El personal de dirección y de confianza en el Régimen laboral de la actividad privada en el Perú

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Jornadas de Derecho de la Empresa (2006). Lima, Palestra.

Autor: Dalia Del Río Timaná

Cargo del Autor: Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad de Piura. Magíster en Derecho de
la Empresa por la Universidad de Navarra.

Páginas: 121-141

I. Antecedentes y generalidades - II. Definiciones y diferencias vigentes entre trabajadores de

dirección y de confianza - III. La estabilidad laboral de estos trabajadores - IV. Modificaciones
propuestas: proyecto de ley - V. Acceso al cargo de trabajador de dirección y de confianza,
clasificación y derechos laborales - VI. DOctrina extranjera: España - VII. Reflexiones finales

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EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y

DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN LABORAL

DE LA ACTIVIDAD PRIVADA EN EL PERÚ

Dalia del Río Timaná

Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad de Piura. Magíster en

Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra.

I.ANTECEDENTES Y GENERALIDADES

El Decreto Ley 18471 del 11 de noviembre de 1970, sobre

las causales de despido de los trabajadores sometidos al régimen

de la actividad privada, así como el Decreto Ley 22126 del 21 de

marzo de 1978, que ampara el derecho a mantener el vínculo

laboral y señala las causales de su rescisión, ambos ya derogados

y reguladores del derecho a la estabilidad en el trabajo, no ha-

cían mención alguna a los trabajadores de dirección y de con-

fianza. Asimismo, nuestra Constitución Política de 1979 señala-

ba en su artículo 48 que «El Estado reconoce el derecho de estabili-

dad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por justa

causa, señalada en la ley y debidamente comprobada», consagran-

do así –a nivel constitucional- el derecho a la estabilidad laboral

absoluta y el principio de causalidad del despido de todos los tra-

bajadores, sin hacer distinción alguna por el cargo que ocupa-

ban en su centro de labores. La única mención a los cargos de

confianza, la hace en el segundo párrafo del artículo 59 -referido

a la función pública- que dispone que «No están comprendidos en

la carrera administrativa, los funcionarios que desempeñen cargos

políticos o de confianza ni los trabajadores de las empresas del Esta-

do o de sociedades de economía mixta».

Es la Ley 24514, promulgada el 4 de junio de 1986, que

introduce por primera vez en el sistema jurídico peruano la cali-

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DALIA DEL RÍO TIMANÁ

ficación y tratamiento de los «empleados de confianza». Este con-

cepto estuvo ausente en nuestra legislación y jurisprudencia, no

obstante la doctrina y normas positivas comparadas constituyen,

sin duda, las pautas que animaron al legislador a introducir en la

nueva ley dicho concepto1.

La norma antes citada, era aplicable a los trabajadores su-

jetos al régimen laboral de la actividad privada o de las empresas

públicas sometidas al régimen de la actividad privada, que labo-

ren cuatro o más horas diarias para un solo empleador, siempre

que hayan superado el período de prueba de tres meses; estando

exonerados del período de prueba los trabajadores que ingresen

por concurso y los que reingresen al servicio del mismo empleador.

Estos trabajadores sólo podían ser despedidos por causa justa se-

ñalada en dicha ley y debidamente comprobada, de lo contrario

tenían derecho a la reposición en el puesto de trabajo2; salvo ex-

cepciones previstas expresamente en la norma o en leyes especia-

les.

El artículo 15 de la citada ley definía como cargos de con-

fianza, los que se ejercen a nivel de dirección, los que conllevan

poder decisorio o importan representación general del empleador,

debiendo dichos cargos ser objeto de calificación por el empleador

debiendo anotarse esta calificación en la planilla correspondiente

y ser de conocimiento de los trabajadores y de la Autoridad Ad-

ministrativa de Trabajo. Y lo más importante del artículo en men-

ción era que los trabajadores empleados que desempeñaran car-

gos de confianza, estaban amparados por la referida ley pero

sólo podían ejercitar la acción indemnizatoria prevista para los

casos en que el trabajador opte por la culminación del contrato

1Así lo señala, MENDO RUBIO, Celso V., Los empleados de confianza: artículo 15

de la Ley 24514, 1ª Ed., Edit. TRICELM S.A., Lima, 1990, p.13.

2Cfr. artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley 24514.

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EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

de trabajo y según las escalas establecidas en el artículo 14 de

dicha norma3. Es decir, no tenían derecho a la estabilidad laboral

absoluta, a la reposición en su puesto de trabajo. Resaltamos que

esta norma no otorgó facultades al empleador de removerlos del

cargo invocando sólo la pérdida de la confianza, pues se recono-

ció la necesidad de invocar una causa justa para proceder al des-

pido, de lo contrario, el trabajador tenía derecho a la referida in-

demnización. Es decir, a diferencia de los demás trabajadores,

tenía derecho a la estabilidad laboral relativa.

Citando a MENDO RUBIO, el concepto de empleado de con-

fianza está referido necesariamente a un campo más estricto que

la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus

trabajadores, ya que este empleado alcanza una mayor y más

directa vinculación al empleador, goza de su máxima confianza

y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación. Añadien-

do, que el empleado de confianza tiene la representación de su

empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder

de dirección y responde por cada uno de dichos actos. La remu-

neración que percibe, generalmente atractiva, está dada en fun-

ción directa al cargo que desempeña; este hecho lo coloca en si-

tuación de privilegio frente a los trabajadores comunes, pero en

contraposición a éstos no goza de amparo legal de estabilidad en

el empleo4.

Por su parte, BLANCAS BUSTAMANTE, Ministro de Trabajo en

la época de la dación de la referida ley, señala que el trabajador

3(...) El equivalente a tres remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una

antigüedad mayor a tres meses pero menor a un año; el equivalente a seis remune-

raciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad igual o superior a un año,

pero menor de tres y el equivalente a doce remuneraciones mensuales si el trabaja-

dor tuviera una antigüedad mayor a tres años (...).

4MENDO RUBIO, Celso V., ob. cit., p. 14.

124

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

de confianza integra una categoría especial dentro de los servi-

dores de la empresa, en razón de las funciones que cumple cola-

borando directamente con el empleador en la dirección, organi-

zación y administración de su actividad económica. Este mismo

autor –citando a CABANELLAS- se refiere a este trabajador como

«alto empleado» y lo define como aquel que sin ser patrono,

empresario, dueño o accionista principal, desempeña importan-

tes y decisivas funciones de gestión, con atribuciones sobre los

restantes empleados y obreros, subalternos para él, con los que

pueda contar el establecimiento, empresa u organización5.

Nuestra Constitución Política de 1993, no consagra de ma-

nera expresa, el derecho a la estabilidad laboral absoluta, limi-

tándose sólo a señalar en su artículo 27º que «La ley otorga al

trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario». En su

artículo 40 dispone, como su antecesora, que no están compren-

didos en la carrera administrativa, los funcionarios que desem-

peñen cargos políticos o de confianza. Por su parte, a nivel legis-

lativo, es la primigenia Ley de Fomento del Empleo, Decreto Le-

gislativo 728 que define por primera vez a los trabajadores de

dirección y de confianza en sus artículos 82º a 84º y a partir de la

Ley 26513, modificatoria de la Ley de Fomento del Empleo, del

28 de julio de 1995, se derogó el derecho a la reposición en los

casos de despidos injustificados ya que esta norma derogó la Ley

24514.
Actualmente, el Texto Único Ordenado del Decreto Legis-

lativo 728, Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en concordancia con

la Constitución vigente y los Tratados Internacionales vigentes

5Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Derecho de Estabilidad en el Trabajo,

Asociación Laboral para el Desarrollo, ADEC-ATC, 1ª Ed., Lima, 1991,

p. 245.

125

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

para el Perú, consagra el derecho a la estabilidad laboral relativa

aunque no lo señale expresamente6, salvo en los casos de despido

nulo, y pese a que las Sentencias del Tribunal Constitucional pe-

ruano, en adelante TC, expedidas desde el año 2002, «consagren»

el derecho a la estabilidad laboral absoluta frente al despido arbi-

trario sufrido por un trabajador –que accione vía Acción de Am-

paro-, por vulnerar el derecho al trabajo consagrado en el artícu-

lo 22 de la Constitución7.

En este orden de ideas, la distinción entre trabajadores de

confianza y el resto de trabajadores tenía importancia a efectos

de la estabilidad laboral en el trabajo, ya que éstos, ante un des-

pido arbitrario, únicamente tenían derecho al pago de la indem-

nización respectiva. En la actualidad –y como ya dijimos, pese a

los cuestionados fallos del TC- todos los trabajadores sujetos al

régimen laboral de la actividad privada, sean de dirección, de

confianza o no, están sujetos a la estabilidad laboral relativa de-

bido al proceso de flexibilización de las normas laborales que se

produjo a partir de los años 90. Se diferencian del resto de traba-

jadores para efectos de la organización jerárquica del trabajo em-

presarial y en el otorgamiento o no de determinados derechos

que veremos más adelante.

6Así, el artículo 34 de la LPCL señala «(...) Si el despido es arbitrario por no

haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene

derecho al pago de la indemnización prevista en el artículo 38 de la misma ley,

como única reparación por el daño sufrido (...). En los casos de despido nulo, si se

declara fundada la demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en

ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38».

7Cfr. las Sentencias de mayor relevancia: STC 1124-2001-AA/TC, STC

976-2001-AA/TC y STC 1397-2001-AA/TC.

126

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

II.DEFINICIONES Y DIFERENCIAS VIGENTES ENTRE

TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIAN-

ZA

De lo expuesto líneas arriba, se desprende que los emplea-

dos de confianza, regulados por la Ley 24514, eran personal de

dirección ya que tenían poder de decisión y representación gene-

ral del empleador. Actualmente, la LPCL diferencia al personal

de dirección y al personal de confianza como dos categorías dis-

tintas de trabajadores aunque con similar –no idéntico- tratamien-

to respecto al otorgamiento de sus derechos laborales.

Así, el artículo 43 de la LPCL define al personal de direc-

ción como aquel que ejerce la representación general del

empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo susti-

tuye, o que comparte con aquél las funciones de administración

y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depen-

de el resultado de la actividad empresarial. A su vez, define a los

trabajadores de confianza como aquellos que laboran en contac-

to personal y directo con el empleador o con el personal de direc-

ción, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profe-

sionales y, en general, a información de carácter reservado. Asi-

mismo, aquellos cuyas opiniones e informes son presentados di-

rectamente al personal de dirección, contribuyendo a la forma-

ción de las decisiones empresariales.

Realizando una comparación entre estos dos conceptos le-

gales puede apreciarse claramente que la mayor diferencia exis-

tente entre ambas categorías de trabajadores radica en el ejerci-

cio de la representación general y poderes propios del empleador

y la toma de decisiones únicamente por parte del personal de

dirección. El que sólo los trabajadores de dirección ejerzan una

función de rectoría superior, consistente en el desempeño de po-

deres propios del empleador que versen sobre la organización de

127

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

la empresa en su conjunto, es determinante para diferenciarlos.

En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto

directo con el empleador y tiene acceso a información confiden-

cial sólo puede «ayudar» a la toma de decisiones por parte del

personal de dirección, con sus informes u opiniones.

Ejemplos típicos de personal de dirección, citados por

TOYAMA MIYAGUSUKU son: los Gerentes, Sub Gerentes, Directores,

Sub Directores, Jefes, Vicepresidentes corporativos etc., es decir,

la alta dirección de la empresa. Y de trabajadores de confianza:

los abogados, contadores, auditores que no ocupan cargos de di-

rección (en concreto, los abogados del área legal que laboran bajo

la dirección del jefe del área que es un personal de dirección), los

asistentes de los directores, etc., también ingresan en esta catego-

ría8. Asimismo, consideramos que las secretarias de gerencia o de

cualquier alto directivo de la empresa, es también personal de

confianza ya que tiene acceso a la información confidencial de la

empresa, aunque nunca pueda intervenir o coadyuvar en la toma

de decisiones.

Respecto a esta distinción, la jurisprudencia9 ha reconocido

que la calificación de trabajador de dirección lleva implícita la

confianza, por cuanto de su naturaleza esencial se destaca la

representatividad inherente a la dirección. En este sentido pode-

mos afirmar que un trabajador de dirección lleva implícita la con-

fianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un

trabajador de dirección, en la medida que no cumpla con los re-

quisitos antes citados que diferencian a estos últimos trabajado-

res.

8TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones de Derecho Laboral, Edit. Gaceta

Jurídica, 2ª Ed., Lima, 2005, p. 444.

9Véase la Casación Nº 1047-2001-Lambayeque del 16 de octubre de

2001.

128

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

Por otro lado, éste es un típico caso en el que la subordina-

ción propia de las relaciones laborales no se exterioriza de la for-

ma tradicional pero no por ello deja de existir ya que estos traba-

jadores –incluso los de dirección- sí reciben instrucciones sobre

política general de la empresa que muchas veces ellos ayudarán

a elaborar, mejorar y serán los encargados de su puesta en mar-

cha.

III.LA ESTABILIDAD LABORAL DE ESTOS TRABAJA-

DORES

Como ya lo anotamos líneas arriba, los trabajadores de di-

rección y de confianza no se diferencian del resto de trabajadores

en este punto ya que todos tienen estabilidad laboral relativa, o

en términos más exactos, gozan de una adecuada protección con-

tra el despido arbitrario prevista en la Ley una vez superado el

período de prueba legal o convencional10. Para el despido justifi-

cado de estos trabajadores, el empleador deberá invocar una fal-

ta grave relacionada con la capacidad o conducta del trabajador,

tipificada en la LPCL y debidamente comprobada; de lo contra-

rio, el despido será arbitrario debiéndose pagar la citada indem-

nización. También puede ser nulo si es violatorio de derechos cons-

titucionales o discriminatorios según las causales previstas en el

artículo 29º de la mencionada ley.

10 Del texto del artículo 22 de la LPCL que señala: Para el despido de un

trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore 4 o más horas diarias

para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contempla-

da en la ley y debidamente comprobada (...); se deduce que solo los trabajado-

res que trabajen 4 o más horas diarias gozan de protección contra el

despido arbitrario. Consideramos que esta norma es inconstitucional

ya que el artículo 27 de la Constitución no hace distinción alguna entre

trabajadores ni por su categoría, ni por su jornada laboral para gozar

de la adecuada protección contra el despido arbitrario.

129

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

Al respecto, mencionamos, entre otras, la Casación Nº 2037-

2000-Piura que estableció que todo trabajador de confianza cuenta

con estabilidad laboral relativa, y ante un despido ad nutum o

arbitrario, puede accionar por el pago de la indemnización y no

para su reposición. Asimismo, se suele invocar como causal de

despido justificado «la pérdida de la confianza» hacia el trabaja-

dor que ostenta dicho cargo. Sin embargo, el solo retiro de la

confianza de un trabajador (de dirección o de confianza) consti-

tuye un despido arbitrario, pese a que se trata de un derecho del

empleador previsto en el artículo 9º de la LPCL11, éste afecta la

estabilidad laboral relativa que tienen los trabajadores de esta

categoría, lo cual tiene como efecto el pago de la indemnización

correspondiente. Así lo dispone el considerando sexto del Recurso

de Casación Nº 820-2002-Lambayeque sobre nulidad de despi-

do12. Agregamos que la «pérdida de la confianza» no es una cau-

sa justa de despido tipificada en los artículos 23, 24 y 25 de la

LPCL; la misma que debería concretizarse en una falta grave

determinada.

Asimismo, de lo resuelto por el TC en el Expediente Nº 360-

2000-AA/TC, se infiere que el retiro de la confianza constituye

una forma de despido arbitrario y, como tal, el trabajador tiene

derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario, pero

no a la reposición en su puesto de trabajo.

11 Este artículo señala que «Por la subordinación, el trabajador presta sus servi-

cios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar

reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de

las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad,

cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador

(...)».

12 A mayor abundamiento, véase el texto íntegro de la Sentencia del 23 de

julio de 2003, publicada en el diario El Peruano el 01 de marzo de 2004.

130

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

Recientemente el TC ha publicado una Sentencia que re-

suelve el expediente 4492-2004-AA/TC, del 17 de febrero de 2005,

en el que se declara infundada la demanda interpuesta por Don

Aníbal Leonardo Salmón Varea (Gerente de Operaciones de Ae-

ropuertos) contra la Corporación Peruana de Aeropuertos y Avia-

ción Comercial S.A. (Corpac S.A.). El demandante alega que fue

despedido sin expresión de causa del cargo antes citado,

negándosele el derecho de defensa dentro de un procedimiento

regular ya que dicha corporación le comunicó, mediante carta,

el retiro de la confianza, resolviéndose su vínculo laboral; por lo

que presume que dicho cese de debió a su estado de salud, ya

que el retiro de la confianza no es causal para el término de una

relación laboral.

El TC señala que, tal como lo ha establecido en la Sentencia

Nº 0746-2003-AA/TC, a quien ejerce un puesto de confianza no

le corresponde la reposición, vía acción de amparo, sin perjuicio

de dejar a salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente.

Efectivamente, en la Sentencia antes citada, el TC recalca la im-

portancia de la calificación del cargo de la demandante (en este

caso, la Jefa de la Oficina de Administración de la Corte Superior

de Justicia de Ayacucho, concluyendo que de tratarse de un car-

go de confianza, esta trabajadora sólo tendría derecho a la in-

demnización por despido prevista para los trabajadores sujetos

al régimen laboral de la actividad privada como era su caso13 y

no a la reposición.

Como puede apreciarse, en los dos casos antes citados, se

trata de trabajadores de confianza de Entidades Estatales pero

sujetos al régimen laboral de la actividad privada que han sido

13 Cabe resaltar que en el presente caso, se declaró infundada la deman-

da porque no era viable probar la naturaleza del cargo de confianza o

no de la demandante, más aún tratándose de una acción de amparo.

131

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

despedidos sin expresión de causa justificada o por el sólo retiro

de la confianza. En este orden de ideas, y adelantando nuestra

opinión a favor de dichas sentencias, es necesario que el TC preci-

se si este criterio es válido también para los trabajadores de direc-

ción y de confianza del régimen laboral de la actividad privada

en estricto ya que, como recordaremos, el TC tiene ya una línea

jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Expediente 1124-

2001-AA/TC (Caso Telefónica14) y consolidada con la Sentencia

976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos Huasco) en las que seña-

la que el despido arbitrario per se, es violatorio del derecho al tra-

bajo15 previsto en el artículo 22 de la Constitución Política pero

que, concordando el artículo 27 de la Constitución con el resto

del ordenamiento jurídico y los Tratados Internacionales, el tra-

bajador que se considere despedido arbitrariamente tiene –a su

elección- dos vías para reclamar su derecho dentro de la llamada

«Protección Reparadora contra el despido»: una vía sustantiva y

una vía procesal. Es decir que el trabajador podrá elegir cuál es la

adecuada protección frente a su despido arbitrario, impugnando

el mismo en la vía ordinaria laboral, considerando en este caso

que la protección adecuada es el pago de la indemnización; ó

alegando la violación de su derecho al trabajo vía la acción de

amparo, consiguiendo así –por la naturaleza misma de esta ac-

ción de garantía- la reposición en el puesto de trabajo.

Es necesario que el TC precise el ámbito de aplicación de

sus criterios jurisprudenciales ya que tan arbitrario es un despido

sin causa a un trabajador «común» –por llamarlo de algún modo-

14 A mayor abundamiento véase TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, «El Tribunal

Constitucional y los supuestos de reposición laboral: el caso Telefóni-

ca», en Revista Asesoría Laboral; año XII, Nº 146, Febrero 2003, Estudio

Caballero Bustamante, Lima, 2003.

15 Al respecto, véase, CASTILLO CÓRDOVA, Luis, «El contenido constitucio-

nal del derecho al trabajo y el proceso de amparo», en Revista Asesoría

Laboral, Año XIV, Nº 167, Noviembre 2004.

132

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

que un despido sin causa (o invocando sólo la pérdida de la con-

fianza) de un trabajador de dirección y de confianza. Si bien, por

la naturaleza de los cargos que ostentan estos últimos trabajado-

res, podría pensarse que no estaría justificada la reposición en el

puesto de trabajo, vía acción de amparo en caso de un despido

arbitrario, tampoco lo está en el caso de los demás trabajadores

ya que todos cuentan con Estabilidad Laboral Relativa de acuer-

do con la Constitución, la LPCL y los Tratados Internacionales

como ya lo mencionamos.

El TC estaría discriminando, sin fundamento alguno, a los

trabajadores de dirección y de confianza que decidan aplicar los

criterios jurisprudenciales antes citados accionando vía Amparo

por considerar que la adecuada protección contra su despido es

la reposición por haber vulnerado su derecho al trabajo. Com-

partimos la opinión del TC al considerar que un trabajador de

confianza despedido arbitrariamente no tiene derecho a la repo-

sición en el puesto de trabajo, sino a la indemnización prevista en

el artículo 38 de la LPCL si su contrato es indefinido pero no hay

razón alguna para aplicar este criterio a esta categoría de traba-

jadores y a los demás los criterios jurisprudenciales que sí permi-

ten la reposición; máxime si todos los trabajadores –sin distinción

alguna- cuentan en el Perú con la estabilidad laboral relativa ya

mencionada: con el derecho a la «adecuada protección contra el

despido arbitrario».

Cabría preguntarse ¿Existirán supuestos de trabajadores de

dirección y de confianza repuestos vía acción de amparo alegan-

do los criterios jurisprudenciales del Caso Eusebio Llanos Huasco

antes de la dación de las sentencias en mención?. De ser positiva

la respuesta estaríamos ante un supuesto de discriminación para

los trabajadores que no podrán obtener la reposición después de

dichas sentencias.

133

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

Citando a TOYAMA MIYAGUSUKU, el TC debe delimitar si este

supuesto se puede aplicar a los trabajadores de dirección de las

empresas privadas (usualmente gerentes) o también al personal

de confianza de empresas privadas que no suelen ocupar cargos

gerenciales (aunque parecería ser que este último supuesto no

ingresaría dentro del criterio del citado Tribunal).

Así como los empleadores pueden despedir a sus trabaja-

dores invocando una causal pese a no poder probarla en juicio

para así calificar a ese despido como arbitrario y no ser obligados

a reponer al trabajador, ya que para el TC el despido causado y

no probado es un despido arbitrario, ahora los empleadores po-

drán «asignar» a sus trabajadores a cargos de dirección o de con-

fianza para despedirlos sin derecho a la reposición. Ante estas

eventualidades, el TC debe precisar la aplicación de sus fallos.

Cuestión distinta es el tratamiento de los empleados de con-

fianza del sector público. Así, la nueva y vigente Ley Marco del

Empleo Público, Ley 28175, en el numeral 2 de su artículo 4 de-

fine al empleado de confianza como «(...) aquél que desempeña

cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario

público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve

libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores

públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del

Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada en-

tidad (...). Es decir, que el empleado público de confianza sí pue-

de ser removido libremente de su cargo por el sólo retiro de la

confianza, no teniendo derecho a ninguna compensación dada

la naturaleza de su cargo así como el hecho de que no forman

parte de la carrera administrativa. No obstante, consideramos

que al personal de confianza de las entidades estatales pero suje-

tos al régimen laboral de la actividad privada se le debe aplicar

este régimen con respecto a su derecho a la indemnización por

despido arbitrario prevista en la LPCL.

134

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

IV.MODIFICACIONES PROPUESTAS: PROYECTO DE

LEY

Recientemente, el legislador Manuel Merino ha propuesto

a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República la modifi-

cación del artículo 44 de la LPCL con el objetivo de limitar los

despidos de los gerentes de empresas. El Proyecto pretende que

se aplique el artículo 187 de la Ley General de Sociedades16 que

atribuye al Directorio y a la Junta General, la facultad de remo-

ver a los gerentes ya que actualmente se aplica la legislación la-

boral. Sostiene que la jurisprudencia viene ordenando la reposi-

ción de gerentes pese a haber perdido la confianza del Directorio

o Junta General, lo cual contraviene lo dispuesto en la LGS.

Al respecto, consideramos que si bien la Gerencia es el ór-

gano social permanente de administración ordinaria, ejecutor de

la política general y de las resoluciones acordadas por el Directo-

rio, cuando el titular es una persona física (por ejemplo el Geren-

te General de una empresa), su prestación de servicios debe ser

regulada por la legislación laboral, al tratarse de personal de di-

rección (definido en el citado artículo 43 de la LPCL) que, como

ya dijimos, lleva implícita la confianza del empleador para el des-

empeño del cargo. En este sentido, si el gerente es removido por

motivos distintos a las causas justas de despido establecidas en la

LPCL, tendrá derecho a la indemnización por despido arbitrario

prevista en los artículos 38 y 76 de esta ley, según haya sido con-

tratado a plazo indefinido o a plazo determinado, respectivamen-

16 Este artículo dispone que «El Gerente puede ser removido en cualquier momen-

to por el Directorio o por la Junta General, cualquiera que sea el órgano del que

haya emanado su nombramiento. Es nula la disposición del Estatuto o el Acuerdo

de la Junta General o del Directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de

gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absolu-

ta».

135

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

te. Asimismo, se debe tener en cuenta que el segundo párrafo del

artículo 10 de la LPCL faculta la ampliación del período de prue-

ba de 3 meses hasta un año en caso de personal de dirección y

hasta 6 meses en caso de personal de confianza. Durante este

plazo, el Gerente podrá ser removido del cargo y separado de la

empresa sin que esta incurra en despido arbitrario.

Según el Manual Societario de la Editorial Economía y Fi-

nanzas17, debe destacarse que las causales justificadas de remo-

ción contenidas en la LPCL, se amplían con los impedimentos

para ejercer el cargo previstos en la LGS.

V.ACCESO AL CARGO DE TRABAJADOR DE DIREC-

CIÓN Y DE CONFIANZA, CLASIFICACIÓN Y DE-

RECHOS LABORALES

Los trabajadores acceden a estos puestos directamente o

por promoción, tal como lo señala el 44 LPCL. Añade este artícu-

lo que en la designación o promoción del trabajador, la ley no

ampara el abuso del derecho y la simulación.

El empleador debe seguir el procedimiento previsto en el

artículo 59 del Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento de la

LPCL, en adelante, RLPCL para calificar los puestos de direc-

ción o confianza, vale decir:

- Identificar y determinar los puestos de dirección y con-

fianza de la empresa. Es decir, no se evalúa a las personas sino a

sus funciones a desempeñar, al cargo o puestos de trabajo.

17 Actualización Agosto 2004, p. 317.

136

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

- Comunicar por escrito dicha calificación a los trabajado-

res titulares de dichos puestos.

- Consignar dicha calificación en el Libro de Planillas y en

las boletas de pago.

La no calificación por el empleador de los puestos de direc-

ción y confianza no enerva dicha condición si de la prueba ac-

tuada se acredita la misma, aplicando el PRINCIPIO DE PRI-

MACÍA DE LA REALIDAD previsto en el artículo 60 del RLPCL

ya que la calificación de dichos puestos es una formalidad no

solemne o, si se quiere, ad probationem.

Tal como lo señala el artículo 61 del RLPCL, los trabajado-

res cuyos cargos sean indebidamente calificados como tales po-

drán presentar dentro de los 30 días naturales siguientes a la co-

municación respectiva, una demanda ante la Autoridad Judicial

solicitando deje sin efecto tal calificación ya que en virtud del

artículo 44 de la Ley, no se ampara ni el abuso del derecho ni la

simulación en la calificación: PRIMACÍA DE LA REALIDAD.

Por otro lado, los trabajadores de dirección y de confianza,

COMO TRABAJADORES QUE SON, tienen los mismos derechos

y beneficios que los demás trabajadores del régimen laboral de la

actividad privada: Vacaciones, récord trunco vacacional, gratifica-

ciones, seguro de vida, CTS etc.; sin embargo hay algunas excep-

ciones y situaciones especiales que mencionamos a continuación:

- Período de prueba: la regla general es de tres meses pero

para los trabajadores de confianza puede extenderse hasta 6 meses

y para el personal de dirección hasta 1 año; dicha ampliación

debe constar por escrito debido a sus implicancias jurídicas, en

especial, el derecho a gozar de la protección contra el despido

arbitrario una vez superado el período de prueba. Esto es lógico

por la naturaleza de las labores.

137

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

- Derechos sindicales: No pueden ser miembros de un sin-

dicato, salvo que el Estatuto de la empresa lo permita expresa-

mente, tal como lo dispone el inciso b) del artículo 12 del T.U.O

de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo

010-2003-TR, del 5 de octubre de 2003, en adelante LRCT. Tam-

poco se les aplica el convenio colectivo y no puede ejercer el dere-

cho de huelga.
- No tienen derecho a la indemnización en caso de falta de

goce vacacional. Al respecto, el artículo 24 del Reglamento del

Decreto Legislativo 713, Ley sobre descansos remunerados, De-

creto Supremo 012-92-TR, del 3 de diciembre de 1992, dispone

que la citada indemnización no alcanza a los gerentes o repre-

sentantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del des-

canso vacacional. En principio, no incluye a los trabajadores de

confianza.

- El artículo 5º del T.U.O. del Decreto Legislativo 854, De-

creto Supremo 007-2002-TR, del 4 de julio de 2002, señala que los

trabajadores de dirección no están comprendidos en la jornada

máxima legal u ordinaria de la empresa. No menciona expresa-

mente a los trabajadores de confianza sino a los trabajadores que

no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata donde pueden

entrar algunos de los trabajadores de confianza. En este sentido,

no tienen derecho al pago de horas extras.

- No tienen derecho a exigir ni el descanso sustitutorio ni el

pago del descanso semanal obligatorio, cuando el trabajador no

goce de su día de descanso en la semana.

- Sí tienen derecho a la indemnización por despido arbitra-

rio y les es aplicable el principio de causalidad del despido.

138

DALIA DEL RÍO TIMANÁ

VI.DOCTRINA EXTRANJERA: ESPAÑA

En España se distinguen 3 tipos de altos directivos, que los

precisa, entre otras, la STSJ Madrid de 19 de septiembre de 1992:

- Los que limiten su actividad, pura y simplemente, al mero

desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de

administración y siempre que su actividad en la empresa sólo

comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. En

este caso, nos encontramos ante una relación jurídico mercantil

de administración regulada por las leyes mercantiles –en este caso,

si fuera calificada como tal, por la Ley de Sociedades- y excluida

del ámbito laboral en virtud del artículo 1.3 c) del Estatuto de los

Trabajadores, en adelante ET. Según la referida sentencia, son los

altos cargos en sentido estricto.

- Que se trate de una relación laboral común prevista en el

artículo 1º del ET y regulada por esta norma ya que el personal

directivo puede estar incluido en este tipo de relaciones.

- Que se trate de una relación laboral de carácter especial, por

ser considerado como personal de alta dirección –no incluido en el

citado 1.3 c) del ET- previsto en el artículo 2.1 a) de la misma norma

estatutaria y regulado por el RD 1382/1985, del 1º de agosto.

Con respecto a la Relación laboral Especial del Personal de

Alta Dirección, debemos decir que la legislación española habla

solamente de Personal de Alta Dirección y no de Personal de Di-

rección y Trabajadores de confianza como nuestra legislación.

Así, el artículo 1.2 del RD 1382/1985 define como personal de alta

dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inheren-

tes a la titularidad jurídica de la empresa18, y relativos a los obje-

18 Lo que implica fundamentalmente, según lo entiende la STS de 24 de

enero de 1990, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos

139

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

tivos generales de la misma19, con autonomía y plena responsa-

bilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas

emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno

y administración de la entidad que respectivamente ocupe dicha

titularidad; excluyéndose además expresamente a la actividad

delimitada en el 1.3 c) del ET. Al respecto, citando a Alemany

Zaragoza20, estos trabajadores son aquellos que, sin ser necesa-

riamente alter ego del empresario, reciben de forma directa e in-

mediata poderes de gestión propia de aquél y quedan situados

respecto del titular de la empresa en una posición de especial proxi-

midad para la gestión de sus intereses. Es por ello que, tal como

lo ha dicho la STS de 24 de enero de 1990, no todo directivo de

una empresa ha de ser incluido en dicha norma puesto que no

basta con ocupar cargos de mando ni tener facultad de impartir

órdenes y adoptar decisiones en la esfera de actuación de dicha

empresa, LO QUE LE CARACTERIZA ES LA PARTICIPACIÓN

EN LA TOMA DE DECISIONES, EN ACTOS FUNDAMEN-

TALES DE GESTIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

Asimismo, la STS de 15 de octubre de 1986 agrega que la rela-

ción laboral especial es la excepción a la regla, debiendo

interpretarse restrictivamente y existiendo una presunción iuris

tantum a favor del trabajador común u ordinario aunque tenga

el carácter de ejecutivo cualificado.

El artículo 2 del RD citado señala COMO FUNDAMEN-

TO de la relación laboral especial del personal de alta dirección,

en nombre de tal empresa y de realizar actos de disposición patrimo-

nial, teniendo facultad de obligar a ésta frente a terceros.

19 No pudiendo –siguiendo con la opinión del TS- ser calificados como

tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de

ésta.

20 ALEMANY ZARAGOZA, Eduardo, La relación laboral del Directivo: Contratación

y extinción. El contrato blindado, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 28.

140
DALIA DEL RÍO TIMANÁ

que ésta se basa en la RECÍPROCA CONFIANZA de las partes,

las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones

a las exigencias de la buena fe.

El contrato del alto directivo se extingue principalmente por

voluntad del trabajador o por voluntad del empresario median-

do un preaviso. En este último caso, denominado por el ET «de-

sistimiento del empresario», el alto directivo tendrá derecho a las

indemnizaciones pactadas en el contrato y a falta de pacto, la

indemnización será equivalente a 7 días del salario en metálico

por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los

supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto

directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los

salarios correspondientes a la duración del período del incumpli-

miento. No obstante, el contrato también podrá extinguirse por

decisión del empresario basado en el incumplimiento grave y

culpable del alto directivo, tal como lo dispone el artículo 11 del

citado R.D.

VII. REFLEXIONES FINALES

· La regulación del régimen laboral de los trabajadores de

dirección y de confianza en el Perú ha evolucionado con respecto

al concepto de Estabilidad Laboral.

· Actualmente, todos los trabajadores sujetos al régimen la-

boral de la actividad privada gozan de Estabilidad Laboral Rela-

tiva, es decir, de una adecuada protección contra el despido arbi-

trario sin distinción de categoría de trabajadores ni de su jornada

de trabajo.

· El TC debe precisar la aplicación de sus fallos

jurisprudenciales, tanto de los referidos a la reposición en el pues-

141

EL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

to de trabajo vía Acción de Amparo, alegando la vulneración del

derecho al trabajo ante un despido arbitrario como sus recientes

fallos en los que niega la reposición a trabajadores de confianza.

· Se debe distinguir entre trabajadores de dirección y de

confianza del régimen laboral de la actividad privada, emplea-

dos de confianza del Sector Público y trabajadores de dirección y

de confianza que trabajan en entidades públicas pero sujetos al

régimen laboral de la actividad privada.

· La jurisprudencia ha reconocido que los cargos de direc-

ción llevan implícita la confianza.

· Las únicas diferencias entre trabajadores de dirección y

de confianza y el resto de trabajadores sujetos al régimen laboral

de la actividad privada está referida al no otorgamiento de deter-

minados beneficios laborales para el primer grupo de trabajado-

res, los mismos que deben interpretarse de manera restringida.