PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000104576

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

1024327-08.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes VILMAR DIAS CORREIA e VILCAR COMERCIO & SERVIÇOS
AUTOMOTIVOS LTDA ME., são apelados SÃO PAULO OBRAS - SP
OBRAS e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de

Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SOUZA

NERY (Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 24 de fevereiro de 2018.

Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica
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Apelação Cível n° 1024327-08.2015.8.26.0053

Apelante: Vilcar Comércio & Serviços Automotivos
Ltda. ME e outros
Apelados: Municipalidade de São Paulo e São Paulo
Obras
Comarca: São Paulo
Vara: 2ª Vara da Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Marcelo Sérgio
TJSP (voto nº 10967)

Ação de indenização perda de fundo de comércio -

locadores de imóvel objeto de desapropriação -
Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento
de defesa Acolhimento - Teor inconclusivo do laudo
pericial que levou a adoção de premissas equivocadas
na fundamentação da improcedência da demanda -
Necessidade de repetição da prova técnica, com
nomeação de perito Contador para elaboração de
laudo - Sentença de improcedência anulada, com
determinação de retorno dos autos à origem -
Precedentes desta E. Corte - Recurso provido

Apelação cível manejada por Vilmar Dias Correia

e Vilcar Comércio & Serviços Automotivos Ltda. ME nos autos de ação
indenizatória ajuizada em face da Municipalidade de São Paulo e SP
Obras, em trâmite na 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São
Paulo, cujos pedidos foram julgados improcedentes, condenando-se os
requerentes a arcar com os ônus sucumbenciais, fixando-se verba
honorária de 10% sobre o valor da causa.

Vindicam os apelantes, em síntese, o acolhimento

de preliminar de cerceamento de defesa, determinando-se a reabertura da
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instrução processual, com a realização de perícia contábil para o fim de

quantificar o valor do fundo de comércio objeto do pleito indenizatório, com
a ulterior procedência integral dos pedidos iniciais.

Recurso tempestivo, bem processado e contrariado

(fls. 538/557 e 560/571).

Tal, em abreviado, o relatório.

Cura-se de demanda indenizatória ajuizada em

face da Municipalidade de São Paulo e SP Obras, objetivando obter
indenização pela perda do fundo de comércio atrelado a estabelecimento
comercial situado em imóvel locado que foi desapropriado pelo poder
público, para o fim de prolongar a Avenida Chucri Zaidan até a Avenida
João Dias, na zona sul do Município.

Sustentam os autores, locatórios de imóvel objeto

de desapropriação judicial em trâmite perante a 2ª Vara da Fazenda Pública
de São Paulo/SP (autos nº 0030245-78.2013.8.26.0053, ajuizada pela SP Obras em
face de Edgar Ingo Schutz, locador do imóvel em questão), que a área

remanescente do terreno desapropriado não seria suficiente para a

continuidade da atividade comercial (qual seja, uma oficina de funilaria e mecânica
de veículos), de modo que necessária mudança de endereço para que se

viabilize o regular o exercício da empresa, em outra sede.

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Argumentam ademais que o estabelecimento atual

é notoriamente conhecido por seus clientes, em sua grande maioria
seguradoras de automóveis, bem como a alteração de endereço
incrementaria em demasia o valor do novo aluguel.

Postulam, desta forma, ressarcimento pelas

benfeitorias feitas no imóvel locado objeto da desapropriação, no qual vêm
mantendo sua oficina desde o ano de 2008, assim como indenização pelas
despesas de desmonte e transporte relativos à mudança das instalações,
acrescida de reparação pela perda do fundo de comércio atinente ao
estabelecimento atual.

Requereram, em sede de antecipação da tutela, a

suspensão da imissão provisória na posse determinada no bojo da ação de
desapropriação judicial, almejando a viabilidade da realização de perícia
judicial, com o fito de se assegurar as condições para a correta aferição do
valor da indenização pela perda do fundo de comércio, sob o argumento de
que a imissão na posse implicaria a necessária alteração da sede da
empresa, a afetar sobremaneira a possibilidade de se avaliar o efetivo valor
do fundo, intrinsecamente atrelado ao específico imóvel em que exerciam
sua atividade comercial, em endereço estratégico notoriamente conhecido
por seus clientes.

Tal pedido antecipatório restou indeferido pelo r.

juízo de primeiro grau (fls. 74/75), gerando a interposição de agravo de
instrumento (autos nº 2134263-13.2015.8.26.0000), ao qual foi inicialmente
concedido efeito suspensivo para obstar a imissão provisória na posse
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do imóvel, para o fim de impedir qualquer alteração das condições fáticas

do fundo de comércio ali instituído (fls. 98/99).

Registre-se que após a prolação da r. sentença de

improcedência nos autos da presente demanda principal, referido agravo de
instrumento foi extinto com fulcro no reconhecimento da perda
superveniente do interesse recursal, cassando-se a liminar outrora
concedida (fls. 585/589).

Entrementes, os apelantes formularam pedido de

atribuição de efeito suspensivo ativo à apelação interposta, nos termos do
art. 1.012, §§ 3º e 4º do CPC/2015, pleito inicialmente deferido pelo ínclito
Des. José Luís Germano, antecessor nesta Cadeira, para determinar,
novamente, a suspensão da imissão provisória na posse do imóvel até
o julgamento final do apelo (fls. 61/62 dos autos distribuídos sob nº
2186173.45.2016.8.26.0000).

Ato contínuo, a Municipalidade de São Paulo

interpôs recurso de agravo interno contra a decisão que deferiu o efeito
suspensivo ativo à apelação, argumentando que o então Relator havia sido
induzido a erro, recurso que culminou na reconsideração daquela decisão,
determinando-se a imediata expedição de mandado de imissão na posse
do imóvel em favor da Municipalidade (fls. 40/44 dos autos do agravo interno
distribuído por dependência sob nº 2186173.45.2016.8.26.0000/50001).

Sucessivamente, os agravados formularam pedido

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de reconsideração desta decisão de reconsideração, o qual restou

indeferido por decisão desta Relatoria, na qual se reconheceu, inclusive, a
viabilidade do imediato levantamento do depósito acautelatório
efetuado pela Municipalidade na ação principal quando da imissão
provisória na posse, face à superveniência da improcedência da demanda e
a cassação do efeito suspensivo inicialmente atribuído ao apelo interposto
(fls. 70/72 dos autos agravo interno nº 2186173.45.2016.8.26.0000/50001).

Em que pese aos respeitáveis fundamentos do

julgado, o recurso comporta provimento.

Consabido, é pacífico o entendimento que assiste

aos locatários o direito à indenização por fundo de comércio existente em
imóvel locado objeto de desapropriação, postulação nuclear da demanda
indenizatória principal que se destaca no intrincado conjunto de processos
que compõem a controvérsia em testilha.

Neste sentido a sedimentada jurisprudência das

Cortes Superiores, sobejamente observada por este E. Tribunal de
Justiça:

DESAPROPRIAÇÃO. LOCAÇÃO. INDENIZAÇÃO. FUNDO

DE COMERCIO. CF, ARTS. 107 E 153, PAR-22. - É
DEVIDA INDENIZAÇÃO AO LOCATARIO PELOS
PREJUIZOS ADVINDOS DA DESAPROPRIAÇÃO DO
IMÓVEL EM QUE ESTABELECIDO COMERCIALMENTE.
PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. (STF - RE 95689 RJ.
Primeira Turma. j. 8/06/1982 o grifo o foi por nós)

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DO
FUNDO DE COMÉRCIO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA
7/STJ.

(...)Não resta dúvida, portanto, que eventual prejuízo

ocasionado em razão da perda do fundo de comércio
deve ser indenizado pelo ente expropriante. (STJ - REsp
647.660 SP. Rel.: Ministra Denise Arruda. j. 17/08/2006 o grifo o foi por
nós)

Desta forma, acertadamente foi determinada, no

curso da instrução probatória da ação principal, a realização de perícia para
aferição do quantum indenizatório objetivado em razão da alegada perda do
fundo de comércio atrelado à oficina mecânica que funcionava no imóvel
expropriado.

Com efeito, o r. juízo a quo motivou a decisão que

ordenava a realização de perícia nos seguintes termos: “Convém registrar,
ainda, que a concessão da tutela iria causar enorme prejuízo à implantação da
melhoria pública, tão necessária para a cidade, sem necessidade alguma, uma
vez que a prova referente à indenização do fundo de comércio se faz por
meio de perícia contábil. Indefiro, portanto, o pedido de suspensão do
cumprimento do mandado de imissão na posse (referente a mandado emitido no
processo de desapropriação). Não obstante, até para viabilizar a quantificação
de eventual indenização, nomeio perito de engenharia José Zarif Neto, para
proceder a laudo de constatação, com o objetivo de verificar os
equipamentos, instalações, dimensões, e tudo mais que possa influir na
quantificação da indenização, inclusive eventual custo para a retirada,
transporte e reinstalação dos equipamentos em outra localidade.” (fls. 74/75
o grifo o foi por nós).

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Ora, conforme bem observado pelo próprio

magistrado de primeiro grau, a perícia contábil seria a prova técnica mais
adequada para a quantificação da eventual reparação devida pela perda do
fundo de comércio em questão.

Nada obstante, contraditoriamente sucedeu-se a

nomeação de um consultor técnico Engenheiro para a confecção do laudo
pericial, conforme se depreende dos termos da r. decisão supra colacionada
(fls. 74).

De fato, não se nega que um profissional de

Engenharia com formação complementar em Administração possa deter
efetivos conhecimentos contábeis, argumento invocado pelo r. juízo a quo
para refutar o pedido dos requerentes no sentido da designação de um
Perito Contador.

Contudo, é de se registrar que o Decreto 9.295/46,

o qual cria o Conselho Federal de Contabilidade e define as atribuições do
Contador, prescreve ser atribuição privativa do profissional contábil
diplomado a realização de perícias judiciais: in verbis

Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de

contabilidade:

a) organização e execução de serviços de

contabilidade em geral;

b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios,

bem como de todos os necessários no conjunto da
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organização contábil e levantamento dos respectivos

balanços e demonstrações;

c) perícias judiciais ou extra-judiciais, revisão de

balanços e de contas em geral, verificação de haveres
revisão permanente ou periódica de escritas, regulações
judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns,
assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades
anônimas e quaisquer outras atribuíções de natureza
técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.

Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex-vi do disposto no

art. 2º do Decreto nº 21.033, de 8 de Fevereiro de 1932, as
atribuições definidas na alínea c do artigo anterior são
privativas dos contadores diplomados. (o grifo o foi por
nós)

Ademais, na espécie, sobrevindo o laudo pericial,

dúvidas relevantes exsurgem a partir dos insistentes e bem fundamentados
argumentos reiteradamente invocados pelos demandantes ora apelantes
desde a realização da prova técnica cuja repetição ora se pretende.

Deveras, sustentam os recorrentes que a perícia

do Engenheiro carece de profundidade na avaliação de fatores contábeis
extremamente caros ao deslinde da controvérsia acerca do valor do fundo
de comércio.

Tais argumentos traduzem, em síntese, as ideias

de que o parecer do perito apresenta resultado inconclusivo quanto ao valor
do fundo de comércio não em razão da omissão no atendimento das
exigências documentais feitas pelo expert, mas justamente em virtude de se
tratar de documentos inexistentes, uma vez que se cura de empresa
optante pelo SIMPLES, modalidade de estruturação societária que dispensa
a elaboração de determinados balanços contábeis.
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Argúem que um perito especializado em

Contabilidade adotaria, ao revés, métodos modernos de avaliação por meio
do critério de faturamento médio da empresa como forma de se estabelecer
premissas para a apuração do efetivo valor do fundo de comércio.

Adicionalmente, narram que sua oficina continuou

funcionando no mesmo imóvel sem jamais ter sido desmontada,
diversamente do quanto considerado na fundamentação da sentença de
improcedência, e que não lograram êxito em efetivar sua mudança para um
novo endereço justamente ante a carência de recursos econômicos, uma
vez que contavam, para custear as correspondentes despesas, com os
valores cautelarmente depositados nestes autos pelo poder público
demandado (anote-se que foi autorizado o levantamento de tal depósito no bojo do
agravo nº 2186173-45.2016.8.26.0000, como decorrência da decisão de reconsideração
proferida nos respectivos autos, a qual igualmente revogou a suspensão da imissão
provisória da Municipalidade no imóvel, conforme supra abordado).

Paralelamente, a r. sentença dardejada pautou a

motivação do decreto de improcedência em parte na suposta irregularidade
das licenças necessárias ao funcionamento do estabelecimento, invocando
que “a perícia verificou que que a Autora não demonstrou a regularidade do
imóvel, porquanto não apresentou "habite-se" e vistoria do corpo de Bombeiros,
nem demonstrou regularidade fiscal, conforme pág. 281.” (fls. 469).

Entretanto, necessário lecionar que tais

inadequações de cunho regulatório, ainda que eventualmente constatadas
no caso concreto, não teriam o condão, por si só, de afastar a pretensão à
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indenização objetivada, porquanto não tornariam insubsistente a efetiva

materialização do fundo de comércio do estabelecimento, consoante
iterativa jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

INEXISTÊNCIA DE RECURSO Prejudicial afastada.

FUNDO DE COMÉRCIO Cabimento Funcionamento
irregular do estabelecimento comercial e ausência de
escrituração contábil Assertivas que não elidem o
dever de indenização Contrato de locação que se
encontrava em plena vigência, existindo, em todo caso,
previsão de prorrogação na avença Precedentes Perícia
elaborada com clareza, sendo plenamente aceitável o
método utilizado e o valor alcançado. VERBAS
ACESSÓRIAS Juros de mora que devem ser contados a
partir do trânsito em julgado da sentença Juros
compensatórios devidos a 6% ao ano, contados da
imissão na posse do imóvel até o efetivo pagamento
Correção monetária Aplicabilidade da Lei 11.960/09 em
relação aos consectários legais (atualização monetária,
remuneração do capital e compensação da mora), a
partir de sua entrada em vigor (30.06.09) Sentença
reformada Recurso parcialmente provido. (Apelação nº
0004447-57.2009.8.26.0053. 6ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.
Leme de Campos. j. 22/10/2012 o grifo o foi por nós)

Apelação Cível. Indenização de fundo de comércio.

Desapropriação. Ampliação da linha 05 do metrô
paulistano. Ação proposta por locatária de imóvel
comercial desapropriado, a fim de ver indenizado seu
fundo de comércio. Irrelevante, para o deslinde da
pretensão nestes autos deduzida, o fato da empresa
autora não ter alvará de funcionamento, pois dos autos
se percebe que o fundo de comércio que aponta é
realidade consolidada. Inclusive a municipalidade cobra
desta, taxa de fiscalização de estabelecimentos, o que
chancela a legalidade de sua exploração comercial, a
qual por sinal se desenvolve em movimentada e
valorizada avenida da zona sul da capital. Parte autora
que não pode ser punida em razão da desídia e demora
da municipalidade em expedir-lhe o competente alvará
de funcionamento. Prematuro desfecho da causa ante a
não apresentação pela parte autora do alvará de
funcionamento que não se mantém, pois a falta de
alvará de funcionamento não obsta a pretensão à
indenização, sob pena de afronta a todo arcabouço

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desapropriatório em seus aspectos legal,

principiológico e jurisprudencial. De se dar provimento
(parcial) ao recurso, não para deferir a indenização do
montante constante do Parecer Técnico de Avaliação
Econômica-Financeira que a própria apelante trouxe aos
autos, mas sim para anular a sentença, a fim de que os
autos retomem seu curso natural e seja efetivamente
realizada perícia contábil, a qual já fora inclusive
determinada nos autos pelo r. juízo originário. Laudo do
expert oficial que irá apurar o montante indenizável
relativo ao fundo de comércio. Estabelecendo, dessa
forma e neste particular, o contraditório e a obrigatória
e inafastável dialética processual. Recurso parcialmente
provido. (Apelação nº 0004846-52.2010.8.26.0053. 3ª Câmara de
Direito Público. Rel. Des. Ronaldo Andrade. j. 27/08/2013 o grifo o foi
por nós)

Por todo o exposto, reputo razoáveis o conjunto de

dúvidas levantadas acerca do teor inconclusivo do laudo pericial, o qual, por
decorrência, culminou na adoção de premissas equivocadas para a
fundamentação da r. sentença de improcedência.

Nessa medida, de rigor o acolhimento do

recurso para anular a r. sentença, determinando-se a remessa dos
autos à primeira instância para reabertura da instrução processual,
com necessária repetição da prova técnica, devendo o r. juízo a quo
nomear perito com formação em Contabilidade para a elaboração de
novo laudo, para o fim de se apurar com melhor precisão o valor intrínseco
do fundo de comércio ora referenciado, com a regular continuidade do feito
em fase de conhecimento.

Ficam as partes notificadas de que, em caso de

oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se
realizarão por meio virtual.
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Postas tais premissas, por meu voto, dou

provimento ao apelo.

Souza Meirelles
Desembargador Relator

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