beneficiada por
erro ou omissão cartorária — restituição dos valores — cabimento” (TJSP, AI 654.565.4/7, Rel. Des. Dimas Carneiro, j. 30-
9-2009); “1 — O princípio da irrepetibilidade dos alimentos pagos a maior não é absoluto, devendo ser submetido ao critério
da razoabilidade. 2 — Uníssono é o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de ser impossível a restituição das
parcelas adimplidas a título de alimentos, salvo quando comprovado o pagamento em duplicidade ou a má-fé do beneficiário”
(TJMG, Ap. 1.0145.07.390740-7/001, 13ª Câm. Cív., Rel. Des. Francisco Kupidlowski, j. 15-1-2009).
18 TJSP, Ap. 9224973-04.2008.8.26.0000, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Ambra, j. 31-1-2012; TJSP, Ap. 9076447-
71.2003.8.26.0000, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Percival Nogueira, j. 3-11-2011; e TJRS Emb. Decl. 70037010410, 8ª
Câm. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 15-7-2010.
19 Art. 1.700 do CC: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”.
20 Art. 23 da Lei n. 6.515/77: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art.
1.796 do Código Civil”.
Art. 1.796 do CC de 1916: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem
os herdeiros, cada qual na proporção da parte, que na herança lhes coube”.
21 Yussef Said Cahali: “(...) Princípio da intransmissibilidade da obrigação, a que se refere ao art. 402 do CC anterior, teria
sido preservado na sua integridade, de tal modo que o art. 23 da Lei do Divórcio nada teria de inovador, tendo cuidado apenas
de explicitar a responsabilidade dos herdeiros pelas prestações atrasadas, nos limites do art. 1.796 do anterior CC” (Dos
alimentos, cit., p. 60).
22 Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 71.
23 “Morte do alimentando. Subsistência da obrigação estabelecida em favor da alimentada, a teor da regra do artigo 1.700 do
CC” (TJSP, Ap. 0097641-47.2007.8.26.0000, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Ambra, j. 17-8-2011); “O espólio deve
prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo quando vencidos após a sua morte. O alimentando é presumível
herdeiro e, por isso, deve ser mantida a obrigação a fim de suprir sua subsistência no decorrer do processo” (STJ, AgRg no
Ag 1.040.969/RJ, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, j. 23-9-2008).
24 “A hipótese prevista no art. 23, da Lei n. 6.515/77, sobre a transmissão aos herdeiros da obrigação de prestar alimentos
supõe que esse ônus já houvesse sido instituído em desfavor do alimentante falecido (...)” (STJ, Resp 509.801/SP, 4ª Turma,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21-10-2010). No mesmo sentido: TJSP, Ap. 0097641-47.2007.8.26.0000, 8ª Câm. de Dir.
Priv., Rel. Des. Luiz Ambra, j. 17-8-2011.
25 Para muitos julgados basta que esteja em curso ação de alimentos, por ocasião do falecimento do alimentante, para que o
espólio responda pelos alimentos ali fixados. Não se exige que os alimentos tenham sido estabelecidos em sentença transitada
em julgado. Há quem admita, inclusive, que os alimentos possam ser demandados após o falecimento daquele que, em vida,
seria obrigado a prestá-los.
26 Yussef Said Cahali, Dos alimentos, op. cit., p. 73.
27 TJRS, AI 70039037940, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 27-1-2011. Contra: TJMG, Ap. 1774689-
67.2008.8.13.2004, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 8-3-2012.
28 “Sendo indiscutível a boa-fé da autora, não é razoável determinar a sua devolução pela mudança do entendimento
jurisprudencial por muito tempo controvertido, devendo-se privilegiar, no caso, o princípio da irrepetibilidade dos
alimentos” (STJ, REsp 991.030/RS, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14-5-2008).
29 “Vigora, em nossa legislação civil, o princípio da não compensação dos valores referentes à pensão alimentícia, como
forma de evitar a frustração da finalidade primordial desses créditos: a subsistência dos alimentários. Todavia, em situações
excepcionalíssimas, essa regra deve ser flexibilizada, mormente em casos de flagrante enriquecimento sem causa dos
alimentandos, como na espécie” (STJ, REsp 982.857/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18-9-2008); “Compensação
do débito executado com valor de mensalidades escolares da alimentanda, pago pelo alimentante — Possibilidade, em casos
excepcionais, para evitar o enriquecimento sem causa da beneficiária — Não há falar em mera liberalidade, pois o
pagamento da mensalidade escolar constitui despesa necessária da alimentada” (TJSP, AI 994.09.333115-0, 1ª Câm. de Dir.
Priv., Rel. Des. Paulo Razuk, j. 1-12-2009).
30 Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 88.
31 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Ed. Rio, v. 2, n. 163, p. 208.
32 Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 93.
33 “A prescrição não é a do direito a alimentos em si, este imprescritível, e sim a das prestações vencidas e não cobradas
dentro do prazo prescricional. Provimento parcial do recurso” (TJRJ, Ap. 2009.001.60721, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. José
Geraldo Antonio, j. 13-1-2010).
34 TJRS, AI 70046238671, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 16-2-2012; TJRS, AI 70034501189, 8ª
Câm. Cív., Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 29-4-2010.
35 “Em se tratando de verba alimentar de natureza compensatória, fixado em caráter vitalício, por ter o patrimônio ficado na
propriedade do varão, descabe a justificativa do inadimplemento sob a alegação de ausência de condições financeiras”
(TJRS, AI 70020992285, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 19-12-2007).
36 “Cabe a fixação de alimentos compensatórios, em valor fixo, decorrente da administração exclusiva por um dos cônjuges
das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem ser compensados, dependendo da decisão da ação de partilha de
bens, bem como não ensejam possibilidade de execução pessoal sob o rito de prisão” (TJRS, Ap. 70026541623, 8ª Câm. Cív.,
Rel. Des. Rui Portanova, j. 4-6-2009). No mesmo sentido: TJDFT, HC 2009.00.2.013078, 6ª Turma Cível, Rel. Des. Jair
Soares, j. 21-10-2009.
37 “Com efeito, forte na doutrina de Yussef Said Cahali (Dos Alimentos) e na jurisprudência desta Câmara, afasta-se a
incidência da pensão sobre as férias indenizadas (integralmente ou terço constitucional) e sobre as horas extras, estas não
habituais” (TJSP, Ap. 994.09.347300-5, 2ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Neves Amorim, j. 15-12-2009); “Alimentos. Base de
cálculo que incluiu férias, horasextras e adicionais de toda a natureza. Verbas esporádicas que não integram salário.
Incidência da pensão alimentícia com base no salário líquido do apelante e décimo terceiro. Apelo provido” (TJSP, Ap.
663.573-4/4-00, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 26-11-2009); “Pensão que, ademais, não deve
incidir sobre as premiações, abono de férias, horas extras e verbas rescisórias, que possuem natureza personalíssima e se
destinam a compensar uma condição ou um esforço excepcional do devedor” (TJSP, Ap. 654.234-4/7-00, 5ª Câm. de Dir.
Priv., Rel. Des. Erickson Gavazza Marques, j. 9-12-2009). Em sentido contrário: “A segunda Seção sedimentou o
entendimento de que a pensão alimentícia incide sobre décimo terceiro salário e sobre o adicional de férias (terço
constitucional de férias), porque tais verbas estão compreendidas nas expressões ‘vencimentos’, ‘salários’ ou ‘proventos’ que
consubstanciam a totalidade dos rendimentos auferidos pelo alimentante” (STJ, Emb. de Divergência em REsp 865.617/MG,
4ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 9-11-2011; TJSP, Emb. Infr. 0211109-97.2009.8.26.0006/50001, 8ª Câm. de Dir. Priv.,
Rel. Des. Salles Rossi, j. 14-3-2012; TJSP, Ap. 0700002-22.2010.8.26.0666, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Christiane
Santini, j. 15-2-2012).
38 “Alimentos não incidem sobre o terço constitucional, gratificações, férias indenizadas, horas extras e eventuais verbas
recisórias” (TJSP, Ap. 0281598-80.2009.8.26.0000, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Fabio Quadros, j. 2-2-2012); e “Fixação
dos alimentos segundo o binômio necessidade/possibilidade — Manutenção do Percentual (25%) fixado pelo MM. Juiz a quo
— Exclusão da base de cálculo das horas extras, férias indenizadas e verbas rescisórias” (TJSP, Ap. 0700002-
22.2010.8.26.0666, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Christiane Santini, j. 15-2-2012).
39 TJSP, Ap. 0149464-94.2006.8.26.0000, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Fabio Quadros, j. 26-5-2011.
40 “Embargos de Divergência. Pensão Alimentícia. Incidência sobre o 13º salário e adicional de férias quando fixadas em
percentual sobre vencimento, rendimentos, ou salário” (STJ, Emb. de Divergência em REsp 865.617/MG, 2ª Seção, Rel. Min.
Sidnei Beneti, j. 9-11-2011); “Incidência do percentual sobre 13º salário e terço constitucional” (TJSP, Ap. 0700002-
22.2010.8.26.0666, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Christiane Santini, j. 15-2-2012); “Verba Alimentar que deve incidir sobre
13º salário, férias e horas extras” (TJSP, Ap. 006.5204-57.2007.8.26.0224, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. João Carlos
Garcia, j. 29-3-2011).
41 “A simples alegação de desemprego e dificuldade financeira não é o bastante para eximir o devedor do pagamento das
prestações alimentícias devidas à filha maior, que deles necessita” (TJSP, Ap. 900.10.184544-0, 3ª Câm. Cív., Rel. Des.
Egídio Giacoia, j. 7-12-2010); “Alimentos — Exoneração — Modificação da situação financeira — Ex-cônjuge que passou a
exercer atividade econômica remunerada — Possibilidade de prover o próprio sustento — Desnecessidade da pensão —
Ação procedente” (TJSP, Ap. 637.909-4/3-00, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Erickson Gavazza Marques, j. 23-9-2009).
42 TJRS, AI 70045214640, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Jorge Luiz Dall’Agnol, j. 3-1-2012.
43 “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante
contraditório, ainda que nos próprios autos.”
44 “Sendo a separanda mulher jovem, saudável, capaz, apta ao trabalho e com curso superior, descabe fixar alimentos em
favor dela, pois não necessita do amparo do varão para manter-se” (TJRS, AI 70032355315, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 11-11-2009); “Indeferimento de alimentos à separanda jovem, válida para o trabalho e
com qualificação profissional” (TJSP, Ap. 538.596-4/1-00, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Edmundo Lellis Filho, j. 7-12-
2009); “(...) Tratando-se de mulher jovem, plenamente capaz, com formação e qualificação superior — administradora de
empresas —, possuindo total domínio da língua inglesa, tem plenas condições de prover o próprio sustento” (TJSP, Ap.
70029331550, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 25-11-2009). Em sentido contrário: “Ex-
mulher, apesar de jovem, no período em que esteve casada não se preparou convenientemente para ter condições de
ingressar no mercado de trabalho, tendo, no período do casamento, se dedicado apenas aos cuidados da família — Marido
suportando na integralidade as despesas da casa — Pensão alimentícia — Possibilidade — Valor fixado no valor equivalente
a 5,7 salários mínimos pelo período de 24 meses — Percentual bem fixado — Decisão mantida” (TJSP, Ap. 679.467-4/2-00,
3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 1-12-2009); “Alimentos — Mulher casada — Longo tempo afastada do
mercado de trabalho e padecendo de alguns problemas de saúde — Manutenção do pensionamento (...)” (TJSP, Ap.
167675.760-4/0-00, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Percival Nogueira, j. 3-12-2009).
45 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., 14. ed., 2004, v. 5, p. 514.
46 O art. 541 do Código Penal italiano faz decair os alimentos àquele que comete alguns dos delitos contra a moralidade e
bons costumes em relação ao alimentante.
47 José Orlando da Rocha de Carvalho, Temas atuais do direito e processo de família, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 2004, p.
400.
48 Cleyson de Moraes Mello e Thelma Araújo Esteves Fraga (orgs.), O novo Código Civil comentado, São Paulo: Freitas
Bastos, v. 2, p. 1542.
49 Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo: Saraiva, p. 1269.
50 Conforme ressalta Cunha Gonçalves, a doação “é uma obrigação de não fazer, pois consiste em abster-se o donatário de
certos atos que constituiriam manifestação de ingratidão” (Tratado de direito civil, São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 8, p.
191).
51 O Enunciado n. 521, da V Jornada de Direito Civil, esclarece que: “Cabe prisão civil do devedor nos casos de não
prestação de alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei n. 11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de
tutela de urgência”.
52 “A prisão civil do devedor de alimentos não tem conotação punitiva, mas coercitiva. Não podem ser executadas pelo rito
da coerção pessoal (art. 733 do CPC) parcelas que constituem débito passado, vez que perderam o caráter de atualidade,
sequer persistindo o caráter alimentar, não ensejando a prisão civil do executado, reservada para casos de injustificada
inadimplência recente” (TJRS, AI 70042692731, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 13-7-2011; TJRS,
AI 7004.0541252, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 28-12-2011).
53 “(...) De acordo com a jurisprudência do STJ, é possível a cisão do rito da execução de alimentos, seguindo, no que toca
às três prestações anteriores ao ajuizamento da ação e às que se vencerem no curso do processo, o procedimento do art. 733
do CPC, e, por outro lado, o procedimento do art. 732, quanto às parcelas que precedam a esse período” (STJ, HC
114.936/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-8-2009).
54 TJSP, AI 0285338-75.2011.8.26.0000, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 15-3-2010. Contra,
por ausência de previsão legal, bem como porque a medida não contribuiria para o recebimento de crédito, podendo ainda
agravar a situação do devedor, impossibilitando a busca de outros meios para sanar a dívida: TJSP, AI 990.10.164.568-8, 10ª
Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Coelho Mendes, j. 14-12-2010; TJSP, AI 990.10.200451-1, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des.
Grava Brazil, j. 31-8-2010.
55 CPC, art. 475-Q: “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá
ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”.
56 TJSP, AI 99010113300-8, 10ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Octavio Helene, j. 16-11-2010; TJSP, Ap. 0118450-
58.2007.8.26.0000, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Grava Brazil, j. 9-11-2010.
57 “Separação judicial litigiosa — Pedido de fixação de pensão — Cabimento — Alimentos provisionais de ½ salário mínimo
— Arbitramento com fundamento no artigo 273, § 7º, do CPC” (TJSP, AI 994.09.282261-1, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des.
Francisco Loureiro, j. 13-1-2010).
58 “Revisional de Alimentos — (...) Agravo provido parcialmente, apenas para que o processo siga o rito especial previsto na
Lei 5.478/68” (TJSP, AI 5723824400, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Percival Nogueira, j. 9-3-2009); “Revisional de
Alimentos — Adoção do rito ordinário (...) Concessão de efeito suspensivo, determinando a observância do rito especial
previsto na Lei 5.478/68” (TJSP, AI 6417944100, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Percival Nogueira, j. 22-10-2009).
59 “O disposto nesta lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de
casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.”
60 Nesse sentido, conferir os seguintes julgados: JTJ, 164/220; RJTJSP, 114/285 e 119/374.
61 “Optando a parte Autora pelo procedimento comum ordinário, é possível a cumulação de pedido de decretação de
divórcio, com o de revisão de alimentos (que possui rito processual próprio regrado pela Lei n. 5.478/68). Inteligência do art.
292, § 2º, do CPC” (TJRS, AI 70047750146, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 6-3-2012; TJSP, AI
024284061.2011.8.26.0000, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Egídio Giacoia, j. 31-1-2012).
5
O CASAMENTO

1. Conceito, finalidades e natureza jurídica do casamento

A palavra “casamento” comporta duas acepções. Na primeira, o casamento é o vínculo


jurídico estabelecido entre os nubentes e, na segunda, é o ato jurídico criador desse vínculo.
Temos, pois, o casamento-vínculo e o casamento-ato jurídico.
Os juristas, ao longo do tempo, esmeraram-se por encontrar uma definição precisa do
casamento. No mundo romano ficou famosa a definição de matrimônio concebida por
Modestino: “Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnes vitae; divini et
humani juris comunicatio”, ou seja, ele via no casamento a conjunção do homem e da mulher
para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano, isto é, a família constituía,
para o direito romano, uma unidade religiosa.
Enquanto a comunicação de direito divino significava, para Modestino e os romanos, a
introdução da mulher na religião doméstica do marido e a sua posição na família marital
loco filiae (como se filha fosse), para o direito canônico a definição seria mantida
explicando-se a comunicação humana como contrato e a divina como sacramento.
O Codex Juris Canonici anterior não definia o matrimônio, mas indicava, no seu canon
1.013, os fins do casamento: o fim primário, que era a procriação e a educação da prole, e o
secundário, que consistia na colaboração mútua e no remédio contra a concupiscência.
O vigente Codex (de 1983) definiu o casamento como a “aliança matrimonial, pela qual o
homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda”, e aboliu a hierarquia
entre os seus fins, que são uma consequência mesma dessa comunhão de vida toda (totius
vitae consortium), “ordenada por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e
educação da prole” (canon 1.055).
Essas finalidades do casamento geralmente se refletem nas definições dos juristas, que
algumas vezes tentam incluir o elemento moral básico na vida de família. Assim, Vassalli viu
no casamento a disciplina jurídica das relações entre homem e mulher, constituindo uma
comunhão de vida cuja essência envolve as relações sexuais e as relações de ordem moral e
social1.
Tal conceituação aplica-se, evidentemente, ao casamento-vínculo.
Quanto ao casamento-ato jurídico, podemos aceitar a definição proposta por Lafayette
Rodrigues Pereira no seu Direito de família: “O casamento é o ato solene pelo qual duas
pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no
amor e da mais estreita comunhão de vida”2.
Destacam-se na definição de Lafayette a solenidade do ato, em que são pronunciadas
palavras rituais em lugar aberto ao público (arts. 1.533 a 1.535 do CC), e a vontade dos
nubentes, pessoas de sexo diferente, que prometem uma à outra a fidelidade e a vida em
comum.
Os canonistas indicavam como finalidades do casamento a procriação e a educação dos
filhos, a colaboração mútua entre os cônjuges e o remédio contra a concupiscência,
distinguindo, assim, os fins de natureza sociais daqueles de caráter individual do
matrimônio. Tal distinção ainda é hoje acolhida pela legislação vigente.
Efetivamente, enquanto é fim social a educação dos filhos (art. 1.566, IV, do CC),
constituem finalidades individuais do casamento o convívio sexual (art. 1.566, I e II, do CC)
e o auxílio mútuo e recíproco (art. 1.566, III, do CC).
O casamento cria deveres legais de naturezas diferentes, alguns de caráter nitidamente
patrimonial, que se enquadram perfeitamente no campo das obrigações (v. g., dever que
recai sobre os cônjuges de prover com o seu trabalho e com os seus bens a mantença da
família, regulado no art. 1.567 do CC), e outros de caráter não patrimonial (como o dever de
fidelidade — art. 1.566, I, do CC). A regulamentação das obrigações oriundas do casamento,
referente aos deveres de conteúdo econômico, é conhecida como regime de bens, sendo
tratada por alguns Códigos, como o francês, no campo dos contratos. O direito brasileiro
regula a matéria no direito de família (Livro IV), no qual, após fixar os princípios básicos
do casamento (Título I, Subtítulo I) e dos seus efeitos jurídicos (Capítulo IX), dedica o
Título II, Subtítulo I, ao regime dos bens entre os cônjuges.
A natureza jurídica do casamento tem dado margem a numerosas polêmicas entre os
juristas.
Para os romanos, o casamento não era ato jurídico, mas sim uma situação de fato em que
se sabia da existência ou não do vínculo, desde que se apurasse, nas relações havidas, se o
homem e a mulher se comportavam como esposo e esposa. A affectio maritalis, enquanto
perdurasse, garantia a manutenção do casamento. Desaparecida a affectio, extinguia-se o
vínculo. Já se examinou, aliás, o usus (o decurso do tempo), uma das formas do casamento
romano, em virtude do qual a mulher passava a estar sob a manus do marido.
Os canonistas viram no casamento a justaposição de um ato de vontade das partes, que
consideraram contrato, e de um sacramento, baseando a indissolubilidade do vínculo na sua
natureza sagrada.
Posteriormente, as ideias dos protestantes e a Revolução Francesa fizeram do casamento
um ato civil, que Savigny e os autores franceses e italianos do século XIX incluíram no
campo dos contratos, pois, para eles, todo ato bilateral se confundia com o contrato.
As tendências modernas do direito valorizam a interferência do Estado, pela manifestação
do seu representante, no casamento. Assim, o casamento torna-se contrato de adesão para
Barassi, ato administrativo para Cicu, ato jurídico complexo para De Ruggiero e ato-
condição para Léon Duguit.
No direito brasileiro, a natureza contratual do casamento é admitida por Pontes de
Miranda3, considerando Eduardo Espínola tratar-se de um contrato de natureza particular
(contrato de direito de família). Entendemos que são contratos os atos jurídicos bilaterais ou
plurilaterais que só criam obrigações (deveres jurídicos de natureza patrimonial). Quando
um ato jurídico cria deveres sem conteúdo patrimonial não é mais contrato. Ora, vimos que o
casamento não se limita a ter efeitos econômicos, criando outros deveres jurídicos sem
conteúdo patrimonial para o casal. Assim sendo, conceituamos o casamento como um ato
jurídico complexo e solene que não tem natureza contratual.
Os publicistas franceses, liderados por Duguit, definem o casamento, do mesmo modo que
a adoção e a naturalização, como ato voluntário considerado condição necessária para a
aplicação de determinado regime jurídico, que é legal e não contratual.
A Igreja Católica também se opõe à conceituação exclusivamente contratual do casamento
pelo fato de se admitir nos contratos a possibilidade de rescisão bilateral, que significaria a
admissão do divórcio.
É evidente que a densidade do vínculo existente no casamento e a sujeição às normas de
ordem pública, que inspiram todo o direito de família, descaracterizam o casamento como
contrato. Não é contrato na sua formação, pois necessita de uma intervenção da autoridade
pública, que é essencial e tem caráter constitutivo e não meramente probatório. Não é
contrato nos seus efeitos, pois cria deveres legais que não têm caráter obrigacional. É,
assim, uma verdadeira instituição, à qual não se aplicam as normas gerais referentes ao
direito das obrigações4.

2. Promessa de casamento. Casamento e esponsais

Os esponsais eram definidos no direito romano como a promessa mútua e recíproca de


casamento futuro. Tratava-se de um contrato verbal (sponsio) que se realizava de forma não
muito diferente do atual noivado. O compromisso de casamento se fazia com o assentimento
dos pais dos noivos perante parentes e amigos, dando o noivo à noiva o anel esponsalício. O
rompimento do noivado dava margem a uma ação de perdas e danos (actio de sponsu).
Nas Ordenações Portuguesas, os esponsais deviam revestir a forma de escritura pública,
criando para as partes a obrigação alternativa de casar ou de pagar uma indenização.
Clóvis Beviláqua, no seu anteprojeto, não regulou os esponsais, mas incluiu um artigo
determinando que as despesas feitas por um dos noivos, em virtude do próximo casamento,
fossem indenizadas pelo outro, no caso de ser por este rompido, injustificadamente, o
noivado. Tal artigo, todavia, não subsistiu no Código de 1916, por se considerar despicienda
a sua expressa menção, diante do princípio da indenização inserto no art. 159 da lei civil,
referente ao ato ilícito.
Não tendo o Código Civil regulado os esponsais, houve dúvidas quanto à validade destes
no direito brasileiro. Enquanto alguns autores os consideraram tão somente como atos da
vida social, outros admitem que, não sendo proibidos, constituem contratos preliminares,
cuja violação injustificada dá margem a uma ação de indenização5.
A jurisprudência tem, com efeito, mandado indenizar, em caso de ruptura injustificada de
noivado, as despesas feitas com a compra de móveis para mobiliar aquele imóvel que
serviria de lar do casal e o prejuízo decorrente do abandono do emprego pela noiva, a
pedido do noivo, a fim de melhor atender aos seus encargos na família6.

3. Casamento civil e religioso


Até o advento da República, o único casamento válido para os católicos era o religioso.
Para os não católicos somente em 1861 é que surgiu a possibilidade de realizar o casamento
civil.
A separação do Estado e da Igreja fez com que, inspirado pelas correntes liberais e
positivistas, o Governo Provisório, no Decreto n. 181, de 1890, só admitisse como
casamento válido o civil (art. 108 do Dec. n. 181, de 24-1-1890), estabelecendo até, em ato
de 26-6-1890, que:
“O casamento civil, único válido nos termos do art. 108 do Dec. 181, de 24 de janeiro
último, precederá sempre às cerimônias religio​sas de qualquer culto, com que desejem
solenizá-las os nubentes.
O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias religiosas do casamento
antes do ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa correspondente à metade do
tempo”.
Pouco tempo depois, a Constituição de 24-2-1891, no art. 72, § 4º, declarava que a
República só reconhecia o casamento civil, não mais cogitando do religioso, que se tornava,
assim, problema de consciência individual.
De 1890 a 1937, o único casamento reconhecido pelas nossas leis era o civil. Coube à Lei
n. 379, de 16-1-1937, permitir que o casamento religioso tivesse efeitos civis, tendo a
referida lei sido modificada pelo Decreto-Lei n. 3.200, de 19-4-1941.
Atualmente a matéria é regulada pelos §§ 1º e 2º do art. 226 da CF, pelos arts. 71 a 75 da
Lei n. 6.015, de 31-12-1973 (Lei de Registros Públicos), e pelos arts. 1.515 e 1.516 do CC.
A Constituição determina que:
“Art. 226. (...)
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”.
A Lei n. 6.015/73 cogita da habilitação prévia e da habilitação posterior. Admite, assim,
que, terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os
nubentes, munidos da certidão de que estão habilitados, possam celebrar o matrimônio
perante a autoridade civil ou religiosa, devendo, no prazo de noventa dias, a contar da
realização, ser requerida a inscrição do casamento religioso no Registro Civil (art. 1.516, §
1º, do CC). A prova do ato do casamento religioso subscrita pelo celebrante deverá conter
os requisitos estabelecidos no art. 70 da referida Lei n. 6.015/73.
Quando o casamento religioso for realizado sem a instauração previa de processo de
habilitação, podem os cônjuges regularizar, a posteriori, perante o cartório de registro das
pessoas naturais competente, o seu estado civil. Com a publicação dos editais e constatação
da inexistência de impedimentos, será inscrito o casamento religioso, retroagindo os seus
efeitos jurídicos ao momento de sua celebração (v. arts. 74 e 75 da Lei n. 6.015/73).
Embora a lei tenha facilitado o registro do casamento religioso, dando-lhe efeitos civis, as
partes podem realizar os dois casamentos, o civil e o religioso, em separado7.
Respeitados os requisitos estabelecidos, a lei dá efeitos civis aos casamentos celebrados
de acordo com todas as confissões religiosas, desde que não sejam contrárias à ordem
pública.
SÍNTESE

5 — O CASAMENTO

O casamento não tem apenas finalidade de procriação, mas também e principalmente de realizações
pessoais, como o convívio sexual, o auxílio mútuo e recíproco, além da afetividade (affectio) que se
traduz na comunhão de vida. O casamento cria deveres legais de naturezas diferentes, alguns de
caráter nitidamente patrimonial e outros de caráter não patrimonial.
A natureza jurídica do casamento até hoje é muito controvertida. Há quem defenda que o casamento
1. é um contrato especial de direito de família e, por outro lado, parte da doutrina defende a tese de que
Conceito, se trata de uma instituição.
finalidades São contratos os atos jurídicos bilaterais ou plurilaterais que só criam obrigações (deveres jurídicos de
e natureza natureza patrimonial). Quando um ato jurídico cria deveres sem conteúdo patrimonial não é mais
jurídica do contrato. O casamento não se limita a ter efeitos econômicos, criando outros deveres jurídicos sem
casamento conteúdo patrimonial para o casal. Assim, conceituamos o casamento como um ato jurídico complexo
e solene que não tem natureza contratual.
Portanto, podemos dizer que mais adequada é a ideia de que o casamento é uma instituição, uma vez
que ele se sujeita a normas de ordem pública para que seja celebrado, precisando não só da vontade
das partes, mas também da intervenção de autoridade pública, além do que os seus efeitos já são
previstos por lei, não podendo ser modificados pelas partes envolvidas.

Os esponsais eram definidos no direito romano como a promessa mútua e recíproca de casamento
futuro. Tratava-se de um contrato verbal (sponsio) que se realizava de forma não muito diferente do
2. atual noivado. O compromisso de casamento se fazia com o assentimento dos pais dos noivos perante
Promessa parentes e amigos, dando o noivo à noiva o anel esponsalício. O rompimento do noivado dava margem
de a uma ação de perdas e danos (actio de sponsu).
casamento. No direito brasileiro não há regulamentação legal dos esponsais (noivado) ou promessa de casamento,
Casamento mas tanto a jurisprudência como a doutrina brasileira se colocam de acordo com a possibilidade de
e esponsais indenização por danos ocorridos pela ruptura injustificada do noivado. Contudo, ainda não há uma
definição pacificada a respeito do ressarcimento dos danos morais ou lucros cessantes advindos desse
rompimento.

Até o advento da República, o único casamento válido no Brasil era o religioso. Foi a separação do
Estado e da Igreja que fez com que, inspirado pelas correntes liberais e positivistas, o Governo
3.
Provisório, no Decreto n. 181/1890, passasse a admitir somente o casamento civil como válido. Em
Casamento
1937 permitiu-se o casamento religioso com efeitos civis, que até os dias atuais é aceito pela lei
civil e
constitucional (art. 226, § 2º) e pelo Código Civil (arts. 1.515 e 1.516). O casamento religioso com
religioso
efeitos civis pode ser celebrado com habilitação civil anterior e com habilitação civil posterior à
celebração religiosa (esse procedimento encontra-se no art. 1.516 do CC).

1 Arturo Carlo Jemolo, in Vassalli (org.), Trattato di diritto civile italiano, Torino: Unione Tipografico, 1937, 3 v., p. 3 e 4.
2 Lafayette Rodrigues Pereira, Direito de família, 2. tir., Rio de Janeiro: Tribunal Liberal, 1889, p. 12.
3 Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, v. 7, p. 209-210.
4 Sobre o problema da natureza do casamento, v. Léon Duguit, Leçons de droit public général, Paris: Boccard, 1926, p. 91;
Planiol, Ripert e Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, 3. ed., Paris: LGDJ, 1949, t. 2, p. 23; Eduardo Espínola, A
família no direito civil brasileiro, Rio de Janeiro: Gazeta Judiciária Ed., 1954, p. 41 e s.; Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado, cit., p. 205-210; Arnoldo Wald, A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, tese,
Rio de Janeiro: UERJ, 1957, p. 65 e s.
5 “Ação de indenização. Dano moral. Rompimento de noivado injustificado e próximo a data do casamento. Dano moral
caracterizado. Danos materiais. 1. Pleito indenizatório em que a parte autora busca a reparação de danos materiais e morais
suportados em virtude do rompimento injustificado do noivado pelo nubente varão poucos dias antes da data marcada para a
celebração do casamento” (TJRS, Ap. 70027032440, 5ª Câm. Cív., Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. 21-1-2009).
Nesse sentido: TJSP, Ap. 9001024-95.2010.8.26.0506, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, j.
19-4-2012. Contra: TJRJ, Ap. 0031009-34.2008.8.19.0021, 14ª Câm. Cív., Rel. Des. Plinio Pinto C. Filho, j. 7-3-2012; TJSP,
Ap. 9204421-81.2009.8.26.0000, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Teixeira Leite, j. 24-11-2011.
6 Tem sido muito generoso o direito anglo-americano nas ações de breach of marriage promise, nas quais têm sido
concedidas indenizações vultosas.
7 CC, arts. 1.515 e 1.516.
6
CELEBRAÇÃO E PROVA DO CASAMENTO

1. Habilitação e capacidade para o casamento

Sendo o casamento um ato solene que cria entre duas pessoas o vínculo matrimonial,
modificando o status dos nubentes, ou seja, o seu estado civil, é evidente que devem ser
tomadas certas precauções ou cautelas para evitar a realização do casamento com infração
das normas jurídicas vigentes.
Tais cautelas visam assegurar a validade do casamento, no interesse dos nubentes e da
sociedade, a fim de evitar possíveis nulidades ou anulabilidades.
Coube ao direito canônico criar o sistema de impedimentos, de habilitação prévia e de
publicidade, que o Código Civil brasileiro conservou.
Devemos distinguir na preparação do casamento três fases distintas: a de habilitação (art.
1.525), processo informativo realizado nas circunscrições do Registro Civil perante o
oficial do Registro Civil competente (art. 1.526); a de publicidade (art. 1.527) nos órgãos
locais; e a de celebração (art. 1.533) propriamente dita.
Importante ressaltar que a Lei n. 12.133, de 2009, alterou a redação do art. 1.526,
determinando que a habilitação não mais deva ser feita perante um juiz, mas sim perante o
oficial do Registro Civil competente, com a audiência do Ministério Público, sendo
remetida ao Juiz apenas no caso de impugnação da habilitação feita pelo próprio Oficial do
Cartório, Ministério Público ou terceiro que se opõe ao casamento.
A habilitação, feita num só documento, abrange as declarações por escrito firmadas pelos
nubentes, ou por procurador com poderes especiais, esclarecendo o seu estado civil,
profissão, filiação e domicílio, e as declarações de duas testemunhas sobre a identidade
deles e a inexistência de qualquer impedimento para a realização do casamento de acordo
com as leis vigentes. A habilitação é instruída por certidão de nascimento dos interessados
ou documento que o supra. Havendo necessidade de autorização dos pais ou do tutor, por ser
menor um dos nubentes, tal autorização deve constar do próprio documento de habilitação.
Tratando-se de militares e de diplomatas, a lei exige, em certos casos, a autorização prévia
de superiores hierárquicos, que, na hipótese, também deverá ser juntada ao processo de
habilitação (v., para o casamento de diplomata com pessoa de nacionalidade estrangeira, a
Lei n. 1.542, de 5-1-1952).
Tem especial importância para o casamento a prova da idade dos nubentes, pois só podem
casar pessoas1 que tiverem, no mínimo, 16 anos de idade, exigindo-se autorização de ambos
os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (art.
1.517). Finalmente, quando o homem ou a mulher tem mais de 70 anos (art. 1.641, II, com a
redação conferida pela Lei n. 12.344, de 9-12-2010), o regime de bens deve
necessariamente ser o da separação, com a exceção do art. 45 da Lei n. 6.515/772.
Quando os nubentes não tiverem certidão de nascimento, poderão suprir esse documento
mediante justificação realizada perante o juiz do Registro Civil. Esta, desde que para fins de
casamento, pode ser feita na presença de duas ou mais testemunhas no próprio processo de
habilitação, ouvido o representante do Ministério Público. Também podem ser apresentados
títulos, documentos ou certidões probatórias de idade e oriundos das autoridades
competentes, recorrendo-se, em último caso e na falta de qualquer documento hábil que
comprove a idade dos nubentes, a exame físico por peritos indicados pelo juiz.
Sendo menor um dos nubentes, a autorização deverá ser de ambos os pais, sem privilégio
para qualquer deles, e, em caso de discordância, será necessário o recurso à autoridade
judicial por meio de pedido de suprimento de consentimento. Se estiverem os pais separados
judicialmente ou se o casamento tiver sido anulado ou declarado nulo por sentença, caberá
ao cônjuge, sob cuja guarda estiver o menor, autorizar o casamento.
Sendo o menor filho tido fora do casamento e com reconhecimento de um dos genitores
apenas, basta a autorização do ascendente que o reconheceu.
O maior interdito necessita de autorização do curador; o militar, de autorização dos seus
superiores hierárquicos; o magistrado não pode casar sem autorização superior com pessoa
que esteja sob a sua jurisdição e os diplomatas necessitam de autorização para poder casar
com estrangeiros.
O suprimento judicial do consentimento dos genitores só é dado nos casos em que os pais
se recusem a autorizar o casamento por mero capricho. Desde que haja alguma justificativa
aparentemente razoável, não cabe ao juiz entrar na apreciação do mérito dos fundamentos
apresentados pelos pais.
O menor emancipado não mais necessita de autorização dos pais para a realização do
casamento3.
Quanto ao adotado, cabe ao adotante dar o seu assentimento para que o menor sob poder
familiar possa convolar as núpcias.
Até a celebração do matrimônio, podem os pais, tutores e curadores retratar o seu
consentimento.
Quando um dos nubentes é viúvo, anulou ou obteve declaração de nulidade do casamento
ou se divorciou, deve provar que o vínculo matrimonial anterior foi dissolvido. Tratando-se
de pessoa viúva, deve apresentar a certidão de óbito do cônjuge do matrimônio anterior,
discutindo a doutrina se tal certidão pode, para o fim específico de realização de novo
casamento, ser suprida por justificação judicial. Entendemos que, tendo desaparecido o
documento (atestado de óbito) em virtude de incêndio, inundação ou por qualquer outro
motivo, é admissível a justificação para provar a sua existência. O problema tem sido
suscitado em relação a pessoas que faleceram em naufrágio ou em acidente de aviação sem
que se tenha podido provar por atestado médico a morte4 (atualmente, a ausência pode
acarretar efeitos semelhantes aos do divórcio — art. 1.571, § 2º. A ausência é tratada nos
arts. 22 a 39 e a morte presumida nos arts. 7º e 8º, todos do CC). Tendo sido nulo ou anulado
o casamento anterior, deverá o interessado trazer a sentença anulatória ou declaratória de
nulidade que transitou em julgado. A pessoa divorciada deve apresentar certidão do registro
da sentença de divórcio.
O divórcio decretado no exterior somente terá valor no Brasil, e aqui possibilitará a
realização de um novo casamento, quando tenha sido homologado pelo Supremo Tribunal
Federal, pois se trata, no caso, de sentença desconstitutiva e não de decisão meramente
declaratória (art. 15, parágrafo único, da LINDB).
Dispõe o § 6º do art. 7º da LINDB, com a redação da Lei n. 12.036, de 1-10-2009, que o
divórcio realizado no estrangeiro, “se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será
reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá
efeito imediato (...)”. Tal disposição terá de ser adequada, pelo legislador ordinário, ao
disposto no § 6º do art. 226 da CF, consoante a nova redação outorgada pela Emenda n.
66/2010, que eliminou, para a concessão do divórcio, a necessidade de transcurso do prazo
de um ano da separação judicial, ou de dois anos de separação de fato.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige que o divórcio tenha sido decretado
no lugar do domicílio efetivo do cônjuge, não homologando o divórcio requerido por
procuração em país do qual os cônjuges não eram nacionais (Súmula 381).
A lei só permite, pois, que o estrangeiro se divorcie no país com o qual tenha algum
vínculo, domicílio efetivo ou nacionalidade. Consequentemente, não se homologa o divórcio
quando realizado em Estado livremente escolhido pelas partes, em virtude da maior
facilidade que oferece a concessão do divórcio, como no Estado de Nevada, nos Estados
Unidos, no México e no Uruguai.

2. Publicidade e celebração do casamento

Recebidos pelo oficial do Registro Civil os documentos necessários devidamente


autenticados, ou seja, com as firmas reconhecidas, são lavrados os proclamas, anúncios
feitos ao público com os nomes e a qualificação daqueles que pretendem casar. Os
proclamas são afixados em lugar público, pelo prazo de quinze dias, na sede da
circunscrição do domicílio das partes, e publicados num órgão de grande circulação na
cidade ou no órgão oficial5.
A publicidade destina-se a levar o fato ao conhecimento de terceiros interessados para
que denunciem os eventuais impedimentos dos quais tenham conhecimento.
Quando os nubentes têm domicílio em circunscrições diversas, os editais são publicados
em ambas, embora o processo de habilitação só corra numa delas.
Terminado o prazo de publicação e verificada a inexistência de impedimentos que o
oficial deva opor ex officio e não tendo havido denúncia de impedimentos por terceiros, o
oficial do Registro Civil dá aos nubentes uma certidão na qual declara ter sido regular a
habilitação, sem qualquer oposição de impedimentos, estando assim os nubentes aptos para
realizar o casamento no prazo de noventa dias após a expedição da mencionada certidão.
Esta é um verdadeiro cheque ao portador, na justa expressão dos nossos magistrados, pois
autoriza a celebração do casamento, seja perante a autoridade civil, seja perante a
autoridade eclesiástica.
Os editais devem constar do livro do Registro Civil competente, impondo-se o prazo de
noventa dias para a realização do casamento, pois, se houver demora maior, poderão surgir
novos impedimentos. O prazo de noventa dias é de decadência (art. 1.532).
As omissões e os erros na publicação dos editais não autorizam a anulação do casamento.
Em certos casos especiais, havendo extrema urgência, a autoridade celebrante pode
dispensar a publicação dos proclamas, ouvido o Ministério Público e desde que o processo
esteja em ordem (art. 1.527, parágrafo único)6.
A autoridade civil que realiza os casamentos é designada pelas leis de organização
judiciária, que são de competência estadual. Em São Paulo, a autoridade competente para
celebrar casamentos é o juiz de casamentos. Importa ressaltar que a Constituição Federal de
1988 determinou no seu art. 98, II, a criação de juizados de paz, remunerados e compostos
por cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto, com mandato de quatro anos e
competência para celebrar casamentos.
Feita a habilitação e publicados os proclamas, os nubentes requerem à autoridade
competente que realize o casamento em dia e hora que forem marcados. A data deve
normalmente ser fixada pelo juiz, mas, por motivos sociais, geralmente é designada pelos
interessados. A cerimônia realiza-se na sede do cartório ou em outro local público ou
particular, que deverá, na ocasião, estar aberto ao público.
Devem estar presentes os nubentes, pessoalmente ou por procuradores especiais, e no
mínimo duas testemunhas, caso as partes sejam alfabetizadas, ou quatro, caso um dos
nubentes não saiba escrever, a autoridade celebrante (presidente do ato na forma da redação
do art. 1.535) e o oficial do Registro Civil. Ouvida dos nubentes a afirmação de que
persistem no propósito de casar por livre e espontânea vontade, a autoridade celebrante
declara efetuado o casamento, proferindo as seguintes palavras rituais, que são as únicas
estabelecidas pela lei brasileira:
“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes
por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.
Do matrimônio lavra-se assento no livro do Registro Civil, devendo ser assinado pelo
presidente do ato, oficial do Registro, nubentes e testemunhas, atendendo aos requisitos
estabelecidos no art. 1.536.
Caso os nubentes não confirmem a sua vontade de realizar o casamento, a cerimônia será
suspensa, não podendo voltar a ser celebrada no mesmo dia.
Quando um dos contraentes estiver em iminente risco de vida, admite-se a celebração do
casamento nuncupativo, ou seja, sem a presença da autoridade competente, mas diante de
seis testemunhas que com os nubentes não tenham qualquer grau de parentesco em linha reta
e não o tenham, em linha colateral, em segundo grau. As testemunhas deverão comparecer,
dentro de dez dias, perante a autoridade judiciária mais próxima, a fim de que sejam
reduzidas a termo as suas declarações (art. 1.541). A autoridade judicial deverá ouvir as
testemunhas no prazo de dez dias (art. 1.541), esclarecendo estas que foram convocadas por
parte do enfermo, que este parecia em perigo de vida e que, em sua presença, declararam os
contraentes livre e espontaneamente receber-se por marido e mulher. Cabe à autoridade
celebrante verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado para o casamento na forma
ordinária, examinando a idoneidade deles para o matrimônio. Ouvidos, em dez dias, o
Ministério Público e os interessados que o requererem, a autoridade celebrante proferirá
decisão em igual prazo, da qual cabe apelação em ambos os efeitos (arts. 1.540 e 1.541). O
assento é finalmente lavrado no livro de registro de casamento, retroagindo os efeitos do
casamento à data de sua celebração. Se o doente melhorar, ratificará o casamento perante as
autoridades competentes (art. 1.541, § 5º).
O casamento poderá ser celebrado por meio de procuração com poderes especiais (art.
1.542). O referido mandato será eficaz apenas se celebrado por instrumento público,
vigendo pelo prazo máximo de noventa dias e somente por igual instrumento público poderá
vir a ser revogado.
Ocorrendo a hipótese de revogação do mandato, não necessita esta chegar ao
conhecimento do mandatário (art. 1.542, § 1º), mas, se celebrado o casamento sem que o
mandatário ou o outro contratante tenham ciência da revogação, o mandante deverá
responder por perdas e danos.

3. Prova do casamento

O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do Registro Civil. Se houve


casamento religioso registrado nos livros competentes, a prova se fará pela mesma certidão.
Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de
prova, que pode ser feita mediante ação declaratória ou por simples justificação judicial.
No intuito de proteger os filhos, a lei estabelece que no casamento de pessoas que
faleceram na posse do estado de casadas, ou que não possam manifestar vontade, não se
pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do registro civil que
prove que já era casada alguma delas quando contraiu o casamento impugnado (art. 1.545).
Há, assim, no caso, uma inversão do ônus da prova, em favor do casamento. Quem alega a
inexistência do casamento de pessoas que viviam na posse do estado de casadas, como se
casadas fossem, deve fazer a prova de que uma delas já era casada.
Tendo sido provada a celebração do casamento por processo judicial (ação declaratória
ou justificação), a sentença deverá ser inscrita no livro do Registro Civil competente,
produzindo, no tocante aos cônjuges e aos seus filhos, todos os efeitos legais desde a data do
casamento.
Na dúvida entre as provas a favor e contra o matrimônio, decidir-se-á pela existência
deste se as partes tinham a posse do estado de casadas, ou seja, se eram consideradas, no
meio em que viviam, como marido e mulher.
Se o casamento for celebrado fora do Brasil, a sua prova se regerá pela lei do país em
que se realizou, salvo se tiver sido celebrado perante agente consular brasileiro. Até mesmo
o casamento realizado no estrangeiro pode ser provado mediante justificação perante a
Justiça brasileira quando os interessados forem domiciliados em nosso país, quer a lei do
país em que se realizou o casamento admita ou não essa forma de prova.
O casamento de brasileiros no estrangeiro deve ser registrado quando um ou os dois
cônjuges vierem ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, e, em sua falta, no do 1º
Ofício da Capital do Estado que passarem a residir (art. 1.544). Esse registro consta de um
termo assinado pelo oficial e pelo cônjuge apresentante ou por procurador especial, no qual
se inclui a transcrição do documento ou, sendo o caso, a sua tradução, devidamente
autenticada (Lei n. 6.015/73, art. 32).
A interpretação dos tribunais é no sentido de só permitir tal registro àqueles que já eram
brasileiros no momento do seu casamento, não admitindo assim o registro de brasileiros que
se naturalizaram após ele. Trata-se de restrição indevida e injustificada, pois estabelece
diferença no tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, contrariando a Constituição
Federal (art. 12, § 2º) e a lei (art. 121 do Estatuto do Estrangeiro — Lei n. 6.815, de 19-8-
1980), e dificulta a prova do casamento para os estrangeiros que, casados no seu país de
origem, fixaram-se em seguida no Brasil, adquirindo a nossa nacionalidade e desejando
poder provar o seu casamento com documentos nacionais, sem necessidade de exigir
certidões do exterior, com todos os problemas de legalização e autenticação que estão
envolvidos na apresentação de certidões estrangeiras (arts. 1.533 a 1.547 do CC).
SÍNTESE

6 — CELEBRAÇÃO E PROVA DO CASAMENTO

O casamento é ato solene que cria entre duas pessoas o vínculo matrimonial, modificando o status ou
estado civil dos nubentes. A preparação do casamento é dividida em três partes: a) habilitação civil
(art. 1.525 do CC); b) publicidade (art. 1.527 do CC); c) celebração (art. 1.533 do CC). A capacidade
1. para o casamento é estabelecida no art. 1.517 do CC, que determina poderem os menores entre 16 e
Habilitação 18 anos (não emancipados) casar-se com autorização dos seus pais ou de representante legal e, após
e essa idade, a capacidade é absoluta, não neces​sitando mais de autorização. Abaixo de 16 anos só
capacidade poderá ocorrer o casamento com autorização judicial, observando-se os requisitos previstos no art.
para o 1.520 do CC. Da mesma forma, para os menores entre 16 e 18 anos que não tiverem a autorização
casamento dos seus pais ou de representante legal, poderá ocorrer o suprimento judicial de autorização para
casamento (art. 1.519 do CC). No caso de casamento celebrado com autorização judicial e no caso
de casamento de pessoa maior de 70 anos, o regime de bens deverá ser o da separação obrigatória de
bens (art. 1.641 do CC).
Após a realização da habilitação dos documentos necessários para a celebração do casamento civil, o
oficial do Registro Civil deverá proceder aos proclamas, ou seja, publicação dos editais com nome e
qualificação dos nubentes, no próprio Cartório pelo prazo mínimo de quinze dias e, havendo
possibilidade, também na imprensa escrita local. A publicidade tem por objetivo proporcionar a
oposição por impedimentos matrimoniais ou causas suspensivas do casamento, evitando-se a
celebração de casamentos impedidos. Contudo, havendo urgência na celebração do casamento, a
autoridade pública celebrante poderá afastar a publicação dos editais, ouvido o Ministério Público e
desde que não haja nenhum indício de impedimento matrimonial. Após a publicação dos editais e não
verificada nenhuma causa de impedimento, o oficial do Cartório dará aos nubentes a certidão de
2. habilitação para o casamento, que tem validade de noventa dias, para que este seja celebrado. A
Publicidade legislação brasileira não restringe dia, hora e local para tal celebração, mas a cerimônia deve ser
e previamente marcada. Devem estar presentes no momento da celebração: a) os noivos (pessoalmente
celebração ou por procuração); b) as testemunhas (no mínimo duas e, no caso de analfabetos, no mínimo quatro);
do c) a autoridade celebrante; e d) o oficial do Registro Civil. Após ouvir das partes a declaração livre e
casamento positiva de vontade para o casamento, a autoridade celebrante deve declarar celebrado o casamento,
(art. 1.535 do CC). Depois de declarado o casamento, as partes, testemunhas e autoridades devem
assinar o livro de Registro do Cartório.
O casamento pode ser nuncupativo quando um dos nubentes estiver enfermo em iminente risco de
vida e não houver possibilidade da presença da autoridade civil para celebrá-lo. Nesse caso, o
casamento é celebrado na presença de seis testemunhas, que depois devem declarar o que
presenciaram para o juiz de direito mais próximo (arts. 1.540 e 1.541 do CC).
O casamento por procuração poderá ser feito por instrumento público especial, com prazo de validade
de noventa dias. A procuração poderá ser revogada também por instrumento público, desde que até o
momento da celebração do casamento (art. 1.542 do CC).

A lei que rege o casamento estabelece os meios pelos quais ele pode ser provado. O casamento
celebrado no Brasil prova-se pela certidão do Registro Civil. Se houve casamento religioso registrado
nos livros competentes, a prova se fará pela certidão do assento no Registro Civil. Justificada a falta
ou perda do registro, aceita-se qualquer outra espécie de prova, podendo ser feita mediante ação
3. Prova
declaratória ou simples justificação judicial.
do
Admite-se ainda a posse do estado de casados (art. 1.545 do CC), ou seja, na dúvida entre as provas a
casamento
favor e contra o matrimônio, decidir-se-á pela existência do casamento.
O casamento de brasileiros no estrangeiro deve ser registrado quando um ou os dois cônjuges vierem
ao Brasil, dentro do prazo de cento e oitenta dias, no Cartório do respectivo domicílio e, em sua falta,
no do 1º Ofício da Capital do Estado que passarem a residir (art. 1.544 do CC).

1 “Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade
de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos,
prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões
homoafetivas” (STF, Ag. Rg. no RE 477.554/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-8-2011).
2 Art. 45: “Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de
1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será
estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no artigo 258, parágrafo único, n. II, do Código Civil”.
3 Conforme o Enunciado n. 511, aprovado na V Jornada de Direito Civil, em novembro de 2011: “O art. 1.517 do Código
Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica
ao emancipado”.
4 A legislação trata da morte presumida e da sucessão provisória do tripulante e passageiro de navio e aeronave no Decreto-
Lei n. 3.577, de 1º-9-1941. No tocante à morte presumida de militares e servidores públicos, v. os Decretos-Leis n. 4.819, de
8-10-1942, 5.782, de 30-8-1943, e 6.239, de 3-2-1944. As normas sobre morte presumida não se aplicam em tese quanto ao
direito de família, não autorizando a realização de novo casamento pelo cônjuge da pessoa considerada presumidamente
morta. Somente a certeza quanto à morte do cônjuge é que autoriza novo casamento.
5 Foi aprovado pelo Senado o Projeto de Lei n. 386/2009, de autoria do Senador Aloizio Mercadante, que permite aos noivos
apresentar o requerimento aos cartórios pela internet. O Projeto pretende alterar o art. 1.525 do Código Civil, que passaria a
vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.525 (...) Parágrafo único. O requerimento de habilitação para o casamento de que
trata o caput poderá ser apresentado ao oficial do Registro Civil competente por via eletrônica, aplicando-se, no que couber,
as disposições da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial”.
6 Todavia, o Enunciado n. 512, da V Jornada de Direito Civil, estabelece que: “Art. 1.527, parágrafo único. O juiz não pode
dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo”.
7
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS.
NULIDADE E ANULAÇÃO DE CASAMENTO

1. Casamento no direito romano e canônico

No direito romano, o casamento do direito civil (connubium) era reservado aos cidadãos,
tendo sido inicialmente denegado aos estrangeiros e aos escravos. Tínhamos então, ao lado
do casamento do direito romano (ius civile), o matrimônio do direito das gentes, o
concubinato como espécie de casamento de segunda classe e o contubernium, ou casamento
entre os escravos.
Havia impedimentos para o casamento oriundo de diferença de posição social entre os
nubentes. Assim é que a Lei das XII Tábuas proibiu o casamento de plebeus com patrícios,
só tendo sido revogada pela Lei Canuléia, de 445 a.C. Até a Lei Júlia, de Augusto, ingênuo
não podia casar com liberto, e as constituições proibiam o casamento de mulher livre com
colono.
Coube ao direito canônico assegurar a liberdade dos casamentos, reconhecendo, em tese,
a todos a capacidade para casar e estabelecendo impedimentos a fim de evitar a realização
de casamentos contrários às normas vigentes.
O direito civil brasileiro manteve, nesse particular, como veremos, a técnica e a
terminologia do direito canônico, que regulara a matéria na época das Ordenações lusitanas,
as quais, por longo tempo, estiveram em vigor em nosso país1.

2. Impedimentos no direito canônico

Coube ao direito canônico criar a distinção entre impedimentos dirimentes — que


impedem o casamento e, no caso de sua celebração, dão margem à sua anulação ou à
declaração de sua nulidade — e impedimentos impedientes — que impedem mas não
invalidam o casamento.
Distinguiu, ainda, o direito canônico entre os impedimentos públicos, de natureza
objetiva, e os secretos, só conhecidos pelo interessado, e entre impedimentos de direito
divino, de direito natural e de direito eclesiástico. Quanto a estes últimos, admitia-se a
dispensa em casos especiais. A concessão da dispensa dependia, conforme o caso, do
Tribunal do Santo Ofício ou dos bispos, que tinham poderes especiais para tanto. Entre os
principais impedimentos a que se refere o direito canônico podemos citar o da mulher com
menos de 14 anos ou o do homem menor de 16, a impotência, o casamento anterior, a
consanguinidade, o parentesco civil, a afinidade, a disparitas cultu, ou seja, a religião
diferente entre os cônjuges, o parentesco pelo batismo e o voto solene de castidade. Não
sendo ambos os nubentes da mesma religião, só poderia haver casamento religioso se o
cônjuge não católico prometesse educar os filhos de acordo com os princípios católicos.

3. Impedimentos no direito civil brasileiro

O Código Civil tratou de maneira diferente a matéria, subdividindo-a em duas categorias


distintas; já no Código revogado, era tratada, genericamente, como impedimentos do
casamento. Atualmente, portanto, ao lado dos impedimentos do matrimônio — circunstâncias
que inviabilizam o casamento —, temos as causas suspensivas, as quais apenas
temporariamente inviabilizam a realização do casamento. É certo, todavia, que tão somente
os impedimentos propriamente ditos — relacionados no art. 1.521 do CC de 2002 — dão
margem à nulidade do casamento.
São impedimentos ao casamento aqueles que se referem: a) à união entre ascendentes e
descendentes; b) ao parentesco em linha reta, seja ele natural ou civil; c) ao parentesco em
linha colateral até o terceiro grau; d) à proibição de casamento entre o adotante com quem
foi cônjuge do adotado, o adotado com quem foi cônjuge do adotante e o adotado com o filho
do adotante; e) ao casamento entre pessoas já casadas; e f) entre o cônjuge sobrevivente e o
condenado por homicídio doloso ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (art. 1.521,
I a VII).
Explicam tais impedimentos a consanguinidade (parentesco em linha reta ou em linha
colateral), a moralidade familiar (dada a repulsa causada pela manutenção de relações
sexuais entre parentes próximos), a eugenia (uma vez que casamentos entre consanguíneos
podem ensejar degeneração da espécie), a monogamia e monoandria (proibição do
casamento de pessoas já casadas), a proteção do recato da família (proibição do casamento,
nos casos de adoção, entre o adotado e o filho do adotante, o cônjuge deste e os filhos do
adotante), ou uma espécie de sanção acessória por crime cometido (homicídio).
A proibição do casamento de colaterais até o terceiro grau já existia no Código Civil de
1916, mas o Decreto-Lei n. 3.200, de 19-4-1941, autoriza tal casamento, desde que haja
laudo médico favorável (art. 2º do Dec.-Lei n. 3.200/41). O atual Código Civil não
contempla a possibilidade de autorização, mas cuidando o Decreto-Lei n. 3.200/41 de lei
especial em vigor, parece incontroverso que deva continuar prevalecendo.
O rol dos impedimentos é taxativo, não se facultando ao juiz elevar a tal categoria outras
circunstâncias, como, v. g., o vínculo existente entre padrinhos e afilhados, a diversidade de
credos etc.
Por outro lado, contrair matrimônio induzindo em erro essencial o outro nubente,
ocultando-lhe impedimento, convolar núpcias já sendo casado ou ainda casar-se a despeito
do conhecimento de impedimento que lhe causa nulidade são condutas tipificadas pelos arts.
236, 235 e 237, respectivamente, do Código Penal2.
Enquanto os impedimentos protegem a livre vontade dos nubentes, estabelecendo, por
exemplo, a idade mínima para o casamento, as causas suspensivas visam resguardar
situações econômicas, evitando, por exemplo, que os filhos do primeiro leito sejam
prejudicados com o segundo casamento de um dos genitores; impedem que as pessoas
investidas de certas funções (curador, tutor) aproveitem-se do munus por elas exercidas para
realizar casamento do qual possam auferir vantagens; e, enfim, obstam a turbatio sanguinis
(confusão de sangue). Isso acontece, por exemplo, com relação à viúva ou à mulher cujo
casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado e pretenda convolar novas núpcias nos
dez meses subsequentes a sua viuvez ou à dissolução da sociedade conjugal, dando margem,
assim, a dúvidas quanto à paternidade do filho que seja concebido nesse interregno.
Os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa maior, até a realização do
casamento. Este deverá ser oposto em declaração escrita e assinada, instruída com as provas
do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. É certo, outrossim,
que se o juiz ou o oficial do Registro tiver conhecimento da existência de algum
impedimento, será obrigado a declará-lo (parágrafo único do art. 1.522 do CC).
O oficial do Registro dará aos nubentes ou aos seus representantes nota da oposição,
indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (art. 1.530, caput). A
oposição deverá ser formalizada nos autos da habilitação, pois os nubentes, uma vez
notificados do impedimento arguido, poderão requerer prazo para apresentação de provas
contrárias ao alegado (art. 1.530, parágrafo único). Caberá ao juiz da Vara de Registros
Públicos, tão logo finda a instrução e após a oitiva do Ministério Público, decidir acerca do
impedimento suscitado (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 67, § 5º). Enquanto não restar
decidida a validade ou não da oposição apresentada, fica suspensa a realização do
casamento, evitando-se, assim, o posterior decreto de invalidade do enlace matrimonial.
Uma vez comprovada a má-fé que animou a conduta do oponente, poderá este responder
civil e criminalmente (art. 1.530, parágrafo único).

4. Causas suspensivas do casamento

As causas suspensivas constituem circunstâncias que não chegam a impossibilitar a


realização do matrimônio, nem sequer determinam a sua nulidade. Diante da ocorrência de
quaisquer das causas suspensivas arroladas no Código Civil, sujeitar-se-ão os nubentes à
penalidade prevista em lei.
São causas suspensivas do casamento aquelas constantes do art. 1.523, I a IV, que impõem
uma sanção civil ao matrimônio, qual seja o regime de separação obrigatória de bens (art.
1.641), e momentaneamente impossibilitam: I) o matrimônio do viúvo ou da viúva que tenha
filhos do cônjuge falecido enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros; II) o novo matrimônio de viúva ou de mulher cujo casamento se desfez por
nulidade ou anulação, nos dez meses seguintes ao óbito do marido ou à dissolução da
sociedade conjugal, salvo se provar o nascimento do filho ou a inexistência de gravidez na
fluência daquele prazo (parágrafo único, segunda parte, do art. 1.523); III) o casamento do
divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV) o casamento do tutor ou curador e de seus parentes e afins em linha reta em qualquer
grau ou em linha colateral até o terceiro grau (descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados
ou sobrinhos), enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as
respectivas contas.
A primeira das causas suspensivas diz respeito à falta de partilha dos bens deixados pelo
cônjuge falecido. Efetivamente, enquanto não realizada esta, não poderá o viúvo ou a viúva
casar-se novamente. A lei assim dispôs visando evitar que os bens oriundos do regime
vigente durante o casamento findo com a morte de um dos cônjuges venham a se confundir
com aqueles compreendidos pelo regime a ser adotado pelos nubentes. No entanto, se estes
se casarem sob o regime da separação total (art. 1.641, I), ou se provarem que da nova união
não advirá a temida confusão de patrimônios, poderão os nubentes que pretendam casar-se
em tais condições obter do juiz a necessária autorização (art. 1.523, parágrafo único).
O inciso II do art. 1.523 veda o matrimônio da viúva ou da mulher cujo casamento foi
declarado nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou do término, por
invalidade, do casamento. O objetivo do legislador foi evitar a turbatio sanguinis, ou seja,
a incerteza quanto à filiação, já que eventual prole advinda nesse período poderá ser fruto
do casamento anterior. De todo modo, se antes de decorrido o lapso previsto no art. 1.523,
II, der a viúva, cujo casamento foi invalidado, à luz algum filho, ou se for possível
demonstrar que a nubente não se encontra grávida, ficará ilidida a causa suspensiva
contemplada pelo inciso II do art. 1.523. Não comprovadas tais circunstâncias, o casamento,
ainda assim, poderá ser realizado, desde que sob o regime da separação total de bens (art.
1.641, I).
O inciso III impede o casamento de tutor ou curador (e os seus descendentes, ascendentes,
irmãos, cunhados ou sobrinhos) com a pessoa tutelada ou curatelada enquanto não cessar a
tutela ou curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas. Essa causa suspensiva
poderá cessar, no entanto, se os nubentes comprovarem que da realização do casamento não
advirá qualquer prejuízo ao tutelado ou curatelado.
Também não devem casar os divorciados enquanto não tiver sido homologada ou decidida
a partilha de bens de seu anterior casamento. Poderão fazê-lo, no entanto, desde que se
casem pelo regime da separação total (art. 1.641, I), ou mesmo se comprovarem
judicialmente que do novo matrimônio não advirá qualquer confusão patrimonial que
prejudique o seu ex-cônjuge. Nessa última hipótese, poderá o juiz afastar a causa suspensiva
e conceder autorização necessária para a realização do casamento.
Ao contrário dos impedimentos, que podem ser opostos por qualquer pessoa maior, até a
celebração do casamento, as causas suspensivas só podem ser arguidas pelos parentes e
afins em linha reta de um dos nubentes e pelos parentes e afins em linha colateral em
segundo grau (art. 1.524).
As causas suspensivas podem ser arguidas no curso do processo de habilitação, até o 15º
dia seguinte à publicação dos proclamas (art. 1.527, caput).
A oposição das causas suspensivas deverá ser apresentada nos autos da habilitação,
mediante instrumento escrito e assinado, no qual deverão ser indicadas as provas do fato
alegado ou o local onde podem ser obtidas tais evidências. Da oposição, deverá dar o
oficial de registro ciência aos nubentes, os quais poderão oferecer as provas que entenderem
pertinentes para elidir as causas suspensivas arguidas (art. 1.530, parágrafo único).
Produzidas as provas e ouvido o Ministério Público, caberá ao juiz decidir acerca do
acolhimento ou não da causa suspensiva.
5. Nulidade e anulação de casamento

É nulo o casamento: a) contraído pelo enfermo mental que não disponha do necessário
discernimento para os atos da vida civil; b) realizado com infração de impedimento (art.
1.548, I e II). Dar-se-á, assim, a nulidade do matrimônio contraído por pessoa que sofra das
faculdades mentais que lhe impeça de ter noção do ato praticado (demência, esquizofrenia
etc.). Para a decretação da nulidade exige-se que a doença mental seja de tal ordem que
inviabilize, por completo, a capacidade de entendimento do enfermo. Sendo relativa a
capacidade de compreensão do nubente, não será caso de nulidade, mas de anulabilidade do
matrimônio. Será também declarada a nulidade do casamento contraído entre: a) ascendentes
com descendentes, seja o parentesco natural ou civil; b) afins em linha reta; c) adotante com
quem foi cônjuge do adotado e este com o daquele; d) irmãos unilaterais e bilaterais,
inclusive colaterais até o terceiro grau; e) adotado com o filho do adotante; f) pessoas
casadas; g) cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra o seu consorte (art. 1.521, I a VII).
A nulidade é postulada por meio de ação declaratória, a qual deverá obedecer ao rito
ordinário. Poderá ser intentada por qualquer interessado — ou seja, por qualquer pessoa que
tenha interesse material ou moral na nulidade (cônjuges, seus ascendentes, o primeiro
cônjuge do bígamo, filhos do leito anterior, colaterais sucessíveis) — ou pelo Ministério
Público (art. 1.549, caput), muito embora não mais reclame o Código Civil a presença de
um curador incumbido da defesa do vínculo. Antes de iniciada a ação, poderá ser requerida
a separação de corpos, cumulada ou não com medida cautelar de alimentos provisionais (art.
1.562). A ação de nulidade poderá ser pleiteada cumulativamente com a de separação, de
modo a permitir a decretação desta, caso o pedido de invalidade venha a ser judicialmente
rechaçado.
A sentença que decreta a nulidade do casamento retroage à data da sua celebração,
preservando os direitos adquiridos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé ou aqueles que
lhes tenham sido assegurados por decisão judicial transitada em julgado (art. 1.563).
Cada um dos cônjuges retira da sociedade conjugal declarada nula os bens com os quais
nela ingressou. As doações nupciais caducam, por não ter havido causa que as justifique.
É anulável o casamento: a) de quem não completou a idade mínima para casar; b) do
menor em idade núbil quando não autorizado pelo seu representante legal; c) por vício da
vontade; d) do incapaz de consentir ou manifestar o consentimento de modo inequívoco; e)
realizado pelo mandatário sem que ele ou outro contraente soubesse da revogação do
mandato; f) não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; e g) por incompetência da
autoridade celebrante.
Com referência àquele que não completou a idade mínima para casar, o casamento não
poderá ser anulado se dele resultou gravidez (art. 1.551). Justifica-se a norma porquanto a
idade nupcial é presumida pelo legislador como aquela que permite a regular procriação.
Assim, verificando-se a gravidez, a presunção da lei resulta prejudicada, motivo pelo qual a
anulabilidade deverá restar afastada (art. 1.551). O menor que não atingiu a idade núbil
poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com autorização de seus
representantes legais, se necessário, ou com suprimento judicial.
Entre os vícios de vontade que ensejam a anulação do matrimônio inserem-se com maior
frequência o erro e a coação. Nesses casos, havendo a coabitação posterior à ciência do
vício, descabe o pleito anulatório3. Presume a lei que o relacionamento sexual após a ciência
do vício deve ser interpretado como perdão, ressalvadas as hipóteses nas quais um dos
consortes ignorava que o outro padecia de defeito físico irremediável, de moléstia grave e
transmissível, bem como de doença mental grave (arts. 1.559 e 1.557, III e IV).
O casamento pode ser realizado por procuração, por instrumento público e desde que
deste conste poderes especiais para representar o outorgante por ocasião da celebração do
enlace. O prazo de validade desse instrumento é de noventa dias. Caso esse prazo já tenha
expirado, ou se a procuração foi revogada sem que da cessação do mandato tenham ciência o
outro nubente e o mandatário, o casamento poderá ser anulado. Não obstante a revogação, se
houver coa​bitação entre os nubentes, descaberá a anulação, pois que do posterior
relacionamento sexual entre os cônjuges presume a lei decorrer a inequívoca intenção de
contrair o casamento.
Também é anulável o casamento contraído perante autoridade incompetente, mas tal
nulidade se considera sanável quando não alegada dentro do prazo de dois anos, contados a
partir da celebração, bem como se o celebrante exercer publicamente as funções de juiz de
casamentos e, como tal, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554).
É também anulável o casamento em que um dos cônjuges tenha incidido em erro essencial
sobre a pessoa do outro, definindo a lei o erro como aquele que diz respeito à: I —
identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo tal que torne insuportável a vida
em comum ao cônjuge enganado; II — a ignorância de crime anterior ao casamento que, por
sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III — a ignorância de defeito físico
irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio, capaz de pôr em
risco a vida do outro cônjuge ou de sua prole; e IV — a ignorância, anterior ao casamento,
de doença mental grave, que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum.
O Código Civil atual não contempla, tal como a lei civil de 1916, entre as hipóteses de
anulação de casamento por erro essencial o defloramento da mulher ignorado pelo marido.
Combatido com muita veemência, por colocar a mulher em visível situação de inferioridade,
a verdade é que, na prática, poucos eram os casos de pedidos formulados com tal
fundamento. O prazo decadencial bastante reduzido (dez dias) tornava, muitas vezes,
impossível a comprovação da alegação do marido, e o fato só se confirmava com eventual
confissão da mulher. Preferia-se, então, enquadrar o defloramento no erro sobre a honra e
boa fama da mulher. Igualados os cônjuges, pela Constituição, em direitos e deveres, não tem
mais o marido o direito de exigir a virgindade da mulher, assim como esta não tem, como
nunca teve, o direito de reclamar a castidade do marido.
A ignorância de crime anterior ao matrimônio justifica a anulação, porquanto é de
presumir que, se o outro cônjuge tivesse conhecimento do delito praticado, não teria
contraído o casamento. Ademais, a prática de crime indiscutivelmente depõe contra a
conduta de seu autor, o que justificaria a recusa à união caso o outro contraente dele tivesse
conhecimento prévio. O mesmo se pode afirmar relativamente ao defeito físico irremediável,
desconhecido pelo outro cônjuge ao ensejo do enlace. O defeito físico irremediável é o que
obsta às relações sexuais entre os cônjuges. Se existe tratamento, mas o cônjuge se recusa a
submeter-se a ele, o defeito é considerado irremediável, pois um dos cônjuges não pode
obrigar o outro a realizar intervenção ou fazer tratamento contra a sua vontade. A
irremediabilidade deve ser entendida em termos não só científicos ou médicos, mas também
jurídicos.
A impotência coeundi, mas não a generandi, ou seja, a de ter relações sexuais e não a de
fecundar, é considerada como defeito físico que autoriza a anulação. Isso porque a
procriação não é considerada finalidade precípua do casamento.
São ainda considerados defeitos físicos que autorizam a anulação do casamento o
vaginismo, a repulsa ao coito4 etc.
A enfermidade física só autoriza a invalidade das núpcias quando se apresente revestida
de gravidade e se mostre suscetível de transmissão por contágio ou herança, ou seja, quando
haja risco de contaminação do outro cônjuge ou de prole futura. Não reclama a lei que a
doença seja incurável, nem mesmo que dela decorra a insuportabilidade da vida em comum.
É o caso de AIDS, tuberculose, doenças venéreas etc.
O conceito de erro essencial quanto à pessoa, suscetível de tornar impossível a vida em
comum, apresenta contornos subjetivos que dificultam, algumas vezes, uma interpretação
uniforme da lei.
Deixando de lado o caso típico do exemplo bíblico de Jacó, que, pretendendo casar-se
com Raquel, casou-se na realidade com Lia, a teoria do erro essencial no casamento tem
sido elaborada pela jurisprudência em meio a numerosas oscilações e baseada nas
circunstâncias peculiares de cada caso concreto. Assim, enquanto alguns entendem que um
erro sobre a nacionalidade ou a religião do outro cônjuge é essencial, outros negam que essa
única razão possa tornar insuportável a vida em comum. Até que ponto o erro em relação à
profissão do cônjuge, do seu nome real, de sua condição social, de suas qualidades pessoais,
de seu talento artístico pode autorizar a anulação do casamento? E dentro de que limites
fatos posteriores ao casamento podem provar que, ao celebrar o matrimônio, o caráter do
cônjuge já não era aquele que o outro imaginara?
Existem numerosas decisões esclarecendo que o erro quanto à profissão, ao nível cultural
e à formação universitária não autoriza a anulação do casamento.
Constitui incontestavelmente erro quanto à honra e à boa fama ser a mulher prostituta ou
os consortes homossexuais5. Algumas vezes, diante de circunstâncias concretas, os tribunais
têm interpretado fatos posteriores ao casamento como reveladores da imoralidade do
cônjuge e autorizado a anulação. Assim, por exemplo, a fuga da noiva, logo após o
casamento; a inverdade acerca da filiação; a recusa às relações sexuais etc.
As moléstias são causas de anulação de casamento quando anteriores a ele6 e
desconhecidas pelo outro cônjuge7, sendo graves e transmissíveis por herança ou contágio,
capazes de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou da prole. Consideram-se como doenças
que dão margem à anulação: a lepra, a tuberculose, a sífilis, as moléstias venéreas, as
doenças mentais (epilepsia, esquizofrenia), o alcoolismo e a dependência de drogas8.
Antes de ser movida a ação de anulação, pode ser requerida a prévia separação de
corpos, facultando-se ao cônjuge necessitado pleitear alimentos provisionais. A ação
anulatória pode ser pleiteada cumulativamente, mas de modo sucessivo, com a separação, de
modo que, se não acolhida aquela, possa ser decretado o fim do casamento.
Essa ação, ao contrário no que ocorre com as ações de nulidade, somente pode ser
promovida pelas pessoas diretamente interessadas na decretação da invalidade do
matrimônio. Assim, v. g., o pedido de anulação do casamento do menor de 16 anos apenas
poderá ser requerido pelo próprio menor, pelos seus representantes legais ou por seus
ascendentes (art. 1.552, I a III). Tratando-se de anulação em razão de falta de autorização
dos representantes legais, esta poderá ser pleiteada pelo incapaz, seus representantes legais
ou seus herdeiros necessários (art. 1.555). No caso de erro ou coação, somente o cônjuge
que naquele incidiu ou esta última sofreu pode postular a anulação (art. 1.559).
É que, enquanto não transitada em julgado a sentença que anula o casamento, este vigora,
e, por conseguinte, também o dever de mútua assistência. Tratando-se de casamento
inexistente, não se há de cogitar da obrigação alimentar, visto que ela decorre do dever de
mútua assistência, o qual diz respeito exclusivamente aos cônjuges (art. 1.566, III).

6. Casamento putativo

O casamento, não obstante nulo ou anulável quando contraído de boa-fé, por um ou ambos
os nubentes, é considerado putativo e produz todos os efeitos do casamento válido até a data
da sentença que o declarar inválido. Somente pode ser considerado putativo o matrimônio
quando provada a boa-fé de um dos cônjuges e o erro em que incidiu. Este pode ser de fato
ou de direito. Assim, por exemplo, há erro de fato quando um dos cônjuges ignora o
impedimento que inviabiliza a realização do matrimônio, como é o caso de duas pessoas que
se casam desconhecendo o parentesco existente entre elas. Há erro de direito quando os
nubentes não sabem da existência de norma legal obstativa da validade do matrimônio. É o
caso daquele que se casa com parente colateral de terceiro grau, achando que a proibição
recai somente até o segundo grau. No que pertine à boa-fé, esta deve ser aferida na
oportunidade da realização do enlace matrimonial, e a sua prova incumbe àquele que alega o
caráter putativo do casamento nulo.
Considerado putativo o casamento, ao cônjuge de boa-fé outorgam-se todos os direitos
que lhe caberiam se o casamento não fosse nulo, enquanto ao cônjuge de má-fé não se
atribuem quaisquer desses direitos, muito embora a ele se imputem todos os deveres
oriundos do matrimônio.
O casamento putativo produz efeitos — de ordem pessoal ou patrimonial — até o dia da
sentença anulatória (art. 1.561, caput).
Assim, sendo o casamento declarado putativo, o parentesco oriundo de casamento nulo é
legítimo. O nubente que se emancipou pelo casamento deixa de ser maior. O cônjuge de boa-
fé herda do outro, consoante a ordem de vocação sucessória, se este falecer antes da
sentença declaratória de nulidade. Após a prolação desta, os ex-cônjuges perdem o direito
de suceder.
Durante o trâmite da demanda de nulidade, o cônjuge carecedor de sustento terá direito a
alimentos provisionais para a sua mantença e para as despesas judiciárias (art. 1.706 do CC
c/c os arts. 852 e s. do CPC). Embora haja discrepância na doutrina, o entendimento
dominante na jurisprudência é no sentido de assegurar pensão alimentar ao cônjuge
necessitado que se casou de boa-fé, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal pela
sentença declaratória de nulidade do casamento.

7. Prazos de decadência

A lei estabelece prazos de decadência para que seja intentada a ação de anulação de
casamento. Tais prazos são os seguintes:
1º) de cento e oitenta dias, no caso do incapaz de consentir ou manifestar de modo
inequívoco o consentimento, bem como na hipótese de casamento realizado por procuração
revogada;
2º) de dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
3º) de três anos, nos casos de erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge; e
4º) de quatro anos, se houver coação.
Extingue-se em cento e oitenta dias o direito de anular o casamento dos menores de 16
anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do
casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. Na hipótese de anulação, em
virtude da revogação da procuração, o prazo para propositura da ação é de cento e oitenta
dias a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

8. Regime da separação obrigatória de bens

Sempre que o casamento é realizado com inobservância das causas suspensivas do


matrimônio ou ainda quando é contraído por pessoa maior de 70 anos ou por todos aqueles
que dependem, para casar, de suprimento judicial, o regime de bens deve necessariamente
ser o da separação. Discutiu-se muito, em doutrina e em jurisprudência, se tal separação é a
completa ou se atinge apenas os bens anteriores ao casamento.
A jurisprudência firmou-se no sentido de reconhecer que o regime de separação
obrigatória a que aludiam os arts. 226 e 258, parágrafo único, do CC de 1916 só abrangia os
bens anteriores ao casamento, não se aplicando aos adquiridos na constância da sociedade
conjugal. Esclarece a Súmula 377 do STF que: “No regime da separação legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Atualmente, até mesmo diante da redação conferida ao art. 1.641 do atual CC, que, ao
contrário do anteprojeto, não excepciona expressamente a comunhão de aquestos, o estatuído
pela súmula continuará a prevalecer.
SÍNTESE

7 — IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS. NULIDADE E ANULAÇÃO DE


CASAMENTO

No direito romano, o casamento do direito civil (connubium) era reservado aos cidadãos, tendo
sido inicialmente denegado aos estrangeiros e aos escravos. Tínhamos então, ao lado do casamento
1. Casamento
do direito romano (ius civile), o matrimônio do direito das gentes, o concubinato como espécie de
no direito
casamento de segunda classe e o contubernium, ou casamento entre os escravos.
romano e
Coube ao direito canônico assegurar a liberdade dos casamentos, reconhecendo, em tese, a todos, a
canônico
capacidade para casar e estabelecendo impedimentos a fim de evitar a realização de casamentos
contrários às normas vigentes.

2.
Distinção entre impedimentos dirimentes, que impedem o casamento ou geram efeitos de invalidade
Impedimentos
no caso de ser celebrado, e impedimentos impedientes, que impedem, mas não invalidam, o
no direito
casamento celebrado.
canônico

O Código Civil atual tratou de maneira diferente do CC de 1916 a matéria referente aos
impedimentos. Houve alteração terminológica importante em relação ao Código de 1916. Assim, o
3. Código Civil de 2002 diferencia impedimentos matrimoniais (art. 1.521) das causas suspensivas
Impedimentos (art. 1.523) e causas de anulação (art. 1.550). A razão dos impedimentos é a consanguinidade, a
no direito civil monogamia, a proteção ao recato da família (questões morais) ou a sanção para o caso de crime
brasileiro cometido (homicídio). O rol dos impedimentos é taxativo, não se facultando ao juiz elevar a tal
categoria outras circunstâncias, como, v. g., o vínculo existente entre padrinhos e afilhados,
diversidade de credos etc.

As causas suspensivas impõem uma sanção àquele que se casar sem observar o constante do art.
1.523. Tais causas suspensivas podem ser opostas no curso do processo de habilitação de
4. Causas
casamento até o décimo quinto dia seguinte da publicação dos proclamas por qualquer parente
suspensivas
consanguíneo ou afim de um dos nubentes, na linha reta e na colateral em segundo grau (art.
do casamento
1.524). Ao ser celebrado sem a observância das causas suspensivas, o casamento seguirá o regime
da separação obrigatória de bens (art. 1.641).
As causas suspensivas constituem circunstâncias que não chegam a impossibilitar a realização do
matrimônio, nem mesmo sequer determinam a sua nulidade. A nulidade do casamento ocorre quando:
a) contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; b)
contraído com infração aos impedimentos matrimoniais. Qualquer interessado (moral e material) pode
requerer a nulidade do casamento por ação própria — ação declaratória de nulidade (arts. 1.548 e
1.549).
5.
A anulabilidade do casamento ocorre com as causas do art. 1.550. Para cada caso de anulabilidade
Nulidade e
existe legitimidade própria e prazo específico para que seja possível intentar a ação de anulação de
anulação
casamento.
de
Causas de anulação:
casamento
a) defeito de idade: arts. 1.551, 1.552, 1.553 e 1.560, § 1º;
b) defeito de autorização: art. 1.555;
c) erro essencial sobre a pessoa do cônjuge: arts. 1.556, 1.557, 1.559 e 1.560, III;
d) coação: arts. 1.558 e 1.559;
e) por revogação da procuração: arts. 1.550, V, e 1.560, § 2º;
f) celebrado por autoridade incompetente: arts. 1.550, VI, 1.554 e 1.560, I.

Na hipótese de o casamento ser nulo ou anulado, se for contraído de boa-fé por um ou ambos os
cônjuges, deverá ser considerado putativo para aquele que estiver de boa-fé, permitindo-se que o
6.
casamento surta efeitos até o momento da declaração da sua invalidade. Somente pode ser
Casamento
considerado putativo o matrimônio quando provada a boa-fé de um dos cônjuges e o erro em que
putativo
incidiu. O casamento putativo produz efeitos — de ordem pessoal ou patrimonial — até o dia da
sentença anulatória (art. 1.561, caput).

A lei estabelece prazos de decadência para que seja intentada a ação de anulação de casamento. Tais
prazos são os seguintes: 1º) de cento e oitenta dias, no caso do incapaz de consentir ou manifestar de
modo inequívoco o consentimento, bem como na hipótese de casamento realizado por procuração
7. Prazos
revogada; 2º) de dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; 3º) de três anos, nos casos de
de
erro essencial quanto à pessoa do outro cônju​ge; 4º) de quatro anos, se houver coação.
decadência
E extingue-se em cento e oitenta dias o direito de anular o casamento dos menores de 16 anos,
contado esse prazo do dia em que o menor perfez essa idade; e da data do casamento, para seus
representantes legais ou ascendentes.

8. Regime Sempre que o casamento é realizado com inobservância das causas suspensivas do matrimônio, ou
da ainda quando é contraído por pessoa maior de 70 anos ou por todos aqueles que dependem, para
separação casar, de suprimento judicial (art. 1.641), o regime de bens deve necessariamente ser o da separação.
obrigatória Discutiu-se muito, em doutrina e em jurisprudência, se tal separação é a completa ou se se refere
de bens apenas aos bens anteriores ao casamento.

1 CC, arts. 1.517 a 1.520.


2 “Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja
casamento anterior:
Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar
em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.”
“Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com
reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o
crime.”
“Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”
3 “Ação anulatória. Casamento. Erro essencial quanto à pessoa do cônjuge. Inadmissibilidade. Ausência de prova do estado
patológico do réu decorrente da toxicomania. Confissão, que em se tratando de estado de pessoa, deve ter seus efeitos
relativizados. Prova, ademais, que indica para a manutenção da convivência conjugal mesmo após a descoberta da aludida
condição de drogadito apresentada pelo réu. Não caracterização das hipóteses legais de anulabilidade” (TJSP, Ap. 658.390-
4/7-00, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 15-10-2009).
4 “A recusa permanente do varão de manter relações sexuais com a cônjuge, justificando seu comportamento na ausência de
libido em relação a ela, configura erro essencial, possibilitando, desta forma, a anulação do casamento” (TJRS, Ap.
70032881088, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 13-1-2010).
5 “Esposa que desconhecia o homossexualismo do marido antes do casamento. Artigos 1.556 e 1.557 do Código Civil.
Comprovação dos requisitos para anulação” (TJSP, Ap. 580.938-4/6-00, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Teixeira Leite, j. 11-
9-2008).
6 “Se os problemas de saúde do nubente lhe retiraram a sua higidez mental e a sua capacidade civil, que foi atestada pela
prova testemunhal e pelos documentos acostados aos autos, e se não foram observações os requisitos legais, então é inválido
e ineficaz o casamento realizado (...)” (TJRS, Ap. 70031174295, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, j. 12-5-2010).
7 “Falta de demonstração de desconhecimento, pelo cônjuge, de fatos anteriores ao casamento, que, se conhecidos,
impediriam sua manifestação de vontade. Recurso a que se nega provimento” (TJRJ, Ap. 0092302-36.2006.8.19.0001, 16ª
Câm. Cív., Rel. Des. Carlos José Martins Gomes, j. 19-12-2008).
8 “Restando amplamente comprovado nos autos que a autora ignorava o fato de ser o réu dependente de drogas, realidade
que só veio à tona alguns meses depois do matrimônio, tornando insustentável a convivência entre as partes, impõe-se a
decretação da anulação do casamento, eis que cuida a hipótese de erro essencial em relação à pessoa do cônjuge” (TJDF,
Remessa Oficial n. 1.092/99, 4ª Turma Cível, Rel. Des. Lecir Manoel da Luz, j. 27-9-1999).
8
SOCIEDADE CONJUGAL. DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES

1. Sociedade conjugal

A família abrange, em sentido lato, todos os descendentes de um antepassado comum e,


em sentido restrito, o casal e os seus filhos.
Enquanto no direito moderno a família em sentido lato perdeu em muito a sua importância,
a família em sentido restrito passou a merecer especial proteção da lei, encontrando
garantias até mesmo em texto constitucional (art. 226 da CF).
A família matrimonial é fundada no casamento, compondo-se dos nubentes e de seus
filhos. Antes da Constituição Federal de 1988, os nascidos na constância do casamento eram
considerados legítimos, e os nascidos antes se legitimavam pelo casamento, sendo filhos
legitimados, cuja situação se equiparava à dos legítimos. Por outro lado, a sociedade
conjugal, composta pelo marido e pela mulher, constitui o núcleo básico do casamento,
caracterizando-se pela convivência social e física do casal, bem como pela solidariedade
econômica que deve haver entre eles.
A sociedade conjugal distingue-se do vínculo conjugal que existe entre os cônjuges em
virtude do matrimônio. Enquanto o vínculo só desaparece nos casos de morte de um dos
cônjuges, sentença anulatória ou declaratória de nulidade do casamento ou divórcio, a
sociedade conjugal cessa quando é decretada a separação do casal.

2. Unidade da família matrimonial e suas consequências

A unidade da família matrimonial tem como consequência a unicidade do nome, do


domicílio, do patrimônio e, em algumas legislações, da nacionalidade dos cônjuges.
O nome identifica a pessoa, assinalando, na sua composição e nas suas mutações, as
transformações sofridas no seu estado civil. É que, em virtude do casamento, os nubentes,
querendo, poderão manter o seu sobrenome ou adotar o do outro (art. 1.565, § 1º, do CC).
Assim, do mesmo modo como a mulher pode adotar o sobrenome do marido, o inverso pode
também ocorrer.
Dissolvida a sociedade conjugal pela separação judicial litigiosa, o cônjuge vencido na
ação de separação voltará a usar o nome de solteiro, desde que expressamente requerido
pelo cônjuge inocente e desde que a alteração não acarrete: a) evidente prejuízo para a
identificação do cônjuge culpado: b) manifesta distinção entre o seu sobrenome e aquele
portado pelos filhos havidos na união; c) dano grave reconhecido em ação judicial (art.
1.578, I a III). Faculta-se, todavia, ao cônjuge inocente renunciar, a qualquer momento —
inclusive após a celebração da separação ou divórcio —, ao direito de usar o sobrenome do
outro. Na separação judicial amigável, podem as partes estipular, a respeito, o que melhor
lhes convier.
A unidade de domicílio explica-se pelo dever recíproco de coabitação (art. 1.566, II),
cabendo a fixação do domicílio comum ao casal e não mais ao marido, tendo em vista que
marido e mulher foram igualados em direitos e deveres pela Constituição atual (§ 5º do art.
226). No entanto, e não obstante o dever de coabitação subsista, o art. 1.569 do CC ressalva
que quaisquer dos cônjuges podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a
encargos públicos, ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes.
A unidade patrimonial se faz sentir mais diretamente quando o regime de bens do casal é o
da comunhão universal ou da comunhão de aquestos. Salvo no regime de separação total de
bens, a unidade econômica ainda reflete no sistema de outorga uxória, de que os cônjuges
necessitam para alienar imóveis e praticar certos atos da vida civil, qualquer que seja o
regime de bens entre eles vigente (art. 1.647 I a IV). E, independentemente do regime de
bens, ainda existe entre os cônjuges uma obrigação mútua de assistência (art. 1.566, III).
A unidade de nacionalidade entre os cônjuges, em que a mulher, pelo casamento, adquire
a cidadania do marido, salvo se fizer declaração em contrário em prazo estabelecido pela
lei, existe em vários países da Europa. No Brasil, a nacionalidade é individual, não se
comunicando em virtude do casamento. O casamento tem, todavia, mesmo no sistema
brasileiro, certa importância em matéria de nacionalidade, tanto assim que se concede um
prazo menor para a naturalização do estrangeiro cujo cônjuge é brasileiro (Lei n. 6.815/80,
art. 113, I).

3. Situação dos cônjuges na família

Como já anotamos em edições anteriores, a doutrina e a legislação contemporâneas


inclinavam-se em estabelecer, entre os cônjuges, uma igualdade na colaboração que prestam
à família, muito embora reconhecessem a necessidade de existir a soberania de uma das
vontades no caso de divergência entre os cônjuges. A unidade e a conservação da família
faziam com que se preferisse entregar a chefia ao marido, só se autorizando o recurso ao
Poder Judiciário em casos especialíssimos, para evitar que a interferência contínua do juiz
na vida familiar viesse a prejudicar o livre desenvolvimento daquela.
O texto da vigente Constituição não deixa mais dúvida de que ficou abolida a figura do
chefe da sociedade conjugal. Não mais se concede ao marido qualquer privilégio, e as
decisões que interessam à família devem ser tomadas por ambos os cônjuges (art. 226, § 5º,
da CF; art. 1.567 do CC). As divergências, de qualquer natureza, deverão ser solucionadas
em juízo (art. 1.567, parágrafo único). No entanto, se qualquer dos cônjuges estiver em lugar
remoto e não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente
ou privado episodicamente de consciência em virtude de enfermidade ou de acidente, o
outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos
bens (art. 1.570).
4. Relações pessoais entre os cônjuges. Deveres recíprocos

O Código Civil, em matéria de deveres conjugais, suprimiu a antiga diferenciação de


obrigações segundo o sexo do consorte, em consonância com o princípio constitucional da
igualdade entre homem e mulher (art. 226, § 5º, da CF).
São deveres recíprocos os de fidelidade, de vida em comum no domicílio conjugal, de
mútua assistência, de sustento, guarda e educação dos filhos, de respeito e consideração
mútuos, importando a grave violação de qualquer deles em causa para a separação judicial
litigiosa.

4.1. Fidelidade recíproca


A fidelidade é entendida no sentido físico e moral, ou seja, como manutenção de relações
sexuais exclusivamente com o outro cônjuge e dever de lealdade de cada membro do casal
em relação ao outro.
A infidelidade física configura adultério e constitui justa causa para a separação judicial
litigiosa (art. 1.573, I, do CC).
Quanto à fidelidade moral, esta não está munida de sanção eficiente, podendo, todavia, a
deslealdade de um cônjuge em relação ao outro (namoro com terceira pessoa, por exemplo)
configurar, conforme o caso, injúria grave, o que também autoriza a separação judicial
litigiosa (art. 1.573, III).

4.2. Vida em comum no domicílio conjugal


A vida em comum ou coabitação é a residência no mesmo local, escolhido de comum
acordo e no interesse do casal. Inexiste, no entanto, qualquer medida judicial que possa ser
adotada por um dos cônjuges para obrigar o outro a viver no lar comum. Todavia, sanciona-
se a infração ao dever de coabitação quando o abandono do lar se dê por mais de um ano
contínuo. Nesse caso, o descumprimento da obrigação de vida em comum configura causa
para a separação judicial litigiosa (arts. 1.572 e 1.573, IV)1.
Destaca-se que, por expressa disposição legal (art. 1.569), a coabitação pode ser
dispensada por razões profissionais ou para atendimento de interesses particulares
relevantes. Aliás, bastante oportuna a ressalva efetuada pelo legislador, pois a coabitação
sob o mesmo teto nem sempre se mostra possível, não só por questões de trabalho
(marinheiro, juiz, promotor etc.), mas também, até mesmo, por conveniência dos cônjuges
que, muitas vezes, como forma de preservar o casamento, preferem residir em locais
distintos, a fim de evitar, assim, os dissabores do dia a dia, da convivência forçada com os
filhos do outro cônjuge etc.

4.3. Mútua assistência


Devem os cônjuges, reciprocamente, assistir-se moral e financeiramente. A assistência
moral configura o dever de apoio, carinho, atenção e, sobretudo, solidariedade psíquica e
emocional à pessoa do outro consorte. Traduz-se pelo devido amparo moral que deve existir
entre o casal, manifestado, por exemplo, em atitudes de incentivo à realização pessoal e
profissional do outro, no enfrentamento das agruras da vida e na busca da construção da
felicidade comum.
Já a assistência econômica consiste na mútua satisfação das necessidades materiais da
família, segundo as possibilidades de cada um. Sublinhe-se que a dissolução do casamento
não põe fim a esse dever matrimonial2, do que resulta a possibilidade de pagamento de
verba alimentar, segundo as regras próprias do instituto (arts. 1.694 e s.).

4.4. Sustento, guarda e educação dos filhos


O dever de sustento, guarda e educação dos filhos visa tutelar o bem-estar da prole do
casal. E isso porque, como cediço, é no âmbito da família que o indivíduo constrói sua
personalidade e se prepara para o convívio social, devendo encontrar, em seu seio, o
amparo, o afeto e a segurança necessária para seu pleno desenvolvimento. Tal dever abarca
a assistência material (alimentação, abrigo, vestuário etc.), a formação ético-moral e a
mantença dos filhos na companhia e sob a vigilância dos genitores.
A disposição do art. 1.568 do CC, referindo-se tanto ao dever de assistência — em seu
aspecto material — quanto ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos, prevê que
“os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do
trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime
patrimonial”.

4.5. Respeito e consideração mútuos


Ainda quanto às obrigações do casamento, entende-se por dever de respeito e
consideração mútuos a observância aos direitos da personalidade e dignidade humanas do
outro consorte. Nesse sentido, os cônjuges devem abster-se de realizar qualquer ato
atentatório à integridade física, psíquica e moral (v. g., à liberdade, à imagem, à privacidade
etc.) do outro parceiro.
A enumeração dos deveres conjugais é corolário da sistemática de aferição da culpa para
o decreto de separação do casal (“separação-sanção”). Com exceção dos deveres de mútua
assistência e o dever de guarda e educação dos filhos, os demais, diante da ausência de
sanção em caso de inadimplemento durante o transcurso da união, traduzem apenas
paradigmas de comportamento, tidos como desejáveis pelo ordenamento jurídico em nítida
intervenção do Estado na esfera privada dos indivíduos3.
Por fim, sublinhe-se que o Codex atribuiu aos consortes um maior número de deveres do
que aos conviventes. Com efeito, os últimos, em vez da obrigação de fidelidade, devem
lealdade recíproca (conceito que, acreditamos, alberga o dever previsto aos cônjuges) e de
habitarem o mesmo domicílio conjugal (art. 1.724). Se aparentemente tal distinção faz
sentido em razão da intrínseca liberdade atribuída à união estável, verifica-se, entretanto,
uma constitucionalidade questionável, visto que, em vez de facilitar a conversão daquela em
matrimônio, ex vi da disposição do art. 226, § 3º, cria-se, para esse fim, incontornável
desestímulo.
5. Funções dos cônjuges

Com direitos e deveres iguais, não têm os cônjuges, na sociedade conjugal, funções
próprias. Não mais se concedem privilégios ou se impõem encargos a um ou outro,
decidindo eles, em tese, de comum acordo.
Há negócios, no entanto, que, pela relevância na vida econômica do casal, podem
importar na diminuição do patrimônio familiar, daí por que não dispensam a interferência do
outro cônjuge, a qual se dá sob a forma de outorga uxória ou marital.
A outorga, que não pode ser suprida por uma autorização genérica para todas as situações
futuras, é um ato de colaboração necessária de um cônjuge relativamente aos negócios do
outro.
Exige a outorga, uxória ou marital, no sistema do direito brasileiro, exceto no regime de
separação de bens (art. 1.647): a) os atos de disposição sobre imóveis, que abrangem a
alienação ou o gravame da propriedade por algum direito real em favor de terceiro
(servidão, hipoteca, anticrese etc.);4 b) as ações que versem sobre direitos reais em que um
dos cônjuges for autor ou réu, nas quais ambos deverão ser citados, quando um deles for réu,
e autorizado pelo outro, quando for autor; c) a fiança, o aval e as doações não
remuneratórias de bens comuns, sendo liberalidades, necessitam da autorização do outro
cônjuge (art. 1.647, I a IV).
A falta de autorização de um dos cônjuges pode ser suprida pelo juiz quando denegada por
simples capricho. Se, todavia, houver razão ponderável, o juiz não deverá dar o suprimento
judicial.
Na versão originária do Código Civil de 1916, a mulher casada necessitava de
autorização marital para exercer profissão, aceitar tutela, curatela, herança ou mandato e
litigar em juízo. A Lei n. 4.121/62 retirou a incapacidade relativa da mulher, e atualmente
restrição alguma pode ser feita aos seus direitos, só lhe sendo vedado praticar os atos que o
marido não pode realizar sem outorga uxória, não lhe cabendo também contrair obrigações
que possam importar em alienação de bens do casal.
Em virtude do art. 246 do CC de 19165, a mulher que exercia profissão lucrativa, distinta
da do marido, tinha direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua
defesa. O produto do seu trabalho e os bens com ele adquiridos constituíam, salvo
convenção em contrário, bens reservados, que ficavam excluídos da comunhão e eram
administrados exclusivamente pela mulher. Tais bens e rendimentos não respondiam pelas
dívidas do marido, exceto se tivessem sido contraídas em benefício da família.
Tratava-se de privilégio concedido à mulher casada que exercia atividade remunerada,
não mais contemplado pelo Código Civil de 2002.
Aliás, a jurisprudência dominante já se pronunciava no sentido de reconhecer que, em
virtude do texto constitucional de 1988, não mais existiam bens reservados da mulher,
ressalvando, todavia, a manutenção do regime próprio que estes tinham em relação aos
adquiridos antes do advento da Constituição vigente. Havia, porém, acórdãos divergentes
entendendo que o princípio da isonomia não impedia a manutenção dos bens reservados,
para a mulher ou para ambos os cônjuges, tese também adotada por parte da doutrina, como
se verifica pelo conteúdo de inúmeros julgados.
O privilégio, efetivamente, não mais se justificava, seja em razão do que dispõe a
Constituição Federal, seja pelo fato de que a mulher de hoje em tudo se iguala ao homem na
conquista do mercado de trabalho.
A regra a ser seguida é que os atos de um dos cônjuges, quando autorizados pelo outro,
obrigam todos os bens do casal. Se a obrigação foi assumida por apenas um dos cônjuges
sem a autorização expressa do outro, somente os bens pessoais do que se obrigou e a sua
meação é que responderão, salvo se comprovado que a obrigação resultou em benefício da
família ou do outro cônjuge.

SÍNTESE

8 — IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS. NULIDADE E ANULAÇÃO DE


CASAMENTO

A sociedade conjugal composta pelo marido e pela mulher constitui o núcleo básico do casamento,
caracterizando-se pela convivência social e física e pela solidariedade econômica. A sociedade se
1. Sociedade distingue do vínculo conjugal, que existe entre os cônjuges em virtude do matrimônio. Enquanto o
conjugal vínculo só desaparece nos casos de morte de um dos cônjuges, sentença anulatória ou declaratória
de nulidade do casamento ou divórcio, a sociedade conjugal cessa de existir quando as partes
promovem a separação judicial.

A unidade da família tem como conse​quência a unicidade do nome, do domicílio, do patrimônio e,


em algumas legislações, a da nacionalidade.
Em relação ao nome, a lei brasileira possibilita a qualquer dos cônjuges receber o nome do outro. É
faculdade das partes (art. 1.565, § 1º, do CC). A fixação do domicílio compete ao casal de comum
2. Unidade da
acordo e não mais ao homem, tendo em vista que o marido e a mulher foram igualados em direitos
família
e deveres. O dever de coabitação não deve ser encarado de forma absoluta, uma vez que os
matrimonial e
cônjuges podem afastar-se do lar conjugal para atender a encargos públicos, exercício da profissão
suas
ou interesses particulares. Quanto ao patrimônio, o casamento estabelece regras de regime de
consequências
bens, comunicando-o ou não. Mas, além da regra de regime de bens, existe também a aplicação da
mútua assistência entre os cônjuges, além da outorga uxória ou marital estabelecida por lei para
certos atos (art. 1.647). No Brasil, a nacionalidade é individual, não se comunicando em virtude do
casamento, diferentemente de outros países.
3.
Situação
A Constituição Federal de 1988, art. 226, § 5º, trouxe a igualdade entre os cônjuges, portanto não se
dos
fala mais na chefia da sociedade conjugal, anteriormente exercida pelo homem.
cônjuges
na família

4.
Relações São considerados deveres recíprocos dos cônjuges: a) fidelidade recíproca (sentido físico e moral); b)
pessoais vida em comum no domicílio conjugal (residência comum, não havendo, contudo, impossibilidade de
entre os reconhecer casamento em que os cônjuges, por vontade própria, vivem sob tetos diferentes. Caso não
cônjuges. seja por vontade mútua, pode configurar abandono de lar; c) mútua assistência (moral e financeira); d)
Deveres sustento, guarda e educação dos filhos; e) respeito e consideração mútuos.
recíprocos

Há negócios que, pela relevância na vida econômica do casal, podem importar na diminuição do
patrimônio familiar, não dispensando a interferência do outro cônjuge, sob a forma de outorga, uxória
5.
ou marital (art. 1.647 do CC). A outorga é necessária para os atos previstos em lei, salvo no regime da
Funções
separação absoluta de bens, que não necessita dela (alteração importante oferecida pelo CC de 2002,
dos
uma vez que no CC de 1916 todos os regimes estavam envolvidos na necessidade da outorga). A falta
cônjuges
de autorização do cônjuge pode ser suprida pelo juiz quando denegada sem justificativa. O ato realizado
sem a necessária outorga é anulável e pode ser ratificado (arts. 1.649 e 1.650 do CC).

1 Exigia-se, anteriormente, o decurso do prazo de dois anos como causa para a separação litigiosa (art. 317, IV, do CC de
1916) e interpretava a jurisprudência o abandono por tempo inferior como injúria grave.
2 Dispõe o art. 1.576 do CC: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime
de bens”.
3 Paulo Luiz Netto Lôbo, As vicissitudes da igualdade dos deveres conjugais, Revista Brasileira de Direito de Família, Ed.
Simbiose, n. 29, 1990.
4 É certo, no entanto, que o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de
bens, alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
5 Sem paralelo no Código Civil de 2002.
9
REGIME DE BENS

1. Regime de bens

Regime de bens é o conjunto de normas que disciplinam as relações patrimoniais entre


cônjuges, na constância do matrimônio. Ou seja, o regime de bens consiste no conjunto de
regras que regulam as relações jurídicas referentes aos bens pertencentes ao casal, havidos,
ou não, durante o matrimônio. Seria, nas palavras de Orlando Gomes, “o estatuto patrimonial
dos cônjuges”1.
Muito embora regulamente as relações entre os cônjuges, o regime de bens projeta os seus
efeitos a terceiros que com aqueles venham a manter qualquer espécie de relação jurídica.
A regulamentação patrimonial impõe-se na sociedade conjugal, pois a vida em comum tem
repercussões no campo material. Por mais que se queira separar os patrimônios dos
cônjuges, surge a necessidade de estabelecer normas especiais para reger as suas relações
jurídicas no plano econômico.
A doutrina reconhece, pois, que o regime pode ser mais ou menos complexo, mas a sua
existência, como quadro peculiar às relações conjugais, impõe-se como uma necessidade
imperativa. É evidente que seria muito difícil, atendendo-se à natureza especial dos vínculos
que unem marido e mulher, aplicar-lhes sucessivamente os princípios gerais do direito das
obrigações, do enriquecimento sem causa, da gestão dos negócios, do comodato e do mútuo,
como se fossem estranhos. A intimidade do lar, o esforço comum realizado para assegurar o
bem-estar da família exigem uma regulamentação própria que o casal fixa no momento da
celebração do casamento.
O regime de bens começa a vigorar a partir da data da celebração do casamento e só
termina com a sua dissolução, quer pela separação ou divórcio, quer pela morte de um dos
cônjuges.
As legislações não são unânimes quanto ao local em que tal matéria deva ser incluída nos
Códigos. Enquanto o Código Civil francês trata do contrato de casamento na parte referente
às obrigações, o nosso Código prefere incluir o título “Do regime de bens entre os cônjuges”
no livro que trata do direito da família. Na realidade, o regime de bens é o ponto de contato
entre o direito de família e o direito dos contratos, tendo sido, a nosso ver, feliz a opção do
nosso legislador, pois, se aquele apresenta natureza contratual, está tão intimamente
vinculado à família que o lugar próprio para dele tratar é logo após a regulamentação do
casamento, do qual o regime de bens decorre.
Muito embora o direito brasileiro contemple uma pluralidade de regimes, permitindo, aos
nubentes, em princípio, a livre escolha, no silêncio destes, prevalece o regime legal. Este é
aquele que a lei presume adotado pelos cônjuges quando, expressamente, não escolhem,
mediante pacto antenupcial, um outro regime qualquer. Isso significa que, não obstante se
faculte aos noivos a livre eleição do regime de bens, se esta escolha não for efetivada
previamente, a lei estabelece qual o regime que deverá presidir as relações econômicas
havidas entre os cônjuges. O mesmo ocorrerá caso seja nulo o pacto antenupcial.
No direito brasileiro, o regime legal é o da comunhão parcial de bens, que é, aliás, por
falta de conhecimento ou comodidade dos noivos, o mais utilizado entre nós. O brasileiro,
independentemente do nível econômico e cultural, desconhece a possibilidade de opção
acerca do regime de bens por ocasião do casamento. Outros, mesmo sabedores da faculdade,
não a exercem devido aos custos da lavratura da escritura pública do pacto antenupcial.
O regime da comunhão parcial de bens é, pois, aquele que é imposto pela lei na falta de
pacto antenupcial dispondo de modo diverso. Isto é, não optando os cônjuges pelo regime da
comunhão, da separação ou mesmo da participação final nos aquestos (o que exigirá a
lavratura da necessária escritura pública), aquele que deverá presidir as relações
patrimoniais do casal será o da comunhão parcial de bens, também chamado de separação
parcial, separação relativa, comunhão de aquestos ou regime misto. Em tal regime
comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na vigência da sociedade conjugal,
permanecendo, como particulares, os adquiridos a título gratuito, os sub-rogados àqueles e,
por fim, os que são excluídos da comunhão universal (art. 1.659).
O regime legal (comunhão parcial) não se confunde com o regime obrigatório (separação
de bens). Este é imposto por lei nos casos de inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento (art. 1.523, I a IV), bem como para pessoas com mais de 70 anos
de idade2 e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (art. 1.641, I a
III).
Exercendo a liberdade de escolha, permitir-se-á aos nubentes a opção por um dos
seguintes regimes: i) separação total; ii) comunhão universal; iii) participação final nos
aquestos.
O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes
e futuros dos cônjuges. Cada cônjuge conserva, em separado, a propriedade e posse de seus
bens, administrando-os a sua vontade. Igualmente, as dívidas permanecem sob total
responsabilidade daquele que as contraiu.
A comunhão universal é o regime mediante o qual os cônjuges convencionam que todos os
seus bens presentes ou futuros, móveis ou imóveis, adquiridos antes ou durante a constância
do casamento, comunicam-se. Há, por conseguinte, no regime de comunhão universal, um só
patrimônio comum, ainda que os bens que o componham tenham sido trazidos apenas por um
dos cônjuges.
Quanto ao regime da participação final nos aquestos, cada cônjuge, durante o casamento,
mantém patrimônio próprio, mas, à época da dissolução da sociedade conjugal, passa a ter
direito à metade de todos os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do
matrimônio. Ou seja, durante a união, cada cônjuge administra, com exclusividade, seus
próprios bens, sendo certo, todavia, que a alienação destes depende do consentimento do
outro. Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão apurados os aquestos. Entre
estes não se incluem: a) os bens adquiridos anteriormente ao casamento e os que, em seu
lugar, forem sub-rogados; b) os bens transmitidos a cada cônjuge por sucessão ou
liberalidade; c) as dívidas relativas a esses bens. Cuida-se, por conseguinte, de um regime
muito próximo do da separação de bens na vigência do casamento e do da comunhão parcial
por ocasião da respectiva dissolução.

2. Princípio básico: autonomia da vontade

Em virtude do princípio da autonomia da vontade, garante-se aos cônjuges a máxima


liberdade na escolha do regime que considerarem preferível, podendo as partes aceitar um
regime típico com a regulamentação legal existente, ou modificá-lo de acordo com as suas
conveniências, desde que não sejam violadas as normas imperativas referentes aos fins do
casamento e à estrutura da família. Podem, assim, os interessados adaptar, às suas
necessidades, o regime de bens que lhes parecer mais conveniente.
Há sistemas jurídicos, como o brasileiro, em que se admite amplamente tal liberdade (art.
1.639), enquanto em outras legislações as partes só podem escolher um entre os diversos
regimes legalmente estabelecidos, não podendo modificar as suas disposições, como ocorre
no direito suíço, por exemplo (art. 179, II, do Código Civil suíço).
O regime deve ser escolhido antes do casamento, por convenção ou pacto antenupcial,
que deve ter a forma de escritura pública (art. 1.653 do nosso CC). Se as partes não
escolherem determinado regime — como acima já se sublinhou —, a lei supletivamente
manda aplicar o regime legal, que é o da comunhão parcial de bens, também denominada
comunhão de aquestos.
As convenções antenupciais não têm efeito algum se o casamento deixar de se realizar,
pois a celebração é condictio juris (condição de direito, ou seja, imposta por lei) para a
validade e a vigência daqueles pactos pré-nupciais (art. 1.639, § 1º).
Uma das mudanças mais significativas trazidas pelo Código Civil de 2002 foi a
possibilidade de alteração do regime patrimonial adotado pelos consortes na época da
celebração do casamento.
O art. 1.639, em seu § 2º, permite a mutabilidade do regime de bens no curso do
casamento, mediante autorização judicial, por pedido motivado feito por ambos os cônjuges,
desde que verificada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
De certa forma, a possibilidade de alteração do regime já era aceita no direito brasileiro,
em casos especiais. De fato, o art. 7º, § 5º, da LICC já permitia que “o estrangeiro casado,
que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao
juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime
de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao
competente registro”. E ainda o art. 7º da Lei n. 1.110, de 23-5-1950, que regula o
reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso, também já estatuía que “a
inscrição produzirá os efeitos jurídicos a contar do momento da celebração do casamento”
(o art. 1.515 do CC reproduz essa norma).
Ressalte-se que a permissão legal refere-se à alteração judicial do regime, ou seja, esta só
se dará mediante a instauração de um processo perante uma das varas de família, sendo certo
que a modificação só terá lugar após a prolação da respectiva sentença homologatória.
Ademais, é imprescindível que o pedido seja formulado por ambos os cônjuges, ficando
assim evidenciada a intenção do legislador de que haja consenso na decisão dos consortes
em requerer tal modificação, restando descartada a hipótese de pleito unilateral.
Por fim, dispõe o art. 1.639 que o pedido há de ser motivado, devendo os cônjuges expor
e submeter à apreciação do magistrado as razões que ensejam o requerimento. O legislador,
contudo, não enumera, nem mesmo especifica, os motivos que poderiam embasar o pedido
de alteração, relegando tal tarefa à doutrina e à jurisprudência.
De todo modo, pode-se apontar, exemplificativamente, como hipóteses de conveniência de
alteração do regime, as seguintes: i) a conversão do regime da comunhão universal ou
parcial para o regime da separação total de bens, a fim de permitir a cada cônjuge a
administração individual de seu patrimônio; ii) a mudança do regime da comunhão parcial
para universal, de modo a propiciar melhores garantias em contratos de financiamento; iii)
ou, ainda, a alteração do regime da comunhão universal para o da comunhão parcial, diante
da intenção do casal de constituir sociedade comercial, hipótese vedada aos casados sob
aquele regime pelo art. 977 do CC.
A lei também é omissa quanto aos critérios que deverão nortear a decisão do julgador,
fazendo menção apenas e tão somente à necessidade de respeito aos direitos de terceiros.
Assim, embora sejam os cônjuges livres para acordar acerca do regime de bens que melhor
lhes convier, tal modificação não poderá acarretar prejuízos a terceiros, mormente credores,
hipótese em que deverá o juiz denegar a alteração pleiteada3. Ademais, o juiz, ao analisar a
pretensão dos cônjuges, deverá constatar a presença dos requisitos da probidade e boa-fé.
Anote-se que até mesmo os casados sob o regime da separação obrigatória de bens podem
optar pela modificação do regime, desde que superadas as causas que tornaram esse regime
obrigatório, excetuando-se, dessa hipótese, apenas os nubentes que contraíram matrimônio
após os 70 anos de idade4.
O procedimento a ser observado para o pedido de alteração de regime de bens é o da
jurisdição voluntária previsto no art. 1.103 do CPC, sendo certo que, em virtude do disposto
no art. 82, II, desse Codex, mostra-se indispensável a intervenção do Ministério Público
nessa modalidade de ação. A mudança de regime independe de lavratura de escritura
pública, bastando que, uma vez deferida pelo magistrado, seja expedido mandado ao
Registro Civil.
Podem também os cônjuges, ao optar pela alteração do regime de bens, dispor de forma
diversa sobre o patrimônio já existente, incluindo-o ou não na modificação, até mesmo
criando um regime inominado.
A sentença que defere o pedido de modificação de regime surte efeitos entre os cônjuges a
partir de sua prolação e, perante terceiros, após a averbação da decisão nos Cartórios de
Registro Civil das Pessoas Naturais e do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, ex
vi da previsão contida no art. 1.657 do CC. Caso optem os cônjuges pela partilha dos bens
amealhados na vigência do regime anterior, torna-se necessária a expedição de formal de
partilha, a fim de possibilitar a respectiva averbação.
No caso de conversão do regime da comunhão total ou parcial para o da separação total
ou da participação final nos aquestos, os bens que compunham o acervo comum — se não
partilhados — poderão ficar submetidos ao regramento do condomínio comum do direito
civil, até eventual dissolução da sociedade conjugal.
A jurisprudência e a doutrina, de início, divergiam acerca da possibilidade ou não de
alcance desse preceito legal aos casamentos havidos antes de sua entrada em vigor. Para
alguns, a aplicação do art. 1.639 somente incidiria sobre os casamentos realizados após a
vigência do novo Código Civil; para outros, entretanto, a aplicabilidade do novo dispositivo
alcançaria também os matrimônios celebrados sob a égide do Código Civil de 1916.
Aqueles que perfilhavam a impossibilidade de alteração do regime matrimonial para os
que se casaram sob a égide do Código Civil de 1916 justificavam a posição adotada com
fundamento no art. 2.039 do CC de 2002: “o regime de bens nos casamentos celebrados na
vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele
estabelecido”. Nessa esteira, argumenta-se que caso o art. 1.639, § 2º, viesse a ser aplicado
aos casamentos anteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, haveria desrespeito
ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.
Os que defendiam a retroação da lei sustentavam que o art. 2.039 do atual Código Civil
não veda a mutabilidade do regime de bens, mas apenas determina que as disposições
aplicáveis ao regime, adotado nos casamentos celebrados na vigência do Código anterior,
continuam sendo aquelas constantes do diploma legal revogado e não as regras agora
introduzidas pelo novo diploma legal.
Atualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou a aplicação do
art. 1639, § 2º, do Código Civil de 2002, aos casamentos celebrados na vigência do Código
Civil de 19165, permitindo, assim, que também o regime de bens por eles adotado possa ser
alterado.
No direito estrangeiro, também encontramos numerosas legislações que admitem a
modificação do regime de bens, por acordo de vontade das partes (Alemanha, Suíça) ou em
virtude de sentença judicial, quando a má administração dos negócios pelo marido amea​ça
constituir perigo para o patrimônio conjugal (França)6.

3. Convenções antenupciais

O pacto antenupcial é o instrumento pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens que
deverá vigorar durante a união matrimonial.
A convenção antenupcial deverá ser assinada pelos nubentes, mas nesta podem também
intervir terceiros, parentes ou não, tais como aqueles que venham a fazer doações aos futuros
cônjuges, em razão do casamento a ser realizado.
A capacidade para contratar pacto antenupcial não é a geral estabelecida pelo Código,
identificando-se os seus requisitos com os necessários para celebrar o casamento. Pode
contrair convenção antenupcial quem pode casar, ou, segundo antigo adágio, Habilis ad
nuptias, habilis ad pacta nuptilia. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor,
fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime
obrigatório de bens (art. 1.654 do CC).
Nos pactos antenupciais, as partes têm a mais ampla liberdade para incluir as cláusulas e
condições que desejarem, contanto que não atentem contra disposições absolutas de lei7 e
não prejudiquem direitos inerentes à situação ocupada pelas partes na família, como marido,
como mulher ou como pais da prole comum. Assim, não é admissível determinar que o poder
familiar seja exercido apenas pela mãe ou que o marido casado no regime da comunhão de
bens possa alienar imóveis sem outorga uxória.
É nula também a cláusula pela qual estabelecem os nubentes disposições de natureza
sucessória. Estas, por dizerem respeito à herança de pessoa viva, são nulas de pleno direito,
em razão do estatuído no art. 426 do CC8.
Será por igual nula de pleno direito a disposição constante do pacto que exonere o
cônjuge de quaisquer dos deveres conjugais arrolados pelo art. 1.566. Assim, por exemplo,
será nula a cláusula que dispense um dos cônjuges de prestar ao outro a necessária
assistência.
É preciso lembrar que, nas hipóteses em que a lei impõe determinado regime, o pacto que
versar sobre qualquer outro, diferente do obrigatório, será nulo de pleno direito.
É nulo, também, o pacto antenupcial se não for celebrado por escritura pública (art.
1.653)9. Não se permite aos nubentes convencionar o regime de bens por instrumento
particular ou por meio de qualquer outro tipo de documento, inclusive o próprio termo de
casamento.
Este só produz efeitos em relação a terceiros depois de transcrita a escritura respectiva
em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art.
1.657).
A exigência de escritura pública e do subsequente registro visa garantir a segurança de
terceiros que têm relações econômicas com o casal, aplicando-se, no caso, os princípios de
solenidade e publicidade, que caracterizam os atos de interesses para a coletividade. No
entanto, independentemente de registro, o pacto é válido entre as partes, malgrado aquele se
revele imprescindível para produzir efeitos perante terceiros.
A nulidade de uma ou de várias cláusulas do pacto não vicia a convenção como um todo.
Entretanto, declarada nula ou ineficaz esta última, o casamento será presidido pelo regime
legal da comunhão parcial (art. 1.640, caput).
A lei declara ineficazes as convenções antenupciais não seguidas pelo casamento das
partes (art. 1.653), ou seja, a realização do casamento é condição de eficácia do pacto
antenupcial. Por essa razão, será nula também a convenção de bens celebrada após o
matrimônio, porquanto, nessa hipótese, tal ajuste deverá ser interpretado como alteração do
regime adotado ao ensejo do casamento. Assim também deverá ser entendida a celebração
de pacto posterior à reconciliação judicial do casal.
Ademais, a modificação de regime de bens reclama, atualmente, prévia autorização
judicial, “em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (art. 1.639, § 2º).
Na hipótese de não ser celebrado o matrimônio, discute-se a subsistência das disposições
da convenção que não se refiram direta e necessariamente ao casamento, como, por exemplo,
o reconhecimento de filho natural dos nubentes. Em casos tais, é preciso atender às
circunstâncias e ao espírito e vontade dos nubentes; ainda que tal disposição venha a se
revelar insubsistente, valerá, por exemplo, na hipótese de reconhecimento de filho, como
prova escrita de filiação (art. 1.609, II).

4. Administração dos bens

De modo geral, relativamente aos bens particulares, a lei confere aos cônjuges liberdade
quanto a sua administração e conservação. Com efeito, independentemente do regime de
bens adotado, aos cônjuges é concedido o direito de (art. 1.642):
I — praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;
Outorga a lei que o cônjuge pratique, isoladamente e sem interferência de seu par, todos
os atos necessários ao desempenho de sua profissão. Assim estabelece a lei, porquanto o
exercício de muitas atividades profissionais reclama constante venda e substituição dos bens
necessários ao seu normal desempenho.
É importante anotar que a possibilidade de livre disposição dos bens necessários ao
exercício da profissão limita-se aos bens móveis. Assim, por exemplo, o dentista poderá
substituir seus equipamentos independentemente de vênia conjugal. No entanto, é vedado ao
empresário casado alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de
ônus real sem a necessária outorga conjugal.
II — administrar os bens próprios;
Permite-se aos cônjuges administrar os bens particulares, quais sejam todos aqueles que
não se comunicam ao outro consorte. Assim, faculta-se ao cônjuge praticar todos os atos
necessários à conservação de seus bens, v. g., promover neles as benfeitorias necessárias,
locá-los, contratar terceiros para geri-los etc.
III — desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados
sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
O cônjuge pode desonerar ou reivindicar os imóveis vendidos a terceiros ou gravados de
ônus real, sem a sua autorização e independentemente de suprimento desta por decisão
judicial. Assim, tendo em vista que não pode o marido ou a mulher hipotecar imóvel sem o
consentimento do outro cônjuge, poderá o consorte prejudicado reclamar a devolução desse
bem, conforme estatui o art. 1.647, I, da lei civil. Essa regra não se aplica ao cônjuge casado
sob regime da separação de bens, já que este pode, a teor do que prescreve o art. 1.687,
livremente anular ou agravar de ônus real qualquer bem.
IV — demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval,
realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
O cônjuge poderá ajuizar ação para lograr a declaração de nulidade da fiança, doação ou
aval que tenham sido realizados sem autorização do outro consorte. É que, exceto no regime
da separação absoluta, nenhum dos cônjuges pode, sem a autorização do outro, prestar fiança
ou aval (art. 1.647, III), bem como fazer doação (art. 1.647, IV). Assim, como a lei proíbe a
prática de tais atos independentemente da vênia conjugal, são eles evidentemente nulos. Daí
por que faculta a lei que o cônjuge possa demandar a respectiva invalidação desses
negócios.
V — reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo
outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo
esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
A lei permite ao cônjuge desconstituir a venda ou doação de bem móvel ou imóvel
comum, transferido gratuita ou onerosamente pelo consorte ao concubino, durante a
constância da vida conjugal. Todavia, se o cônjuge que praticou o ato já estiver separado de
fato há mais de cinco anos e desde que prove que os bens foram adquiridos com esforço
comum dele e de seu concubino, não caberá, ao outro consorte, a promoção de demanda
reivindicatória.
VI — praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
Proíbe a lei a qualquer dos cônjuges, sem a autorização do outro, a prática de
determinados atos.
Ao assim estabelecer visou o legislador resguardar o patrimônio conjugal, a fim de que a
economia doméstica não viesse a sofrer abalos em virtude de atos unilateralmente levados a
efeito por um dos consortes.
É deferido ainda aos consortes, independentemente de autorização, o direito de comprar
(ainda que a crédito) ou obter empréstimos para aquisição de bens necessários à economia
doméstica (art. 1.643, I e II). Ou seja, não é necessária a vênia conjugal quando se trata de
despesas necessárias à mantença da família, tais como aquelas efetuadas com alimentação,
vestuário, transporte etc., pois são rotineiras e imprescindíveis. Não se incluem, contudo, em
tal rol os dispêndios de caráter supérfluos.
Pelas dívidas contraídas para a realização dos dispêndios atinentes à economia do lar
respondem os cônjuges solidariamente (art. 1.644).
Assim, nenhum dos cônjuges pode, sem a autorização do outro (art. 1.647):
I — alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Para vender ou gravar com hipoteca bens imóveis necessita o cônjuge da anuência de seu
consorte. A lei não impõe, todavia, tal exigência à transferência de bens móveis, muito
embora, atualmente, possam estes, no contexto do patrimônio familiar, representar a
categoria de bens de maior expressão econômica.
No entanto, quando um dos cônjuges estiver impossibilitado de gerir os seus bens —
sejam eles móveis ou imóveis, particulares ou comuns —, poderá o outro livremente vender
os bens móveis comuns, fazendo-se necessária, no entanto, a autorização judicial para a
alienação de bens imóveis comuns ou de bens particulares do cônjuge incapacitado.
Entendeu, contudo, o legislador, em contrapartida, que a exigência de outorga uxória no
âmbito empresarial poderia implicar manifesta inconveniência para o prosseguimento da
atividade desenvolvida pelo empresário, podendo até, quiçá, obstaculizá-lo. O rigor da
norma poderia ainda determinar a transformação do recôndito do lar conjugal em sede das
decisões empresariais, o que se afigura, à evidência, inconcebível.
Assim, assegura o art. 978 ao cônjuge empresário individual a possibilidade de,
independentemente da outorga uxória, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis e
pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos.
É importante observar que esse artigo apenas contempla a dispensa da outorga conjugal
relativamente ao empresário individual casado, não se referindo, evidentemente, à sociedade
empresária, porquanto nesta o empresário casado não é proprietário do patrimônio social,
mas mero titular de quotas ou ações representativas do capital da sociedade.
Dessarte, ainda que seja ele o administrador da sociedade e nessa condição tiver de
proceder à alienação ou oneração de bens imóveis, assim estará fazendo relativamente a um
patrimônio que pertence exclusivamente à pessoa jurídica e não a si próprio, motivo pelo
qual não haveria jamais de cogitar de intervenção do cônjuge na prática daqueles atos.
Todavia, o artigo em questão acaba por consagrar um direito ao empresário casado que,
além de fazer tabula rasa da disposição do art. 1.647 comentado, poderá ensejar, ademais,
inadmissível prejuízo para a meação do consorte não empresário.
Ou seja, casado que seja o empresário, v. g., sob o regime da comunhão parcial, nada
impede que, visando contornar a exigência do art. 1.647, confira todo o patrimônio
amealhado ao longo da convivência conjugal a uma empresa individual da qual seja o único
titular. Logrará, assim, o empresário casado alienar ou gravar de ônus real até mesmo bens
imóveis, independentemente da outorga uxória. O preceito desse artigo poderá representar,
sob esse aspecto, verdadeira letra morta, bem como o art. 978, por seu turno, injustificada
válvula de escape para contornar a exigência do art. 1.647.
II — pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
Como as ações que versam sobre bens e direitos imobiliários podem importar a perda
destes, ou sua oneração, reclama a lei que, para promover ação acerca desses bens ou
direitos ou responder demanda que sobre estes versa, deverá o cônjuge contar com a vênia
conjugal.
III — prestar fiança ou aval;
Tendo em vista que a prestação de fiança ou aval poderá pôr em risco o acervo familiar,
só poderá o cônjuge prestá-los quando munido de expressa autorização do outro consorte.
A inclusão do aval no rol dos atos a serem praticados por um dos cônjuges, com a
indispensável autorização do outro (art. 1.647, III), acabou por gerar grande controvérsia,
visto que, não obstante o intuito do legislador de preservar o patrimônio familiar, a
imposição do consentimento do outro consorte na prestação do aval acabou por dificultar as
transações comerciais que envolvem a utilização dessa garantia.
A não observância da nova regra legal, conforme posição firmada pelo Superior Tribunal
de Justiça, na Jornada de Direito Civil realizada em junho de 2002, não acarreta a anulação
do aval prestado, mas tão somente concede ao cônjuge que não assentiu o direito de se opor
a sua cobrança10.
IV — fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação;
Veda a lei que um dos cônjuges doe a terceiros bens comuns ou mesmo aqueles que
possam integrar futura meação, o que pode ocorrer no regime da participação final de
aquestos.
Podem os cônjuges, assim, independentemente de autorização conjugal, promover doações
remuneratórias, isto é, aquelas que visem compensar terceiros por serviços prestados. É o
caso, por exemplo, de liberalidade conferida a pessoa que gratuitamente cuidou de parente
enfermo do doador. Todavia, as doações remuneratórias só podem ter por objeto bens
móveis, em razão da vedação constante do art. 1.647, I.
Independem também da vênia conjugal as doações feitas em contemplação de casamento
de filhos ou para permitir que estes possam estabelecer-se com economia própria.
Aplicam-se a todas essas modalidades de doações as restrições impostas pelo art. 549 do
CC, sendo nulas aquelas que ultrapassarem o valor de que poderia o doador livremente
dispor por ato de última vontade.
Essas imposições, previstas nos incisos do art. 1.647 da lei civil, aplicam-se a todos os
regimes matrimoniais, salvo o da separação absoluta (art. 1.647, caput), exceção esta que
não constava do antigo Código Civil (art. 235, caput). É importante mencionar ainda que,
malgrado a lei se refira apenas à separação absoluta, não tendo o legislador de 2002 feito
qualquer distinção quanto à modalidade de regime de separação, entende-se que tal
disposição se aplica tanto ao regime de separação obrigatória (art. 1.641) como ao regime
da separação de bens adotado de comum acordo pelos cônjuges (art. 1.687).
Muito embora o Código Civil dispense a outorga uxória para alienação ou oneração de
bem imóvel apenas e tão somente no regime da separação total de bens, concede ao cônjuge
que não assentiu o direito de se opor à sua cobrança.
No regime da comunhão parcial, a teor do que prescreve o art. 1.663, a administração dos
bens comuns compete a qualquer dos cônjuges. A cada um deles, isoladamente, pertence a
administração e disposição dos seus bens particulares (art. 1.665, primeira parte), nada
impedindo, no entanto, que sejam elas conferidas ao cônjuge não proprietário em virtude de
convenção antenupcial (art. 1.655, última parte). Entretanto, para os atos praticados a título
gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns, faz-se necessária a
anuência de ambos os cônjuges (art. 1.663, § 2º).
Prescreve ainda a lei que não só o patrimônio comum, mas também o acervo particular do
cônjuge incumbido da administração, responde pelas dívidas contraídas durante o casamento
(art. 1.663, § 1º, primeira parte). Entretanto, os bens particulares do cônjuge não
administrador apenas responderão pelas dívidas contraídas pelo outro consorte na
proporção “do proveito que houver auferido” (art. 1.663, § 1º, última parte). Por outro lado,
não oneram o patrimônio comum as dívidas contraídas na administração do patrimônio
particular de cada cônjuge quando revertidas apenas em benefício desse acervo de bens (art.
1.666).
No caso de malversação dos bens, por parte de qualquer dos cônjuges, o juiz poderá
atribuir ao outro a administração do patrimônio comum (art. 1.663, § 3º).
As regras acima delineadas também se aplicam ao regime da comunhão universal de bens,
por força da disposição contida no art. 1.670 da lei civil11.
Com relação ao regime de participação final nos aquestos, estatui o Código Civil a
administração exclusiva de cada consorte, com relação ao seu patrimônio próprio, prevendo
ainda a livre disposição desses bens pelos cônjuges, se móveis (art. 1.673, parágrafo único).
Nessa modalidade de regime de bens, não responde o cônjuge pelas dívidas contraídas
pelo seu consorte no interregno do casamento, salvo se houver prova de estas terem sido
revertidas, parcial ou totalmente, em seu benefício (art. 1.677), visto que o cônjuge — e
tampouco seus herdeiros — não está obrigado ao pagamento das dívidas contraídas pelo
outro consorte desde que estas se mostrem superiores à meação deste (art. 1.686).
No que tange ao regime da separação de bens, cada cônjuge possui a administração
exclusiva de seus bens, podendo livremente aliená-los ou ainda onerá-los (art. 1.687).

5. Sociedade comercial entre cônjuges

Paralelamente ao regime de bens, podem marido e mulher ser sócios de uma sociedade
comercial.
Durante largo período, a doutrina e a jurisprudência negavam, sistematicamente, a
possibilidade de sociedade comercial entre marido e mulher, permitindo, apenas, que
pudessem ser eles sócios de uma sociedade anônima.
Entendia-se inviável a sociedade comercial entre cônjuges por três razões primordiais:
a) em primeiro lugar, porquanto, tornando-se sócios, em igualdade de condições, ou ainda
que assim não fosse, mas tendo ambos os poderes de gerência, o poder marital restaria
ofendido, em inequívoca violação à disposição legal — hoje revogada —, que erigia o
marido à situação de chefe da sociedade conjugal;
b) em segundo lugar, argumentava-se que, sendo o casamento celebrado sob o regime da
comunhão de bens, a sociedade não se justificava, uma vez que dela não defluiriam
quaisquer vantagens, quer para os cônjuges, quer para terceiros, como, v. g., os credores. Em
relação aos cônjuges, assim se entendia porque os lucros do negócio seriam comuns —
existisse ou não a sociedade —, e, quanto aos credores, porque a existência da sociedade
não lhes acarretaria quaisquer vantagens adicionais;
c) em terceiro lugar, caso o regime de bens que presidisse o casamento fosse o da
separação, seria nula tal sociedade, porquanto a sua constituição desvirtuaria o regime
eleito, tornando comuns bens que o pacto antenupcial havia separado.
O rigor com que, a princípio, eram tratadas tais sociedades mostrava-se absoluto. Não se
abriam exceções, e, até ao revés, estendia-se a orientação às sociedades integradas por
cônjuges que, à época da sua constituição, não ostentavam tal status. Prevalecia a mesma
proibição na constituição de sociedades com terceiros.
A jurisprudência foi aos poucos abrandando o entendimento, passando a admitir a
questionada sociedade apenas nas restritas hipóteses em que esta não alterasse o regime de
bens ou, por ela, não viesse a ser afrontado o poder marital.
Foi tão somente com o advento da Lei n. 4.121/62 — denominada “Estatuto da Mulher
Casada” — que a jurisprudência passou a pautar-se por nova diretriz. E, aliás, não poderia
ser diferente.
Com efeito, a Lei n. 4.121/62, ao estatuir no art. 3º que “Pelos títulos de dívida de
qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime da
comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até
o limite da meação”, admitiu a existência de um patrimônio separado em favor da mulher,
ainda que o regime fosse o da comunhão.
Tornava-se, assim, para a grande maioria dos doutrinadores e juízes, legal o que antes não
era: a sociedade comercial entre marido e mulher.
A última resistência — fulcrada no denominado poder marital, que, a bem da verdade, já
se revelava desconsiderado pela doutrina e pela jurisprudência — cedeu definitivamente
com o advento da Carta Magna de 1988, que acabou por equiparar o marido e a mulher para
efeito da chefia conjugal.
A admissão da sociedade comercial entre marido e mulher revelou-se, como se viu, fruto
da lenta evolução. Na verdade, a oposição já de há muito não se justificava, em especial
quando se pondera que não é nova a jurisprudência que admitia a sociedade de fato entre
cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória.
Assim, a sociedade entre marido e mulher passou a ser considerada abusiva e, por
conseguinte, suscetível de anulação, apenas quando constituída para fraudar credores, como,
por exemplo, quando se prestasse de manto para acobertar o patrimônio do casal, evitando-
se, assim, possíveis execuções contra as pessoas físicas dos cônjuges. Aplicava-se, em tais
casos, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
O novo Código Civil, em inadmissível retrocesso e ignorando toda a evolução
jurisprudencial a respeito, veda o contrato de sociedade entre marido e mulher, ou mesmo
destes com terceiros, sempre que o regime for o da comunhão universal de bens ou da
separação obrigatória (art. 977).
A inadmissibilidade do contrato de sociedade entre marido e mulher configura um
inexplicável retrocesso, diante da evolução que a questão vinha alcançando ao longo destes
últimos anos. Nada justifica, pelas razões acima expostas, que os cônjuges casados sob o
regime da comunhão universal de bens ou no de separação obrigatória não possam contratar
sociedade. Mais absurdo ainda é vedar, aos cônjuges casados sob aqueles regimes legais, a
possibilidade de contratação de sociedade com terceiros.
Não por outra razão o Deputado Ricardo Fiuza, no projeto de lei enviado à Câmara dos
Deputados, confere nova redação ao art. 977, facultando “aos cônjuges contratar sociedade
entre si ou com terceiros”, solucionando, dessa forma, o lamentável engano advindo do
texto.
Observe-se, no entanto, que as sociedades já constituídas entre marido e mulher, ou entre
estes e terceiros, não estão, por força da superveniência do atual Código Civil, inquinadas
de invalidade, em razão do preceituado pelo art. 2.035 desse diploma legal. Nesse sentido é
o recente parecer proferido pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio —
DNRC, na consulta jurídica n. 125/03, no qual restou esclarecido, em relação à restrição
constante do art. 977, que, “em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as
sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código,
alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo não
há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do
regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese”.

6. Dissolução do regime

Cessa o regime de bens sempre que se dissolva a sociedade conjugal, seja em virtude de
falecimento de um dos cônjuges, seja por declaração judicial de nulidade do casamento ou
anulação deste, seja, enfim, pela separação ou divórcio. O mesmo efeito tem a mera
separação de fato, já que não é moral persistir o regime de bens, especialmente quando for
este o da comunhão, após a cessação da vida em comum.
Na separação judicial ou extrajudicial amigável são as partes que estabelecem o modo de
divisão dos bens comuns. Na separação litigiosa cabe ao juiz partilhar os bens integrantes da
comunhão.
Se o casamento é declarado nulo, sem que os cônjuges estejam de boa-fé, este não produz
nenhum efeito patrimonial, e cada um dos cônjuges volta ao statu quo ante, ou seja, à
situação patrimonial que tinha antes da celebração do casamento. Se, ao contrário, tendo
havido boa-fé de uma das partes, o casamento é putativo, o cônjuge culpado perde todas as
vantagens havidas do cônjuge inocente, mas é obrigado a cumprir as promessas que lhe fez
no contrato antenupcial.
Assim sendo, no casamento putativo declarado nulo ou anulado, o cônjuge inocente
poderá pedir a divisão dos bens comuns como se o casamento tivesse sido válido (art.
1.571, II, c/c o art. 1.561, caput e § 1º, ambos do CC).
No direito estrangeiro, admite-se, em casos especiais, a dissolução da comunhão
universal, mantida a sociedade conjugal, transformando-se o regime comunitário em regime
de separação. Tal modificação pode depender de acordo entre as partes ou de intervenção
judicial, tal como acorre na França, quando o marido administra o patrimônio comum, de tal
modo que passa a prejudicar a sociedade, ameaçando arruiná-la. No Brasil, algumas
decisões judiciais e parte da doutrina admitem que possa haver a divisão do patrimônio do
casal independentemente da dissolução da sociedade conjugal, no caso de concordata ou
falência do marido comerciante ou de penhora de bens que incida sobre aqueles
compreendidos na meação de um dos cônjuges.
Extinta a comunhão, procede-se à divisão do ativo e do passivo, cessando a
responsabilidade de cada um dos cônjuges pelas dívidas contratadas pelo outro, salvo se
contraídas no interesse comum (art. 1.671).
No caso de ausência, aberta a sucessão provisória ou definitiva, não se dissolve o vínculo
conjugal, mas, realizando-se o inventário, procede-se à partilha dos bens, extinguindo-se a
comunhão (arts. 26 a 39).
Na hipótese de falecimento do cônjuge, os bens serão igualmente partilhados. Dependendo
do regime vigente ao tempo do casamento, metade do patrimônio inventariado será atribuída
ao cônjuge viúvo-meeiro. A metade remanescente será partilhada entre os herdeiros (nos
quais se pode inserir o próprio cônjuge) e legatários do falecido.
SÍNTESE

9 — REGIME DE BENS

Regime de bens é o conjunto de normas que disciplinam as relações patrimoniais entre cônjuges, na
constância do matrimônio. Ou seja, o regime de bens consiste no conjunto de regras que regulam as
relações jurídicas referentes aos bens pertencentes ao casal, havidos, ou não, durante o matrimônio. O
regime de bens começa a vigorar a partir da data da celebração do casamento e só termina com a sua
1.
dissolução, quer pela separação ou divórcio, quer pela morte de um dos cônjuges.
Regime
O direito brasileiro admite os seguintes regimes: a) comunhão universal; b) comunhão parcial; c)
de bens
separação absoluta; d) participação final dos aquestos. O regime da comunhão parcial é o regime legal,
regime regra, ou seja, no silêncio das partes vigorará o regime da comunhão parcial de bens. Por outro
lado, o regime da separação pode ser obrigatório ou legal, ou seja, há casos em que a lei determina a
obrigatoriedade do regime (art. 1.641 do CC).

O princípio da autonomia da vontade garante às partes a escolha do regime de bens, desde que não
sejam violadas as normas imperativas referentes aos fins do casamento e à estrutura da família.
Podem, assim, os interessados adaptar, às suas necessidades, o regime de bens que lhes parecer mais
conveniente.
2. O regime deve ser escolhido antes da celebração do casamento, podendo ser modificado somente por
Princípio meio de ação judicial com pedido motivado de ambos os cônjuges (art. 1.639, § 2º). Discute-se na
básico: doutrina e jurisprudência o que se entende por “pedido motivado” dos cônjuges e se é possí​vel
autonomia alteração do regime na separação obrigatória de bens. Além disso, discutiu-se muito se seria possível a
da aplicação da regra da alteração de regi​me para casamentos havidos antes de o Código Civil de 2002
vontade entrar em vigor. O procedimento a ser observado para o pedido de alteração de regime de bens é o da
jurisdição voluntária previsto no art. 1.103 do CPC, sendo certo que, em virtude do disposto no art. 82,
II, desse Codex, mostra-se indispensável a intervenção do Ministério Público nessa modalidade de
ação. A mudança de regime independe de lavratura de escritura pública, bastando que, uma vez
deferida pelo magistrado, seja expedido mandado ao Registro Civil.

O regime de bens deve ser escolhido por pacto antenupcial a ser feito por escritura pública, ficando
condicionado à celebração do casamento. No caso de pessoas menores, o pacto ficará condicionado
à autorização do representante legal, exceto no caso da aplicação do regime da separação
obrigatória. As partes podem fazer pacto estabelecendo as cláusulas e condições que desejarem em
relação ao seu regime de bens. Não se admitem no pacto cláusulas que sejam contrárias à disposição
de lei. Não há necessidade de fazer pacto antenupcial para o regime da comunhão parcial por ser o
3. regime regra.
Convenções O pacto só produz efeitos em relação a terceiros depois de registrado no Cartório de Registro de
antenupciais Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657). A exigência de escritura pública e do subsequente
registro visa garantir a segurança de terceiros que têm relações econômicas com o casal, aplicando-
se, no caso, os princípios de solenidade e publicidade, que caracterizam os atos de interesses para
a coletividade. No entanto, independentemente de registro, o pacto é válido entre as partes, malgrado
aquele se revele imprescindível para produzir efeitos perante terceiros.
A lei declara ineficazes as convenções antenupciais não seguidas pelo casamento das partes (art.
1.653), ou seja, a realização do casamento é condição de eficácia do pacto antenupcial.
O Código Civil de 2002 estabelece basicamente nos arts. 1.642 e 1.643 os atos que cada um dos
cônjuges pode realizar sem a necessidade de requerer autorização do outro. Por outro lado, o art.
1.647 determina os atos que necessitam de autorização do outro consorte (outorga uxória ou
conjugal). O ato realizado sem a necessária autorização conjugal é considerado anulável (art.
1.650), podendo a anulação ser requerida pelo cônjuge interessado ou seu herdeiro, até dois anos
4. após dissolvida a sociedade conjugal. A autorização conjugal, de acordo com o mencionado art.
Administração 1.647, será necessária para todos os regimes, exceto para o da separação de bens.
dos No regime da comunhão de bens, a administração dos bens comuns compete a qualquer um dos
bens cônjuges, mas a malversação dos bens, por parte de qualquer dos cônjuges, poderá acarretar
responsabilidades. Com relação ao regime de participação final nos aquestos, estatui a lei civil a
administração exclusiva de cada consorte, com relação ao seu patrimônio próprio, prevendo ainda
a livre disposição desses bens pelos cônjuges, se móveis (art. 1.673, parágrafo único). Na
separação de bens, cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, podendo administrá-los e aliená-los
independentemente da vontade do outro cônjuge.

Durante muito tempo, entendeu-se que não seria possível a sociedade comercial entre marido e
mulher, a não ser na sociedade anônima. A jurisprudência, entretanto, foi aos poucos abrandando tal
5. situação, passando a admiti-la em certas situações, observando-se, até mesmo, as regras da Lei n.
Sociedade 4.121/62.
comercial O Código Civil, em inadmissível retrocesso e ignorando toda a evolução jurisprudencial a respeito,
entre vedou o contrato de sociedade entre marido e mulher, ou mesmo destes com terceiros, sempre que o
cônjuges regime for o da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória (art. 977).Por tal motivo, no
projeto de lei enviado à Câmara dos Deputados, o Deputado Ricardo Fiuza requer alteração do art.
977, possibilitando tal sociedade.

Cessa o regime de bens sempre que se dissolva a sociedade conjugal, seja em virtude de falecimento
de um dos cônjuges, seja por declaração judicial de nulidade do casamento ou anulação deste, seja,
6.
enfim, pela separação judicial ou o divórcio.
Dissolução
No caso dos regimes de comunhão de bens, extinta a comunhão, procede-se à divisão do ativo e do
do regime
passivo, cessando a responsabilidade de cada um dos cônjuges pelas dívidas contraídas pelo outro,
salvo se contraídas no interesse comum.

1 Orlando Gomes, Direito de família, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 167.
2 Cf. a redação conferida pela Lei n. 12.344, de 9-12-2010, ao art. 1.641, II, do Código Civil.
3 Enunciado n. 113 do CEJ: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido,
devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de
terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla
publicidade”.
4 Cf. a redação conferida pela Lei n. 12.344, de 9-12-2010, ao art. 1.641, II, do Código Civil.
5 Na 2ª Seção do STJ, a jurisprudência firmou-se no sentido da aplicação imediata do Código Civil de 2002: REsp
821.807/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13-11-2006; REsp 868.404/SC, 4ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, j. 12-6-2007; e, mais recentemente, REsp 1.112.123/DF, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16-6-2009.
6 V. a respeito para o direito estrangeiro a publicação do Instituto de Direito Comparado de Paris, Le regime matrimonial
legal dans les législations contemporaines, dirigida pelos professores André Rouast, J. B. Herzog e I. Zajtay, com prefácio
do professor Julliot de La Morandière e introdução comparativa de André Rouast. No direito brasileiro, ver o Projeto Mozart
Lago, assim como o Projeto da professora Esther de Figueiredo Ferraz, e ainda Arnoldo Wald, A família e a técnica no
direito brasileiro, relatório apresentado nas “Primeiras Jornadas Latino-americanas de Direito Privado de Buenos Aires”,
organizadas pela Associação Argentina de Direito Comparado, em RF, 194/50.
7 Art. 1.655 do CC: “É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”.
8 Art. 426: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”.
9 Art. 1.653: “É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.
10 “O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a
oponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu” (Enunciado 114 do CEJ).
11 Art. 1.670: “Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos
bens”.
10
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL

Regime da comunhão parcial. Bens excluídos e incluídos na comunhão

Até o advento da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), o regime legal era o da comunhão
universal. No entanto, com a reformulação legislativa decorrente da Lei n. 4.121/62, já se
encontrava tal regime bastante esvaziado, visto que, desde o início da década de 1970, a
doutrina e vários projetos cuidavam da introdução, no direito brasileiro, da comunhão de
aquestos como regime legal1.
Foi a Lei do Divórcio que, finalmente, erigiu a comunhão parcial à condição de regime
legal (art. 50). Estatui, com efeito, o art. 50 do aludido diploma legal, que alterou o art. 258
do CC de 1916 e, entre nós, por primeiro regulou o regime da comunhão parcial, que “não
havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de
comunhão parcial”. O Código Civil de 2002 limitou-se a transcrever o teor do mesmo art. 50
da Lei do Divórcio, mantendo o regime da comunhão parcial como o legal (art. 1.640).
O regime da comunhão parcial de bens é aquele que, na falta de pacto antenupcial
dispondo de modo diverso, deve necessariamente vigorar. Isto é, não optando os cônjuges
pelo regime da comunhão, da participação final nos aquestos ou da separação, ou mesmo
ainda por um regime misto (o que exigirá a lavratura da necessária escritura pública),
aquele que deverá presidir as relações patrimoniais do casal será o da comunhão parcial de
bens, também chamado de separação parcial, separação relativa, comunhão de aquestos, ou
mesmo regime misto.
É, sem dúvida, o sistema que melhor se harmoniza com o espírito daqueles que buscam
uma verdadeira sociedade conjugal: comunicam-se apenas os bens adquiridos a título
oneroso na constância do casamento, dele apenas se fazendo excluir os bens já existentes à
época da celebração do matrimônio ou mesmo aqueles recebidos por causa alheia ao
casamento, durante a vigência deste.
Assim, não se comunicam, ou seja, são particulares de cada cônjuge (art. 1.659):
a) os bens que cada um possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar (art. 1.659, I). São
também particulares e, por conseguinte, incomunicáveis, os bens cuja aquisição tiver por
título uma causa anterior ao casamento (art. 1.661), por exemplo, a indenização por
desapropriação recebida já na vigência do enlace matrimonial, mas cujo desapossamento
tenha tido lugar previamente a este ou ainda a indenização por danos morais ou materiais
recebida igualmente no curso da união, tendo como causa fato pretérito;
b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em
sub-rogação dos bens particulares (art. 1.659, II), ou seja, se os bens já existirem à época
do casamento, eles não se comunicam, como também não devem igualmente se comunicar os
adquiridos com os valores obtidos com a alienação daqueles (art. 1.659, III). O mesmo se
pode afirmar em relação aos bens havidos com o produto da cessão de bens doados ou
herdados, pouco importando se adquiridos estes antes ou durante o matrimônio (art. 1.659,
I). É importante anotar que a prova da sub-rogação deve ser cabal, uma vez que se trata de
exceção à regra da comunicabilidade dos bens adquiridos na constância da união2;
c) as obrigações anteriores ao casamento, assim como as dívidas contraídas
previamente ao matrimônio (art. 1.653, III);
d) as obrigações provenientes de ato ilícito cometido pes​soalmente pelo cônjuge ou
preposto seu, exceto quando os resultados do referido ato reverterem em proveito do
casal (art. 1.659, IV);
e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (art. 1.659, V);
f) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1.659, VI)3;
g) as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (art. 1.659, VI).
Por outro lado, entram na comunhão:
a) os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, isto é, excluídos
os sobrevindos a título gratuito, como aqueles herdados ou recebidos em doação (art.
1.660, I). Comunicam-se, também, os bens onerosamente adquiridos, ainda que do título
aquisitivo conste apenas o nome de um dos cônjuges;
b) os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho (art. 1.660,
II), ou seja, os rendimentos provenientes de jogo, loteria, rifa etc.;
c) os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges
(art. 1.660, III);
d) as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge (art. 1.660, IV). Presume a lei
que as benfeitorias — sejam elas úteis ou voluptuárias — tenham sido realizadas com o
concurso de ambos os cônjuges. Daí por que todos os melhoramentos, acréscimos, obras etc.
realizados em bens de propriedade particular de um dos cônjuges comunicam-se ao outro
consorte; e
e) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (art. 1.660, V).
Assim, por exemplo, comunicam-se os dividendos recebidos por um dos cônjuges em razão
da isolada propriedade de ações ou quotas de determinada sociedade ou mesmo os juros de
aplicação financeira que antecedem o casamento.
Uma questão bastante controvertida nas ações de separação e divórcio é o reconhecimento
de eventual direito do cônjuge ao aumento do valor patrimonial da participação societária
detida pelo outro, antes do início da vida em comum.
Não há dúvida que tal direito deve ser reconhecido quando há, por parte de um dos
cônjuges, durante a vigência do casamento, aporte de capital para a sociedade da qual é
sócio. E tudo porque, caso os bens conferidos à sociedade tivessem permanecido no
patrimônio pessoal do sócio, seriam partilháveis com o cônjuge, ex vi das disposições
contidas nos arts. 1.660, I, e 1.672.
Não havendo, contudo, aporte de capital, o eventual aumento na participação societária de
um dos cônjuges não se comunica ao outro. É que a referida valorização não pode ser tida
como fruto daquele patrimônio particular, uma vez que não se pode vislumbrar, nessa
hipótese, a formação de uma res nova, separável da coisa principal. O que ocorre nesse caso
é aumento do valor do próprio bem particular4.
Tenha-se, como paradigma, o imóvel recebido por um dos cônjuges a título de herança e
que, em razão da construção de uma nova avenida, tem o seu valor substancialmente
elevado. Ao cônjuge não detentor da titularidade desse bem jamais será concedido qualquer
direito sobre a referida valorização5.
Presumem-se comuns os bens adquiridos na constância do casamento, quando não se
provar que sua aquisição se deu anteriormente à união. Mostra-se necessário, dessarte, que
procedam os nubentes ao inventário minucioso dos bens já pertencentes a cada qual no
momento do casamento, a fim de estabelecer com clareza aqueles que permanecerão no
patrimônio pessoal de cada cônjuge. Essa descrição pode ser feita em escritura pública ou
no próprio pacto antenupcial (art. 1.662).
Há responsabilidade individual do patrimônio de cada um dos cônjuges pelas obrigações
que eles assumiram antes do casamento e pelas obrigações oriundas de ato ilícito que
praticaram na constância do matrimônio, salvo reversão em proveito do casal (art. 1.659,
IV). Respondem, nesse caso, pelas obrigações, o patrimônio individual do cônjuge e a sua
meação no patrimônio comum.
As dívidas contraídas no exercício da administração do patrimônio dos cônjuges obrigam
os bens comuns, bem como os particulares, pertencentes àquele que os administra. Obriga,
no entanto, os bens de propriedade do outro cônjuge, na exata medida do proveito que
houver auferido (art. 1.663, § 1º).
SÍNTESE

10 — REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL

Com o advento da Lei n. 6.515/77, o regime da comunhão parcial passou a ser o regime regra, ou seja,
o regime legal, em substituição ao regime da comunhão universal de bens.
O regime da comunhão parcial caracteriza-se pela existência de três massas de bens: o patrimônio
comum, o do marido e o da mulher. É o regime no qual cada um dos cônjuges mantém como próprios
os seus bens anteriores ao casamento, comunicando-se os adquiridos onerosamente na vigência da
sociedade conjugal como regra. A lei entende que, quando as partes escolhem o regime da comunhão
Regime parcial de bens, são considerados excluídos da comunhão aqueles bens adquiridos antes do casamento,
da os adquiridos após o casamento como liberalidades, ou seja, gratuitamente (doações, legados,
comunhão heranças), os sub-rogados aos bens particulares por um dos cônjuges, bem como os de uso pessoal
parcial. (livros e instrumentos de profissão) (art. 1.659).
Bens Há responsabilidade individual do patrimônio de cada um dos cônjuges pelas obrigações assumidas
excluídos antes do seu casamento e pelas obrigações oriundas de ato ilícito praticado na constância do
e matrimônio, salvo reversão em proveito do casal (art. 1.659, IV). Já as dívidas contraídas no exercício
incluídos da administração do patrimônio dos cônjuges obrigam os bens comuns, bem como os particulares,
na pertencentes àquele que os administra. Obriga, no entanto, os bens de propriedade do outro cônjuge, na
comunhão exata medida do proveito que houver auferido (art. 1.663, § 1º).
Incluem-se como regra na comunhão parcial os bens adquiridos onerosamente na constância do
casamento, mesmo que somente em nome de um dos cônjuges, desde que não se trate de bens sub-
rogados; os adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; as
doações, heranças e legados feitos a ambos os cônjuges em comum; as benfeitorias realizadas em bens
particulares; e os frutos dos bens comuns ou particulares, quando percebidos na constância do
casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (art. 1.660, I a VI).

1 Anteprojeto Miguel Reale, art. 1.838.


2 TJRS, Ap. 70044756104, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 28-3-2012; TJRS, Ap.
70032417693, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agno, j. 12-5-2010.
3 “Incomunicável a verba do FGTS, de caráter indenizatório e pessoal” (TJRJ, Ap. 0000598-54.2007.8.19.0211, 4ª Câm. Cív.,
Rel. Des. Mario dos Santos Paulo, j. 28-7-2009); “Quando o pagamento de imóvel é feito mediante expressa entrega do
próprio FGTS, opera-se, de forma inequívoca, a sub-rogação, cabendo apenas a partilha das prestações pagas durante a
convivência e os demais valores que tenham sido aportados pelo casal para o pagamento do bem” (TJRS, Ap. 70027870567,
7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernandes de Vasconcellos, j. 8-7-2009). No entanto, quando sacado o FGTS integra a
comunhão de bens: TJMG, Ap. 10549.07.008351-0/001, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Armando Freire, j. 15-3-2011; TJRJ, Ap.
0011450-41.2005.8.192007, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Andrade, j. 4-8-2010.
4 “Não se pode, portanto, afirmar que a agravante tenha contribuído para o incremento do capital social da empresa, nem há
a possibilidade de invocar o artigo 1.660, V, do Código Civil em seu favor. Embora os frutos dos bens particulares de cada
cônjuge percebidos na constância do casamento sejam partilháveis, os lucros acumulados de uma pessoa jurídica pertencem a
ela até quando distribuídos aos sócios. Se a integralização das cotas sociais ocorreu antes da distribuição dos lucros, o
agravado nada recebeu e nada há para partilhar com a agravante” (TJSP, AI 692.628-4/3, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des.
Maia da Cunha, j. 4-2-2010).
5 “Pretensão à partilha de valorização de imóvel — Inadmissibilidade — Aumento do preço em virtude de fatores externos à
relação conjugal, não concorrendo a virago para tanto” (TJSP, Ap. 599.467-4/0-00, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Álvaro
Passos, j. 15-9-2009).
11
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL

1. Definição e origens históricas

É o regime mediante o qual os cônjuges convencionam que todos os seus bens presentes
ou futuros, móveis ou imóveis, adquiridos a qualquer título, antes ou durante a constância do
casamento, comunicam-se. Ou seja, há no regime da comunhão universal um só patrimônio
comum, ainda que os bens que o componham tenham sido trazidos por apenas um dos
cônjuges. Muito embora o regime implique a comunicabilidade de todos os bens e dívidas,
há alguns que, devido a sua particular natureza, são, pela lei, excluí​dos da comunhão (art.
1.668, caput).
É importante assinalar, no entanto, que, durante o casamento, a nenhum dos cônjuges se
atribui a titularidade individual sobre a metade de cada bem que integra o patrimônio comum
ou mesmo sobre determinados bens específicos. Há, isso sim, titularidade sobre a metade
ideal dos bens comuns, o que, todavia, não faculta ao cônjuge dispor de sua parte ou
reclamar a divisão daqueles.
Somente com a dissolução da sociedade é que se procede à apuração dos bens que devem
pertencer a cada um dos cônjuges, concretizando-se e especificando-se, assim, os direitos e
as obrigações de cada um1.
O regime da comunhão parece datar da Idade Média, não se encontrando estrutura análoga
no direito romano, no qual predominou o regime dotal. Os costumes medievais
desenvolveram na França e em outros países europeus as chamadas communautés taisibles
(comunhões tácitas), em certos grupos sociais, que passavam a constituir uma única unidade
econômica. O regime da comunhão consolidou-se na família medieval sob a influência da
moral cristã, que visava a cimentar a unidade da família até no campo patrimonial. É
interessante assinalar a evolução do regime econômico familiar desde o direito romano até
os nossos tempos. Já vimos que, inicialmente, a família era uma unidade econômica, tendo
patrimônio próprio, administrado pelo pater familia. A emancipação gradual da mulher e
dos filhos levou o direito romano a criar os pecúlios, adotando regime dotal a fim de
proteger os direitos da mulher aos seus bens próprios, que não podiam mais ser alienados
pelo marido. O direito medieval restabeleceu a unidade patrimonial da família, mas já agora
considerando como titulares do patrimônio tanto o marido como a mulher e exigindo para os
atos importantes da vida econômica a autorização da mulher (outorga uxória)2.
O apego do nosso legislador ao regime da comunhão universal revelava-se na faculdade
concedida ao estrangeiro que se naturalizava brasileiro de mudar o regime de bens,
estabelecendo a comunhão (art. 7º, § 5º, do Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), abrindo assim
importante brecha no princípio da imutabilidade do regime3.
A doutrina brasileira entrevia no regime da comunhão universal a projeção econômica da
união física e espiritual do casal, considerando que, por esse motivo, era aquele que se
coadunava com a índole da sociedade conjugal. Havia, no espírito do nosso povo, até pouco
tempo, a ideia de que a adoção de quaisquer dos outros regimes sugeriria a ausência de
confiança entre os nubentes.
A reação contra tal modo de pensar surgiu com a Lei n. 4.121/62, que, embora
conservando nominalmente o regime da comunhão universal como regime legal, consagrou,
na realidade, o regime da comunhão de aquestos. Efetivamente, o citado diploma legislativo
retirou da comunhão os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos,
assim como os bens adquiridos com os frutos do trabalho da mulher, acrescentando, para
tanto, os incisos XII e XIII à redação originária do art. 263 do CC de 1916.
Por outro lado, a admissão do divórcio em quase todas as legislações e a realização de
atividade profissional pela mulher impuseram nova tendência ao direito contemporâneo.
Outorgou-se à mulher papel de relevo na administração do patrimônio conjugal, o que a
levou a participar dos lucros e aquestos realizados na vigência da sociedade.
Preferiu-se, assim, aceitar como regime legal o da comunhão de aquestos, consoante o
qual os bens anteriores ao casamento continuam a pertencer a cada um dos cônjuges em
separado, entrando apenas na comunhão os bens adquiridos após o casamento.
Foi assim que, seguindo a quase-totalidade das legislações modernas, o direito brasileiro
passou a adotar, a partir da Lei n. 6.515/77, como regime legal, o da comunhão parcial ou de
aquestos.

2. Pactos modificativos do regime da comunhão

No direito anterior ao Código Civil de 1916, admitia-se que a adoção do regime da


comunhão universal pudesse subordinar-se a alguma condição ou termo, mas, a partir da
vigência desse Código Civil, o princípio da imutabilidade do regime passou a impedir que
se condicionasse a vigência da comunhão universal à verificação de evento futuro certo ou
incerto. Após o advento do Código Civil de 2002, a mesma impossibilidade continua a
subsistir, pois, malgrado hoje se admita a alteração do regime, esta apenas terá lugar se
concedida judicialmente e mediante concordância de ambos os cônjuges.
O regime da comunhão universal importa, em princípio, a comunicação de todos os bens
presentes e futuros, como também de todas as suas dívidas. A característica própria do
regime é a constituição de um todo indiviso, que em tese só se torna divisível uma vez
extinta ou dissolvida a sociedade conjugal. Trata-se de um condomínio de natureza especial,
cuja existência perdura enquanto se mantém a sociedade conjugal e cuja finalidade
específica é o sustento do casal e dos seus filhos.
O regime da comunhão universal é convencional, isto é, deve ser adotado pelos noivos
antes da celebração do matrimônio, mediante a lavratura de escritura pública de pacto
antenupcial. Nesse pacto podem ser incluídas cláusulas modificativas, restringindo, por
exemplo, a comunhão a certos bens ou excluindo desta alguns outros bens, sejam estes
móveis ou imóveis.

3. Bens incomunicáveis

Muito embora o regime implique a comunicabilidade de todos os bens e dívidas, há


alguns que, devido a sua particular natureza, são, pela lei, excluídos da comunhão (art.
1.668, I a V). Assim, são considerados incomunicáveis:
a) os bens doados ou herdados (recebidos em testamento) com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar (art. 1.668, I). Assim, por exemplo, se
alienado (vendido, transferido a qualquer título) o bem doado ou legado com cláusula de
incomunicabilidade (condição imposta pelo doador ou testador pelo qual se impede que os
bens venham integrar o patrimônio do outro cônjuge), o que vier a ser adquirido, com o
produto daquele, é também incomunicável. É importante recordar que o bem inalienável é
também incomunicável. Por conseguinte, se o bem é doado apenas com cláusula de
inalienabilidade, este será, também, incomunicável (Súmula 49 do STF);
b) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizada a condição suspensiva (art. 1.668, II). O fideicomisso é a estipulação da última
vontade testamentária, em virtude do qual o testador, constituindo uma pessoa como herdeiro
ou legatário, impõe-lhe a obrigação de, por sua morte ou sob certa condição, transmitir a
outra pessoa, por ele indicada, a herança ou legado. Portanto, no fideicomisso há dois
beneficiários: o fiduciário e o fideicomissário.
O primeiro recebe a propriedade de bens que, apenas por sua morte, será transmitida ao
fideicomissário (ou seja, seria o segundo beneficiário). Por esse motivo, a propriedade do
fiduciário é resolúvel (resolve-se com a morte do testador), e a do fideicomissário sujeita-
se a uma condição suspensiva (a morte do fiduciário — o primeiro beneficiário).
Ambos os direitos, tanto o do fiduciário como o do fideicomissário, devido às
peculiaridades, são incomunicáveis. Tal incomunicabilidade apenas deixará de existir para
o fiduciário se o fideicomissário falecer antes, e, para este, quando a propriedade vier a
ser consolidada definitivamente em sua mãos;
c) as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos ou reverterem em proveito comum (art. 1.668, III), ou seja, as despesas
efetuadas com vistas à realização do casamento, ou que venham a beneficiar ambos os
cônjuges. Por conseguinte, o valor pago com a liquidação de tais débitos deverá, por
ocasião da dissolução do casamento, ser deduzido da meação do cônjuge devedor;
d) as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade (art. 1.668, IV), isto é, o bem doado passa a ser individual e, portanto,
não integra o regime de comunhão;
e) as roupas de uso pessoal, as joias esponsalícias, ou seja, dadas antes do casamento
pelo esposo, os livros e instrumentos da profissão e os retratos de família (art. 1.659, V).
As roupas e joias não se comunicam devido a sua natureza personalíssima. Com relação ao
instrumento da profissão deve-se receber com reservas a letra da lei.
Malgrado tenha o legislador buscado assegurar a atividade profissional de um dos
cônjuges, cominando a incomunicabilidade dos instrumentos da profissão, o certo é que,
muitas vezes — ou quiçá na maior parte destas —, tais bens são adquiridos com economias
de ambos os cônjuges. Assim, se o equipamento de um consultório de dentista pode ser
considerado incomunicável, porquanto representa instrumento de sua profissão, o mesmo não
se pode afirmar de um elevado número de tratores existentes na fazenda de um agricultor ou
livros que, como lembra Maria Helena Diniz, “são destinados a negócio ou se constituírem,
por sua grande quantidade, parcela apreciável do ativo, deverão ser comunicáveis”4;
f) os frutos civis do trabalho e indústria de cada cônjuge ou de ambos (art. 1.668, V,
c/c o art. 1.659, VI, ambos do CC). O alcance desse dispositivo é de difícil compreensão.
Excluem-se da comunhão o dinheiro obtido com o exercício de atividade remunerada ou
também os bens adquiridos com tais valores? Se assim for, ou seja, se tudo o que for
adquirido com o produto do trabalho dos cônjuges não se comunicar, é óbvio que estaremos
diante de um verdadeiro regime da separação de bens e não de comunhão total. Por isso,
deve-se entender que a partir do momento em que os frutos civis do trabalho ingressam no
mundo financeiro, perdem eles suas características iniciais, transformando-se em bens
adquiridos na constância da sociedade conjugal, sendo, portanto, comunicáveis.
Ademais, não se pode descartar a hipótese de casais em que apenas um dos cônjuges
reverte os frutos de seu trabalho para a economia doméstica, enquanto o outro os destina à
poupança. Ou mesmo de casais em que um dos cônjuges permanece no lar conjugal, cabendo
ao outro o exercício da atividade remunerada. Denota-se profundamente injusto que, nesses
casos, venha a se privilegiar aquele que amealhou reservas ou exerceu atividade
remunerada, em detrimento do outro que, malgrado de forma diversa, também colaborou
para a economia comum;
g) as pensões, meios-soldos, montepios, tenças e outras rendas semelhantes (art.
1.668, V, c/c o art. 1.659, VII).
Todos esses tipos de verbas, pagas pelo Estado em razão de lei, decisão judicial, ato inter
vivos ou mortis causa ao militar reformado (meio-soldo), ao herdeiro do funcionário
falecido (montepio), a pessoa de direito público (tenças), são incomunicáveis devido ao
respectivo caráter personalíssimo.
Do rol apresentado pelo art. 1.659, verifica-se que o Código Civil de 2002 não mais
menciona a fiança prestada sem autorização do cônjuge. E não poderia ser de outra forma,
uma vez que o referido ato é, por si só, nulo de pleno direito.
Por outro lado, muito embora com acerto tenha o novo diploma legal deixado de
considerar excluído da comunhão o dote prometido ou constituído a filhos de outro leito, ou
aquele prometido ou constituído por um só cônjuge a filho comum, uma vez que não mais
contempla o regime dotal, não se entende por que manteve o Código a exclusão referente às
doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro com cláusula de incomunicabilidade.
Inexplicavelmente, também, deixou de incluir, entre os bens incomunicáveis, as
obrigações provenientes de ato ilícito (v. art. 270, II, do CC de 1916).
Mas, por outro lado, corretamente excluiu o diploma de 2002, do rol dos bens
incomunicáveis, os bens reservados da mulher casada. A jurisprudência já reconhecia que
com a proclamação do princípio da igualdade dos cônjuges pela Constituição de 1988, não
mais se admitia que os bens adquiridos após a sua vigência fossem considerados reservados,
mantidos, todavia, os bens reservados anteriores, os quais se incorporavam ao patrimônio
do seu titular5 e que tivessem sido objeto de sub-rogação.

SÍNTESE

11 — REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL

O regime da comunhão universal de bens durante muito tempo na legislação brasileira foi considerado
como regime regra. É o regime mediante o qual os cônjuges convencionam que todos os seus bens
presentes ou futuros, móveis ou imóveis, adquiridos a qualquer título, antes ou durante a constância do
casamento, comunicam-se. Ou seja, há, por via de efeito, no regime da comunhão universal um só
patrimônio comum, ainda que os bens que o componham tenham sido trazidos por apenas um dos
1. cônjuges. Embora o regime implique a comunicabilidade de todos os bens e dívidas, há alguns que,
Definição devido a sua particular natureza, são, pela lei, excluídos da comunhão (art. 1.668, caput).
e origens É importante assinalar, no entanto, que, durante o casamento, a nenhum dos cônjuges se atribui a
históricas titularidade individual sobre a metade de cada bem que integra o patrimônio comum ou mesmo sobre
determinados bens específicos. Há, isso sim, titularidade sobre a metade ideal dos bens comuns, o que,
todavia, não faculta ao cônjuge dispor de sua parte ou reclamar a divisão daqueles.
Somente com a dissolução da sociedade é que se procede à apuração dos bens que devem pertencer a
cada um dos cônjuges, concretizando-se e especificando-se, assim, os direitos e as obrigações de cada
um.

O regime da comunhão universal importa, em princípio, na comunicação de todos os bens


presentes e futuros, como também de todas as suas dívidas. A característica própria do regime é a
2. Pactos constituição de um todo indiviso, que em tese só se torna divisível uma vez extinta ou dissolvida a
modificativos sociedade conjugal. Trata-se de um condomínio de natureza especial, cuja existência perdura
do regime da enquanto se mantém a sociedade conjugal e cuja finalidade específica é o sustento do casal e dos
comunhão seus filhos. Contudo, por ser um regime convencional, necessita obrigatoriamente de pacto
antenupcial, sendo que nesse pacto podem ser incluídas cláusulas modificativas, restringindo, por
exemplo, a comunhão a certos bens ou excluindo alguns bens móveis ou imóveis.

O art. 1.668 estabelece quais os bens que por natureza são incomunicáveis, ou seja, que, de modo
3. Bens
excepcional, não pertencem conjuntamente aos dois cônjuges, mesmo quando o regime adotado é
incomunicáveis
o da comunhão universal de bens.

1 No direito português, o regime da comunhão universal, então chamado de cartas de metade, surgiu na praxe dos primeiros
tempos da monarquia, sendo posteriormente consagrado nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que se referem
ao casamento “segundo o costume do reino”. A doutrina brasileira considerou, por largo período, o regime da comunhão
universal como “o produto mais notável do direito costumeiro em Portugal”, “constituindo um tipo original de que não há
exemplos nas legislações de outros povos, à exceção da Holanda” (Lafayette Rodrigues Pereira, Direito de família, cit., p.
96).
2 Sobre a evolução do regime da comunhão universal, ver Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, cit., p. 314,
e Planiol, Ripert e Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, cit., p. 89.
3 A referida disposição foi alterada pelo art. 49 da Lei n. 6.515/77, que passou a conceder ao estrangeiro que se naturaliza a
faculdade de adotar o regime da comunhão parcial de bens.
4 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 164.
5 TJRJ, AC 1990.001.031170, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Elmo Arueira, j. 14-5-1991; TJRJ, AC 3.674, 5ª Câm. Cív., Rel. Des.
Narcizo Pinto, j. 13-11-1990.
12
REGIMES DA SEPARAÇÃO

1. Regime da separação convencional

O regime da separação caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e


futuros dos cônjuges. Ou seja, cada cônjuge conserva, em separado, a propriedade e posse
de seus bens, administrando-os a sua vontade. Igualmente as dívidas permanecem sob total
responsabilidade daquele que as contraiu.
Trata-se de um regime de estrutura simples, em que subsistem com inteira independência
dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Tanto os bens anteriores como os
posteriores à celebração do casamento são da propriedade individual de cada um dos
cônjuges, o mesmo acontecendo com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que
recaem apenas e tão somente sobre o cônjuge que praticou o ato. Se determinados bens
forem adquiridos em comum, entre ambos os cônjuges se constituirá um condomínio, o qual
será regulado pelas disposições gerais de direito civil existentes sobre a matéria.
No regime da separação, cada um dos cônjuges administra livremente os seus bens,
podendo aliená-los ou gravá-los de ônus real (art. 1.687 c/c o art. 1.647, I, ambos do CC).
Cuida-se de inovação introduzida pelo Código Civil de 2002, pois que na vigência do
Código Civil de 1916, para a alienação de imóveis ou sua oneração, bem como para a
prestação de fiança ou aval, reclamava-se a outorga uxória (arts. 235, I, e 242, I, do CC de
1916). Essa restrição continua em vigor para os casamentos celebrados anteriormente à
vigência do Código Civil de 2002, ex vi do que preceitua o art. 2.039 desse diploma legal.
Esse artigo, com efeito, estatui que os casamentos celebrados antes da vigência do Código
Civil de 2002 serão pautados segundo as regras e os respectivos regimes matrimoniais
estabelecidos pelo diploma de 1916.
Recorda-se que, na vigência do Código Civil de 1916, se as partes convencionassem o
regime de separação, sem mencionar que se tratava de separação absoluta, completa,
referente a todos os bens, a lei determinava que fosse interpretada a vontade dos nubentes no
sentido de se estabelecer, entre eles, o regime da separação parcial ou relativa, no qual se
comunicavam os bens adquiridos na vigência da sociedade conjugal (art. 259). Já os bens
móveis pertencentes ao patrimônio próprio de cada um dos cônjuges poderiam ser por cada
cônjuge livremente alienados.
Havia, assim, duas situações distintas: a) caso o pacto fosse expresso acerca da exclusão
dos bens adquiridos na constância do casamento, haveria verdadeira separação de bens,
denotando-se impossível comunicação dos aquestos; b) apresentando-se silente o pacto
sobre o destino dos bens adquiridos na constância do casamento, dar-se-ia a
comunicabilidade daqueles.
Por todos esses motivos, no direito brasileiro, até a entrada em vigor do Código Civil de
2002, a separação apenas seria absoluta, plena e total se houvesse cláusula expressa no
pacto antenupcial prevendo que aquela abrangeria não só os bens presentes, como também
os futuros e respectivos frutos e rendimentos. A partir da vigência do Código Civil de 2002,
em razão da eliminação daquela regra, a separação é sempre absoluta, não havendo de se
cogitar da comunicabilidade dos aquestos.
Mas nada impede reconhecimento de sociedade de fato entre cônjuges casados sob o
regime convencional da separação de bens, desde que, como é óbvio, fique comprovado o
esforço conjunto na formação de um patrimônio comum. E, aliás, não poderia ser diferente,
sob pena de se ver consagrado verdadeiro enriquecimento ilícito por parte do cônjuge que
detenha a titularidade dos bens adquiridos graças ao esforço conjunto.
Nada obsta, também, que, mesmo escolhido o regime da separação, um cônjuge delegue
certos poderes ao outro para que este possa administrar os seus próprios bens. Tais poderes
podem constar do pacto antenupcial ou de procuração. Havendo poderes expressos, o
cônjuge nomeado administrador responderá como mandatário, e, na falta deles, funcionará
como se fosse depositário dos bens do outro. Enquanto o depositário é obrigado a devolver
os objetos depositados logo que lhe forem pedidos, o mandatário tem poderes mais amplos,
devendo apresentar as suas contas no momento próprio ou sempre que lhe forem pedidas.
Cada um dos cônjuges contribui para o sustento do casal em proporção dos rendimentos
de seu trabalho e de seu patrimônio, salvo se outro acordo constar do pacto antenupcial ou
se alguma outra convenção tiver sido celebrada pelo casal (art. 1.688). De acordo com o
princípio geral da proporcionalidade, se o patrimônio do marido for 100, o da mulher 200 e
a despesa representar 30, a mulher deverá contribuir com 20 e o marido com 10.
Do mesmo modo como ocorre com relação aos bens, também as dívidas dos cônjuges —
sejam elas anteriores ou posteriores ao casamento — não se comunicam, respondendo, desse
modo, cada qual pelos débitos que contrair. Todavia, as dívidas contratadas para a
aquisição, ainda que a crédito, das coisas necessárias à economia doméstica ou empréstimos
contratados para a obtenção do numerário necessário à compra desses bens comunicam-se
entre os cônjuges, obrigando-se eles, solidariamente, pelo seu respectivo adimplemento.
Os benefícios e os prejuízos sofridos por cada um dos patrimônios não afetam o outro no
regime da separação absoluta.

2. Regime da separação obrigatória ou legal

Não existe liberdade plena de escolha do regime, pois a lei obriga, em certos casos, as
partes a casar sob o regime de separação. É o que ocorre com aqueles que casam com
inobservância das causas suspensivas: I — o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge
falecido, enquanto não for realizado o inventário dos bens do casal e homologada a partilha
destes, distribuindo-se aos herdeiros os seus respectivos quinhões; II — a viúva ou a mulher
que anulou casamento, ou o teve declarado nulo e se casa de novo antes de decorridos dez
meses depois da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal; III — o divorciado,
enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV — o tutor
ou o curador que se casa com tutelada ou curatelada antes de findar a tutela ou curatela e
antes de terem sido prestadas as respectivas contas; V — o juiz ou o escrivão que casa com
viúva ou órfão sob sua jurisdição, salvo licença especial.
O mesmo regime se aplica aos que dependem de suprimento judicial para casar (art.
1.641, III) e aos que, por ocasião do casamento, tenham alcançado a idade de 70 anos (art.
1.641, II, com redação conferida pela Lei n. 12.344, de 9-12-2010). Assim, como a
exigência do anterior Código Civil para a imposição de tal regime à mulher com mais de 50
e ao homem com mais de 60 anos era condenada por estabelecer a desigualdade entre
homem e mulher, ainda hoje essa disposição é reputada inconstitucional por implicar
“restrição à liberdade de escolha do regime de bens por pessoas que são consideradas
plenamente capazes para todos os atos da vida civil”1.
O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu
casamento, com autorização de seus representantes legais — se necessária — ou com
suprimento judicial.
Na vigência do Código Civil de 1916, havia dúvida na jurisprudência e na doutrina
brasileira quanto ao sentido exato do regime de separação imposto pelo art. 258.
Os nossos tribunais presumiam que entre os cônjuges casados sob o regime da separação
obrigatória verificava-se uma sociedade de fato, representando os aquestos o produto do
esforço comum. Esse entendimento deu origem à Súmula 377 do STF.
A referida súmula teve origem na frequência com que as nossas cortes eram chamadas a
examinar determinada situação de fato que se verificava com os imigrantes italianos.
Casados que eram, no país de origem, sob o regime de separação de bens, enriqueciam aqui
em razão da conjugação dos esforços de ambos, e, não obstante, os bens adquiridos
permaneciam apenas em nome do marido.
Os tribunais que, de início, entreviam uma sociedade de fato em tais casos, protegendo
assim as mulheres dos imigrantes italianos, acabaram por estender a presunção a todas
aquelas outras hipóteses de separação obrigatória.
Parte da jurisprudência, no entanto, discrepa da orientação consagrada na Súmula 377,
reconhecendo que a admissibilidade de comunhão de aquestos no regime de separação legal
de bens deve ficar restrita às hipóteses em que há comprovado esforço conjunto. A
comunicabilidade estaria, assim, condicionada à existência de sociedade de fato entre os
cônjuges2.
O Código Civil, no art. 1.641, não excluiu, expressamente, a comunhão de aquestos do
regime de separação legal de bens, o que está permitindo o reconhecimento, por parte de
nossos tribunais, de sociedade de fato entre os cônjuges, desde que presente se faça a
conjugação de esforços ou recursos. Cumpre assim aos nubentes que se casam com as
restrições do art. 1.641 — e se assim julgarem conveniente — celebrar pacto ante​nupcial
excluindo peremptoriamente a comunhão de eventuais aquestos. Cuida-se do único modo de
evitar futuras e indesejadas surpresas reservadas por nossas cortes de justiça àqueles que se
casam sob o regime da separação legal.
SÍNTESE

12 — REGIMES DA SEPARAÇÃO

O regime da separação convencional deve ser feito por pacto antenupcial e caracteriza-se pela
incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Ou seja, cada cônjuge conserva, em
separado, a propriedade e posse de seus bens, administrando-os a sua vontade. Igualmente as
dívidas permanecem sob total responsabilidade daquele que as contraiu.
1. Regime Trata-se de um regime de estrutura simples, em que subsistem com inteira independência dois
da patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Tanto os bens anteriores como os posteriores à
separação celebração do casamento são da propriedade individual de um dos cônjuges, o mesmo acontecendo
convencional com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que recaem sobre o cônjuge que praticou o ato.
Se determinados bens forem adquiridos em comum, entre ambos os cônjuges se constituirá um
condomínio, regulado pelas disposições gerais de direito civil existentes sobre a matéria.
No regime da separação, cada um dos cônjuges administra livremente os seus bens, podendo aliená-
los ou gravá-los de ônus real, independentemente de autorização conjugal (arts. 1.687 e 1.647).

O regime da separação obrigatória ou legal deve ser observado nos casos do art. 1.641. As causas
são: a) contrair casamento sem a observância das causas suspensivas; b) ser maior de 70 anos; e c)
2. Regime casar com suprimento judicial.
da Muito se questiona ainda hoje se as regras da separação obrigatória devem ser as mesmas aplicadas
separação à separação convencional. A Súmula 377 do STF previu que no regime da separação obrigatória
obrigatória seria possível a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento (aquestos) prove​-
ou legal nientes de esforço comum. O Código Civil de 2002 não afastou expressamente a comunhão dos
aquestos, o que certamente acarretará discussões sobre a comunicação desses bens em casos
concretos.

1 Euclides Benedito de Oliveira, Direito de família no novo Código Civil, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo,
10/248.
2 Há julgados, todavia, que dispensam a comprovação do esforço comum nesses casos: “Conforme a jurisprudência
consolidada no STF e no STJ, no regime da separação legal de bens, comunicar-se-ão aqueles adquiridos na constância do
casamento” (AI 1.119.556, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo Furtado, j. 15-6-2010). “Falecido casado com a inventariante pelo
regime da separação legal de bens — Existência de vários bens adquiridos na constância do matrimônio — Bens que se
comunicam entre o casal — Súmula n. 377 do STF — Desnecessidade de prova do esforço comum, presumido” (TJSP, AI
689.362-4/1-00, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 2-2-2010).
13
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Conteúdo do regime de participação final nos aquestos

Trata-se de novo regime introduzido pelo Código Civil de 2002, regime este em que cada
cônjuge, durante o casamento, mantém patrimônio próprio, mas, à época da dissolução da
sociedade conjugal, passa a ter direito à metade de todos os bens adquiridos pelo casal, a
título oneroso, na constância do matrimônio. Ou seja, integram o patrimônio próprio os bens
que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância
do casamento. Durante a união, cada cônjuge administra, com exclusividade, seus próprios
bens, permitindo dispor dos bens móveis livremente e dos imóveis mediante autorização do
outro.
Após a dissolução da sociedade conjugal, os aquestos serão apurados e calculados à data
em que cessou a convivência (art. 1.683). Neles se incluem o valor das doações feitas por
um dos cônjuges sem autorização do outro e eventuais alienações efetivadas em prejuízo da
meação. Da apuração dos aquestos excluem-se os seguintes bens: aqueles anteriores ao
casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem; os que sobrevierem a cada cônjuge por
sucessão ou liberalidade, assim como as dívidas relativas a esses bens (art. 1.674, I, II e III).
Todavia, pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges após o casamento somente este
responderá, desde que não tenham elas revertido, total ou parcialmente, em benefício do
outro. Se um dos cônjuges solveu dívida do outro com bens de seu patrimônio, o valor do
pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge
(art. 1.678).
Durante a constância da união, os bens adquiridos em razão de trabalho conjunto
pertencerão a cada cônjuge na proporção da contribuição efetivada para aquela aquisição
(art. 1.679). No que diz respeito aos bens imóveis, presumem-se estes, salvo prova em
contrário, de propriedade do cônjuge em cujo nome estiverem registrados. As coisas
móveis, em face de terceiros, são em princípio do domínio do cônjuge devedor, salvo se o
bem for de uso pessoal do outro.
Dissolvida a sociedade conjugal, o valor dos bens correspondentes à meação — se
suscetíveis de divisão cômoda — será pago ao cônjuge mediante a entrega de parte deles, ou
mediante reposição em dinheiro. Não sendo isso possível, os bens deverão ser alienados, a
fim de que, com o valor apurado, seja, então, liquidada a meação a que faz jus o cônjuge.
Essa forma de apuração de valores torna o regime recém-instituído pelo legislador
substancialmente diverso dos demais. É que, como leciona Silvio Rodrigues, “após a
compensação de bens, aquele cônjuge em desvantagem passa a ter um crédito consistente na
diferença apurada, e não uma parcela sobre o bem indivisível. Assim, o direito de um não é
sobre o acervo do outro, adquirido durante o casamento. Limita-se o direito à participação
final sobre o valor de eventual saldo, após a compensação dos acréscimos de ambos os
cônjuges, pelos critérios estabelecidos”1.
Sempre que as dívidas de um dos cônjuges denotarem ser superiores a sua meação, por
elas não estará obrigado o outro cônjuge ou mesmo seus herdeiros (art. 1.686).
No regime de participação final nos aquestos, durante a vigência do matrimônio, o direito
à meação é irrenunciável, incessível e impenhorável (art. 1.682).
Tal como sucedeu com o regime dotal, o regime de participação final nos aquestos,
introduzido pelo legislador de 2002, desponta já fadado ao insucesso, devido não apenas à
manifesta dificuldade e morosidade inerentes à apuração dos aquestos — a qual poderá
exigir perícia para avaliação dos bens, complicados cálculos etc. —, como também em
razão dos elevados custos envolvidos.

SÍNTESE

13 — REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Introduzido pelo Código Civil de 2002, o regime de participação final nos aquestos caracteriza-se pelo
regime em que cada cônjuge, durante o casamento, mantém patrimônio próprio, mas, à época da
dissolução da sociedade conjugal, passa a ter direito à metade de todos os bens adquiridos pelo casal,
a título oneroso, na constância do matrimônio. Ou seja, integram o patrimônio próprio os bens que
Conteúdo cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.
do regime Durante a união, cada cônjuge administra, com exclusividade, seus próprios bens, permitindo dispor
de dos bens móveis livremente e dos imóveis mediante autorização do outro, salvo se restar
participação diferentemente estabelecido em pacto antenupcial quanto à alienação de bens imóveis particulares.
final nos Após a dissolução da sociedade conjugal, os aquestos serão apurados e calculados à data em que
aquestos cessou a convivência (art. 1.683). Da apuração dos aquestos excluem-se os seguintes bens: aqueles
anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem; os que sobrevierem a cada cônjuge
por sucessão ou liberalidade, assim como as dívidas relativas a esses bens (art. 1.674, I, II e III).
Existe nesse regime uma expectativa de meação para o momento da dissolução da sociedade
conjugal.

1 Silvio Rodrigues, Direito Civil, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 195.
14
DA SEPARAÇÃO

1. A dissolução do casamento pela separação e pelo divórcio e suas modalidades

A sociedade conjugal e o casamento podem encontrar o seu término na morte de um dos


cônjuges, na separação, no divórcio e na anulação ou nulidade do casamento1.
A morte e a nulidade ou anulação do casamento e o divórcio determinam o fim do vínculo
matrimonial. Já a separação apenas põe termo à sociedade conjugal e, por não acarretar a
extinção do liame matrimonial, impede que aquele que ostenta o estado civil de separado
convole novas núpcias.
Importante também ressaltar que o Código Civil de 2002 inovou ao determinar que o
casamento válido também tem seu término com a ausência declarada de um dos cônjuges
(art. 1.571, § 1º). Assim, o cônjuge do ausente é considerado como viúvo e poderá requerer
habilitação para novo casamento.
No que tange à separação, diante da promulgação da Emenda Constitucional n. 66, que
alterou o texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, para permitir que,
independentemente de qualquer prazo, o casamento civil pudesse ser dissolvido pelo
divórcio, iniciou-se na doutrina o debate acerca da sobrevivência ou não da separação
judicial.
Ao ver de alguns, a separação teria desaparecido do ordenamento jurídico porquanto a
nova redação outorgada ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal não imporia quaisquer
condições ao reconhecimento do pedido de divórcio, inexistindo, pois, para o seu decreto,
óbices quer de natureza subjetiva — relacionados à discussão sobre a culpa —, quer de
natureza objetiva — inerentes aos lapsos temporais antes exigidos2.
Para outros, a Emenda Constitucional n. 66 teria se limitado a contemplar a possibilidade
do divórcio direto sem a necessidade da prévia separação judicial ou do requisito temporal
da separação de fato. A nova disposição legal não teria, assim, subtraído do ordenamento
jurídico aquelas normas referentes à dissolução do casamento, até porque a separação
remanesce como a única modalidade legal de extinção apenas da sociedade conjugal e não
do vínculo matrimonial. Desse modo, sem precedente e expressa revogação da legislação
infraconstitucional relativa à separação judicial, continuaria esta ainda hígida em nosso
Direito3. A razão parece que está com estes últimos.
Não se pode, com efeito, inferir que da eliminação de requisitos constitucionais para a
obtenção do divórcio deflua automaticamente a revogação de normas de natureza
infraconstitucional que tratam da separação judicial e seus reflexos4. E isto porque: a) a
Emenda Constitucional não revogou expressamente as disposições infraconstitucionais
acerca daquele instituto; e b) a subsistência da separação, paralelamente à do divórcio, não
se revela incompatível, até porque sempre coexistiram em nosso Direito.
Ademais, a Emenda Constitucional é expressa ao estabelecer que o casamento civil
“pode” ser dissolvido pelo divórcio e não que “somente pode” ser dissolvido pelo divórcio,
o que não elimina as demais formas de término da sociedade conjugal, estabelecidas pelo
art. 1.571 da lei civil, quais sejam morte, nulidade ou anulação do casamento e separação
judicial5.
Destarte, muito embora a possibilidade de obtenção incondicionada do divórcio tenha
tornado em muitos casos desnecessária ou mesmo inútil a separação dos cônjuges, o certo é
que nem por isso a aboliu do ordenamento nacional. A separação — seja ela judicial ou
extrajudicial — pode e deve ser utilizada por todos aqueles que não queiram lograr a
dissolução do vínculo matrimonial, seja por observância a preceitos religiosos que não
admitem a dissolução do vínculo, seja pela esperança de uma futura reconciliação (art.
1.577 do CC), seja ainda quando se está diante da ruptura da sociedade conjugal em razão
da enfermidade de um de seus partícipes (art. 1.572, §§ 2º e 3º, do CC).
Outrossim, caso se tenha por afastada a separação judicial de nosso regramento jurídico,
o cônjuge que não tiver dado causa à separação, sendo, ao revés, vítima da conduta
desonrosa e/ou injuriosa assumida pelo outro, será a este sempre compelido a prestar
alimentos, o que se revela evidentemente inaceitável diante da regra constante do art. 1.704
da lei civil. Não poderá, ainda, na qualidade de inocente, postular a perda do direito do uso
de seu sobrenome pelo outro (art. 1.578 do CC).
Doravante, de tal sorte terão a separação como único caminho aqueles que: a) estejam
impedidos, por motivos religiosos ou ainda em razão de enfermidade grave de obter o
divórcio; b) almejem uma futura reconciliação; e c) que não pretendam pensionar o cônjuge
responsável pelo término da vida em comum; ou, que dele queiram expurgar a possibilidade
de manutenção do respectivo patronímico.
Há quem sustente, finalmente, que o reconhecimento da culpa — em especial com vistas à
supressão da obrigação alimentícia e do uso do nome pelo outro cônjuge — possa ser obtido
por meio do divórcio litigioso ou até mesmo no que tange à exoneração do encargo
pensional no bojo da própria ação de alimentos6. É certo, nessas hipóteses, que o pedido
deve vir apoiado nas mesmas causas que ensejam a separação judicial. Para outros, a
solução para os cônjuges que pretendam, a par do reconhecimento da culpa, a obtenção do
divórcio, seria encontrada na propositura da separação com pedido de sua subsequente e
imediata conversão, nos mesmos autos, em divórcio.

1.1. Modalidades
A separação judicial pode ser amigável ou litigiosa. É amigável quando requerida por
mútuo consentimento. O art. 1.574, caput, do Código Civil exigia, para a formulação de tal
pedido, que as partes estivessem casadas há pelo menos um ano. A partir da Emenda
Constitucional n. 66/2010, o decreto do divórcio passou a ser concedido independentemente
da observância de qualquer requisito de ordem temporal. Doravante, por conseguinte, não
mais se justifica que a separação amigável tenha que se subordinar a qualquer exigência
daquele jaez7.
A separação amigável pode ser judicial ou extrajudicial. A separação judicial amigável
segue o procedimento especial de jurisdição voluntária previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do
CPC e na Lei do Divórcio; a extrajudicial tramita segundo o estipulado pela Lei n. 11.441,
de 4-1-2007.
É litigiosa a separação quando pleiteada por um só dos cônjuges com fundamento em
violação grave dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum (art.
1.572, caput, do CC). A impossibilidade de comunhão de vida pode vir calcada, dentre
outras circunstâncias, em: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono
voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo, condenação de crime infamante, conduta
desonrosa (art. 1.573, I a VI, do CC); doença mental grave, de cura improvável, verificada
após o casamento e que perdure há mais de dois anos (art. 1.572, § 2º, do CC); ou, ainda,
ruptura da vida em comum por mais de um ano (art. 1.572, § 1º, do CC).
O divórcio, por seu turno, também pode ser requerido por mútuo consenso dos cônjuges
de modo judicial (art. 1.580 do CC) ou extrajudicial (Lei n. 11.441/2007), ou de forma
litigiosa, quando não houver entre os cônjuges acordo quanto à dissolução do vínculo
conjugal (art. 226, § 6º, da CF)8.

1.2. Legitimidade
Tanto os pedidos de separação como os de divórcio — sejam eles judiciais ou
extrajudiciais — só podem ser deduzidos pelos cônjuges. O art. 1.576, parágrafo único, do
CC, aliás, estatui expressamente que o procedimento judicial da separação caberá somente
aos cônjuges, sendo certo que o art. 1.582, relativamente ao divórcio, assim também dispõe.
Tão personalíssimos são os respectivos pleitos judiciais que, diante do falecimento de um
dos cônjuges, extinguem-se os processos.
Esclarecem, todavia, os parágrafos únicos dos arts. 1.576 e 1.582 aludidos, reproduzindo,
sob esse aspecto, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 6.515/77, que o incapaz poderá ser representado,
tanto no processo de separação como no de divórcio, por curador, ascendente ou irmão.
O legislador visou, assim, atender aos casos de incapacidade absoluta oriunda de
alienação mental superveniente ou posterior ao casamento, mas, tal como já ocorria com o
art. 3º, § 1º, da Lei do Divórcio, não foi ele muito feliz na redação do dispositivo, ao deixar
de estabelecer uma ordem de preferência. Desse modo, não fica claro se, por exemplo, pode
a ação ser exercida pelos irmãos, mesmo em vida dos ascendentes.
Há quem entenda que não se admite a representação na separação consensual, pois a lei
exige o comparecimento pessoal dos cônjuges (art. 1.122 do CPC), uma vez que estes devem
manifestar diretamente sua vontade ao juiz. “Assim sendo, se se trata de pessoa incapaz, sua
vontade se encontra grandemente afetada e decerto não poderia validamente manifestá-la.
Portanto, o incapaz não poderá desquitar-se por mútuo consentimento”9.
A intervenção de terceiros no processo de separação ou divórcio também se mostra,
diante do caráter eminentemente personalista de tais demandas, inviável. Os credores
prejudicados por atos fraudulentos só poderão valer-se da ação pauliana ou de embargos de
terceiro (JTJ, 169/209). Nem sequer o cúmplice do adúltero pode intervir no processo de
separação. É que, como anota Yussef Said Cahali, com apoio na lição de Moacyr Lobo da
Costa, “o cúmplice do adúltero tem interesse jurídico, e não de fato, na improcedência da
ação de separação conjugal por motivo de adultério; mas, segundo a norma do art. 93 do
antigo CPC, não está legitimado a intervir no processo, por não ser titular da relação
jurídica com qualquer das partes que venha ou possa vir a ser atingida pelos efeitos reflexos
da sentença”10.

1.3. Competência
O juiz competente para julgar as ações judiciais de separação e de divórcio é aquele
investido no foro da residência da mulher, em virtude do determinado no art. 100, I, do CPC,
de duvidosa constitucionalidade em razão do princípio da igualdade dos cônjuges atualmente
albergado pela Carta Magna11.
Até mesmo quando a mulher abandona o lar e, contra as instruções do marido, passa a
residir em local diverso do domicílio conjugal, pode ela se valer do foro privilegiado
previsto no art. 100, I, do CPC. Observe-se, todavia, que o estatuto processual civil, no art.
100, I, refere-se à residência da mulher e não ao domicílio desta, tal como, aliás, deveria,
por ser este último o conceito que informa as regras sobre competência. Isso se deve ao fato
de que o diploma processual observou, quanto à matéria, regra vigente ao tempo do Código
Civil de 1916, segundo a qual o domicílio da esposa era determinado por aquele do marido,
malgrado atualmente, diante do princípio da igualdade dos cônjuges, já não mais vigore o
vetusto primado.
Por se tratar de foro privilegiado e de regra de competência relativa, pode a esposa
declinar do benefício, requerendo a promoção daquelas ações perante o juiz do domicílio do
marido. Aplica-se, pois, nessa hipótese, a regra geral de competência prevista no art. 94 do
diploma processual civil.
A norma do art. 100, I, do CPC incide tanto nos casos de separação como nos de divórcio
litigioso ou amigável. É certo, entretanto, que, sendo consensual o pedido de separação ou
divórcio, o privilégio pode ser derrogado por acordo das partes, podendo ser a demanda
promovida perante o juiz competente para o domicílio de qualquer das partes.

2. A separação amigável

2.1. Judicial
A separação judicial amigável poderá ser homologada pelo juiz, desde que os cônjuges
estejam de acordo. Se, em virtude da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, o
divórcio pode ser decretado sem a observância de qualquer lapso temporal, com mais razão
não há mais de se cogitar do prazo de um ano de casamento (outrora estabelecido pelo art.
1.574 do Código Civil) para a celebração da separação consensual12.
A exigência, pelo legislador, desse requisito temporal tinha por objetivo evitar decisões
precipitadas por parte dos recém-casados, visto que os primeiros tempos de vida em comum
são, sem dúvida, os mais difíceis. No entanto, é forçoso reconhecer que o condicionamento
do deferimento da separação consensual à verificação do decurso de um ano de casamento,
mormente em razão da alteração do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não mais se
justifica13.
A petição de separação consensual deverá ser instruída com os seguintes documentos: a
prova do casamento realizado há mais de um ano; o contrato antenupcial, se houver; a
declaração de bens do casal e respectiva partilha — se tiver sido acordada; o ajuste quanto
à guarda dos filhos e ao regime de visitas; e o pacto com relação à pensão devida ao cônjuge
necessitado (arts. 34 da Lei n. 6.515/77 e 1.120 a 1.124 do CPC14).
Discutiu-se muito acerca da natureza da prova do casamento. Enquanto alguns magistrados
e membros do Ministério Público consideram que a separação só pode ser concedida após
ter sido provado o casamento por certidão do Registro Civil, uma corrente mais liberal
reconhece que uma justificação poderia ser considerada como prova suficiente do
casamento, autorizando a homologação do acordo. No entanto, a falta da certidão somente
pode ser suprida por outros meios em caso de manifesta impossibilidade de apresentação
daquele instrumento (por exemplo, incêndio no Cartório de Registro Civil perante o qual foi
celebrado o casamento dos separandos).
O requerimento deverá ser assinado pelos cônjuges ou a seu rogo, se forem analfabetos ou
não puderem assinar. Também os advogados — ou o advogado comum dos cônjuges —
deverão assinar a petição (§ 1º do art. 34 da Lei n. 6.515/77).
Não tendo havido acordo em relação à partilha dos bens, poderá ela ser julgada por
sentença em inventário judicial, depois da homologação da separação. Havendo acordo, o
juiz homologará desde logo a partilha amigável.
Uma questão bastante controvertida diz respeito à nulidade da renúncia à meação por
afronta aos arts. 548 e 549 do CC, os quais prescrevem a invalidade da doação de todos os
bens integrantes do patrimônio de uma pessoa sem que esta reserve parte desses bens ou da
renda deles proveniente para prover a própria subsistência, bem como da doação dos bens
que excedam aqueles que, no momento da liberalidade, possam ser objeto de disposição
testamentária.
Há quem entenda que tais dispositivos, por se referirem ao contrato de doação, não se
aplicam ao divórcio e à separação15. Para outros, no entanto, a renúncia à meação — uma
vez que esta equivaleria a uma verdadeira doação — mostrar-se-ia viável apenas quando o
cônjuge ficasse com bens suficientes para assegurar a respectiva mantença.
Ainda entre as disposições acerca da partilha, é possível inserir cláusula que institua
doação de bens aos filhos menores, a qual dispensa posterior lavratura de escritura
definitiva, tendo em vista que o acordo acerca da doação, tomado por termo e homologado
judicialmente, tem a mesma eficácia daquele ato16. Tal possibilidade não se aplica ao
donatário maior e capaz, visto que este, além de precisar manifestar sua aceitação à doação,
não é parte no processo.
A doação, uma vez judicialmente homologada, constitui ato jurídico perfeito, e nem
mesmo a reconciliação do casal poderá afetá-la. O art. 1.577, parágrafo único, do CC
estabelece, com efeito, tal como o art. 46, parágrafo único, da Lei n. 6.515/77, que a
reconciliação do casal em nada prejudicará direitos de terceiros adquiridos antes ou durante
a separação.
A petição de separação consensual deverá esclarecer, finalmente, se o cônjuge conservará
o nome de casado ou se voltará a usar o nome de solteiro, valendo, no silêncio das partes, a
afirmativa de que mantém o patronímico acrescido com as núpcias.
Apresentada a petição, o juiz ouvirá os cônjuges separadamente sobre as causas da
separação e, na tentativa de conciliar as partes, poderá, inclusive, chamar os advogados para
participar dos entendimentos.
Uma vez ratificado o pedido e reduzidas a termo as declarações, será ouvido o Ministério
Público — o qual funciona no processo não como defensor do matrimônio, mas como
simples fiscal da fiel execução da lei17. Em seguida, o acordo deverá ser homologado pelo
juiz.
A Lei n. 6.515/77 (art. 34, § 2º), e agora o Código Civil de 2002 (art. 1.574, parágrafo
único), investiu o juiz de maiores poderes na separação consensual, podendo recusar a
homologação e não decretar a separação judicial, se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges18.
Na eventualidade, portanto, de se verificar grave lesão a uma das partes ou para os filhos,
seja no que concerne às estipulações relativas à guarda destes, seja quanto à fixação da
pensão ou à partilha dos bens, faculta a lei ao juiz a recusa do decreto de separação. Do
mesmo modo, se o juiz constatar que não se mostra livre a vontade de um dos separandos,
poderá negar a homologação. Não se confere, todavia, ao magistrado o poder de modificar o
teor e o sentido das cláusulas constantes do acordo de separação que repute lesivas às
partes. Decidindo o juiz pelo indeferimento do pedido de separação, deverá proferir decisão
fundamentada, explicitando as razões da recusa. Tal decisão, evidentemente, comporta a
interposição de recurso pela parte inconformada.
A sentença homologatória, depois do trânsito em julgado, deverá ser averbada no Registro
Civil, e a partilha dos bens, havendo bens de raiz, deverá constar do Registro de Imóveis.
A sentença que homologa a separação por mútuo consentimento não transita em julgado na
parte referente à guarda e sustento dos filhos, tampouco no tocante à pensão alimentícia
devida ao outro cônjuge ou mesmo aos descendentes comuns. A guarda dos filhos e o regime
de visitas poderão, em qualquer tempo, ser objeto de nova regulamentação pelos cônjuges
separados ou pelo juiz, desde que haja mudança das circunstâncias que ensejaram o acordo e
a modificação melhor atenda aos interesses dos menores. De igual modo, o ajuste acerca da
pensão alimentícia poderá ser revisto sempre que sobrevierem modificações nas
possibilidades do alimentante ou nas necessidades do alimentando.
O acordo de separação ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente
(Súmula 305 do STF).

2.2. Extrajudicial
A separação ou o divórcio consensual, desde a promulgação da Lei n. 11.441/2007,
podem ser celebrados mediante a lavratura de escrituras públicas.
Ao permitir que a separação e/ou o divórcio sejam realizados extrajudicialmente, visou o
legislador facilitar a formalização da dissolução das sociedades conjugais. Afinal o
casamento é ato negocial, celebrado perante juiz de paz que não exerce função jurisdicional,
não havendo justificativa para que o seu desfazimento, de modo consensual, tenha que se dar
perante a autoridade judiciária. A lei objetivou também promover o desafogamento do Poder
Judiciário, reservando a este apenas a resolução das questões efetivamente litigiosas.
Salvaguardou, por outro lado, os interesses dos cônjuges e das cláusulas que compõem o
ajuste de separação de eventuais e indesejáveis intromissões dos juízes ou membros do
Ministério Público que, frequentemente e por razões diversas, dificultam a homologação
daquilo que, no mais das vezes, levou meses para ser redigido e assinado.
Por outro lado, como se trata de procedimento administrativo, não há que se cogitar de
foro privilegiado, podendo ser lavrada a escritura no local que melhor aprouver às partes, o
que indubitavelmente representa mais uma vantagem da separação ou divórcio extrajudicial.
Contudo, ao subtrair do Poder Judiciário a competência para processar as ações de
separação e/ou divórcio consensuais, a Lei n. 11.441/2007 abriu portas para a ocorrência de
alguns inconvenientes. Assim, por exemplo, o fato de os termos das separações e/ou
divórcios constarem de escrituras públicas retira de tais atos o caráter sigiloso de que
gozam quando celebrados judicialmente, permitindo que o respectivo conteúdo possa ser
acessado por terceiros estranhos. Ademais, a ausência de qualquer forma de supervisão
sobre a vontade dos cônjuges, bem como das cláusulas e condições pactuadas, pode permitir
a realização de acordos desfavoráveis a uma das partes. Consigne-se, outrossim, a
impossibilidade de serem lavradas escrituras que promovam apenas a separação do casal, o
que impede que questões como alimentos, guarda e visitas sejam regulamentadas em outra
oportunidade, quiçá mesmo judicialmente.
Segundo a Lei n. 11.441/2007, a separação amigável pode ser realizada
extrajudicialmente, ou seja, podem os cônjuges optar pela celebração desta por meio de
escritura a ser lavrada perante o notário público, mas tal faculdade é deferida apenas e tão
somente àqueles que não tenham filhos comuns menores ou incapazes19.
No que tange à prova da menoridade da prole, esta pode ser produzida com a mera
apresentação ao tabelião da certidão de nascimento ou da escritura de emancipação. Não
havendo filhos incapazes, bastará a simples declaração dos separandos perante o notário20,
não se fazendo necessária, para tanto, a apresentação de atestado médico acerca da sanidade
mental daqueles. No entanto, revelando-se falsa a afirmação sobre a sanidade da prole,
poderão os separandos vir a ser processados por crime de falsidade ideológica, a teor do
que prescreve o art. 299 do CP21.
A separação consensual para ser efetivada diante do tabelião não mais reclama — tal
como se dá com a separação amigável judicial — a observância do prazo de um ano de
casamento. É bem verdade que o Código Civil não faculta aos cônjuges a celebração de sua
separação amigável antes de decorrido aquele lapso temporal (art. 1.574 do CC). Contudo,
uma vez que para o decreto do divórcio não mais subsiste qualquer requisito de ordem
temporal, não há razão para se ter por mantida a regra do art. 1.574 do Código Civil.
O instrumento público, por meio do qual ajustam os separandos as cláusulas e condições
que deverão presidir o desfazimento do matrimônio, poderá ser lavrado perante qualquer
Tabelionato de Notas, não estando eles adstritos às normas de competência previstas nos
arts. 94 ou 100, I, ambos do CPC, tal como ocorre com relação à separação judicial.
Preferindo os cônjuges pôr termo ao matrimônio por via extrajudicial, abrirão mão do
sigilo que o processo judicial lhes asseguraria, uma vez que a escritura lavrada perante o
notário constitui sabidamente instrumento público.
Da escritura lavrada poderão fazer constar os separandos as disposições relativas à
partilha de bens — para o que se impõe a descrição do acervo comum e a observância das
regras peculiares ao inventário judicial22 —, aquelas pertinentes à fixação ou dispensa da
pensão alimentícia — indicando, no primeiro caso, o(s) respectivo(s) beneficiário(s), o
correlato valor, a data de pagamento e os critérios de correção —, bem como à manutenção
ou não, por um dos separandos, do patronímico do outro23. Os separandos não estão
obrigados a disciplinar as questões afetas à partilha e à pensão por ocasião da lavratura da
escritura de separação consensual, podendo relegá-las para ocasião posterior.
Ademais, deverão os separandos apresentar ao tabelião os seguintes documentos: a)
certidão de casamento; b) documentos de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial
(se houver); d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos
absolutamente capazes (se houver); e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a
eles relativos, sendo que tal documento é necessário apenas quando os separandos
estabeleçam algum ajuste de natureza patrimonial; e f) documentos necessários à
comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se pertinentes24.
Os separandos poderão comparecer pessoalmente ao ato, facultando-se-lhes, entretanto, a
representação por procurador constituído por instrumento público, do qual, além de poderes
especiais para celebrar a separação consensual em nome dos outorgantes, deverão constar as
cláusulas essenciais do acordo e o prazo de validade de trinta dias25.
Ao tabelião cumpre apenas verificar a observância, pelos separandos, dos requisitos
reclamados pela lei. Não lhe faculta a lei, contudo, questionar acerca do acordado, muito
embora o art. 46 da Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça admita que possa ele
se recusar a lavrar a escritura “se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges
ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito”.
Permite-se ao tabelião, ademais, negar a lavratura da escritura se, dentre as cláusulas
ajustadas pelos separandos, encontrar-se alguma que se apresente eivada de ilegalidade.
O referido ato notarial — uma vez assinado pelos cônjuges e pelos advogados que
assistem as partes (os quais poderão ser comuns ou não) — passa a valer como título hábil
para que seja a separação averbada junto aos Cartórios de Registro Civil e Registro de
Imóveis, independendo de homologação judicial (art. 1.124 do CPC, acrescido pelo art. 3º,
§§ 2º e 3º, da Lei n. 11.441/2007).
Uma das mais significativas alterações decorrentes da nova modalidade de separação
consensual é aquela que se refere ao estado civil dos ex-cônjuges: deixam eles de ser
separados judicialmente para serem simplesmente separados. Com efeito, não faz o menor
sentido denominar separados judicialmente aqueles que formalizaram a separação de modo
extrajudicial.
De todo modo, doravante, o status civil daqueles que se separam poderá ensejar algumas
confusões. É que por “separados” costuma-se designar aqueles que ainda não celebraram a
dissolução da sociedade conjugal, mas já se encontram separados de fato. Deveriam, assim,
para maior clareza, passar a ser chamados de separados juridicamente aqueles que
submetem sua separação ao decreto judicial ou notarial, em oposição àqueles que se mantêm
apenas separados de fato.

3. A separação litigiosa

3.1. Causas

O direito brasileiro autoriza o pedido de separação judicial fundado na atuação culposa


do outro cônjuge, desde que comprovada a prática de “qualquer ato que importe grave
violação dos deveres do casamento” e “torne insuportável a vida em comum” (art. 1.572,
caput, do CC). Trata-se da chamada “separação culposa”. Admite, ainda, o art. 1.572, §§ 1º
e 2º, o decreto de separação independentemente de culpa, por vontade unilateral do cônjuge,
quando este “provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de
sua reconstituição” — alcunhada usualmente de “separação-ruptura” —, ou se o seu consorte
“estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne
impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável”. É a denominada “separação-
remédio”.
O Código Civil, não obstante o já reiterado posicionamento dos tribunais pátrios que,
calcados na disposição contida no art. 5º da Lei do Divórcio, dispensavam a averiguação da
responsabilidade para o decreto da separação judicial, manteve a separação culposa.
Realmente, nos casos em que não ficava demonstrada a culpa de qualquer dos consortes
pela falência do matrimônio e, em especial, quando já decorrido o prazo de mais de um ano
da separação de fato dos cônjuges, os nossos julgadores vinham decretando a separação do
casal com base no disposto no art. 5º da Lei do Divórcio, ou seja, pela ruptura da vida em
comum.
A dispensabilidade da demonstração da culpa nos processos de separação representava
significativa evolução no direito brasileiro, o qual, paulatinamente, veio abandonando o
conceito de “separação-sanção” — para cujo decreto impõe-se a discussão da culpa — para
dar guarida à denominada “separação-remédio” ou “princípio da ruptura”, a qual reclama
apenas a verificação de que a convivência conjugal revelou-se impraticável26.
Até mesmo o E. Superior Tribunal de Justiça já teve o ensejo de decidir que, uma vez
“evidenciada a insuportabilidade da vida em comum e manifestado por ambos os cônjuges,
pela ação e pela reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer
esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes (...).
Manifestando os cônjuges o propósito de obter do juiz o decreto de separação, e não
provados os motivos que eles apresentam, mas configurada a insuportabilidade da vida
conjugal, parece que o melhor é decretar-se a separação do casal, sem imputar a qualquer
deles a prática da conduta descrita no art. 5º da Lei 6.515, de 26.12.77, deixando de se
constituir a sentença um decreto de separação-sanção para ser apenas uma hipótese de
separação-remédio”27.
Ademais, da caracterização da culpa na separação não decorre nenhuma consequência
jurídica significativa, já que somente com relação aos alimentos e ao uso do patronímico tal
constatação vai apresentar alguma relevância.
E, não obstante o Código Civil em vigor tenha reafirmado a necessidade da comprovação
da culpa de um dos cônjuges pela falência do matrimônio como uma das premissas para o
decreto da separação (caput do art. 1.57228), os tribunais pátrios, com fulcro na disposição
contida no § 1º desse artigo29 combinada com aquela prevista no parágrafo único do art.
1.573, continuam decretando a separação judicial do casal, independentemente da
constatação da responsabilidade de um dos consortes pela ruína do casamento30.
Esse entendimento afigura-se o mais adequado, principalmente por não se verificar, como
bem explica Euclides Benedito de Oliveira, “indesejada intromissão do Estado — Juiz na
privacidade das relações domésticas”, “por se mostrar tarefa extremamente difícil a
imputação da culpa a quem quer que seja. É que muitas vezes o ato reputado culposo pode
representar, na verdade, consequência de prática injuriosa anteriormente praticada por outro
cônjuge”31-32.
Não se pode negar, de outro lado, que a perquirição da culpa nas ações de dissolução de
casamento atenta contra valores de natureza constitucional, como o da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III) e o do direito à vida privada e à intimidade (art. 5º, V, XX e XII).
Com efeito, nada justifica a manutenção da desgastante e não producente perquirição da
culpa na separação judicial, a qual vem apenas postergar ainda mais o desfecho do vínculo
matrimonial, em razão da notória delonga que um processo com tal intuito importa. E mais
ainda quando se atenta para a inegável circunstância de que o fardo pela ruptura da vida em
comum não traz ao cônjuge declarado inocente qualquer prêmio.
Relativamente à separação culposa, o Código Civil apresenta redação tecnicamente muito
inferior àquela que constava na Lei do Divórcio, pois, após contemplar a permissibilidade
da separação fundada em ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum, estabelece no art. 1.573 algumas das hipóteses que podem
caracterizar tal impossibilidade de comunhão de vida, a saber: “I — adultério; II —
tentativa de morte; III — sevícia ou injúria grave; IV — abandono voluntário do lar conjugal
durante um ano contínuo; V — condenação por crime infamante; VI — conduta desonrosa”.
Não obstante o caráter manifestamente exemplificativo de tal rol, o parágrafo único do
mesmo artigo ainda prescreve que o juiz poderá “considerar outros fatos que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum”. Acresça-se que várias das hipóteses ali
catalogadas configuram, na verdade, violação dos deveres matrimoniais (v. g.: o adultério
infringe o dever de fidelidade; a sevícia ou injúria grave afrontam o dever de respeito, o
abandono do lar, o dever de coabitação etc.), o que, à evidência, torna despiciendo aquele
rol. Tudo, destarte, a demonstrar a má técnica legislativa do Código Civil de 2002.
A Lei do Divórcio revelava-se, desse modo, significativamente superior ao apenas
estatuir que daria causa à separação culposa a conduta desonrosa e a violação grave dos
deveres do casamento, desde que tornassem estas insuportável a vida em comum.
Segundo o Código Civil, ensejam o decreto de separação por culpa:
i) Grave violação dos deveres do casamento que torne insuportável a manutenção da
vida em comum (art. 1.572, caput, primeira parte).
Os deveres do casamento são aqueles inscritos no art. 1.566 do CC, ou seja: “I —
fidelidade recíproca; II — vida em comum, no domicílio conjugal; III — mútua assistência;
IV — sustento, guarda e educação dos filhos; V — respeito e consideração mútuos”.
O dispositivo não esgota, contudo, os deveres dos cônjuges. Outros há, muito embora não
prescritos pela lei, cuja violação importa, também, motivo para a separação judicial
litigiosa. São aqueles ditados pela moral conjugal, na precisa afirmação do professor
Carbonnier, que consistem no dever de sinceridade, no dever de paciência, nos deveres de
manter, com o outro cônjuge, certa comunhão espiritual, de velar por sua própria honra, a fim
de não deixar que seu consorte seja atingido, e, finalmente, o dever de cada esposo respeitar
a personalidade do outro33.
O adultério, que, após a promulgação da Lei n. 11.106, de 28-3-200534, não é mais
considerado crime, representa o ponto culminante da infidelidade conjugal. Esse só se
materializa com a comprovação das relações sexuais havidas e queridas, por um dos
cônjuges, com terceiros. As meras intimidades com pessoa de outro sexo ou não, os
namoros, o sexo virtual etc. podem constituir atos de infidelidade, mas não configuram o
adultério. São, quando muito, considerados como quase-adultério, figura que, na linguagem
jurisprudencial, subsume-se ao conceito de injúria grave. Deixaram a Lei do Divórcio e o
Código Civil vigente de se referir ao perdão. Não obstante, exige a lei, para a decretação da
separação, que da infração aos deveres do casamento derive a insuportabilidade da vida em
comum. Ora, se constatado o adultério de um dos cônjuges, persistir o outro a coabitar com o
consorte faltoso, evidentemente que não há falar em insuportabilidade da vida em comum
decorrente da violação do dever de fidelidade. Assim, muito embora não presuma a lei,
nessa hipótese, o perdão ao cônjuge adúltero, o certo é que a posterior continuidade da
coabitação impede que a infração perpetrada seja erigida à condição de causa determinante
da separação.
Manda a lei que a vida em comum se realize no domicílio conjugal, ou seja, o casal tem o
dever de coabitar sob o mesmo teto e, além disso, têm os cônjuges o direito de exigir, um do
outro, a satisfação do sexo (ius in corpus). Desse modo, a recusa ao débito conjugal
configura também infração ao dever da vida em comum, que nada mais significa do que o
relacionamento íntimo.
A coabitação, no entanto, nem sempre é possível. Há de fato pessoas que, em razão da
profissão que exercem, são forçadas a não permanecer em casa (caixeiro-viajante,
marinheiro), e nem por isso cometem a infração. Aliás, em boa hora o art. 1.569 veio
estabelecer que a coabitação pode ser dispensada por razões profissionais ou de relevante
caráter particular do consorte.
O dever de mútua assistência é, para muitos, o mais importante e a mais variável de todas
as obrigações conjugais. É o mutuum adiutorium dos canonistas e, segundo Jemolo, o
elemento espiritual que dirige e vivifica o vínculo e lhe dá altíssimo valor ético35.
Têm os cônjuges, assim, os recíprocos deveres de assistência moral — aí inclusas as
obrigações mútuas de respeito, estima e consideração (art. 1.566, V, do CC) — e material
(art. 1.566, III, do CC). Os consortes são obrigados, desse modo, a concorrer, na proporção
de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos
filhos, qualquer que seja o regime patrimonial (art. 1.568 do CC).
A falta a quaisquer desses deveres, além de constituir motivo para a separação judicial,
pode determinar a adoção ou determinação de medidas de ordem penal, assim como a
suspensão ou extinção do poder familiar.
ii) Impossibilidade de comunhão de vida (art. 1.572, caput, segunda parte).
Entre os atos que podem caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida tem-se, além
do adultério e da tentativa de morte, a figura das sevícias — ofensas físicas infringidas por
um cônjuge ao outro —, bem como a da injúria grave, que se caracteriza como toda e
qualquer ofensa à honra ou à responsabilidade do outro cônjuge, quer consista em atos, quer
em palavras. Trata-se de conceito bastante elástico, apto a albergar toda sorte de atos
culposos ensejadores do decreto de separação (recusar-se ao debitum conjugale, retirar da
mulher a direção do lar comum, revogar procuração etc.). As acusações assacadas no curso
do processo apenas configuram injúria se destas se puder extrair propósito ofensivo, bem
como quando desnecessárias à defesa da parte.
Caracteriza, também, a impossibilidade de comunhão de vida o abandono voluntário do
lar conjugal durante um ano contínuo. A hipótese é a mesma que, como já se viu, configura
infração ao dever de coabitação, revelando-se, outrossim, idêntica àquela que, como se
exporá, permite o decreto de separação independentemente de culpa, qual seja a “ruptura da
vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição” (art. 1.572, §
1º). Aliás, parece que se mostrará mais fácil requerer a separação com fundamento nesta
última disposição legal do que com amparo naquela modalidade de impossibilidade de
comunhão de vida.
De acordo com o art. 1.573, IV, o abandono do lar, para que constitua infração, requer o
decurso do prazo de um ano contínuo. Ademais e embora assim não reclame a lei, para a
caracterização do abandono impõe-se que se verifique o elemento material ou objetivo do
abandono, isto é, a retirada do lar, e o elemento moral ou subjetivo, ou seja, a falta de justo
motivo e a intenção de a ele não mais voltar.
No que diz respeito ao lapso temporal exigido pela lei, este não se justifica para que se
repute violado o dever de coabitação. Não se compreende, efetivamente, porque o legislador
apenas considerou o abandono do lar que perdurasse por um ano contínuo, deixando de
erigir à causa de separação aquele que se verificasse por lapso menor de tempo e que
poderia, tal como o outro, ensejar a insuportabilidade da vida em comum. De todo modo,
para que se faça presente a causa determinante da separação, o que importa é que o
abandono seja voluntário ou injustificado, o que os alemães chamam de “abandono mau” e
os canonistas malitiosa desertio. Assim, por exemplo, se o marido expulsa de casa a mulher
ou esta se retira do lar em razão de sevícias contra ela praticadas pelo marido, será ele, e
não ela, quem terá infringido os deveres do casamento. E tanto assim é que, verificado o
abandono do lar pelo interregno de doze meses sem que se faça presente o elemento
subjetivo da retirada, a separação deve ser requerida segundo a regra do § 1º do art. 1.572,
isto é, sem perquirição de culpa36.
A condenação por crime infamante também justifica, segundo o legislador, a
impossibilidade da comunhão de vida. Trata-se, no entanto, de mais uma referência
desnecessária, até porque se encontra compreendida na prática arrolada no inciso VI do
referido art. 1.576, qual seja a conduta desonrosa.
Do mesmo modo, configura causa da separação a prática de conduta desonrosa pelo
cônjuge desde que seja ela responsável pela insuportabilidade da vida em comum.
Considera-se conduta desonrosa o comportamento contrário à moral, à ética e aos bons
costumes que cause no outro consorte humilhação, vergonha, ultraje, descrédito,
desconsideração por parte de terceiros etc. A conduta desonrosa, tal e qual se dá com
relação à injúria grave, é abrangente e subjetiva, e o juiz, ao analisá-la, deverá considerar o
grau de educação e nível social dos cônjuges, o constrangimento imputado ao outro consorte
e a impossibilidade de manutenção do enlace afetivo em razão da sua prática. São casos
indiscutíveis de conduta desonrosa a embriaguez habitual, o uso imoderado de tóxicos, a
prática de crimes, a vida desregrada, o homossexualismo, a perversão sexual e assim por
diante.
É importante anotar ainda que o comportamento desonroso da outra parte deve ser culposo
e não pode ser atribuído ao outro cônjuge se este é insano mental ou se assim agiu coagido.
Não desculpa ou compensa a conduta desonrosa de um dos cônjuges o procedimento igual
perfilhado pelo outro.
Ensejam, por outro lado, o decreto da separação sem a perquirição de culpa as
circunstâncias a seguir tratadas:
iii) Ruptura da vida em comum por prazo superior a um ano contínuo aliada à
impossibilidade de sua reconstituição (art. 1.572, § 1º).
É importante ressaltar que a ruptura da vida em comum não importa, necessariamente, a
separação de fato. Significando a vida em comum o mesmo que relacionamento sexual, não é
preciso que o casal esteja separado de fato para que ocorra a sua ruptura. Se um dos
cônjuges, por exemplo, sofre de doença física que impeça o relacionamento sexual, pode o
outro pedir a separação judicial, ainda que vivendo ambos sob o mesmo teto, o que não é
raro ocorrer.
Na apuração da ruptura da vida em comum o critério é puramente objetivo, não se
indagando se a culpa é do autor do pedido ou da outra parte. Para o decreto da separação
sob esse fundamento, a lei exige, ainda, que o período de um ano de ruptura seja contínuo,
valendo qualquer interrupção como motivo para o não acolhimento do pedido.
Ao exigir a lei que a ruptura da vida em comum só justificaria a separação judicial
quando comprovada a impossibilidade de sua reconstituição, reclamou pressuposto de
difícil comprovação. Entretanto, tal impossibilidade pode ser vislumbrada no caso já
exemplificado de um dos cônjuges ser portador de doença física irremediável, que o torne
incapaz para o ato sexual. Sob o aspecto afetivo é, em tese, sempre possível a reconstituição
da vida em comum ou a reconciliação do casal, tanto que a lei expressamente a prevê. A
impossibilidade, no entanto, demonstra-se, a nosso ver, pelo simples pedido do autor, já que
ele, ao solicitar a separação, estará manifestando o desejo de não mais voltar à companhia
do outro cônjuge.
iv) Separação em razão de doença mental — separação-remédio.
A segunda hipótese da separação sem culpa é tratada no § 2º do art. 1.572, sendo
conhecida como “separação-remédio”.
Trata-se do caso de ocorrer grave doença mental, fundamento dos mais antigos no direito
para a concessão do divórcio, conhecido por quase todas as legislações modernas.
São requisitos da lei: a) que a doença mental se revele grave; b) que se tenha manifestado
após o casamento; c) que tenha duração de dois37 anos, pelo menos; d) que seja de cura
improvável; e, finalmente, e) que torne insuportável a vida em comum.
São muitas as críticas contra o dispositivo ora estudado, o qual seria, antes de tudo,
injusto para com o cônjuge acometido da doença. Se o dever de mútua assistência se impõe
reciprocamente aos cônjuges e é mesmo um dos mais importantes, não haveria como permitir
e até legitimar aquele que abandona o seu consorte na hora da doença.
As críticas, no entanto, não procedem. O fundamento, como já foi dito, é dos mais remotos
no âmbito do direito, sendo conhecido dos romanos como o divortium bona gratia. O
próprio direito canônico tem como fundamento para a separação temporal a doença mental
que constitua perigo para o outro cônjuge. Por outro lado, procura a lei dar a mais ampla
proteção de natureza patrimonial ao cônjuge não culpado e vítima da doença. Ademais, não é
possível vislumbrar a existência de casamento quando um dos cônjuges, porquanto privado
das faculdades mentais, deixou de ter qualquer condição para atender às finalidades do ato,
por mais simples que elas sejam.
Para o decreto da separação com amparo do art. 1.572, § 2º, impõe-se a realização de
prova pericial, de natureza médica, essencial à comprovação da gravidade da doença,
improbabilidade de sua cura, duração e início de sua manifestação. É bem verdade que não é
qualquer distúrbio psíquico (como, por exemplo, uma simples neurose) que ensejará a
decretação da separação. A doença psíquica há de ser de tal ordem que comprometa
irremediavelmente as faculdades mentais do cônjuge enfermo e inviabilize, assim, a
convivência matrimonial.
Nessa hipótese da separação sem culpa, concede a lei vantagens de natureza patrimonial
ao cônjuge enfermo, as quais, no entanto, serão estudadas entre os efeitos da separação (cf. §
3º do art. 1.572).
Em razão do preconizado pelo art. 6º da Lei do Divórcio, poderia o juiz negar a
separação judicial nas hipóteses de ruptura da vida em comum ou de a doença mental
constituir, respectivamente, causa de agravamento das condições pessoais ou da saúde do
outro cônjuge, ou determinar, em qualquer caso, consequências morais de excepcional
gravidade para os filhos menores. Cuidava-se da chamada cláusula de dureza, sabiamente
não reproduzida pelo Código Civil de 200238.

3.2. Processo

3.2.1. A ação de separação judicial litigiosa


A separação judicial litigiosa obedece ao rito ordinário e comporta duas fases distintas.
Inicia-se com uma tentativa de conciliação, em que o juiz, antes de dar início à instrução do
feito, “deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam,
ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença,
se assim considerar necessário” (§ 2º do art. 3º da Lei n. 6.515/77).
Se obtida a reconciliação, o juiz devolverá a inicial e documentos ao autor, determinando
o cancelamento da distribuição. Se não a conseguir, tratando-se de casamento realizado há
mais de um ano, tentará transformar a separação litigiosa em amigável. Não obtendo
resultado, dará regular andamento à separação litigiosa, outorgando ao réu prazo para
defesa.
Durante o processo admite-se a produção de todo o tipo de prova, e após a realização da
audiência deverá o juiz julgar a ação e, se houver, a reconvenção.
A respeito das provas que poderão instruir a demanda, cabe registrar que a Constituição
Federal veda expressamente a admissão daquelas evidências obtidas por meio ilícito (art.
5º, LXI), disposição esta corolário dos princípios tanto da inviolabilidade da intimidade,
vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X) como do sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII).
Nesse sentido, os tribunais vêm reiteradamente afastando dos litígios matrimoniais as
provas obtidas ilicitamente, ou seja, sem a devida autorização judicial, v. g., gravações
magnéticas de conversa telefônica e de imagens de vídeo sem o consentimento do
interlocutor ou de quem é captada a imagem, cópia de correios eletrônicos trocados pelo
consorte com terceiros39 etc.
Ocorre, todavia, que, diante das particularidades que envolvem os assuntos de direito de
família, bem como à luz do princípio da proporcionalidade, podem vir a ser admitidas, nos
litígios matrimoniais as evidências produzidas ilicitamente, desde que estas, constituindo o
único elemento probante presente nos autos, possibilitem ao magistrado apurar a verdade
real dos fatos. É que, do contrário, privilegiar-se-ia a parte que, malgrado tenha violado
preceitos de ordem material, poderia ser inocentada por ausência de provas, em evidente
afronta à prestação jurisdicional justa.
Não obstante, o infrator que obteve a prova por meio ilícito deverá responder pela prática
ilegal, inclusive na esfera criminal.
A sentença que decreta a separação litigiosa deverá estabelecer as normas referentes à
guarda dos filhos e à contribuição dos cônjuges para a sua criação e educação. Sendo um
dos cônjuges incapaz de se sustentar, além de inocente, o magistrado fixará a pensão que lhe
será paga pelo outro. A sentença extingue o regime matrimonial de bens, procedendo-se,
após o seu trânsito em julgado, ao inventário e à partilha, cujo processamento se dá
consoante as normas do Código de Processo Civil referentes à sucessão mortis causa.
A decisão que julgar o cônjuge responsável pela separação o proibirá — se isso for
requerido pelo cônjuge inocente — de continuar a usar o patronímico do outro, voltando o
culpado a usar e assinar o nome de solteiro. Tal penalidade deixará, todavia, de lhe ser
imposta se assim restar prejudicada a sua identificação, ou ainda mesmo se ensejar distinção
entre o seu nome e o dos descendentes havidos da união dissolvida, ou finalmente se da
mudança do sobrenome decorrer dano grave reconhecido em decisão judicial (art. 1.578 do
CC).

3.2.2. As medidas cautelares inerentes à ação de separação judicial


As cautelares tipificadas no Código de Processo Civil são de grande valia para
solucionar as diversas contendas que surgem entre os cônjuges com o final da vida em
comum. Várias são as medidas que, com vistas a assegurar o resultado prático da ação de
dissolução da sociedade conjugal, podem ser pleiteadas anteriormente ou no curso desta.
Entre estas, algumas são nominadas ou típicas (arrolamento de bens, produção antecipada
de provas, separação de corpos, guarda e regulamentação de visitas, entrega de bens de uso
pessoal etc.), enquanto outras se encontram inseridas no âmbito do poder geral de cautela
conferido, pela lei processual civil, ao magistrado, como, por exemplo, a medida cautelar
inominada que visa o encerramento de contas correntes conjuntas de titularidade dos
cônjuges. São as medidas que, a seguir, passaremos a examinar.

3.2.2.1. A medida cautelar de separação de corpos


Faculta a lei civil aos cônjuges, previamente à propositura da ação de dissolução da
sociedade conjugal, pleitear judicialmente a separação de corpos, a qual deverá ser
concedida pelo juiz “com a maior brevidade possível” (art. 1.562).
A medida tem por escopo, em princípio, legalizar a cessação do dever de coabitação sob
o mesmo teto. No entanto, a finalidade da referida providência acautelatória não se cinge à
chancela da liberação do ônus da moradia conjunta, já que se presta não só à exoneração de
toda e qualquer obrigação legalmente imposta aos cônjuges, mas também à fixação do termo
final do regime de bens que pautou o casamento. Assim, ainda que as partes já estejam
afastadas de fato, a concessão da aludida medida acautelatória se justifica40.
A Lei Civil reclama que o cônjuge, com vistas à obtenção da separação de corpos,
comprove a necessidade da respectiva concessão. Todavia, a exigência da lei parece não se
justificar na medida em que a referida providência acautelatória presta-se, como já se
demonstrou acima, não só a pôr fim aos deveres cuja observância se faz obrigatória aos
partícipes do relacionamento matrimonial, como representa, também, o termo final do regime
de bens que até então presidia a união. Considerando os objetivos inerentes àquele
provimento cautelar, é forçoso reconhecer que a medida de separação de corpos se justifica
por si só, o que dispensa os cônjuges de provar — tal como disposto no art. 1.562 — a sua
pertinência.
Na verdade, a única prova que deverá instruir a petição de separação de corpos é a da
existência do casamento, pois, como realça Yussef Said Cahali, “a gravidade do fato que a
legitima resulta, por presunção legal, do enunciado da própria ação de dissolução de
sociedade conjugal que vai ser proposta”41.
Por todos esses motivos, a medida cautelar de separação de corpos jamais poderá ser
denegada pelo juiz. Também assim a anterior separação de fato dos cônjuges não pode ser
alçada à condição de óbice para a concessão do provimento acautelatório. Essa é a
orientação prevalecente em nossas Cortes de Justiça42.
Observe-se, ainda, que a providência acautelatória ora examinada pode visar a
legitimação da saída de um dos cônjuges do lar comum; a manutenção fora da residência
daquele que dela já se ausentou; ou mesmo, por fim, o afastamento de um deles do teto sob o
qual se dava a coabitação.
Realmente, em sede cautelar, torna-se viável o pleito de afastamento de um dos consortes
do imóvel que serve de morada. Nessa hipótese, no entanto, não basta para lograr a
concessão da medida liminar a mera prova da existência do casamento. É que, tratando-se de
medida de extrema gravidade — já que desaloja um dos cônjuges do imóvel que lhe serve
de residência —, impõe-se a demonstração da insuportabilidade física e moral da
coabitação. De fato, “o pedido de afastamento compulsório de um dos cônjuges do lar
residencial é medida que deve ser sopesada com enorme prudência, e somente em caso
excepcional deve ser deferida a liminar”43.
Essa insuportabilidade pode vir ditada pela agressividade física44 ou verbal de um dos
consortes em relação ao outro, pelo alcoolismo45, pelo uso de substâncias entorpecentes,
pela prática de conduta injuriosa, pela animosidade insuperável etc.
Por essas razões, quando a medida cautelar de separação de corpos objetiva o
afastamento de um dos cônjuges do lar comum, dificilmente será deferida liminarmente,
independentemente de justificação prévia. Há de se provar o receio que da coabitação possa
resultar: violência, maus-tratos, etc. É bem verdade que tal audiência poderá ser dispensada
diante de provas irretorquíveis de tais fatos: boletins de ocorrência, laudos periciais, etc.
Há quem entenda que a falência do liame afetivo e a promoção de medida cautelar
preparatória de demanda voltada à dissolução da sociedade conjugal configura, por si só,
motivo apto a ensejar a concessão da liminar postulada. Assim, “verificada a litigiosidade
existente em face da quebra de confiança ou da involuntariedade do varão de deixar o lar em
que convivia com a requerente, a hipótese recomenda a adoção da medida postulada de
afastamento de corpos, sob pena de se instaurar um litígio desnecessário”46. Mas não é essa
a orientação que deve prevalecer devido às consequências gravosas decorrentes da
concessão da medida de afastamento. A falta de motivo relevante deve obstar
definitivamente o deferimento da medida initio litis requerida.
Na hipótese de afastamento de um dos consortes da moradia comum, a escolha do
magistrado deverá recair sobre aquele que apresente melhores condições para encontrar uma
nova residência47. Mostra-se indiferente que seja ele o homem ou a mulher, ou mesmo que a
separação se dê por culpa de um ou outro. Assim, deverá ser preferencialmente afastado do
lar o que tenha imóvel próprio desocupado; o que detenha melhores condições financeiras
para suportar as despesas decorrentes da mudança e instalação em outro imóvel; o que possa
prover o seu sustento etc. Em sentido contrário, não deverá ser afastado o consorte que
permanece com a custódia de filhos menores ou que sofra de problemas de saúde; o que
reside com familiares idosos e dele dependentes etc. Fica claro, desse modo, que o decreto
de afastamento do cônjuge não deverá levar necessariamente em conta a titularidade do
imóvel em que o casal habitava, ou mesmo se o bem é próprio ou de terceiros, ou ainda se
dele fazia uso a título gratuito ou não, porquanto, como já se revelou, “a medida visa
proteger a integridade pessoal, tanto do ponto de vista físico como emocional, e que pode
estar sob ameaça se mantidos os litigantes debaixo do mesmo teto (...)”48.

3.2.2.2. A ação cautelar de outorga de guarda e regulamentação de visitas


O art. 888, III e VII, do CPC estabelece que o juiz poderá ordenar ou autorizar na
pendência da ação principal, ou antes de sua propositura, “a posse provisória dos filhos”,
nos casos de separação judicial ou anulação de casamento, e “a guarda e a educação dos
filhos, regulado o direito de visita”.
As referidas medidas não se confundem, tendo em vista que a posse provisória é
providência destinada a determinar a qual dos genitores será confiada a posse dos filhos até
que seja solucionada, em definitivo, a controvérsia sobre a guarda. Por sua vez, a medida
cautelar de guarda e educação pode vir a ser requerida cumulativamente com a de posse
provisória dos filhos. Tal ocorrerá quando o postulante da guarda não detiver a posse de
seus filhos. Dispensa-se, por outro lado, a propositura da medida cautelar de posse dos
filhos quando apenas houver indefinição quanto à guarda.
São legitimados para a propositura das referidas demandas os genitores, terceiros e
também o representante do Ministério Público.
A medida cautelar de guarda destina-se a regular a situação dos filhos enquanto não se
logre uma solução definitiva para o processo principal. Pode ela ser pleiteada como medida
cautelar antecedente, incidental e até mesmo independentemente de qualquer outro processo.
É o que ocorre, por exemplo, quando os cônjuges não tenham interesse no ajuizamento de
ação de separação, mas pretendam dirimir a questão da guarda em juízo. Neste último caso,
a medida assume caráter satisfativo e independe de propositura de ação principal, já que
esta representaria um verdadeiro bis in idem.
A guarda provisória pode ser confiada a um dos genitores, a um parente (avós ou tios, por
exemplo) ou mesmo a um terceiro qualquer. A guarda conferida a um dos genitores acarreta
ao outro o direito de visitar os filhos. Esse direito deverá ser regulamentado por meio da
medida ora examinada.
O art. 888, VII, do CPC refere-se impropriamente à guarda dos filhos, quando melhor
seria que se tivesse referido à guarda de menor ou incapaz, já que, como cediço, a guarda
provisória pode ser conferida a pessoa diversa do genitor.
Peca ainda o referido inciso por evidente falta de técnica legislativa ao regular juntamente
com a guarda a educação dos filhos, pois é sabido que tais litígios são, geralmente,
protagonizados por pessoas diversas. Guarda e educação, como faz certo o art. 1.634, I e II,
do CC, são atributos do poder familiar. Por essa razão, aquele que perde a guarda nem por
isso deixa de poder exercer o direito de dirigir a educação do filho (art. 1.634, I).
Consequentemente, os litígios que versam sobre a educação dos filhos são promovidos, via
de regra, em face do detentor da custódia. Será raro, com efeito, deparar-se com pleitos de
guarda e educação promovidos cumulativamente pelo mesmo genitor.
A medida cautelar de guarda de filhos, uma vez concedida, executa-se mediante mandado
de busca e apreensão.
É importante observar que, em todas as medidas que envolvem menores (guarda, posse,
depósito, afastamento, busca e apreensão etc.), o juiz haverá, antes de mais nada, de atender
ao interesse do menor. Deriva daí o poder discricionário que se atribui ao magistrado para
decidir tais questões, podendo, em prol do interesse da criança, proceder até mesmo de
ofício. Tendo em vista, outrossim, o interesse de ordem pública envolvido na apreciação de
ações desse jaez, entende-se que estas não partilham de caráter acautelatório, assumindo, ao
revés, a natureza de procedimentos de jurisdição voluntária. Por esse motivo, será muito
difícil afirmar a caducidade da referida medida diante da não propositura da ação principal
no prazo de trinta dias (diferentemente do que determina o art. 806 do CPC).

3.2.2.3. A medida cautelar que visa a entrega de bens de uso pessoal


O Código de Processo Civil, no art. 888, II, prevê a entrega de bens de uso pessoal do
cônjuge e dos filhos como medida cautelar nominada.
Os bens de uso pessoal são aqueles que, por se tratar de objetos de uso particular (v. g.,
roupas, objetos de higiene pessoal, documentos — passaporte, carteira de identidade, título
de eleitor etc. —, bens indispensáveis ao exercício da profissão — livros, ferramentas,
instrumentos —, dentre outros), não integram o patrimônio comum a ser objeto de futura
divisão.
A medida pode assumir, em determinados casos, caráter satisfativo, prescindindo de ação
principal. Com efeito, imagine-se a hipótese de separação em que os cônjuges não tenham
amealhado, ao longo da união, qualquer patrimônio comum (como, por exemplo, aqueles
cujo casamento se deu sob o regime da separação total de bens). Nesse caso, é evidente que
se deve facultar ao cônjuge o recurso à medida cautelar em exame, independentemente da
propositura da ação principal.

3.2.2.4. A ação cautelar de arrolamento de bens


Procede-se ao arrolamento sempre que haja fundado receio de extravio ou dissipação de
bens, e somente poderá requerê-lo aquele que tiver real interesse na conservação daqueles
(art. 856 do CPC).
Precisamente porquanto pode implicar o depósito da coisa, o arrolamento de bens revela-
se medida violenta e drástica. Por isso só deve ser concedido em casos especiais, munindo-
se o juiz, com vistas à respectiva concessão, de toda a cautela e prudência. Daí por que “o
fundado receio deve ser extraído de fatos concretos apurados na conduta daquele que detém
os bens em seu poder, como vida desregrada, ocultação de bens, negócios ruinosos etc.”49.
Ademais, para alguns autores, o mero temor de dilapidação ou extravio dos bens que
compõem o acervo dos cônjuges não se denota suficiente para autorizar a concessão de tão
violenta medida. Segundo eles, o arrolamento de bens somente deveria ser utilizado em
casos de “necessidade inafastável”. Acrescentam ainda que cabe ao autor da ação relacionar
e comprovar fatos concretos que justifiquem o aventado temor de que os bens comuns sejam
alienados ou dissipados, tendo em vista que o perigo que exige urgência na prestação
jurisdicional, além de ser provável, há de ser atual50.
Para outros, contudo, bastaria o receio quanto à existência de dano, decorrente, nesses
casos, da ruptura da vida em comum e do litígio instaurado entre os consortes, para que se
tenha lugar a medida cautelar de arrolamento de bens. É que não é a tentativa de atos lesivos
que dá ensejo ao cabimento do arrolamento de bens, mas sua potencialidade, razoavelmente
evidenciada. Nesse sentido, o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já teve o ensejo
de assinalar que “Não se faz mister a prova inequívoca dos atos em causa, mas suficiente se
mostra a potencialidade dos mesmos, capaz de inspirar, em qualquer pessoa sensata, medo
de ser prejudicada”51.
O cônjuge que requer o decreto judicial de dissolução do enlace matrimonial pode ter
interesse no arrolamento não apenas para individuar os bens que integram o acervo comum,
como também para preservá-los de eventual dissipação, deterioração ou ocultação, até que
seja realizada a devida partilha.
A medida de arrolamento é comumente utilizada como preparatória ou incidental às ações
de dissolução da sociedade conjugal, dentre outros bens: (i) de numerário comum que esteja
depositado em conta corrente ou aplicação financeira de titularidade de apenas um dos
cônjuges; (ii) de veículos, motocicletas, embarcações etc. que, da mesma forma, se
encontrem em nome de apenas uma das partes.

3.2.2.5 A cautelar de produção antecipada de provas


Muitas vezes, circunstâncias de natureza diversa reclamam que a prova se realize em
momento procedimental distinto daquele que lhe é ordinariamente reservado. Isto pode
ocorrer sempre que o aguardo pela ocasião procedimental adequada possa ensejar a perda
ou a inutilização da prova que se quer produzir.
As provas que podem ser realizadas antecipadamente consistem, consoante o art. 846 do
CPC, no interrogatório da parte, inquirição de testemunha e exame pericial. Elas sempre
terão lugar quando houver fundado receio “de que venha a tornar-se impossível ou muito
difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 849 do CPC). Na lição de
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Galeno Lacerda, “Torna-se indispensável ao êxito da
medida que haja receio de dano, isto é, que, ao tempo da produção normal da prova, já não
possa esta se realizar adequadamente, ou seja muito difícil a verificação pericial dos
fatos”52.

3.2.2.6. A medida cautelar de exibição de documentos


A ação exibitória cautelar tem cabimento nas hipóteses previstas no art. 844 do CPC,
todas elas aplicáveis às ações de separação e divórcio.
O inciso I desse artigo admite a exibição de coisa móvel, em poder de outrem, nos casos
em que o autor (a) a repute sua ou (b) tenha interesse em conhecê-la. É o caso, por exemplo:
(i) de um disquete de computador cujo conteúdo seja indispensável para a apuração do valor
real da meação de um dos cônjuges em sociedade cuja participação societária do casal
deverá ser objeto de divisão na época da partilha53; (ii) de um software com dados
particulares de um dos cônjuges, cuja exibição far-se-á indispensável para a correta
determinação não só do patrimônio amealhado durante a união; (iii) de um instrumento
particular (contrato de locação, confissão de dívida etc.) que seja necessário para a
verificação dos efetivos créditos e débitos dos consortes.
Nesses casos, a medida permitirá a extração de cópias dos documentos, as quais poderão
ser utilizadas, oportunamente, na ação de dissolução da sociedade conjugal, de modo a
servir de prova nesses feitos quanto aos bens e direitos que deverão constar da partilha.

3.2.2.7. A ação cautelar de sequestro


O sequestro é medida cautelar “que assegura futura execução para entrega de coisa, e que
consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, de
bom estado, ao que vencer a causa”54.
Objetiva o sequestro assim, por meio de depósito, conservar a integridade de bem sobre o
qual se controverte em juízo, mantendo-o incólume a qualquer espécie de dano.
Na verdade, o sequestro é medida que só se justifica nas hipóteses previstas no art. 822
do CPC, isto é: “I — de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a
propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; II — dos frutos e
rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda
sujeita a recurso, os dissipar; III — dos bens do casal, nas ações de desquite e de
anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV — nos demais casos
expressos em lei”.

3.2.2.8. O protesto contra alienação de bens


Cuida-se o protesto contra alienação de bens de medida cautelar que visa levar ao
conhecimento de terceiros a existência de fato impeditivo à realização de negócio jurídico, a
intenção de ressalvar, conservar ou defender direitos, prevenir responsabilidade, ou mesmo
manifestar qualquer intenção de modo formal (art. 867 do CPC).
A referida medida cautelar não impede a realização do negócio jurídico cujo
impedimento, ressalva, conservação ou defesa venha a ser comunicada a terceiro. Apenas
objetiva dar ciência aos partícipes de determinado negócio acerca das restrições apontadas,
a fim de que, no futuro, não venham alegar indevido desconhecimento.
A medida cautelar de protesto contra alienação de bens denota-se procedimento de grande
valia nos casos de separação ou divórcio, pois leva ao conhecimento de terceiros a
litigiosidade existente sobre os bens, de qualquer natureza, que deverão ser objeto de
divisão entre os cônjuges — no caso de dissolução da sociedade conjugal —, ou seus
herdeiros e sucessores — na hipótese de morte de um dos consortes. É que não são raras as
oportunidades em que o patrimônio amealhado a título oneroso durante o casamento
encontra-se registrado formalmente apenas em nome de um dos cônjuges, o qual, dessa
forma, não encontra qualquer óbice para onerá-lo e/ou aliená-lo a terceiros a qualquer
tempo, pois não necessita — com exceção de imóveis —, para tanto, da outorga seja de seu
consorte, seja dos herdeiros deste.

3.2.2.9. A ação cautelar de alimentos provisionais


Pode aquele que necessitar de verba para atender às despesas com a própria subsistência,
bem como com aquelas indispensáveis ao custeio das despesas decorrentes da lide, pleitear
a concessão de alimentos por meio de medida cautelar. Esta tem geralmente caráter
preparatório das ações de separação ou divórcio ou mesmo de anulação de casamento. É que
a obrigação de mútua assistência vige não apenas durante o casamento, mas perdura também
até o seu desfazimento.

3.2.2.10. As medidas cautelares inominadas


Entre as medidas cautelares inominadas que, como antecedentes ou incidentes da ação de
separação ou divórcio, podem ser promovidas, destacam-se aquelas de natureza societária
— v. g., cautelares de atribuição de rendimentos/dividendos ao cônjuge despojado da
administração da empresa, proibição de alteração de contrato social ou de oneração de bens
integrantes do capital societário, indisponibilidade de ativos societários, nomeação de
interventor etc. —, as que visam, por exemplo, a exclusão de um dos cônjuges de contas
correntes conjuntas ou ainda a divisão de rendimentos comuns (alugueres), as que pretendem
disciplinar o uso partilhado de um imóvel de veraneio e assim por diante.
4. Os efeitos da separação

A eficácia da sentença que julgar a separação judicial conta-se: a) a partir de seu trânsito
em julgado; ou b) tendo sido a ação de separação precedida por medida cautelar de
separação de corpos, da data da decisão que a concedeu.
A separação judicial gera efeitos de ordem pessoal e patrimonial, muito embora, ao
contrário do que sucede com o divórcio, mantenha incólume o vínculo matrimonial. Não
enseja, assim, que o separado possa, desde logo, contrair novas núpcias.
Com o trânsito em julgado da decisão que decretar a separação, cessam os deveres
conjugais: fidelidade, coabitação sob o mesmo teto, assistência material e moral. No que diz
respeito ao término do dever de fidelidade, o art. 1.576, caput, da Lei Civil faz expressa
referência à circunstância de findar este com a separação judicial, amigável ou litigiosa,
pondo termo, assim, à controvérsia que se havia instalado na jurisprudência com relação à
interpretação do art. 322 do CC de 1916. É que esse dispositivo legal, por não se referir ao
término do dever de fidelidade, levou alguns julgados a entender que tal dever se
perpetuava, mesmo depois de decretada a separação. Já o dever de assistência material
poderá, após a separação, vir a ser substituído pelo dever de pensionamento, o qual,
conforme as circunstâncias, pode ser deferido ao cônjuge necessitado.

4.1. O direito à pensão


No que tange à outorga de alimentos na separação culposa, são várias as alterações
trazidas pela Lei Civil ora em vigor. É que, malgrado tal diploma tenha mantido o princípio
que já vigorava ao tempo do Código Civil de 1916, segundo o qual, na separação judicial
litigiosa, “sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos (art. 1.702), prestar-
lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar”, prevê o Código Civil vigente a
possibilidade de outorga dos alimentos ao cônjuge culpado, hipótese em que serão estes
“apenas os indispensáveis à subsistência” (art. 1.694, § 2º).
Ademais, se, posteriormente à separação, o cônjuge declarado culpado vier a necessitar
de alimentos, não tendo ele parentes em condição de prestá-los, nem aptidão para o trabalho,
o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los. Mas, nesse caso, a verba alimentar será
apenas aquela “indispensável à sobrevivência” (art. 1.704, parágrafo único, do CC de
2002), conceito este que, certamente, dependerá de definição por meio de construção
jurisprudencial.
Como decorrência do princípio constitucional que consagrou a igualdade entre os
cônjuges, bem como da relevância do papel desempenhado pela mulher no mercado de
trabalho, os tribunais, muitas vezes, prefixam o lapso temporal durante o qual deverá
perdurar a pensão alimentícia em favor da ex-cônjuge.
A possibilidade de renúncia à pensão na separação amigável é matéria que deu e
continuará dando margem a polêmicas, mesmo após o advento do divórcio. Enquanto
diversos juízes se negavam a homologar a separação por mútuo consentimento que não
contivesse uma cláusula assegurando à mulher a pensão, a jurisprudência inicialmente
permitiu a renúncia da esposa ao pensionamento alimentar para, em seguida, firmar-se no
sentido contrário, em razão do que foi, inclusive, editada a Súmula 79 do STF, que admitia
que a mulher deixasse de exercer o direito aos alimentos, embora não considerasse válida a
sua renúncia.
Com o advento do divórcio e a consequente possibilidade de os divorciados contraírem
novo casamento, a viabilidade da renúncia aos alimentos, por acordo entre as partes, tornou-
se pacífica, pois, dissolvido o casamento pelo divórcio, desaparecem as obrigações entre os
antigos cônjuges.
O atual Código Civil, contudo, inovando a matéria, estabelece, peremptoriamente, no art.
1.707, que: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos,
sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Trata-se, com
efeito, de manifesto retrocesso à evolução jurisprudencial, que, acerca da validade da
renúncia, entre os consortes, do direito alimentar, já se havia consolidado.
A Lei do Divórcio estabelecia que, para assegurar o pagamento da pensão, o juiz poderia
determinar a constituição de garantia real ou fidejussória ou, se o credor preferisse, o
usufruto de determinados bens do cônjuge devedor (art. 21 e § 1º). O Código Civil atual
silenciou a respeito da matéria, mas nada impede que os cônjuges na separação consensual
deliberem instituir semelhante garantia ou mesmo venha esta a ser imposta pelo juiz.
Prevalece, também, na hipótese de obrigação alimentar entre cônjuges ou ex-cônjuges, o
princípio da irrepetibilidade dos alimentos pagos. Assim, ainda que a mulher venha a ser
julgada culpada na ação de separação, nem por isso estará obrigada a devolver os alimentos
antes recebidos. Na verdade, entende-se que, enquanto não decretada a separação, subsiste
entre os cônjuges a obrigação de mútua assistência. Entretanto, nessa hipótese, os alimentos
provisionais pagos podem vir a ser deduzidos, por ocasião da partilha, do quinhão a ser
atribuído à cônjuge julgada culpada. Admite-se, todavia, a repetibilidade dos alimentos
pagos se a mulher separada oculta do ex-marido a sua união com outro homem e continua,
assim, a ser por este pensionada55.
A pensão alimentícia fixada por acordo, ou em virtude de sentença judicial, pode ser
modificada a qualquer tempo, desde que se verifiquem alterações no binômio alimentar, ou
seja, incremento ou diminuição de possibilidades do ex-cônjuge alimentante ou das
necessidades do ex-cônjuge alimentando (art. 1.699).
O dever alimentício cessa com a morte do cônjuge alimentando, o mesmo não ocorrendo,
todavia, com o falecimento do cônjuge alimentante, pois o Código Civil determina
expressamente que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do cônjuge
devedor, no caso do falecimento deste (art. 1.700)56. Extingue-se ainda o direito aos
alimentos se o ex-cônjuge credor da verba pensional casar-se novamente ou passar a viver
em regime de união estável, muito embora o novo casamento do cônjuge devedor dos
alimentos não o exonere do encargo (art. 1.709). Não faz mais jus à verba pensional o ex-
cônjuge que apresentar comportamento indigno em relação ao devedor de seus alimentos
(art. 1.708, parágrafo único).

4.2. O direito à guarda


Em relação aos filhos menores, a guarda poderá ser atribuída a um só dos genitores — ou
a quem os substitua —, ou a ambos, em conjunto57. Quando a custódia é conferida a um só
dos pais, estar-se-á diante da guarda unilateral. Por outro lado, se a custódia dos filhos
menores é confiada aos dois genitores, tem-se a chamada guarda compartilhada, entendida
esta como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (art.
1.583, § 1º, do CC, com a redação da Lei n. 11.698, de 13-6-2008). A guarda será
unilateralmente deferida a apenas um dos genitores quando este revelar melhores condições
para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, cuidados com
a saúde e segurança da prole, bem como com a educação desta (art. 1.583, § 2º, I a III, do
CC, com a redação da Lei n. 11.698, de 13-6-2008).
A guarda compartilhada, tal como regulada pela Lei n. 11.698/2008, visa, sem dúvida,
uma maior colaboração dos pais no dia a dia dos filhos, fazendo com que estes participem,
em igualdade de condições, de tarefas e decisões atinentes à prole (acompanhamento dos
estudos, condução às atividades escolares extracurriculares, às consultas médicas, às
sessões de terapia, festas, escolha dos profissionais que a atenderão — médicos, terapeutas,
professores — etc.).
A custódia compartilhada objetiva, em síntese, o rompimento do sistema tradicional em
que os cuidados diários com os filhos ficavam relegados à mãe, remanescendo ao genitor
direito às visitas e a obrigação de prover o respectivo sustento.
Não se confunde, por via de efeito, com aquela denominada alternada. Trata-se, na
verdade — e não obstante a confusão reinante na doutrina —, de modelo absolutamente
diverso de custódia. Nesta, os filhos revezam a moradia, residindo ora com o pai, ora com a
mãe. Essa alternância pode ser diária, semanal, mensal, semestral ou até mesmo anual. A
convivência em espaços diversos pode, contudo, revelar-se prejudicial aos filhos, pois se
apresenta a toda evidência absolutamente inconveniente, já que a mudança frequente do lar
dificulta a consolidação dos hábitos, dos relacionamentos, da rotina deles, gerando
consequências negativas de toda ordem, inclusive de natureza psicológica, que acabam por
refletir negativamente no desenvolvimento do menor.
Desse mal, contudo, não padece a guarda compartilhada. É que esta — tal como se
encontra regrada pelo novo diploma legal — pressupõe — ou pelo menos não exclui — a
residência única.
No entanto, é imperioso que se reconheça que a guarda compartilhada nada mais
representa do que o exercício conjunto de um dos atributos do poder familiar: dirigir a
criação e a educação dos filhos (art. 1.634, I, do CC). Este, como legalmente assentado, não
encontra o seu termo com a separação, divórcio ou dissolução da união estável dos
genitores. É o que textualmente estabelece o art. 1.632 do Código Civil: “a separação
judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e
filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos”. E, como se não bastassem os claros termos do art. 1.633, o art. 1.579 também
preceitua que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos
filhos”.
Tanto é inequívoco o intuito do legislador de não privar do poder familiar o genitor que se
separa e que não é titular da guarda que o art. 1.636 do Código Civil também reafirma a
intangibilidade do poder familiar diante da falência do matrimônio e da nova união dos ex-
consortes: “o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não
perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar,
exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro”.
Não fosse suficiente tão extenso rol de dispositivos consagradores do irrestrito poder
familiar, o art. 1.635, ao arrolar as hipóteses de extinção desse poder, não contempla a
dissolução do matrimônio ou mesmo da união estável.
Cuida-se, pois, da prova cabal da incolumidade do poder familiar diante do término do
casamento e da união estável.
Em suma, patenteado que o poder familiar não guarda qualquer correlação com o
casamento ou união estável — e a prova disso tem-se no reconhecimento das famílias
monoparentais —, não será a dissolução do matrimônio ou da união dos conviventes que terá
o condão de expurgar do genitor aquele conjunto de direitos e deveres. Poder familiar é
instituto que decorre exclusivamente do vínculo de parentalidade.
Decorre daí que o conteúdo da guarda compartilhada identifica-se, em toda a sua
plenitude, com um dos aspectos do poder familiar: dirigir a criação e educação dos filhos. A
corresponsabilidade pela educação dos filhos não pode ser considerada como uma
obrigação facultativamente assumida ou mesmo como o fruto de uma imposição judicial,
como agora se pretende. É, isso sim, dever legal que compete a ambos os genitores.
Se o modelo usual é o da mãe cuidadora e do pai mantenedor, tal se dá exclusivamente em
razão do descaso que, após a separação, a maior parte dos pais relega à prole. A
possibilidade de intervir no cotidiano dos filhos e participar das principais decisões
atinentes à educação e saúde deles sempre esteve assegurada ao genitor não guardião, já que
ele, com a separação, não perde o direito ao poder familiar. Por isso, não é correto afirmar
— tal como faz a Lei n. 11.698/2008 — que àquele privado da guarda remanesça apenas o
direito-dever de supervisionar os interesses do filho. Goza ele, com efeito, e em toda a sua
plenitude, de todo o complexo de direitos e deveres ínsitos ao poder familiar, exceto,
evidentemente, o de ter os filhos sob sua guarda.
Admitindo-se que a guarda possa comportar doravante dupla modalidade — unilateral e
compartilhada —, deve-se anotar que a escolha entre uma e outra compete aos genitores, e,
consoante dispõe o art. 1.584, § 2º, do Código Civil, ante a falta de consenso destes quanto à
forma do respectivo exercício, o juiz, sempre que possível, deverá optar pela guarda
compartilhada. Aliás essa possibilidade, na verdade, revelar-se-á rara na prática, pois que a
custódia compartilhada tem como pressuposto básico a existência de diálogo e bom
relacionamento entre os genitores. Essa é, ademais, a orientação já pacificada em nossos
tribunais58.
Não por outra razão, aliás, a guarda compartilhada não pode ser judicialmente impingida
quando qualquer dos genitores dela decline ou a rejeite. Fica claro, assim, que ela jamais
poderá ser imposta — ao contrário do que determina a lei — quando não houver acordo,
entre os genitores, acerca da custódia.
Diante de circunstâncias que evidenciem não se mostrar conveniente que o menor
permaneça sob a custódia do pai e da mãe, ou de um ou do outro, o juiz deferirá a guarda à
pessoa que revele maior compatibilidade para o exercício do encargo, dando preferência
àquele que tenha grau de parentesco mais próximo, como também àquele que mantenha
melhores relações de afinidade e afetividade com o menor.
É natural, contudo, que a guarda seja confiada aos pais, já que são eles que, por força das
circunstâncias, revelam melhores condições, inclusive afetivas, para zelar pelo
desenvolvimento dos filhos.
Inexistem, todavia, regras impositivas acerca da outorga da custódia ao pai ou à mãe.
Ainda que apresentem eles igualdade de condições para o exercício do referido munus, o
certo é que na idade mais tenra a criança reclama cuidados para os quais a mãe, via de
regra, mostra-se mais apta que o pai. Com efeito, a posse do filho menor pela mãe é de
direito natural e só motivos de alta relevância devem ditar a sua não observância.
Revelando-se, por conseguinte, litigiosa a questão da guarda, ao magistrado competirá
dirimir a controvérsia tendo em vista o bem-estar e pleno desenvolvimento do menor59,
deferindo-a ao genitor que apresente melhores condições para atender aos interesses do filho
(art. 1.584 do CC). A determinação desse interesse constitui questão de fato, a ser aferida
pelo juiz.
De todo modo, para o estabelecimento da guarda, a Lei do Divórcio dita algumas regras
que deverão ser observadas pelos magistrados. Estas, no entanto, deverão ser aplicadas em
estrita consonância com o objetivo primordial a ser buscado: o bem-estar da criança. Assim,
a) Se a separação ocorrer pela ruptura da vida em comum (§ 1º do art. 1.572 do CC),
os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia encontravam-se durante o tempo
da dissolução fática.
b) Se a ruptura da vida em comum se der com os cônjuges morando sob o mesmo teto,
deve ser aplicada a regra do art. 1.586 do CC. Deve assim o magistrado, em tais hipóteses,
considerar o status quo vigente. É que, achando-se bem a criança, ela deverá permanecer
sob a guarda de quem se encontra, pouco importando, sob esse aspecto, se essa pessoa é o
pai, a mãe, os avós, um terceiro e assim sucessivamente60. Com efeito, o exercício da guarda
durante determinado período e sob certas condições confere, àquele que a detém de fato, o
direito de continuar a ter a criança sob o seu poder, porquanto qualquer modificação
implicaria romper a normalidade da vida do infante, sob risco de desadaptação. Assim, por
exemplo, muito embora se deva evitar a separação dos irmãos, os tribunais a permitem
quando assim já se achem os filhos por ocasião da separação de fato.
c) Se a separação for pedida em razão da doença mental do outro cônjuge (art. 1.572,
§ 2º, do CC), os filhos serão entregues àquele que estiver em condições de assumir,
normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação (art.1.584 do CC).
Tendo em vista, por outro lado, que a guarda compreende a outorga ao menor de meios de
subsistência, são frequentes em nossas Cortes de Justiça controvérsias que põem em xeque a
guarda titulada por aquele que tem condições de proporcionar educação, moralidade e a
necessária vigilância, mas não apresenta condições materiais. Nesses casos, os tribunais têm
decidido em favor daquele que tenha condições de proporcionar ao menor a situação que se
afigure mais adequada, com vistas à respectiva formação moral e intelectual, e em
detrimento daquele que, porventura, apresente condições financeiras privilegiadas61.
A atribuição da guarda não se define, por via de efeito, em face do conjunto das
possibilidades materiais dos genitores, mas pelo atendimento dos interesses do menor.
Em suma, a contribuição afetiva denota-se mais importante do que a material. Por isso, o
direito à felicidade da criança é elemento que não poderá ser deixado de lado pelo
magistrado ao aferir a conveniência da atribuição da guarda a este ou àquele genitor. A
questão atinente à guarda dos filhos é dirimida, como já se demonstrou, tendo em vista o
melhor interesse do menor. A definição desse interesse configura questão de fato, a qual
deve ser deslindada pelo juiz. No exercício de tal mister, confere-se ao juiz amplo e
irrestrito poder para confiar a custódia do menor ao pai, à mãe, a terceiros e até mesmo a
uma instituição de ensino (art. 1.584 do CC).
Destarte, o juiz decidirá de modo discricionário, mas tendo sempre em vista o bem-estar
do menor.
A custódia poderá ser pleiteada tanto em sede cautelar (cf. art. 888, VII, do CPC) —
cumulada ou não com outras medidas acautelatórias, tais como separação de corpos ou
alimentos provisionais, quanto por meio de procedimento ordinário, no qual poderá ser
requerida a concessão de tutela antecipada, deferindo-se desde logo a guarda do infante ao
consorte autor da ação. Ao consorte destituído da guarda caberá pleitear a regulamentação
das visitas.
A decisão do magistrado deve ser precedida de ampla instrução probatória, na qual todos
os meios de prova poderão ser produzidos: depoimentos pessoais, inquirição de
testemunhas, expedição de ofícios, juntada de documentos, realização de exames
(psicológicos e psiquiátricos), inspeção judicial (sindicância social e oitiva do menor) etc.
(Art. 1.584, § 3º: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de
convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar”).
Sob esse aspecto, a perícia psicológica é de suma relevância, tendo em vista que somente
uma avaliação dessa natureza poderá fornecer ao magistrado elementos seguros para a
formação de seu convencimento e a correlata fixação da custódia. Tal pesquisa tem por
objetivo analisar os traços de personalidade dos contendores da guarda e do infante, suas
condições psíquicas, a interação da criança com os litigantes e suas necessidades.
O referido estudo poderá ainda ser complementado, se assim o caso exigir, pela
realização de perícia psiquiátrica, a qual deverá apurar eventuais patologias e seu impacto
na outorga da guarda.
Poderá ainda o magistrado determinar a realização do chamado teste de Rorschach62. A
relevância da referida prova reside no fato de que nas entrevistas, ou em outros testes
projetivos, a organização do ego, tal como ela é em sua estrutura, pode nem sempre ser
facilmente reconhecível em comportamentos abertamente observáveis.
Com efeito, o Rorschach vai além da simples perícia psicológica. É que, por intermédio
da aplicação dessa pesquisa, indícios de disfunções neurológicas ou orgânicas podem ser
rapidamente reconhecidos, orientando e dirigindo outras conclusões diagnósticas
complementares.
O juiz pode ainda ordenar a efetivação de sindicância social por meio da qual se torna
possível apurar a real situação em que se encontra o menor, bem como aquela que poderia
ser oferecida pelo genitor ou terceiro que reivindica a sua guarda.
Caberá ao assistente social, após vistoriar o local em que se encontra o menor e aquele
para o qual se pretende mudá-lo, elaborar acurado relatório, indicando o ambiente que se
revela mais adequado para servir de morada ao infante.
Em demandas que tenham por objeto a disputa da guarda, também se mostra de extrema
conveniência a oitiva do menor pelo magistrado.Essa audiência apresenta fundamental
importância para a formação do convencimento do juiz, tendo em vista que por meio dela
poderá o magistrado aferir a vontade do menor, a qual, evidentemente, deverá ser sopesada
por ocasião da decisão a ser proferida. Não por outra razão, o art. 28, § 1º, do Estatuto da
Criança e do Adolescente determina que, sempre que possível, “a criança ou adolescente
deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”.
Além de a oitiva do menor configurar elemento probatório de suma importância para o
deslinde da guarda, o ideal é que o juiz a colha no ambiente em que se encontra, valendo-se,
para esse fim, do recurso à inspeção judicial prevista nos arts. 440 a 443 do CPC.
É bem verdade que alguns magistrados resistem, injustificadamente, a proceder à referida
oitiva, devido a supostos traumas que do tal depoimento poderiam advir para a criança. Tais
juízes preferem, com esse escopo, encaminhar o menor ao setor técnico das unidades
forenses.
Depois de atribuída a guarda a um dos genitores, somente deve haver modificação da
custódia quando fatos de extrema gravidade assim recomendarem63.
Todavia, estando o menor adaptado às condições de vida que lhe proporciona o detentor
da guarda — seja este o pai, a mãe ou mesmo terceiros — e desde que estas não se mostrem
desfavoráveis à sua formação e bem-estar, a alteração da custódia deve ser obstada. Ou seja,
evita-se a mudança porquanto se entende que esta poderá revelar-se mais prejudicial ao
menor do que a manutenção do status quo. É que o decurso do tempo e o exercício da
custódia sob certas condições outorgam, em favor daquele que detém a guarda, o direito de
ter a criança sob seu poder, porquanto a alteração da guarda, nessas condições, significaria
romper a normalidade e a naturalidade da vida da criança, sob risco de desadaptação.
Assim, v. g., não se concede a mudança da custódia se o menor se encontra perfeitamente
adaptado ao lar do parente que o acolheu desde o nascimento, ou há algum tempo, ainda que
o pedido de alteração provenha da mãe, ou mesmo do pai, ou dos pais em conjunto.
Desse modo, tão somente quando se prove que o menor está sendo criado em ambiente
pouco recomendável, ou sofrendo privações no lar em que há muito se encontra, é que se
defere a alteração da guarda. E, achando-se bem a criança, a modificação deverá ser
denegada, pouco importando sob a custódia de quem ela esteja, pois “o princípio orientador
das decisões sobre guarda de filhos é o da preservação dos interesses da criança. Deve-se
buscar, a partir disso, o ambiente que melhor assegure o bem estar físico e emocional da
mesma, seja com a mãe, seja com o pai, ou com terceiro”64.
Sob esse prisma, só circunstâncias que possam comprometer a saúde, a segurança e a
formação do filho ensejam a mudança da guarda. É o caso, por exemplo, de alcoolismo, uso
de drogas, desvios comportamentais, abuso de poder, perversidade, castigos imoderados e
outros vícios do titular da guarda, reiteradas infrações aos termos constantes do acordo
sobre guarda, dentre outros.
4.3. O direito a visitas

Uma vez consumada a separação do casal e outorgada a guarda dos filhos a um dos ex-
consortes, assiste ao outro, como cediço, o direito-dever de com eles estar. É o chamado
direito de visitas, o qual não compreende, ao contrário do que possa parecer, apenas o
contato físico e a comunicação entre ambos, mas o direito de o progenitor privado da
custódia participar do crescimento e da educação do menor. Trata-se de uma forma de
assegurar a continuidade da convivência entre o filho e o genitor não guardião e respectivos
familiares65, ou seja, do vínculo familiar, minimizando, assim, a desagregação imposta pela
dissolução do casamento.
Na separação amigável, a Lei n. 11.112/2005, dando nova redação ao art. 1.121 do CPC,
determinou que da petição fizesse constar o regime de visitas, sendo certo que, muito
sucintamente, o § 2º do art. 1.121 por este entende “a forma pela qual os cônjuges ajustarão a
permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com a sua guarda,
compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição de férias
escolares e dias festivos”. Diante do laconismo da lei, o regime ideal continua a ser aquele
que preserve, tanto quanto possível, as relações afetivas existentes entre pais e filhos.
Nesse sentido, cabe ao juiz fixar os horários, dias, períodos e locais de visitação, ou
mesmo os meios de comunicação com os filhos, atendendo, sempre, às peculiaridades de
cada caso. Via de regra, o direito de visitas conferido ao genitor que não exerce a custódia é
deferido da seguinte forma: finais de semana alternados, um ou dois pernoites durante a
semana, férias divididas, dia dos pais e aniversários destes com o genitor; dia das mães e
aniversários destas com a genitora, alternando-se, ainda, as principais festividades
religiosas e demais feriados, inclusive o aniversário do filho, quando não se fizer possível a
comemoração conjunta, em razão da desarmonia reinante entre os ex-cônjuges.
O direito de o genitor não guardião ter os filhos em sua companhia não pode ser, em
princípio, suprimido, até porque constitui importantíssimo instrumento para o exercício de
outro direito inerente ao poder familiar, qual seja o de fiscalizar a criação e educação dos
filhos (art. 1.634, I, do CC). Daí por que, aliás, mais do que um direito, visitar os filhos
representa um direito-dever. Com muita precisão, o Código Civil alemão estabelece que o
direito de visita é um direito subjetivo da criança de manter o relacionamento com os pais e,
por outro lado, um dever destes de manter esse relacionamento (art. 1.684 do BGB). Trata-
se, por conseguinte, de um direito personalíssimo do menor, irrenunciável e que deve ser
protegido para permitir à criança o seu pleno desenvolvimento físico e emocional.
Lamentavelmente, todavia, reiteradas barreiras são opostas pelo guardião à realização das
visitas. Não são poucos, com efeito, os artifícios e manobras de que se vale o titular da
guarda para obstaculizar os encontros do ex-cônjuge com o filho: doenças inexistentes,
compromissos de última hora etc. E, o que é pior e mais grave, tais impedimentos vêm
ditados por inconcebível egoísmo, fruto exclusivo da animosidade que ainda permanece
entre os ex-consortes, sendo certo que, sem qualquer pejo, em nome de tais espúrios
sentimentos, a criança é transformada em instrumento de vingança.
Esquecem os genitores que a criança, desde o nascimento, tem direito ao afeto, à
assistência moral e material e à educação66. E não é por outra razão que a Constituição, no
art. 227, estabelece ser “dever da família (...) assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito (...) à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los
a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão”.
O ex-consorte — geralmente o detentor da custódia —, que intenta afastar o filho do
relacionamento com o outro genitor, promove aquilo que se denomina alienação parental.
Essa situação pode dar ensejo ao aparecimento de uma síndrome — ora tutelada pela Lei n.
12.318, de 26 de agosto de 2010 —, a qual resulta na conjugação de técnicas e/ou processos
que consciente ou inconscientemente67 são utilizados pelo genitor detentor da custódia para
afastar a criança do genitor não titular da guarda (cf. art. 2º da Lei de Alienação Parental).
Essa síndrome pode perdurar por anos seguidos — com gravíssimas consequências de
ordem comportamental e psíquica —, e, por isso, é considerada, do ponto de vista médico,
relativamente à criança, como uma forma de abuso emocional68. Com efeito, segundo
esclarece o art. 3º da Lei de Alienação Parental, a sua prática “fere direito fundamental da
criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto
nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o
adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de
tutela ou guarda”.
Por essas razões, o exercício das visitas só pode ser elidido quando representar perigo
para a integridade física e psicológica dos menores. Tão somente nessas hipóteses —
insista-se, quando o interesse do menor assim o exigir —, poderão as visitas vir a ser
modificadas, suspensas ou definitivamente extintas.
Aliás, tão imprescindível para o normal desenvolvimento da criança mostra-se o contato
com ambos os genitores que toda e qualquer dificuldade oposta ao regular exercício desse
direito deve ser peremptoriamente repudiada pelos juízes. É por isso que a mudança de
residência do detentor da guarda para local que inviabilize ou dificulte as visitas somente
poderá ser autorizada diante de razões extremamente sérias: casamento do titular da
custódia, transferência do local do emprego deste etc.
No direito francês, o guardião que pretenda mudar seu domicílio para outra localidade,
após o divórcio, a separação de corpos ou mesmo a anulação do casamento, deve notificar
essa mudança àquele que exerce o direito de visitas, sob pena de incorrer no delito de não
representação dos filhos (art. 227, 5 e 6, do CP). Por outro lado, a oposição às visitas por
parte do que detém a guarda pode levá-lo à pena de prisão por até um ano (art. 357 do CP).
Alain Bénabent esclarece que, quando a resistência às visitas partir do filho, a
jurisprudência vem determinando que o guardião envide todos os esforços para contornar tal
resistência, evitando que sobre si recaia aquela pena69. Aliás, naquela mesma pena incorre o
genitor que retirar o filho para a visitação e não o devolver no momento e locais
determinados.
No direito brasileiro existem sanções típicas aplicáveis àqueles que praticam atos
voltados à instauração da síndrome de alienação parental (v. g., imposição de multa;
alteração de guarda; ampliação do regime de visitas etc.)70 e que, no mais das vezes,
começam pelo descumprimento das condições impostas ao direito de visitas71-72.
4.4. O direito ao nome

Aquele que for declarado culpado na ação de separação perde o direito ao uso do nome
do consorte, “desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não
acarretar: I — evidente prejuízo para a sua identificação; II — manifesta distinção entre o
seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida73; III — dano grave
reconhecido na decisão judicial” (art. 1.578). Ao contrário, quando vencedor na separação
judicial, pode o cônjuge optar entre manter o seu nome de casado ou voltar a usar o que tinha
antes do casamento (art. 1.578, § 2º), podendo a qualquer tempo renunciar ao patronímico
(art. 1.578, § 1º) adotado por ocasião do casamento (art. 1.572, §§ 1º e 2º).

4.5. A partilha de bens


Os bens do casal serão partilhados na forma do que acordarem as partes ou decidir o juiz,
tendo em vista o regime do casamento74.
Assim, por exemplo, se o regime for o da separação total, cada cônjuge ficará com aquilo
que levou para o casamento e os bens que adquiriu na constância da sociedade conjugal; se o
regime for o da comunhão parcial, cada um ficará com o que levou para o casamento e serão
divididos os aquestos, isto é, os bens adquiridos onerosamente na constância do matrimônio
e que, por força do regime, comunicam-se; se o regime, porém, for o da comunhão universal,
serão partilhados todos os bens adquiridos a qualquer título antes e durante o enlace
matrimonial etc.
Dependendo das circunstâncias, os bens podem não ser divididos entre os cônjuges,
permanecendo em condomínio. Este passa a ser regido pelas normas próprias da
copropriedade (arts. 1.314 e s.). Caso o condomínio tenha sido ditado pela indivisibilidade
do bem, pode ser este judicialmente alienado, valendo-se o condômino do procedimento
previsto no art. 1.117, II, do CPC.
Por outro lado, se entre os bens que permanecerem em condomínio houver algum
previamente instituído como bem de família, aquele que nele reside — desde que não tenha
dado causa à separação — não está obrigado a pagar aluguel ao outro.
Caso o cônjuge que estiver na posse de bem conferido ao outro pela partilha se recuse a
entregá-lo, comete esbulho possessório, podendo assim ser instado judicialmente a devolvê-
lo.
Outra questão bastante controvertida acerca da partilha gira em torno da circunstância de
saber se, com a efetivação desta, aquele que recebe quotas ou ações de sociedade adquire,
ipso facto, a condição de sócio.
É evidente que tal impasse só surge nas sociedades ditas de pessoas, nas quais a figura do
sócio revela-se de transcendental importância, ao revés do que sucede nas sociedades
denominadas capitais, para as quais o que importa são os aportes carreados pelos só​cios e
não a pessoa destes propriamente dita.
Se a sociedade é de pessoas e os respectivos contratos preveem a anuência dos demais
sócios para a entrada de estranhos, é evidente que a resposta que se impõe é a negativa75.
Assim também sucede relativamente às sociedades limitadas76, pois, nestas, a cessão das
quotas só será efetivada se não contar com a oposição de titulares de mais um quarto do
capital social (art. 1.057), sendo certo que, no tocante às sociedades simples, o ingresso de
terceiros depende “do consentimento dos demais sócios” (art. 1.003). Nesses casos não
passa automaticamente o beneficiário de quotas ou ações, em razão de partilha, à condição
de sócio. Impõe-se, previamente, o consentimento dos demais.
Se não admitido o ingresso do ex-cônjuge, haverá, nessa hipótese, uma subsociedade entre
os ex-cônjuges, cabendo àquele que recebeu quotas ou ações de seu ex-consorte dele haver o
respectivo montante. Ou seja, da cessão havida entre os ex-cônjuges, pretende-se que
permaneçam estranhos à sociedade e os demais sócios77, já que estes não estariam, por
conseguinte, obrigados a adquirir as quotas ou ações, fulcro da partilha78-79.
Aliás, é o que estabelece o art. 1.027 do CC: “Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o
cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes
couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a
sociedade”.
O Codex recém-promulgado, ao que tudo indica, procurou evitar a dissolução parcial
pleiteada pelo ex-cônjuge do sócio ou herdeiros deste. A referida norma buscou preservar a
empresa, impedindo que herdeiros do cônjuge de sócio, ou cônjuge separado judicialmente,
busquem o recebimento da parcela que eventualmente lhes caiba no patrimônio da
sociedade. Ou seja, o artigo veda aos herdeiros do cônjuge de sócio e ao ex-consorte de
sócio o direito de pleitear o pagamento dos haveres correspondentes à participação
societária havida por meação ou herança. A eles confere, como se depreende da leitura do
texto legal, apenas e tão somente o direito de receber os dividendos: nenhum outro mais.
Àquelas pessoas, com efeito, não outorga o atual Código Civil o direito de votar, de
fiscalizar a gestão da sociedade etc.

5. A responsabilidade civil entre cônjuges

Questão jurídica muito debatida hodiernamente diz respeito à responsabilidade civil entre
cônjuges.
E isso porque, ao contrário do que se verifica em países como França, Portugal e Peru80, o
ordenamento jurídico nacional não contempla norma específica a respeito da matéria, dando
margem a diferentes construções doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.
O ponto central da discussão reside, em síntese, na possibilidade de o consorte
responsável pela falência do matrimônio poder ser condenado a reparar os danos materiais e
morais causados ao cônjuge inocente.
A mais tradicional das correntes sobre o assunto posiciona-se de forma contrária à
indenização dos danos advindos do ato culposo, quer porque inexiste na legislação
disposição expressa a respeito, quer porque o ordenamento jurídico já contempla sanções
diversas para o cônjuge culpado.
Com efeito, não apenas o Codex de 1916, como também outras leis extravagantes,
previam uma série de gravosas consequências ao consorte que desatendesse os deveres
matrimoniais, tal qual a perda do direito à guarda dos filhos, à percepção de alimentos81 e à
utilização do nome pela mulher. Outros sustentavam a impossibilidade de responsabilizar
civilmente o cônjuge culpado, em razão de aquelas sanções já se mostrarem penosas o
bastante82.
Malgrado as mencionadas penalidades não tenham sido recepcionadas pelo Código Civil
em vigor, a tese que não admite a responsabilidade civil entre consortes mostra-se consoante
com a tendência moderna de dispensabilidade de averiguação da culpa pelo fim do enlace
matrimonial83.
O posicionamento majoritário, no entanto, admite o ressarcimento dos danos decorrentes
da separação ou do divórcio dissolvidos em razão da prática de conduta culposa.
Por aqueles que assim sustentam, a responsabilização encontraria lastro, na órbita
constitucional, no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e na garantia
à “indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, da CF).
Na esfera civil, ademais, a pretensão ressarcitória fundamentar-se-ia no art. 186 do CC, já
que o comportamento culposo do cônjuge também configura ato ilícito, não havendo razão
para isentá-lo das correlatas consequências84.
Dessa maneira, o ato ilícito, como assinala Yussef Said Cahali, projeta “duplamente os
seus efeitos: como representativo de infração dos deveres conjugais, posto como causa da
dissolução do casamento e como causa de responsabilidade civil da regra geral do art. 159
do Código (leia-se art. 186 do atual Código Civil)”85.
Insta consignar, no entanto, que ressoa entre os juristas mais cautelosos a preocupação da
extensão em demasia da obrigação de indenizar, visto que, nesse passo, a quase-totalidade
das separações judiciais litigiosas daria ensejo à reparação pelos danos advindos, em
indesejável “monetarização das relações erótico-afetivas”86.
Caminha a questão, portanto, para a consolidação do entendimento de que o
comportamento que leva ao alegado dano moral deve ser dotado de inescusável gravidade,
ou seja, somente as condutas que submetam o outro cônjuge a situações humilhantes,
vexatórias e degradantes é que devem ensejar a indenização, não bastando para tanto o
simples rompimento da relação conjugal pelo desaparecimento do afeto87.
A título exemplificativo mencionam-se como atos suscetíveis de indenização: a prática de
adultério, sobretudo levada a público; os atos atentatórios à integridade física e psicológica
do outro consorte; a transmissão de doenças venéreas e/ou incuráveis; o abandono material
da família etc.

6. A reconciliação

6.1. Judicial
O art. 1.577 do CC permite o restabelecimento da sociedade conjugal, seja qual for a
causa da separação judicial, e determina o modo pelo qual se deve realizar88.
A reconciliação deve ser feita mediante requerimento formulado por ambas as partes nos
autos de sua separação. Deverá a reconciliação ser homologada por sentença, restando
preservados os direitos de terceiros eventualmente adquiridos durante o período em que
estavam separados os consortes (parágrafo único do art. 1.577).
Restabelece-se o regime de bens anterior, não podendo, no entanto, a reconciliação
prejudicar terceiros. A sentença de reconciliação deverá ser averbada no Registro Civil.

6.2. Extrajudicial
O restabelecimento da sociedade conjugal pode ser feito também por meio de escritura
pública, não obstante a dissolução se tenha dado judicialmente, sendo apenas necessária a
apresentação ao notário de certidão da sentença de separação ou ainda de sua averbação no
assento do casamento (cf. art. 48 da Res. n. 35 do Conselho Nacional de Justiça).
Por ocasião da lavratura da escritura de reconciliação, deverão ser as partes orientadas
sobre a necessidade de averbação desse ato perante o Cartório de Registro Civil que lavrou
seu casamento, sem prejuízo da comunicação, a quem se revelar competente — caso a
separação tenha sido efetivada judicialmente ou perante outro Cartório de Notas —, do
restabelecimento da sociedade conjugal (art. 49 da Resolução n. 35).
O casamento, uma vez restabelecido, será pautado pelos mesmos ditames e regras que,
antes de sua dissolução, o regulamentavam.

SÍNTESE

14 — DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

A sociedade conjugal e o casamento podem encontrar o seu término na morte de um dos


cônjuges, na separação, no divórcio e na anulação ou nulidade do casamento. A morte e a
nulidade ou anulação do casamento e o divórcio determinam o fim do vínculo matrimonial. Já a
separação apenas põe termo à sociedade conjugal e, por não acarretar a extinção do liame
1. A dissolução matrimonial, não permite ao consorte separado novo casamento.
do casamento A separação pode ser consensual ou litigiosa (arts. 1.572 e 1.574). A forma consensual poderá
pela utilizar o procedimento judicial ou extrajudicial.
separação e O divórcio também pode ser por mútuo consentimento de modo judicial ou extrajudicial ou
pelo divórcio e mesmo na forma litigiosa quando não houver entre os cônjuges acordo sobre a dissolução do
suas vínculo89.
modalidades A legitimidade para requerer a separação judicial, seja consensual (judicial ou extrajudicial), seja
litigiosa, e para requerer o divórcio é dos cônjuges, mas, no caso de incapaz, este poderá ser
representado pelo seu curador, ascendente ou irmão (arts. 1.576, parágrafo único, e 1.582). O
juiz competente para julgar as ações judiciais de separação e de divórcio é o da residência da
mulher (art. 100, I, do CPC).
A separação amigável ou consensual poderá ser homologada pelo juiz a pedido de ambas as partes,
respeitando-se o prazo de um ano
de casamento. Utiliza-se o procedimento especial de jurisdição voluntária (arts. 1.120 a 1.124 do
CPC). Na petição de separação, deverá constar a prova da celebração do casamento, contrato
antenupcial, se houver, a declaração dos bens do casal e respectiva partilha, se acordada, além do
acordo referente à guarda e visitas dos filhos menores, do nome de casamento e da pensão
2. A alimentícia (discute-se na doutrina e jurisprudência a possibilidade de renúncia dos alimentos pelos
separação cônjuges. Sobre o assunto, ver art. 1.707 do CC). Apresentada a petição, o juiz ouvirá os cônjuges
amigável separadamente e fará a tentativa de conciliação. Uma vez comprovada a vontade de separação, será
ouvido o membro do Ministério Público, como fiscal da lei, sendo posteriormente o pedido
homologado pelo juiz. A sentença homologatória, depois de transitada em julgado, deverá ser
averbada no Registro Civil e, havendo partilha de bens imóveis, no Registro de Imóveis.
A Lei n. 11.441/2007 possibilita a separação judicial consensual, desde que não haja incapazes
envolvidos, por meio de escritura pública na presença de um tabelião do Cartório de Registro Civil
competente.

As causas para separação litigiosa estão previstas nos arts. 1.572 e 1.573. Ou seja, pode ser
fundamentada nas seguintes situações: (i) grave violação dos deveres do casamento que torne
insuportável a manutenção da vida em comum; (ii) impossibilidade de comunhão de vida; (iii) ruptura da
vida em comum por prazo superior a um ano contínuo aliado à impossibilidade de sua reconstituição;
(iv) separação em razão de doença mental. A questão mais discutida na doutrina e jurisprudência atual
em relação à separação litigiosa é quanto à culpa. Para muitos, a questão que realmente deveria ser
3. A relevante para a separação judicial é a falência do relacionamento, ou seja, o fim do vínculo afetivo.
separação Contudo, a culpa ainda está presente na legislação brasileira, no caput do art. 1.572.
litigiosa O processo de separação litigiosa tem duas fases, a tentativa de conciliação promovida pelo juiz e, caso
não consiga a reconciliação, o procedimento judicial propriamente dito, com a citação do réu para que
se defenda e indique as provas que pretende produzir. É possível também ajuizamento de medidas
cautelares como: i) separação de corpos; ii) outorga de guarda e regulamentação de visitas; iii) entrega
de bens de uso pessoal; iv) arrolamento de bens; v) produção antecipada de provas; vi) exibição de
documentos; vii) sequestro; viii) protesto contra alienação de bens; ix) alimentos provisionais; x)
cautelares inominadas.
A) direito à pensão:
Prevê o Código Civil vigente a possibilidade de outorga dos alimentos ao cônjuge culpado, hipótese
em que serão estes “apenas os indispensáveis à subsistência” (art. 1.694, § 2º). Ademais, se,
posteriormente à separação, o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, poderá
requerê-los observando-se o disposto no art. 1.704, parágrafo único, situação que permite apenas os
alimentos “indispensáveis à sobrevivência”. Quanto à possibilidade de renúncia ao direito de
alimentos, o Código Civil, no art. 1.707, determina a sua impossibilidade. A pensão alimentícia fixada
por acordo, ou em virtude de sentença judicial, pode ser modificada a qualquer tempo, desde que se
verifiquem alterações no binômio alimentar. O dever alimentício cessa com a morte, casamento,
união estável e concubinato do cônjuge alimentando (art. 1.708).
B) direito à guarda de filhos menores:
Em relação aos filhos menores, esclarece o Código Civil que decretada a separação judicial ou
divórcio, sem que haja acordo quanto à sua guarda, será ela atribuída a quem revelar melhores
4. Os
condições para exercê-la (art. 1.584).
efeitos da
C) direito a visitas de filhos menores:
separação
O genitor que não tiver a guarda dos filhos terá direito a visitas (art. 1.589). O exercício das visitas só
pode, pois, ser elidido quando representar perigo para a integridade física e psicológica dos menores.
D) direito ao nome:
Aquele que for declarado culpado na ação de separação perde o direito ao uso do nome do consorte,
“desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I —
evidente prejuízo para a sua identificação; II — manifesta distinção entre o seu nome de família e
dos filhos havidos da união dissolvida; III — dano grave reconhecido na decisão judicial” (art. 1.578).
Na separação consensual, as partes decidem em comum acordo sobre a utilização do nome de
casado.
E) partilha de bens:
Os bens do casal serão partilhados na forma do que acordarem as partes ou decidir o juiz, tendo em
vista o regime do casamento. Dependendo das circunstâncias, os bens podem não ser divididos entre
os cônjuges, permanecendo em condomínio.

Questão bastante controvertida e discutida nos tempos atuais. O ponto principal da discussão
5. A encontra-se na possibilidade ou não de o cônjuge responsável pela separação ser ainda obrigado
responsabilidade ou condenado a reparar danos materiais e morais causados ao cônjuge inocente. A questão se
civil entre relaciona com as regras da responsabilidade civil e, apesar de corrente mais tradicional não
cônjuges aceitar a responsabilidade, posicionamento mais moderno tem admitido o ressarcimento de danos
decorrentes da separação culposa.

A reconciliação na separação judicial, quer consensual, quer litigiosa, é possível


6. A
independentemente da causa e a requerimento de ambas as partes (art. 1.577). Também será
reconciliação
possível a reconciliação na forma extrajudicial, que pode ser feita por meio de escritura pública.

1 O art. 1.571 do CC atual regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, bem como seus efeitos,
dispondo que: “A sociedade conjugal termina: I — pela morte de um dos cônjuges; II — pela nulidade ou anulação do
casamento; III — pela separação judicial; IV — pelo divórcio. § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. No mesmo sentido,
determina o art. 2º da Lei do Divórcio.
2 Nesse sentido, cf. TJSP, Ap. 0002610-87.2006.8.26.0629, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Galdino Toledo Junior, j. 24-4-
2012; TJMG, Ap. 1.0027.07.134463-7/002, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Armando Freire, j. 1-11-2011.
3 TJSP, Ap. 990.10.534475-5, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Mônaco da Silva, j. 15-12-2010; TJRS, Ap. 70040844375, 8ª
Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 7-4-2011; TJRS, Ap. 70039240924, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Roberto
Carvalho Fraga, j. 1-4-2011; TJMG, Ap. 1.0487.06.021825-1/0001, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Darcio Lopardi Mendes, j. 20-1-
2011.
4 Nesse sentido: “A Emenda Constitucional n. 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para
dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de
separação fática. Essa disposição constitucional não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que
continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições,
permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade
legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial” (TJRS, AI 70043915578, 7ª Câm. Cív., Rel.
Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 28-10-2011). No mesmo sentido, confira-se: Pedido de Providências n.
0005060-32.2010.2.00.000, Conselho Nacional de Justiça, Rel. Conselheiro Jefferson Kravchychyn, j. 12-8-2010; TJRS, Ap.
70044299790, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 14-12-2011. Em sentido contrário: “Com a
promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010 e a nova redação do parágrafo 6º do art. 226 da CF, o instituto da
separação judicial não foi recepcionado, mesmo porque não há direito adquirido a instituto jurídico” (TJSP, AI 990.10.357.301-
3, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 10-11-2010).
5 Como esclarece o Enunciado n. 513, da V Jornada de Direito Civil: “Art. 1.571. A Emenda Constitucional n. 66/2010 não
extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.
6 TJMG, Ap. Cível 1.0024.08.270086-5/002, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Armando Freire, j. 3-8-2010. Não se olvide, de outro
lado, que segundo alguns julgados a culpa pela ruptura do casamento não seria óbice, por si só, ao deferimento de alimentos
(TJRS, AI 70034093807, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 13-5-2010).
7 Como esclarece o Enunciado n. 514, da V Jornada de Direito Civil: “Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da
Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual”.
8 Art. 1.582: “O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges”.
9 Silvio Rodrigues, O divórcio e a lei que o regulamenta, São Paulo: Saraiva, p. 70.
10 Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, t. 1, p. 112.
11 “Insubsistência do foro privilegiado da mulher (art. 100, I, do CPC) à luz da nova ordem constitucional (CF, art. 226, § 5º).
Aplicação da regra geral do domicílio do réu (art. 94 do CPC)” (TJSP, AI 0283918-35.2011.8.26.0000, 2ª Câm. de Dir. Priv.,
Rel. Des. Fabio Tabosa, j. 3-4-2012).
12 Como esclarece o Enunciado n. 514, da V Jornada de Direito Civil: “Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da
Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual”.
13 A despeito do entendimento ora exarado, a Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça manteve em seu art. 47 a
exigência de decurso de ao menos 12 meses de casamento para a dedução, extrajudicial, de pedido de separação consensual,
tendo sido aquela resolução alterada apenas e tão somente na parte relativa ao divórcio (arts. 52 e 53).
14 O art. 1.121 do CPC, com a superveniência da Lei n. 11.112/2005, passou a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:
I — a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
II — o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
III — o valor da contribuição para criar e educar os filhos;
IV — a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.
§ 1º Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual,
na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.
§ 2º Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia
daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das
férias escolares e dias festivos”.
15 “Partilha — Renúncia à meação feita por um cônjuge ao outro — Inaplicabilidade do art. 1.175 do CC, disposição de
direitos sucessórios, uma vez que a divisão de bens amigavelmente acordada pelos cônjuges se faz nos termos livremente
conveniados pelo casal — Nulidade afastada se não houve vício de consentimento” (TJSP, AC 64.679-4/0, 10ª Câm. Cív.,
Rel. Ruy Camilo, j. 16-3-1999).
16 “Doação. Promessa não cumprida. Pretendida indenização por danos. Ação julgada improcedente. Doação prometida aos
filhos, no processo de separação do casal. Sentença homologatória. Tendo-se constituído a doação do imóvel do casal, aos
filhos, condição sine qua non para a separação consensual, não pode o varão arrepender-se do prometido e muito menos
poderia vender o bem a terceiro, posto que, com a homologação judicial, aperfeiçoou-se o negócio jurídico, que não poderia
ser desfeito unilateralmente. Ante a ocorrência da venda, procede pedido de indenização apresentado pelos herdeiros.
Recurso provido” (TJSP, AC 86.899-4-SP, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 28-7-1999).
17 De acordo com o Provimento n. 313/2003 da Procuradoria-Geral de Justiça e da Corregedoria-Geral do Ministério Público
do Estado de São Paulo, a intervenção do Promotor de Justiça é facultativa quando se tratar de separação judicial e divórcio
sem interesse de incapazes (art. 3º, I).
18 Vide também o Enunciado n. 515, da V Jornada de Direito Civil: “Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só
poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos
pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio”.
19 Art. 1.124-A do CPC, acrescido pelo art. 3º da Lei n. 11.441/2007.
20 Art. 34 da Resolução n. 35, de 24-4-2007, do Conselho Nacional de Justiça.
21 Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir
declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante.
22 Art. 39 da Resolução n. 35, de 24-4-2007, do Conselho Nacional de Justiça.
23 Art. 1.124-A do CPC, acrescido pelo art. 3º da Lei n. 11.441/2007.
24 Art. 33 da Resolução n. 35, de 24-4-2007, do Conselho Nacional de Justiça.
25 Art. 36 da Resolução n. 35, de 24-4-2007, do Conselho Nacional de Justiça: “O comparecimento pessoal das partes é
dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou
ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes
especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias”.
26 “Culpa pelo término do relacionamento conjugal. Discussão irrelevante” (TJSC, Ap. 2011.061759-3, 6ª Câm. de Dir. Civ.,
Rel. Des. Stanley da Silva Braga, j. 4-4-2012); e “(...) Caracterizada a hipótese de separação judicial autorizada pelo art.
1.572, § 1º, do CCB/02 e estando demonstrada a impossibilidade da manutenção da vida em comum, descabe a declaração de
culpa de um dos consortes pelo rompimento do vínculo. O reconhecimento da culpa, no caso concreto, não acarretará
qualquer benefício para o cônjuge supostamente inocente, inexistindo interesse jurídico nesse provimento” (TJMG, Ap.
0214332-89.2005.8.13.0352, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Heloisa Combat, j. 11-3-2010).
27 STJ, REsp 467.184-SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 5-12-2002.
28 Art. 1.572, caput: “Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato
que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”.
29 Art. 1.572, § 1º: “A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há
mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”.
30 Art. 1.573, parágrafo único: “O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum”.
31 Euclides Benedito de Oliveira, Direito de família no novo Código Civil, Revista do Instituto dos Advogados de São
Paulo, cit., p. 243.
32 Como bem observa a Dra. Adélia Moraes Pessoa, é muito “difícil atribuir a só um dos cônjuges a responsabilidade pelo
fim do vínculo afetivo, sendo absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, constituindo violação do
sagrado direito à dignidade da pessoa humana a ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a
intimidade do outro, para que, de forma estéril e desnecessária, imponha ao juiz a pecha de culpado ao réu” (Revista
Brasileira do Direito de Família, 22/43).
33 Jean Carbonnier, Droit civil, Paris: PUF, 1955, v. 1, p. 351.
34 A mencionada lei, que alterou diversos dispositivos do antigo Código Penal, revogou expressamente o art. 240, que previa
o crime de adultério.
35 Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires: Ed. Jurídica Europa-América, 1954, p. 459.
36 O art. 1.240-A do Código Civil, com a redação outorgada pela Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, concede àquele que
exercer, por dois anos, ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m²,
cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Esse direito não poderá ser
reconhecido ao mesmo possuidor por mais de uma vez.
37 Na Lei do Divórcio o prazo era de cinco anos.
38 O direito francês tem disposição semelhante, que também foi denominada clause de dureté durante os debates
parlamentares que antecederam a aprovação da sua lei do divórcio. O direito alemão também permite que o juiz negue o
divórcio se faltar ao pedido fundamento moral.
39 Interessante discussão diz respeito à obtenção de correspondência trocada virtualmente, cujos dados, como cediço, ficam
armazenados tanto na memória do computador do usuário como no provedor de acesso à internet. Segundo Marilene Silveira
Guimarães, a prova obtida pelo cônjuge no computador de uso familiar, sem qualquer senha de acesso, “não pode ser
considerada invasão de privacidade ou violação ao direito de sigilo, pois o usuário não tomou as devidas cautelas para
preservar sua intimidade. Porém, se o internauta usar senha de acesso e a prova for obtida sem o seu consentimento, ela será
considerada ilícita” (Adultério virtual, infidelidade virtual, in A família na travessia do milênio — Anais do II Congresso
Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte: Del Rey, 2000). Nesse diapasão: “Decisão que determinou o
desentranhamento de documentos obtidos mediante violação de sigilo de correspondência eletrônica (...) Prova documental
idônea, pois extraída de arquivos de computador da família — Presunção de compartilhamento de dados que mitiga o sigilo de
seu conteúdo — Decisão reformada em parte” (TJSP, AI 640.441-4/4-00, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Grava Brazil, j.
16-6-2009).
40 Nesse sentido leciona Maria Berenice Dias que a separação de corpos “Pode ser utilizada para o fim de chancelar a
incomunicabilidade patrimonial, demarcando o termo final da relação” (Manual de direito das famílias, 3. ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 172).
No mesmo diapasão, cf. o seguinte julgado: “A retroação dos efeitos da sentença que extingue a sociedade conjugal alcança
a data da decisão concessiva da separação de corpos, desfazendo-se aí os deveres conjugais, o regime matrimonial e
comunicação de bens. (...) Recurso a que se nega provimento” (STF, REsp 8.716-RS, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos, j. 27-
9-1993).
41 Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., 6. ed., t. 1, p. 516.
42 “Separação de Corpos. Saída do lar pelo requerente já consumada. Chancela pelo Judiciário. Efeitos patrimoniais
decorrentes. Interesse de agir configurado” (TJMG, AI 0031897-29.2011.8.13.0000, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Heloisa Combat,
j. 28-4-2011).
43 TJMG, AI 1.0223.08.263313-0/001(1), 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Silas Vieira, j. 19-3-2009.
44 “Constatação de violência doméstica que indica com clareza a impossibilidade de convívio sob o mesmo teto” (TJSP, AI
0267694-22.2011.8.26.0000, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 6-12-2011); “Liminar deferida em razão de
notícia de agressão física. Hipótese em que não é razoável a revogação da liminar, que tem por consequência autorizar a
coabitação do casal em conflito” (TJSP, Ap. 994.07.118450-9, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Grava Brazil, j. 9-11-2010).
45 “Alegação de grave violação dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum do casal — Aplicação do
‘caput’ do artigo 1.572, do Código Civil (...) Réu que não contribui para o sustento do lar, permanecendo constantemente
embriagado” (TJSP, Ap. 469.048-4/4-00, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Guimarães e Souza, j. 12-6-2007).
46 TJRS, Ag. 70014038772, 7ª Câm. Cív., Rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. 19-4-2006.
47 “Decisão que determinou o afastamento da agravante do lar comum (...) Agravante reúne condições para custear sua
moradia — Mantida a decisão que determinou o afastamento da agravante e o retorno do agravado ao imóvel” (TJSP, AI
680.293-4/0-00, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. 24-11-2009). “Necessidade da separação de corpos
do casal — (...) Condições do agravado de se acomodar em outro local, ao menos provisoriamente” (TJSP, AI 625.536-4/0-
00, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Grava Brazil, j. 7-7-2009).
48 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a esse propósito, assinala que, “ante a relevância dos valores envolvidos, há de ficar à
discrição do juiz a escolha do cônjuge ou convivente a ser afastado da morada do casal. Por outro lado, impõe-se a retirada
do lar àquele cuja saída melhor atenda à conveniência e à comodidade do casal e dos filhos” (Comentários ao Código de
Processo Civil, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, n. 8, p. 438).
49 Humberto Theodoro Júnior, Processo cautelar, cit., 24. ed., p. 357.
50 Cf. Humberto Theodoro Júnior, Processo cautelar, cit., 24. ed., p. 358. Sobre esse aspecto, adverte Alexandre de Paula
que “A medida cautelar regulada por toda uma seção do atual CPC — Seção VIII do Capítulo II, Livro III, arts. 855/860 —
é violenta, drástica, e, por isso mesmo, só concebível em casos especiais pelo juiz, que deverá munir-se, para isso, de toda a
cautela e prudência”.
51 2º Grupo de Câmaras do TJRS, Rel. Des. Hermann Roenick, RJTJRS, 62/138.
52 Comentários ao Código de Processo Civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 8, t. 2, p. 255. No entanto, a
observância de tal requisito não deve ser objeto de exame rigoroso porquanto o juiz, na dúvida, deve deferir a realização da
prova. “A regra de não deferir o pedido, porque parece ser escusado o exame, é perigosa: o exame pode provar o erro do
próprio juiz” (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. XII, p.
191).
53 O art. 844, II, do CPC permite a exibição de documento próprio ou comum “em poder de cointeressado, sócio, condômino,
credor ou devedor, ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou
administrador de bens alheios”. Por seu turno, o art. 844, III, do CPC admite a exibição judicial “da escrituração comercial
por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei”. O novo Código Civil, a par de resguardar o sigilo
da escrituração empresarial, apenas admitindo a exibição integral daquela “quando necessária para resolver questões relativas
a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência”, prevê
textualmente a possibilidade de o juiz ou o tribunal “ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam
examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas,
para deles se extrair o que interessar à questão” (art. 1.091, § 1º).
54 Humberto Theodoro Júnior, Processo cautelar, cit., 24. ed., p. 261.
55 IOB, 3/6784.
56 Art. 23 da Lei do Divórcio.
57 Vide Enunciado n. 517, da V Jornada de Direito Civil: “A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584
do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à
situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer
modelo de família. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por
este enunciado”.
58 “(...) Não é recomendável manter a prole em guarda compartilhada em virtude da situação de conflito entre os genitores”
(TJRS, Ap. 70046399713, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 16-2-2012).
59 “Devem, pois, as decisões que afetem a criança ou o adolescente em sua subjetividade, necessariamente, pautar-se na
premissa básica de prevalência dos interesses do menor. Nos processos em que se litiga pela guarda de menor, não se atrela
a temática ao direito da mãe ou do pai, ou ainda de outro familiar, mas sim, e sobretudo, ao direito da criança a uma estrutura
familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado” (STJ, REsp 916.350/RN,
3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-3-2008). Nesse sentido, cf. TJRS, Ap. 70047995212, 7ª Câm. Cív., Rel. Des.
Liselena Schifino Robeles Ribeiro, j. 25-4-2012; TJRS, AI 70047597521, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, j. 10-4-2012.
60 “A guarda deve atender, essencialmente, ao interesse da criança, devendo permanecer o status quo quando não há
motivos ou provas suficientes para a alteração” (TJRS, AI 70047120712, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Roberto Carvalho
Fraga, j. 19-4-2012). Nesse sentido: TJRS, AI 70047452800, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 29-3-
2012.
61 “Aquele que apenas apresenta melhores condições econômicas, sem contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco
capacidade afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento
completo, como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve, em
absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que
certamente serão carregadas para toda a vida adulta” (STJ, REsp 964.836/BA, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2-4-
2009).
62 A prova de Rorschach foi desenvolvida em 1922 pelo psiquiatra suíço Hermann Rorschach. É realizada mediante a
análise de dez manchas estampadas com borrões de tinta, as quais, embora ambíguas, apresentam propriedades perceptuais
específicas. A prova de Rorschach traz dados valiosos sobre a estrutura e a dinâmica da personalidade.
63 “1 — As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível, pois, em regra, são prejudiciais à criança, que
tem modificados a sua rotina de vida e os seus referenciais, gerando-lhe transtornos de ordem emocional. 2 — O principal
interesse a ser protegido é o da criança. 3 — Se a infante sempre morou com a sua genitora, que sempre atendeu
satisfatoriamente a suas necessidades, e se ela passou para a guarda paterna, de forma provisória, em razão do agravamento
dos problemas de saúde da genitora, que culminaram com breve internação psiquiátrica, justifica-se a entrega da infante para
a mãe quando superada a crise, e a doença não a torna inapta para cuidar da filha” (TJRS, AI 70029132602, 7ª Câm. Cív.,
Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 11-11-2009).
64 TJMG, Ap. 1.0024.01.074153-6/001(1), 7ª Câm. Cív., Rel. Pinheiro Lago, j. 9-11-2004.
65 A Lei n. 12.398/2011, ao introduzir o parágrafo único ao art. 1.589 da lei civil e alterar a redação do inciso VII do art. 888
do Código de Processo Civil, salvaguardou expressamente o direito de o menor manter a convivência e o vínculo com a
família de ambos os genitores, estendendo o direito de visitas “a qualquer dos avós”.
66 Princípios esses repetidos pelos arts. 4º e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
67 Daí por que nos EUA fala-se do naive alienator, ou seja, daquele que procura, inconscientemente, afastar o outro genitor
do convívio com o filho.
68 Cf. Texas Fathers for Equal Rights — The Father Guide Coping with Parental Alienation, p. 2
(www.startext.net/home/tfer/FG3.htm).
69 Alain Bénabent, La famille, Paris: Ed. Techniches, 1982, p. 239.
70 “Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou
adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente
responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,
segundo a gravidade do caso:
I — declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II — ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III — estipular multa ao alienador;
IV — determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V — determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI — determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII — declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz
também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião
das alternâncias dos períodos de convivência familiar” (Lei n. 12.318/2010).
71 De todo modo, intimada a cumprir ou a fazer cumprir o regime de visitas já judicialmente estabelecido e desatendida tal
advertência, poderá incorrer a parte faltosa no crime de desobediência, tipificado no art. 359 do CP, ou ainda ser compelida
ao pagamento de multa diária pelo descumprimento da obrigação.
72 “É possível a imposição de multa por desobediência diante do descumprimento do acordo de visitas pelo guardião,
impedindo-se o outro genitor de ter acesso ao filho” (TJSP, Ap. 680.876-4/1-00, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Jesus
Lofrano, j. 24-11-2009); “Descumprimento do regime de visitas que foi acordado em favor do pai — Execução de obrigação
de fazer — Possibilidade de imposição de multa prevista no art. 461, § 5º, do CPC (...)” (TJSP, AI 627.640-4/7-00, 5ª Câm.
de Dir. Priv., Rel. Des. Silvério Ribeiro, j. 23-9-2009).
73 Em decisão de 20 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça permitiu a alteração do registro de nascimento dos
filhos para constar o novo patronímico da mãe adotado em razão do divórcio, desde que haja justo motivo e não havendo
prejuízo de terceiros, ofensa à ordem pública e aos bons costumes. Trata-se de medida destinada a evitar possíveis
transtornos na prática dos atos da vida civil decorrentes da diferença de nomes na documentação pessoal (STJ, REsp
1.041.751/DF, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20-8-2009).
74 Estabelecia a Lei do Divórcio que, se a separação judicial tivesse sido decretada com fundamento nos §§ 1º ou 2º do art.
5º da Lei n. 6.515/77, ao cônjuge que não tivesse sido o autor do pedido seria outorgada a propriedade dos bens
remanescentes por ele levados ao casamento e, se o regime matrimonial adotado assim permitisse, também a meação
daqueles adquiridos na constância da sociedade conjugal (art. 1.572, § 3º, do CC). Tal sanção, em razão do preconizado pelo
art. 1.572, atualmente somente se aplica à separação fundada em doença do outro cônjuge. Essa disposição — de evidente
cunho indenizatório — procurava dar maior proteção ao cônjuge que não teve culpa na separação, tornando-se aplicável,
todavia, apenas e tão somente nas hipóteses de casamento pautado sob o regime da comunhão universal de bens. Assim, se o
patrimônio do casal, por exemplo, era constituído por cinco imóveis, sendo três levados para o casamento pela mulher e dois
pelo marido ou por eles adquiridos na constância do casamento, ficaria a mulher, se não foi ela quem pediu a separação, com
os três imóveis que levou e teria o direito, ainda, à metade dos dois restantes, tenham eles sido levados pelo marido ou por ele
adquiridos depois de casado. Se, no mesmo exemplo, tivesse a mulher sido a requerente e se os dois imóveis do marido
tivessem sido por ele levados para o casamento, continuariam a ele pertencer, dividindo-se os três imóveis pertencentes à
mulher.
75 “Se a limitada é contratada com perfil personalístico (...), os sócios sobreviventes podem impedir o ingresso, na sociedade,
do sucessor do falecido, mediante a apuração dos haveres correspondentes” (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito
comercial, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 465-466).
76 Art. 1.003 do CC: “A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o
consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade”. Art. 1.057 do CC: “Na omissão do
contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente da anuência dos outros,
ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”.
77 STJ: “As cotas de sociedade limitada, enquanto representando direito patrimonial de participar dos lucros e da partilha do
acervo líquido, em caso de dissolução, integram, em princípio, a comunhão, nada importando que figurem em nome de um dos
cônjuges. O que não se comunica é o status de sócio” (REsp 248.269-RS, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 2-5-2000,
RSTJ, 136/296).
78 A orientação doutrinária e jurisprudencial nesse sentido não é nova, até porque fulcrada na explícita previsão do art. 1.388
do CC de 1916 e do art. 334 do CCom de 1850. Clóvis Beviláqua, ao comentar o art. 1.388 da lei civil, já enfatizava que “O
estranho associado no quinhão do sócio constitui, com este, uma subsociedade, mas não é sócio dos outros. Socci mei socius
meus socius non est” (Comentários ao Código Civil, Rio de Janeiro, n. 2). Bento de Faria também já advertia que o
terceiro associado pelo sócio à sua parte permanece totalmente estranho à sociedade primitiva.
O atual Código Civil, como já se viu, mantém o princípio relativamente à sociedade simples, ao estabelecer que “a cessão
total ou parcial da quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não
terá eficácia quanto a estes e a sociedade” (art. 1.003). E, quanto às sociedades limitadas, o art. 1.057 estatui a possibilidade
da cessão da quota, na omissão do contrato, a quem seja sócio, independentemente da anuência dos outros. Mas, no que diz
respeito a estranhos, a cessão somente poderá ocorrer “se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital
social”.
79 O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 114.708-MG, modificando posicionamento, passou a
permitir que o cônjuge que recebesse, em partilha, quotas sociais tivesse legitimidade para apurar seus haveres. Graças à
intervenção do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, alteraram os demais componentes da 3ª Turma as anteriores
manifestações, corrigindo assim a orientação então vigente, qual seja a orientação anterior pela qual se admitia que o regime
da comunhão de bens confira o direito de partilhar quotas, mas não o de ser sócio. No voto proferido, o Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito bem obtemperou: “Vedar a legitimidade ativa nestes casos significa negar valor ao bem partilhado,
gerando consequências lesivas ao patrimônio do cônjuge-meeiro. Se sócio não é, não se lhe pode negar o direito de apurar os
seus haveres, que judicialmente foram-lhe deferidos”.
80 Arts. 266 do Código Civil francês, 1.792 do Código português e 351 do Código peruano.
81 A respeito da natureza jurídica da prestação alimentar entre consortes, consigna-se que a mais razoável das vertentes
propugna por seu caráter eminentemente alimentar, já que esta se configura como “um prolongamento do dever de
assistência material, e leva em conta a necessidade de um e a possibilidade do outro consorte, e mais, pode ser devida pelo
cônjuge inocente ao culpado, se este deles necessitar para a sua sobrevivência” (Nara Rubia Alves de Resende, Da
possibilidade de ressarcimento dos danos decorrentes da dissolução da sociedade conjugal, Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre: Síntese, 2004, n. 21, p. 24).
82 “O eventual descumprimento dos deveres do casamento não se resolvem em perdas e danos, como nas obrigações,
porque dá ensejo à separação judicial e posterior divórcio, figuras do Direito de Família, que já trazem em si sanções outras,
específicas, em detrimento do cônjuge declarado culpado” (TJRJ, 14ª Câm. Cív., AC 14.156/98, Rel. Des. Marlan Marinho,
DO, 6 set. 1999). Nesse sentido, cf. TJRS, Ap. 70.045.574.829, 20ª Câm. Cív., Rel. Des. Rubem Duarte, j. 2-5-2012.
83 “Descabe a indenização pretendida por dano moral, bem como a discussão acerca da culpa pela ruptura do casamento. É
difícil, senão impossível, aferir a culpa pelo desfazimento da união conjugal, pois, quando fenece o amor, torna-se dramático
analisar o espólio da relação havida. Em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o
rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também
às próprias dificuldades pessoais de cada um. Afasta-se o exame da culpa se dele não se extrai qualquer consequência
jurídica imediata” (TJRS, Ap. 70025261454, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 18-2-2009);
“A orientação da jurisprudência gaúcha é no sentido da irrelevância da aferição da culpa quando da separação judicial, uma
vez que a eventual infração cometida por um dos cônjuges decorre da natural deteriorização da relação conjugal. A prática de
adultério por qualquer dos cônjuges gera tão somente a dissolução da sociedade conjugal, com os seus reflexos, não gerando
dano moral indenizável à parte ofendida” (TJRS, Ap. 70026555177, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. 30-
10-2008).
84 Dentro da seara de admissibilidade da reparação dos danos nas relações familiares, a tese que atribui ao matrimônio
natureza jurídica contratual sui generis — ou seja, de instituição — e, assim, fundamenta a responsabilidade no âmbito
extracontratual (art. 186 do CC) encontra maior respaldo tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacional. Menciona-se,
entretanto, que há aqueles que identificam natureza estritamente contratual ao casamento, submetendo a indenização,
portanto, ao regramento da responsabilidade contratual.
85 Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 699. Com efeito, “sempre que houver
ruptura, por um dos cônjuges, do dever de fidelidade, há configuração de injúria ao outro cônjuge, e, portanto, motivo para a
propositura de ação objetivando indenização por dano moral” (TJMG, Ap. 1.0686.08.225327-5/003, 18ª Câm. Cív., Rel. Des.
Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. 2-2-2010).
86 Sérgio Gischkow Pereira, Dano moral e direito de família: o perigo de monetizar as relações familiares, disponível em:
www.gontijo-familia.adv.br, acesso em: 12-1-2004.
87 Nara Rubia Alves de Resende também defende que os males advindos da quebra do enlace (frustração, tristeza,
desapontamento) não são passíveis de indenização, mas somente aqueles decorrentes de “causas que extrapolam a
normalidade da ruptura, em que a honra, a dignidade e até mesmo a integridade física do consorte é afetada” (Revista
Brasileira de Direito de Família, cit., p. 3).
Ruy Rosado de Aguiar Júnior aponta que as regras de direito penal podem ser “úteis para orientar a decisão sobre
responsabilidade no Direito de Família”, afastando a responsabilização civil do cônjuge nas mesmas hipóteses em que o direito
criminal o isenta de pena, ou a admitindo se a condição de consorte é agravante de pena na seara criminal (Responsabilidade
civil no direito de família, in Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno (Orgs.), Direitos fundamentais do direito de
família, São Paulo: Livraria do Advogado, 2006).
88 Art. 46 da Lei n. 6.515/77.
89 Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, que outorgou nova redação ao § 6º do art. 226 da Carta
Magna, o decreto do divórcio, doravante, passa a ser deferido independentemente do transcurso de qualquer prazo (art. 226,
§ 6º, da CF: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”).
15
O DIVÓRCIO

1. A luta pelo divórcio no Brasil

Durante mais de três séculos ficou o Brasil sujeito, em matéria de casamento, às


determinações do Concílio de Trento. Daí por que somente a Igreja Católica tinha
competência para celebrar casamentos elevados à condição de sacramento.
A luta pela secularização do casamento foi iniciada ainda no Império, mas somente com a
República foi instituído, no Brasil, pelo Decreto n. 181/90, o casamento civil. Até então só
era válido, em princípio, o casamento católico no Brasil, tendo lei anterior estabelecido, no
entanto, o casamento misto e o acatólico (Lei n. 1.144, de 11-9-1861).
A Constituição Federal de 1891 só reconheceu como válido o casamento civil (art. 72, §§
3º e 4º), terminando com o privilégio que a Igreja Católica procurava deter para o
casamento dos católicos.
Logo em seguida, alguns projetos buscando a introdução do divórcio a vínculo no Brasil
foram apresentados no Congresso Nacional, tendo um deles, da autoria do Senador Martinho
Garcez, merecido aprovação por maioria na Câmara dos Deputados, em julho de 1900,
vindo a ser posteriormente arquivado na Comissão de Legislação e Justiça do Senado.
Pouco se fez, a partir de então, pela instituição do divórcio vincular, dele não cuidando o
Projeto de Clóvis Beviláqua e se erigindo em preceito constitucional a indissolubilidade do
vínculo.
A campanha em favor do divórcio foi reiniciada por Nelson Carneiro, que colheu, no ano
de 1976, sua última derrota, pois a aprovação do divórcio, que representava uma alteração à
Constituição Federal, necessitava de dois terços dos votos dos membros do Congresso
Nacional, e ele conseguira simples maioria.
No entanto, o seu trabalho não foi em vão, pois a Emenda Constitucional n. 8, de 14-4-
1977, deu nova redação ao art. 48 da Constituição Federal e permitiu que a reforma desta
fosse feita pela maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso Nacional.
Mais facilitada ficou, assim, a aprovação do Projeto de Nelson Carneiro, o qual, nas
outras vezes, tinha sido derrotado em razão do quorum qualificado que a Constituição
Federal impunha.
O divórcio tornou-se possível no Brasil pela Emenda Constitucional n. 9, de 28-6-1977,
que deu nova redação ao art. 175, § 1º, da então vigente Constituição Federal, a qual ficou
assim redigida:
“Art. 1º O § 1º do art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte
redação:
‘Art. 175. (...)
§ 1º O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que
haja prévia separação judicial por mais de três anos’.
Art. 2º A separação, de que trata o § 1º do art. 175 da Constituição, poderá ser, de fato,
devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta
Emenda”.
A Lei n. 6.515/77 regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento,
seus efeitos e respectivos processos e deu outras providências.
A Constituição Federal em vigor reduziu o prazo para a conversão da separação judicial
em divórcio para um ano e instituiu o divórcio direto no caso de separação de fato por mais
de dois anos. Está assim redigido o § 6º do art. 226:
“Art. 226. (...)
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial
por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais
de dois anos”.
O Código Civil vigente, nos arts. 1.579 a 1.582, reproduziu as disposições que,
pertinentes ao divórcio, encontram-se na Lei n. 6.515/77.
Em 13 de julho de 2010 foi promulgada a Emenda Constitucional n. 66, que alterou o texto
do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, o qual passou a ter a seguinte redação: “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Desde então, a concessão do divórcio passou a se dar independentemente da fluência de
qualquer prazo, seja o da prévia separação judicial por mais de um ano, seja o da
consolidada separação de fato por mais de dois.

2. Formas de divórcio

2.1. Divórcio direto

A Constituição Federal de 1988 instituiu o divórcio direto em apenas uma única hipótese,
a da separação de fato por mais de dois anos, o que outorgou nova redação ao caput do art.
40 da Lei n. 6.515/77: “No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois)
anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado
decurso do tempo de separação”, disposição esta que o Código Civil em vigor reproduziu no
art.1.580, § 2º.
O pedido de divórcio direto deferia-se também aos cônjuges já separados judicialmente
ou por escritura pública há menos de um ano, desde que estes já estivessem separados de
fato há mais de dois anos.
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, que outorgou nova
redação ao § 6º do art. 226 da Carta Magna, o decreto do divórcio, doravante, passou a ser
deferido independentemente do transcurso de qualquer prazo (§ 6º do art. 226 da CF: “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”).
Foi expurgada, portanto, do ordenamento pátrio a modalidade de divórcio direto que para
a sua concessão previa separação de fato das partes, consolidada há mais de dois anos.
Atualmente, segundo a nova redação do art. 226, § 6º, não há mais como se falar em
“divórcio direto”, mas apenas em “divórcio”.
O pedido do divórcio poderá ser apresentado pelos cônjuges conjuntamente ao juiz ou ao
Notário Público, ou, ainda, de maneira unilateral, por meio do ajuizamento de demanda com
esse escopo.
O divórcio poderá ser litigioso ou amigável.
O divórcio litigioso — ora compreendido como aquele em que a outra parte oferece
resistência — deverá observar o rito ordinário. A petição inicial deverá observar os
requisitos exigidos pelo art. 282 do CPC e ser instruída apenas com a prova do casamento.
A parte contrária será citada para se manifestar sobre a ação em quinze dias.
Tendo em vista que, na prática e segundo a nova redação do art. 226, § 6º, da
Constituição, inexistindo qualquer impedimento que possa ser suscitado de modo a obstar o
decreto do divórcio, poderá o juiz, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil,
julgar antecipadamente a lide, ou, visando resolver definitivamente qualquer controvérsia
eventualmente apontada pelo réu da ação, designar audiência de tentativa de conciliação
(art. 125, IV, do CPC).
Na referida audiência deverá o juiz tentar a reconciliação do casal ou a transformação do
divórcio litigioso em amigável, tal como ocorre na separação judicial. Caso não haja
acordo, poderá ele proferir, desde logo, sentença.
Por outro lado, o divórcio amigável pode ser requerido em juízo ou realizado por
escritura pública.
Se judicial, observa o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC e, mais,
aquelas determinações contidas nos incisos I a IV do § 2º do art. 40 da Lei n. 6.515/77.
Deverá a petição inicial conter apenas a prova do casamento e/ou documentos outros
relativos às questões objeto de transação (v. g., guarda, alimentos, partilha, nome etc.).
A partilha dos bens deverá ser homologada pelo juiz na sentença do divórcio, ou na
impossibilidade de decisão consensual acerca da divisão do patrimônio, em posterior
procedimento de inventário.
Do mesmo modo que na separação judicial, o pedido do divórcio, seja judicial, seja
amigável, somente competirá aos cônjuges, que, no caso de incapacidade, poderão ser
representados por curador, ascendente ou irmão (art. 1.582, caput e parágrafo único, do
CC)1.
O divórcio independe de partilha prévia dos bens (Súmula 197 do STJ e art. 1.581 do
CC), da solução da guarda e ou das visitas dos filhos e dos alimentos, que podem ser
tratadas em demandas específicas.
A partir da edição da Lei n. 11.414/2007, o divórcio poderá ser realizado de modo
extrajudicial, desde que não haja filhos menores ou incapazes do casal (cf. art. 1.124-A do
CPC).

2.2. A conversão da separação em divórcio


O divórcio indireto, que antes da promulgação da Constituição de 1988 era a regra do
nosso direito, exigia que o casal estivesse separado judicial ou extrajudicialmente há mais
de um ano (era o que ditava o § 6º do art. 226 da CF, segundo a redação outorgada pela
Emenda Constitucional n. 9/77). Esse prazo era contado da data da decisão que decretava a
separação judicial ou extrajudicial, da medida cautelar correspondente ou, ainda, da data em
que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdição
voluntária, tivesse sido determinada ou presumida a separação dos cônjuges.
Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010 o decreto do divórcio passou a
ser deferido independentemente do decurso de qualquer prazo2.
Tendo em vista que a aludida Emenda Constitucional não expurgou do ordenamento pátrio
a figura da separação, a sua conversão em divórcio poderá ser deferida independentemente
de qualquer lapso temporal, mediante pedido de qualquer dos cônjuges, o qual será
apensado aos autos da separação judicial (art. 35 e parágrafo único da Lei n. 6.515/77).
Assim será, por certo, se a dissolução do casamento tiver sido feita sob o crivo do Poder
Judiciário, não se aplicando essa regra às separações lavradas por meio de escritura
pública3.
Segundo a Lei do Divórcio, se os autos da separação judicial tiverem sido extraviados, ou
se encontrarem em outra circunscrição judiciária, o pedido de conversão em divórcio será
instruído com a certidão da sentença, ou da sua averbação no assento de casamento (art. 47
da Lei n. 6.515/77). Trata-se, com efeito, da primeira exceção à regra de que a conversão
deverá se processar no juízo onde teve curso a separação judicial. Assim, se os autos
respectivos se extraviaram ou se os cônjuges morarem em circunscrição diversa, no juízo
competente do domicílio do casal deverá ser requerida a conversão, instruída esta com a
prova da separação, isto é, certidão da sentença ou da sua averbação no assento de
casamento.
Da outra exceção cuida o art. 48 dessa lei. Se a mulher possui domicílio diferente do
varão, no domicílio dela, se assim desejar, será pedida a conversão, pois a lei lhe concede
foro privilegiado.
Por outro lado, submetendo-se à homologação judicial a conversão em divórcio de
separação decretada por meio de escritura pública, o pedido deverá ser formulado perante o
juízo que se revelar competente em razão do domicílio da ex-mulher (art. 100, I, do CPC) ou
do ex-marido (art. 94 do CPC), ficando essa escolha a cargo dos divorciandos.
O pedido de conversão poderá ser amigável ou litigioso. Se amigável, o juiz determinará
a remessa dos autos ao Ministério Público, que deverá exercer a sua função fiscalizadora4;
se não houver qualquer impedimento, o juiz decretará o divórcio sem mais delongas, pois
não haverá necessidade de audiência de conciliação ou de ratificação do pedido.
Se o pedido é feito por um só dos cônjuges, o outro será citado e poderá contestá-lo, mas
não poderá oferecer reconvenção (art. 36 da Lei n. 6.515/77).
Considerando que na contestação, em razão da nova disposição contida no § 6º do art. 226
da Constituição Federal, nada, em princípio, poderá ser alegado, caberá ao juiz decretar,
desde logo, o divórcio.
A sentença deverá limitar-se a converter a separação ou o desquite em divórcio, sendo
vedado ao juiz fazer referência à causa que a determinou (arts. 25 e 37, § 1º, da Lei n.
6.515/77)5.
Não mais subsiste a regra do art. 43 da Lei do Divórcio, segundo a qual, se os cônjuges
não tivessem decidido a partilha dos bens do casal, caberia ao juiz sobre ela dispor. É que,
o atual Código Civil, inovando a matéria, estatui expressamente que o divórcio poderá ser
concedido independentemente de prévia partilha de bens.
A conversão de anterior separação — judicial ou extrajudicial — em divórcio poderá ser
feita por meio de escritura pública (cf. art. 1.124-A do CPC, alterado pela Lei n.
11.414/2007).
A lavratura dessa escritura de conversão é facultada àqueles que não tenham filhos
menores ou incapazes.
O divórcio consensual extrajudicial será formalizado por escritura pública, na qual
poderão ser mantidas ou alteradas as disposições constantes da separação6. Por ocasião da
lavratura da referida escritura, os cônjuges deverão estar assistidos por advogado comum ou
particular de cada um deles.
A escritura, uma vez lavrada, independe de homologação judicial, constituindo título hábil
para a averbação do divórcio perante os Cartórios de Registro Civil e de Registro de
Imóveis.

3. Efeitos do divórcio

O divórcio tem como primeiro efeito pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimônio religioso. A separação judicial termina com a sociedade conjugal, mas
permanece o vínculo até que esta seja convertida em divórcio.
Se o divórcio resulta da separação com fundamento na ruptura da vida em comum (art.
1.572, § 1º) ou na doença mental (art. 1.572, § 2º), o cônjuge que teve a iniciativa continuará
com o dever de assistência ao outro. Melhor se expressou a lei francesa, que, nos mesmos
casos, prefere dizer prestação compensatória ou dever de socorro, pois o dever de mútua
assistência é característico da sociedade conjugal em sua vigência.
O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, quaisquer
que sejam eles, mesmo que um deles ou ambos venham a contrair novo casamento (art.
1.579). Ou seja, o poder familiar dos pais em relação aos filhos permanece intocado com o
divórcio. É certo, outrossim, que competirá ao juiz dirimir eventuais conflitos entre os
genitores, decidindo da forma que melhor convier à proteção dos interesses dos menores.
O cônjuge credor, no entanto, perde o direito à pensão se tornar a se casar (art. 1.708,
caput e parágrafo único, do CC), mas a obrigação do devedor não se extingue se ele contrair
outro casamento (art. 1.709), tampouco mesmo com a sua morte (art. 1.700 do CC).
Quanto ao nome, o Código Civil estabelece textualmente que, nas hipóteses de divórcio
direto ou por conversão, o divorciando poderá manter o nome de casado, contanto que a
sentença proferida na separação judicial não tenha disposto em sentido contrário (art. 1.571,
§ 2º)7.
O cônjuge culpado pela separação perde o direito de uso de nome do outro, desde que
este assim tenha expressamente requerido, por ocasião do ajuizamento da ação de separação
litigiosa. Resguarda a lei, entretanto, alguns casos excepcionais, diante dos quais e não
obstante a culpa pela separação judicial ao cônjuge culpado a aludida sanção não se aplica:
evidente prejuízo para a sua identificação (art. 1.578, I); manifesta distinção entre o seu
nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida (art. 1.578, II); dano grave
reconhecido na decisão judicial (art. 1.578, III).
Justifica-se plenamente a continuidade do sobrenome do cônjuge quando este venha a
sofrer grave dano ao perdê-lo, por exemplo, quando é reconhecido publicamente por aquele
sobrenome. São situações geralmente vinculadas ao exercício profissional, que devem ser
resguardadas.
No caso de dano grave, exige a lei que este seja reconhecido em decisão judicial. Não há,
todavia, necessidade de ajuizamento de processo específico para esse fim, sendo suficiente
que a prova do prejuízo seja apresentada nos autos do divórcio, cabendo ao juiz decidir a
matéria por ocasião da prolação da sentença. Tratando-se, contudo, de questão de alta
indagação, ou seja, aquela que necessita de provas mais complexas, poderá o juiz remeter as
partes às vias próprias, para que não haja prejuízo ao processamento do pedido de divórcio.
O divórcio, colocando termo ao casamento, põe fim também à afinidade na linha colateral,
o que permite que o divorciado possa vir a se casar, por exemplo, com a irmã de sua ex-
mulher. Mas a afinidade na linha reta — e como não poderia deixar de ser — persiste,
motivo pelo qual não se faculta ao divorciado casar-se, por exemplo, com a sogra (art.
1.595, § 2º).
A sentença definitiva do divórcio deverá ser levada ao Registro Público competente, pois
só depois de ali registrada produzirá efeitos perante terceiros.
Decretado o divórcio e dissolvido, por conseguinte, o vínculo conjugal, não mais se faz
permitida a reconciliação do casal, tal como ocorre com a separação judicial. Se os
cônjuges divorciados quiserem restabelecer a sociedade conjugal, só poderão fazê-lo
mediante novo casamento (art. 33 da Lei do Divórcio).
O divórcio realizado no estrangeiro, sendo um ou ambos os cônjuges brasileiros, poderá
ser reconhecido no Brasil, depois de mais de um ano da data da sentença que o decretou, ou
imediatamente, se houver sido precedido de separação judicial por igual prazo.
Com a introdução do divórcio no Brasil, não mais se justifica qualquer restrição ao
divórcio de brasileiro realizado no estrangeiro, como acontecia antigamente, quando não era
ele aqui reconhecido e a homologação da sentença respectiva era recusada pelo Supremo
Tribunal Federal. Exigia-se apenas que os seus efeitos no Brasil só se verificassem depois
de decorridos mais de um ano da data da sentença que o decretou ou que a sentença fosse
antecedida de separação judicial por igual prazo (§ 6º do art. 7º da LINDB), o que não mais
se justifica em razão de a Emenda Constitucional n. 66/2010 ter suprimido do ordenamento
pátrio os lapsos temporais anteriormente necessários para a conversão da separação em
divórcio ou para o decreto do divórcio direto.
A Lei n. 7.841, de 17-10-1989, revogou, ainda, o art. 38 da Lei n. 6.515/77, que só
permitia que as pessoas se divorciassem uma única vez. Não foram poucos os juristas que
sustentaram a inconstitucionalidade de tal dispositivo, o qual foi finalmente repelido pelo
Supremo Tribunal Federal.
SÍNTESE

15 — O DIVÓRCIO

Durante mais de três séculos ficou o Brasil sujeito, em matéria de casamento, às determinações do
Concílio de Trento, e, portanto, somente a Igreja Católica tinha competência para celebrar casamento,
que havia sido elevado à condição de sacramento. Somente com o Decreto n. 181/90 é que o casamento
1. A
civil foi reconhecido no direito brasileiro. Em 1977, a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) regulamentou a
luta
dissolução do casamento reconhecida pela Emenda Constitucional n. 9/77. Desde então, as legislações
pelo
constitucionais e infraconstitucionais, que tratam do direito de família, mantiveram o caráter dissolúvel do
divórcio
casamento.
no
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, que outorgou nova redação ao § 6º do
Brasil
art. 226 da Carta Magna, o decreto do divórcio, doravante, passou a ser deferido independentemente do
transcurso de qualquer prazo (§ 6º do art. 226 da CF: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio”).

O divórcio poderá ser decretado independentemente de qualquer lapso temporal de separação judicial ou
fática.
A forma direta do divórcio poderá ser amigável ou litigiosa. O divórcio litigioso deverá obedecer às regras
do procedimento judicial ordinário, não sendo permitida, inclusive, a discussão de culpa. Em qualquer
situação deverá o juiz fazer a tentativa de conciliação. O divórcio amigável (consensual) poderá ser feito
2. também por escritura pública na forma extracontratual, desde que não haja filhos menores ou incapazes e
Formas decorridos dois anos de separação de fato do casal (Lei n. 11.441/2007). A escritura, uma vez lavrada,
de independe de homologação judicial.
divórcio Tendo as partes se separado, judicial ou extrajudicialmente, a sua conversão em divórcio poderá,
igualmente sem qualquer requisito temporal, ser requerida.
O divórcio outrora chamado indireto poderá ser amigável ou litigioso. O amigável (consensual) poderá ser
feito na forma judicial pelo procedimento de jurisdição voluntária ou extrajudicial, por escritura pública,
desde que não haja filhos menores ou incapazes. E, da mesma forma como ocorre no divórcio direto, não
se discute culpa no divórcio-conversão.

O divórcio, quer seja direto, quer seja conversão, coloca fim ao vínculo conjugal, liberando os cônjuges
para novo casamento. Não caberá no divórcio a reconciliação prevista em lei para a separação judicial,
3.
mas tão-somente novo casamento. Da mesma forma como na separação, o cônjuge poderá permanecer
Efeitos
com o nome de casamento se verificada a sua necessidade (art. 1.571, § 2º). O divórcio põe fim também
do
à afinidade em linha colateral, permanecendo a afinidade em linha reta. A guarda e visitas dos filhos
divórcio
devem respeitar o princípio do interesse do menor. Não há na legislação em vigor limite mínimo ou
máximo de vezes que uma pessoa poderá divorciar-se.

1 Parágrafo único do art. 24 da Lei n. 6.515, de 26-12-1977.


2 “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (art. 226, § 6º, da CF).
3 Como esclarece o Enunciado n. 516, da V Jornada de Direito Civil: “A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os
prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão”.
4 A intervenção do Ministério Público é obrigatória sempre que houver interesse de menores e incapazes, sendo facultativa
nas demais hipóteses.
5 Código Civil, art. 1.580, § 1º.
6 “Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou
extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de
certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento”
(Resolução n. 35 do Conselho Nacional da Justiça).
7 Art. 1.578: o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde
que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: evidente prejuízo para a sua identificação
(art. 1.578, I, do CC); manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida (art. 1.578, II,
do CC); dano grave reconhecido na decisão judicial (art. 1.578, III, do CC).
16
SEGUNDAS NÚPCIAS

As segundas núpcias e seus efeitos jurídicos

Desde o direito romano, a lei tem estabelecido restrições às segundas núpcias,


especialmente da mulher, proibindo o novo casamento durante o tempus lugendi, ou seja,
durante os dez primeiros meses da viuvez.
No direito pós-clássico, o cônjuge bínubo perdia a propriedade dos bens que lhe
advieram do cônjuge pré-morto, ficando apenas com o usufruto de tais bens, estabelecendo-
se importantes restrições quanto à faculdade de dispor do próprio patrimônio a fim de
preservar os direitos dos filhos do primeiro leito.
Disposições análogas existem no direito pátrio. Assim, constituem causas suspensivas
para o novo casamento o fato de o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido não
ter feito o inventário dos bens do casal e não ter partilhado estes aos herdeiros, como
também o fato de não ter decorrido o prazo de dez meses a partir da viuvez da mulher ou da
sentença que decreta a dissolução da sociedade conjugal. Esse preceito visa evitar a
turbatio sanguinis, ou seja, o nascimento de um filho cuja paternidade seria incerta em
virtude de sua concepção poder datar tanto do casamento anterior como do novo casamento.
As causas suspensivas não autorizam a efetivação do casamento, mas, uma vez realizado,
não dão margem ao desfazimento deste, obrigando as partes a reger as suas situações
patrimoniais pelo regime da separação absoluta de bens (art. 1.641, I). No entanto, o art.
1.523, parágrafo único, afirma que é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I (“o viúvo ou a viúva que tiver
filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros”), III (“o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha
dos bens do casal”) e IV (“o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou
curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”) desse artigo, provando-se a
inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa
tutelada ou curatelada. No caso do inciso II (“a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez
por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da
dissolução da sociedade conjugal”), a nubente deverá provar o nascimento do filho, ou a
inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
O tratamento mais severo em relação à mulher bínuba manifestava-se em relação ao poder
familiar, que ela perdia em virtude do segundo casamento na versão originária do Código
Civil. Tal punição não foi repetida pela Lei Civil de 2002.
Com efeito, atualmente, o pai ou a mãe que contrai novas núp​cias ou estabelece união
estável não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos inerentes ao
poder familiar, os quais exercerá sem qualquer interferência do novo cônjuge ou
companheiro (art. 1.636).

SÍNTESE

16 — SEGUNDAS NÚPCIAS

Constituem causas suspensivas para o novo casamento o fato de o viúvo ou a viúva que tiver filhos do
cônjuge falecido não ter feito o inventário dos bens do casal e não ter partilhado estes aos herdeiros,
As como também o fato de não ter decorrido o prazo de dez meses a partir da viuvez da mulher ou da
segundas sentença de nulidade ou de anulação do casamento. Esse preceito visa evitar a turbatio sanguinis, ou
núpcias seja, o nascimento de um filho cuja paternidade seria incerta em virtude de sua concepção poder datar
e seus tanto do casamento anterior como do novo casamento (art. 1.523). Nesses casos, o casamento não é
efeitos nulo nem mesmo anulável, apenas recebe a sanção civil da imposição do regime da separação
jurídicos obrigatória.
Além disso, pai ou mãe que contrai novas núpcias ou união estável não perde os direitos em relação aos
seus filhos.
17
DA FILIAÇÃO

1. Diversas espécies de filiação

A filiação — sem qualquer outro qualificativo — gera efeitos jurídicos e, portanto,


direitos e deveres.
No passado, no entanto, fazia-se em nosso direito positivo odiosa distinção, a qual ainda
se via encampada pelo Código Civil de 1916. A filiação era natural quando resultava da
procriação, podendo ser legítima ou ilegítima; era civil quando decorria da adoção simples
ou plena, atos jurídicos em virtude dos quais alguém assumia a situação de pai.
Os filhos eram considerados legítimos quando procriados na vigência do casamento de
seus genitores. Eram legitimados quando, concebidos por pessoas não casadas, estas
convolavam, posteriormente ao nascimento, as chamadas justas núpcias.
O art. 3º da Lei n. 8.560/92 vedava, no entanto, a legitimação e o reconhecimento de filho
na ata de casamento, ressalvando o seu parágrafo único o direito de averbar alteração do
patronímico materno, em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho.
Afiguravam-se ilegítimos os filhos de pessoas não casadas.
A filiação ilegítima podia ser natural, quando inexistia impedimento dirimente entre os
pais para convolar núpcias, e espúria (adulterina ou incestuosa), quando, em virtude de já
estar casado um dos pais ou de existir entre os genitores relação de parentesco, tal
casamento não poderia ocorrer.
Assim, a filiação espúria era aquela decorrente de relações sexuais entre pessoas que não
podiam casar-se em virtude da existência de impedimento dirimente baseado no parentesco
(filiação incestuosa) ou em casamento anterior (filiação adulterina), enquanto a filiação
ilegítima propriamente dita decorria de relações sexuais entre pessoas que, a despeito de
não estarem impedidas, não se haviam unido em matrimônio.
O tratamento dos filhos ilegítimos em nossa legislação evoluiu no sentido da concessão de
direitos mais amplos e de sua progressiva equiparação aos filhos legítimos.
Antigamente, os filhos ilegítimos não tinham ação própria para exigir o reconhecimento
judicial da paternidade, somente podendo ser perfilhados quando os pais naturais o
quisessem, em hipóteses predeterminadas pela lei e mediante formalidades especiais. Além
disso, mesmo quando perfilhados, a esses descendentes era conferida situação legal inferior
àquela usufruída pelos filhos legítimos.
No direito das Ordenações, admitia-se o direito hereditário do filho natural do peão, mas
não o do filho natural do nobre, salvo em virtude de disposições testamentárias (Ordenações
Filipinas, Liv. IV, Tít. XCII). O pai não exercia o pátrio poder sobre o filho natural e este
não tinha a possibilidade de investigar a paternidade.
Foi apenas com a promulgação da CF/88 que se passou a assegurar tratamento isonômico
à filiação biológica e à civil. Ou seja, àqueles que biologicamente qualificam-se como
filhos, são juridicamente assegurados os direitos que tal condição lhes confere. À filiação
civil, por outro lado, que é aquela resultante da adoção, outorgou-se o mesmo status de filho
de sangue, inclusive para efeitos sucessórios. Estatui, com efeito, o art. 227, § 6º, da CF que
“Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação”.
Fiel ao princípio constitucional, a Lei n. 7.841/89 revogou o art. 358 do CC de 1916, que
vedava o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. Desde então, tornou-se
possível o reconhecimento de filho de qualquer condição, seja no termo de nascimento, seja
por escritura pública, seja ainda por testamento, que são as únicas formas de reconhecimento
voluntário a que se refere o art. 1.609 do CC de 2002.
O art. 227, § 6º, da CF viu-se reproduzido pelo art. 1.596 do CC de 2002.
A discriminação, todavia, já havia sido repelida no Anteprojeto do Código Civil, que,
adotando a concepção unitária, há muito consolidada em outros países, anunciava a
substituição dos capítulos relativos à filiação legítima e à filiação ilegítima pelas expressões
“Dos filhos havidos no casamento” e “Dos filhos havidos fora do casamento”.

1.1. Breve histórico


Enquanto o Código Civil revogado proibiu o reconhecimento de filhos adulterinos e a
respectiva investigação de paternidade, a legislação posterior, consubstanciada no Decreto-
Lei n. 4.737, de 27-9-1942, e depois na Lei n. 883, de 21-10-1949, admitiu tal
reconhecimento ou investigação quando dissolvida a sociedade conjugal.
Cessada a sociedade conjugal, por morte ou desquite, a Lei n. 883/49, no art. 1º, facultou
“a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio”, dando-se a
este a ação para que se lhe declare a filiação.
No art. 2º da mencionada lei, esclarecia-se que o filho reconhecido teria direito, a título
de amparo econômico, à metade da herança que viesse a ser recebida pelo filho legítimo.
O art. 51 da Lei n. 6.515/77 extinguiu essa discriminação, dando nova redação ao art. 2º
da Lei n. 883/49, que passou a ter o seguinte teor:
“Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em
igualdade de condições”.
A Lei n. 7.250, de 14-11-1984, por sua vez, acrescentou um parágrafo ao art. 1º da Lei n.
883/49, que ficou com a seguinte redação:
“Art. 1º Dissolvida a sociedade conjugal será permitido a qualquer dos cônjuges o
reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho, a ação para que se lhe
declare a filiação.
§ 1º Ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho
havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento
do filho, e, nessa parte, irrevogável.
§ 2º Mediante sentença transitada em julgado, o filho havido fora do matrimônio poderá
ser reconhecido pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos”.
Com a Lei n. 883/49 passamos a ter dois regimes distintos, aplicáveis respectivamente
aos filhos naturais não adulterinos (nascidos quando nenhum dos pais vivia em sociedade
conjugal) e aos filhos adulterinos (nascidos na vigência da sociedade conjugal de um dos
pais com terceiro).
Os primeiros, filhos naturais, podiam ser reconhecidos e tinham o direito de investigar a
respectiva paternidade. Os segundos só poderiam ser reconhecidos ou investigar a
paternidade quando dissolvida a sociedade conjugal ou quando o seu genitor, ou genitora,
estivesse separado de fato do respectivo cônjuge há mais de cinco anos contínuos.
Os filhos de desquitados, ou separados judicialmente, nascidos após o desquite ou a
separação judicial, quando já estava dissolvida a sociedade conjugal, eram considerados
filhos simplesmente naturais e não filhos adulterinos.
Como a Lei n. 883/49 ressalvou que não modificava os princípios básicos do direito de
família (arts. 337 a 367 do CC revogado), e, assim sendo, mantinha a presunção pater is est
quem nuptiae demonstrant, discutiu-se a possibilidade de reconhecimento do filho
adulterino a matre, cujo pai necessariamente só poderia ser o marido da mãe, diante do
disposto no art. 340 da Lei Civil de 1916, cabendo-lhe privativamente negar a paternidade
(art. 344 do CC revogado1).
A doutrina brasileira, ao interpretar a Lei n. 883/49, foi inicialmente unânime em
considerar que continuava em vigor o art. 344 do CC de 1916, não admitindo, pois, a
possibilidade de reconhecimento de filho adulterino a matre2.
Sentenças isoladas de tribunais estaduais admitiram, todavia, tal reconhecimento,
considerando a maioria deles que a presunção pater is est só devia ser aplicada nos casos
de convivência do casal, enquanto outros admitiam, como substitutivo idôneo da ação
negatória, a declaração do presumido pai em processo de desquite ou mesmo em testamento
de que não havia filhos do casal ou a ausência de qualquer alusão ao filho adulterino nos
referidos documentos.
A justiça inclinou-se, assim, à busca da verdade real, admitindo o reconhecimento do filho
adulterino a matre e a retificação por este, mesmo sem o ajuizamento prévio e oportuno da
respectiva ação negatória, do assento de seu nascimento se naquele documento constasse o
presumido pai3.
A ação de investigação, antes prescritível em vinte anos (cf. art. 177, caput, do CC de
1916), por ser uma ação de estado, tornou-se, a partir do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990 — art. 274) e da promulgação da Súmula 149 do
STF5, imprescritível6.
Com o advento da Lei n. 7.250/84, antes referida, a possibilidade do reconhecimento dos
filhos havidos fora do matrimônio ficou ainda mais acentuada.
A mencionada lei resultou de projeto apresentado ao Senado pelo Senador Lázaro
Barbosa, contemplando mais um caso e acrescentando-o aos dois já previstos no art. 1º da
Lei n. 883/49.
Para tanto, apenas se exigia a separação de fato, há mais de cinco anos, daquele que gerou
ou concebeu o filho, que devia ser reconhecida por sentença transitada em julgado.
Durante a vigência do Código Civil de 1916, cabia apenas ao pai o direito de negar a
paternidade (art. 344), devendo ajuizar a demanda negatória nos dois meses subsequentes ao
nascimento se presente ao ato (art. 178, § 3º), ou nos três meses contados da data em que
tomou conhecimento do nascimento, se a este não esteve presente (art. 178, § 4º, I).
Atualmente a filiação adulterina, a patre ou a matre, pode ser reconhecida por qualquer
dos cônjuges e, consequentemente, investigada a paternidade pelo filho, ainda que casado o
pai ou a mãe ao tempo da sua concepção.

1.2. A modificação constitucional


Com o advento da Constituição de 1988 — que proibiu, no art. 227, § 6º, “quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”, conferindo aos filhos,
independentemente do contexto em que foram concebidos, igualdade de direitos —, e após a
revogação do então art. 358 do Código Civil de 1916 (que impedia o reconhecimento dos
filhos adulterinos e incestuosos) pela Lei n. 7.841/89, a jurisprudência, como não poderia
deixar de ser, passou a autorizar não só o ajuizamento de demandas investigatórias de
maternidade e de paternidade, como também que o reconhecimento de toda e qualquer
espécie de filho se fizesse, inclusive, na vigência da sociedade conjugal do pai ou da mãe7.

1.3. A filiação no Código Civil de 2002


O Código Civil vigente, em consonância com a evolução jurídica da matéria relativa à
filiação verificada, principalmente, ao longo das últimas décadas, reproduzindo o texto
constitucional, estatuiu no art. 1.596 que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”.
É imperioso reconhecer que, malgrado a equiparação promovida, enquanto perdurar a
instituição do casamento haverá sempre uma diferenciação entre os filhos havidos durante a
constância do matrimônio e aqueles que deste não decorrem. Prova disso está na redação
conferida aos arts. 1.5978 e 1.5989, que cuidam da presunção da paternidade dos filhos
concebidos na constância da união civil.
Assim, apesar de a filiação, quer seja ela advinda ou não do casamento, não alterar os
direitos da prole, àquela verificada sob a égide do casamento o Código confere a presunção
de paternidade do marido da genitora. Na filiação que não tem origem no matrimônio, por
outro lado, a paternidade advém do reconhecimento voluntário ou judicial do vínculo.
A origem da filiação também importa distintas consequências sucessórias aos cônjuges ou
companheiros supérstites. Não outorga o Código, cumpre registrar, direitos sucessórios
diversos a filhos descendentes de um mesmo genitor, pois assim estaria contrariando a
máxima constitucional que inviabiliza a aludida diversidade de tratamento. O que
determinou a Lei Civil ao cuidar da sucessão do cônjuge supérstite e do companheiro é que a
participação destes na herança variará conforme concorram apenas com filhos comuns — ou
seja, que exista prole apenas de descendência bilateral — ou também com filhos exclusivos
do de cujus — isto é, que a prole seja formada apenas por filhos do falecido, ou, ainda, de
maneira híbrida, por filhos exclusivos do falecido e por filhos comuns (arts. 1.790 e 1.832).
2. Dos filhos havidos no casamento

A filiação no casamento pressupõe a maternidade por parte da esposa e a paternidade por


parte do marido.
A maternidade se prova pelo parto, sendo punido pela lei penal o parto suposto (arts. 241
e 242 do CP).
Devem, por igual, ser considerados como filhos havidos no casamento aqueles
concebidos durante o casamento nulo ou anulável.
A paternidade decorre de presunções estabelecidas pela lei. Do mesmo modo que a lei
defende o matrimônio com presunções de sua existência (arts. 1.545 e 1.547 do CC), também
devem ser presumidos concebidos na constância do casamento aqueles filhos que o foram na
forma do art. 1.597 do atual CC. Assim, presume-se concebido na constância do casamento
aquele descendente:
(i) que tiver nascido após, no mínimo, cento e oitenta dias do estabelecimento da
convivência conjugal (art. 1.597, I), a qual se aperfeiçoa, evidentemente, com o
relacionamento íntimo entre os consortes. Todavia, como este pode, ou não, ser concomitante
à celebração do casamento, a previsão legal contida no art. 1.597, I, revela-se
manifestamente inócua. O Código Civil de 1916 previa, no art. 339, que “a legitimidade do
filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias de que trata o n. I do artigo
antecedente não pode, entretanto, ser contestada: I — se o marido, antes de casar, tinha
ciência da gravidez da mulher; II — se assistiu, pessoalmente, ou por seu procurador, a
lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade”. A referida
disposição não se viu renovada pelo Código Civil vigente diante do progresso da ciência
genética, já que o exame de DNA pode atribuir com certeza quase que absoluta a filiação de
quem quer que seja;
(ii) que nascer durante os trezentos dias (ou seja, dez meses) subsequentes à
dissolução do casamento por morte, separação judicial, decreto de nulidade ou anulação
(inciso II do art. 1.597). Aliás, se antes do decurso desses trezentos dias a mulher contrair
novas núpcias, salvo prova em contrário, o filho nascido durante essa nova união presume-
se descendente do primeiro marido. Será, contudo, tido como descendente do segundo
consorte se o seu nascimento se der após os mencionados trezentos dias e já houver
transcorrido, no que se refere às segundas núpcias, o prazo de cento e oitenta dias previstos
no inciso I (art. 1.598). Essa presunção, no entanto, não mais se justifica diante do avanço da
técnica de análise genética. O exame do DNA pode afirmar com superioridade e segurança
absoluta a paternidade que o Código Civil pretende presumir dos prazos mínimos e máximos
da gestação, pelo que resulta inútil a previsão constante do inciso II do art. 1.597. Ademais,
não se pode ignorar o fato de que a data do término da convivência conjugal não está
necessariamente jungida à separação judicial ou extrajudicial, mas muitas vezes atrelada a
mera separação de fato. E tanto assim é que o próprio Código Civil admite a constituição de
união estável entre pessoas separadas de fato (art. 1.723, § 1º);
(iii) havido por fecundação artificial homóloga, isto é, aquela realizada entre o óvulo da
mulher e o sêmen oriundo do marido, mesmo se este já estiver morto (inciso III do art.
1.597);
(iv) havido, a qualquer tempo, igualmente por meio de concepção artificial homóloga,
isto é, aquela efetivada com o sêmen do próprio marido, realizada com embriões
excedentários, ou seja, aqueles resultantes de fecundação in vitro e guardados para
utilização posterior (inciso IV do art. 1.597);
(v) nascido por inseminação artificial heteróloga, isto é, com sêmen de terceiros, desde
que o marido tenha previamente autorizado esse tipo de fecundação (inciso V do art.
1.597).
Inovou o Código Civil em vigor ao acrescentar, entre as hipóteses de presunção da
paternidade na constância do casamento, os filhos havidos por fecundação artificial, técnica
adotada, cada vez com mais frequência, por diversos casais. Contudo, apesar de o artigo em
questão ser de extrema importância, o legislador pátrio não definiu situações como: a) o
prazo para uso do material genético congelado do marido após a sua morte, evitando-se
problemas sucessórios, por exemplo; b) qual o tipo de autorização do marido para a
reprodução humana heteróloga. Quanto à autorização do marido, tem sido mais aceita a ideia
de que a melhor forma seria a por escrito, mas não podemos afastar a possibilidade da
autorização tácita, uma vez que a lei não é clara sobre o assunto. Importante ainda ressaltar
que, apesar de o Código Civil tratar da presunção de paternidade na reprodução humana
assistida, não há legislação tratando do assunto, o que torna a questão bastante polêmica e
carente de determinações legais.
A presunção de paternidade de filho concebido na constância do casamento (pater is est
quem nuptiae demonstrant), tal e qual estatuída pelo art. 1.597, I a IV, pode ser afastada se
restar comprovada a impotência do cônjuge para, à época da concepção, gerar um
descendente (art. 1.599). Com efeito, e malgrado esse art. 1.599 não excetue a hipótese de
presunção prevista no inciso V do art. 1.597 (inseminação artificial heteróloga), é evidente
que a paternidade assim configurada não pode ser derrogada quer pela impotência do
marido, quer ainda pela realização de exame de DNA, como se verifica com relação aos
demais incisos.
Por outro lado, a confissão, pela mulher, acerca da manutenção de relacionamento
extraconjugal e adulterino, ou ainda sua manifestação no sentido de que o filho gerado não é
de seu marido, não têm o condão, por si só, de elidir a presunção da paternidade (art. 1.600)
ou excluí-la (art. 1.602).
Prova-se a filiação pela certidão do termo de nascimento averbado no Registro Civil (art.
1.603). Salvo se restar comprovada a incidência de erro ou a falsidade do registro, a
ninguém é permitido vindicar estado contrário ao que dele resulta (art. 1.604), visto que se
trata de documento embebido de fé pública.
Não tendo sido lavrado termo de nascimento, ou mesmo diante da falta ou defeito deste, a
filiação pode ser provada por todo meio admissível em direito, v. g., começo de prova por
escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou, ainda, veementes presunções
resultantes de fatos já certos (art. 1.605). É o caso da posse do estado de filho, o qual
consiste na apresentação de alguém como descendente de outrem, no reconhecimento público
e social dessa condição, na utilização pelo suposto filho do sobrenome do pretenso pai etc.
Como prova por escrito de filiação são admissíveis, além do registro, o testamento e as
escrituras de reconhecimento e emancipação em que o pai reconhece o filho. Como fato que
estabelece a presunção de paternidade podemos assinalar o fornecimento de alimento e o
tratamento da criança como filho ou mesmo com a posse do estado de filho.

3. Ação negatória de paternidade

O atual Código Civil afastou a legitimidade ativa exclusiva do marido para propositura da
referida ação, ao prescrever que cabe “ao marido o direito de contestar a paternidade dos
filhos nascidos de sua mulher” (art. 1.601). É que, na vigência do Código Civil de 1916, o
art. 344 reservava a ação negatória de paternidade “privativamente” ao presumido pai,
sendo certo que o art. 1.601 referido excluiu aquela expressão restritiva10.
A despeito de personalíssima, os herdeiros do impugnante poderão substituí-lo no feito
que, para tanto, deverá ter sido promovido antes de seu falecimento (parágrafo único do art.
1.601). Mas se o marido falecer sem intentar a ação negatória, ninguém poderá fazê-lo em
seu lugar, pois a presunção é no sentido de que ele admitiu a paternidade. Apenas se o filho
vier a nascer quando já decorridos trezentos dias do falecimento do marido é que se permite
aos seus eventuais outros filhos promover a ação negatória.
O prazo decadencial para propor ação negatória de paternidade já vinha sendo
desconsiderado, principalmente após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente,
cujo art. 27 prescreve que “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais e seus herdeiros, sem
qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. Atento à evolução da jurisprudência, da
doutrina e da legislação a respeito, a ação negatória de paternidade, com a superveniência
do Código Civil de 2002, passou a ser imprescritível (art. 1.601).

4. Da família natural

A Lei n. 8.069/90 trata, no seu Capítulo III, Seção II, da família natural, definida como “a
comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes” (art. 25). O art.
1.609 do CC em vigor assegura o direito de reconhecimento dos filhos, qualquer que seja a
origem da filiação, podendo constar do termo de nascimento, de testamento, de escritura ou
outro documento arquivado em cartório. Os pais podem reconhecer o filho conjunta ou
separadamente (art. 1.607), antes ou depois do seu nascimento e até após a sua morte, se
aquele deixar descendentes (art. 1.609, parágrafo único). O reconhecimento do estado de
filiação constitui, de acordo com a nova lei, direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, exercitável contra os pais e seus herdeiros sem qualquer restrição, além de
se mostrar irrevogável (art. 1.609), até mesmo quando manifestado em testamento (art.
1.610).

5. O reconhecimento dos filhos havidos fora do matrimônio


5.1. O reconhecimento voluntário

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento será feito no registro de


nascimento, por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório, por
testamento ainda que nele incidentalmente manifestado e por manifestação expressa e direta
perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato
que o contém (cf. art. 1.609, I a IV).
O reconhecimento por testamento só poderá ser feito por quem tenha capacidade para
testar, ou seja, pelo maior de 16 anos que esteja em seu perfeito juízo (parágrafo único do
art. 1.860). O reconhecimento feito por ato de última vontade surtirá efeitos até mesmo se
este vier a ser revogado. Ou seja, ainda que revogado o testamento, a disposição atinente ao
reconhecimento do filho deverá prevalecer (art. 1.610).
O ato de reconhecimento de filho não pode se sujeitar a qualquer tipo de condição ou
termo (art. 1.613). Assim, por exemplo, será ineficaz o reconhecimento subordinado ao não
advento, no futuro, de prole.
Qualquer outro meio de reconhecimento somente valerá como início de prova, podendo
instruir a ação judicial própria.
Finalmente, o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu
falecimento, se ele deixar descendentes (art. 1.609, parágrafo único).

5.2. A investigação de paternidade


Normalmente a filiação se prova pelo registro do nascimento, consoante esclarece a Lei
Civil (art. 1.603).
Quando, todavia, a filiação não se presume — porquanto oriunda de relacionamento
extraconjugal — e do registro não constam o nome do pai ou da mãe, ou ainda quando o
assento tiver sido previamente anulado, poderá o pretenso filho ajuizar a competente
demanda investigatória de paternidade ou de maternidade.
São, destarte, cautelosas as hipóteses albergadas pela lei, pois ninguém pode vindicar
estado contrário ao que consta do registro de nascimento, salvo se lograr provar a existência
de erro ou a falsidade do assento (art. 1.604).

5.2.1. Histórico
As origens dessa investigação remontam ao direito canônico, no qual ela era autorizada
para fins exclusivamente alimentares, por corresponder tal direito a uma norma natural,
entendendo a Igreja que era devida tal prestação mesmo aos filhos espúrios e sacrílegos.
No direito romano, o filho natural não tinha parentesco agnatício, só sendo vinculado à
família materna em virtude da cognação, ou seja, do parentesco pelo sangue. Foi sob a
influência do Cristianismo que o direito romano admitiu o direito alimentar dos filhos
naturais, reconhecendo-lhes até direitos sucessórios na ausência de filhos legítimos
(Novelas 118 e 127) e permitindo ainda a legitimação por ato do príncipe e por casamento
subsequente.
No direito português das Ordenações, havia tratamento diferente, como já vimos, para a
família aristocrática, na qual o interesse do Estado impedia que se reconhecesse o direito
sucessório dos filhos naturais, e para a família plebeia, na qual os filhos naturais herdavam
(Ordenações Filipinas, Liv. IV, Tít. XVII). No tocante aos alimentos, reconheciam-se os
efeitos da filiação natural, tanto na família proletária como na nobre.
O Código Napoleônico, embora fruto do liberalismo, ao mesmo tempo em que ampliou os
direitos dos filhos naturais, proibiu a investigação de paternidade, só admitindo o
reconhecimento voluntário dos filhos pelos pais. Tal medida foi considerada como
necessária à defesa da estabilidade da família, embora impedisse que os filhos naturais
obtivessem judicialmente o reconhecimento de sua situação. Era o sacrifício do interesse
dos filhos em contraposição à proteção da família legítima.
A Lei francesa de 1912 admitiu a investigação de paternidade em casos especiais, quando,
por exemplo, a mãe vivia em concubinato com o pai na época da concepção do filho (Lei
francesa de 16-12-1912, que modificou o art. 340 do CC francês).
Na legislação alemã, admite-se amplamente a investigação com o fim exclusivo de
assegurar ao filho natural o direito aos alimentos, mas sem lhe dar qualquer direito
sucessório (art. 1.708 do CC alemão), tendo o filho natural em relação à mãe e aos parentes
pela linha materna a condição jurídica de filho legítimo (art. 1.705 do CC alemão),
inexistindo, entretanto, tal relação com a família paterna.
Na Suíça, admitem-se duas espécies de ações de investigação de paternidade, uma com
prova mais rigorosa, para reivindicar a qualidade do filho com todos os seus direitos, e a
outra mais fácil e rápida, com fins exclusivamente alimentares (arts. 309 e 323 do CC
suíço).
No Brasil, o sistema português das Ordenações foi modificado por uma lei promulgada
em 1847, que abrigava o direito sucessório dos filhos naturais, desde que reconhecidos por
escritura pública ou testamento. Por sua vez, o Decreto n. 181, de 1890, autorizou a
investigação de paternidade em casos específicos.
O Código Civil de 1916 manteve a tradição liberal, permitindo a investigação de
maternidade e de paternidade, salvo nos casos de filiação espúria.
Com a Constituição de 1988 (art. 227, § 6º), desapareceu a restrição que existia no
Código Civil anterior, que proibia a investigação de maternidade para atribuir prole
adulterina à mulher casada ou incestuosa à mulher solteira (CC de 1916, arts. 364 e 358). A
investigação de paternidade, durante a vigência do Código Civil de 1916, era admitida nos
casos seguintes:
“Art. 363. (...)
I — se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai;
II — se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai,
ou suas relações sexuais com ela;
III — se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a
expressamente”.
As hipóteses que autorizavam a investigação de paternidade eram, assim, quatro: o
concubinato e as sucessivas relações sexuais, o rapto e o escrito do pai.
Quanto ao escrito do pai e ao rapto, a prova não oferecia maiores dificuldades na sua
apreciação. Fora desses casos típicos, não se permitia a investigação de paternidade.
O conceito de concubinato, a seu turno, tem variado no tempo, sendo certo que seus
efeitos jurídicos têm sido ora ampliados, ora restringidos. No direito romano era a união
entre pessoas que não tinham o connubium (direito de casar de acordo com o jus civile). Até
a introdução do conceito de união estável, os autores costumavam definir o concubinato
como uma convivência sexual duradoura e notória entre um homem e uma mulher, que
mantêm certa fidelidade recíproca. No direito das Ordenações era considerado como a
“união de duas pessoas de sexo diferente, vivendo em fama de marido e mulher, com mesa e
leito comuns, por tais havidos por toda a vizinhança”.
Os elementos tradicionais do concubinato abrangiam, pois, além da continuidade das
relações íntimas dos concubinos e do dever de fidelidade da mulher, a notoriedade da união
e, segundo alguns autores, a habitação sob o mesmo teto e a possibilidade legal de se
casarem.
Entende-se, hoje, que a comunidade de residência e a possibilidade de se casarem os
concubinos não são elementos essenciais, embora sejam dados subsidiários que comprovam
a vida em comum. Admite-se o concubinato quando há prova de exteriorização da condição
de casados, além de convivência sexual notória e prolongada com a aparência de fidelidade
da mulher ao homem.
Nesse sentido, a Súmula 382 do STF dispensa a vida em comum sob o mesmo teto para
caracterizar o concubinato.
Finalmente encontramos, como fundamento da ação de investigação de paternidade, a
prova da existência de relações sexuais, tendo havido inúmeras controvérsias sobre o
alcance da mencionada disposição legal. Evidentemente, se basta a prova das relações
sexuais, por que o legislador se referiu a casos taxativos como o concubinato ou o rapto?
Numerosos autores brasileiros criticaram tal dispositivo, considerando que ele abria uma
porta para abusos.
Diversas interpretações restritivas ou liberais foram defendidas pela doutrina. Enquanto
alguns autores consideravam até as relações sexuais com uma prostituta como base para tal
ação (Soares de Faria, Carvalho Santos, Hermenegildo de Barros), outros admitiam que tal
exigência só importaria a transferência do ônus da prova, cabendo ao pai presumido
comprovar que o filho não seria seu. A defesa do réu, nas ações de investigação de
paternidade promovidas sob a égide da lei civil anterior, consistia na alegação da exceptio
plurium concubentium, cabendo ao pai presumido fazer a prova de que a mãe do autor
convivia sexualmente, na mesma época, com outras pessoas ou não tinha vida honesta11.
Outra corrente, entre nós liderada por Virgílio Barbosa e apegada aos trabalhos
preparatórios do Código Civil e à redação do artigo, preferiu interpretar as relações sexuais
referidas no art. 363, II12, como delituosas, realizadas com fraude, abuso ou violência física
ou moral, restringindo, pois, o alcance do texto legal.
A jurisprudência acolheu, em numerosos casos, a tese de Arnoldo Medeiros da Fonseca,
exigindo que fosse feita a prova da honestidade da mulher ou permitindo que o réu em sua
defesa provasse a desonestidade daquela13.
Na realidade, a prova da existência de relações sexuais se afigurava de produção muito
mais difícil do que a do rapto, do concubinato ou da apresentação do documento escrito
comprobatório da paternidade. As relações sexuais estavam implícitas na prova do
concubinato e do rapto, mas, quando não se conseguia provar seja o rapto, seja o
concubinato, admitia-se como fundamento da ação de investigação a prova de relações
sexuais na época da concepção do filho.
Em que pese, no entanto, a dificuldade na prova da existência das relações sexuais ou,
ainda, a comprovação de que a mulher não era honesta, mantendo relações sexuais com
outras pessoas na mesma época, a moderna ciência dirime, hoje, qualquer controvérsia a
respeito da afirmada ou negada paternidade.

5.2.2. Ação de investigação de paternidade


A ação de investigação de paternidade — ou maternidade — é permitida nos casos em
que aos pais se faculta a possibilidade de reconhecer o filho. Trata-se, sem dúvida, de uma
forma coativa ou forçada de reconhecimento de filiação.
A ação pode ser promovida em qualquer caso, uma vez que a lei é omissa quanto às
hipóteses em que se permitiria o recurso ao Poder Judiciário para alcançar o
reconhecimento.
A legitimidade ativa para a propositura da ação de investigação de paternidade é do filho,
enquanto viver, e de seus herdeiros se morrer menor ou incapaz (art. 1.606)14. Se iniciada a
ação pelo filho, os seus herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo
(art. 1.606, parágrafo único).
Com o intuito de facilitar o reconhecimento da paternidade, o Conselho Nacional de
Justiça editou o Provimento n. 16, em 17 de fevereiro de 2012, o qual possibilita que a mãe
do filho menor ou o próprio filho, se maior, que tenha sido registrado apenas com a
maternidade estabelecida, possa comparecer perante Oficial de Registro de Pessoas
Naturais e apontar o suposto pai (nome, prenome, profissão, identidade e residência),
conforme determina a Lei n. 8.560/92, art. 2º.
Nesses casos, o próprio Oficial remeterá o termo com os dados do provável genitor e a
certidão de nascimento ao seu Juiz Corregedor Permanente ou ao magistrado da respectiva
comarca. Caso o suposto pai confirme a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento
e remetida a certidão ao Oficial da serventia em que originalmente feito o registro de
nascimento, para que seja realizada a averbação.
Se o suposto genitor não atender, no prazo de trinta dias, à notificação judicial ou negar a
paternidade, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público ou à Defensoria Pública, para
que seja ajuizada a ação de investigação de paternidade. Sem prejuízo, por certo, de ser a
demanda intentada por aqueles legitimados pela lei civil.
A contestação à ação de investigação de filiação poderá ser apresentada por qualquer
pessoa que tenha justo interesse no deslinde da controvérsia (art. 1.615 do CC).
Contudo, após o advento da técnica de DNA, seu aprimoramento e sua precisão de
resultado, a solução das querelas investigatórias passou a se mostrar não só bastante
simples, como também objetiva, restringindo, de maneira inegável, o alcance de eventual
defesa a ser apresentada pelo investigando.
É que as provas anteriormente produzidas em demandas desse jaez — tais como as
considerações acerca da paridade de traços fisionômicos, os depoimentos relativos ao
relacionamento sexual havido entre a genitora do investigante e o investigado, as evidências
documentais —, passíveis de contestação, acabaram por perder a sua relevância. No entanto,
a realização desses outros tipos de prova pode fazer-se necessária, caso não se mostre
possível, por qualquer razão, a colheita do exame de sangue, ou mesmo ainda para respaldar,
em caráter inicial e emergencial, a concessão de alimentos provisórios.
O exame de DNA tem sido, com efeito, considerado como prova absoluta da paternidade
nas ações de investigação, já que, sendo realizado, torna-se possível descartar, com absoluta
certeza, a paternidade, ou ainda confirmá-la com percentual mínimo de erro, o qual nem
sequer alcança 1%15.
Não por outra razão, a jurisprudência já vinha, há alguns anos, manifestando o
entendimento de que a recusa imotivada do investigado para realização do exame de DNA
deve ensejar o reconhecimento da paternidade16. Aliás, tal orientação acabou por consolidar
a Súmula 301 do STJ, segundo a qual, “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz a presunção juris tantum de paternidade”.
A Lei n. 12.004, de 29-7-2009, na esteira da súmula, introduziu na Lei n. 8.560 (de 29-12-
1992) o art. 2º-A, consoante o qual “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos”
(caput), sendo certo que “A recusa do réu em se submeter ao exame do código genético —
DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto
probatório” (parágrafo único)17.
A superioridade da prova do DNA, em relação a quaisquer outras evidências para a
definição da paternidade, levou o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, a definir os
critérios que devem presidir o cotejo do conjunto probatório restante carreado ao processo
de investigação de paternidade: “(a) se o exame de DNA contradiz as demais provas
produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em
diligência, a fim de que novo teste seja produzido, em laboratório diverso, com o fito de
assim minimizar a possibilidade de erro resultante, seja da técnica em si, seja da
falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; (b) se o segundo
teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadas as demais provas
produzidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais; e (c) se o segundo
teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais
provas produzidas”18.
A relevância do exame de DNA para a averiguação da paternidade ainda tem levado os
tribunais a determinar a sua realização até mesmo após o trânsito em julgado da r. sentença
proferida na ação de investigação na qual a aludida prova médica não foi produzida. Nesses
casos, os juristas consideram o laudo como “documento novo”, apto a embasar a ação
rescisória, não prevalecendo, assim, o princípio da coisa julgada19. Ora, tratando-se a
investigação de paternidade de ação de estado, o princípio da verdade real — que confere
ao julgador o poder da livre investigação — deve-se sobrepor ao da coisa julgada20. De
fato, nada justifica o formalismo exacerbado nesses casos, em detrimento da verdade.
Daí por que o Código Civil, em respeito ao primado estabelecido pelo art. 27 do Estatuto
da Criança e do Adolescente, não faz qualquer restrição ao prazo para a propositura da ação
de investigação de paternidade. Apenas estabelece que o filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento e que o menor pode impugnar o reconhecimento nos
quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação (art. 1.614 do CC). O exíguo
prazo conferido para a contestação da paternidade por parte do filho que, enquanto menor,
foi espontaneamente reconhecido, mostra-se absolutamente despiciendo, pois se contradiz
com a imprescritibilidade que o autoriza a ajuizar, a qualquer demanda, inclusive a
investigatória.
A sentença — de natureza declaratória — que julgar procedente a ação de investigação
fixará, quando pertinente, os alimentos devidos pelo reconhecido pai ao descendente que
necessite dessa prestação para prover o seu sustento (cf. art. 7º da Lei n. 8.560/92). Aquele
ato decisório produz, outrossim, todos os efeitos do reconhecimento voluntário da
paternidade ou maternidade, guardando, no que se refere ao pensionamento, eficácia ex tunc,
consoante restou sedimentado, inclusive, com a edição da Súmula 277 do STJ. Poderá ainda
o magistrado que presidiu a demanda investigatória ordenar que o filho se crie e eduque fora
da companhia daquele dos pais que lhe negou essa qualidade (art. 1.616 do CC).
Finalmente, a decisão que reconhecer a paternidade deverá ser, segundo preleciona a Lei
de Registros Públicos (art. 29, § 1º, d c/c o ‘art. 109, § 4º), averbada perante o Registro
Civil no qual constou o assento de nascimento.

5.3. A investigação da maternidade


São extremamente mais raros, não há como negar, os casos de investigação de
maternidade, pois esta se prova pelo parto, que costuma ser fato público, constituindo,
inclusive, objeto de repúdio pela lei penal o chamado parto suposto (arts. 241 e 242 do CP).
É razoável e natural, por exemplo, que não conste o nome da mãe no registro civil quando
se trata de recém-nascido abandonado, ou quando se esteja diante de uma criança perdida,
sem qualquer parentesco iminente.
Nesses casos, a ação de investigação de maternidade mostra-se plausível, mormente após
o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que no art. 27 reza
que: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrição, observado o segredo de Justiça”.
A demanda investigatória seguirá os mesmos procedimentos e regras que informam o
processo de perquirição de paternidade.

6. Guarda e exercício do poder familiar com relação aos filhos reconhecidos

Quanto à guarda e exercício do poder familiar, estabelece a lei que o filho reconhecido
por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro (art.
1.611 do CC).
Se um dos cônjuges negar consentimento para que resida no lar conjugal o filho
reconhecido do outro, caberá ao pai ou à mãe que o reconheceu prestar-lhe, fora do seu lar,
inteira assistência, arcando com pensionamento alimentar que lhe garanta o mesmo nível
socioeconômico desfrutado pelo casal e eventuais filhos advindos dessa união.
O art. 360 do CC de 1916 dispunha, na sua versão inicial, que o filho reconhecido,
enquanto menor, ficaria sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o
reconheceram, sob o do pai. Tal preceito levava a sérias injustiças quando da mãe, que, por
ocasião do nascimento de seu filho, o reconheceu, era expurgada a guarda do infante após o
decurso de longos anos, somente porque o pai resolvera reconhecê-lo e passar a titular a
custódia. Para evitar tais abusos, o legislador, no Decreto-Lei n. 3.200/41, modificado pelo
art. 1º do Decreto-Lei n. 5.213, de 21-1-1943, autorizou a intervenção judicial no interesse
do menor, a fim de determinar com quem o filho deveria ficar.
O privilégio de ter o filho sob sua guarda era, portanto, do pai que o reconheceu, salvo
decisão judicial proferida em sentido contrário. Tal privilégio não se justificava, pois, como
assinala Virgílio de Sá Pereira: “Criar o filho é função que a natureza impõe à mulher
porque é mãe, e neste particular a lei coloca no mesmo pé de igualdade a mãe natural e a
legítima”21.
Nova alteração sofreu, assim, o Decreto-Lei n. 3.200/41, agora pela Lei n. 5.582, de 16-
6-1970, ficando invertido, dessa feita, o privilégio em favor da mãe conforme se verifica da
redação do art. 16:
“O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se
ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao
menor.
§ 1º Verificando que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o
juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos
genitores.
§ 2º Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o juiz, a qualquer tempo
e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor”.
Alguns juristas, antecipando-se ao que passou a dispor o art. 16 do Decreto-Lei n.
3.200/41, quiseram aplicar, por analogia, aos casos de guarda de filhos naturais disposição
da Lei n. 4.121/62, que determinava, em relação aos desquitados, que os seus filhos menores
ficassem com a mãe, salvo se houvesse qualquer contra-indicação. O Supremo Tribunal
Federal entendeu, todavia, que a interpretação extensiva era no caso descabida, continuando
em vigor as disposições legais anteriores, que não teriam sido revogadas nem afetadas pela
Lei n. 4.121/62 (v. a respeito o acórdão do STF na RTJ, 41/287).
O filho reconhecido, enquanto menor, ficava, portanto, em poder da mãe, mesmo que
também reconhecido pelo pai, salvo se de tal solução adviesse prejuízo para ele.
Atualmente, contudo, na esteira do que foi regulado para os filhos de separados
judicialmente, estabelece a lei que deverá prevalecer, na hipótese de instauração de litígio
entre os genitores sobre a sua guarda, a situação que logre atender e viabilizar o melhor
interesse do infante. Assim, a custódia de filhos reconhecidos poderá ser deferida tanto à
mãe como ao pai, ou, ainda, a um terceiro (art. 1.612 do CC).
SÍNTESE

17 — DA FILIAÇÃO

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227 da CF). A
1.
distinção que existia na legislação anterior a 1988, que dividia os filhos em legítimos, ilegítimos e
Diversas
legitimados, não pode mais perdurar. O Código Civil reafirmou aposição da Constituição Federal sobre a
espécies
igualdade dos filhos. Apesar de não ser mais possível falar em filhos legítimos e ilegítimos, o Código Civil
de
ainda prevê a presunção de paternidade para os filhos nascidos da relação matrimonial (pater is est
filiação
quem nuptiae demonstrant). E, para o caso da filiação não ter a origem no matrimônio, a paternidade
se estabelece pelo reconhecimento voluntário ou judicial do vínculo.

A filiação no casamento pressupõe a maternidade por parte da esposa e a paternidade por parte do
marido. A maternidade se prova pelo parto, sendo punido pela lei penal o parto suposto (CP, arts. 241
e 242). A presunção legal para a paternidade tem as causas previstas no art. 1.597 do CC.
2. Dos
Importante ressaltar que o Código Civil admitiu a presunção de paternidade de filhos oriundos de
filhos
fecundação artificial homóloga (material genético do casal) ou heteróloga (material genético de
havidos no
terceiros). A presunção, exceto para o caso da fecundação heteróloga, é considerada juris tantum,
casamento
cabendo contestação. Prova-se a filiação pela certidão do termo de nascimento averbado no Registro
Civil, salvo quando houver prova de erro ou falsidade do registro (art. 1.604). Na falta ou defeito do
registro é cabível a ação de prova de filiação (art. 1.605).

O atual Código Civil trata da ação negatória de paternidade no art. 1.601, determinando que cabe “ao
marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher”. A despeito de
3. Ação
personalíssima, os herdeiros do impugnante poderão substituí-lo na ação que, para tanto, deverá ter
negatória
sido promovida antes de seu falecimento (parágrafo único do art. 1.601). Mas se o marido falecer
de
sem intentar a ação negatória, ninguém poderá fazê-lo em seu lugar, pois a presunção é no sentido de
paternidade
que ele admitiu a paternidade. Apenas se o filho vier a nascer quando já decorridos trezentos dias do
falecimento do marido é que se permite aos seus eventuais outros filhos promover a ação negatória.

O art. 1.609 assegura o direito de reconhecimento dos filhos, qualquer que seja a origem da
filiação, podendo este constar do termo de nascimento, de testamento, de escritura ou de outro
4. Da família documento arquivado em Cartório. Os pais podem reconhecer o filho conjunta ou separadamente
natural (art. 1.607), antes ou depois do seu nascimento e até após a sua morte, se ele deixar descendente
(art. 1.609, parágrafo único). O reconhecimento do estado de filiação constitui direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível e irretratável.

A) Reconhecimento voluntário: art. 1.609.


B) Investigação de paternidade: normalmente a filiação prova-se pelo reconhecimento
demonstrado pelo registro de nascimento (art. 1.603), somente podendo este ser anulado
provando-se erro ou falsidade do registro (art. 1.604); todavia, quando a filiação não se presume
— porquanto oriunda de relacionamento extraconjugal — e do registro não constam o nome do
pai ou da mãe, ou ainda quando o assento tiver sido previamente anulado, poderá o pretenso filho
5. O
ajuizar a competente demanda investigatória de paternidade ou de maternidade. A ação pode ser
reconhecimento
promovida em qualquer caso, uma vez que a lei é omissa quanto às hipóteses em que se
dos filhos
permitiria o recurso ao Poder Judiciário para alcançar o reconhecimento. A legitimidade ativa
havidos fora do
para a propositura da ação de investigação de paternidade é do filho, enquanto viver, e de seus
matrimônio
herdeiros se morrer menor ou incapaz (art. 1.606). Se iniciada a ação pelo filho, os seus herdeiros
poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. A iniciativa da ação poderá também ser
do Ministério Público quando do termo de nascimento só constar o nome da mãe (Lei n. 8.560/92,
art. 2º).
A ação de investigação de maternidade segue os mesmos critérios da investigação de
paternidade.
6. Guarda e
exercício do Quanto à guarda e exercício do poder familiar, estabelece a lei que o filho reconhecido por um dos
poder cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro (art. 1.611). Após o
familiar com reconhecimento na forma judicial ou voluntária, o exercício do poder familiar ocorre de forma a
relação aos observar o melhor interesse do menor. Assim, a guarda será atribuída àquele que tem melhores
filhos condições.
reconhecidos

1 “Art. 344. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 178, §
3º).”
2 Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigação de paternidade, 3. ed. rev., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 289.
3 Nesse sentido firmou-se, inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Adulterinidade a matre. Possibilidade da
ação de investigação de paternidade, mesmo sem contestação contenciosa do pai presumido. Separação de fato do casal, e
concubinato da mãe com o investigado, por este confessada. Registro dos menores, ademais, como filhos de pai ignorado, a
excluir o interesse do marido de sua mãe pela negatória. Dissídio jurisprudencial comprovado. Recurso extraordinário provido
e conhecido” (RE 64.197, RTJ, 63/82). Também assim entendeu o Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, atual Estado
do Rio de Janeiro: “Investigação de paternidade. Permissibilidade do filho adulterino a matre” (AC 58.128, em 21-6-1968,
RJTJGB, 23/314); “Investigação de paternidade. Provas convincentes da filiação espúria prevalecem mesmo no caso de
adulterinidade a matre, quando se sabe que o marido e a mulher estavam separados havia vários anos e o primeiro nega a
paternidade do investigante” (AC 66.201, em 4-11-1969, RJTJGB, 27/288); “O filho adulterino a matre pode intentar
investigatória de paternidade contra o pai verdadeiro, independentemente da negativa de paternidade do marido de sua mãe
se o casal estava separado de fato” (AC 80.978, em 7-11-1972, RJTJGB, 31/353).
4 “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”
5 “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.”
6 Confira-se, a respeito, Arnoldo da Fonseca, Investigação de paternidade, cit., p. 346 e s.
7 Assim, passou a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:
“(...) I — Em face da nova ordem constitucional, que obriga o princípio da igualdade jurídica dos filhos, possível é o
ajuizamento da ação investigatória contra genitor casado.
II — Em se tratando de direitos fundamentais de proteção à família e à filiação, os preceitos constitucionais devem merecer
exegese liberal e construtiva, que repudie discriminações incompatíveis com o desenvolvimento social e a evolução jurídica”
(STJ, REsp 7.631, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17-9-1991).
8 “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I — nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal; II — nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da socie​dade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III — havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido; IV — havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção
artificial homóloga; V — havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
9 “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias
e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do
falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I
do art. 1.597.”
10 Vide Enunciado n. 520, da V Jornada de Direito Civil: “Art. 1.601. O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a
posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida”.
11 V. a respeito o estudo do conceito de concubinato de Arnoldo Medeiros da Fonseca, na sua monografia sobre
Investigação de paternidade, cit.
12 Sem paralelo no Código Civil de 2002.
13 V. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigação de paternidade, cit., p. 223 e s.
14 O Enunciado n. 520, da V Jornada de Direito Civil, esclarece que: “Qualquer descendente possui legitimidade, por direito
próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau
superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida”.
15 “Com o advento das técnicas que analisam o DNA, este problema ficou definitivamente resolvido, já que agora é possível
não só excluir os indivíduos falsamente acusados, mas também obter probabilidades de inclusão extremamente próximas de
100%” (Salmo Raskin, Manual prático do DNA para investigação de paternidade, Curitiba: Juruá, 1999, p. 21).
16 “Exame de DNA. Recusa injustificada. Presunção relativa de paternidade. Provas testemunhal e documental suficientes
para formar o convencimento do TJ/SE. (...) Se o quadro probatório do processo testifica a paternidade, não há porque
retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, notadamente em se tratando de direito subjetivo pretendido por
pessoa que se viu privada material e afetivamente de ter um pai, ao longo de 66 anos de uma vida, na qual enfrentou toda a
sorte de dificuldades inerentes ao ocaso da dignidade humana. Recurso especial conhecido, mas não provido” (STJ, REsp
1046105/SE, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, 1-9-2009); “O comportamento da parte em juízo tem imensa relevância
processual. Assim, a reiterada inércia da parte investigada a submeter-se à perícia genética (exame de DNA) constitui
eloquente elemento de prova para agasalhar a convicção sobre a procedência da ação de investigação de paternidade,
desencadeando a presunção de paternidade, nos termos da Súmula 301 do STJ” (TJRS, Ap. 70032823817, 7ª Câm. Cív., Rel.
Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 13-1-2010).
17 Por outro lado, a Lei n. 12.004, de 29-7-2009, também revogou a Lei n. 883, de 21-10-1949.
18 STJ, REsp 397.013-MG, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-11-2003.
19 “O laudo do exame de DNA, mesmo posterior ao exercício da ação de investigação de paternidade, considera-se
‘documento novo’ para aparelhar ação rescisória (CPC, art. 485, VII). É que tal exame revela prova já existente, mas
desconhecida até então. A prova do parentesco existe no interior da célula. Sua obtenção é que apenas se tornou possível
quando a evolução científica concebeu o exame intracitológico” (STJ, REsp 300084-GO, 2ª Seção, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, j. 28-4-2004).
Contra: “Ação de negativa de paternidade. Exame pelo DNA posterior ao processo de investigação de paternidade — Coisa
Julgada. 1. Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que
confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos
quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir comportas dos feitos já julgados para rever
decisões, não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468, do Código de Processo Civil, é
libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o último julgado que se torna intangível, insuscetível
de modificação. E a sabedoria do Código é revelada pelas amplas possibilidades recursais e, até mesmo, pela abertura da via
rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art. 485. 2. Assim, a existência de um exame pelo DNA posterior
ao feito com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão como uma
declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa
julgada” (STJ, REsp 107.248/GO, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 29-6-1998).
20 “O julgador deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permita
determinar a produção de provas, mormente como no caso em que se cuida de ação de estado, o autor é menor impúbere e
beneficiário da Assistência Judiciária (...). Recurso especial conhecido e provido para, convertendo-se o julgamento em
diligência, ordenar o exame do DNA” (STJ, REsp 218.302-PR, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 2-12-2003). No mesmo
sentido: “Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento
da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas
sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça. O Superior Tribunal de Justiça, pela relevância de
sua missão constitucional, não pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeçam a apreciação das grandes teses
jurídicas que estão a reclamar pronunciamentos e orientação pretoriana” (STJ, REsp 4.987/RJ, 4ª T., Rel. Min. Athos
Carneiro, j. 4-6-1991).
21 Virgílio de Sá Pereira, Direito de família, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 421.
18
A ADOÇÃO

1. Conceito

A adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que
gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste
naturalmente.
Alguns autores têm definido a adoção como um instituto que dá ao filho adotivo status
idêntico ao do filho biológico. É preciso receber tais definições com certas reservas, pois as
diversas legislações moldaram a adoção de acordo com normas peculiares, podendo haver
uma aproximação maior ou menor, quiçá uma identificação perfeita entre o status do filho
biológico e o do filho adotivo.
Mais feliz nos parece a definição proposta por Dusi quando apresenta a adoção como um
ato jurídico solene em virtude do qual a vontade dos particulares, com a permissão da lei,
cria, entre pessoas naturalmente estranhas entre si, relações análogas às oriundas da filiação
biológica.

2. Evolução histórica

A adoção surgiu historicamente atendendo a imperativos de ordem religiosa. O homem


primitivo acreditava, mais do que o homem moderno, que os vivos eram governados pelos
mortos. Por esse motivo, apaziguava com preces e sacrifícios os ancestrais falecidos para
que protegessem os seus descendentes. Somente o culto dos mortos, que encontramos em
todas as religiões primitivas, explica a expansão do instituto da adoção e o papel que
desempenhou no mundo antigo.
Numa época em que a família era a unidade social, econômica, política e religiosa,
constituindo um verdadeiro Estado dentro do Estado, com as suas próprias autoridades
dentro dos limites do lar (domus), a adoção permitiu a integração, na família, do estrangeiro
que aderia à religião doméstica. Sendo então uma espécie de naturalização política e
religiosa, uma modificação de culto permitindo a saída de uma família e o ingresso em outra,
a adoção garantiu o desenvolvimento pacífico do mundo antigo, sendo considerada um dos
grandes catalisadores do progresso e da civilização.
No direito primitivo, a adoção constituiu um meio eficaz de perpetuar a família e a
religião doméstica, transferindo-se os bens familiares, numa época em que ainda não existia
o testamento, desconhecido pelo direito hindu e ignorado ou proibido em Atenas até a época
de Sólon e, em Esparta, até a guerra do Peloponeso. Mesmo em Roma, encontramos a
expressão, que perdura até hoje na linguagem jurídica, herdeiro seu e necessário,
recordando um tempo em que não havia testamento. Foi assim a adoção uma técnica cômoda
de instituição de herdeiro, tendo passado a exercer outras funções quando o testamento veio
a ser amplamente admitido.
A Bíblia, o Código de Hamurabi e as Leis de Manu já se referem à adoção, que também
foi objeto de legislação nas cidades gregas.
Em Roma, o instituto se cristalizou, estando originariamente vinculado ao culto dos
mortos, mas adquirindo, em seguida, importância política. Conheceu-se a arrogatio (ad-
rogação) para as pes​soas sui juris (não dependentes de outrem) e a adoptio para as alieni
juris (sob autoridade alheia). A ad-rogação tinha importância política e necessitava da
aprovação dos comícios. Houve uma reforma da legislação, na época de Justiniano, no
sentido de proteger os direitos do adotado, distinguindo-se entre a adoção plena, realizada
por ascendente do adotado, e a menos plena, realizada por estranho. Ao mesmo tempo,
estabeleceram-se certos requisitos para a adoção a fim de que imitasse a natureza, exigindo-
se uma diferença de idade entre o adotante e o adotado.
Em certa fase da história romana, a adoção tornou-se um instrumento de direito público
utilizado pelos imperadores para designar os seus sucessores. O instituto perdeu, então, as
suas características de direito privado e se transformou numa técnica de escolha dos futuros
chefes de Estado.
Numa fase posterior, no direito romano-helênico, a adoção perdeu a sua função política e
religiosa, limitando-se a consolar os casais estéreis.
A adoção desapareceu quase completamente na Idade Média, esclarecendo os autores
franceses que, no século XVI, ela se limitava a conferir direitos sucessórios.
O direito canônico desconheceu a adoção, em relação à qual a Igreja manifestava
importantes reservas. Nela viam os sacerdotes um meio de suprir ao casamento e à
constituição da família legítima e uma possibilidade de fraudar as normas que proibiam o
reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos.
Coube à França ressuscitar o instituto, dando-lhe novos fundamentos e regulamentando-o
no Código Napoleão, no início do século XIX, com interesse do próprio Imperador, que
pensava adotar um dos seus sobrinhos. A lei francesa da época só conheceu a adoção em
relação a maiores, exigindo por parte do adotante que tenha alcançado a idade de 50 anos e
tornando a adoção tão complexa e as normas a respeito tão rigorosas que pouca utilidade
passou a ter, sendo de rara aplicação. Leis posteriores baixaram a idade exigida e
facilitaram a adoção, permitindo que melhor desenvolva o seu papel na sociedade moderna.
As dificuldades surgidas com o Código Napoleão são vistas em todas as legislações da
época, e só recentemente encontramos, no direito comparado, uma reação salutar para
atualizar o instituto.

3. Função social

A impressão que nos dá o estudo da adoção, no direito estrangeiro e na história do direito,


é que sob o mesmo nome conhecemos duas espécies de adoção. Uma, de natureza contratual,
reminiscência do direito romano, paliativo utilizado por casais estéreis, exigia, por sua vez,
idade madura por parte do adotante. Encontrada nas legislações do século passado,
aproximava-se da instituição de herdeiro e tinha finalidade discutível. A outra, com
surgimento ainda em forma tímida, a partir da segunda metade do século XX, na França, no
México, na Argentina, no Uruguai e no Brasil, concebida como instituto exclusivo ou
preponderantemente assistencial, protegia o adotado e destinava-se a dar um lar a menores,
criando, para eles, um ambiente familiar e equiparando o adotado ao filho legítimo.
Hoje a adoção superou a fase individualista e egoísta para ser um instituto de
solidariedade social, de auxílio mútuo, um meio de repartir por maior número de famílias os
encargos de proles numerosas.
A dualidade da adoção, à qual nos referimos, refletia-se na legislação brasileira, na qual
encontrávamos as duas formas. De um lado, a adoção de maiores de 18 anos, que era regida
pelo Código Civil, e, de outro, a de menores até 18 anos, que obedecia às disposições do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

4. Evolução histórica da adoção no direito brasileiro

A adoção, pouco praticada em Portugal, não foi regulada sistematicamente nas


Ordenações, tendo sido, todavia, objeto de legislação minuciosa no Esboço de Teixeira de
Freitas.
O Código Civil de 1916, na sua redação originária, só permitia a adoção por maiores de
50 anos que não tivessem prole natural, devendo o adotante ter 18 anos a mais do que o
adotado, transferindo-se, pela adoção, o pátrio poder para o adotante. A adoção revogava-se
por acordo das partes e nos casos em que a lei admitia a deserdação.
A adoção deveria ser feita por escritura pública, devidamente registrada na circunscrição
competente do Registro Civil, não se admitindo adoção dependente de termo ou condição.
No sistema primitivo do Código Civil de 1916, o filho adotivo era equiparado ao
legítimo, mas não em relação à herança, já que, concorrendo com o filho natural
superveniente, recebia a metade da quota atribuída a este último.
O instituto estava em plena decadência, entre nós, quando a Lei n. 3.133/57 reformulou a
adoção, permitindo um novo desenvolvimento e a sua aplicação atendendo à função social
que deve exercer em nosso meio.

4.1. O regime da Lei n. 3.133/57


Com a superveniência da Lei n. 3.133/57, foi baixada para 30 anos a idade do adotante,
exigindo-se que as pessoas casadas só pudessem adotar decorridos cinco anos após a
celebração do casamento, momento em que pareceu ser possível a afirmação de que não
mais teriam normalmente filhos, pois não os tiveram nos cinco primeiros anos de casamento
(art. 368 do CC de 1916, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 3.133/57).
O adotante deveria ser pelo menos dezesseis anos mais velho do que o adotado, não se
admitindo que alguém pudesse ser adotado por duas pessoas, a menos que se tratasse de
marido e mulher1.
Exigia-se para a adoção o consentimento do adotado ou, caso fosse menor ou incapaz, o
do representante legal, permitindo-se, naquela época, que o menor ou interdito se desligasse
da adoção no ano imediato ao em que cessasse a menoridade ou a interdição2. Admitia-se,
ainda, a revogação da adoção por acordo das partes ou havendo motivo que justificasse a
deserdação.
A lei em comento manteve a forma necessária de escritura pública para o ato criador da
adoção.
O tutor ou curador não poderia adotar o tutelado ou curatelado enquanto não tivesse as
suas contas aprovadas para que se evitassem fraudes na administração dos bens alheios, sob
o pretexto de ter havido adoção.
O parentesco resultante da adoção limitava-se ao adotante e ao adotado, não se
estendendo aos parentes do adotante, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, que
existiam entre o cônjuge do adotado e o adotante e, ainda, entre o adotado e o cônjuge do
adotante e o adotado com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva (arts. 376 e 183, III
e V, do CC de 1916).
Admitia-se, portanto, a adoção por quem tivesse filhos, e ficando a estes equiparados nos
mesmos direitos e deveres os filhos adotivos, inclusive quanto à sucessão hereditária (§ 6º
do art. 227 da CF). Superadas, assim, as controvérsias que existiam em torno de tais
direitos, possuíam os filhos adotivos, fosse a adoção simples ou plena, ou ainda anterior ou
posterior ao nascimento de filho de sangue, os mesmos direitos sucessórios a estes
deferidos.
Os direitos e deveres oriundos do parentesco natural não eram extintos pela adoção,
exceto o pátrio poder, que se transferia ao adotante. Assim, o filho poderia pedir alimentos
ao pai natural, quando o adotante não os pudesse fornecer.
O adotante era ainda herdeiro do adotado quando este não tivesse descendentes nem pais
naturais vivos, excluindo, pois, os outros ascendentes do adotado, o cônjuge sobrevivente e
os colaterais.
Como o casamento, a adoção não se afigurava um contrato, mas um ato jurídico bilateral
complexo que alterava o status do adotado, sendo um verdadeiro ato-condição na
terminologia de Duguit, pois os seus efeitos decorriam exclusivamente da lei, não podendo
ser alterados pelas partes contratantes.

4.2. O regime do Estatuto da Criança e do Adolescente


Ao lado da adoção tradicional a que aludimos, surgiu, desde 1950, a ideia de introduzir
na legislação brasileira uma adoção mais ampla, na qual o adotado fosse completamente
equiparado ao filho natural. No direito estrangeiro desenvolveu-se a legitimação adotiva,
que foi consagrada pela lei francesa, em 1939, e transplantada para o Uruguai, em 1945. No
Brasil, vários projetos trataram da matéria, destacando-se os do Deputado Jader Albergaria
e de uma comissão criada pelo Ministério da Justiça, da qual foi relator o Curador Eudoro
Magalhães. Na primeira edição do nosso Curso, defendemos a tese da necessidade de
regulamentar simultaneamente a adoção e a legitimação adotiva, como institutos distintos e
complementares, ambos exercendo importante função social.
Em 2-6-1965, a Lei n. 4.655 criou a legitimação adotiva, que perdurou até a aprovação do
Código de Menores de 1979 (Lei n. 6.679/79), que extinguiu a legitimação adotiva e
admitiu, para os menores, duas formas de adoção: a simples e a plena.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) revogou expressamente o
Código de Menores (art. 267) e tratou exaustivamente, no Capítulo III do Título I do Livro I
(“Do direito à convivência familiar e comunitária”) e especialmente na Seção III (“Da
família substituta”), da guarda, da tutela e da adoção, já considerada esta de modo unitário,
sem as distinções que existiam na legislação anterior.
As regras aplicáveis à família substituta tinham como pressuposto, na medida do possível,
a audiência da criança ou do adolescente, a apreciação do meio familiar e de suas relações
com o adotado, considerando excepcional a colocação em família estrangeira e só
admissível na forma da adoção.
O Estatuto revogou as disposições do Código Civil de 1916 no que se referem à adoção
de menores. Esta haveria de se submeter às regras do Estatuto, continuando a adoção de
maiores a ser regida pelo Código Civil de outrora.
A Subseção IV, que tratou especialmente da adoção, abrangeu os arts. 39 a 52 do Estatuto
e regulamentou a matéria de modo minucioso. Somente poderia haver a adoção prevista na
mencionada lei, que podemos denominar plena, quando o adotado não tivesse mais de 18
anos ou quando, ultrapassada essa idade, já estivesse anteriormente sob a tutela ou guarda
dos adotantes. A adoção passou a criar os mesmos vínculos, direitos e obrigações que a
filiação legítima, até mesmo no plano sucessório, desvinculando totalmente o adotado de sua
família de origem, a não ser a fim de respeitar os impedimentos matrimoniais (art. 41, § 1º).
O direito sucessório tornou-se recíproco entre o adotado, seus descendentes e o adotante e
seus parentes sucessíveis (art. 41, § 2º).
O adotante, tal como se exige atualmente, deveria ter mais de 18 anos e no mínimo 16
anos a mais que o adotado, podendo a adoção ser feita simultaneamente por um casal ou por
aqueles então designados como concubinos.
A adoção plena passou a depender de sentença judicial, revelando-se irrevogável e
somente possível mediante consentimento dos pais do adotado (salvo se desconhecidos ou
destituídos do pátrio poder), sendo precedida de um estágio de convivência pelo prazo
fixado judicialmente. Se o menor tivesse mais de 12 anos, também daria o seu
consentimento, só sendo concedida a adoção quando constatado o interesse do menor e
sempre que baseada em motivos legítimos.
Restou vedada a adoção pelos ascendentes e irmãos do adotando. Dessarte, o avô não
poderia adotar o neto, o que se permitia no regime anterior, embora com restrições de
numerosa jurisprudência.
A adoção, segundo o disposto no Estatuto, passou a produzir seus efeitos a partir do
trânsito em julgado da sentença, regularmente inscrita no Registro Civil.
A morte dos adotantes não restabelecia o pátrio poder dos pais naturais, que não tinham
mais qualquer direito sucessório em relação ao adotado, ao contrário do que se verificava
na adoção simples regida pelo Código Civil de 1916.
5. O regime atual da adoção no direito brasileiro

A adoção foi minuciosamente regulada pelo Código Civil de 2002. Não obstante, a Lei n.
12.010, de 3 de agosto de 2009, revogou todos os artigos daquele diploma legal que
cuidavam da adoção — à exceção dos arts. 1.618 e 1.619, que receberam nova redação.
Estabeleceu, outrossim, que a adoção de crianças e adolescentes é integralmente regulada
pelo ECA. Por igual, a adoção dos maiores de 18 anos também se sujeita àquelas normas,
dependendo sempre, do mesmo modo, de sentença judicial.
A principal inovação introduzida pela Lei n. 12.010 está na possibilidade de o adotado
conhecer a sua origem biológica (art. 48), o que se justifica por razões de ordem genética,
mas também em razão dos impedimentos matrimoniais que, a despeito da irreversibilidade
da adoção, ainda prevalecem.

5.1. Requisitos da adoção em âmbito nacional3

1) Idade — podem adotar todas as pessoas maiores de 18 anos, independentemente do


respectivo estado civil. Contudo, valendo-se do parâmetro que visa aproximar a adoção do
parentesco civil, exige-se a diferença de 16 anos entre adotante e adotado.
2) Habilitação — os adotantes devem estar inscritos no cadastro previsto pelo art. 50 do
ECA, após serem devida e judicialmente habilitados à adoção. Visou, com isso, o legislador
evitar as chamadas adoções dirigidas, nas quais as crianças, geralmente bebês, são por suas
mães voluntariamente entregues a famílias por elas escolhidas. A dúvida que remanesce é se
essa forma de adoção, intuitu personae, poderá ser, doravante, deferida. Contudo, se o
escopo da adoção é outorgar um lar a quem dele carece e sendo certo que a preferência das
pessoas cronologicamente cadastradas não é absoluta, pois deve ceder ao princípio maior
que é o do interesse do menor, havendo vínculo afetivo entre o petiz e o adotante, ou ainda
na falta deste, interesse do genitor em conferir a adoção para determinada pessoa, é óbvio
que a adoção não deve ser apenas deferida àqueles legalmente inscritos4.
3) Adoção por duas pessoas — segundo adverte o Estatuto da Criança e do Adolescente,
ninguém poderá ser adotado por duas pessoas, salvo se forem estas casadas — civilmente,
como de maneira redundante e desnecessária alude a lei (ECA, art. 42, § 2º) — ou
conviventes, sendo certo que nesta última hipótese a estabilidade da relação deverá ser
judicialmente provada (por meio, por exemplo, da apresentação de declaração relativa ao
período de convivência — art. 197-A, III, do ECA —, o que configura verdadeiro
contrassenso, pois a união estável é questão de fato que, para a sua comprovação, não
reclama qualquer documento escrito). Os adotantes poderão ainda ser divorciados,
judicialmente separados ou ex-companheiros. Neste caso, poderão eles adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o
estágio de convivência tenha se iniciado na constância da união. Impõe-se, ainda, a
comprovação dos vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda,
que bem possam justificar a excepcionalidade da concessão5.
Pois bem, ao estatuir que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher, ou se viverem em regime de união estável, e tendo em vista que tais formas
de convivência somente poderão verificar-se entre o homem e a mulher (art. 1.723), o
legislador excluiu, de plano, a possibilidade de adoção por casal homossexual, assunto esse
sobre o qual reinou, na doutrina e na jurisprudência, infindável discussão, até que o Supremo
Tribunal Federal deliberou pôr uma pedra de cal sobre a questão, admitindo expressamente
o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo6. Ressalta-se, no entanto,
que, contraditoriamente, jamais se controverteu sobre a adoção realizada individualmente
por pessoa homossexual7.
Quando o pedido de adoção é submetido unilateralmente apenas por um dos companheiros
ou cônjuges, torna-se necessária a expressa anuência do outro parceiro (ECA, art. 165, I).
4) Consentimento do adotado — a adoção reclama, por outro lado, o consentimento dos
pais ou dos representantes legais do adotado (ECA, art. 45, caput), desde que sejam estes
conhecidos, não tenham desaparecido ou sido destituídos do poder familiar (ECA, art. 45, §
1º). O consentimento ainda é dispensado “em relação a criança ou adolescente cujos pais
sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar” (art. 45, § 1º, do ECA).
No caso de contar o adotado mais de 12 anos, este também deverá manifestar a sua
concordância com o pedido de adoção (ECA, arts. 28 e 45, § 2º). Tal exigência, contudo,
revela-se incoerente com o que determina, de maneira mais inteligente, o art. 28, § 1º, da
mesma lei, segundo o qual “sempre que possível a criança e o adolescente será previamente
ouvido e a sua opinião devidamente considerada”. Mostra-se, com efeito, recomendável que
a vontade de um adolescente de mais de 12 anos seja sopesada durante o processo de
adoção. Não deveria o legislador, todavia, a ele ter outorgado o poder irrestrito de consentir
ou não com a sua colocação em família substituta, pois pode o adolescente não apresentar
maturidade ou discernimento suficiente para aferir o significado de tal benefício.
O consentimento anteriormente manifestado favoravelmente à adoção, quer pelos pais ou
representantes legais do adotando, quer mesmo por este, pode ser revogado até a publicação
da sentença constitutiva da adoção (ECA, art. 166, § 5º).
5) Adoção por tutor ou curador — o tutor ou curador, enquanto não der conta de sua
administração por meio da devida prestação de contas e não saldar o débito eventualmente
existente, não poderá adotar o pupilo ou curatelado (ECA, art. 44). Busca-se com tal
preceito evitar que eventual irregularidade praticada no exercício do encargo reste sanada
pela adoção, em nítido prejuízo aos interesses do tutelado ou interditado. Ademais, não será
demasiado consignar que a adoção, como se sabe, acarreta direitos sucessórios.
6) Adoção prioritária por membros da família extensa — a adoção deve ser deferida
preferencialmente a membros da chamada família extensa, ou seja, aquela formada não
apenas pelos pais e filhos ou pela unidade do casal, mas também por parentes próximos com
os quais o menor conviva e/ou mantenha estreitos vínculos e fortes laços de afeto e afinidade
(cf. ECA, art. 25, parágrafo único).
7) Preservação dos laços fraternais entre irmãos — os grupos de irmãos deverão ser
colocados sob adoção na mesma família substituta, de modo a evitar o rompimento
definitivo dos laços afetivos. Somente em caráter excepcional, e se demonstrada a
possibilidade de abuso ou qualquer outro prejuízo, é que serão desmembrados os irmãos
para o processo de adoção.
8) Ato personalíssimo — a adoção somente pode ser promovida pessoalmente pelo
adotante, visto que vedada, no ordenamento jurídico pátrio, a adoção por procuração (ECA,
art. 39, § 2º).

5.2. Adoção internacional


O Estatuto da Criança e do Adolescente passou, após a promulgação da Lei n.
12.010/2009, a regulamentar, de forma integral e exaustiva, a adoção internacional, ora
tratada pelos arts. 51 e 52 daquele diploma.
Muito embora a adoção por estrangeiros carecesse, de fato, de regramento, a forma como
foi ela prevista pelo ECA acabará por tornar praticamente impossível o seu deferimento,
ceifando de crianças e adolescentes que poderiam desfrutar de uma vida melhor em outro
país essa importante possibilidade.
Dentre os inúmeros entraves e óbices previstos pela lei, há de se destacar: i) o exíguo
prazo de validade — um ano apenas — da habilitação dos estrangeiros postulantes (art. 52,
VII, do ECA); ii) o deferimento da adoção somente após esgotada a possibilidade de
colocação do adotando em família substituta nacional (art. 51, II, do ECA); iii) a preferência
outorgada a casais de brasileiros residentes no exterior em detrimento de casais estrangeiros
(art. 51, § 2º, do ECA); iv) o prévio credenciamento pela autoridade central federal
brasileira de organismos internacionais estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de
habilitação à adoção internacional, com posterior comunicação às autoridades centrais
estaduais e publicação nos órgãos oficiais de imprensa e em sítio próprio da internet (art.
52, § 2º, do ECA).
É evidente que se mostrava necessária a criação de freios ao chamado “tráfico
internacional”. Contudo, a legislação, tal e qual burocraticamente idealizada, sentenciou à
morte essa forma de colocação em família substituta.

5.3. Processo judicial

O ordenamento jurídico nacional não mais admite a adoção por meio de escritura pública.
A adoção depende, sempre e necessariamente, de processo judicial, no qual o Ministério
Público atuará mesmo que o adotando seja maior de 18 anos (art. 1.619 do CC). Os
processos tramitarão perante a Vara da Infância e da Juventude quando o adotando for menor
de idade, e perante a Vara da Família e Sucessões quando for aquele maior.
Não só a adoção prescinde de processo, mas também a própria — e prévia — habilitação
de seus postulantes.
Assim, malgrado louvável a preocupação do legislador com a consecução do bem-estar
de possíveis adotáveis, a verdade é que os pretensos adotantes terão de se submeter a
processo extremamente complexo, que dificultará, sobremaneira, a colocação de tantas
crianças e adolescentes em família substituta.
Com efeito, de acordo com as alterações incorporadas ao ECA pela Lei n. 12.010/2009
(cf. art. 197-A do ECA), o pedido de habilitação deve ser deduzido por meio de petição
inicial acompanhada de diversos documentos (v. g. comprovante de renda e domicílio;
atestado de sanidade mental e física; certidão de antecedentes criminais; negativa de
distribuição de processos cíveis; certidões de nascimento ou casamento, ou declaração
relativa ao período em que vivem estavelmente). No prazo de 48 horas contadas da
distribuição do pedido, será dada vista dos autos ao Ministério Público que poderá
apresentar quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional que avaliará os
postulantes, além de requerer audiência prévia, juntada de documentos ou realização de
diligências outras.
A intervenção de equipe interprofissional é obrigatória, a fim de se elaborar laudo
psicossocial que aferirá a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma
paternidade/maternidade responsável. Deverão, ademais, os pretensos adotantes participar
de programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude de modo a serem preparados
psicologicamente, bem como orientados e estimulados à adoção inter-racial e de crianças
maiores e adolescentes (cf. art. 197-C do ECA).
Aqueles que já se veem habilitados à adoção terão, ainda, no prazo máximo de um ano
contado da entrada em vigor da Lei n. 12.010, de 3-8-2009, ou seja, até 3 de novembro de
2010, de se sujeitar ao processo de habilitação tal e como ora estabelecido pela lei, sob
pena de cassação de sua inscrição (art. 6º da Lei n. 12.010/2009). Daí por que, caso não
disponibilizado a tempo pela Justiça da Infância e da Juventude o referido programa
preparatório, ficarão canceladas todas as autorizações anteriormente concedidas, o que se
afigura inexoravelmente contrário aos interesses de tantos menores.
Certificada a conclusão dos postulantes à adoção ao processo preparatório regulamentado
pelo art. 197-C do ECA, o juiz determinará a juntada aos autos dos trabalhos periciais,
decidindo acerca dos pedidos formulados pelo Ministério Público e designando, conforme o
caso, audiência de instrução e julgamento.
Deferida a habilitação, os postulantes serão inseridos no cadastro referido no art. 50 do
ECA, que conterá uma listagem com nomes de possíveis candidatos a serem adotados, assim
como de pretendentes interessados em adotar.
Serão os habilitados à adoção convocados de acordo com a ordem cronológica de seu
cadastramento, após a avaliação, por aquele órgão, da conveniência da medida em
privilégio da colocação da criança ou adolescente em ambiente familiar adequado (art. 29
do ECA).
A sistemática recusa dos habilitados com relação à adoção das crianças e adolescentes
que lhes forem indicados importará a reavaliação da autorização concedida.
A petição inicial do processo de adoção propriamente dito deverá atender aos requisitos
indicados no art. 165, I a V, do ECA, sem prejuízo, por expressa determinação do parágrafo
único do dispositivo, da observância aos “requisitos específicos” constantes dos arts. 39 a
52. Em outras palavras, fazem-se necessários: i) a qualificação completa do adotante e de
seu eventual cônjuge ou companheiro, o qual não mais precisará anuir com o ato; ii) as
informações sobre eventual parentesco do adotante com o adotado, especificando se o
último tem parente vivo; iii) a qualificação completa do adotando e de seus genitores, se
conhecidos; iv) a juntada da certidão de nascimento do adotando ou, ao menos, a indicação
do cartório de onde foi realizado o registro, ambos se conhecidos; v) os esclarecimentos
acerca da existência de patrimônio relativo ao adotando.
Sendo os genitores do adotando conhecidos e ainda em gozo do poder familiar, seu
consentimento será ratificado em juízo, lavrando-se termo de suas declarações (cf. art. 166
do ECA). O mesmo ocorrerá se o adotando tiver mais de 12 anos de idade, já que sua
anuência com o ato, nesse caso, revela-se imprescindível.
A ação de adoção demandará a realização de estudo social e, sendo possível, de perícia
interdisciplinar, a fim de que se possa apurar a adequação da adoção pretendida. O juiz
determinará um prazo de estágio de convivência entre o adotando e o adotado. O referido
estágio precisa ser acompanhado por equipe interprofissional, preferencialmente com apoio
de técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência
familiar, os quais deverão apresentar relatório minucioso (ECA, art. 46, § 4º).
Após a conclusão dos estudos periciais e da colheita dos depoimentos, os autos serão
remetidos ao Ministério Público e, posteriormente, para o juiz da causa, o qual prolatará a
sentença (art. 168 do ECA).
A sentença proferida no referido processo tem natureza constitutiva e deve visar ao
“efetivo benefício para o adotando” (art. 43 do ECA). Trata-se de critério essencialmente
subjetivo, apreciado segundo o arbítrio do magistrado, após o resultado da perícia realizada
e demais elementos de convicção.
Registra-se que a adoção poderá ser conferida ao adotante que vier a falecer no curso do
processo, desde que tenha ele confirmado inequivocamente sua intenção (art. 42, § 6º, do
ECA). Nesse caso, por expressa exceção legal, o vínculo decorrente da adoção terá efeitos
retroativos à data do óbito, o que se justifica tendo em vista os fins sucessórios.

5.4. Efeitos
A adoção torna-se eficaz a partir do trânsito em julgado da sentença que a decretar, exceto
se o adotante vier a falecer no curso do processo, caso em que a adoção produzirá efeitos
retroativamente à data do óbito (ECA, art. 47, § 7º — adoção post mortem8). O vínculo de
adoção, por sua vez, será inscrito no Cartório de Registro Civil mediante mandado judicial,
cancelando-se o registro original do adotado.
Uma vez concedida, a adoção atribui a situação de filho ao adotado. Este, além de
adquirir o sobrenome do adotante, poderá ter também o seu primeiro nome alterado, em
nítida exceção ao princípio da imutabilidade do prenome (ECA, art. 47, §§ 5º e 6º). O
adotado, ademais, desliga-se de qualquer vínculo com os pais — os quais são, por
consequência, destituídos do poder familiar9 —, bem como com os parentes consanguíneos.
Estabelecem-se, então, novas relações de parentesco não só entre adotante e adotado, como
também, de um lado, entre adotante e descendentes do adotado e, de outro, entre adotado e
todos os parentes do adotante. Tal equiparação se dá para todos os efeitos, abrindo-se uma
única exceção, qual seja aquela relativa aos impedimentos para o casamento (art. 41, caput,
do ECA).
SÍNTESE

18 — A ADOÇÃO

1. A adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico solene que gera laços de
Conceito paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.

A adoção surgiu historicamente atendendo a imperativos de ordem religiosa. Em tempos mais antigos, a
2. adoção constituía-se como um meio eficaz de perpetuar a família e a religião, principalmente para o
Evolução caso de pessoas que não podiam procriar. Na Idade Média a adoção desaparece quase que
histórica completamente. O Código Napoleão previu a adoção de maiores e estabeleceu regras criteriosas e
duras para o processo de adoção.

3.
Atualmente, a adoção pode ser encarada como um instituto de solidariedade social, de auxílio mútuo, um
Função
meio de repartir entre as famílias os encargos de proles numerosas.
social

A Lei n. 3.133/57 reformulou as regras do Código Civil de 1916 para a adoção, as quais se encontravam
4. muito rígidas. Nessa fase, apenas pessoa acima de 30 anos de idade poderia adotar e o parentesco
Evolução resultante da adoção se limitava ao adotante e o adotado. Com o advento da Lei n. 8.069/90, o Estatuto
histórica da Criança e do Adolescente, a adoção mudou de concepção, colocando o menor no centro da questão.
da O ECA revogou disposições do Código Civil de 1916, criou a adoção plena para os menores, dependente
adoção de procedimento judicial e sentença, deixando a adoção de maiores a ser regulamentada pela legislação
no direito civil vigente. A adoção plena é irrevogável, extingue a relação de parentesco com a família anterior,
brasileiro salvo impedimentos matrimoniais, fazendo com que o adotado passe definitivamente para a família do
adotante.

A adoção havia sido minuciosamente regulada pelo Código Civil de 2002. Não obstante, a Lei n. 12.010,
de 3 de agosto de 2009, revogou todos os artigos que cuidavam da adoção — à exceção dos arts. 1.618
e 1.619, que receberam nova redação —, estabelecendo que a adoção de crianças e adolescentes é
integralmente regulada pelo ECA. Por igual, a adoção dos maiores de 18 anos também se sujeita
àquelas normas, dependendo sempre de sentença judicial, sendo, portanto, irretratável.
5. O
A nova legislação reduziu a idade do adotante para 18 anos e fixou outros requisitos como dispensa de
regime
consentimento quando desconhecidos os pais do infante ou ainda se tiverem sido os genitores destituídos
atual da
do poder familiar.
adoção
Somente será deferida a adoção se esta se revelar benéfica para o adotando. Uma vez concedida, a
no
adoção atribui a situação de filho ao adotado. Este, além de adquirir o sobrenome do adotante, poderá
direito
ter também o seu primeiro nome alterado, em nítida exceção ao princípio da imutabilidade do prenome
brasileiro
(art. 47, §§ 5º e 6º, do ECA). O adotado, ademais, desliga-se de qualquer vínculo com os pais naturais,
bem como com os parentes consanguíneos Estabelecem-se, então, novas relações de parentesco não só
entre adotante e adotado como também, de um lado, entre adotante e descendentes do adotado e, de
outro, entre adotado e todos os parentes do adotante. Tal equiparação se dá para todos os efeitos,
abrindo-se uma única exceção, qual seja aquela relativa aos impedimentos para o casamento.

1 Código Civil de 2002, art. 1.618.


2 Código Civil de 2002, arts. 1.619 e 1.622, caput e parágrafo único.
3 Com a superveniência do Código Civil atual, deixou de existir no direito brasileiro, doravante, a dupla modalidade de adoção
conforme a idade do adotado (maior ou menor de 18 anos de idade). Anote-se apenas que, enquanto o procedimento de
adoção do menor de idade tramita perante as Varas da Infância e da Juventude, o de adoção de pessoa maior de 18 anos se
dá nos Juízos da Família.
4 STJ, Ag. Rg na Medida Cautelar n. 15.097/MG (2008/0283376-7), 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 5-3-2009. No
mesmo sentido: “A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas
para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor
interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a
criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro” (STJ, REsp
1.172.067, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18-3-2010).
5 Art. 42, §§ 2º e 4º, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, com a redação conferida pelo art. 2º da Lei n. 12.010, de 3 de
agosto de 2009.
6 ADPF 132/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011.
7 “Embora a controvérsia na jurisprudência, havendo possibilidade de reconhecimento da união formada por duas pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, consoante precedentes desta Corte, igualmente é de se admitir a adoção homoparental,
inexistindo vedação legal expressa à hipótese. A adoção é um mecanismo de proteção aos direitos dos infantes, devendo
prevalecer sobre o preconceito e a discriminação, sentimentos combatidos pela Constituição Federal, possibilitando, desse
modo, que mais crianças encontrem uma família que lhes conceda afeto, abrigo e segurança. Estudo social que revela a
existência de relacionamento estável entre as habilitandas, bem como capacidade emocional e financeira, sendo favorável ao
deferimento da habilitação para adoção conjunta, nos termos do § 2º do art. 42 do ECA, com a redação dada pela Lei
12.010/2009” (TJRS, Ap. 70031574833, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 14-10-2009); STJ, REsp
889.852/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27-4-2010).
8 “Para que se admita a adoção póstuma é necessário que, antes da morte, o adotante tenha manifestado inequivocamente a
vontade de adotar” (TJSP, Ap. 0119921-12.2007.8.26.0000, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Antonio Vilenilson, j. 14-12-
2010). No mesmo sentido: TJRS, Ap. 70046191953, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 16-2-2012.
9 “A destituição do poder familiar é medida extrema, só devendo ser concretizada se comprovada a impossibilidade de
permanência do menor com os pais” (TJMG, Ap. 1.0024.06.114872-2/001, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Bittencourt Marcondes, j.
5-5-2011).
19
PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA

1. Poder familiar: administração e usufruto legal dos bens dos filhos

Os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar. O direito dos pais sobre os
filhos, outrora considerado verdadeiro direito subjetivo, é definido, pelo direito
contemporâneo, como um poder jurídico, ou seja, como poder familiar-dever exercido pelo
pai e pela mãe, por delegação do Estado, no interesse da família.
Na versão originária do Código Civil, cabia ao marido, como chefe da sociedade
conjugal, exercer o então chamado pátrio poder sobre os filhos menores, e somente na sua
falta ou impedimento tal incumbência passava a ser atribuída à mulher.
A Lei n. 4.121/62, ao emancipar a mulher casada e reconhecer a igualdade dos cônjuges,
modificou o art. 380 do CC de 1916, dando-lhe nova redação. Determinou a lei que:
“Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a
colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a
exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder,
prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da
divergência” (v. art. 1.631 do CC de 2002).
A Constituição Federal vigente deferiu também o pátrio poder ao casal, tal como já havia
sido concedido pela Lei n. 4.121/62. Assim, a partir de então, havendo divergência entre os
cônjuges, não mais prevalece a vontade paterna, razão pela qual aquele que estiver
inconformado deverá recorrer à justiça, pois o pátrio poder é exercido, em igualdade de
condições, por ambos os cônjuges (art. 21 da Lei n. 8.069/90). Mantendo o princípio, o
Código Civil de 2002 estatui, no art. 1.631, que, durante o casamento e a união estável, o
poder familiar compete aos pais e, apenas na falta ou impedimento de um deles, é que o
outro o exercerá com exclusividade.
Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o poder familiar compete ao
sobrevivente. A separação judicial ou a dissolução da união estável não modifica as
relações entre pais e filhos, salvo no tocante à guarda destes, a qual deve ser convencionada
pelas partes na separação ou divórcio por mútuo consentimento ou, mesmo ainda, na
dissolução amigável de união estável ou, havendo litígio, determinada pelo juiz.
Na separação judicial litigiosa, consoante as normas da Lei do Divórcio, os filhos
menores ficavam com o cônjuge que não houvesse dado causa à separação, e, se ambos
fossem responsáveis, esses menores ficariam em poder da mãe, salvo se o juiz decidisse de
maneira diversa e em benefício da criança. Se a separação fosse pela ruptura da vida em
comum, ficariam os filhos com o cônjuge com quem já se encontravam ao tempo da
separação, e, se esta se desse em razão de doença mental, ficariam com quem estivesse em
condições de assumir a responsabilidade de sua guarda e educação. Permitia-se, ainda, que
os filhos ficassem sob a guarda de pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos
cônjuges, se o juiz verificasse que não deveriam permanecer em poder da mãe nem do pai. O
Código Civil vigente, com evidente superioridade, determina que, nas separações judiciais
litigiosas, os filhos ficarão com aquele que revelar melhores condições para o exercício da
guarda. O filho não reconhecido pelo pai, por sua vez, deverá ficar sob o poder familiar
exclusivo da mãe. Se, porém, a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor
ao menor.
O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, não
importando o novo casamento de qualquer deles ou de ambos restrição a esses direitos e
deveres (art. 1.579 do CC)
Cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os em sua companhia e guarda,
sustentando-os e criando-os.
Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação de filhos menores, e a falta ou
carência de recursos materiais não justifica a extinção ou perda do poder familiar (art. 22 da
Lei n. 8.069/90). Ainda é da competência dos pais: a) conceder ou negar aos filhos menores
consentimento para casar (art. 1.634, III, do CC); b) nomear-lhes tutor, por testamento ou
documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver ou se o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar (art. 1.729, parágrafo único); c) representar os filhos até que
alcancem a idade de 16 anos e depois assisti-los nos atos praticados até que seja atingida a
maioridade (art. 1.634, V); d) reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, recorrendo
para tanto à busca e apreensão (art. 1.634, VI); e, finalmente, exigir dos filhos serviços
próprios de sua idade e condição, respeitada a legislação específica (art. 1.634, VII).
Os pais são os administradores legais dos bens dos filhos, dos quais têm o usufruto (art.
1.689, I e II). Os poderes de administração não envolvem os de alienar ou gravar de ônus
reais os imóveis dos filhos, não podendo contrair em nome deles obrigações que
ultrapassem os limites da simples administração, exceto por necessidade ou evidente
utilidade da prole, mediante autorização judicial prévia (art. 1.691).
Excetuam-se do usufruto que pertence aos pais os bens deixados ou doados aos filhos com
cláusula excludente daquele (art. 1.693, III).
Também não estão sujeitos ao usufruto e à administração dos pais os bens adquiridos pelo
filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento (art. 1.693, I); os valores auferidos
pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional, e os bens com tais
recursos adquiridos (art. 1.693, II); os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de
não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais (art. 1.693, III); e ainda os bens que
couberem na herança aos filhos, quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1.693, IV).
A venda e a hipoteca de bens de menores depende de autorização judicial (art. 1.691).

2. Suspensão e extinção do poder familiar


O poder familiar extingue-se ipso iure, de acordo com o art. 1.635, pela morte dos pais ou
do filho, emancipação, maioridade, adoção ou decisão judicial.
Nos casos de abuso de poder familiar ou gestão ruinosa dos bens dos filhos e na falta de
cumprimento dos deveres paternos, o juiz pode determinar a suspensão do poder familiar, de
acordo com o art. 1.637. A suspensão dar-se-á ainda quando o pai ou a mãe forem
condenados em sentença irrecorrível em crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (art.
1.637, parágrafo único).
A destituição ou perda do poder familiar pode ocorrer quando o pai ou a mãe castigar
imoderadamente o filho, deixá-lo em abandono ou praticar atos contra a moral e os bons
costumes.
O procedimento para a perda ou suspensão do poder familiar está disciplinado na Lei n.
8.069/90, nos arts. 155 a 163, 148, parágrafo único, b, e 201, dependendo sempre de
sentença judicial.
A sentença proferida deve ser averbada no livro de nascimento da circunscrição onde
nasceu o filho (art. 102 da Lei n. 6.015/73, com a redação que lhe deu o art. 264 da Lei n.
8.069/90).

3. Tutela

A tutela e a curatela são institutos que visam suprir as incapacidades de fato existentes,
permitindo a representação ou assistência do incapaz, a administração dos seus bens e o
auxílio que for necessário para a sua manutenção, criação e educação.
No direito romano, a tutela aplicava-se a casos específicos (impúberes e mulheres) e a
curatela, a todos os outros casos (enfermidades mentais, prodigalidade). Enquanto as
incapacidades normais, oriundas de idade ou sexo, eram atendidas pela tutela, as anormais
importavam nomeação de curador. No direito francês, a tutela se exerce sobre pessoas e a
curatela sobre coisas.
No direito brasileiro, a tutela é sucedâneo do poder familiar, devendo ser concedida
quando o menor não tem pais ou, os tendo, quando perderam eles o poder familiar. Com
efeito, o art. 1.728 do CC esclarece que os filhos menores são postos em tutela se os pais
falecerem, forem julgados ausentes ou decaírem do poder familiar. Em todos os outros
casos, o incapaz estará sob curatela. Enquanto o simples fato de um menor não estar sob o
poder familiar exige a nomeação de tutor, somente por um processo de interdição é que se
admite seja alguém colocado sob curatela.

3.1. Formas de tutela


Há três modalidades de tutela: a testamentária, a legítima e a dativa.
A tutela testamentária é disciplinada no art. 1.729, parágrafo único, consoante o qual o
direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Essa nomeação pode ser feita em
testamento ou documento autêntico (escritura pública, codicilo, instrumento particular, carta
etc.). É certo, outrossim, que a nomeação de tutor, pelos genitores, somente será válida se
estiverem eles no exercício do poder familiar (art. 1.730).
A tutela testamentária só prevalecerá se o menor não tiver mais quaisquer dos genitores
vivos. Enquanto subsistir um genitor no exercício do poder familiar, descabe, evidentemente,
a tutela.
Outra forma de tutela é a legítima, a qual é deferida na falta de tutor nomeado em
testamento, aos parentes consanguíneos do menor, na seguinte ordem: ascendentes,
preferindo os de grau mais próximo aos de mais remoto (art. 1.731, I); colaterais até terceiro
grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos
mais moços. A escolha deverá caber ao juiz que deverá optar pelo que se revele mais apto
para exercer a tutela em benefício do menor (art. 1.731, II). Observe-se, no entanto, que essa
ordem de nomeação não é rígida, podendo o magistrado, em prol do tutelado, escolher outro
parente em dissonância com a preferência legal.
Nos casos de falta, exclusão ou remoção do tutor testamentário ou legítimo, cabe ao juiz
nomear tutor idôneo e residente no domicílio do menor. É a chamada tutela dativa (art.
1.732).

3.2. Nomeação e escusa de tutor


Não podem exercer a tutela: a) aqueles que não tiverem a livre administração dos seus
bens, pois se não podem eles gerir o próprio patrimônio, com maior razão não poderão
assim proceder em relação aos bens de terceiros; b) aqueles que, no momento de lhes ser
deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem
que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem
demanda contra o menor, em razão do manifesto conflito de interesses; c) os inimigos do
menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da
tutela; também em decorrência da oposição existente; d) os condenados por crime de furto,
roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido
pena, tendo em vista a manifesta falta de idoneidade para o exercício da tutela; e) as
pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em
tutorias anteriores, uma vez que carecem evidentemente dos atributos mínimos necessários
para a assunção da condição de tutor; e f) aquelas que exercerem função pública
incompatível com a boa administração da tutela, como o magistrado ou o escrivão aos
quais se encontra afeto o processo de tutela (art. 1.735, I a VI).
Por outro lado, podem escusar-se da tutela as mulheres casadas, os maiores de 60 anos, os
que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos, os enfermos, os militares em serviço, os
que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela e os que já exercerem a função
de tutor ou curador (art. 1.735 do CC). É razoável, com efeito, admitir que possam exonerar-
se da tutela aqueles que já têm sobre si o peso da idade, da saúde precária, prole numerosa,
outros tutelados ou curatelados, ou mesmo aqueles que morem em localidade diversa do
tutelado ou estejam prestando serviço militar. No entanto, não se compreende a razão pela
qual possa a mulher casada lograr a dispensa, o mesmo não sucedendo com o homem. Trata-
se, sem dúvida, de discriminação que não encontra amparo no princípio de igualdade
constitucionalmente consagrado (Constituição, art. 5º, I). De todo modo, enquanto prevalecer
a letra da lei, entender-se-á que a escusa há de se estender à mulher que viva em regime de
união estável.
O tutor dativo não pode ser obrigado a aceitar tal função se houver, no local, parente do
menor que possa exercê-la (art. 1.737 do CC).

4. Exercício da tutela. Prestação de contas. Cessação

Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do tutelado: a) dirigir-lhe a educação, defendê-lo e


prestar-lhe alimentos (art. 1.740, I); b) reclamar do juiz que providencie, como houver por
bem, as necessárias medidas correcionais (art. 1.740, II); c) adimplir os demais deveres que
normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar 12 anos de idade
(art. 1.740, III); e d) administrar, sob inspeção do juiz, os bens do tutelado (art. 1.741).
Para o exercício da tutela, compete ao tutor: a) representar o menor até os 16 anos e
assisti-lo após essa idade (art. 1.747, I); b) receber as importâncias a ele devidas, fazer-lhe
as despesas necessárias, alienar e arrendar-lhe os bens (art. 1.747, II, III e IV).
Todavia, apenas com autorização do juiz poderá o tutor: a) pagar as dívidas do menor (art.
1.748, I); b) aceitar heranças, legados ou doações (art. 1.748, II); c) transigir (art. 1.748, III);
d) vender os bens móveis cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for
permitido (art. 1.748, IV); e e) propor ações judiciais ou nelas assistir o menor, bem como
defendê-lo nas ações contra ele movidas (art. 1.748, V). Os imóveis pertencentes ao tutelado
somente poderão ser alienados quando houver manifesta vantagem, mediante prévia
avaliação e autorização judiciais (art. 1.750).
Há atos cuja prática é por lei vedada ao tutor. Assim, não pode este, sob pena de
nulidade: a) adquirir, por si ou por interposta pessoa, qualquer bem pertencente ao menor
(art. 1.749, I); b) dispor, a título gratuito, dos bens do tutelado (art. 1.749, II); bem como c)
constituir-se cessionário de crédito ou de direito contra o menor (art. 1.749, III).
Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo no qual serão especificados os
respectivos valores. Dependendo do valor do patrimônio do menor, poderá o juiz exigir do
tutor a prestação de caução (art. 1.745, parágrafo único).
Não podem os tutores, outrossim, conservar em seu poder dinheiro de seus tutelados, além
do suficiente para as despesas ordinárias com seu sustento, educação e administração de
seus bens (art. 1.753 do CC). Havendo necessidade, e uma vez autorizado judicialmente,
poderá o tutor alienar objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis, convertendo o seu
produto em títulos, obrigações e letras de responsabilidade da União ou dos Estados ou em
imóveis conforme determinação judicial. O tutor não poderá retirar valores de
estabelecimento bancário oficial sem autorização judicial (art. 1.754 do CC).
Para fiscalização dos atos do tutor o juiz poderá nomear um protutor (art. 1.742).
O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa ou dolo, causar ao tutelado, mas terá
direito a ser reembolsado por tudo aquilo que despender no exercício da tutela, bem como
perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados (art. 1.752).
Os tutores são obrigados a prestar contas no fim de sua administração, mesmo se tiverem
dispensa de prestá-las por decisão dos pais do tutelado (art. 1.755).
A prestação de contas realizar-se-á de dois em dois anos ou quando o tutor deixar o cargo,
ou ainda quando o juiz achar conveniente, devendo ser julgada, depois de ouvidos os
interessados.
Nos casos de morte, ausência ou interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus
herdeiros ou representantes (art. 1.759).
A tutela cessa com a maioridade ou emancipação do menor e quando este volta a estar sob
o poder familiar, em virtude de reconhecimento ou adoção, ou ainda quando cessarem as
funções de tutor (expiração do prazo em que era obrigado a servir, superveniência de escusa
legítima e remoção) (art. 1.764). Não obstante o tutor seja obrigado a servir por espaço de
dois anos, poderá ele, se quiser e se assim o juiz julgar conveniente, prosseguir no exercício
da tutela (art. 1.765).
A destituição do tutor deverá ser decretada judicialmente, em procedimento contraditório,
nos casos previstos em lei ou na hipótese de descumprimento das obrigações de sustento,
guarda e educação que lhe incumbem (art. 38 c/c o art. 24 da Lei n. 8.069/90).

5. Curatela

A proteção ao incapaz maior dá-se por meio da curatela. Esta, na lição sempre presente
de Bevilacqua “é o encargo público, conferido por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e
administrar os bens de maiores, que por si não possa fazê-lo”1.

5.1. Pessoas sujeitas à curatela


Estão sujeitos à curatela: a) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.767, I), ou seja,
aqueles que o antigo Código Civil denominava impropriamente loucos de todo o gênero (art.
446, I, do CC de 1916). São aqueles que por doença de natureza mental encontram-se
impedidos de reger sua pessoa e bens; b) aqueles que, por outra causa duradoura, não
puderem exprimir a sua vontade (art. 1.767, II), ou seja, aqueles que não se encontram em
condições de manifestar a sua vontade, tais como os que sofreram acidente vascular
cerebral, os que se encontram em estado de coma etc.; c) os deficientes mentais, ébrios
habituais e os viciados em tóxicos (art. 1.767, III). Para estes, a curatela poderá ser mais
ampla ou mais restrita, de acordo com o grau de falta de discernimento dessas pessoas; d) os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental (art. 1.767, IV), isto é, aqueles que
sofrem de doença mental branda, motivo pelo qual a curatela também poderá ser total ou
parcial, dependendo do nível do discernimento apresentado pelo excepcional; e) os
pródigos (art. 1.767, V), id est, aqueles que dissipam desregradamente o seu patrimônio, que
promovem gastos abusivos, que possuem tendências consumistas as quais podem levá-lo à
miséria etc. Também para estes permite a lei que o juiz estabeleça limites para a curatela, de
modo que os pródigos, sem curador, não possam “emprestar, transigir, dar quitação, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração” (art. 1.782).

5.2. Legitimidade para a promoção da interdição


A interdição deve ser promovida: a) pelos genitores ou pelo tutor (art. 1.768, I, do CC);
b) pelo cônjuge ou algum parente próximo (art. 1.768, II, do CC); ou c) pelo Ministério
Público (art. 1.768, III, do CC), sendo certo que processo judicial deverá obedecer ao
procedimento previsto no art. 1.177 do CPC.
O Ministério Público somente poderá promover a interdição nos casos previstos por lei,
ou seja: a) na hipótese de doença mental grave (art. 1.769, I, do CC); b) se não existir ou se
não promover a interdição os pais, os tutores, o cônjuge ou algum parente próximo, ou ainda
na hipótese de serem eles incapazes (art. 1.769, II e III, do CC). No processo de interdição
promovido pelo Ministério Publico, o juiz deverá nomear, desde logo, defensor o suposto
incapaz (art. 1.179 do CPC). Nos demais casos, o representante do Parquet atuará na defesa
dos interesses do interdito (art. 1.770 do CC).

5.3. O processo de interdição

Na petição inicial, o requerente da curatela deverá provar a sua legitimidade,


especificando os fatos que revelam a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e
administrar os seus bens.
O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o
examinará, interrogando-o sobre sua vida, seus interesses, seus eventuais negócios etc. (art.
1.181 do CPC). A partir daí poderá o interditando, no prazo de cinco dias, impugnar o
pedido, podendo constituir advogado para tanto (art. 1.182, caput e § 2º, do CPC). Qualquer
parente sucessível do interditando também poderá nomear-lhe advogado (art. 1.182, § 3º, do
CPC).
Decorrido o prazo, o juiz nomeará perito para proceder ao exame do interditando (art.
1.183 do CPC). Caso por ocasião do interrogatório possa constatar-se a higidez mental do
interditando, poderá o juiz dispensar a realização de perícia médica2.
Com o laudo médico, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, sendo que,
após a oitiva das testemunhas, promoverá o julgamento do processo.
Na hipótese de procedência do pedido de interdição, o juiz, na sentença, fixará os limites
da curatela (art. 1.772 do CC), devendo ainda nomear curador ao interdito (art. 1.183 do
CPC).
A sentença que decreta a interdição, embora sujeita a recurso, produz seus efeitos desde
logo (arts. 1.184 do CPC e 1.773 do CC) e deverá ser averbada no cartório de registro civil
competente e publicada para o conhecimento de terceiros (arts. 1.184 e 1.185 do CPC).

5.4. Os que podem exercer a curadoria


A função de curador é exercida pelo cônjuge, quando não separado judicialmente ou de
fato, ou pelo companheiro não separado de fato, pelos pais ou pelos descendentes do
curatelado e, na falta destes, por curador dativo indicado pelo juiz (art. 1.775 do CC). O juiz
não está adstrito a observar a ordem de nomeação preconizada por esse artigo, podendo
optar por aquele que melhor atender à conveniência do incapaz.
5.5. O levantamento da interdição

A interdição poderá ser levantada desde que se prove que a causa que a determinou tenha
cessado. O pedido de levantamento poderá ser feito pelo próprio interditado e será
apensado aos autos da interdição. Para comprovar que não mais subsiste a causa que ensejou
a interdição, deverá o juiz nomear perito para proceder ao exame de sanidade do
interditado, competindo-lhe, após a apresentação do laudo, designar audiência de instrução e
julgamento. Julgado procedente o pedido de levantamento da interdição, a sentença, após o
trânsito em julgado, deverá ser publicada pela imprensa local e órgão oficial, por três vezes,
com intervalo de dez dias, procedendo-se, em seguida, à respectiva averbação junto ao
Cartório de Registro de Pessoas Naturais.

5.6. Outras hipóteses de curatela

Cabe também a nomeação de curador para o enfermo, para o portador de deficiência


física e para o nascituro. Neste último caso haverá nomeação de curador, se o pai falecer,
estando grávida a mulher e não tendo ela o poder familiar. Caso a mãe seja também interdita,
o curador será igualmente o do nascituro (arts. 1.179 e 1.780 do CC).

5.7. Da curadoria de ausentes


Sempre que uma pessoa desaparecer de seu domicílio, sem que dela se tenha mais
notícias, poderá ter a sua ausência declarada judicialmente. Isso ocorrerá quando o ausente
não deixar mandatário ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, ou ainda quando
o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato.
Nessas hipóteses, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,
declarará a ausência e nomeará curador, competindo-lhe ainda fixar os respectivos poderes
e obrigações, conforme as circunstâncias.
O curador será o cônjuge, quando não separado judicialmente ou de fato, por mais de dois
anos antes da declaração de ausência (art. 25 do CC), e, na sua falta, os pais ou os
descendentes do ausente, dando-se preferência aos parentes mais próximos. Embora a lei
não se refira ao companheiro, é evidente que também poderá ele ser nomeado curador. A
ordem de nomeação estabelecida pelo art. 25 não é taxativa, de modo que pode ser
modificada de acordo com os interesses do curatelado3.
O curador, após assinar o necessário compromisso, inventariará os bens do ausente,
diligenciará a sua administração, receberá os respectivos rendimentos para entregá-los ao
ausente, na hipótese de retorno deste, ou aos seus herdeiros.
A curatela extingue-se após um ano de ausência, quando então deverá ser convertida em
sucessão provisória a requerimento dos interessados (art. 26 do CC).
Se o ausente deixar filhos menores e o outro cônjuge houver falecido ou não puder exercer
o pátrio poder, deverá, para eles, ser nomeado um tutor.
Na vigência do Código Civil de 1916, a ausência, por mais prolongada que fosse, não
dissolvia a sociedade conjugal, autorizando tão somente a atribuição da sucessão aos
herdeiros e legatários, inicialmente a título provisório e, em seguida, decorridos vinte anos,
em caráter definitivo.
O Código Civil de 2002 textualmente estabelece no art. 1.571, § 1º, que “o casamento
válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”4. O novo diploma legal apenas não
previu as consequências decorrentes do retorno daquele que se presumiu morto,
especialmente quando o declarado viúvo já tiver contraído novo casamento. É que,
reaparecendo o ausente, torna-se sem efeito a declaração de ausência, motivo pelo qual, na
falta de previsão legal, o casamento do suposto viúvo deverá ser declarado nulo ex vi (arts.
1.548, II, e 1.521, VI, do CC).

SÍNTESE

19 — PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA

Os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar. De acordo com o Código Civil de
1916, o homem era o chefe da sociedade conjugal e tinha nas mãos o poder de decisão em relação
aos seus filhos menores. Com a Constituição Federal de 1988, a situação da chefia do homem foi
1. Poder alterada e hoje ele divide com a genitora do seu filho o exercício do poder familiar que outrora era
familiar: chamado de pátrio poder. O poder familiar tem conteúdo pessoal (atos relacionados à criação e
administração educação dos filhos) e patrimonial (usufruto e administração dos bens dos filhos menores). Os pais
e usufruto exercem conjuntamente o poder familiar, mas se forem separados, divorciados ou não tiverem
legal nenhum relacionamento familiar, em regra, um terá a guarda e o outro direito de visitas. Havendo
dos bens dos divergências entre os genitores com relação ao exercício desse poder-dever, o conflito poderá ser
filhos submetido ao juiz. Existe, ademais, a possibilidade da chamada guarda compartilhada (guarda
conjunta), situação em que ambos os genitores exercem, em conjunto, os direitos e deveres
inerentes ao poder familiar. A guarda e as visitas serão sempre estabelecidas em relação ao melhor
interesse do menor (sobre o assunto, ver arts. 1.583 a 1.590 do CC de 2002).

O poder familiar extingue-se ipso iure, de acordo com o art. 1.635, pela morte dos pais ou do filho,
pela emancipação, pela maioridade e pela adoção ou por decisão judicial. Já a suspensão do poder
familiar ocorre, de acordo com o art. 1.637, nos casos de abuso de poder familiar ou gestão ruinosa
2.
dos bens dos filhos e na falta de cumprimento dos deveres paternos, além da situação em que pai ou
Suspensão
a mãe forem condenados em sentença irrecorrível em crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
e extinção
A destituição ou perda do poder familiar, situação mais grave, já que tem o caráter de ser definitiva,
do poder
pode ocorrer pelas situações previstas no art. 1.638 como: castigo imoderado, abandono do filho,
familiar
prática de atos contra a moral e os bons costumes e ainda reincidência nas causas de suspensão.
Tanto a suspensão como a destituição dependerão de procedimento judicial específico (art. 155 do
ECA), e a sentença proferida deve ser averbada no Registro Civil.
Um menor que não tenha pais ou que estes não mais exerçam poder familiar, deve ser colocado sob
tutela. A lei brasileira esclarece que os filhos menores são postos sob tutela se os pais falecerem, forem
julgados ausentes ou decaírem do poder familiar (art. 1.728). São três as espécies de tutela:
3. Tutela testamentária, legítima e dativa. Os parentes mais próximos são em regra as pessoas mais indicadas
para cumprir o encargo da tutela (art. 1.731). O tutor dativo não pode ser obrigado a aceitar tal função
se houver, no local, parente do menor que possa exercê-la (art. 1.737). Não podem ser tutoras as
pessoas arroladas no art. 1.735 e podem escusar-se as pessoas relacionadas no art. 1.736.

Os arts. 1.740 e 1.741 ressaltam as funções do tutor. Cabe ao tutor, dentre outras obrigações, dirigir a
4. educação do menor e defendê-lo, além de administrar o seu patrimônio (sem, contudo, ter o direito de
Exercício usufruto). O tutor não tem os mesmos direitos de quem exerce o poder familiar. Por exemplo, ele deve
da tutela. prestar contas da sua administração ao final do seu encargo ou sempre que requerer o juiz de direito
Prestação (arts. 1.755 a 1.762). O juiz poderá também indicar um protutor para fiscalizar o exercício do encargo
de pelo tutor (art. 1.742). A tutela cessa com a maioridade ou emancipação do menor e quando este volta
contas. a estar sob o poder familiar, em virtude de reconhecimento ou adoção, ou ainda quando cessarem as
Cessação funções de tutor (expiração do prazo em que era obrigado a servir, superveniência de escusa legítima e
remoção).

Estão sujeitos à curatela: aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para os atos da vida civil e não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes mentais,
ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; e os
pródigos (art. 1.767). A interdição deve ser promovida pelo pai, pela mãe, pelo tutor, pelo cônjuge ou por
algum parente próximo ou pelo Ministério Público, nos casos previstos por lei, cabendo ao juiz ouvir
5.
pessoalmente o arguido de incapacidade (arts. 1.177 a 1.186 do CPC). Na sentença que proferir a
Curatela
interdição, deverá o juiz nomear curador (art. 1.775) e não só fixar os limites da incapacidade mas,
também, determinar os poderes do curador. A interdição poderá ser levantada desde que se prove que a
causa que a determinou tenha cessado. Cabe também curatela especial para o nascituro, enfermo ou
deficiente físico (arts. 1.779 e 1.780). Na ausência, caberá curatela para administração dos bens do
ausente, caso este não tenha deixado representante ou procurador (art. 22).

1 Código Civil, obs. 1 ao art. 1.768: “A interdição deve ser promovida: I — pelos pais ou tutores; II — pelo cônjuge, ou por
qualquer parente; III — pelo Ministério Público”.
2 “Dispensa de perícia pelo juiz, com base no contato pessoal com o interditando” (TJSP, Ap. 99010332359-9, 2ª Câm. de Dir.
Priv., Rel. Des. Fabio Tabosa, j. 1-2-2011); “Incapacidade física e mental do interditando comprovada não só pelo atestado
médico, mas também pela oitiva do interditando, situação em que, excepcionalmente, a ausência de perícia judicial não causa
nulidade processual” (TJRS, Ap. 70045481462, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol, j. 25-4-2012).
3 Aplicam-se ao curador de ausentes as disposições relativas aos impedimentos para o exercício da tutela (art. 1.735 do CC).
4 Cf. arts. 6º e 7º do CC.
20
A UNIÃO ESTÁVEL

1. Considerações históricas

No passado, o relacionamento more uxorio denominado concubinato era um assunto que


alguns civilistas excluíam dos seus estudos, alegando ser juridicamente irrelevante, enquanto
outros preferiam tratar da matéria no direito das obrigações.
Pontes de Miranda afirmava a respeito que “O concubinato não constitui, no direito
brasileiro, instituição de direito de família. A maternidade e a paternidade ilegítimas o são.
Isso não quer dizer que o direito de família e outros ramos do direito civil não se interessem
pelo fato de existir, socialmente, o concubinato. Assim, serve ele de base à reivindicação
dos bens comuns doados ou transferidos pelo marido à concubina (CC, arts. 248 e 1.177); à
ação de investigação de paternidade, nos casos do art. 363, I, etc. A legislação social o vê”1.
Os autores costumavam assim relegar o concubinato à esfera do direito social e,
eventualmente, quanto a algumas das suas conse​quências, ao direito das obrigações2.
A própria jurisprudência chegou a afirmar em acórdão do Supremo Tribunal Federal que
“a ordem jurídica ignora a existência do concubinato”3.
Gradativamente, o concubinato e a união livre, como ligações estáveis, nas quais se
caracteriza a convivência more uxorio (como marido e mulher), passaram a ter relevância
em nosso direito, não apenas para permitir a anulação das doações feitas à concubina, como
para permitir a investigação de paternidade. Ademais, a Lei n. 8.213, de 24-7-1991 (Planos
de Benefícios da Previdência Social), atribui, no art. 16, I (alterado pela Lei n. 9.032/95), a
condição de beneficiária à companheira. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal
(cf. Súmula 35) e, posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça4.
A lei passou a admitir, inclusive, que em determinadas condições a mulher adotasse o
sobrenome do companheiro (art. 57, §§ 2º e s., da Lei n. 6.015/73). Assim, não se fazia mais
possível ignorar a união estável e o concubinato, pois, além de representarem um fato,
passaram a constituir situações jurídicas deflagradoras de importantes consequências no
campo do direito.
Embora a doutrina tenha condenado algumas vezes o tratamento benéfico conferido aos
concubinos, exigindo que a nossa jurisprudência, seguindo a dominante na França, denegasse
efeitos jurídicos ao concubinato, foi oportunamente lembrada a inaplicabilidade da fórmula
francesa ao Brasil. Efetivamente, tendo a Corte de Cassação considerado que uma situação
imoral como o concubinato não deveria dar margem a qualquer indenização, os autores
franceses, como Planiol, Ripert e Esmein, entenderam que a fórmula legislativa referente à
união livre não deveria ser a ignorância e o desconhecimento, mas uma fórmula de combate,
ao que respondeu com muita felicidade, no Brasil, o Ministro Eduardo Espínola: “Em nosso
sistema legislativo, essa fórmula de combate só poderá ser eficientemente admitida quando
se facilite o casamento, concedendo-se o divórcio a vínculo”5.
As situações eram realmente diferentes, pois, na França, no caso de uma ligação séria,
nada impedia um novo casamento, realizado o divórcio. No Brasil, tal desvinculação foi,
durante muito tempo, proibida para os nacionais, embora eventualmente permitida para os
estrangeiros, e nem todos suportavam facilmente a destruição do primeiro lar sem a
possibilidade de construir outro, com todas as consequências de direito.
Observou, no entanto, Alex Weill uma evolução na jurisprudência francesa. Se os
concubinos se apresentavam publicamente como marido e mulher, por aplicação da teoria da
aparência, um concubino poderia ser responsabilizado pela falta contratual cometida pelo
outro. Se antes se recusava à concubina a reparação pela morte do concubino em acidente,
esse direito passou a ser admitido, desde que comprovada a estabilidade da união e ela não
implicasse relação adulterina. A jurisprudência admitiu, ainda, a continuação da concubina
no arrendamento, se comprovado que ela vivia sob a dependência econômica do concubino
que morreu ou a abandonou6.
Em interessante trabalho7, salientou-se que três fatores incentivaram o concubinato no
Brasil: 1) a incompreensão da Igreja quanto à necessidade da realização do casamento civil
como preliminar indispensável ao casamento religioso, fazendo com que, no interior
brasileiro, e mesmo nas cidades, fossem inúmeros os casos de casamento religioso sem
efeitos civis; 2) o exagerado formalismo e as despesas para a habilitação do casamento
civil, conduzindo a massa operária a preferir a união livre ou concubinato; 3) a proibição de
novo casamento ao divorciado. A tais fatores não podemos deixar de acrescentar que, nos
países aos quais se convencionou chamar de terceiro mundo, o estado de miserabilidade e a
ignorância da grande massa da sua população não justificam outra união que não seja a de
fato.
Em verdade, é nos países menos ricos que as uniões ilegítimas se apresentam com maior
frequência, impondo uma apreciação diversa da jurisprudência nas suas consequências,
tendo em vista o nível social, cultural e econômico dos concubinos/conviventes.

2. O concubinato na jurisprudência até 1988

A jurisprudência brasileira, por muito tempo, foi vacilante na matéria, tendo alguns
acórdãos reconhecido a existência de uma sociedade de fato entre os concubinos a fim de
entregar a meação à companheira quando o falecido era solteiro, viúvo ou desquitado.
Assim decidiram acórdãos da 3ª Câmara do Tribunal de São Paulo8, e da 4ª Câmara do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em 13-10-19449.
Diversas decisões judiciais concederam à concubina direito à indenização no caso de
morte por culpa de terceiro daquele com quem vivia, havendo também acórdãos em sentido
contrário10. O ex-Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro, na Ap. Cív. 82.856, julgada
em 21-2-1989 e de que foi relator o Juiz Carlos Ferrari, decidiu que “A companheira da
vítima, privada que foi da proteção patrimonial, tem legitimidade para pleitear pensão, ante
o princípio de que pode pedir reparação toda pessoa que demonstre ter sofrido um
prejuízo”11.
A legislação do inquilinato, como já foi dito, reconheceu importantes efeitos jurídicos ao
concubinato (art. 11, I, da Lei n. 8.245/91).
Em decisão pioneira, um juiz do Rio de Janeiro determinou, a requerimento da concubina
e sob a alegação de maus-tratos, o afastamento da residência comum do seu companheiro,
em nome de quem estava contratada a locação. A mesma tese mereceu o apoio do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp 10.113, julgado em 4-6-1991, do qual foi relator o eminente
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, cuja ementa é a seguinte:
“Direito e Processo Civil. Concubinato. União estável. Cautelar. Afastamento coercitivo
do concubino do lar. Cautelar inominada. Admissibilidade. Condições da ação. Apreciação
de ofício. Recurso conhecido e provido.
I — Em face do novo sistema constitucional, que, além dos princípios da igualdade
jurídica dos cônjuges e dos filhos, prestigia a ‘união estável’ como ‘entidade familiar’,
protegendo-a expressamente (Constituição, art. 226, § 3º), não pode o Judiciário negar, aos
que a constituem, os instrumentos processuais que o ordenamento legal contempla.
II — A cautelar inominada (CPC, art. 798) apresenta-se hábil para determinar o
afastamento do concubino do imóvel da sua companheira quando ocorrentes os seus
pressupostos.
III — Nos termos da lei (CPC, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º), ao Judiciário incumbe
apreciar, mesmo de ofício, os requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, a saber,
pressupostos processuais e condições da ação”.
Reiterando dois julgados anteriores, o Supremo Tribunal Federal, no RE 83.930, de que
foi relator o Ministro Antônio Neder, distinguiu a concubina da companheira, firmando
posição que sempre defendemos, desde 196012, e que hoje está consagrada pelo Superior
Tribunal de Justiça e pelo Código Civil vigente.
A concubina seria a mulher com quem o cônjuge adúltero tem encontros periódicos fora
do lar, e a companheira, aquela com quem o varão divorciado, solteiro, ou separado da
esposa mantém convivência more uxorio.
A evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, sintetizando as decisões
retiradas das cortes locais, firmou, nas suas súmulas, as seguintes teses em relação ao
concubinato:
a) Súmula 382: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à
caracterização do concubinato”.
b) Súmula 35: “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito
de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o
matrimônio”.
c) Súmula 380: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é
cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum”.
A evolução jurisprudencial com referência aos direitos da concubina revela que, no
entender do Supremo Tribunal Federal, a companheira devia comprovar a constituição de
uma verdadeira sociedade de fato, que não se presumia em virtude do concubinato e que não
decorria necessária nem naturalmente deste.
Ficava muito clara a posição que então prevalecia na jurisprudência brasileira pela
análise dos acórdãos que ensejaram a aprovação pelo Excelso Pretório da Súmula 380 e
pelas decisões posteriores que a aplicaram.
Numa das primeiras decisões que o Supremo Tribunal Federal formulou na matéria, ou
seja, no Ag. 12.991, julgado ainda em 15-10-1946, sendo relator o Ministro Lafayette de
Andrada, a ementa foi a seguinte: “A simples qualidade de concubina, a convivência more
uxorio, não basta para conferir à companheira a qualidade de sócia ou meeira. Não impede,
porém, que se estabeleça sociedade de fato entre os concubinos”13.
A ementa decorreu de afirmações feitas no seu voto pelo Ministro Orozimbo Nonato, que
esclareceu, com muita felicidade, que “É evidente que a qualidade só de amásia, a
convivência more uxorio, não basta a atribuir à mulher a qualidade de sócia ou meeira. Ela
pode ser apenas amásia, como pode ser, ainda, serviçal ou sócia”.
E continuava o eminente civilista pátrio: “... ora, nos casos de cobrança de serviços
prestados por mulher, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que o fato apenas do
amásio não basta a caracterizar a formação da sociedade, mas não impede que se estabeleça
entre concubinários sociedade comercial de fato”14.
Posteriormente, em 24-7-1960, a E. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu o
julgamento do RE 44.103, no sentido de admitir a dissolução e liquidação da sociedade de
fato existente entre homem e mulher concubinados, que adquiriram o patrimônio pelo esforço
comum, conforme se verifica pelo seguinte trecho do acórdão:
“Reconheceu-se, ao contrário, que tudo quanto amealharam os dois portugueses,
Manoel Pedro Martins e Maria dos Anjos, nas laboriosas ocupações de muitos anos de
vida em comum, lhes veio por esforço conjunto.
Pouco importava que alguns bens estivessem registrados em nome dele e outros em nome
dela.
A existência da sociedade de fato ficou evidenciada pela prova”15.
Com o decorrer do tempo, a mesma orientação continuou prevalecendo no Supremo
Tribunal Federal, como se verifica pela leitura do acórdão, proferido em 1968, no RE
56.842, que fixou a interpretação a ser dada à Súmula 380. No referido caso, o relator,
Ministro Oswaldo Trigueiro, ponderou que a autora “razão não tinha para reclamar a meação
dos bens deixados (pelo de cujus), tantas mais que não ignorava que ele era casado e tinha
uma filha de seu legítimo consórcio, vindo ele somente a desquitar-se três anos antes de seu
falecimento.
Casos há, de fato, em que o esforço comum, dos amásios, contribui para um mesmo
patrimônio. No caso dos autos, porém, tal não se verificou, uma vez que o finado continuou
na exploração da indústria, em sociedade com terceiro, e que havia sido iniciada por seu
pai”16.
Posteriormente, essa posição do Supremo Tribunal Federal foi mais sofisticada, passando
a Suprema Corte a distinguir três posições:
a) a da concubina que contribuiu efetiva e comprovadamente para a formação do
patrimônio comum e que tem direito à meação em virtude de ser confirmadamente sócia de
fato do concubino;
b) a da concubina que, sem ter participado da formação do patrimônio, prestou serviços
domésticos ao concubino e, como tal, merece uma retribuição, não pelo fato de ter sido
concubina, mas em virtude da existência de contrato bilateral, oneroso e consensual de
prestação de serviços domésticos;
c) a da concubina que não participou da formação do patrimônio nem, comprovadamente,
prestou serviços domésticos, portanto não tem direito nem à meação nem à retribuição de
serviços.
Em conclusão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu que a existência
do concubinato não implicava presunção juris et jure nem juris tantum, nem mesmo
hominis, da existência de uma sociedade de fato. A prova que deveria ser produzida pela
concubina era dupla: do concubinato e da sociedade de fato. A comprovação da existência
do concubinato por si só não criava, na matéria, qualquer espécie de direito patrimonial.
Assim já se pronunciava o Ministro Moreira Alves, relator do acórdão proferido no RE
112.624 e julgado em 29-9-1987: “Sociedade de fato entre concubinos. Caracterização. A
Súm. 380 exige, para que haja sociedade de fato entre os concubinos, que o patrimônio tenha
sido adquirido pelo esforço comum”17.

3. A união estável

A Constituição Federal de 1988 elevou a união estável entre o homem e a mulher ao


status de entidade familiar, a merecer a proteção do Estado. Assim dispõe a Carta Magna:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Foi concedida, portanto, proteção constitucional às famílias de fato, ou naturais, sem que
isso signifique a sua equiparação às famílias legítimas ou constituídas pelo matrimônio.
Tanto é assim que o dispositivo constitucional determina que a lei deverá facilitar a
conversão das uniões estáveis em casamento. A necessidade de conversão, ou o incentivo a
ela, exclui evidentemente a equiparação da união estável ao casamento.
A matéria, contudo, ainda padecia de regulamentação em lei ordinária, impondo a
definição do que seria “união estável” e os seus efeitos legais.
A inovação foi amplamente louvável, já que não era mais possível ignorar o concubinato.
Em país de dimensões continentais como o nosso e de marcada pobreza, a união entre o
homem e a mulher não legalizada pelo casamento assume elevadas proporções e tem causas
diversas, não facilmente remediáveis. Deixá-la marginalizada não se justificava. A exemplo,
pois, do que ocorre em outras legislações, cujos Códigos de Família reconhecem que a união
estável entre o homem e a mulher, aptos a contratar casamento, uma vez legalizada ou
judicialmente reconhecida, deverá ter efeito retroativo desde a data do seu início se
resolverem eles contrair matrimônio.
A inovação contida no dispositivo constitucional ensejou controvérsias: alguns entendiam
que ela teria equiparado, para todos os efeitos, a família de fato à família legítima; outros
sustentavam que tal equiparação viria a desacreditar a instituição do matrimônio.
O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em trabalho a respeito da matéria, afirmou
que:
“Ora, se a união estável é entidade familiar, como determinado pela Constituição, não se
pode mais tratar a união entre o homem e a mulher, sem o ato civil do casamento, como
sociedade de fato, ou concubinato, eis que não se trata mais de mancebia, amasiamento, mas
de entidade familiar. Segundo Aurélio: aquilo que se constitui na essência de uma coisa;
existência, individualidade.
Assim, entidade familiar tanto é a que se origina do casamento como a que nasce da união
estável, como, ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, nos
termos do art. 226 da CF de 1988”18.
No mesmo sentido se pronunciaram Ricardo Penteado de Freitas Borges e Caetano
Lagrasta Neto, em artigo publicado na Revista da Associação dos Magistrados
Brasileiros19. Disseram eles que uma nova feição da família foi introduzida em nosso
ordenamento jurídico pela Constituição de 1988. Com isso, casamento e concubinato
deveriam ser tratados como iguais pelo Estado, padecendo de inconstitucionalidade o
tratamento diferenciado das duas situações, cujas dissoluções hão de ser processadas nas
mesmas condições, ou seja, no juízo de família. Parte da controvérsia foi superada com a
entrada em vigor da Lei n. 9.278/96, que, expressamente, atribuiu a competência aos juízos
de família para apreciar toda a matéria relativa à união estável (art. 9º).
As críticas à equiparação entre o casamento e o concubinato não são de agora e precedem
à vigência da Constituição de 1988.
Na última edição de sua excelente e consagrada obra, Washington de Barros Monteiro
repetiu o que já afirmara em edições anteriores:
“De concessão em concessão, chegar-se-á ao aniquilamento da família legítima; nada
mais a separará da ilegítima. De lembrar-se aqui a prudente advertência de Plínio Barreto:
há uma luta contínua entre as duas instituições, a legal e a ilegal, ensaiando esta (o
concubinato) os mais variados meios de ação para reduzir o domínio daquela (o
matrimônio). Ora, quanto mais o concubinato puxa a coberta para si, mais desnudado fica o
matrimônio”20.
Não foi outra a opinião de Orlando Gomes, na 6ª edição de sua obra, de 1984: “A
proteção dispensada à família ilegítima não se deve igualar à que se proporciona à família
constituída pelo matrimônio, pois, do contrário, a própria lei estaria a desacreditar o
instituto do casamento”21.
O descrédito a que querem submeter o instituto do matrimônio é, com palavras candentes,
criticado pelo Desembargador Yussef Said Cahali. Diz ele: “Em realidade, porém, é
exatamente nesta notória mutação dos conceitos básicos, nestes ‘novos critérios’ a que se
submetem as relações do grupo societário, especialmente agora sob a pressão apologística
da relação concubinária sob a forma de ‘entidade familiar’, que reside a crise da família, na
exaltação de pretensos valores novos e contingentes, e que se assinala pelo enfraquecimento
gradativo da disciplina familiar, pela desconsideração paulatina do significado do vínculo
matrimonial, pelo relaxamento dos costumes, pelas liberdades e concessões de toda ordem
como justificativa do descarte de preconceitos tradicionais, criando com isto um quadro
favorável ao aumento progressivo das separações entre os cônjuges, em clima prenhe de
irresponsabilidade pela sorte da família legalmente constituída e da prole, estimuladoras de
uniões estáveis, mas inevitavelmente efêmeras pela possibilidade de dissolução arbitrária,
sem forma nem figura de juízo”22.
Afirmaram Benedito Silvério Ribeiro e Euclides Benedito de Oliveira, em trabalho
publicado na já citada Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, que o
concubinato continuava uma sociedade de fato, regidos os direitos e obrigações apenas pelo
direito obrigacional, acentuando que o próprio dispositivo constitucional distinguia as duas
espécies:
“Todavia, compete não olvidar que o reconhecimento da união estável como entidade
familiar restringe-se à previsão de sua proteção pelo Estado, sem qualquer equiparação à
união legítima pelo casamento.
Prevendo a Constituição que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em
casamento, tornou clara a distinção entre as duas espécies, além de realçar a supremacia
deste instituto”23.
Observava, finalmente, Yussef Said Cahali que o casamento reclama, para a sua validade,
a observância de pressupostos e requisitos ao mesmo tempo que, para a sua eficaz
constituição e para ver assegurado o desenvolvimento moral e material da família por ele
constituída, cuidam a lei civil e a penal de providências para reprimir as infrações dos
deveres que resultam do matrimônio, o que não ocorre nas uniões ilegítimas, estáveis ou
não24.
Resulta de tudo que se mostrava necessária a promulgação de lei ordinária que pudesse
precisar a expressão “união estável”, estabelecendo as condições para a sua constituição,
seu tempo de duração e seus efeitos. Ressalte-se, porém, ainda que legislativamente
regulamentada, a união estável não pode ser equiparada ao matrimônio.

4. As Leis n. 8.971/94 e 9.278/96

Em 29-12-1994, foi promulgada a Lei n. 8.971, que regulou o direito dos companheiros
aos alimentos e à sucessão, em certas condições, consolidando a jurisprudência dos
tribunais e, até, indo além dela, ao consagrar o direito hereditário da companheira (ou do
companheiro), independentemente da existência prévia, entre eles, de sociedade de fato.
Eis o teor daquela lei, publicada no Diário Oficial de 30-12-1994:
“Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole,
poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir
nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de
mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a)
companheiro(a) nas seguintes condições:
I — o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao
usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II — o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união,
ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam
ascendentes;
III — na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) com​panheiro(a) sobrevivente terá
direito à totalidade da herança.
Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em
que haja colaboração do(a) com​panheiro(a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário”.
É interessante salientar que no último dia do seu mandato o então Presidente da
República, Itamar Franco, sancionou o projeto de lei, que não foi amplamente discutido pela
sociedade durante a sua tramitação no Congresso Nacional e que teve importante
repercussão, tanto na prática quanto na própria estrutura jurídica do direito de família.
Tivemos o ensejo de historiar a evolução do concubinato/união estável, evidenciando que,
por longo tempo, esse instituto foi ignorado pelo legislador e que, finalmente, a partir da
década de 1960, quando ainda não se admitia o divórcio em nosso país, a doutrina e a
jurisprudência foram, aos poucos, afastando as sanções que pesavam sobre a relação entre
companheiros, especialmente quando não envolvendo o adultério. Consequentemente,
passou-se a admitir que os efeitos patrimoniais de uma sociedade de fato deveriam ser
reconhecidos mesmo quando tinha as suas origens na coabitação entre um homem e uma
mulher, os quais, embora não casados, viviam como se fossem. Na mesma fase, houve uma
evolução quanto aos direitos não patrimoniais, admitindo-se, em virtude da Lei n. 6.515/77,
que a concubina pudesse usar o nome do companheiro no caso de união estável.
Quanto às relações econômicas, vimos que essa solução se manteve até o fim do ano de
1994, com várias tendências jurisprudenciais e doutrinárias oscilando entre o
reconhecimento de uma presunção de sociedade de fato entre os concubinos e a exigência da
prova da contribuição de ambos os companheiros para a criação do patrimônio comum.
Entre as duas posições radicais, assinalamos que vários julgados também admitiam a
presunção de contribuição da mulher à formação do patrimônio do companheiro, no caso das
classes menos favorecidas, exigindo, todavia, a prova nas demais hipóteses.
Também enfatizamos que muitos julgados consideravam os efeitos do concubinato ou da
união estável, no plano material, como consequência do direito das obrigações, enquanto
outras decisões preferiam admitir que, especialmente em virtude do disposto na Constituição
de 1988, a matéria deveria ser caracterizada como de direito de família.
Na realidade, também surgiram dúvidas quanto ao efeito imediato do art. 226, § 3º, da CF,
entendendo alguns que a sua vigência deveria depender de regulamentação pela lei
ordinária, enquanto outros preferiam considerá-lo de caráter autoaplicável. Por igual, a
interpretação do mencionado artigo, que se referia à união estável e à proteção que o Estado
devia dar-lhe, não conseguiu ser uniforme. Efetivamente, o reconhecimento da união estável
como entidade familiar poderia significar sua equiparação ao casamento ou, então, uma
proteção menor do que a dada às justas núpcias, com o incentivo à conversão do
concubinato em matrimônio, ao qual alude o legislador constituinte, especialmente quando
afirma que a lei deve “facilitar sua conversão em casamento”.
Para maior segurança jurídica, formou-se rapidamente um consenso no sentido de ser
aconselhável a elaboração de uma lei que completasse o texto constitucional, permitindo a
uniformização da jurisprudência e a concordância da doutrina. Foi respondendo a esses
anseios do mundo jurídico que veio a ser aprovada a Lei n. 8.971/94, que introduziu
definitivamente o concubinato no direito de família e no direito sucessório.
Efetivamente, o art. 1º dessa lei assegurou à companheira e ao companheiro o direito aos
alimentos, desde que o devedor destes fosse solteiro, separado, divorciado ou viúvo e a
união estável durasse mais de cinco anos ou dela tivesse surgido prole. Esse direito se
mantinha enquanto o credor provasse a sua necessidade e não constituísse nova união e
contanto que o devedor dispusesse da possibilidade de fornecê-los.
No direito anterior, inexistia tal direito aos alimentos, pois os concubinos ou
companheiros não eram nem parentes, nem cônjuges, não havendo amparo legal para que
pudessem exigi-los um do outro sem prejuízo dos eventuais direitos decorrentes da
sociedade de fato real ou presumida, da prestação de serviços ou de indenização
eventualmente devida em virtude de ato ilícito. Era essa a jurisprudência dominante e a
posição praticamente unânime da doutrina, embora existissem alguns julgados isolados dos
Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul que, em virtude de
circunstâncias peculiares, admitiram o direito do concubino aos alimentos.
Cabe, aliás, salientar que, nos casos em que havia contrato entre os concubinos garantindo
ou prevendo direito aos alimentos, a licitude da cláusula parecia discutível, a tal ponto que,
em vários Estados, as escrituras que a continham eram vedadas por determinação da
Corregedoria, a qual proibia os tabeliães de lavrá-las.
Atualmente, a cobrança dos alimentos rege-se, no caso, pelo disposto na Lei n. 5.478/68,
que contempla rito especial, admitindo o procedimento sumário, inclusive mediante
utilização da justiça gratuita, fixação liminar dos alimentos provisórios, realização de
audiência de conciliação e julgamento, apelação com efeito meramente devolutivo e
possibilidade de revisão e execução especial com sujeição do devedor à pena de prisão.
Ao se referir aos companheiros em vez dos concubinos, o legislador quis caracterizar o
direito decorrente da nova lei como pertencendo tão somente às pessoas que coabitavam,
sem que tal fato constituísse adultério, atendendo assim ao caso do chamado “concubinato
puro”, em oposição à coabitação adulterina.
Embora o legislador ordinário não tenha utilizado a expressão consagrada pela
Constituição Federal — “união estável” —, os requisitos legais para a aplicação da lei
faziam presumir que existisse, no caso, prova pré-constituída do relacionamento, como, por
exemplo, estabilidade do vínculo entre os companheiros, seja em virtude do decurso do
tempo — cinco anos —, seja em decorrência da existência de prole comum. A prova da
condição de credor de alimentos se fazia, sob esse aspecto, ou pela apresentação da certidão
de nascimento de filho comum ou pela evidência da vida em comum por mais de cinco anos
e a inexistência de relacionamento adulterino.
O legislador, inspirado pelo princípio constitucional da igualdade dos sexos, atribuiu, no
caso, os mesmos direitos à companheira e ao companheiro, destacando a situação de ambos
— da mulher, no caput do art. 1º da Lei n. 8.971/94, e do homem, no parágrafo único desse
mesmo artigo —, a fim de evitar quaisquer dúvidas quanto à possibilidade de exercício do
direito à prestação alimentícia por pessoas de ambos os sexos.
Os alimentos revelavam-se devidos enquanto o seu credor não constituísse nova união,
sob a forma de casamento ou de outro concubinato. Quanto ao alimentante — devedor dos
alimentos —, a interpretação da lei leva a concluir que lhe cabe pagar os alimentos mesmo
se mudar a sua situação matrimonial ou se tiver outra união estável. A extinção do dever de
prestar alimentos passa a depender da prova do fato que modifica a situação do credor.
Embora seja matéria discutível, como no caso dos demais alimentos, entendemos que a
companheira (ou o companheiro) poderia sob a égide dessa lei renunciar aos alimentos,
especialmente se, no momento da dissolução da união estável, dispusesse de recursos
suficientes para se sustentar ou se tivesse recebido bens para esse fim. Com aquela
legislação, a extinção da união estável poderia ensejar acordos, que deveriam de preferência
ser instrumentalizados por escritura pública e, em nosso entender, poderiam inclusive obter
a homologação judicial para maior garantia das partes, embora tal procedimento não fosse
necessário para a validade do ajuste.
Por outro lado, o companheiro (ou a companheira), nas mesmas condições previstas no
art. 1º da Lei n. 8.971/94, passou a figurar na ordem sucessória, nos termos do art. 2º, sob
diversas formas, conforme houvesse ou não descendentes e ascendentes do de cujus.
Inspirando-se na ordem sucessória estabelecida pela anterior lei civil, o companheiro (ou
a companheira) passou a receber a totalidade da herança quando o de cujus não tivesse
descendentes, nem ascendentes, figurando assim em terceiro lugar na vocação hereditária,
ocupando a posição que o Código Civil de 1916 deferia ao cônjuge (arts. 1.603, III, e
1.611). Como a lei civil atribuiu a herança ao cônjuge cuja sociedade conjugal não estava
dissolvida no momento da morte do outro, o companheiro (ou a companheira) se substituía,
no caso, ao cônjuge, assumindo a sua posição.
No entanto, havendo descendentes ou ascendentes, o companheiro (ou a companheira)
herdaria como se fosse cônjuge viúvo quando o regime do casamento não fosse o da
comunhão universal, pois os dois primeiros incisos do art. 2º da Lei n. 8.971/94
correspondem ao § 1º do art. 1.611 do CC de 1916, que tem a seguinte redação:
“O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal,
terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge
falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora
sobrevivam ascendentes do de cujus”.
Assim, o companheiro (ou a companheira) recebia em usufruto a quarta parte dos bens do
de cujus quando concorria com descendentes deste ou comuns, e a metade se, não havendo
descendentes, concorresse com ascendentes do falecido. No caso, a lei se referia à
distribuição dos bens entre o companheiro (ou a companheira) e tão somente os filhos do de
cujus, visto que a interpretação sistemática nos levava a concluir que o legislador fez
menção, na realidade, aos descendentes de qualquer grau (filhos, netos ou bisnetos).
Finalmente, no caso da sociedade de fato ou da colaboração na formação do patrimônio
do falecido, equiparava-se o companheiro ao cônjuge casado sob o regime da comunhão
universal, pois recebia a metade dos bens da herança. A única diferença com relação ao
cônjuge cingia-se ao direito de habitação previsto pelo art. 1.611, § 2º, do CC de 1916. Não
nos parece que, no particular, o legislador de outrora tenha sido muito feliz, pois poderia ter
deixado ao arbítrio do juiz a fixação da participação do companheiro (ou da companheira),
em virtude das circunstâncias de fato, não tratando igualmente pessoas cujo tempo de
convivência ou cuja participação na formação do patrimônio comum pudesse ter dimensões
muito diversas. Nesse sentido, a jurisprudência admitiu que fosse graduada a participação na
herança de acordo com a efetividade e a importância da colaboração dada em vida pelo
companheiro sobrevivente ao falecido.
Cabe salientar que essa colaboração não se presumia e, em tese, deveria ser provada em
cada caso, tanto mais que, de qualquer modo, a relação entre companheiros ensejava o
direito ao usufruto de parte do patrimônio que compensa a vida em comum. No passado, a
presunção de sociedade de fato, que, segundo alguns julgados, beneficiava a mulher
independentemente de sua contribuição efetiva para a construção do patrimônio do
companheiro, justificava-se a fim de evitar um enriquecimento sem causa e de compensar o
trabalho doméstico, o que com a Lei de 1994 já se verificava com a concessão de usufruto,
embora este só perdurasse enquanto o alimentando — credor dos alimentos — não
constituísse nova união. Essa restrição assinala, aliás, o caráter misto de compensação e de
assistência que caracterizava o direito hereditário do companheiro, ensejando uma limitação
à liberdade sexual do usufrutuário que quisesse manter os seus direitos hereditários. A
situação lembrava, em certo sentido, as sanções que, na sua redação originária, o Código
Civil estabelecia em relação à viúva que convolasse novas núpcias e que, em decorrência,
perdia o pátrio poder sobre os seus filhos. Se a restrição pode justificar-se em relação aos
alimentos, não nos parece que tivesse qualquer fundamento no tocante aos direitos
hereditários, que não dependem da necessidade do herdeiro e têm caráter compensatório, em
virtude da solidariedade que existia, no passado, entre os companheiros.
Embora não estivesse dito na lei, entendeu-se que somente teria direito hereditário o
companheiro (ou a companheira) quando a união estável ainda existisse no momento do
óbito. Caso contrário, poderíamos inclusive ter várias concubinas pleiteando os direitos
hereditários do mesmo companheiro por terem tido, cada uma, união estável com o de cujus
por mais de cinco anos ou da qual tivesse surgido prole comum em fases diversas da vida da
pessoa que faleceu. Embora essa condição se revelasse lógica, teria sido adequado que o
legislador a incluísse de modo explícito na lei.
A legislação ora em foco, embora tecnicamente imperfeita e discutível, representou
importante passo do legislador ordinário para complementar e pôr em execução norma
constitucional, tendo ficado a cargo da jurisprudência e da doutrina aprimorar o texto,
sedimentando as interpretações mais adequadas.
Posteriormente, em 10-5-1996, foi aprovada a Lei n. 9.278, que pretendia completar um
verdadeiro estatuto da entidade familiar, sem todavia revogar expressamente a Lei n.
8.971/94, dando margem a interpretações divergentes. Por outro lado, três dos artigos do
Projeto que se transformou na mencionada Lei n. 9.278/96 foram vetados nessa época pelo
Presidente da República. A razão de ser do então novo diploma legal foi, em certo sentido, a
de tratar dos efeitos inter vivos do concubinato, enquanto a Lei n. 8.971/94 dera maior
ênfase às suas consequências mortis causa.
A lei de 1996 definiu a entidade familiar sem estabelecer um prazo mínimo para o
reconhecimento da sua existência; definiu os direitos e deveres dos companheiros, que
denominou “conviventes”; criou entre eles uma presumida comunhão de aquestos, conferiu
direito aos alimentos ao companheiro necessitado, no caso de dissolução da entidade
familiar por rescisão; atribuiu o direito de habitação em relação ao imóvel destinado à
residência familiar. Finalmente, permitiu a conversão da união estável em casamento por
simples requerimento ao oficial do Registro Civil e deu competência às varas de família
para resolver os litígios referentes à união estável.
Nos artigos vetados, admitia-se que os companheiros regulassem por contrato escrito seus
direitos e deveres, respeitadas as normas de ordem pública, devendo, para valer contra
terceiros, ser tal contrato averbado no Cartório do Registro Civil. Ainda nesses artigos, o
Projeto de Lei regulamentava as diversas formas de dissolução da união estável, quer em
virtude de acordo bilateral, quer de quebra dos deveres dos conviventes (rescisão), de
vontade de uma das partes (denúncia) ou de separação de fato.
O veto do Presidente da República naquela época teve a seguinte redação:
“A matéria já foi objeto de tratamento parcial na Lei 8.971, de 29-12-1994, que tem
merecido críticas generalizadas, tendo sido até suscitada a arguição de sua
inconstitucionalidade (Arnoldo Wald, Direito de Família, 10ª ed., apêndice, Carlos Alberto
Menezes Direito, Revista de Direito Renovar, n. 1, p. 27 e seg., Otto Eduardo Vizeu Gil, in
Revista de Informação Legislativa, n. 127, p. 77).
O Projeto de Lei 1.888/91, que se inspirou em estudo do Prof. Álvaro Villaça, pretendia
regulamentar a matéria in totum, o que implicaria a revogação da Lei 8.971. Houve, todavia,
um substitutivo que reduziu o âmbito da nova legislação, ensejando um novo projeto de lei.
Em primeiro lugar, o texto é vago em vários dos seus artigos e não corrige as eventuais
falhas da Lei 8.971. Por outro lado, a amplitude que se dá ao contrato de criação da união
estável importa em admitir um verdadeiro casamento de segundo grau, quando não era esta a
intenção do legislador, que pretendia garantir determinados efeitos a posteriori a
determinadas situações nas quais tinha havido formação de uma entidade familiar. Acresce
que o regime contratual e as presunções constantes no Projeto não mantiveram algumas das
condicionantes que constavam no Projeto inicial.
Assim sendo, não se justifica a introdução da união estável contratual nos termos do art.
3º, justificando-se pois o veto em relação ao mesmo e, em decorrência, também no tocante
aos arts. 4º e 6º.
Todavia, tendo em vista o atendimento pleno do disposto no art. 226, § 3º, da
Constituição, deverá o Poder Executivo oferecer, dentro de noventa dias, a sua contribuição
ao aprimoramento da lei ora sancionada.
Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o Projeto em causa,
as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional”.

5. O Projeto de Estatuto da União Estável

Em virtude das próprias razões do veto, foi nomeada pelo Ministério da Justiça comissão
especial para apresentar um novo Anteprojeto, tendo participado dela, entre outros, o Prof.
Arnoldo Wald (relator), os Ministros Waldemar Zveiter (Presidente) e Carlos Alberto
Direito, cujos trabalhos foram publicados (DOU, 2 out. 1996) e, após receber sugestões,
passaram a constituir o Projeto de Lei.
Considerando que a Constituição Federal determina que o Estado proteja a união estável
como entidade familiar, facilitando a sua conversão em casamento (art. 226, § 3º), a
Comissão partiu da premissa de que não lhe cabia regular todas as situações existentes entre
concubinos, nem admitir um casamento de fato, de natureza exclusivamente contratual, ao
lado do casamento civil e religioso. Assim, já na sua terminologia, afastou a referência
tradicional aos concubinos e a mais recente (da Lei n. 9.278/96), aos conviventes,
preferindo enfatizar a proteção dada pelo legislador aos companheiros, que formam uma
entidade familiar, como se casados fossem.
Na realidade, não obstante as inegáveis qualidades dos projetos de lei que se
transformaram na legislação atualmente vigente, entendeu a Comissão que a aprovação
sucessiva dos dois textos legislativos criou insegurança jurídica para a sociedade brasileira,
que se refletiu não somente nos meios jurídicos, mas também em todos os órgãos de
imprensa. Além de ser suscitada a inconstitucionalidade de algumas das normas legais
contidas nas duas leis por órgãos representativos da classe dos advogados e por vários dos
seus membros, a opinião pública teve a impressão de que os mencionados textos acabavam
incentivando o concubinato e até desestimulando a sua conversão em casamento, por darem
aos concubinos vantagens maiores e direitos iguais ou até mais amplos do que os
assegurados aos cônjuges.
Por outro lado, a Comissão reconheceu que, mesmo após a introdução do divórcio na
legislação brasileira, a união estável devia merecer a adequada proteção, nos termos
constitucionais, considerando, em particular, o grande número de famílias que, por várias
razões, não se fundamentam no casamento e no qual o trabalho da mulher é dos mais
relevantes. Em tais casos, a falta de legislação adequada poderia ensejar o enriquecimento
sem causa de um dos companheiros, especialmente se os direitos da mulher dependessem
sempre da prova inequívoca de sua colaboração material nos resultados econômicos obtidos
durante a união estável. Ademais, independentemente da prova ou da presunção de efetiva
colaboração dos companheiros, a união estável deveria produzir efeitos jurídicos, quando
preenchidos determinados requisitos que dela fazem uma situação jurídica que se aproxima
do casamento, com os direitos e deveres dele decorrentes.
Assim, a caracterização da união estável que consta do Projeto de Lei (art. 1º) foi mais
rígida que as referidas na legislação anterior, a fim de evitar a insegurança jurídica que
poderia decorrer de critérios subjetivos. A Comissão decidiu exigir um prazo de
convivência sob o mesmo teto — de cinco anos em geral e de dois anos quando houvesse
filhos comuns —, e um relacionamento análogo ao existente entre as pessoas casadas, para
que se concretizasse a união estável, produzindo efeitos jurídicos amplos, que só deveriam
beneficiar pessoas que pudessem casar uma com a outra ou que já estivessem efetivamente
separadas dos respectivos cônjuges. Tais requisitos não se mostram exagerados, pois, além
de atender aos critérios já fixados pela jurisprudência e reiterados por alguns tribunais, não
discrepavam dos existentes nos países mais liberais em direito de família, como é o caso da
Suécia.
Em consequência e coerentemente, o Projeto definiu os direitos e deveres dos
companheiros (art. 2º), que são análogos e simétricos aos previstos para os cônjuges pelo
Código Civil, substituída a fidelidade pela lealdade, que é um conceito mais amplo e
moderno, abrangente do anterior, e evidenciando que ninguém pode participar
simultaneamente de duas uniões estáveis ou de uma união estável e de uma sociedade
conjugal na qual não tenha havido separação de fato dos cônjuges. A referência ao dever de
sustentar os filhos foi excluída, por se tratar de obrigação com terceiros não decorrentes da
união estável, mas da relação de parentesco já prevista na legislação civil.
No tocante ao regime de bens, pretendeu-se aproveitar, como modelo, no que coubesse, do
da comunhão parcial, previsto e regulado pelo Código Civil e pela legislação posterior
como regime comum ou supletivo, aplicável se outro não fosse escolhido pelas partes.
Enquanto as leis vigentes se referem à divisão dos bens, o Projeto, para maior clareza e a
fim de evitar iniquidades, também mencionava a partilha do ativo e do passivo, ou seja, das
obrigações e responsabilidades que passaram a integrar o patrimônio comum, constituído
durante a união estável e que é divisível entre os companheiros (art. 3º). Como não se veda a
realização de doações entre companheiros, presume-se que devam ser computadas como
adiantamentos da meação, salvo declaração do doador em sentido diverso. Trata-se de
presunção juris tantum, análoga à aplicada às doações feitas pelos pais aos filhos, nos
termos previstos pelo art. 544 do CC.
Em simetria ao pacto antenupcial previsto pelo Código Civil e garantindo a plena
liberdade das partes, que, com muito mais razão, justifica-se entre companheiros, o Projeto
previu a possibilidade de as partes regerem as suas relações patrimoniais mediante escritura
pública de atribuição de titularidade de bens e obrigações (art. 4º). Os companheiros
poderiam, pois, firmar um contrato exclusivamente patrimonial, que não se confundia com o
instrumento que devia servir de base ao casamento contratual nos termos do art. 3º do
Projeto de Lei n. 1.888, de 1991, que foi vetado. O mencionado documento deve ser
registrado no ofício competente, fazendo-se as averbações na circunscrição onde forem
localizados os imóveis. Como, ao contrário do que ocorre no casamento, não há
necessariamente uma intenção dos companheiros de manter a união estável de modo perene,
podem, em qualquer tempo, modificar aquilo que tiverem convencionado, sem efeito
retroativo, a não ser no momento da dissolução da união estável, quando lhes é reconhecida
a mais ampla liberdade na partilha do patrimônio. Não se lhes aplicava, assim, o princípio
da irrevogabilidade do regime de bens, que é peculiar ao casamento.
Os terceiros de boa-fé, que lidam com os companheiros, tinham os seus interesses
protegidos pelo Projeto, não podendo ser prejudicados pelos eventuais litígios decorrentes
da união estável, que se resolverão entre seus integrantes. As falsas declarações
eventualmente feitas pelos companheiros, nas suas relações com terceiros, constituiriam
falsidade ideológica, sujeita às sanções legais, inclusive penais (art. 5º).
O Projeto determinava ainda que fossem assegurados os alimentos por um dos
companheiros ao outro que deles necessitasse, no caso de dissolução da união estável, desde
que tivessem sido cumpridos os respectivos deveres e enquanto o credor não constituísse
nova entidade familiar (art. 6º). Foi mantido o espírito das normas aplicáveis à matéria, mas
passou-se a ter em consideração o comportamento das partes, ao qual as leis de 1994 e 1996
não aludiam.
No tocante aos direitos sucessórios, fez-se a adequada distinção entre o direito resolúvel,
mas inafastável pela vontade das partes ao usufruto (art. 7º) (que corresponde à herança
necessária), e a posição dos companheiros como herdeiros legítimos um do outro, no caso
de inexistência de parentes em linha reta do de cujus que morreu sem ter feito testamento.
Essa questão foi tratada com certa ambiguidade e falta de sistematização pela Lei n.
8.971/94, de modo que as interpretações poderiam levar a dúvidas e causar divergências
jurisprudenciais.
Efetivamente, em relação ao próprio usufruto vidual, no casamento no qual o regime de
bens era distinto da comunhão universal, a doutrina e a jurisprudência não estavam sempre
de acordo. Em primeiro lugar, enquanto a lei assegura o usufruto quando o regime de bens
não era o da comunhão universal, a jurisprudência o exclui no caso da comunhão de
aquestos. Por outro lado, parte da doutrina não equiparava o usufruto vidual à herança
necessária, entendendo que pode ser afastada pela vontade do testador.
Dentro desse quadro, que não prima nem pela clareza nem pela certeza, a Lei n. 8.971/94
tratou, em um mesmo artigo, da concessão do usufruto ao companheiro sobrevivente e de seu
direito à herança no caso de inexistência de parentes em linha reta do falecido, dando
aparentemente o mesmo tratamento a ambos os casos (usufruto e herança).
O Projeto preferiu destacar as duas hipóteses, tratando, em artigos separados, do direito
ao usufruto e da herança legítima.
O direito ao usufruto foi considerado inafastável pela vontade do testador, tendo como
condição resolutiva a constituição, pelo companheiro sobrevivente, de entidade familiar
decorrente de nova união estável ou casamento, o mesmo ocorrendo com o direito de
habitação e com a sucessão na locação do imóvel em que conviviam os companheiros (art.
7º).
O usufruto não recaía mais sobre uma fração ou a totalidade dos bens do de cujus, como
ocorria na Lei n. 8.971, de 29-12-1994, mas tão somente sobre o patrimônio líquido
adquirido pelo falecido durante a união estável, o que parecia mais justo, até pelo fato de ser
possível que, sucessivamente, tivesse a mesma pessoa participado de várias uniões estáveis,
constituindo direitos decorrentes de cada uma delas.
Os percentuais foram os previstos pelo Código Civil de 1916 e pela Lei n. 8.971/94, com
as adaptações necessárias, atribuindo-se, assim, em relação ao patrimônio adquirido durante
a união estável, além da meação, o usufruto sobre um quarto, a metade ou a totalidade da
mencionada massa de bens, conforme o companheiro sobrevivente estivesse concorrendo
respectivamente com descendentes ou ascendentes do falecido, ou não tivesse este deixado
parentes em linha reta.
No caso de ter sido o companheiro contemplado em testamento com bens de valor igual ou
superior àqueles sobre os quais recairia o usufruto ex vi legis, presumir-se-ia juris tantum
que a verba testamentária substituía o direito ao usufruto, com ele não se acumulando, salvo
se houvesse manifestação de vontade do testador em sentido contrário (art. 7º, parágrafo
único). Tratava-se de disposição inspirada na jurisprudência dos tribunais e, em particular,
do Superior Tribunal de Justiça.
Enquanto o usufruto, nos termos acima referidos, não era afastável pela vontade do
testador, embora pudesse por ele ser substituído por valor igual ou maior, como já
assinalado, ao contrário, a posição do companheiro como herdeiro ex vi legis pressupunha
tanto a inexistência de parentes em linha reta do falecido como também que este não tivesse
feito testamento ou que, se o tivesse lavrado, as respectivas disposições não se referissem à
totalidade do seu patrimônio.
Acompanhando a tendência mais recente do direito sucessório, que foi defendida tanto nos
anteriores projetos de lei como em obras doutrinárias pelos nossos melhores autores, o
Projeto considerava que o companheiro deveria ser herdeiro legítimo, na falta de parentes
em linha reta do de cujus, precedendo, na vocação sucessória, os colaterais e o Estado (art.
8º).
Para a conversão de união estável em casamento, o Projeto dispensava os proclamas e os
editais, substituindo-os por declaração dos companheiros, evidenciando a existência de
relação entre eles pelo prazo legal, contando com a assinatura de duas testemunhas,
respondendo todos penalmente no caso de falsidade ideológica (art. 9º).
Entendeu-se que, no particular, a Lei n. 9.278/96 tenha ido longe demais ao permitir que o
ato do juiz fosse substituído pelo simples requerimento ao oficial do Registro Civil, que
poderia até não ter sido despachado. A solução dada pela mencionada lei pareceu pôr em
risco a certeza que deve caracterizar o estado civil, justificando-se que a conversão dependa
de ato do juiz, embora simplificado o processo de habilitação. Como a união estável poderia
ter efeitos em relação a terceiros, foram propostas as modificações julgadas cabíveis na
legislação sobre registros públicos (art. 10).
Tendo havido dúvidas quanto à competência dos órgãos judiciários para apreciar as
questões referentes à união estável, entendendo alguns que seria matéria da justiça comum,
enquanto outros, majoritários, consideravam que deveria ser atribuição das Varas de
Família, a Lei n. 9.278/96 reconheceu que a apreciação dessas questões caberia à justiça
especializada. Ocorre, todavia, que a matéria é de competência estadual, a ser decidida
pelas leis de organização judiciária e pelos regimentos dos tribunais. Daí por que o Projeto
concedeu prazo às cortes estaduais para que encaminhem projetos de lei ao Poder
Legislativo, com as necessárias adaptações da lei, entre as quais se destacava evidentemente
a atribuição às varas de família dos julgamentos referentes à união estável (art. 11).
O Projeto prevê, ainda, a revogação expressa das mencionadas Leis n. 8.971/94 e
9.278/96, a fim de evitar qualquer dúvida quanto aos textos legais vigentes sobre a matéria
(art. 13).

6. A união estável no Código Civil de 2002

6.1. Conceito e pressupostos


Com o advento da Carta Magna de 1988, como já anotado, à união estável outorgou-se
status de entidade familiar. Foi, de início, regulada pela Lei n. 8.971/94 e, posteriormente,
pela Lei n. 9.278/96. O Código Civil de 2002 disciplinou integralmente a matéria,
revogando, desse modo, aqueles diplomas legais.
A união estável, como entidade familiar, é conceituada pelo art. 1.723 do Código Civil,
que relaciona como seus pressupostos: a) diversidade de sexo; b) convivência pública,
contínua e duradoura; c) existência de relação estabelecida com objetivo de constituição de
família; d) ausência de impedimento para contrair matrimônio (art. 1.521 do CC). O
primeiro daqueles requisitos, como se verá adiante, deixou de prevalecer25.

6.1.1. Diversidade de sexos e as uniões homoafetivas


Verifica-se que a entidade familiar, alçada à condição de união estável, tal como requeria
o art. 1.723, tinha como primeiro pressuposto a heterossexualidade de seus partícipes.
Excluía, assim, o novo diploma legal a união estável de homossexuais, na esteira, aliás,
do que preconizava a Constituição Federal, no art. 226, § 3º, que apenas reconhecia “a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”.
Malgrado a existência da homossexualidade represente fato incontestável e até mesmo
reverenciado por alguns povos primitivos e se tenha, na história, exemplos célebres de
homossexuais que se notabilizaram nos mais variados segmentos sociais, o certo é que o
relacionamento homoafetivo sempre esteve segregado às reentrâncias da marginalidade,
acoimado, não raro, de anomalia psicológica, vício repugnante ou mesmo delito contrário
aos costumes religiosos26.
Não obstante a perversa adversidade, a homoafetividade subsistiu ao tempo, de tal forma
que ao Poder Judiciário não mais se permite declinar a necessária tutela.
É bem verdade que, durante largo período, controvertiam doutrina e jurisprudência acerca
da caracterização como união estável dos relacionamentos homoafetivos.
De modo geral, de início, a tendência majoritária dos tribunais nacionais era no sentido de
não reconhecer tais direitos a casais do mesmo sexo, porquanto, como acima já se ressaltou,
a Constituição da República somente admitia como entidade familiar “a união estável entre
homem e mulher” (art. 226, § 3º)27. Assim, enquanto perdurasse a vigência da referida norma
constitucional, entendia-se que quaisquer pretensões judiciais submetidas por homossexuais
careceriam de tutela, não sendo raros os julgados que reconheciam a impossibilidade
jurídica de tais pleitos.
Ao poucos, é bem verdade, a falta de previsão legal levou os julgadores a confinar o
reconhecimento dos efeitos das uniões homoafetivas ao âmbito do direito obrigacional e,
ainda assim, apenas e tão somente quando houvesse prova inequívoca da contribuição dos
parceiros para a formação do patrimônio comum que se encontrava formalmente em nome de
um só deles28.
Após décadas de preconceituosa resistência, com fundamento no reconhecimento do afeto
que aloja o relacionamento homoafetivo, mas também na dignidade da pessoa humana, o
Poder Judiciário deliberou abandonar as escusas sempre postas a serviço do repúdio
àquelas relações e aos pleitos destas emergentes.
Passaram, assim, Juízes e Tribunais a entender que as ações de reconhecimento de uniões
estáveis entre homossexuais revelam-se:
a) juridicamente possíveis ante a inexistência de restrição legislativa expressa à
promoção de demandas daquela natureza, curvando-se, destarte, ao brocardo latino segundo
o qual permittitur quod non prohibetur29;
b) compatíveis com a dignidade humana, apresentando-se o referendum judicial fulcrado
em repulsa à orientação sexual preconceituoso e atentatório ao comando constitucional que
consagra a promoção do bem de todos “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV)30;
c) conformes ao primado da isonomia, constitucionalmente protegido — visto que todos
são igualmente livres para desempenhar a respectiva sexualidade —, afigurando-se a
conclusão inversa inconcebível aval à desigualdade e, por via de efeito, inadmissível
endosso a tratamento irrefutavelmente inconstitucional31;
d) suscetíveis à aplicação analógica das normas disciplinadoras da união estável,
imposição esta ditada pelo elo afetivo que identifica as entidades familiares, sejam estas
fundadas na heterossexualidade ou na homossexualidade. O vácuo legislativo acerca do
reconhecimento dos efeitos jurídicos pertinentes às uniões homoafetivas impele o Poder
Judiciário que lhe tolde a lacuna, valendo-se, destarte, dos comandos entre nós
regulamentadores da união estável32.
Porquanto as questões advindas da convivência homossexual reclamam “pela natureza da
relação permeada pelo afeto e peculiar confiança entre o par, um tratamento diferenciado
daquele próprio do direito das obrigações”33, resulta indubitável que encontram espaço
próprio dentro do Direito de Família. Deriva daí a competência das Varas da Família e das
Sucessões para o conhecimento das ações que buscam o reconhecimento e a dissolução de
uniões homoafetivas34.
Aos companheiros homossexuais conferiram-se direitos previdenciários, ao plano de
assistência médica35, o direito aos alimentos e até mesmo a concessão de alvará de
separação de corpos36.
Posteriormente, em atenção aos princípios constitucionais de dignidade humana, da
igualdade e da analogia, bem como porque o homossexualismo é fato social reconhecido e
admitido no âmbito psicológico não como doença, mas como mero distúrbio de identidade, a
jurisprudência pátria passou a reconhecer como união estável a relação havida entre pessoas
do mesmo sexo37 e, por conseguinte, o direito à partilha dos bens, não segundo os cânones da
sociedade de fato, mas consoante as normas vigentes para o regime da comunhão parcial de
bens38. Permitiu-se, assim, que tais pedidos fossem submetidos e apreciados perante as varas
de família39. Nesse sentido, a jurisprudência passou a registrar pleitos relativos a questões
patrimoniais40, alimentares41, sucessórias42 e previdenciárias43 inerentes às uniões estáveis.
O legislador, por outro lado, ao editar a chamada Lei Maria da Penha (Lei n.
11.340/2006), ao alargar o conceito de família, também acolheu, ainda que implicitamente,
as uniões homoafetivas44.
Em 9 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.277, “com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art.
1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de
‘família’”. Ainda segundo a mais alta Corte, tal reconhecimento “deve ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”45. Ou seja, a
partir de então, não mais se discute no direito brasileiro a constitucionalidade da união
estável entre parceiros do mesmo sexo46, devendo esta ser reconhecida para todos os fins
legais, inclusive para possibilitar a conversão em casamento e, por via de efeito, a própria
realização deste47.

6.1.2. Convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de


formação de família
O segundo requisito para configuração da união estável é o da convivência pública,
contínua, devendo os companheiros, a esse respeito, exteriorizar a condição de casados.
A publicidade é exigida pela lei, pois não poderiam ser equiparadas à união estável as
ligações clandestinas, as quais, via de regra, encobrem relações extraconjugais. Tal e qual os
cônjuges, os conviventes devem apresentar-se, perante a sociedade, de modo ostensivo e
notório, como se casados fossem. O importante é que os conviventes sejam reconhecidos
publicamente como casal.
A continuidade, por outro lado, é reclamada pelo legislador porquanto não faria sentido
que relações de caráter descontinuado fossem alçadas à condição de uniões “estáveis”. É
que a união estável que se equipara ao casamento não pode ser, como revela Luiz Augusto
Gomes Varjão, “momentânea, passageira, acidental. Deve ser duradoura, refletindo a sua
seriedade e finalidade”48. É importante, todavia, observar, que não são quaisquer fugazes e
isoladas interrupções no relacionamento que terão o condão de afastar a caracterização da
união estável, mas apenas aquelas reiteradas e prolongadas49.
No que tange à durabilidade da referida união, o Código Civil de 2002 não prevê, tal
como estipulava a Lei n. 8.971/94 em seu art. 1º, qualquer requisito de ordem temporal para
a configuração da convivência, não obstante a jurisprudência venha reclamando, via de
regra, para a caracterização da relação more uxorio, certo lapso temporal de cinco anos ou a
existência de prole.
O terceiro requisito para a caracterização da entidade familiar, tal e qual previsto pelo §
3º do art. 226 da CF, é o da existência de relacionamento entre os companheiros com o
objetivo de constituição de família, outro corolário do matrimônio civil.
Ou seja, não basta para o reconhecimento da união estável a mera relação amorosa, ou
mesmo um simples namoro50. É necessário mais, isto é, que a ligação amorosa tenha um
objetivo maior, qual seja o de constituição de família.

6.1.3. Ausência de impedimento para contrair matrimônio


Como pressuposto final de constituição da união estável, ao contrário das leis que
precedentemente a regulavam, o Código Civil, no art. 1.723, § 1º, impôs a observância dos
impedimentos para contrair matrimônio, arrolados no art. 1.521. E não poderia ser diferente,
já que a união estável, a teor do que prescreve o art. 1.726 da Lei Civil, poderá ser
convertida em casamento51.
Assim, não se configura união estável a relação havida entre ascendentes e descendentes;
afins em linha reta; adotante com quem foi cônjuge do adotado e adotado com quem o foi do
adotante; irmãos e colaterais até terceiro grau; adotado com filho do adotante; companheiro
sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu
consorte.
O Código Civil exclui ainda do elenco de tais impedimentos o previsto no inciso VI do
art. 1.521, isto é, nada impede a união estável de pessoas casadas, mas separadas de fato ou
judicial ou extrajudicialmente. A observância de tais impedimentos mostra-se de tal modo
indeclinável que o legislador, no art. 1.727, expressamente reiterou não constituírem união
estável as relações não eventuais entre pessoas impedidas de casar, fazendo assinalar que
tais relacionamentos configuram mero concubinato (outrora denominado concubinato impuro
ou adulterino), despido de qualquer proteção legal. Constituem, assim, os impedimentos
matrimoniais, causas obstativas para o reconhecimento da união estável.

6.2. A união estável e outros institutos afins


Em razão das características que a informam, a união estável, com frequência, é
indevidamente confundida com outros tipos de relacionamento, como o simples namoro —
principalmente se privado por pessoas adultas —, e com aqueles outros de cunho
essencialmente sexual, como o concubinato.
A união estável aparta-se claramente do concubinato, visto que o art. 1.723, § 1º, do CC é
expresso ao vedar a sua configuração diante da ocorrência de quaisquer dos impedimentos
arrolados pelo art. 1.521, entre os quais o do inciso VI, que impossibilita a união estável na
hipótese de um dos partícipes ostentar o estado civil de casado. Aliás, no caso de pessoas
casadas, a relação more uxorio somente pode ser reconhecida se estiverem elas separadas
de fato. Nesse sentido, o art. 1.727 é claro ao estatuir que “As relações não eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
O atual Código Civil fez, assim, uma importante distinção entre união estável e
concubinato, sendo a primeira aquele outrora denominado “concubinato puro” — união de
pessoas livres para o casamento —, e o segundo, identificado como “concubinato impuro”
— união de pessoas impedidas de contrair matrimônio.
Enquanto a união estável passou, com o Código Civil de 2002, a receber toda a proteção
como entidade familiar, o concubinato previsto no art. 1.727 não mereceu qualquer amparo52,
haja vista o princípio da monogamia consagrado no direito brasileiro. Pouco importa, sob
esse aspecto, que o envolvimento paralelo ao matrimônio tenha perdurado por longo lapso
temporal, atravessando até mesmo anos ou décadas a fio.
Por essas razões, os nossos pretórios vêm reiteradamente rechaçando toda e qualquer
pretensão que objetive o reconhecimento de união estável em razão de relacionamentos
havidos concomitantemente com o casamento, pois “não se pode admitir que uma
Constituição, que traduz em capítulo especial a preocupação do Estado quanto à família —
‘celula mater’ da sociedade —, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilitá-la e
permitir que uniões adulterinas fossem reconhecidas como uniões estáveis, e aí teríamos a
bigamia de direito”53.
Tendo em vista que a Lei Civil brasileira, antes mesmo do advento do Código Civil, já
amparava as relações que, muito embora eivadas de vício, revelavam-se estabelecidas de
boa-fé, o concubinato impuro não foi totalmente relegado ao abandono pelo direito nacional.
De fato, se um dos concubinos ignora o estado de casado do outro ou mesmo desconhece a
união estável mantida pelo companheiro em caráter paralelo, não há razão para não
equiparar essa relação ao casamento putativo, o qual, como cediço, socorre o cônjuge que
ignorar o vício capaz de implicar nulidade ou anulação do matrimônio, em nome da boa-fé54.
Ademais, com o término de uma relação concubinária, aquele que se sentir lesado em seus
interesses poderá pleitear, com amparo no princípio legal que veda o enriquecimento sem
causa, o reconhecimento de eventual sociedade de fato55.
Por outro lado, não pode a união estável ser banalizada a ponto de ter seus efeitos
estendidos aos casos de namoro, marcados por publicidade, fidelidade, continuidade e
durabilidade, mas não pela interação de vidas, esta assim entendida pela vontade de
comprometimento, pela posse do estado de casados ou ainda pelo intuito de constituição de
família.
Por isso, não caracteriza união estável o relacionamento íntimo sem o intuito de
constituição de família. O fato de os conviventes frequentarem regularmente a casa da
namorada, lá fazendo refeições e pernoitando, não é incomum à rotina dos namorados dos
dias atuais. Tais circunstâncias não bastam para caracterizar um relacionamento estável.
Excepcionalmente é admissível dispensar a coabitação para o reconhecimento das uniões
estáveis, principalmente quando motivos externos ponderáveis (mormente determinados por
circunstâncias profissionais) impõem ao casal essa forma de vida.
A união estável não se confunde, muito menos, com a chamada relação aberta, já que nesta
não se entrevê uma comunhão de vidas e de interesses, e na qual o requisito da fidelidade
não se faz presente. Com efeito, não configura união estável “a convivência entre um homem
e uma mulher que não se reveste de verdadeiro intuito de formar família, como ocorre na
chamada relação aberta, que se caracteriza por um envolvimento amoroso e por certo grau
de companheirismo, mas sem o elo essencial de uma efetiva vida em comum, dada a
inexistência de um compromisso mais sério”56.
Aliás, não poderia ser de outro modo, já que a infidelidade acaba por acarretar o
comprometimento da estabilidade ínsita à união more uxorio. E, muito embora a Lei Civil
não se refira à fidelidade como requisito da união estável, erige a lealdade à condição de
dever dos conviventes. Ora, se a fidelidade nada mais é do que a espécie da qual a lealdade
é o gênero, forçoso convir que não se pode conceber união estável sem fidelidade.

6.3. Direitos e deveres dos conviventes


Quanto aos direitos e deveres entre companheiros, vale lembrar que o art. 2º da Lei n.
9.278/96 já os contemplava. Assim, o Código Civil de 2002 os reiterou no art. 1.724,
estatuindo que as relações pessoais entre os companheiros deverão obedecer aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, bem como os de guarda, sustento e educação dos filhos.
Não há coincidência, todavia, entre os direitos e deveres que a lei confere aos cônjuges e
àqueles outorgados aos companheiros. Para aqueles que se unem pelo matrimônio, são
impostos os deveres de fidelidade recíproca; vida em comum no domicílio conjugal; mútua
assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; e respeito e consideração mútuos (CC,
art. 1.566, I a IV). Já para os conviventes apenas reclama a lei a obediência aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (CC, art. 1.724).
Verifica-se, destarte, apenas parcial coincidência entre os referidos deveres, denotando-se
comuns os de respeito e assistência, assim como aqueles de guarda, sustento e educação dos
filhos.

6.3.1. Dever de lealdade e respeito


O dever de lealdade está diretamente ligado ao respeito, consideração e, principalmente,
ao ânimo marital do relacionamento more uxorio.
Ao estabelecer o dever de lealdade aos companheiros, o legislador destes também exigiu
o dever de fidelidade preconizado para os cônjuges. Com efeito, o dever de lealdade, muito
embora mais amplo, compreende também o dever de fidelidade.
Ao ampliar o leque de obrigações recíprocas dos companheiros, para fazer incluir não
apenas a fidelidade, mas também o dever de lealdade, pretendeu o Código Civil reclamar do
convivente a manutenção de uma conduta que se pautasse pela dignidade, solidariedade,
integridade, decência, consideração, honra, apreço, em suma, pelo respeito57.
Verifica-se, assim, que, ao impor aos companheiros o dever de lealdade e respeito, o
legislador pecou pela redundância, uma vez que se cuidam de expressões sinônimas, as
quais têm o mesmo conteúdo comportamental, moral e ético.
A violação do dever de lealdade outorgará ao companheiro inocente o direito de pleitear
a reparação pelo dano moral que lhe foi, pelo outro, infligido.

6.3.2. Dever de assistência


O dever de assistência compreende não apenas o amparo material, mas também o moral.
A assistência material significa o mútuo atendimento das necessidades do casal, consoante
as possibilidades de cada qual dos nubentes. Ou seja, significa o dever do companheiro de
prover ao outro todo o necessário para o suprimento de seu sustento: alimentação, habitação,
vestuário, saúde etc. O referido dever, ao contrário dos demais, não necessariamente se
extingue por ocasião do término da união estável, já que, como cediço, a obrigação de
prestação de alimentos a um dos conviventes pode ser, ao outro, imposta pelo juiz.
A assistência moral pressupõe, por sua vez, o apoio, a proteção, a comunhão de vida, o
carinho e os cuidados que um convivente deve dispensar ao outro. Esse dever é bem
realçado por ocasião do casamento católico ao jurarem os nubentes, perante o representante
da Igreja que preside o ato, que permanecerão juntos “em todos os momentos da vida, na
saúde e na doença, na alegria e na tristeza, na riqueza e na pobreza, até que a morte nos
separe”.

6.3.3. Guarda, sustento e educação dos filhos


Relativamente aos filhos havidos pelos conviventes ou por estes adotados, importa
destacar que estarão sujeitos ao poder familiar. Tal poder, a teor do art. 1.631, deverá ser
exercido, em igualdade de condições, por ambos os conviventes. Apenas diante da falta ou
do impedimento de um deles é que poderá o outro exercê-lo com exclusividade. Caberá a um
deles, isoladamente, o exercício da custódia, quando não pactuado entre os conviventes o
compartilhamento desta.

6.3.4. O dever referente à coabitação


Não impõe o Código Civil aos conviventes a obrigação de vida em comum no domicílio
conjugal. Permite, assim, o reconhecimento da existência de união estável entre pessoas que
não residam sob o mesmo teto58.
Talvez assim tenha procedido o legislador em razão da Súmula 382 do STF, que
dispensava a convivência more uxorio para a caracterização do concubinato59.
Contudo, tendo em vista que a união estável foi concebida à imagem e semelhança do
casamento — a qual, inclusive, pode ser neste convertida —, e sendo certo que a coabitação
é dever conjugal insculpido no art. 1.566, II, há de exigir que a vida em comum no domicílio
conjugal, malgrado não reclamada pela lei para a configuração da união estável, deva ser
demandada para a caracterização desta última. Tudo sob pena de, à sua ausência, erigir o
chamado namoro qualificado à condição de união estável.
É bem verdade, entretanto, que a coabitação pode ser dispensada, até mesmo no
casamento, em razão da expressa disposição do art. 1.569. Aliás, não poderia ser diferente,
pois a convivência no mesmo domicílio nem sempre se mostra possível, não só em razão da
profissão dos cônjuges (basta que se lembrem as hipóteses do marinheiro, juiz, promotor
etc.), mas também, até mesmo, por conveniência dos consortes, que, muitas vezes, como
forma de preservar a harmonia do relacionamento, preferem residir em locais distintos, a fim
de evitar, assim, os dissabores da rotina do dia a dia, da convivência forçada com os filhos
do outro etc.
Com efeito, a coabitação é de inconteste relevância quando se busca distinguir o chamado
namoro qualificado da união estável. Ora, sem a moradia sob o mesmo teto — com exceção,
por óbvio, daquelas oportunidades em que a sua não-implementação é justificada —, resta
maculado o próprio intuito de constituição de família e, portanto, o alicerce primordial da
união estável.
A convivência, conforme adverte José Carlos Teixeira Giorgis, “é como a situação de uso
da mesma cama e mesa, com vista de coabitação que lhe é imanente, sendo inadmissível
contradição admitir-se união sem vida em comum, convivência de quem não está junto,
companheiro que não faz companhia. (...). Daí por que esse elemento é fundamental,
mesmo que subjetivo, pois as vidas independentes, desvinculadas, desligadas ou desatadas,
ainda que sob a égide do envolvimento sexual, embora duradouro, não determinam o
surgimento de união estável, que carece da junção umbilical, do enleamento definitivo, que
faz dos consortes pessoas jungidas e que o destino de um haverá de afetar o futuro de outro.
(...). A relação visceral na família nuclear somente se constitui e viaja coberta sob o mesmo
teto, pois o contato diuturno, exercício da solidariedade e cumplicidade, a nutrição dos
sentimentos íntimos, o conhecimento recíproco e profundo entre os participantes apenas se
dá pela vivência em domicílio comum, pois os encontros ocasionais que a diversidade
domiciliar impõe impedem que a ligadura se enraíze e forme a sólida cognição recíproca,
que é a característica indissociável dos membros do núcleo familiar”60.
Aliás, o fato — bastante comum nos dias atuais — de o casal pernoitar na mesma
residência, passar o final de semana e viajar junto, deixar pertences um na casa do outro
pode, com muita facilidade, levar os menos avisados a entrever em tais circunstâncias os
contornos da união estável e conferir-lhes àqueles — que na verdade são meros namorados
— direitos que a lei não lhes outorga61. Daí por que a coabitação, aliada ao intuito de
constituição de família, é de análise fundamental para a configuração da união estável e, em
regra, a pedra de toque para desta distinguir o denominado namoro qualificado62.

6.4. Regime de bens

6.4.1. Considerações gerais


O regime de bens constitui o complexo de normas que disciplinam, na união estável, as
relações patrimoniais entre os conviventes.
Muito embora tenham os companheiros plena liberdade para disciplinar as relações
patrimoniais da forma que melhor lhes aprouver, na ausência da convenção, vigorará entre
eles o regime da comunhão parcial de bens, independentemente de prova acerca da
contribuição para a formação do patrimônio comum.
Nada obsta, no entanto, que o regime de bens eleito pelos conviventes ao ensejo da união
venha a ser por eles subsequentemente alterado63. A par de a lei não oferecer a tal
possibilidade qualquer resistência, atualmente o art. 1.639, II, permite, inclusive, a
mutabilidade do regime de bens adotado em razão do casamento. Trata-se, pois, de mais uma
razão que milita em prol da plena possibilidade de alteração do regime de bens
anteriormente convencionado.
Decidindo os conviventes modificar o regime inicialmente adotado, deverão, a par de
redigir novo contrato, e se assim entenderem por bem — porque a tanto, pela lei, não são
obrigados — proceder à partilha dos bens hauridos em razão do ajuste anterior. Assim,
sempre que eles deliberarem converter o regime vigente em separação absoluta, comunhão
parcial ou participação final nos aquestos, poderão os conviventes optar por fazer a partilha
dos bens que até então se comunicavam ou outorgar-se reciprocamente total quitação acerca
destes. Por outro lado, a possibilidade de eventual partilha fica obviamente arredada quando
os conviventes converterem o regime ab initio escolhido em regime de comunhão total de
bens.
O Código Civil não estabeleceu quaisquer regras cogentes acerca do regime de bens a ser
adotado pelos conviventes. Destarte, diante da omissão da lei, poder-se-ia imaginar que a
pessoa com idade superior a 70 anos pudesse constituir união estável, adotando, por
exemplo, o regime da comunhão parcial. Tal situação, como se sabe, relativamente ao
matrimônio civil, é expressamente vedada.
Muito embora se à união estável deva ser dispensado tratamento igualitário ao casamento,
nada justifica que o convivente com mais de 70 anos submeta-se ao regime obrigatório da
separação de bens, tal e qual ocorre em relação aos cônjuges, porquanto não se pode aplicar
analogicamente qualquer norma que restrinja direitos, como é o caso daquela inserta no art.
1.641, II, do Código Civil. Não é essa, contudo, a orientação de nossa jurisprudência, que
vem, majoritariamente, propugnando pela obrigatoriedade do regime da separação legal aos
conviventes maiores de 70 anos64.
6.4.2. Regime legal aplicável à união estável
Com efeito, prevalece, atualmente, como regime de bens aplicável à união estável, o da
comunhão parcial, salvo disposição em sentido diverso, em contrato escrito. O novo Código
Civil revogou a presunção do art. 5º da Lei n. 9.278/96, que, na verdade, concedia aos
conviventes um regime em muito similar àquele agora textualmente adotado. A referida
disposição legal estabelecia, efetivamente, que os bens adquiridos a título oneroso pelos
conviventes, durante a união, eram considerados “fruto do trabalho e da colaboração
comum”, razão pela qual passavam a pertencer, em partes iguais, a ambos, em condomínio.
Apenas excepcionava essa lei a hipótese de tais bens terem sido adquiridos com o produto
de outros já existentes, anteriormente ao início da união.
Na verdade, o art. 1.725 limitou-se a ratificar a presunção contemplada pelo art. 5º — que
era relativa —, transformando-a em absoluta. Ou seja, com a vigência do Código Civil de
2002, os bens adquiridos após a união, a título oneroso, passam à propriedade comum dos
companheiros, independentemente da comprovação do esforço comum para a respectiva
aquisição.
Malgrado a comunhão parcial de bens seja o regime legal aplicável à união estável,
podem os conviventes dispor em sentido diverso, desde que o façam em contrato escrito.
Isto é, permite-se aos conviventes optar por quaisquer dos regimes disciplinados no Código
Civil ou mesmo ainda mesclá-los como melhor lhes convier.
Nada dispondo por escrito, aplicar-se-á aos conviventes o regime da comunhão parcial,
também chamado comunhão de aquestos ou de adquiridos. Trata-se de regime em que cada
companheiro mantém como próprios os bens já possuídos antes do início da união, os
adquiridos por herança, sucessão ou doação, bem como aqueles sub-rogados em seu lugar
(art. 1.659, I). Excluem-se ainda do regime da comunhão parcial os bens de uso pessoal, os
livros e instrumentos de profissão (art. 1.659, V). Quanto aos frutos do trabalho e salários
em geral, não obstante a lei os considere particulares do companheiro (art. 1.659, VI e
VII)65, o certo é que, a partir do momento em que esses bens ingressam no mundo financeiro
e patrimonial, perdem sua característica inicial, transformando-se em bens comunicáveis.
Consoante as normas aplicáveis àquele regime, há responsabilidade individual do
patrimônio de cada um dos companheiros pelas obrigações anteriormente assumidas e por
aquelas oriundas de ato ilícito que praticaram na constância da união estável, salvo reversão
em proveito de ambos os conviventes (art. 1.659, IV). Respondem, nesse caso, pelas
obrigações, o patrimônio individual de cada companheiro e a sua meação no patrimônio
comum66.
Por outro lado, entram na comunhão os bens adquiridos a título oneroso,
independentemente de seu registro ser realizado apenas em nome de um dos conviventes (art.
1.660, I), aqueles adquiridos por fato eventual (rifa, sorteio, prêmio etc.) (art. 1.660, II);
aqueles que foram objeto de doação, herança ou legado instituído em favor de ambos os
companheiros (art. 1.660, III); as benfeitorias realizadas nos bens particulares de cada
companheiro, v. g., a reforma realizada em imóvel recebido por doação por apenas um deles
(art. 1.660, IV); os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada convivente,
percebidos durante a convivência ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (art. 1.660,
V).
No regime da comunhão parcial, a teor do que prescreve o art. 1.663, a administração dos
bens comuns compete a qualquer dos conviventes. A cada um deles, isoladamente, pertence a
administração e disposição dos seus bens particulares (art. 1.665), nada impedindo, no
entanto, que sejam elas conferidas ao companheiro não proprietário em virtude de
convenção antenupcial (art. 1.665). Entretanto, para os atos praticados a título gratuito, que
impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns, faz-se necessária a anuência de ambos
os conviventes (art. 1.663, § 2º).
Prescreve ainda a lei que não só o patrimônio comum, mas também o acervo particular do
convivente incumbido da administração, responde pelas dívidas contraídas durante o
casamento (art. 1.663, § 1º). Entretanto, os bens particulares do companheiro não
administrador apenas responderão pelas dívidas contraídas pelo outro consorte na
proporção “do proveito que houver auferido” (art. 1.663, § 1º). Por outro lado, não oneram o
patrimônio comum as dívidas contraídas na administração do patrimônio particular de cada
companheiro que sejam revertidas apenas em benefício desse acervo de bens (art. 1.666).
No caso de malversação dos bens, por parte de qualquer dos conviventes, o juiz poderá
atribuir ao outro a administração do patrimônio comum (art. 1.663, § 3º).
Não exige o Código — à semelhança do que ocorre com as pessoas casadas sob o regime
da comunhão parcial — a outorga do companheiro para que o outro possa alienar o imóvel
que esteja registrado somente em seu nome. Justificaria a norma, segundo alguns, a
insegurança que a falta da referida autorização geraria aos negócios realizados por um dos
conviventes com terceiros, visto que aqueles seriam, facilmente, passíveis de anulação, por
parte do outro companheiro.
Entretanto, considerando que o art. 1.725 expressamente estatui que, “salvo contrato
escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime
da comunhão parcial de bens”, bem como que o art. 1.647, I, obriga o cônjuge casado sob o
regime legal a obter a autorização de seu consorte para alienar ou gravar de ônus real os
bens imóveis, parece razoável admitir como necessária, também com relação aos
companheiros, essa autorização.
Deveria, nesse passo, ser obrigatória a averbação, junto ao Registro de Imóveis, do
contrato celebrado entre os conviventes, a fim de que, na mesma esteira do pacto
antenupcial, tal instrumento produzisse efeitos perante terceiros, salvaguardando, ademais,
os direitos do companheiro-meeiro. É que, sem tal imposição, de nada valeria a avença
acerca do regime de bens, uma vez que se facultaria, a qualquer dos conviventes, alienar ou
onerar o bem que estivesse apenas em seu nome, prejudicando o outro consorte, quiçá
irremediavelmente.
Na realidade dever-se-ia reclamar, por ocasião da celebração de qualquer ato que
importasse alienação ou oneração de bem imóvel, a declaração de inexistência de união
estável. É que, prevalecendo tal exigência, não vindo ela a ser obedecida, ou se revelando
falsa a declaração, o companheiro lesado teria direito à indenização, sem prejuízo de
eventual aplicação de sanção penal ao convivente autor da declaração não verdadeira.

6.4.3. Contrato de convivência


O Código Civil de 2002, tal como a Lei n. 9.278/96, nada dispôs acerca do contrato de
convivência, nem mesmo ainda sobre a possibilidade ou não de seu registro, como tampouco
sobre a viabilidade de mudança do regime de bens adotado pelos conviventes.
Todavia, apesar da omissão do legislador, doutrina e jurisprudência têm-se manifestado
no sentido de ser perfeitamente possível o registro público do instrumento de convivência,
mostrando-se ainda lícito aos contratantes alterar o pactuado, quantas vezes assim quiserem,
tanto no que diz respeito às relações patrimoniais quanto às pessoais então ajustadas.
Dessa forma, a possibilidade de mudança do regime de bens a vigorar na constância da
união estável é ampla, não encontrando os mesmos obstáculos que o Código Civil impôs, em
seu art. 1.639, § 2º, à alteração, pelos cônjuges, do regime patrimonial adotado ao ensejo do
casamento.
Alguns autores, no entanto, sustentam a aplicabilidade do art. 1.639, § 2º, à união estável,
já que nada justificaria, sob esse aspecto, a outorga de tratamentos diferenciados para a
união estável e o casamento.
Contudo, o contrato escrito na união estável não tem o mesmo peso de um pacto
antenupcial, pois sua eficácia é restrita aos conviventes contratantes, não sendo oponível
erga omnes.
Aliás, por essa razão, o contrato de convivência, mesmo quando registrado, não se reveste
de presunção absoluta acerca de seu conteúdo, seja no que diz respeito à existência da união
estável em si, seja em relação ao período da convivência.
É o que se infere do art. 1.723, tendo em vista que a união estável se constitui pela
comprovação da “convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo
de constituição de família”, e não por mero contrato.

6.5. Alimentos na união estável


Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o direito de os conviventes
perceberem alimentos encontrava-se previsto nas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96. Naquela
época, parte da doutrina sustentava que, ao contrário do que ocorria no caso de alimentos
devidos entre cônjuges, tornava-se desnecessária a perquirição de culpa para o arbitramento
de pensão alimentícia entre companheiros, já que a lei especial nada previa nesse sentido.
Em contrapartida, outros doutrinadores equiparavam o tratamento dado à união estável ao
outorgado ao casamento, em virtude da disposição contida no art. 226, § 3º, da Carta Magna,
sustentando a necessidade de se condicionar o direito aos alimentos à constatação da
inexistência de culpa pelo final da relação.
O Código Civil pôs fim a essa controvérsia, pois reuniu a matéria relativa aos alimentos
devidos tanto aos cônjuges quanto aos companheiros, em capítulo comum, à parte das demais
disposições relativas a essas uniões.
Com efeito, dispõe o art. 1.694 que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”,
estabelecendo ainda o § 2º desse artigo que “os alimentos serão apenas os indispensáveis à
subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”.
Considerando o disposto no segundo parágrafo do aludido artigo, não há mais dúvida
acerca da possibilidade de fixação de verba pensional ao cônjuge e ao companheiro
culpados, perquirição essa que refletirá apenas na fixação do quantum devido a tal título.

6.6. Conversão da união estável em casamento


O Código Civil outorga aos conviventes a possibilidade da conversão do relacionamento
more uxorio em casamento. Não se trata de inovação legal, haja vista que a Constituição de
1988 já recomendava que a legislação deveria “facilitar” a aludida conversão (art. 226, §
3º). Posteriormente, a Lei n. 9.278/96 estatuiu que “os conviventes poderão, de comum
acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por
requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio” (art. 8º).
Dessa forma, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, diante da
omissão da lei quanto ao procedimento a ser adotado, os tribunais pátrios acabaram por
estabelecer as normas que deveriam ser observadas em seus respectivos Estados, a fim de
que fosse formalizado o pedido de conversão. Assim, o Tribunal de Justiça de São Paulo,
por meio do Provimento n. 10/96, regulamentou a forma como se daria a conversão da união
estável em casamento67.
O art. 1.726, por sua vez, prescreve que o pedido de conversão deverá ser realizado
perante o juiz e assento no Registro Civil competente.
Depreende-se, portanto, que a nova regra legal, ao contrário do previsto na legislação
anterior, remete ao Poder Judiciário o encargo da apreciação de pleitos desse jaez. Daí por
que, atualmente, o procedimento para a conversão da união estável em matrimônio civil
diferencia-se daquele previsto para a celebração do casamento, uma vez que este é realizado
diretamente no Cartório de Registro68.
Trata-se, portanto, de pedido judicial dos companheiros para cuja decisão se impõe a
necessária instrução probatória, a fim de que reste comprovada não só a presença dos
requisitos necessários para a configuração da união estável, bem como a de seu termo
inicial.
Atualmente, para a conversão da união estável em casamento, necessário se faz: a) a
existência de requerimento judicial; b) a designação de audiência para oitiva de, ao menos,
duas testemunhas que serão inquiridas acerca dos requisitos insertos no art. 1.723 do Código
Civil, ressalvando-se que a respectiva oitiva poderá ser dispensada caso haja prova
documental suficiente para comprovar a alegada união estável; c) a inexistência de
impedimento dos conviventes; d) a ausência de impedimento e ou suspeição das testemunhas;
e) a presença do representante do Ministério Público; f) a existência de pedido expresso
acerca do regime de bens e do patronímico a ser eventualmente adotado por um dos
conviventes. Com a homologação do pedido de conversão determinará o juiz a expedição de
mandado de averbação no assento competente.
Controverte-se acerca dos efeitos da conversão da união estável em casamento,
divergindo os doutrinadores se estes teriam início após a conversão (ex nunc) ou se as
consequências adviriam a partir da data do início da união estável (ex tunc)69.
A posição mais acertada é aquela que referenda a eficácia da conversão a partir do
momento em que ela é efetivada. E assim deve ser porquanto o casamento perfilha regime
jurídico diverso, em diferentes aspectos, daquele reservado à união estável. Apenas a título
de exemplo, recorde-se a exigência da outorga uxória prevista no art. 1.647. Anote-se, nesse
sentido, o que poderia ocorrer com os atos jurídicos praticados pelos conviventes, que
dependeriam, se casados fossem, de outorga uxória, como fianças, avais, alienações etc.
Admi​tindo-se que seus efeitos pudessem retroagir à data do início da união, uma vez
praticados esses atos isoladamente por apenas um dos companheiros e convertida a união em
casamento, aqueles negócios jurídicos poderiam ser inquinados de nulidade. A insegurança
jurídica que daí poderia decorrer afigura-se manifesta. Ademais, avente-se, por igual, a
hipótese de o regime de bens adotado para o casamento não ser o mesmo daquele que vigia
ao tempo da união estável. Os prejuízos que essa modificação de regime poderiam acarretar
para terceiros são, também, por demais evidentes.
Precisamente por essa razão, convertida a união estável em casamento, não se deve
admitir que o regime que venha presidir o casamento seja diverso daquele que vigorava para
a união estável.
No entanto, na hipótese de desejarem os ex-companheiros celebrar matrimônio sob regime
diverso daquele que até então regulava as suas relações patrimoniais, deverão observar os
requisitos reclamados pelo art. 1.639, II, para a alteração do regime de bens.
Anote-se, por fim, que uma vez reconhecida pelo STF a possibilidade de união estável
entre companheiros homoafetivos70, é forçoso reconhecer que nada impede a conversão
desta em casamento, como, aliás, nada obsta até mesmo o próprio casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo71.

SÍNTESE

20 — A UNIÃO ESTÁVEL

O concubinato ficou muito tempo fora das legislações brasileiras. Alguns civilistas chegaram a
1. excluir o seu estudo, alegando que não se tratava de matéria relevante sob o aspecto jurídico. Com
Considerações a evolução dos tempos, essa visão foi sendo dissipada, e, gradativamente, o concubinato e a união
históricas livre, como ligações estáveis, nas quais se caracteriza a convivência more uxorio (como marido e
mulher), passaram a ter relevância em nosso direito.

A jurisprudência brasileira, por muito tempo, foi vacilante na matéria, tendo alguns acórdãos
reconhecido a existência de uma sociedade de fato entre os concubinos a fim de entregar a
meação à companheira quando o falecido era solteiro, viúvo ou desquitado. Diversas decisões
2. O judiciais concederam à concubina direito à indenização no caso de morte por culpa de terceiro
concubinato daquele com quem vivia. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou três súmulas: a)
na jurispru- Súmula 382: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à
dência até caracterização do concubinato”; b) Súmula 35: “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte,
1988 a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia
impedimento para o matrimônio”; c) Súmula 380: “Comprovada a existência de sociedade de fato
entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum”.
A Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º) elevou a união estável entre o homem e a mulher ao
3. A status de entidade familiar, a merecer a proteção do Estado. Foi concedida, portanto, proteção
união constitucional às famílias de fato, ou naturais, sem que isso significasse a sua equiparação às famílias
estável legítimas ou constituídas pelo matrimônio. Tanto é assim que o dispositivo constitucional determina que a
lei deverá facilitar a conversão das uniões estáveis em casamento.

Em 29-12-1994, foi promulgada a Lei n. 8.971, que regulou o direito dos companheiros aos alimentos e à
sucessão, em certas condições, consolidando a jurisprudência dos tribunais e, até, indo além dela, ao
consagrar o direito hereditário da companheira (ou do companheiro), independentemente da existência
prévia, entre eles, de sociedade de fato. A lei em questão estabeleceu como requisitos da união estável: o
4. As estado civil (solteiro, viúvo, divorciado ou separado judicialmente); o tempo mínimo de cinco anos ou
Leis n. prole; a relação entre homem e mulher. Instituiu regras sobre alimentos e sucessão.
8.971/94 Posteriormente, em 10-5-1996, foi aprovada a Lei n. 9.278, que pretendia completar um verdadeiro
e estatuto da entidade familiar, sem, todavia, revogar expressamente a Lei n. 8.971/94, dando margem a
9.278/96 interpretações divergentes. A mencionada lei estabeleceu como requisito da união estável a relação entre
homem e mulher duradoura, contínua, com publicidade e objetivo de constituir família. Retirou, portanto,
os requisitos relacionados ao estado civil e tempo de relacionamento que vigorava na lei de 1994. A lei de
1996 ainda estabeleceu regras de regime de bens, sucessão, conversão da união estável em casamento e
competência das varas da família e sucessões.

5. O Após muitas discussões jurisprudenciais, foi nomeada, pelo Ministério da Justiça, Comissão especial para
Projeto apresentar um novo anteprojeto, tendo participado dela, entre outros, o Professor Arnoldo Wald (relator),
de os Ministros Waldemar Zveiter (Presidente) e Carlos Alberto Direito, cujos trabalhos foram publicados
Estatuto (DOU de 2 out. 1996) e, após receber sugestões, passaram a constituir o Projeto de Lei, em discussão na
da Câmara dos Deputados. O Projeto prevê a revogação expressa das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96,
União alterando completamente a matéria a fim de evitar qualquer dúvida quanto aos textos legais vigentes
Estável sobre a questão.

O Código Civil adequou a lei civil ao descrito na Constituição Federal de 1988 e tratou da matéria nos
arts. 1.723 a 1.727.
Conceito e pressupostos:
6. A Os requisitos da união estável estão no art. 1.723, que praticamente reproduziu o art. 1º da Lei n.
união 9.278/96. Portanto continuam como requisitos da união estável (a) a relação entre homem e mulher, (b) a
estável publicidade, (c) a durabilidade e (d) o objetivo de constituir família, porém acrescentou o atual Código o
no requisito da observância dos impedimentos matrimoniais, exceto no caso do inciso V do art. 1.521 do
Código Código, afastando o impedimento para os separados de fato e separados judicialmente.
Civil de Institutos afins:
2002 O Código Civil fez uma distinção importante, diferenciou a união estável (entidade familiar) do
concubinato (art. 1.727). O concubinato é a relação que não pode ser reconhecida como entidade
familiar, devendo ser aplicado para esses casos o direito das obrigações, evitando-se, assim, o
enriquecimento sem causa.
Direitos e deveres dos conviventes:
Os direitos e deveres pessoais dos conviventes estão definidos no art. 1.724. São eles: 1) dever de
lealdade e respeito; 2) dever de assistência; 3) guarda, sustento e educação dos filhos. No que tange à
coabitação, o Código Civil de 2002 não impôs aos conviventes a obrigação de vida em comum no domicílio
conjugal, permitindo a união estável entre pessoas que não residam sob o mesmo teto.
Regime de bens:
6. A Na união estável, de acordo com o art. 1.725, vigora a mesma regra do casamento, ou seja, no silêncio das
união partes vigorará o regime da comunhão parcial de bens. Se as partes quiserem escolher um regime, basta
estável fazer contrato escrito. Salienta-se que a lei não determina expressamente que o contrato deva ser feito por
no escritura pública.
Código Discute-se na doutrina também se haveria ou não a necessidade de outorga do convivente para os atos
Civil previstos no art. 1.647 e, ainda, se haveria a possibilidade de registro em cartório do contrato de união
de estável firmado pelas partes.
2002 Alimentos:
Atualmente os alimentos para os companheiros estão previstos no art. 1.694, artigo que trata dos alimentos
entre cônjuges, parentes e companheiros.
Mas a matéria já havia sido tratada nas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96.
Conversão da união estável em casamento:
A conversão da união estável em casamento está prevista atualmente no art. 1.726 e deve ser feita
mediante requerimento de ambas as partes perante o juiz e assento no Registro Civil.

1 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, cit., p. 211.


2 RT, 101/323.
3 RE 7.182, de 24-1-1947, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, RF, 112/417.
4 Cf. REsp 589, sendo relator o eminente Min. Athos Carneiro, Lex JSTJ e TRF, 19/60.
5 Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, cit., p. 46, nota 24.
6 Droit civil, 3. ed., Paris: Dalloz, p. 485 e s.
7 Francisco Pereira de Bulhões Carvalho, Direito e indenização da concubina, AJ, n. 108, fasc. 2, nov. 1953.
8 Revista de Crítica Judiciária, 29/246, 16-7-1938.
9 Diário da Justiça, 19-2-1945, apenso ao n. 40, p. 961.
10 RF, 85/704, 81/730, 89/545 e 92/97; RT, 661/91.
11 ATA, 12/76.
12 Arnoldo Wald, “A família e a técnica no direito brasileiro”, Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 194, p. 50-56, abr./jun.
1961.
13 RF, 109/413.
14 RF, 109/415.
15 RTJ, 14-231 — o grifo é nosso.
16 RTJ, 49/664.
17 RTJ, 123/757.
18 “Da união estável como entidade familiar”, Revista dos Tribunais, n. 667, p. 22, maio 1991.
19 Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 1, fev. 1990.
20 Curso de direito civil: direito de família, 20. ed., São Paulo: Saraiva, p. 18.
21 Orlando Gomes, Direito de família, cit., 6. ed., 1984, p. 40.
22 Divórcio e separação, cit., 6. ed., t. 1, p. 16.
23 Benedito Silvério e Euclides Benedito de Oliveira, Concubinato e família, RJTJSP, 121/13.
24 Divórcio e separação, cit., p. 15.
25 Esclarece o Enunciado n. 523, da V Jornada de Direito Civil, que: “As demandas envolvendo união estável entre pessoas
do mesmo sexo constituem matéria de Direito de Família”.
26 “A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de
emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que
caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade dos sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver,
de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação
do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade” (TJRS, 7ª Câm. Cív., Ap. Cív.
70012836755, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 21-12-2005).
27 “Normas constitucionais e infraconstitucionais que não albergam o reconhecimento jurídico da união homossexual —
Legislação pátria que prevê união estável somente entre homem e mulher — Inteligência do art. 1.723 do Código Civil, art.
226, § 3º, da Constituição Federal e art. 1º da Lei n. 9.278/96” (TJSP, Ap. 648.527.4/5-00, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des.
Luiz Antonio Costa, j. 16-12-2009); “Ação de reconhecimento de união homoafetiva. Descabimento. Entidade familiar. Não
caracterização. Inteligência dos arts. 226, § 3º, da CF e 1.723 do CC. Existência de sociedade de fato. Partilha dos bens
comprovadamente adquiridos no período” (TJRS, Ap. 70026584698, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j.
25-3-2009).
28 “1. O direito do brasileiro não veda a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, sendo necessário, entretanto, que
aquele que busca o ressarcimento sobre possível participação na aquisição do patrimônio amealhado na constância da
sociedade fática demonstre, através de prova inequívoca, sua participação efetiva na construção do patrimônio através de
aportes financeiros diretos. 2. Como autora comprova pagamentos feitos relativamente à aquisição do imóvel, exibindo
recibos, é cabível a partilha dos valores pagos. Recurso provido, em parte, por maioria, vencido o Relator” (TJRS, Ap.
70024543951, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 5-11-2008).
29 “(...) II — É firme o entendimento, tanto doutrinário como jurisprudencial, no sentido de que a possibilidade jurídica do
pedido, uma das condições da ação, está vinculada à inexistência de vedação explícita pelo ordenamento jurídico do pleito
contido da demanda. III — Não havendo vedação expressa no ordenamento jurídico quanto ao pedido de declaração de união
estável de pessoas do mesmo sexo, embora a união homoafetiva não configure união estável nos termos da lei de regência,
devem ser aplicadas as regras deste instituto atendendo-se aos preceitos contidos nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC” (STJ,
REsp 820.475, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 2-9-2008). Nesse sentido: STF, REsp 827.962, 4ª Turma, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, j. 21-6-2011; TJRS, Ap. Cív. 70034811810, 4º Grupo Cível, Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda,
j. 13-8-2010; TJSP, Ap. Cív. 552574-4/4-00, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 12-3-2008.
30 TJSP, Ap. Cív. 485926.4/9, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, j. 1-2-2007; STJ, REsp 238.715, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. 7-3-2006; TJRS, Ap. Cív. 70021908587, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 5-
12-2007.
31 TJRS, Ap. Cív. 485.926.4/9, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, j. 1-2-2007; TJRS, Ap. Cív. 70012836755, 7ª
Câm. Cív., Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 21-12-2005; TJRS, Ap. Cív. 70021908587, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo
Raupp Ruschel, j. 5-12-2007; TJRS, EI 7001120573, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j.
10-6-2005.
32 Nesse sentido: TJRS, EI 700003967676, 4º Grupo Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 9-5-2003.
33 TJRS, Ap. Cív. 70010649440, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 30-3-2005.
34 Nesse sentido: TJRS, Ap. Cív. 70021908587, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 5-12-2007; TJSP, Ap. Cív.
552574-4/4-00, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 12-3-2008.
35 STJ, REsp 238.715-RS, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 2-9-2008.
36 “Demonstrada a insuportabilidade de manutenção da longa relação, é de ser deferido o afastamento compulsório de uma
das conviventes, assegurando-se a permanência da que é mãe, garantindo-se estabilidade afetiva e emocional à criança até
decisão final. Conheceram do recurso e lhe negaram provimento. Unânime” (TJRS, AI 70006775951, 7ª Câm. Cív., Rel. Des.
Walda Maria Melo Pierro, j. 24-9-2003).
37 “A Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput). Consagrando princípios democráticos de direito, ela
proíbe qualquer espécie de discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto à união
homossexual. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a falecida, por vinte anos, deve ser mantida a sentença
de procedência da ação, na esteira do voto vencido” (TJRS, Emb. Inf. 70030880603, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. José Ataídes
Siqueira Trindade, j. 14-8-2009). Cf. STJ, REsp 930.460, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 19-5-2011.
38 “A união homoafetiva é fato social que se perpetua no tempo, não se podendo admitir a exclusão do abrigamento legal,
impondo prevalecer a relação de afeto exteriorizada ao efeito de efetiva constituição de família, sob pena de afronta ao direito
pessoal individual à vida, com violação dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Diante da prova contida
nos autos, mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, já que entre os litigantes
existiu por mais de dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more
uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera
consequência” (TJRS, Ap. 70021908587, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 5-12-2007).
39 TJSP, Conflito de Competência n. 0097001-05.2011.8.26.0000, Câmara Especial, Rel. Des. Correa Viana, j. 24-11-2011.
40 “Companheiro que faz jus à meação e concorre com ascendente na partilha dos bens adquiridos onerosamente na vigência
da união estável” (TJSP, AI 0275028-10.2011.8.26.0000, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Teixeira Leite, j. 19-4-2012);
“Cuidando-se de união homossexual, deve ser partilhado igualitariamente o patrimônio amealhado durante a convivência
marital, com a aplicação, por analogia, das disposições do regime legal de bens do casamento e que rege também a união
estável” (TJRS, Ap. 70035400530, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, j. 19-11-2011).
41 TJSP, AI 990.10.137184-7, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. João Carlos Garcia, j. 10-8-2010; TJRS, Ap. 70021908587, 7ª
Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 5-12-2007; TJRS, AI 70024877623, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp
Ruschel, j. 4-8-2008.
42 TJRS, AI 70039688452, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 24-2-2011; TJRS, Ap. 70045963220, 21ª
Câm. Cív., Rel. Des. Genaro José Baroni Borges, j. 7-12-2011.
43 “O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria
norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico
deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. (...)
Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo
de constituição de família, haverá, por consequência, o reconhecimento de tal união como entidade familiar, com a respectiva
atribuição dos efeitos jurídicos dela advindos. A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a
valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura
meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais
visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela
comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. (...) A defesa dos direitos em sua
plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de
dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não
casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua
premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso. (...) Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas
do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes
do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável”
(STJ, REsp 1026.981/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 4-2-2010).
44 “Compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços
naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (art. 5º, II).
45 ADI 4.277 e ADPF 132/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011.
46 TJRS, Ap. Cív. 70045194677, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 22-3-2012; TJRS, Ap. Cív.
70035400530, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 19-10-2011.
47 STJ, REsp 1.183.378/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1-2-2012.
48 Luiz Augusto Gomes Varjão, União estável, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira: 1999, p. 97.
49 “A prova testemunhal dá certeza quanto a existência de união estável entre as partes, ainda que o relacionamento tenha
tido algumas interrupções passageiras, em face de desacertos entre o casal” (TJRS, Ap. 70005017801, 8ª Câm. Cív., Rel.
Des. Rui Portanova, j. 18-12-2003).
50 “Para a caracterização da união estável é imprescindível a existência de convivência pública, contínua, duradoura e
estabelecida com objetivo de constituir família. No caso dos autos, o relacionamento ostentou contornos de um namoro,
inexistindo, portanto, o objetivo de constituição de família” (TJRS, Ap. 70034155564, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Claudir Fidélis
Faccenda, j. 4-2-2010). Nesse sentido: TJRS, Ap. 70033222043, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. 17-12-
2009.
51 Vide Enunciado n. 525, aprovado na V Jornada de Direito Civil, em novembro de 2011: “É possível a conversão de união
estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação”.
Enquanto não houver decisão do STF sobre os aspectos constitucionais da matéria, o conteúdo do enunciado pode parecer
discutível.
52 “O relacionamento adulterino não tem o condão de constituir união estável, configurando mero concubinato ex vi do art.
1.727 do CCB” (TJRS, Ag. Int. 70038795860, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 14-12-
2011). Nesse sentido: TJSP, Ap. 0122043-61.2008.8.26.0000, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ferreira da Cruz, j. 4-4-2012.
53 TJRJ, Ap. 1999.001.14801, 14ª Câm. Cív., Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 29-2-2000. Nesse sentido: TJRS, Ag. Int.
70046174413, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 14-12-2011; TJSP, Ap. 00