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JULIANA NEUENSCHWANDER MAGALHÃES

DIVERSIDADE CULTURAL E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO


(Os casos de perseguição aos índios durante a
ditadura militar e a transição política no Brasil)

1. Introdução — 2. Os direitos dos povos indígenas no Brasil: lineamento histórico-


jurídico — 3. A ditadura militar no Brasil e a « questão » indígena. 4. A atuação do
Poder Judiciário brasileiro sob a ditadura, em especial no « enfrentamento » da questão
indígena — 5. Continuidades e permanências: a Súmula 650 do Supremo Tribunal
Federal e a reparação aos povos indígenas pelas violações de direitos sofridas na
ditadura.

1. Introdução.
Passados mais de cinquenta anos do Golpe Militar que instaurou
no Brasil a mais longa ditadura da América do Sul (1964-1985) pode-se
dizer que ainda não se realizou no Brasil uma Justiça de Transição. E
isso não somente porque os agentes do Estado perpetradores de graves
violações de Direitos Humanos restaram impunes de seus crimes, mas
também porque apenas recentemente, passados 30 anos do fim da
ditadura instaurada com o Golpe Militar de 1964, o Estado brasileiro
finalmente adotou algumas medidas típicas de uma transição política.
Talvez a mais importante delas tenha sido a criação de uma
Comissão Nacional de Verdade (CNV) voltada para a apuração das
graves violações de Direitos Humanos ocorridas durante a longa noite
da ditadura no Brasil (1964-1985), com a sucessiva indicação de
providências necessárias a uma genuína transição política, o que en-
volve reparação, reconciliação, memória e responsabilização. A CNV
brasileira foi criada em 2012 e teve seus trabalhos encerrados em
dezembro de 2014, quando foi apresentado à Presidenta da República
Dilma Roussef seu relatório final, que em mais de quatro mil páginas
descreve o comportamento do Estado durante a ditadura militar na
violação de direitos de estudantes, militares, artistas, camponeses,
índios, homossexuais, religiosos, operários, relatando o modus operandi
de um regime que fez, da tortura, uma prática de Estado.
Na parte final do relatório, a Comissão enumera 29 recomen-
dações, que envolvem a necessidade de reconhecimento, pelas Forc¸as
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Armadas, de sua responsabilidade institucional pela ocorrência de


graves violações de direitos humanos durante a ditadura militar e, mais
importante ainda, a determinac¸a˜o, pelos o´rga˜os competentes, da
responsabilidade juri´dica — criminal, civil e administrativa — dos
agentes pu´blicos que deram causa àquelas violações. A responsabili-
zação penal, entretanto, esbarra na necessária revogação da Lei n.
6.683/79, também conhecida como Lei de Anistia, o que significa a
revisão de recente decisão do Supremo Tribunal Federal que conside-
rou conforme a Constituição Federal a interpretação corrente de que a
anistia pactuada em 1979 estabeleceria a não punibilidade dos agentes
da ditadura militar pelos crimes cometidos no período (1).
No relatório da Comissão Nacional de Verdade (2014), alguma
atenção merece o capítulo dedicado à violação dos direitos dos povos
indígenas. Essa conclusão constitui uma novidade não somente porque
o Relatório é o primeiro documento oficial a reconhecer que os índios
foram vítimas diretas da ditadura militar, mas também porque tal
revelação contrasta com os avanços jurídico-legais no tratamento da
questão indígena no período, tendo como marco a promulgação em
1973 do Estatuto do Índio, até hoje em vigor. Os dados da CNV que
indicam a morte de mais de oito mil índios durante o período, o que
confrontam dados demográficos oficiais, que apontam o crescimento da
população indígena no período entre 1957 e 1980, o que compreende
quase toda ditadura militar.
No plano legal, possivelmente pressionada pelos tratados inter-
nacionais que no período reconheceram vários direitos dos povos
indígenas, bem como mudanças legais em países como Estados Unidos
e Canadá, a ditadura tratou a questão indígena como uma espécie de
jardinaria antropológica: os índios eram colocados em reservas que
tendiam a progressiva redução de suas terras, fazendo com que o índio
reservado terminasse como um índio semi-preso, sem condições de
manter sua cultura nas diminutas terras (IANNI, 1986). O Estatuto do
Índio, de 1973 e até hoje em vigor, constituiu um inegável avanço no
reconhecimento dos direitos indígenas, ainda que guardasse certas
ambiguidades, como a previsão da emancipação tribal por decisão do
Presidente da República.
O que o Relatório revelou, entretanto, foi que a contrapartida dos
supostos avanços legislativos foi uma política de extermínio e perse-

(1) A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 153 foi


impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com o objetivo
de declarar que a Lei 6.683/79 fere preceitos fundamentais da Constituição Federal de
88, em especial aquele da dignidade da pessoa humana. A decisão do STF, de abril de
2010, ainda não é definitiva, pois a Ordem dos Advogados interpôs recurso que aguarda
julgamento.
LETTURE 1139

guição aos índios, impulsionada pelo desenvolvimentismo que forçou as


fronteiras agrícolas do Brasil na década de 70. No quadro de forte
expansão capitalista que marcou o período, o índio foi visto e tratado
como um obstáculo ao desenvolvimento, sendo a eles negado qualquer
direito humano, inclusive aquele que lhes foi reconhecido desde os
tempos coloniais, de permanecerem nas terras das quais são os habi-
tantes originários. Os parques e as reservas indígenas foram, por conta
da sanha desenvolvimentista, encolhendo de tamanho, até o ponto que
já não era mais possível a preservação da integridade cultural de uma
nação indígena.
Do ponto de vista demográfico, verifica-se que, se desde a « des-
coberta » quando havia entre um e cinco milhões de índios no Brasil,
hoje, segundo dados da Fundação Nacional dos Índios (FUNAI), com
base no Censo de 2010/IBGE (2), a população indígena chegou em
2010 a cerca de 817 mil índios (o que representa cerca de 0,4% do povo
brasileiro) (3). Da chegada dos portugueses a Pindorama (4), até o final

(2) Dados disponíveis no sítio http://indigenas.ibge.gov.br/apresentacao-


indigenas.
(3) O crescimento dessa população, nos últimos anos, pode ser explicado por
uma série de fatores, que atuaram conjunta ou separadamente, desde o aumento da taxa
de fecundidade nessa população, a crescente identificação de pessoas e comunidades
com a etnia (caso dos Pataxós na Bahia), a existência de povos formados por comuni-
dades que recentemente passaram a se reconhecer como indígenas (caso dos índios
Kaxixó, em Minas Gerais) ou, ainda, o crescente auto-reconhecimento da etnia indígena
(AZEVEDO, 2008). Esse ultimo aspecto parece-ter sido particularmente estimulado pela
adoção do critério da auto-declaração no censo demográfico. Atualmente podem ser
contatas, no território nacional, 683 terras indígenas demarcadas, 305 etnias, 77 povos
que vivem isolados, sendo 30 destes já confirmados. Existe uma grande diversidade
cultural entre os povos indígenas no Brasil, que falam uma variedade de cerca 274
línguas e têm diferentes costumes, usos e tradições.
(4) Quando os portugueses chegaram nas terras que conhecemos hoje por
Brasil, essas já eram chamadas por seus habitantes originais de Pindorama, que significa,
no idioma tupi, terra ou região das palmeiras. Estima-se que em Pindorama havia entre
dois a cinco milhões de indivíduos (AZEVEDO, 2008), chamados índios pelos portugueses,
que esperavam-ter chegado com suas naus à costa da Índia. Esse número não chega a ser
impressionante se pensarmos na grande extensão territorial do Brasil (8.515.767,049
km2), mas é assombroso se pensarmos que uma das mais poderosas nações civilizadas da
época, Portugal, em 1528 contava com 1.300.000 habitantes e que, em Lisboa, viviam
pouco mais de 50.000 pessoas. Em face de tais dados esvai-se, conforme afirma Manuela
Carneiro da Cunha, « a imagem tradicional (consolidada no século XIX) de um
continente pouco habitado a ser ocupado pelos europeus [...] como foi dito com força
por Jennings (1975), a América não foi descoberta, mas invadida » (CARNEIRO DA CUNHA,
2012, p. 18).
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dos anos 50 do século XX houve um drástico decréscimo da população


indígena brasileira, que em 1957 chegou a apenas 70 mil indivíduos
(0.10% do povo brasileiro). Em 1980, ainda na ditadura, foi constatado,
pela primeira vez, um aumento da população indígena, naquele ano
contada em 210.000 indivíduos (0,19% da população total).
Os dados da FUNAI aparentemente contrastam com as denún-
cias do Relatório da CNV, de perseguição e extermínio dos povos
indígenas durante a ditadura militar no Brasil, entre 1964 e 1985.
Segundo a CNV, ao menos 8.350 indígenas foram mortos naquele
período — o que representa vinte vezes o número da lista official de
mortos e desaparecidos da ditadura. Observe-se, entretanto, que os
dados disponíveis são de 1957 (70.000) e de 1985 (210.000): dados
relativos a década de 70, quando estariam concentradas as violações
praticadas, não estão disponíveis.
Se a política dos portugueses em relação aos índios brasileiros, ao
chegarem ao Brasil, foi marcada pela cristianização em nome da colo-
nização, durante a ditadura militar assistimos a um outro paradoxo:
enquanto se fortalecia discurso da preservação do respeito à diversidade
cultural e do direito dos índios às suas terras, garantindo-o juridica-
mente pela via da Constituição e do Estatuto do Índio, em nome do
desenvolvimentismo econômico procedeu-se à expropriação e extermí-
nio de vários povos indígenas.
No presente artigo buscarei aprofundar a reflexão sobre a vio-
lação de direitos humanos dos povos indígenas, indagando sobre o
comportamento do Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal
Federal, em face da questão indígena. Estudos anteriores revelaram
como sendo uma das principais características da ditadura brasileira o
elevado grau de judicialização, que implicou em estreita cooperação,
consenso e integração entre o alto oficialato das Forças Armadas e a
magistratura civil (PEREIRA, 2010, p. 26).
Partindo da análise de Anthony Pereira, tentarei verificar em que
medida as violações de direitos humanos dos índios praticadas sob a
ditadura foram resultado de uma política de Estado que encontrou
amparo e legitimação nos tribunais. Assim observarei como os tribunais
brasileiros trataram a questão indígena num quadro de grande descom-
passo entre o direito vigente e sua extrema negação mediante uma
política de perseguição e extermínio perpetrada pelo Estado. Final-
mente, refletirei sobre as continuidades que se perfilam como uma
possível consequência do modelo transicional adotado pelo Brasil e
que, possivelmente, implicarão em obstáculo à adoção das recomen-
dações feitas pela Comissão Nacional de Verdade, em especial no que
diz respeito à reparação das violações de direitos dos povos indígenas.
LETTURE 1141

2. Os direitos dos povos indígenas no Brasil: lineamento histórico-


jurídico.
Em que pese a política de cristianização intentada desde os
primeiros tempos, o indigenismo e o integracionaismo declarado nos
documentos legais, ao longo de cinco séculos houve, como acima
indicamos, uma drástica redução demográfica dos índios no Brasil. O
extermínio dos índios, mascarado por um política que oscilava entre
segregacionista, integracionista e preservacionista, parece não-ter sido,
entretanto, uma política racista no mesmo sentido de outros genocídios
ocorridos ao longo da história. O índios foram assassinados e despossuí-
dos de suas terras da mesma maneira que, ao desbravar os campos e
florestas, os colonos tiveram que destruir árvores e rios, sendo-lhes
negada sua própria condição humana.
A humanidade dos índios foi um tema enfrentado ainda no século
XVI, sendo um ponto central no debate sobre a conquista. « Despos-
suir os bárbaros » (PAGDEN, 1987), desde os quinhentos, foi uma
necessidade decorrente do próprio processo civilizatório. Do ponto de
vista jurídico, essa era uma operação que, no contexto de uma ordem
político-jurídica moldada por postulados de Direito Natural, exigia
uma outra operação, de natureza filosófica: a legitimidade da conquista
exigia o reconhecimento de que os índios também fossem portadores de
uma natureza humana, sendo essa a condição necessária para que esses
fossem despossuídos de suas terras. Dessa forma, a própria discussão
teológica e filosófica dos quinhentos vê-se diante do tema das terras
indígenas, que se coloca, então, como um problema de se saber se os
índios, por natureza, eram ou não humanos. Numa alusão à doutrina de
Aristóteles, alguns autores defenderam que os índios eram « escravos
por natureza », tese defendida em 1510 pelo dominicano escocês John
Major (5).
O assunto foi resolvido com a bula do Papa Paulo III, de 1532,
que afirmou que os índios têm alma. A tarefa seguinte foi a de inserir a
nova parcela da humanidade na « economia divina » (CARNEIRO DA
CUNHA, 2012, p. 40), o que significava encontrar o lugar dos índios na
escala de uma sociedade hierarquizada. Os índios foram tratados, nos
primeiros anos da colonização, como parceiros comerciais dos euro-
peus, « trocando por foices, machados e facas o pau-brasil para tintura
dos tecidos e curiosidades exóticas como papagaios e machados »
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 18). Isso porque se os índios eram
humanos, e assim o dizia o Papa, era necessário tratá-los como semel-
hantes (o que não implicava, obviamente, em tratá-los como iguais). Os

(5) De forma declarada ou dissimulada, tendo sido abolida e restabelecida


diversas vezes, a escravidão indígena perdurou no Brasil até meados até meados do
século XIX (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, pp. 82-83).
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índios foram então descritos, simultaneamente, como assemelhados e


dessemelhantes. Numa literatura humanista da dessemelhança, em Jean
de Léry ou mais tarde em Shakespeare, a reflexão sobre o outro e suas
diferenças, como o canibalismo, vai servir muito mais como uma
tentativa de compreender a si mesmo, observou Carneiro da Cunha
(2012, p. 41).
Nessa reflexão, merece destaque as doutrinas dos jesuítas portu-
gueses e espanhóis, que entenderam que os índios, antes que escravos,
deveriam ser tomados como « donos » e « señores », vez que, quando
chegaram os cristãos, eles encontravam-se « en pacífica posesión de sus
cosas pública y privadamente », conforme assinalou Francisco de Vitoria.
Com base naquilo que Vitoria chamou de « sociabilidad y comunicación
natural », foi reconhecido aos espanhóis o direito de transitar e morar
nas terras dos índios. Essa, no entanto, era uma relação assimétrica: a
entre civilizado e selvagem, numa releitura da antiga diferença entre
humano e bárbaro (6), tornou possível a reintrodução da assimetria
entre espanhóis e índios: se os índios eram humanos, e portanto os
proprietários originários das terras recém-descobertas, por certo que
eram dotados de razão, o que não significava, contudo, que fossem
racionais do mesmo modo que os « civilizados », isto é, os cristãos.
Vitoria comparava (e com isso marcava a diferença) os índios às
crianças e aos dementes (7). Os colonizadores, por sua vez, represen-
tavam a civilização e eram, para os índios, como os tutores são para as
crianças, pois sabem o que é o bem e têm por dever ensinar isso a eles
(o que justifica as missões na América, a título de catequese dos índios).
Índios não eram servos por natureza, se aproximavam mais das crianças
e, tais como elas, careciam de serem tutelados, guiados, guardados,
educados, cristianizados... (PAGDEN, 1987, p. 86).
Conforme observou Manuela Carneiro da Cunha, os jesuítas,
como bons « gestores de almas », se preocupavam não com a crítica
virtual que a diferença pode introduzir, e sim o estatuto a ser dado a
que, inversamente, parece semelhante » (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p.
41). Esse estatuto pressupunha desigualdade e hierarquia, atribuindo-se
ao índio uma posição de inferioridade que se justificava, portanto,
através da noção de « civilização » e da colocação do homem europeu
como paradigma do homem civilizado. Tal visão era perfeitamente
coerente com os postulados aristotélicos e tomistas de uma « hierarquia
dos seres ». Sob esse enquadramento filosófico é que se construíram,

(6) Cf. NEUENSCHWANDER MAGALHÃES, 2013.


(7) A dificuldade em enfrentar o tema permanece, quase quinhentos anos
depois. O Código Civil Brasileiro delegou a matéria à legislação especial enquanto o
antigo código (cujas diretrizes foram incorporadas pelo Estatuto do Índio em vigor) os
tratava como « relativamente incapazes ».
LETTURE 1143

ainda que tardiamente, um tratamento jurídico dos índios e de seu


domínio sobre o território que ocupavam. Enquanto que Vitoria e
outros, como Domingo de Soto, recitavam que os índios eram como
crianças que não tinham atingido a idade da razão (PAGDEN, 1987, p.
81), as normas jurídicas tratavam de encarregar a Igreja e mais especi-
ficamente as missões jesuítas da tarefa de tutelá-los e « cristianizá-los ».
Em 1680, quase duzentos anos após a chegada dos portugueses,
Portugal reconheceu, no Alvará Régio de 1º de Abril, o direito dos
índios a permanecerem em suas terras, sem serem molestados e « nem
mudados de lugar contra a sua vontade » (8). Nessa mesma linha, a
Carta Régia de 9 de março de 1718 afirmou tanto a liberdade dos índios
quanto seu direito de permanecerem em suas terras: « [...] os índios) são
livres, e izentos de minha jurisdição, que os não pode obrigar a sahirem
das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles não se
agradão [...] ».
Já a Lei de 6 de junho de 1755 é explícita ao reconhecer os
direitos de propriedade e posse dos índios em relação às terras em que
habitam, antes designadas como suas terras, « [...] Os índios no inteiro
domínio e pacífica posse das terras [...] para gozarem delas por si e todos
seus herdeiros [...] ». Esboçava-se aí a política de « aldeamento », que
mantinha os índios segregados em pequenas parcelas de terra, com alta
densidade populacional e administradas por ordens religiosas, notada-
mente os Jesuítas (9).
Apenas após o « Diretório dos Índios », criado pelo Marquês de
Pombal em 1757 e extinto em 1798, a administração das povoações
indígenas deixa de ser religiosa e passa a ser laica. Após a expulsão dos
jesuítas em 1759, o Diretório reconhece que a tarefa de cristianização,
meramente espiritual, devesse continuar nas mãos da Igreja, mas afirma

(8) « E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de
presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas,
como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fizer
moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem
do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser
mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou
tributo algum das ditas terras, que ainda estejam dados em Sesmarias e pessoas
particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e
muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os
Índios, primários e naturais senhores delas » (Alvará Régio de 1º de abril).
(9) Essa política foi particularmente danosa às populações indígenas, já que a
concentração da população praticada pelos religiosos, em aldeamentos de alta densi-
dade, favoreceu o surgimento de epidemias como o sarampo e a varíola, como as que
assolaram os índios na Bahia entre os anos 1562 e 1564. Outros fatores foram as guerras,
indígenas, causada pela sede de escravos, as (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 15).
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que a tarefa « civilizadora » dos índios, uma vez constatado que eles
permaneciam em estado de « barbaridade », deveria ser transferida
para aos novos « Diretores ». « Estes duos virtuosos, e importantes fins,
que sempre foi a heróica empresa do incomparável zelo dos nossos
Católicos, e Fidelíssimos Monarcas, serão o principal objeto da reflexão, e
cuidado dos Diretores, para que saindo da ignorância, e rusticidade, a que
se acham reduzidos, possam ser úteis a si, aos moradores, e ao Estado ».
Deste modo o Diretório dos Índios previu a existência de escolas
próprias para os índios, onde fosse ensinada a língua portuguesa,
preconizando que os índios vivessem em casas fabricadas à maneira das
dos brancos e até mesmo a substituição da expressão « aldeias » por
« vilas ». Tratava-se aqui do influxo do pensamento iluminista e da
crença na educação, enquanto « civilização », como forma de aprimo-
ramento do homem. Essa também era uma forma « de se assimilar física
e socialmente os índios ao resto da população », quebrando o isola-
mento em que os jesuítas mantinham os índios em suas missões
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 75).
O Diretório foi revogado em 1798, o que gerou um vazio legis-
lativo, por falta de norma legal que o substituisse, ainda que, oficiosa-
mente, ele tenha permanecido em vigor. Apenas em 1845 com o
« Regulamento acerca das Missões de catechese e civilização dos Ín-
dios » (Decreto 426 de 24/7/1845), não obstante o tema tenha sido
largamente debatido quando da elaboração da Constituição de 1824,
que afinal sequer mencionou os índios, é que se buscou novamente
estabelecer diretrizes, políticas e administrativas, para os aldeamentos.
O Regulamento das Missões tornou ainda mais explícita a política de
aldeamento, com a deportação e concentração dos índios em locais
próximos às cidades onde viviam os colonos, o que permitia que esses
utilizassem a mão de obra indígena. Os aldeamentos forçados reuniam
etnias que, muitas vezes, eram inimigas tradicionais (10).
Ao largo das normas que repetidamente reconheciam os índios
como proprietários de suas terras, reafirmando umas às outras, como é
o caso do texto de 1755, que incorpora e reafirma aquele de 1680,
perdurou a política de aldeamento, com as invasões e esbulhos de terras
habitadas por índios, o que se vê facilmente refletido no fato de que
entre 1650 e 1825 a população de índios viu-se reduzida à metade,
passando de 700 mil para 360 mil indivíduos (AZEVEDO, 2013). Segundo
Valéria Araújo, estas ações contaram com o explícito apoio da Coroa,
que mais tarde incorporou novas normas, como se pode verificar na

(10) « Em 1825, os Cayaré, aldeados em Atalaia, na provincial de São Paulo,


matam 28 Votoron e Camé, reunidos na mesma aldeia, e queimam-lhes a casa » Cf.
Ofício do presidente da provincial de São Paulo, 22 de fevereiro de 1827, apud CARNEIRO
DA CUNHA, 2012, p. 77.
LETTURE 1145

Carta Régia de 02 de dezembro de 1808, que declarava como devolutas


as terras que fossem « conquistadas » dos índios nas chamadas « Gue-
rras Justas », intentadas pelo governo português contra os povos indí-
genas que não se submeteram ao seu domínio no Brasil. Para Araújo,
« a condição de devolutas permitia que as terras indígenas fossem
concedidas a quem a Coroa Portuguesa quisesse, já que por terra
devoluta pressupunha-se uma terra de domínio público sem nenhuma
destinação específica » (ARAÚJO, 2006, p. 25).
Do ponto de vista legal, desde 1832 foi permitido o arrendamento
e a venda das terras indígenas e o Regulamento de 1845, que previu a
remoção e a reunião das aldeias, veio apenas corroborar a legalização do
esbulho. Isso refletiu-se também, numa redução das dimensões das
terras indígenas: redução, alias, foi o termo que no século XVII se
utilizou para designer a reunião dos índios em missões jesuíticas
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 76) Alguma resistência às invasões e
esbulhos foi oposta pelos índios, durante o período do autogoverno dos
índios, que vigorou entre 1798 e 1845. É digno de nota o episódio, em
1821 e 1822, no qual o chefe dos índios Gamela de Viana, do Maran-
hão, obteve da Justiça daquela provincial a demarcação das terras da
aldeia (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, pp. 92-3).
Em 1850, a chamada Lei de Terras assegurou mais uma vez o
direito territorial dos índios, reafirmando o « indigenato » (MARÉS,
1998, p. 128), sob a base do qual tratou-se, mais tarde, de considerar-se
devolutas também terras de aldeias que fossem abandonadas pelos
índios. Mas, na verdade, a Lei de Terras abriu espaço para uma política
extremamente agressiva em relação às terras dos índios. Se os aldea-
mentos pombalinos haviam favorecido a permanência de « civilizados »
junto aos índios, um mês após a promulgação da Lei de Terras o
Império manda incorporar as terras de aldeias de índios que vivem
« disperses e confundidos com a massa da população civilizada »
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 79).
Instalou-se, então, uma disputa pelas terras indígenas entre mu-
nicípios, províncias e Império. A princípio essas terras foram tratadas
como devolutas do Império, declarando-se em 1858 que devem ser
considerados nulos quaisquer aforamentos dessas terras feitos pelas
Câmaras Municipais. Mas a partir de 1875 as Câmaras Municipais
passam a poder vender aos foreiros as terras das aldeias extintas e a
poder utilizá-las para a fundação de vilas ou povoações. Mais que isso,
uma vez que cabia aos presidentes das províncias atestar esta condição
de terras abandonadas, muitos passaram a faze-lo sem que, de fato, isto
tivesse ocorrido (ARAÚJO, 2006, p. 28).
Desta forma tem-se a conjugação da política de segregação dos
índios em pequenos espaços (aldeamento) com a tendência a transfor-
mar em devolutas as demais terras. Aldear os índios significava reuní-los
e sedentarizá-los sob governo missionário ou leigo, prática essa que teve
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seu início ainda no século XVI (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 75). Esta
estratégia, praticada por todo o Império e também por boa parte da
República, intensificou-se quando a Constituição republicana de 1891,
em seu artigo 64, transferiu aos estados as terras devolutas, até então nas
mãos da administração central. Uma vez declarados pela Constituição
de 1891 « donos » das terras devolutas, os estados trataram de concedê-
las a particulares. É de se notar ainda que, embora a Constituição de
1891 trate dos direitos individuais dos cidadãos brasileiros, é totalmente
omissa em relação aos direitos dos índios, a exemplo da constituição de
1824.
Já no caso das constituições republicanas sucessivas, de 1934,
1937 e 1946, foram reconhecidos os direitos dos índios, nelas referidos
como « silvícolas » (ou seja, como aqueles que nascem e vivem nas
selvas). A Constituição de 34 refere-se a estes para determinar a
competência da União para legislar sobre a « incorporação dos silvíco-
las à comunhão nacional » (Constituição de 34, art. 5o, XIX, « m »),
bem como para estabelecer, que « a posse de terras de silvícolas que
nelas se achem permanentemente localizados » seja respeitada, sendo-
lhes no entanto vedado aliená-las (art. 129). Há, aqui, muito claramente
um certo retrocesso em termos de reconhecimento de direitos dos
habitantes originários do Brasil: enquanto as normas coloniais falavam
não apenas em posse mas também de inteiro domínio (que nunca era
pleno pois que tutelado pelo Estado) a segunda Constituição republi-
cana limitava este direito à posse. Nas Constituições de 1937 e 1946 a
proteção novamente é limitada à posse, sendo vedada, em 46, não
apenas a alienação, mas a transferência de uma forma mais geral. Não
obstante essa proibição, se tem notícia de vários títulos expedidos pelos
Estados naquele período.
Ao longo da segunda metade do século XX, uma nova mentali-
dade no que diz respeito ao tratamento político-jurídico da questão
indígena começa a se delinear. Importante papel cumpriu, nesse passo,
Cândido Rondon, tendo ele sido considerado um dos principais huma-
nistas brasileiros (RIBEIRO, 1995, p. 147). Sertanista, Rondon esboçou
uma série de princípios a serem observados no trato dos índios, sendo
um destes o estabelecimento pioneiro do direito à diferença (RIBEIRO,
1995, p. 147). Rondon tinha idéias que antecipavam os debates sobre
multiculturalismo do final do século, quando afirmava, por exemplo,
que o discurso da igualdade servia apenas « para entregar os índios a
seus perseguidores ». Em face dessas críticas, Rondon chegou mesmo a
propor um « direito compensatório », pelo qual os índios tinham os
mesmos direitos dos demais brasileiros, direitos esses que não lhes
poderiam ser cobrados como deveres.
Rondon inspirou intelectuais como Darcy Ribeiro e sertanistas
como os irmãos Villas Bôas, que seguindo suas idéias, dedicaram-se ao
estudo e a convivência com os povos indígenas. Em 1961 foi criado,
LETTURE 1147

graças ao trabalho iniciado na década de 50 por Darcy e pelos irmãos


Villas Bôas, o Parque Nacional do Xingu. O Xingu instaurou um novo
paradigma no tratamento da questão das terras indígenas, pois
fundou-se numa ideologia preservacionista, seguindo em parte o mo-
delo dos parques norte-americanos, focados na necessidade de sobre-
vivência das condições sócio-culturais dos povos indígenas da região do
Xingu.
Rompia-se, assim, com a visão civilizadora que estava esboçada
desde o século XVIII pelo Diretório dos Índios, base da política
assimilacionista que perdurou por todo oitocentos e metade do século
XX. A intenção « preservacionista » dos irmãos Villas Boas, entretanto,
tendia a relegar o índio às suas condições de vida originais, sem permitir
uma integração social em condições de igualdade com os demais
brasileiros. Essa visão contrastava com a adotada pelo Serviço de
Proteção ao Índio Brasileiro (SPI) e posteriormente assumida a partir
de 1967 pela Fundação Nacional de Amparo ao Índio (FUNAI), de
cunho desenvolvimentista e fortemente integracionista, pautada na
idéia da integração do índio à « comunhão anconal ».
Também naquele período, a Constituição de 1967 tratou as terras
dos « silvícolas » como « bens da União », sendo assegurado a esses seu
usufruto, inclusive na exploração das riquezas naturais. Esse dispositivo
cumpriu o papel tanto de estabelecer um maior controle do território
pela União (revelando uma preocupação inclusive com a segurança
nacional, pois muitas terras de índios estão em zonas de fronteira)
quanto de afastar a prática dos Estados, que vinha desde a Constituição
de 1891, de esbulhar terras indígenas.
A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, dispôs sobre as terras
habitadas pelos silvícolas no artigo 198, declarando-as inalienáveis e
reconhecendo aos índios sua posse permanente, bem como o direito de
usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas
existentes (Emenda Constitucional nº 1/1969, art. 198). O dispositivo
previu, ainda, « a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer
natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de
terras habitadas pelos silvícolas », excluindo aos ocupantes direito a
qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do
Índio.
O texto constitucional refletia avanços que, nos anos 60-70 foram
alcançados no campo do Direito Internacional e do direito comparado.
Desde 1948 a Organização dos Estados Americanos (OEA) havia
criado o Instituto Indigenista Americano, cuja atividade resultou na
realização de diversos Congressos Indigenistas Interamericanos, que
propugnaram pelos princípios da autodeterminação dos povos indíge-
nas, da dignidade humana, da igualdade, do direito à participação dos
povos indígenas na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento
(CARNEIRO DA CUNHA, 1987, p. 125). O Pacto Internacional de Direitos
1148 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assemble´ia Geral das


Nac¸o˜es Unidas em 1966 e ratificada pelo Brasil apenas em 1992,
previu que « todos os povos devem-ter a utilização plena e livre de suas
riquezas e recursos naturais ». Em 1977 foi realizada, em Genebra, a
Conferência Internacional sobre Discriminação contra as Populações
Indígenas da América, que teve como principal resultado o reconheci-
mento dos direitos territoriais e de autogoverno dos índios. Já a
Organização Internacional do Trabalho (OIT), pioneira na proteção de
direitos especiais dos trabalhadores indígenas, elaborou desde 1936
diversas convenções sobre a material, sendo a principal delas a Con-
venção 169, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 143, de 20/6/2002, e
entrou em vigor em 2003.
Também a partir dos anos 60, legislações indigenistas mais
avançadas do ponto de vista do respeito à cultura dos povos indígenas
despontaram em países como Canadá e Estados Unidos, onde ocorreu
no período um fortalecimento do movimento indígena. No Canadá, até
os anos 70 só eram reconhecidos os direitos dos índios mencionados em
tratados celebrados entre a Coroa e os povos indígenas; coube aos
tribunais, a partir de então, reconhecer os direitos dos índios sobre o
território como anteriores à colonização e provenientes de uma ordem
legal preexistente (PERRONE MOISÉS et ali, 1987, p. 138). Nos Estados
Unidos, é promulgado em 1968 o Ato dos Direitos Civis dos Índios, que
reconhece o seu direito de auto-gestão, bem como seus direitos exclu-
sivos sobre as terras em que habitam, bem como de todos seus recursos
naturais.
No Brasil, sob o impacto das transformações no plano interna-
cional, foi elaborado o Estatuto do Índio (Lei 6001/73). Sua redação
coube ao Ministro do Supremo Tribunal Federal Themistócles Caval-
canti, para quem o índio era considerado « criatura humana, igual a
qualquer um de nós, com os mesmos direitos e possibilidades, com a
liberdade de viver no seu habitat, mas de aperfeiçoar as suas condições
de existência, sempre admitindo melhores possibilidades de sua comu-
nicação com ‘o nosso mundo’ » (Cf. CHAVES, 1979, p. 117).
Ainda hoje em vigor, o Estatuto do Índio utiliza as expressões
índios e silvícolas como sinônimas e tem seu fundamento no propósito
de « preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosa-
mente, à comunhão nacional ». O Estatuto estendeu aos índios e as
comunidades indígenas a proteção das leis brasileiras nos mesmos
termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardando os usos,
costumes e tradições indígenas (ESTATUTO DO ÍNDIO, art. 1º). O Estatuto
também contém avanços no tratamento dos direitos dos índios a suas
terras, afirmando que a posse antecede a demarcação das terras, que
nada mais faz que reconhecê-la. Reafirmou-se com o Estatuto do Índio,
as diretrizes presentes na criação da FUNAI, fundadas numa política
indigenista protetiva.
LETTURE 1149

Octavio Ianni observa, a respeito, a curiosa distinção, feita tanto


na lei que criou a FUNAI quanto no Estatuto, entre índio e nacional:
« essas leis distinguem e contrapõem ‘comunidades tribais’ ou ‘comu-
nidades indígenas’ e ‘sociedade nacional’ ou ‘comunhão nacional’.
Afinal, quem é o brasileiro? O modo pelo qual se define o índio acaba
por transformá-lo em um ‘outro’ (11), especial, à parte, diferente,
estranho, estrangeiro » (IANNI, 1986, p. 200). É importante registrar,
aqui, que a expressão « comunhão nacional » vinha da Constituição de
1934.
O bispo da Igreja Católica em São Felix do Araguaia, Pedro
Casaldáglia, descreve essa « política de aculturação agressiva »: « a
aculturação rápida, sem se levar em conta os reais interesses dos índios,
é proposta pelo próprio Presidente da Funai, General Bandeira de
Mello, que em suas declarações chegou mesmo a sugerir a extinção do
Parque Nacional do Xingu:
O Parque Nacional do Xingu não pode impedir o progresso do País, [...] A
assistência ao índio deve ser a mais completa possível, mas não pode obstruir
o desenvolvimento nacional e os trabalhos para a integração da Amazônia,
[...] Tomaremos todos os cuidados com os índios, mas não permitiremos que
entravem o avanço do progresso (apud IANNI, 1986, p. 204).

Assim, em que pese os consideráveis avanços no campo do


Direito Internacional e comparado, bem como do direito constitucional
e infra-constitucional brasileiros, o que se efetivou sob a ditadura no
Brasil foi uma proteção às comunidades indígenas destrutiva, « no
sentido de que propicia, organiza e acelera a expropriação de sua força
de trabalho, cultura e terra » (IANNI, 1986, p. 210). Em vista disso,
antropólogos buscaram demonstrar a « ambiguidade enganosa » pre-
sente no aparato legal e burocrático do Estado voltado para ‘proteger’
ou ‘integrar’ os índios. « O próprio fato da redução do índio a uma
reserva ou parque já é uma primeira e básica expropriação que envolve
tanto a terra quanto a cultura » (IANNI, 1986, p. 210).

(11) Esse outro a que se refere Ianni, segundo o Estatuto do Índio pode ser de
três tipos aos quais corresponde uma gradação de diferentes situações jurídicas: os
« isolados », que pouco contato tem com « elementos da comunhão nacional », aqueles
« em vias de integração » (que aceitam algumas práticas e costumes comuns aos demais
setores da integração nacional) e, por último, os « integrados », incorporados à comu-
nhão nacional e reconhecidos no « pleno exercício dos direitos civis », ainda que
conservem usos, costumes e tradições características de sua cultura (Estatuto do Índio,
art. 3o). Apenas os índios aculturados, portanto, podem gozar da plenitude dos direitos
de um cidadão brasileiro, enquanto os demais, por força da doutrina protetiva, são
tutelados pela FUNAI.
1150 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Sob o manto da doutrina integrativa e protetiva, bem como da


adquirida consciência quanto a necessidade de preservação da cultura
dos povos indígenas, garantida juridicamente, o impulso desenvolvi-
mentista da ditadura militar fez com que, novamente, a legislação mais
uma vez funcionasse como a dissimulação de uma generalizada violação
dos direitos dos povos indígenas. Quando da criação, em 1967, de uma
estrutura voltada para a proteção dos índios, a Fundação Nacional do
Índio (FUNAI), previu-se (Lei 5.371/67) que esta se voltaria ao respeito
a pessoa do índio e às instituições e comunidades tribais, à garantia da
posse permanente de suas terras, à « preservação do equilíbrio bioló-
gico e cultural do índio, no seu contato com a sociedade nacional »,
resguardando-se a sua aculturação espontânea.
Em novembro de 1978 foi apresentado um projeto de regulamen-
tação do art. 11 do Estatuto do Índio, que previa a emancipação da
comunidade indígena e de seus membros, por ato do Presidente da
República. Como reação a tal proposta, antropólogos, professores da
Universidade de São Paulo, como Dalmo de Abreu Dallari, da Fun-
dação Getúlio Vargas, além do Diretor do Parque Nacional do Xingu,
pronunciaram-se: « emancipar grupos indígenas, agora é, pois, entregá-
los desarmados às forças infinitamente ponderosas que lhes arrebatarão
em maior ou menor prazo as terras, a vil preço, por grilagem ou por
execução de dívida, absorvendo-o como mão de obra barata »(apud
CHAVES, 1979, p. 128).
Também os índios repudiaram a proposta, que acabou por não
seguir adiante, nas palavras do chefe xavante Aniceto:
Nós não queremos a emancipação, porque não pretendemos-ter uma vida
igual à do branco. A vida de vocês é muito complicada, é uma vida de
palhaços. Os brancos só pensam em dinheiro e muitos índios ainda não
sabem disso [...]. O índio é liberdade, é dono de sua terra, é o brasileiro de
verdade. Se acabarem com a cultura do índio, ele morrerá, e o culpado será
o governo (apud CHAVES, 1979, p. 129).

3. A ditadura militar no Brasil e a « questão » indígena.


Em 31 de março de 1964, um Golpe Militar instaurou a mais
longa das ditaduras da América do Sul, que durou até 1985 e deixou
marcas ainda hoje presentes na cultura político-institucional brasileira.
O Golpe de 64 foi o desfecho do embate entre as forças reformadoras,
lideradas pelo presidente deposto João Goulart, e a direita conserva-
dora, comandada pelo alto oficialato das Forças Armadas e apoiada
pelos Estados Unidos da América, pelo alto empresariado, por setores
conservadores da classe média, pelo Partido Social Democrático (PSD),
pela União Democrática Nacional (UDN) e pela hierarquia da Igreja
Católica.
LETTURE 1151

Com o impedimento das reformas de base propostas por Goulart,


os militares implantaram no Brasil um Estado autoritário e antidemo-
crático, empenhado num discurso econômico desenvolvimentista e
monopolista, pautado pela desnacionalização da economia e pela con-
centração de renda. A implementação deste modelo econômico impôs
a necessidade de um Estado cada vez mais forte, « apesar de se
manterem alguns disfarces de normalidade democrática » (Cf. ARNS,
Brasil Nunca Mais, 1996, p. 58). Paradoxalmente, o endurecimento do
regime com a crescente onda de violação de direitos humanos foi
acompanhado de um apelo à legalidade do regime que, desta forma,
buscou se legitimar.
Pode-se falar, nesse passo, que uma das características mais
marcantes da ditadura militar no Brasil, sobretudo se comparada a
outras experiências ditatoriais da América do Sul, como o caso da
Argentina e do Chile, foi, a existência de uma « legalidade autoritária »
(Anthony PEREIRA, 2010) que conferia à ditadura uma aparência de
normalidade democrática. Assim que, já nos dias seguintes ao Golpe, o
regime que se instalou buscou se auto legitimar pela transformação
daquela violenta ruptura política em normas jurídicas que a suportas-
sem. Em sequência ao Golpe de 1o de abril de 1964 (12), no dia 06
daquele mês foi editado o Ato Institucional n. 1 (AI-1), que indicava o
que fora um evidente golpe de Estado contra um poder legalmente
instalado, como sendo uma « Revolução » capaz de legitimar-se a si
mesma como Poder Constituinte: « A Revolução Vitoriosa, como Poder
Constituinte, legitima-se por si mesma ».
O AI -1 foi o primeiro de uma série de outros atos impostos pela
ditadura, como o Ato Institucional n. 2, no ano seguinte, que acabou
com todos os partidos políticos e conferiu ao Executivo poderes para
fechar o Congresso Nacional, assim como tornou indireta a eleição para
Presidência da República e estendeu a Justiça Militar ao julgamento de
civis.
A Constituição de 1946 após-ter sido mutilada pelos sucessivos
atos institucionais, foi finalmente substituída pela de 1967, por sua vez
emendada em 1969. A Constituição de 1967 foi, na verdade, uma carta
autoritária que chegou mesmo a prever a infalibilidade do Presidente da
República, estando bem longe de representar uma norma jurídica capaz
de fazer frente ao arbítrio político. Naquele período também foi
promulgada uma nova Lei de Imprensa (Lei 5250/67) e a nova Lei de
Segurança Nacional (Decreto Lei 315/67), ambas a sinalizarem o
progressivo endurecimento do regime ditatorial.

(12) Embora o golpe tenha se dado no dia 1° de abril, a versão oficial consagrou
a data de 31 de março. A razão parece óbvia: o dia 1° de abril è, no Brasil, chamado de
« dia da mentira ».
1152 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

A ditadura se fecha, de forma violenta, a partir de 1968, quando


a morte do estudante secundarista Edson Luís acendeu uma onda de
protestos que, do Rio de janeiro, se irradiou para o resto do País.
Naquele período, a oposição que se organizava contra o regime tem
como resposta uma nova escalada repressiva, com a edição do Ato
Institucional nº 5, pelo Presidente Costa e Silva, em dezembro de 1968.
O AI-5 era « a ditadura sem disfarces »: o Congresso foi colocado em
recesso, mais de 69 parlamentares foram cassados e a oposição ao
regime duramente reprimida (ARNS, Brasil Nunca Mais, 1985, p. 60).
O projeto Brasil Nunca Mais, que se inicia durante a campanha
pela anistia em 1979 e é concluído apenas em 1985, sob os auspícios da
Arquidiocese de São Paulo, ao estudar a repressão política sob o ponto
de vista de sua « legalidade » verificou que leis e códigos da Justiça
Militar muitas vezes era abertamente desrespeitados pelos próprios
membros do regime: práticas investigatórias como a tortura foram
amplamente praticadas de maneira clandestina. A ditadura brasileira
pretendeu legalizar, pelo AI-5, um estado de não-direito, em que
direitos como aquele de manifestação política e habeas-corpus foram
suspensos, além daquelas garantias necessárias a um Poder Judiciário
independente, como inamovibilidade, vitaliciedade e estabilidade. Evi-
dentemente, o resultado disso, antes que significar a legitimação da
violência estatal, foi a própria implosão do que poderia restar de um
Estado de Direito (13).
O que ocorreu no Brasil entre 1964 e 1985, portanto, foi a
implantação de uma ditadura militar, regime imposto pela força, que
apresentou-se e representou-se como um Estado de Direito, editando
atos institucionais e pseudo-constituições e buscando, dessa forma,
legitimar-se enquanto ordem jurídico-política. Isso foi possível, certa-
mente, dado o elevado grau de consenso entre o alto oficialato das
Forças Armadas e a elite econômica brasileira. A estreiteza desse
consenso permite a autores como Octavio Ianni referir-se à ditadura
militar brasileira como a « ditadura do grande capital », enquanto
atualmente no Brasil assiste-se a um deslocamento semântico no qual o

(13) Posição relevante, nesse passo, é aquela do jurista alemão Franz Neumann,
para quem o direito sob o nacional-socialismo, que também pretendeu representar-se
como uma ordem política juridicamente legitimada, é na verdade um « não-direito ».
Com base nessas reflexões de Neumann, prefiro referir-me a essa característica que
Anthony Pereira indica como sendo a « legalidade autoritária » como uma « aparência
de direito » pois que, assim como a Constituição de 1969 não merece tal nome, desde
que mutilada pelos sucessivos atos institucionais dos direitos e garantias fundamentais
que constituem um primeiro mecanismo constitucional de limitação juridical do poder
politico, também a legalidade que se produziu sob a ditadura não merece propriamente
ser chamada de direito.
LETTURE 1153

termo tradicional « ditadura militar » é substituído pela expressão


« ditadura civil-militar » (14).
Não se pode pretender, entretanto, que a existência de um
consenso entre o poder econômico, os militares e mesmo a classe média
urbana seja capaz de moldar a legitimidade de um regime não apenas
autoritário e antidemocrático, mas violador dos direitos do homem e do
cidadão reconhecidos há séculos, como o direito à vida e à liberdade. É
de todo incompatível com a noção de constituição o caráter juridica-
mente ilimitado do exercício do poder político, assim como é de todo
incompatível com a noção de Estado de Direito, desde que foram
inventados os direitos humanos, a violação de direitos humanos prati-
cada como política de Estado (15). De fato, se por um lado a ditadura
se auto-representou como sendo ciosa da constituição que ela deu a si
mesma, de outro ela praticou, de forma « escancarada » a violência
como política de Estado: o incremento da repressão política escancarou
o desrespeito aos poucos direitos que ainda assistiam a presos políticos
e aos cidadãos de uma maneira geral.
Em 1969, ocorreu novo golpe: Costa e Silva adoeceu e o vice-
Presidente Antônio Aleixo, civil, foi impedido de assumir a Presidência
da República, que foi ocupada por uma Junta Militar. O endurecimento
do regime prossegue, na forma de um círculo vicioso: enquanto a
resistência armada intensifica suas ações e parte para os sequestros,
exigindo em troca a libertação dos presos políticos, a Junta Militar
adota as penas de morte e banimento, tornando mais duras as punições
previstas na Lei de Segurança Nacional (Decreto-Lei n. 898), além de
outorgar uma Constituição mais autoritária, que é batizada de Emenda
Constitucional nº1 (ARNS, Brasil Nunca Mais, 1996, p. 61).
Nesse contexto, o Congresso Nacional foi reaberto apenas para
aclamar a nomeação do General Médici como o novo Presidente da
República, em mais uma tentativa de legitimação do poder golpista. O
período Médici foi o mais duro na repressão a toda forma de resistência

(14) A adoção recente da expressão « ditadura civil-militar » visa evidenciar a


colaboração de civis com a ditadura brasileira. Essa transformação semântica, entretanto,
apenas faz sentido num contexto em que se almeje a responsabilização dos agentes da
ditadura, militares e civis.
(15) Mas não foi apenas o Golpe de 1964 e a sucessiva perseguição política, com
amplo desrespeito aos direitos humanos, que buscou-se legalizar mediante os atos
institucionais e as mudanças constitucionais. Também a « saída do regime » que foi
« legalizada » na forma de uma Lei de Anistia (Lei 6683/79), que garantiu, na interpre-
tação dada pelo próprio regime, impunidade a seus agentes perpetradores de violações
de direitos humanos. Desta forma o golpe militar foi legalizado como « revolução »,
assim como a perseguição política foi implantada como uma « guerra ao terrorismo ».
1154 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

e oposição à ditadura: prisões, torturas assinalavam a absoluta supres-


são das liberdades civis.
Ao mesmo tempo, houve um verdadeiro surto desenvolvimentista
no Brasil que, aliado às condições externas favoráveis, resultou no
chamado « milagre econômico » da década de 70. O clima de ufanismo
passou a imperar, embalado pela vitória brasileira na Copa do Mundo
de 1970: obras faraônicas são realizadas, como a Ponte Rio Niterói e a
Transamazônica, o que permitiu o avanço das fronteiras agrícolas País
adentro, até a fechada floresta amazônica. Esse avanço das fronteiras
agrícolas atingiu as populações indígenas, conforme a seguir relatare-
mos.
Segundo o relatório « Brasil: Nunca Mais », « a estatística do
Regime Militar de 1964 registrava aproximadamente 10 mil exilados
políticos, 4.682 cassados, milhares de cidadãos que passaram por
cárceres políticos, 245 estudantes expulsos das universidades por força
do Decreto 477, e uma lista de mortos e desaparecidos tocando a casa
das três centenas » (ARNS, Brasil Nunca Mais, 1996, p. 66).
O número de mortos e desaparecidos é ainda maior nas contas da
Comissão Nacional de Verdade: 434 cidadãos foram mortos e desapa-
recidos durante a ditadura militar brasileira (Relatório da Comissão
Nacional de Verdade, 2014, p. 963). Esses números traduzem tanto a
amplitude da repressão política quanto, também, o elevado grau de
« dissenso », na forma de resistência, que a ditadura militar encontrou
no Brasil, o que coloca em xeque a tese de Anthony Pereira de que
ditadura apoiou-se num forte consenso político entre militares e civis,
devendo-se sempre ressalvar quem foram os civis que aderiram à
ditadura, assim com aqueles que a ela resistiram.
No Relatório Brasil Nunca Mais há uma radiografia dos principais
alvos do aparato repressivo do estado: militares (sobretudo aqueles que
se mostraram fiéis ao presidente Goulart), sindicalistas, estudantes,
políticos, jornalistas, religiosos. O relatório não traz um relato das
perseguições sofridas pelos índios, talvez as vítimas mais invisíveis da
ditadura militar. Curiosamente, o Epílogo do referido livro é, justa-
mente, um dizer do índio Kelé Maxacali, da aldeia Mikael, em Minas
Gerais, no ano de 1984:
Meu pai contou para mim; eu vou contar para o meu filho
Quando ele morrer? Ele conta pro filho dele. É assim: ninguém esquece.

O Relatório da Comissão Nacional de Verdade, por sua vez,


indica que, apenas dentre os indígenas, foram 8.350 pessoas mortas, ou
seja, mais de vinte vezes o total dos cidadãos brasileiros contabilizados
na lista dos mortos e desaparecidos identificados pela CNV. Segundo o
sociólogo Octavio Ianni, desde 1964, com a implantação de uma
política de desenvolvimento capitalista extensivo na Amazônia, foram
desconsiderados os interesses e direitos dos índios que habitavam
LETTURE 1155

aquela região, como se o índio não estivessem ali desde o princípio


(IANNI, 1986, p. 199).
Ao descrever as formas de violação dos direitos dos povos
indígenas sob a ditadura, o Relatório da Comissão Nacional de Verdade
indica duas diferentes atitudes do poder que se instalou no Brasil com
o Golpe daquele ano. Num primeiro momento, que vai até 1968 com a
edição do AI-5, a União estabeleceu condições propícias ao esbulho de
terras indígenas, comportando-se principalmente de forma omissa,
« acobertando o poder local, interesses privados e deixando de fiscali-
zar a corrupção em seus quadros » (Relatório CNV, 2014, p. 198). Na
década de 60 consolidou-se o esbulho das terras dos índios Xetá, os
quais foram mantidos em separação e desterritorialização forçada, para
serem depois abandonados em diversos postos indígenas (Relatório da
CNV, 2014, p. 226). Em 1967, o Ministério Público do Paraná
baseou-se na Lei nº 2.889/1956 para qualificar o extermínio dos Xetá
como crime de genocídio. No Relatório Figueiredo, encomendado pelo
Ministério do Interior em 1973 e contendo mais 7.000 páginas e 30
volumes, essas e outras violações de direitos dos índios são relatadas,
narrando a ocorrência de torturas, maus tratos, prisões abusivas, apro-
priação forçada de trabalho indígena e apropriação indébita das rique-
zas de territórios indígenas por funcionários de diversos níveis do órgão
de proteção aos índios, o SPI. De acordo com a CNV, o Relatório
Figueiredo apontou a corrupção generalizada, inclusive nos altos esca-
lões dos governos estaduais, bem como a omissão do sistema judiciário
Esse Relatório traz, ainda, a lista dos beneficiados com terras indígenas
no período, bem como sua vinculação a políticos, militares, juízes e
funcionários (Relatório CNV, 2014, p. 207).
Já num segundo momento, que vai da edição do AI-5 até 1988,
com a edição da Constituição Federal, « o protagonismo da União nas
graves violações de direitos dos índios fica patente, sem que omissões
letais, particularmente na área de saúde e no controle da corrupção,
deixem de existir » (Relatório CNV, 2014, pp. 198-199). A Comissão
trouxe assombroso relato da criação, em 1968 do Reformatório Krenak,
no estado de Minas Gerais. O Reformatório era um misto de presidio
e campo de concentração, nos quais índios eram presos por motivos
irrelevantes e obrigados a trabalhos forçados, sendo ali também vítimas
de torturas e maus tratos. Em 1969, foi criada a Guarda Rural Indígena
(GRIN), que recrutou índios ao longo dos rios Araguaia e Tocantins,
além de Minas Gerais, para atuarem como força de polícia nas áreas
indígenas. Posteriormente, a GRIN foi acusada de cometer arbitrarie-
dades, espancamentos, e abusos de toda a sorte (Relatório CNV, 2014,
p. 2012). Entre 1973 e 1974 os índios Avá Canoeiro, na região do Rio
Araguaia, foram capturados por agentes do Estado, ocasião em que
mulheres sofreram abusos sexuais antes de serem transferidas para o
território de uma tribo inimiga. O Relatório descreve também a expro-
1156 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

priação da etnia Arara, assim como o massacre dos Kayapó e dos


Waimiri Atroari, no qual foram usadas táticas de guerra entre 1960 e
1980, dentre tantas outras violações de direitos sofridas pelos índios no
período. Merece destaque o relato dos Waimiri Atroari:
Kramna Mudî era uma aldeia Kiña que se localizava na margem oeste da
BR-174, no baixo rio Alalaú [...]. No segundo semestre de 1974, Kramna
Mudî acolhia o povo Kiña para sua festa tradicional. Já tinham chegado os
visitantes do Cama-naú e do Baixo Alalaú. O pessoal das aldeias do Norte
ainda estava a caminho. A festa já estava começando com muita gente
reunida. Pelo meio-dia, um ronco de avião ou helicóptero se aproximou. O
pessoal saiu da maloca pra ver. A criançada estava toda no pátio para ver. O
avião derramou um pó. Todos, menos um, foram atingidos e morreram [...]
Os alunos da aldeia Yawará forneceram uma relação de 33 parentes mortos
neste massacre (Cf. RELATÓRIO DA CNV, 2014, p. 235)

Durante a ditadura, o índio passou a ser visto como um obstáculo


ao empreendimento desenvolvimentista do Estado. A idéia de inserção
do índio na comunhão nacional foi parte de uma estratégia de expro-
priação. Conforme observou Octavio Ianni, « transformar a proprie-
dade tribal em propriedade ocupada, grilada, latifúndio, fazenda, em-
presa, é sempre o primeiro e último passo para transformar o ‘índio’ em
‘nacional’ » (IANNI, 1986, p. 215). Grileiros, empresários e latifundiários
beneficiaram-se dessa política de expropriação dos povos indígenas,
inclusive passando a empregá-los como seus trabalhadores, « por um
salario justo », nas terras que seu povo habitava desde tempos imemo-
riais (16). Havia um forte descompasso existente entre essas inúmeras
violações e as previsões legais, o que foi produto de uma política de
omissão que acabou por transformar-se em política de extermínio.
Numa tal situação, era previsível que muitas dessas questões fossem
desaguar no Judiciário, ao qual, em situação que não fosse excepcional,
caberia fazer a mediação entre as provisões normativas e a discrepante
realidade social.

(16) No Jornal O Estado de São Paulo de 06/05/1971 lê-se, a propósito de terras


indígenas, que « fazendeiros da região acreditam que poderão conviver pacificamente
com os índios. Pensam mesmo em empregá-los como seus trabalhadores ‘por um salário
justo’ » (apud IANNI, 1986, p. 204). No documentário « A Nação que não esperou por
Deus » (Brasil, 2014), de Lucia Murat e Rodrigo Hinrichsen, há uma cena em que
fazendeiros reunidos com os índios Kadiwéus fazem semelhante proposta « pacifica-
dora » dos conflitos entre eles.
LETTURE 1157

4. A atuação do Poder Judiciário brasileiro sob a ditadura, em especial


no « enfrentamento » da questão indígena.
No Brasil, há claramente uma escassez de estudos sobre o papel
do Poder Judiciário durante a ditadura militar, tanto mais no que diz
respeito ao tratamento jurídico dos casos envolvendo direitos dos
índios. O relatório da CNV menciona a colaboração de juízes com a
política de extermínio perpetrada na ditadura, mas não relata situações
específicas. É bastante provável que o Judiciário local sofresse forte
pressão de fazendeiros e políticos interessados na expropriação da
terras indígenas. Entretanto, a escassez de dados documentados impede
uma análise mais aprofundada da matéria.
O estudo pioneiro de Anthony Pereira, intitulado « Ditadura e
Repressão » (17) poderá, nesse passo, trazer importantes indicações para
a análise que aqui pretendo realizar. Conforme já referi acima, Pereira
aborda o direito e o Poder Judiciário sob a ditadura a partir da
categoria chave « legalidade autoritária ». Essa é uma categoria que
contribui para a compreensão do papel do Judiciário na ditadura, mas
que, conforme assinalei, obnubla o fato de que o direito, sob a ditadura,
é um não-direito.
Nos primeiros anos da ditadura o comportamento dos juízes
parece-ter sido mais conservador e inercial, progressivamente ele foi se
tornando mais cooperativo e comprometido com o regime. Essa trans-
formação não foi, exclusivamente, fruto de um consenso entre militares
e juízes: nesse percurso, vários foram aposentados ou removidos com-
pulsoriamente, inclusive alguns membros do Supremo Tribunal Fede-
ral, como foi o caso de Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e Victor
Nunes Leal. Além disso, com o AI-5, as garantias constitucionais do
exercício da magistratura de forma independente foram suprimidas:
inamovibilidade, vitaliciedade e estabilidade. É importante registrar que
a adesão do Judiciário ao regime apenas eventualmente era ideológica,
mas também poderia ser pautada por interesses individuais de auto-
conservação e preservação da própria condição de juiz, já que na
ditadura os magistrados poderiam se tornar alvo de perseguições e
cassações.
A tese de Pereira, que aqui compartilho apenas parcialmente, é de
que a « preservação » do aparato do Judiciário e seu relativo normal
funcionamento explica-se pelo elevado grau de consenso existente no
Brasil entre as elites civis-militares e o próprio Poder Judiciário. Inde-
pendentemente desse consenso ser obtido por adesão ideologica ou
pela força, entendo que a preservação do Judiciário e de uma aparente
legalidade seja devida também a um comportamento « inercial » dos

(17) Anthony PEREIRA, Ditadura e Repressão. O Autoritarismo e o Estado de


Direito no Brasil na Argentina e no Chile, São Paulo, Paz e Terra, 2010.
1158 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Juízes, a maioria deles legalistas e liberais, que continuaram a aplicar o


direito como se não se estivessem sob a ditadura.
Isso pode ser observado em alguns julgados do Supremo Tribunal
Federal em causas relativas a direitos de índios julgadas sob a ditadura
militar. Embora essa pesquisa seja apenas exploratória e circunscrita aos
processos que foram julgados pelo STF, ela deixou antever a tendência
inercial do STF que, na maioria das vezes, decidiu favoravelmente ao
interesse dos indígenas. Em outras ocasiões, o tribunal utilizou de
expediente processual — como a impossibilidade de se produzirem
provas naquele nível de jurisdição — para reenviar os autos às instân-
cias originárias.
Um exemplo do comportamento inercial do STF foi a decisão, no
final dos anos 60, de uma ação envolvendo os índios Kadiwéus (Ape-
lação Cível 9620/69), que vivem no estado de Mato Grosso do Sul, no
qual, não obstante o resultado favorável aos índios, deixou-se entrever
a ideologia presente à época, segundo a qual os silvícolas são vistos
como obstáculos à marcha civilizatória. Tratava-se de uma situação que
visava anular uma lei de 1958 mediante a qual o Estado de Mato Grosso
havia reduzido as terras pertencentes aos Kadiwéus na Serra de Bodo-
quena. Referida lei visava reduzir para 100 mil hectares a extensão da
reserva Kadiwéus, que foi estabelecida em 1 milhão de hectares me-
diante doação aos índios feita por D. Pedro II, em gratidão a sua
atuação na Guerra do Paraguai (Relatório CNV, 2014, p. 216). O
Ministério Público opinou que os títulos expedidos pelo Estado eram
nulos, pois sendo aquelas terras reservadas aos índios e de propriedade
da União, são inegociáveis pelo Estado, com o que concordou a maioria
dos Ministros, declarando inconstitucional as leis que haviam reduzido
as terras da reserva. Essa decisão foi correta do ponto de vista jurídico,
mas não foi capaz de conter o avanço de fazendeiros nas terras
indígenas.
O belo documentário « A Nação que não esperou por Deus »
(Brasil, 2014), de Lucia Murat e Rodrigo Hinrichsen, retrata a situação
atual dos índios Kadiwéus, que ainda lutam por suas terras. Quando da
decisão do STF, as terras dos Kadiwéus, também lembrados pelo
Relatório da CNV, já estavam loteadas e os fazendeiros não foram dali
retirados. Neste caso, vê-se o Judiciário atuando em prol dos direitos
dos índios e, ao mesmo tempo, o impedimento a se « fazer valer » essa
decisão em face dos poderes locais. Isso possivelmente ocorreu também
em outros casos: a realidade da expropriação se impondo sobre as
decisões da Justiça.
Em 1980, foi julgado pelo STF o Mandado de Segurança nº
20234, oriundo do estado do Mato Grosso. Esse processo foi movido
por fazendeiros que reclamavam a nulidade de uma lei estadual que
demarcou terras indígenas da reserva Parabubure. No caso, os Minis-
tros aplicaram o art. 198 da Constituição de 69, reconhecendo o direito
LETTURE 1159

dos índios a terem suas terras demarcadas pelo decreto emitido pelo
Presidente da República. Não obstante concordasse com a decisão da
maioria de seus colegas, o Ministro Cordeiro Guerra fez questão de
frisar sua posição ideológica, dizendo que o artigo 198, caso fosse
interpretado em sua literalidade, « teria estabelecido o confisco da
propriedade privada nesse País, nas zonas rurais, bastando que a
autoridade administrativa dissesse que, em algum dia, as terras foram
ocupadas por silvícolas ». E prossegue, exprimindo uma visão de
mundo afinada com a ideologia desenvolvimentista propagada pelo
regime militar, com fortes traços anti-comunistas:
Ora, nós somos um País de imigração, um País continental, em que o homem
civilizado abre caminho para a construção do seu Império. Isto se fez
sempre, através da História, à custa do aborígine, não só no Brasil, como na
América do Norte, na Austrália, na Africa, na Sibéria, em qualquer parte do
mundo. O que está dito no art. 198 é mais ou menos o que está dito no art. 1º
do primeiro decreto bolchevique: ‘fica abolida a propriedade privada,
revoguem-se todas as disposições em contrário’ [...] No meu entender, isso só
pode ser feito nas terras que estão efetivamente habitadas por silvícolas, de
outro jeito, nós poderíamos até mesmo confiscar todas as terras de Copacabana
ou Jacarepaguá, pois que já foram habitadas pelos tamoios (CORDEIRO GUERRA,
voto no MS 20234/80, grifo nosso)

Esses exemplos ilustram o fato de que, mesmo durante a ditadura,


o Supremo Tribunal Federal aplicou as normas que garantiam os
direitos dos índios às terras que ocupavam desde tempos imemoriais. Se
o Tribunal, mediante a opinião de seus membros, em alguns momentos
deixou transbordar uma visão de mundo afinada com o regime, restri-
tiva dos direitos dos povos indígenas, esses eram pontos de vista
isolados que não repercutiram nos julgamentos de forma decisiva.
Isso não significou, entretanto, que a atuação do STF fosse capaz
de conter os excessos do regime em relação aos índios. Questões como
mortes, tortura, remoções forçadas, desterritorialização e mesmo apri-
sionamentos não foram judicializadas. Na verdade, as decisões judiciais
raramente se detinham a olhar para o índio como sujeito de direitos, em
suas especificidades culturais.

5. Continuidades e permanências: a Súmula 650 do STF e a reparação


aos povos indígenas.
Paulo Sérgio Pinheiro, professor da Universidade de São Paulo e
membro da Comissão Nacional de Verdade, afirmou no prefácio à obra
de Anthony Pereira que a importância daquele estudo, ao analisar a
atuação do Judiciário durante a ditadura, reside no fato desse elucidar
como o autoritarismo se faz presente no tratamento ainda dado pelo
Judiciário à maioria da população brasileira: autoritário e discriminador
1160 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

(PEREIRA 2010, p. 13). De fato, o sentido de uma pesquisa histórico-


jurídica como a que neste artigo se buscou realizar é aquele de observar
de forma crítica as relações de continuidade e descontinuidade entre o
passado e o presente.
A Constituição Federal de 88, inaugurando um novo período
democrático, o mais extenso de nossa História, buscou romper com o
passado autoritário do período anterior, abraçando o princípio demo-
crático e a realização da justiça social como seus fundamentos.
O texto constitucional resultou em consideráveis avanços no
tratamento jurídico da questão indígena, considerados bastante signifi-
cativos em vista da tímida evolução dos direitos dos índios ao longo de
séculos, o que resultou do momento de refundação democrática em que
esta foi elaborada, com intensa participação do movimento indígena.
Seguindo as constituições que lhe foram anteriores, a Consti-
tuição de 88 indicou as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios
dentre os bens da União (art. 20, XI). Tratou, então, de definir essas
como sendo aquelas « tradicionalmente ocupadas pelos índios ou por
eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradições » (art. 231).
O Capítulo VIII do texto constitucional, dedicado aos índios,
assegura a eles a posse permanente dessas terras e seu caráter inalie-
nável, além de afirmar seus direitos culturais. O texto constitucional
traz também um avanço importante no que diz respeito à possibilidade
dos índios, suas comunidades e organizações poderem ingressar em
juízo para reivindicar seus direitos (art. 232).
Outros marcos normativos importantes são o novo Código Civil
Brasileiro, de 2002 — que abandonou a concepção de uma capacidade
relativa dos índios nos moldes do Código de 1916 para deixar o tema
da capacidade dos índios para a prática dos atos da vida civil para ser
tratado por lei específica — e a Convenção 169 da Organização
Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil em 2002 e que esta-
belece o princípio da auto-identificação como critério de determinação
da condição de índio e vários direitos a ela correlatos.
Na análise de Valéria Araújo, a Constituição de 88 criou as bases
para o estabelecimento de direito de uma sociedade pluriétnica e
multicultural, em que povos continuem a existir como povos que são,
independente do grau de contato ou de interação que exerçam com os
demais setores da sociedade que os envolve (Araújo, 2006). Assim, com
uma moldura normativa extremamente favorável a uma refundação das
relações do Estado com os povos indígenas, superando-se quinhentos
anos em que o reconhecimento dos direitos dos índios foi apenas o
pano de fundo capaz de legitimar sua espoliação, era de se esperar que
LETTURE 1161

o Supremo Tribunal Federal atuasse como um farol capaz de apontar


essa nova direção.
De fato, nos anos 90, o STF assume posições bastante vigorosas
em defesa dos povos indígenas, como ocorreu no caso dos índios
Krenak de Minas Gerais, julgado em 1993. O voto do Ministro Relator,
Francisco Rezek, na Ação Cível Ordinária nº 323-7, de Minas Gerais, é
lapidar ao opinar pela radical nulidade dos títulos expedidos pelo
estado de Minas Gerais de propriedades situadas nas terras dos índios
Krenak, supostamente por eles abandonadas no ano de 1958. Ao
analisar os fatos, o Ministro Rezek reconheceu a « isofismável presença
imemorial dos botocudos Krenak e Pojixá na área disputada », com
base em inúmeros documentos que, desde 1918, atestavam a presença
daqueles índios no local já na década de 1910. Rezek argumenta ainda
que os próprios réus reconheceram, nos autos, que os Krenak ocupa-
vam as terras em litígio e foram delas brutalmente transferidos nas
décadas de 1950 e 1970. Analisando os dados antropológicos, o relator
rejeitou os argumentos dos réus de que os Krenak eram uma etnia
extinta, demonstrando como esse povo, que em determinado momento
se viu reduzido a dois indivíduos não mais em idade de reprodução,
depois se reagrupou. A tese do « abandono das terras » pelos índios em
1958 foi rejeitada, com base nas previsões das constituições de 34, 37 e
46, anteriores a tal data, que já haviam transferido tais terras à União.
Assim, proclama o relator, « tem-se como inafastável a condução de
que, se abandono de terras houve em 1958 [...] tal fato é totalmente
inoperante para o efeito de transferir a propriedade das mesmas terras
que já estavam integradas ao patrimônio da União ». Em consequência,
declarou o STF « radicalmente nulos » os títulos de propriedade con-
feridos aos réus pelo Estado de Minas Gerais:
Só assim, depois de uma epopéia já quase secular, reestabelecer-se-á, aos
índios botocudos Krenak e Pojixá do Rio Doce, o direito à vida, que não lhes
pode ser sonegado, tão só em função das necessidades de desenvolvimento
próprias daqueles que invadiram seu habitat. Escreva-se a história desse País
com dignidade que honre, perante as gerações futuras, os que a fizeram (REZEK,
voto, AC 323-7/94, Grifo nosso).

O caso dos Krenak, aos quais se fez justiça na referida decisão, foi
lembrado no Relatório da CNV, que descreve como eles foram trans-
feridos — com o aval do SPI — de seu território, no município de
Resplendor (MG) para a região de Águas Formosas em 1957. Segundo
o Relatório, essa decisão atendia aos interesses do SPI em liberar as
terras para colonização, e foi tomada « de forma atropelada e sem
nenhum início do planejamento da direção acerca da transferência dos
Krenak ». Assim que, frente às péssimas condições de vida no posto de
Águas Formosas, os indígenas retornam à pé, de carro e de trem em
1162 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

uma viagem de três meses e cinco dias (RELATÓRIO DA CNV, 2014, p.


2010).
Quatro anos após a decisão do caso dos Krenak, no julgamento
do Recurso Extraordinário nº 219983-3/98 o STF decidiu questão
semelhante de forma completamente diversa. Nesse caso,
estabeleceu-se de maneira inédita o marco temporal da Constituição de
1988 para o reconhecimento do direito dos índios às terras por eles
habitadas. O relator do caso, Ministro Marco Aurélio, concluiu que « o
inciso I e XI do artigo 20 da Constituição Federal não abriga situações
em que, « em tempos memoriais, as terras foram ocupadas por indíge-
nas ». Numa argumentação que faz lembrar o posicionamento do
Ministro Cordeira Guerra em 1980, assinalou o Relator que uma
« conclusão diversa implicaria, por exemplo, asseverar que a totalidade do
Rio de Janeiro consubstancia terras da União, o que seria verdadeiro
despropósito » (Marco Aurélio Melo, voto, RE 219.983-3/98, Grifo
nosso).
Ao estabelecer-se o marco temporal da Constituição de 88 para a
localização do direito dos índios às terras em que vivem o STF rompeu
tanto com sua própria tradição como com aquela do constitucionalismo
brasileiro, respeitada a série das constituições brasileiras de 1934 até
nossos dias, incluindo aquelas autoritárias, que reconheciam os direitos
dos índios às terras em que habitavam. Esse direito, como acima
descrevemos, tem seu fundamento filosófico no fato de que os índios
eram os habitantes originários das terras que chamavam de Pindorama,
das quais eram legítimos donos ou senhores. Até 1998, mesmo no caso
dos aldeamentos extintos esses direitos originários eram reconhecidos.
Em 2010, na mesma direção e tendo por base o precedente da
Petição 3.388, relator o Ministro Carlos Britto no caso conhecido como
« Raposa Serra do Sol » (18), foi elaborada a Súmula 650/2010, que
dispõe que os aldeamentos extintos ou mesmo as terras ocupadas por
indígenas em passado remoto não são bens da União, não se lhes
aplicando, portanto, os incisos I e XI do art.20 da Constituição Federal.
Com base na Súmula 650/2010, foi julgado em 09 de dezembro de 2014
pelo STF o caso « Limão Verde ». Neste caso, o STF negou aos índios
direitos sobre a Terra Indígena Limão Verde, por entender que a
Constituição de 88 é o « marco temporal » desde o qual se verifica a
ocupação da terra pelos índios, para efeito de reconhecimento de terra
indígena.
Assim, proclama o STF, o conceito de « terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios » não abrange aquelas que eram possuídas pelos
nativos no passado remoto, de modo que o « renitente esbulho não
pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação

(18) Sobre o caso Raposa Serra do Sol, v. NEUENSCHWANDER MAGALHÃES, 2014.


LETTURE 1163

forçada, ocorrida no passado ». Para o STF, deve haver, para configu-


ração de esbulho, « situação de efetivo conflito possessório que, mesmo
iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório temporal
atual (vale dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988),
conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos,
por uma controvérsia possessória judicializada ».
Com isso, a Súmula 650/2010, que se tornou um precedente
obrigatório a ser observado em casos semelhantes, praticamente exclui
a possibilidade de que os povos exterminados ou expropriados durante
a ditadura militar possam recuperar seu direito originário às terras em
que viviam até serem expulsos e perseguidos pelo regime. Outro óbice
parece ser também aquele da reparação, que na sistemática adotada no
Brasil, dirige-se a indivíduos, e não a coletividades, como seria o caso de
uma tribo indígena. Esse impedimento vai, portanto, de encontro aos
direitos inerentes de uma Justiça de Transição, como o direito à
memória e a verdade, mas também o de reparação e responsabilização.
Diante de tal situação, a psicanalista Maria Rita Kehl, que inte-
grou a Comissão Nacional de Verdade, atuando especificamente no
relato das violações de direitos dos povos indígenas, enviou uma carta
aos ministros do STF, em que faz perguntas aos ministros em que
questiona a posição adotada recentemente pelo STF, argumentando a
impossibilidade lógica e jurídica de se exigir tal reparação no período
anterior a 1988:
Da mesma maneira, Vossa Excelência, como exigir para a caracterização de
renitente esbulho a permanência de ‘controvérsia possessória judicializada’
até 1988, como no caso do julgado sobre a Terra Indígena Limão Verde,
conhecendo o contexto de exceção do Estado Brasileiro que precedeu a data
da promulgação da Carta Magna. Como exigi-lo para verificação de um
direito originário quando é apenas a partir de 1988 que os povos indígenas
passaram a ser considerados sujeitos dotados de personalidade jurídica
própria para defesa dos seus direitos, pois até então eram tutelados juridi-
camente pelo mesmo Estado que assumiu, através da CNV, sua responsa-
bilidade direta no esbulho destas terras indígenas? (KEHL, 2015).

Também as lideranças indígenas da comunidade Limão Verde,


dirigiram-se, em carta, ao Supremo Tribunal Federal, ao Ministro Teori
Zavascki (relator da causa Limão Verde), à Sociedade e ao Estado:
Nós lideranças indígena, professores, anciões da Terra Indígena Limão
Verde [...] com mais de 400 famílias que vivem em pequenos espaços de
terra reduzidos durante o regime ditatorial e militar [...] Queremos que o
estado brasileiro faça a análise de que a decisão do STF considerando o marco
temporal a ocupação tradicional de 1988, pois nossos anciões vivenciaram suas
plantações, casas destruídas de forma brutal e outras variações de torturas. O
Relatório Figueiredo e Comissão da Verdade dão com clareza e visibilidade as
atrocidades enfrentadas pelos povos da TI Limão Verde e os indígenas do
1164 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Estado brasileiro. (T.I. Limão Verde, Aquidauana, Mato Grosso do Sul, 13


de Abril de 2015. Grifo nosso).

Finalmente, no artigo publicado no Jornal Folha de São Paulo de


19 de abril de 2015, em que se celebra o « Dia do Índio », Maria Rita
Kehl e Daniel Pierri confrontam as recentes decisões do STF com o
Relatório da Comissão Nacional de Verdade. No texto intitulado « STF
na ponta da flecha », chamam os autores atenção para os riscos de um
enorme retrocesso social no que diz respeito aos direitos dos povos
indígenas, com a anulação de demarcações em curso e a abertura de um
novo ciclo de remoções forçadas (KEHL & PIERRI, 2015).
Ao contrário, o que se espera de um Estado democrático é que
sua transição política se complete não apenas com o reconhecimento
das graves violações de Direitos Humanos perpetradas pelo regime
anterior. Mas que também, mediante memória, reparação e responsa-
bilização, as permanências autoritárias sejam abolidas, evitando-se re-
trocessos que levam o atual STF a triste situação de se colocar do ponto
de vista jurídico, filosófico e social numa posição de retrocesso social,
passando a reconhecer a dimensão reparatória da demarcação de terras
indígenas.

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