A historia do Direito penal

O complexo de normas disciplinadoras que estabeleça regras são

necessárias pra convivência dos indivíduos em sociedade “polis”. A história
humana não pode ser desvinculada do direito penal, pois desde o inicio da
cultura social o crime vem acontecendo .O Estado reúne essas regras para
proibir certas condutas ,sob ameaça de sanção.
Com a conquista da escrita, os governantes puderam lavrar suas leis em
tábuas de barro e estelas que ainda hoje podem ser lidas e se tornaram
documentos preciosos para o entendimento da evolução do pensamento sobre
as regras de conduta , estabelecendo ainda os princípios gerais e os
pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se
o nome de direito penal. . Ele nasce em meio ao sentimento de vingança e não
de justiça, o Estado também vêm acompanhando essa evolução, juntamente
com a igreja que por vários anos dominou a forma de penalizar quem julgasse
culpado.

Em épocas antigas as regras que regiam a vida da pessoas eram

fundamentadas em tradições, costumes e superstições a maioria funcionava
como norma de comportamento. O grupo penalizava o infrator acreditando que
iriam recuperar a proteção Divina em resumo aplicavam a pena como vingança
a agressão sofrida sem se preocupar com a justiça. Com o passar do tempo a
pena deixa de ter um intuito de recuperação a proteção e passa a ser de
interesse coletivo do grupo
A historia do direito penal se subdividem em algumas fases, que não se
sucederam de forma linear ou totalmente rígida (os princípios e características
de um período penetravam em outro). São elas:

Vingança Privada
Quando o infrator cometia um crime , a reação da vitima ou de seus familiares
ou por sua tribo tomava proporções descomunais nem sempre proporcionais á
infração ,causando assim danos incompatíveis extinguindo tribos ,ou causando
crimes piores em determinados grupos. Esta ligação foi definida por Eric
Fromm como sendo um vínculo de sangue, ou seja, era “um dever sagrado que
recaia num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que
tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus
companheiros tiver sido morto”. . Deu-se então o surgimento de regras para
evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no âmbito
repressivo: a Lei de Talião (jus talionis). O termo talião de origem latina tálio +
onis, significa castigo na mesma medida da culpa. Foi a primeira delimitação do
castigo: o crime deveria atingir o seu infrator da mesma forma e intensidade do
mal causado por ele.
Vingança Divina
É o direito penal imposto pelos sacerdotes, fundamentalmente teocrático; o
Direito se confundindo com a religião. Nessa época quem cometia crime era
visto como pecador, e cada pecado atingia a um certo Deus ,através do castigo
divino Deus purificava a alma do infrator levando assim a salvação, e para isso
usavam penas cruéis e severas

Vingança Pública
Esse período foi marcado por penas como morte na fogueira ,roda,
esquartejamento ,sepulmento vivo, decidido pelos monarcas em nome de Deus
Mas tarde com a autonomia do estado crescendo a igreja perdeu o poder e
os crimes foram sendo tratados com aspectos preventivos e puníveis ,os
processos eram sigilosos, o réu não sabia qual era a imputação feita contra ele,
o entendimento era de que, sendo inocente, o acusado não precisava de defesa;
se fosse culpado, a ela não teria direito. Isso favorecia o arbítrio dos
governantes.

Direito Penal Romano

A religião e o direito estavam interligados em Roma num primeiro momento,
com a chegada da republica Romana houve uma ruptura dessa ligação, a
vingança privada foi abolida passando ao Estado o magistério penal. “Roma foi
o marco inicial do direito moderno principalmente no âmbito civil. No penal,
embora tímido, conseguiram destacar o dolo e a culpa e o fim da correção da
pena (...)” César Dário. A evolução do direito penal teve uma grande
contribuição dos romanos no quesito distinção do crime, proposito, do acaso,
do erro, da culpa leve, além do fim da correção da pena.

Direito Penal Germânico

Quando acontecia um crime era visto como a quebra da ordem e paz que o
direito deveria impor atrás do Estado ,com a invasão de Roma o poder Estatal
foi priorizado e desaparecendo assim o conceito de vingança como era usado
á principio ,mas nesse período ate o não pagamento de tarifas segundo as leis
barbaras eram penalizadas com penas corporais ,assim como a lei onde
usavam a força para resolver crimes. Eram admitidas também as ordálias ou
juízos de Deus (provas de água fervendo, ferro em brasa...), assim como os
duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente.

Direito Canônico
O significado da palavra Canônico ,derivado de kánon ,significa regra é o
ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana. O Direito Canônico
tinha um caráter disciplinar ,seu objetivo era através do arrependimento
promover a recuperação do criminoso mesmo que recorresse a métodos
severos
*delicta eclesiástica: ofendido o direito divino, o julgamento era de competência
dos tribunais eclesiásticos. A punição do infrator era dada em forma de
penitências.
*delicta mere secularia: quando a ordem jurídica laica fosse lesionada a
competência era dos tribunais do Estado. O infrator era punido com penas
comuns.
*delicta mixta: delitos que violavam a ordem laica e a religiosa; a competência
do julgamento era do primeiro tribunal que tomasse conhecimento do delito.

Esse direito deu uma atenção ao aspecto subjetivo do crime, combateu a

vingança privada com o direito de asilo e as tréguas de Deus, humanizou as
penas, reprimiu o uso das ordálias e introduziu as penas privativas de liberdade
(ocorriam nos monastérios em celas) em substituição às patrimoniais, criando
assim o conceito de penitenciaria.
Até o período da inquisição os tribunais eclesiásticos não aplicavam
penas capitais. A partir daí que houve o inicio da tortura ,o processo inquisitório
dispensava prévia acusação e as autoridades eclesiásticas agiam conforme os
seus valores e entendimentos. Foi um período marcado por muitas
atrocidades...

Período Humanitário
Durante o iluminismo começou-se a pensar sobre as barbaridades que vinham
acontecendo houve um conflito com as tradições vigentes, gerando assim um
movimento para a proteção da liberdade e proteção individual para banimento
das torturas baseado na piedade, compaixão e respeito a pessoa humana
.Almejava-se uma punição simples, clara ,precisa escrita em língua pátria, de
compatibilidade com o crime, tornando o processo penal rápido e eficaz.
César de Bonesana, o Marques de Beccaria, saiu em defesa dos
desafortunados e dos desfavorecidos em sua obra “Dos delitos e das
penas” (Dei Delitti e Delle Pene). Opôs-se às técnicas utilizadas até então pela
justiça, era contra a prática da tortura como meio de produção de prova e por
fim combateu o sistema presidiário das masmorras. Foi um verdadeiro grito
contra o individualismo .Baseou-se na Teoria do Contrato Social, investiu
contra a pena capital, com o argumento de que, apesar do homem ceder parte
de sua liberdade ao Bem Comum, não poderia ser privado de todos os seus
direitos e a ninguém seria conferido o poder de matá-lo.
Beccaria dividiu o crime em duas espécies:
* Crimes horrendos são aquelas que são fruto da violação das convenções
sociais e ligados ao bem estar comum como o direito de propriedade e também
os homicídios.
*Admitia que havia crimes menos graves que o homicídio e ainda os delitos,
como o adultério.
Beccaria foi um marco decisivo para a modificação do Direito Penal, veja
algumas de suas citações mais importantes:
Sobre a Impunidade:
“É, porém, em vão que procuro abafar os remorsos que me afligem, quando
autorizo as santas leis, fiadoras sagradas da confiança pública, base
respeitável dos costumes, a proteger a perfídia, a legitimar a traição. E que
opróbrio para uma nação, se os seus magistrados tornados infiéis, faltassem à
promessa que fizeram e se apoiassem vergonhosamente em vãs sutilezas,
para levar ao suplício aquele que respondeu ao convite das leis”.
Sobre a moderação das penas: estas deveriam ser preventivas e não
retributivas.
"Toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por
conseguinte, tirânica".
“O que pretendeu Beccaria não foi certamente fazer obra de ciência, mas de
humanidade e justiça, e, assim, ela resultou num gesto eloqüente de revolta
contra a iniqüidade, que teve, na época, o poder de sedução suficiente para
conquistar a consciência universal. (...) falou claro diante dos poderosos, em
um tempo de absolutismo, de soberania de origem divina, de confusão das
normas penais com religião, moral, superstições, ousando construir um Direito
Penal sobre bases humanas, traçar fronteiras à autoridade do príncipe e limitar
a pena à necessidade da segurança social. Defendeu, assim, o homem contra
a tirania, e com isso encerrou um período de nefanda (perversa) memória na
história do Direito Penal”.Aníbal Bruno
Outras figuras importantes também surgiram neste período, tais como:
John Howard, em seu livro The State of Prision in England, relatou a situação
das prisões européias, propondo um tratamento mais digno aos presos (direito
ao trabalho, a uma alimentação sadia, assistência religiosa...). John Howard
considerado por muitos como o pai da Ciência Penitenciária.
Jeremias Bentham, postulou que o castigo era um mal necessário para se
prevenir maiores danos à sociedade, embora admitisse o seu fim correcional.
Sua obra mais significativa foi a Teoria das Penas e das Recompensas.
A sua maior contribuição foi o pan-óptico[6], em que descrevia a arquitetura e
os problemas de uma penitenciária.
Além destes citem-se também os reformadores Servan (Discurso sobre a
administração da justiça criminal); Marat (Plano de legislação criminal) e
Lardizábal (Discurso sobre las penas).
ESCOLAS PENAIS
“ As escolas penais são corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre
os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os
fundamentos e objetos do sistema penal.” Aníbal Bruno
São chamadas “escolas penais” as diversas correntes filosófico-juridico em
matéria penal que surgiram nos Tempos Modernos.
Elas se formaram e se distinguiram umas das outras. Lidam com problemas
que abordam o fenômeno do crime e os fundamentos e objetivos do sistema
penal.
“O Direito Penal é o produto da civilização dos povos, através da longa
evolução histórica” Antônio Moniz Sodré de Aragão
“As escolas penais são um sistema de idéias e teorias políticas-jurídicas e
filosóficas que, num determinado momento histórico, expressaram o
pensamento dos juristas sobre as questões criminais fundamentais”.José Leal
ESCOLA CLÁSSICA
Também chamada de Idealista, Filosófico-jurídica, Crítico Forense, nasceu sob
os ideais iluministas.
Para a Escola Clássica[7] a pena é um mal imposto ao indivíduo merecedor de
um castigo por motivo de uma falta considerada crime, cometida voluntária e
conscientemente.
A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade.
Esta doutrina possui princípios básicos e comuns, de linha filosófica, de cunho
humanitário e liberal (defende os direitos individuais e o principio da reserva
legal, sendo contra o absolutismo, a tortura e o processo inquisitório). Foi uma
escola importantíssima para a evolução do direito penal na medida em que
defendeu o individuo contra o arbítrio do Estado.
A Escola Clássica dividiu-se em dois grandes períodos:
*Filosófico/teórico: no qual a figura de maior destaque foi Beccaria. Ele
desenvolveu sua tese com base na idéias de Rousseau[8] e de
Montesquieu[9], construindo um sistema baseado na legalidade, onde o Estado
deveria punir os delinqüentes mas tinha de se submeter às limitações da lei.
O pacto social define que o individuo se comprometa a viver conforme as leis
estipuladas pela sociedade e deverá ser punido pelo Estado quando transgredi-
las, para que a ordem social seja restabelecida.
*Jurídico ou prático: em que o grande nome foi Franchesco Carrara, sumo
mestre de Pisa. Ele estudou o crime em si mesmo, sem se preocupar com a
figura do criminoso. Defendia que o crime era uma infração da lei do Estado
(promulgada pra proteger os cidadãos); é impelido por duas forças: a física,
movimento corpóreo que produzirá o resultado, e a moral, a vontade
consciente e livre de praticar um delito.
Carrara é considerado o maior penalista de todos os tempos.
“Três fatos constituem a essência de nossa ciência: o homem, que viola a lei; a
lei, que exige que seja castigado esse homem; o juiz, que comprova a violação
e dá o castigo.” Carrara
A pena é um conteúdo necessário do direito. É o mal que a autoridade pública
inflige a um culpado por causa de seu delito.
“A pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mal
moral, pois só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida,
tampouco é uma mera defesa que procura o interesse dos homens as
expensas dos demais; nem é fruto de um sentimento dos homens, que
procuram tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena
não é senão a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à
conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre
procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao
sentimento da consciência universal”.Carrara
A pena é meio de tutela jurídica, desta forma, se o crime é uma violação do
direito, a defesa contra este crime deverá se encontrar no seu próprio seio. A
pena não pode ser arbitrária, desproporcional; deverá ser do tamanho exato do
dano sofrido, deve se também retributiva, porém a figura do delinqüente não é
importante,.Este é talvez um dos pontos fracos desta escola.
Outros representantes do classicismo italiano:
Filangieri ( 1752/1788): jusnaturalista que via o direito de punir como uma
necessidade política do Estado para se preservar a ordem. Obra: Scienza della
legis lazione
Carmignani (1768/1847): Obras: Juris criminalis elementa (1831) e Teoria delle
leggi della sicurezza sociale (1831)
Gian Romagnosi (1761-1835): foi um dos maiores pensadores italianos,
considerava a pena como uma arma de defesa social. Obra: Scienza delle
costituzioni, Che cosa é l´eguaglianza?
Pellegrino Rossi ( 1768-1847): Com base numa justiça moral deu ênfase ao
jusnaturalismo. Obras: Trouté du droit penal e Cours d´économie politique
No classicismo alemão temos a figura de Paulo Anselm Ritter Von Feuerbach
(1775-1833), que se dedicou a filosofia e não aceitava a pena como um
imperativo categórico, limitada pelo talião.Esta deveria ser preventiva a fim de
deter o delinqüente em potencial, antes dele iniciar o inter criminis. É
interessante notar que em um filme[10] muito atual retratou-se uma sociedade
na qual a tecnologia permitia que a polícia soubesse quando e onde um crime
ocorreria; os guardas lá chegavam antes do evento e o frustrado criminoso era
preso.
Feuerbach defendeu o princípio da legalidade sendo dele a fórmula nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege[11], ou seja qualquer ameaça de
sanção deve estar anteriormente prevista em lei;
Com a promulgação do Código da Alemanha (1871) surgiu através de Karl
Binding uma visão que considerava a pena como uma retribuição e satisfação,
um direito e dever do Estado.
Princípios fundamentais:
1) O crime é um ente jurídico, ou seja é a infração do direito.
2) Livre arbítrio no qual o homem nasce livre e pode tomar qualquer caminho,
escolhendo pelo caminho do crime, responderá pela sua opção.
3) A pena é uma retribuição ao crime (Pena retributiva)
4) Método dedutivo[12], uma vez que é ciência jurídica.
ESCOLA POSITIVISTA
Esta nova corrente filosófica teve como precursor Augusto Comte, que
representou a ascensão da burguesia emergente após a Revolução de 1789.
Foi a fase em que as ciências fundamentais adquiriram posição como a
biologia e a sociologia.O crime começou a ser examinado sob o ângulo
sociológico, e o criminoso passou também a ser estudado, se tornando o
centro das investigações biopsicológicas.
Este movimento foi iniciado pelo médico Cesare Lombroso (1835-1909) com
sua obra L´uomo delinqüente (1875). Na concepção deste médico existia a
idéia de um criminoso nato, que seria aquele que já nascia com esta
predisposição orgânica, era um ser atávico[13] uma regressão ao homem
primitivo.
Lombroso estudou o cadáver de diversos criminosos procurando encontrar
elementos que os distinguissem dos homens normais. Após anos de pesquisa
declarou que os criminosos já nasciam delinqüentes e que apresentam
deformações e anomalias anatômicas físicas e psicológicas.
* Físicos: assimetria craniada, orelhas de abano, zigomas[14] salientes, arcada
superior predominante, face ampla e larga, cabelos abundantes, além de
aspectos como a estatura, peso, braçada, insensibilidade física,
mancinismo[15] e distúrbio dos sentidos.
*Psicológicos: insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguiça e
imprevidência.
Contudo esta concepção ainda não explicava a etiologia do delito, então
Lombroso tentou achar a causa desta degeneração na epilepsia. As idéias
deste médico não se sustentaram; eram inconsistentes perante qualquer
análise científica. Isto nos remete ao nazismo e seus parâmetros que visavam
provar a superioridade da raça ariana, como o ângulo do nariz em relação à
orelha, a proporcionalidade entre os tamanhos da testa, nariz e queixo etc. Mas
foi em Berlim e sob os olhares de Hitler e seus colaboradores que um negro
americano, Jesse Owens[16], ganhou diversas medalhas de ouro.
“Para os positivistas, o criminoso é um ser atávico, com fundo epiléptico e
semelhante ao louco penal” Cuello Calón
Enrico Ferri (1856-1929) - podemos dizer dele que foi o discípulo de Lombroso;
era um brilhante advogado criminalista que fundou a Sociologia Criminal[17].
Nesta nova concepção o crime era determinado por fatores antropológicos,
físicos e sociais.
Também classificou os criminosos em:
*Natos: são aqueles indivíduos com atrofia do senso moral;
*Loucos: também se incluíam os matóides, que são aqueles indivíduos que
estão na linha entre a sanidade e a insanidade, atualmente a psicologia
utiliza o termo “Border line” para classificar esse tipo de disfunção.
*Habitual: é aquele indivíduo que sofreu a influência de aspectos externos, de
meio social inadequado. Ex: ao cometer um pequeno delito, o jovem vai
cumprir pena em local inadequado, entrando em contato com delinqüentes que
acabam por o corromper.
*Ocasional: é aquele ser fraco de espírito, sem nenhuma firmeza de caráter.
* Passional ( sob o efeito da paixão): ser de bom caráter mas de temperamento
nervoso e com sensibilidade exagerada. Normalmente o crime acontece na
juventude, vindo o indivíduo a confessar e arrepender-se depois.
Freqüentemente ocorrem suicídios.
Outro expoente foi Rafael Garafalo (1851-1934). Em sua obra Criminologia
(1891) insiste que o crime está no indivíduo, pois é um ser temível, um
degenerado. O delinqüente é um ser anormal portador de anomalia de sentido
moral.
O termo temiblididade gerou alguns princípios utilizados nos estatutos penais,
como a periculosidade.
Garafalo defendeu a pena capital.
Verifica-se então que esta escola nega o livre-arbítrio, abomina a idéia da
Escola Clássica que afirmava que o crime era o resultado da vontade livre do
homem.
A responsabilidade criminal é social por fatores endógenos e a pena não
poderia ser retributiva, uma vez que o indivíduo age sem liberdade, o que leva
ao desaparecimento da culpa voluntária. Propõem-se então a medida de
segurança, uma sanção criminal que defende o grupo e ao mesmo tempo
recupera o delinqüente, e que viria em substituição à pena criminal. Esta
medida deveria ser indeterminada até a periculosidade do indivíduo
desaparecer por completo.
“É a lei expressando os interesses sociais, que atribui responsabilidade criminal
aos indivíduos.”
“Os positivistas procuraram elaborar um conceito de delito natural que
resistisse às transformações impostas pelos costumes, pela moral e pela
própria realidade socioeconômica e política” J. Leal
Princípios Fundamentais:
a) método indutivo[18]
b) o crime é visto como um fenômeno social e natural oriundo de causas
biológicas físicas e sociais
c) responsabilidade social em decorrência do determinismo e da
periculosidade.
d) a pena era vista como um fim a defesa social e a tutela jurídica.
ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA
Esta escola inicia-se em 1905 e é uma reação à corrente positivista. Procura
restaurar o critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal.
O seu primeiro expoente é Arturo Rocco, com sua famosa aula magna na
Universidade de Sassari[19].
O maior objetivo é desenvolver a idéia que a ciência penal é autônoma, com
objeto e métodos próprios, ou seja ela é única não se misturando com outras
ciências (antropologia, sociologia, filosofia, estatística, psicologia e política)
numa verdadeira desorganização. O Direito Penal continha de tudo, menos
Direito. Rocco propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se
restringiria apenas ao Direito Positivo vigente.
"único que la experiencia nos señala y en el cual solamente puede encontrarse
el objeto de una ciencia jurídica como lo es la del derecho penal (...)". Rocco
"Lo que se quiere es tan solo que la ciencia del derecho penal, en armonia con
su naturaleza de ciencia jurídica especial, limite el objeto de sus
investigaciones directas al estudio exclusivo del derecho penal y, de acordo
con sus medios, del único derecho penal que existe como dato de la
experiencia, o sea, el derecho penal positivo". Rocco
O Direito penal seria aquele expresso na lei, e o jurista deve-se ater apenas a
ela.O Direito Penal é o que está na lei. O seu estudo compõe-se de três partes:
*exegese: irá dar sentido as disposições do ordenamento jurídico
*dogmática: investigação dos princípios que irão nortear o direito penal fixando
assim os seus elementos
*crítica: que irá orientar na consideração do direito vigente demonstrando assim
o seu acerto ou a sua conveniência de reforma.
Outros importantes defensores dessa escola são: Manzini, Massari, Delitala,
Cicala, Vannini, Conti.
Princípios Fudamentais:
a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social;
b) a pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica),
com função preventiva geral e especial, é aplicável aos imputáveis;
c) a medida de segurança - preventiva -, é aplicável aos inimputáveis;
d) a responsabilidade é moral (vontade livre);
e) o método utilizado é técnico-jurídico;
f) refuta o emprego da filosofia no campo penal.

Bibliografia
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1938.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo:W V C
BITENCOURT, César Roberto. Manual de direito penal - parte geral.São Paulo:
Editora RT, 1999.
BRUNO, Anibal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1967.
CALÓN, Cuello. La moderna penología. Barcelona:Bosch, 1958.
COSTA JR.,Paulo José da. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1992.
FROMM, Erich. Anatomia de destrutividade humana. Rio de Janeiro:Zahar,
1975. LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas.1998
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva. 2003
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo:
Ed. RT, 1999.
SILVA,César Dário Mariano da. Manual de Direito Penal: parte geral. São
Paulo: Edipro.2002.