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05/09/2019 Legislação comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante

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5 de Setembro de 2019

Legislação comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em


flagrante

⚖ Prática Penal para 2ª Fase OAB | Contrarrazões de Apelaçã…


Apelaçã…

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o


condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia
do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva
das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado
sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas
respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

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05/09/2019 Legislação comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a


autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se
solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou
processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à
autoridade que o seja.

§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão


em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo
menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso
à autoridade.

§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder


fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas
testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa


designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o
compromisso legal.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão


comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e
à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será


encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota


de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do
condutor e os das testemunhas.

Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou


contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração
deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os
depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade,

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pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a
quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a
autoridade que houver presidido o auto.

Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a


prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois
de lavrado o auto de prisão em flagrante.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá


fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os


requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,


que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III
do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os
atos processuais, sob pena de revogação.

Procedimento da prisão em flagrante: muitos imaginam que a prisão


em flagrante é composta somente por dois atos: a “voz de prisão”, momento
em que a autoridade ou qualquer do povo afirma que a pessoa está presa e
realiza a sua captura, e o posterior encaminhamento à autoridade
(geralmente, o delegado). Contudo, a prisão em flagrante é composta por
uma série de atos que, quando não observada, pode torná-la ilegal – e,
sendo ilegal a prisão, deverá ocorrer o seu relaxamento, que tem como
consequência a soltura de quem foi preso, sem prejuízo da
responsabilização funcional e criminal da autoridade responsável pelo ato,
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em caso de abuso. ParaLegislação
que o comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante
tema fique claro, vejamos, de forma
resumida, o passo a passo da prisão em flagrante: 1o ato: a captura do
agente: as hipóteses de flagrante delito estão no art. 302 do CPP. Caso
alguém se encontre em qualquer daquelas situações, poderá ocorrer a sua
prisão em flagrante, que pode se dar pelas autoridades policiais, por seus
agentes ou por qualquer do povo (veja os comentários ao art. 301). É
importante lembrar que o preso tem o direito de saber quem está
realizando a sua prisão (art. 5o, LXIV da CF). Quanto às algemas, deve-se
observar o que dispõe a Súmula Vinculante n. 11. Ademais, o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5o, LXIII da CF);
2o ato: condução coercitiva à presença da autoridade: o art. 304 não fala
em “autoridade policial”, mas em “autoridade competente”. Sobre o tema,
transcrevo as lições de Nucci (CPP Comentado, p. 639): "é, como regra, a
autoridade policial. Pode ser, também, o juiz de direito (art. 307, parte
final). Acrescente-se, ainda, a possibilidade de o auto ser lavrado por
deputado ou senador. A respeito, consulte-se a Súmula 397 do STF".
Apresentado o preso à autoridade, serão realizados os seguintes atos: a)
comunicação: segundo o art. 306, “a prisão de qualquer pessoa e o local
onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”; b)
oitiva do condutor: aquele que levou o preso até a presença da
autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida
a assinatura, e a ele será entregue cópia do termo e recibo de entrega do
preso. O recibo tem como objetivo desonerar o condutor, a partir daquele
momento, de qualquer evento posterior que venha a ocorrer em relação à
prisão ou ao preso. O condutor pode ser particular, pois a prisão em
flagrante pode ser feita por qualquer do povo (art. 301). Ademais, não é
preciso que tenha presenciado o fato; c) oitiva das testemunhas: devem
ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor do preso à
autoridade competente. Como a lei fala em “testemunhas”, no plural (art.
304 do CPP), há o entendimento de que devem ser, no mínimo, duas. Nada
impede que policiais sirvam como testemunhas para a lavratura do auto.
Até mesmo quando não houver testemunhas é possível a lavratura do auto;
d) oitiva da vítima: ainda que o art. 304 não a mencione, é inegável a
importância de suas declarações. Nos crimes de ação penal privada ou de
ação penal pública condicionada à representação, a oitiva do ofendido é
essencial à lavratura do auto de prisão em flagrante; e) interrogatório do
acusado: para alguns autores, não é correto se falar em “interrogatório”,
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pois ainda não existe imputação ou processo, tampouco em “acusado”,
afinal, ainda não há qualquer acusação. Trata-se, por ora, de pessoa
conduzida à autoridade policial para o esclarecimento dos fatos – não é
impossível que tudo não passe, por exemplo, de um mal-entendido. O preso
tem o direito de permanecer em silêncio (art. 5o, LXIII da CF). Quanto ao
preso impossibilitado de ser ouvido (por exemplo, hospitalizado),
evidentemente que a sua oitiva será deixada para momento posterior, não
se falando em ilegalidade do APF em razão disso; 3o ato: a lavratura do
auto de prisão em flagrante: convencida a autoridade de que a prisão
em flagrante foi legal, o escrivão lavrará o auto. Caso ele esteja impedido,
ou em sua falta, qualquer pessoa designada pela autoridade o lavrará,
depois de prestado o compromisso legal; 4o ato: encarceramento do
preso: nas hipóteses em que não for possível a soltura. Veremos o assunto
ao longo deste material; 5o ato: encaminhamento do auto de prisão
em flagrante: em até vinte e quatro horas após a realização da prisão,
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso
o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública. No mesmo prazo, ser-lhe-á entregue a denominada
“nota de culpa” (art. 306, parágrafo primeiro).

Prisão por delegação: “Não deve ser admitida, em hipótese alguma, a


transferência do preso pelo condutor a terceiro, que não tomou parte na
detenção, sendo vedada a chamada prisão por delegação. Somente o
condutor, qualquer que seja, policial ou não, pode fazer a apresentação.
Evidentemente, se o policial atendeu à ocorrência e ajudou a efetuar a
prisão, pode ele assumir a condição de condutor.” (CAPEZ, Fernando.
Curso de Processo Penal, p. 323).

Não lavratura do APF: “O auto somente não será lavrado se o fato for
manifestamente atípico, insignificante ou se estiver presente, com
clarividência, uma das hipóteses de causa de exclusão da antijuridicidade,
devendo-se atentar que, nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro
societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar-se em questões
doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase
judicial de apreciação de provas; permanecendo a dúvida ou diante de fatos
aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante.”
(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 323).

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Prisão em flagranteLegislação
ilegal:comentada
caso a- artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante
autoridade competente para a
lavratura do auto de prisão em flagrante constate que a prisão foi ilegal,
deixará de lavrar o auto. Isso não impede, no entanto, que aquele que teve a
prisão “relaxada” não venha a responder pelo crime ou contravenção
praticada, tampouco impede a decretação de sua prisão cautelar. Vejamos o
seguinte exemplo: semanas após um homicídio, policiais efetuam a prisão,
supostamente em flagrante, do acusado pelo crime, não estando a situação
prevista em qualquer das hipóteses do art. 302 do CPP. Evidentemente, a
prisão em flagrante foi ilegal, e o auto não poderá ser lavrado. Isso não
impede, contudo, que o juiz decrete a prisão preventiva ou temporária do
acusado, tampouco que o Ministério Público ofereça denúncia em seu
desfavor, pela prática do homicídio.

Violação de domicílio: “Tratando-se, como nos autos, de crime


permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por
violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º,
inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja
durante anoite, independente da expedição de mandado judicial. 5. Ordem
de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, não conhecida.”
(STJ, RHC 32564 / SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 22/10/2013).

Autoridade competente: o termo “competente”, no art. 304, deve ser


interpretado em sentido amplo, como atribuição que determinada
autoridade possui, em razão do cargo, de praticar os atos descritos no
dispositivo. É o caso do delegado de polícia. Digo em sentido amplo porque,
em verdade, competência tem a ver com jurisdição, exercida por juiz, e por
mais ninguém. A incompetência do juiz é causa de nulidade de processo
(art. 564, I do CPP). Quanto ao delegado, como ele não exerce jurisdição,
não é possível falar em incompetência. Há, no entanto, nas polícias, a
divisão administrativa de sua estrutura (e. G., “delegacia de homicídios”,
“delegacia de crimes contra o patrimônio” etc.), ficando o delegado
responsável pelos casos de sua seção. Contudo, caso a prisão em flagrante
seja autuada em delegacia diversa daquela onde deveria ter ocorrido (com
base em divisão administrativa), não há que se falar em nulidade ou
ilegalidade da prisão, tampouco em incompetência, que, como já dito, é
coisa inerente à jurisdição.

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Inexistência de autoridade competente no lugar da prisão:
"demonstrando, mais uma vez, que a prisão pode ocorrer em lugar distante,
não somente do local do crime, mas também em área onde não há
autoridade competente para lavrar o auto, permite-se a ocorrência da
detenção, devendo o condutor encaminhar, imediatamente à cidade mais
próxima, onde há a autoridade, para que a prisão seja formalizada e
expedida, no prazo de 24 horas, a nota de culpa (art. 306, parágrafo 2o,
CPP)." (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 646).

Local diverso: "A lavratura do auto de prisão em flagrante realizado em


local diverso daquele onde foi efetuada a prisão não acarreta nulidade,
porquanto a autoridade policial não exerce função jurisdicional, mas tão
somente administrativa, inexistindo, dessa forma, razão para se falar em
incompetência ratione loci (Precedentes)." (STJ, HC 30.236-RJ, Min. Rel.
Felix Fischer, j. 17.02.2004).

Autoridade competente como condutora: “Quando a infração penal é


cometida contra a autoridade competente para a lavratura do auto de
prisão em flagrante, ou em sua presença, estando ela no exercício de suas
funções, a própria autoridade pode figurar como condutora. Essa permissão
somente se refere às pessoas que podem presidir inquéritos ou ações penais
(autoridade policial e juiz), e não à qualquer autoridade, mesmo sendo ela
presidente de comissão parlamentar de inquérito.” (BRASILEIRO, Renato.
Curso de Processo Penal, p. 884).

Testemunhas para a lavratura do auto de prisão em flagrante:


como o art. 304 fala em “testemunhas”, no plural, há o entendimento de
que devem ser, no mínimo, duas. Nada impede que policiais funcionem
como testemunhas. Se houver apenas uma testemunha, pode, o próprio
condutor, ser considerado como segunda testemunha, desde que tenha
presenciado o fato. Ademais, a falta de testemunhas da infração não
impede a lavratura do auto de prisão em flagrante. Todavia, nesse caso,
com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, parágrafo
segundo). São as intituladas “testemunhas fedatárias” ou “testemunhas
instrumentárias”, que depõem sobre a regularidade de um ato, ou seja, são

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as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato realizado.
Depõem, portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, não
sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento.

Testemunha que não pode ou não sabe assinar: aplica-se o art. 216
do CPP, por analogia: “O depoimento da testemunha será reduzido a termo,
assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber
assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de
lido na presença de ambos.”.

Direito a manter-se em silêncio: “É ilícita a gravação de conversa


informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do
auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito
de permanecer em silêncio.” (STJ, HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 25/9/2012).

Ônus do conduzido: "Para que se configure o defeito no auto de prisão


em flagrante pela omissão da autoridade policial em advertir o preso da
faculdade de exercício de seus direitos constitucionais é necessário que tal
circunstância seja adequadamente demonstrada." (STJ, HC 8.690-GO, Rel.
Min. Vicente Leal, j. 18.05.1999).

Preso que não compreende a língua portuguesa: deve ser nomeado


intérprete, nos termos dos arts. 193, sob pena de ilegalidade da prisão em
flagrante.

Conduzido que se recusa, não sabe ou não pode assinar: o auto de


prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas (“testemunhas
instrumentárias”), que tenham ouvido sua leitura na presença do preso.

Art. 405, § 1o do CPP: perfeitamente aplicável ao auto de prisão em


flagrante. Vejamos o que diz o dispositivo: “Sempre que possível, o registro
dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será
feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade
das informações.”.

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Comunicação à família: segundo a CF, em seu art. 5o, LXII, “a prisão de
qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada”. A redação é repetida no art. 306 do CPP. O não atendimento à
determinação pode ensejar o relaxamento da prisão em flagrante.

Comunicação ao juiz e ao Ministério Público: o art. 306 determina


que a prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente e ao
Ministério Público (vide art. 5o, LXII da CF). Imediato é o que não
comporta espaço de tempo – se o legislador quisesse estipular prazo, teria
feito, no “caput”, o que fez no art. 306, parágrafo primeiro, que fala em “24
(vinte e quatro) horas”. Portanto, no momento da apresentação do preso, a
autoridade competente deve providenciar a comunicação imediata do juiz e
do MP, e, dentro do prazo de vinte e quatro horas, contado da prisão,
deverá encaminhar ao juiz o respectivo APF, bem como à Defensoria
Pública, na hipótese da parte final do parágrafo primeiro. Na prática, no
entanto, isso não ocorre. Geralmente, a comunicação da prisão ocorre no
momento em que o APF é encaminhado ao juiz, dentro do prazo de vinte e
quatro horas.

Comunicação à Defensoria Pública: para evitar ilegalidades, é


essencial que o preso tenha a oportunidade de discutir judicialmente a sua
prisão. Por isso, caso não indique advogado (ou não esteja acompanhado
por um), deverá a autoridade competente encaminhar, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas, contado da prisão, cópia integral do auto de prisão
em flagrante à Defensoria Pública (art. 306, parágrafo primeiro), para que
adote as medidas cabíveis.

Presença de advogado [1]: não é imprescindível para a lavratura do


auto de prisão em flagrante. Por isso, a ausência de defensor não gera
qualquer ilegalidade.

Presença de advogado [2]: “Não é possível o relaxamento de prisão sob


a alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante quando o réu, no
momento da lavratura do auto, não estava assistido por advogado, mas foi
comunicado, pela autoridade policial, dos direitos previstos no art. 5º, CF
de 1988, em especial o de receber assistência de familiares ou do advogado
que indicar. Isso porque a documentação do flagrante prescinde da
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presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança,
pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser
assistido. Ademais, tratando-se de ato de natureza inquisitorial, não
constitui formalidade essencial à validade do auto de prisão em flagrante a
presença do advogado durante o interrogatório, impondo-se tão somente
que se observem as regras pertinentes ao interrogatório judicial, inscritas
nos artigos 185 a 195 do CPP.” (STJ, RHC 39284 / SP, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 19/09/2013).

Nota de culpa: é um documento entregue ao preso, mediante recibo,


onde constam o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas. Como já comentado acima, o preso tem direito à identificação
dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5o,
LXIV da CF). Por isso, a nota de culpa é imprescindível. Ademais, é
essencial que o preso tenha plena ciência do motivo que ensejou a sua
prisão. Segundo o art. 306, parágrafo segundo, a nota de culpa deve ser
entregue ao preso no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, após a
realização da prisão, e, caso isso não ocorra, poderá a prisão em flagrante
ser considerada ilegal.

Crimes de menor potencial ofensivo: é comum ouvir que, em crimes


de menor potencial ofensivo (veja o conceito no art. 61 da Lei 9.099/95),
não é possível a lavratura do auto de prisão em flagrante. Contudo, a
assertiva não é verdadeira. Vejamos a redação do art. 69, parágrafo único:
“Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer,
não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.”. Perceba que o
dispositivo traz duas condições, alternativas, para que o auto não seja
lavrado: a) encaminhamento imediato do autor do fato ao juizado; b) não
sendo possível a primeira hipótese, deve o autor do fato assumir o
compromisso de a ele comparecer. Quando não atendidas, deve ser lavrado
o APF.

Lei de Drogas [1]: é vedada a prisão em flagrante daquele que é


surpreendido em uma das hipóteses do art. 28 da Lei 11.343/06. Sobre o
tema, vejamos a transcrição do art. 48, parágrafo segundo, do mesmo texto:
“Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão
em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
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juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisições dos exames e perícias necessários”.

Lei de Drogas [2]: “Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade


de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente,
remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do
Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da
lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por
pessoa idônea.”. Nota: o art. 50 da Lei 11.343/06 não afasta a aplicação dos
arts. 301/310 do CPP.

Inquérito policial: o auto de prisão em flagrante é peça hábil a iniciar o


inquérito policial, em substituição à portaria.

Menor infrator: só comete crime ou contravenção penal quem já atingiu


a maioridade penal (art. 288 da CF). Antes disso, fala-se em ato infracional,
que nada mais é do que a conduta descrita como crime ou contravenção
penal praticada por quem ainda não alcançou os dezoito anos de idade. O
adolescente infrator, encontrado em situação de flagrante (nos termos do
art. 302 do CPP), deve ser apreendido, e não preso. Pode parecer mero
eufemismo, mas, em verdade, a prisão em flagrante e a apreensão em
flagrante são procedimentos completamente diversos. A apreensão é
regulada pelo ECA (Lei 8.069/90), nos artigos 172/181, enquanto a prisão
em flagrante está prevista nos arts. 302/310 do CPP. Vejamos algumas
particularidades do procedimento do ECA: a) se o ato infracional for
praticado mediante violência ou grave ameaça, deverá a autoridade policial
lavrar o auto de apreensão em flagrante (art. 173, I do ECA). Caso contrário,
a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência
circunstanciada (art. 173, parágrafo único); b) o adolescente apreendido
não pode ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de
veículo policial (art. 178); c) comparecendo qualquer dos pais ou
responsável, o adolescente apreendido poderá ser liberado pela autoridade
policial; d) é possível a remissão do apreendido pelo ato praticado (art. 180,
II). E se o adolescente for apreendido por ato praticado em concurso com
maior de idade, qual procedimento deve ser adotado? A resposta está no
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art. 172, parágrafo único do ECA: “(...) em se tratando de ato infracional
praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição
especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso,
encaminhará o adulto à repartição policial própria.”.

Soltura do preso: lavrado o auto de prisão em flagrante, deve a


autoridade policial determinar o encarceramento do preso (ato vinculado),
salvo se a sua soltura for imposta pela legislação. A primeira hipótese de
soltura é a da prisão ilegal. Segundo a CF, “a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Apesar de o texto falar
em “autoridade judiciária” - ou seja, o juiz -, muitos autores entendem que
a prisão em flagrante pode ser relaxada pela autoridade policial, caso seja
ilegal. Contudo, o raciocínio não é correto, e explico a razão: como já
comentado, a prisão em flagrante é ato complexo, composto por vários atos,
que só se completa com a lavratura do respectivo auto. Caso o delegado
constate que a voz de prisão e o encaminhamento do preso à sua presença
foram ilegais, deixará de lavrar o auto de prisão em flagrante – o que, como
consequência lógica, fará com que o preso seja solto, pois o flagrante será
tido como inexistente. O preso poderá, simplesmente, levantar-se e sair do
local em que se encontre, caso não exista outra razão que o impeça, pois
não será mais considerado preso (na prisão relaxada pelo juiz, o preso só
será solto mediante alvará). Portanto, não é hipótese de relaxamento da
prisão, mas de não ratificação dos atos praticados anteriormente à entrega
do preso à autoridade policial - a captura e o encaminhamento. Muitos, no
entanto, discordam, e entendem que se trata de relaxamento. Outra
hipótese de soltura é a concessão, pela autoridade policial, de liberdade
provisória mediante fiança, nos seguintes termos: “Art. 322. A autoridade
policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”. Na hipótese de liberdade
provisória mediante fiança, estarão presentes todos os atos anteriores: a
captura, a condução coercitiva e a lavratura do APF. Contudo, ao final, em
vez de determinar o recolhimento do preso, a autoridade policial arbitrará
fiança (veja os valores no art. 325), que, se paga, garantirá a soltura do
preso, sem a necessidade de expedição de alvará, pelo juiz. Caso não seja
paga, a colocação em liberdade passará a depender de concessão judicial.

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05/09/2019
Remessa do APF aoLegislação
juiz: de comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante
acordo com o art. 310, ao receber o APF,
dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o juiz deverá: a) analisar a
legalidade da prisão: com base no art. 302 do CPP, é possível identificar
se a prisão em flagrante foi ou não legal. Reconhecida a ilegalidade, a prisão
é relaxada e expede-se alvará de soltura em favor do preso; b) conceder a
liberdade provisória: reconhecida a legalidade da prisão, deve o juiz
analisar se os requisitos da prisão preventiva (arts. 312 e 313) estão
presentes. Caso a constatação seja negativa, o preso deverá ser colocado
imediatamente em liberdade – também é necessária a expedição de alvará
de soltura. Caso o crime seja afiançável (vide arts. 323 e 324), o juiz deverá
conceder a liberdade provisória mediante fiança; c) determinar a
manutenção da prisão: dentro do prazo de vinte e quatro horas, a
autoridade competente deverá realizar todos os atos que compõem a
lavratura do APF, que tem como termo final a remessa dos autos ao juiz.
Somente durante esse prazo alguém poderá permanecer preso em razão de
prisão em flagrante. Após o seu término, a prisão só poderá ser mantida se
decretada a prisão preventiva, caso contrário, o preso deverá ser colocado
imediatamente em liberdade. Os requisitos da prisão preventiva estão nos
arts. 312/313 do CPP. Quando ausentes, impõe-se a concessão de liberdade
provisória (vide item b). Quando presentes, o juiz, evidentemente, deve
decretá-la. No relaxamento e na concessão de liberdade provisória, expede-
se alvará de soltura em favor do preso – geralmente, o alvará é cumprido
por oficial de justiça, mas nada impede que seja remetido diretamente à
autoridade que detém a custódia do preso. Por outro lado, caso o juiz
decrete a prisão preventiva, expedir-se-á mandado de prisão contra quem
foi preso em flagrante. Mas, se a pessoa já está presa, em virtude do
flagrante, é possível cumprir mandado de prisão em seu desfavor? Sim. Por
mais que a pessoa já esteja presa, ser-lhe-á dada voz de prisão,
oportunidade em que será comunicada a respeito da decisão que manteve a
sua prisão.

Manutenção da prisão: “Como já analisado, a partir da nova redação do


art. 310, em seu inciso II, a prisão em flagrante, ao que parece, perdeu seu
caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo
criminal por estar preso em flagrante. Ou o juiz converte o flagrante em
preventiva, ou concede a liberdade (provisória ou por relaxamento em
decorrência de vício formal). A prisão em flagrante, portanto, mais se
assemelha a uma detenção cautelar provisória pelo prazo máximo de vinte
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e quatro horas, até queLegislação comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante
a autoridade judicial decida pela sua transformação
em prisão preventiva ou não.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal,
p. 327).

Excesso de prazo [1]: “Não é possível o relaxamento de prisão sob a


alegação de nulidade do auto quando a defesa sustenta a demora na
comunicação do flagrante ao juiz, mas não junta documentação suficiente
para comprovar tal alegação. Isso porque, de acordo com entendimento do
tribunal de origem, o qual está em consonância com o do STJ, eventual
demora na comunicação do flagrante ao juiz não tem o condão de nulificar
o processo, por constituir mera irregularidade, sobretudo quando se trata
de pequeno atraso, tido como razoável, como consignado no acórdão
impugnado.” (STJ, RHC 39284 / SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, j. 19/09/2013).

Excesso de prazo [2]: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça


firmou entendimento no sentido de que a demora de prazo superior a 24h
para apreciar a conversão da prisão em flagrante em preventiva, pelo Juízo
de primeiro grau, consiste em mera irregularidade procedimental, a qual
não enseja o relaxamento da prisão cautelar, mormente se considerada a
superveniência de decisão na qual está devidamente apontada a presença
dos requisitos para a custódia cautelar previstos no art. 312 do Código de
Processo Penal.” (STJ, HC 259068 / RJ, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, j. 09/04/2013).

Excesso de prazo [3]: “1. Convertida a prisão em flagrante em


preventiva, por meio de decreto no qual se demonstrou, in concreto, a
necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, resta
superada eventual irregularidade decorrente de alegado excesso de prazo
na realização da providência prevista no art. 310 do Código de Processo
Penal. 2. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RHC 39691 / MG, Relatora
Ministra LAURITA VAZ, j. 12/11/2013).

Excesso de prazo [4]: "Tratando-se de prisão, ato constritivo de


cerceamento da liberdade, não se deve admitir concessões, razão pela qual
a remessa da cópia do auto de prisão em flagrante ao magistrado
competente, ao Ministério Público e, quando for o caso, à Defensoria

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05/09/2019 Legislação comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante
Pública deve ocorrer, impreterivelmente, em 24 horas, contadas a partir do
momento da prisão - e não do término da lavratura do auto de prisão em
flagrante" (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 644).

Superação da ilegalidade: “Decretada a prisão preventiva, fica superada


eventual ilegalidade do flagrante, principalmente como no caso, em que já
foi proferida até sentença condenatória, em que se negou ao acusado o
direito de recorrer em liberdade. Não há falar, portanto, em relaxamento do
flagrante ao argumento de que a situação do acusado não se enquadraria
nas hipóteses previstas no art. 302 do Código de Processo Penal.
Precedentes.” (STJ, HC 231118 / TO, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, j. 17/10/2013).

Fundamentação insuficiente: “Na hipótese, constata-se o


constrangimento ilegal, na medida em que a prisão em flagrante do
paciente foi convertida em preventiva e mantida, para garantia da ordem
pública, sem que se apontasse qualquer fato concreto, que demonstrasse,
de maneira fundamentada e idônea, a necessidade da custódia, para
garantia da ordem pública, o que, de acordo com a jurisprudência do STJ,
não se admite.” (STJ, HC 267356 / MA, Relatora Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, j. 22/10/2013). Nota: as medidas cautelares diversas da
prisão estão previstas no art. 319 do CPP.

Medidas cautelares diversas da prisão: “1. O Juízo processante, ao


receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e
inviabilidade de sua substituição por medida diversa, deverá convertê-la em
preventiva, quando reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos
arts. 312 e 313, do CPP, independente de representação ou requerimento. 2.
A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada na
garantia da ordem pública em face da periculosidade do recorrente,
caracterizada pela reiteração de prática delituosa. 3. O Superior Tribunal de
Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos
autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o
recorrente possuir condições pessoais favoráveis. 4. Recurso em "habeas
corpus" a que se nega provimento.” (STJ, RHC 41235 / MG, Relator
Ministro MOURA RIBEIRO, j. 07/11/2013).

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05/09/2019 Legislação comentada - artigos 304/310 do CPP - prisão em flagrante
Liberdade provisória, relaxamento da prisão em flagrante e o
Exame de Ordem: não faz muito tempo, a FGV pediu, na segunda fase, a
elaboração de um pedido de relaxamento da prisão em flagrante. Por isso,
pensando em quem está se preparando para a prova, decidi incluir este
tópico ao nosso material. Em primeiro lugar, é preciso ter em mente: se o
problema trouxer um caso em que o cliente foi preso em flagrante, o seu
objetivo será apenas um: conseguir com que ele seja solto. Qualquer outra
questão deverá ser deixada de lado. Por ora, empreenda todos os esforços
para que o acusado seja solto. E como isso é possível? Inicialmente, procure
“ganchos” no enunciado que apontem a ilegalidade da prisão (ex.: a família
não foi comunicada). Leia o enunciado uma, duas, três ou mais vezes, até
que todos os “ganchos” sejam detectados. Caso encontre alguma
ilegalidade, faça o pedido de relaxamento da prisão em flagrante,
endereçado ao juiz (veja o modelo em nosso “manual de prática”). Portanto,
o pedido de relaxamento é a peça cabível quando a prisão em flagrante for
ilegal. E se não houver ilegalidade alguma? Se a prisão for legal, então a
peça cabível será o pedido de concessão de liberdade provisória, com ou
sem fiança (modelo também disponível no “manual”), com a alegação de
que os requisitos da prisão preventiva não estão presentes (provavelmente,
o enunciado dirá que o preso possui residência fixa, trabalha etc.). Logo,
podemos concluir o seguinte: a) se a prisão for ilegal, o pedido será o de
relaxamento da prisão, endereçado ao juiz, com a tese de prisão ilegal; b) se
a prisão for legal, o pedido será o de concessão de liberdade provisória,
endereçado ao juiz, com a tese de ausência dos requisitos da prisão
preventiva (veja arts. 312/313). Em ambos os casos, o pedido será o mesmo:
a expedição de alvará de soltura. Por fim, uma questão: é possível cumular
os pedidos de relaxamento e de liberdade provisória? Sim! Principalmente,
em casos reais, em que o advogado usa tudo ao seu alcance para conseguir a
liberdade do acusado. Pede-se o relaxamento em preliminar, pois a
alegação é de ilegalidade da prisão, e, subsidiariamente, a concessão de
liberdade provisória, caso o juiz entenda pela legalidade da prisão.

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artigos-304-310-do-cpp-prisao-em- agrante

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