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EDUARDO CORREIA Professor Catedritico da Faculdade de Direito de Coimbra DIREITO CRIMINAL COM A COLABORAGKO DE FIGUEIREDO DIAS Assstente da Faculdade de Direito LIVRARIA ALMEDINA COIMBRA — 1965 § 10 PRELIMINARES 1. Relagdes entre o tipo legal de crime e a ilicitude: as causas de exclusio da ilicitude. Jé noutro lugar escrevemos? que o tipo legal de crime se pode antes de tudo entender como a necessiria expresso tipica da antijuridicidade com relevincia criminal. Neste sentido, est4 cle intimamente ligado ou é mesmo mera consequéncia do principio mullum crimen sine lege», tem assim a fungio de garantia dada aos individuos: € como que a Magna Carta dos criminosos. E porque sem ele nio hd, a esta luz, ilicitde com relevdncia criminal*, segue-se que o tipo legal de crime no é, neste sentido, mero indice (WxtzeL) da ilicitude, mera «ratio cognoscendi» (M. E. Mayer), mas, verdadeiramente, a sua «ratio essendi» (MEZGER). Se o tipo legal ¢, pois, condigio necessiria da ilicitude criminal, nem sempre, porém, cle corresponde a um juizo defi- nitivo sobre esta, j4 que em certos casos pode, na verdade, verificar-se a existéncia de dadas circunstancias que a excluem: assim a legitima defesa, 0 estado de necessidade, o cumpri- mento de deveres juridicos, ctc. Tais circunstincias sto, por 1 Cfr. supra vol. 1 276 e Epuarpo Correa, A teoria do concurso em direito criminal (veimp. 1963) 84 ss. 2 Cfr. Scuwerkerr, Die Wandlungen d. Tatbestandslehre seit Beling (1957) 3 ¢ Hirscu, Die Lehre v. d. negativen Tatbestandsmerkmalen (1960) 12 nota 98. tanto, excepgdes relativamente a regra de que o tipo legal exprime a ilicitude '. Com o admitir-se esta possibilidade logo porém resulta que 0 conccito de tipo legal tragado nao coincide com o juizo de ilicitude. Quando se pretenda, pois, um conceito de tipo legal que abranja esta totalmente, hé-de nele fazer-se caber aquela possivel limitagio, isto é, hio-de nele fazer-se conter as causas de justificagio como seus elementos negativos, sé assim se tornando 0 tipo legal de crime, verdadciramente, em tipo de ilicitude*. B bem de ver, contudo, que esta polarizagio numa unidade de todos os elementos que exprimem um juizo defi- nitivo de ilicitude ndo pode fazer esquecer a particular fungio que certos deles — ou certos pressupostos deles — tém (como v. g. a da garantia ligada ao tipo legal em sentido estrito), como nio pode fazer esquecer as normas préprias que lhes estio 1 FB claro que esta «egra-excepgion se refere ao plano da estatui¢io legislativa ou disposico sistemdtica (cfr. Mrzcer, Lehrbuch 184), nio a um ponto de vista estatistico nem ao plano da avaliag%o concreta da ilicitude de um facto, $6 que, num ramo de direito como o nosso, em que a respectiva ilicitude tem necessidade de estar ligada a um certo tipo legal—no sentido estrito apontado —e se parte deste para a formulagio de um juizo sobre a antijuridicidade do facto, tal tipo legal aparece, no seu domimio, como a regra da ilicitude relativamente 4 qual as causas justificativas serio excep¢Bes. Quer dizer: por vezes (poucas on muitas, mas no sempre) a ilicitude de que © tipo € ratio essendis vem a ser negada pela existéncia de causas justifica- tivas. Até porque, de outro modo, se as causas justificativas funcionassem sempre que um tipo legal se preenche, isso significaria a autodestruigio da aplicabilidade do tipo. Por isso mesmo, também a apreciagio que da ilicitude resultante do tipo legal se faca, no plano legislativo, hé-de estar ligada a uma mera possibilidade de existirem causas justificativas — pelo que © juizo global sobre a licitude ow ilicitude sé pode fazer-se em cada caso conereto, Cir. Mezcen, Lehrbuch § 273 Wetzet, Lehrbuch § 14; Mauract, Lehrbuch § 24 1. 2 Chr. supra I § 20, 69. § 11 ligadas (por exemplo a proibigio de analogia ou interpretagaio extensiva) e que podem nao valer para os elementos restantes?, Da mesma mancira importa ainda acentuar que esta con- ceitualizagio no pode desprender-se das necessidades que a exigem, dos elementos que articula ¢ da prépria realidade material que Ihe esté subjacente. Efectivamente, 0 juizo de valor expresso no tipo legal de crime em sentido estrito nem sempre € definitivo, justamente porque, tal como a vida é complexa, complexos so também os juizos de valor da ordem juridica, pelo que aqucle nio pode prevalecer em face da valoragio jurfdica de certas situagdes que acompanham a realizacio do tipo legal: tem que ceder, que sacrificar-se em face destas. Qual, porém, a fonte desta valoragio juridica que paraliza, ou anula a ilicitude resultante do tipo legal em sentido catrito:) Tem-se pensado ¢ admitido que tal fonte residiria na tota- lidade da ordem jurfdica. A unidade desta levaria a tornar impos- sivel que um facto pudesse ser licito num dominio juridico (v. g. © penal) ¢ ilicito noutro dominio do direito (v. g. 0 civil) € inversamente. O pensamento expresso nestes termos parece, todavia, ser desde logo chocante, pois todos sabem que hi factos passiveis de sangSes criminais que o no sio de sangdes civeis ¢ inversamente. Onde, pois, a unidade da ilicitude: A resposta, como se sabe, esté ligada, para certos autores, a uma concepgio de ilicitude inteiramente independente das respectivas sangdes. A circunstincia de um comportamento nio ser passivel de sangdes criminais (v. g. porque a ilicitude do facto nio € descrita pela lei criminal, quer dizer, porque este nfo é um facto tipico) nio exclui que ele seja ilfcito 1 Cfr. Enctscr, Die normative Taibestandselemente, em Festschrift f, Mezger (1954) 129 ss. © Der Unrechtstatbestand, em Hundert Jalire deutsches Rechtsleben I (1960) 409 s. em todo o dominio do dircito se qualquer outra norma o proibe?. Parece-nos, porém, evidente que uma Projecc3o, nestes termos, da ilicitude resultante de uma norma de um ramo de direito em outros ramos do direito nao tem qualquer interesse, para além de implicar uma inflacgio de normas imperfeitas *, A referida unidade da ordem juridica pode porém pensat-se no plano puramente negativo, e, justamente, limitando-se ao sentido de que quando uma norma de um certo ramo do direito autoriza, exige ou comanda uma conduta, ela no poder ser considerada ilicita noutro qualquer ramo do dircito. Simplesmente, se abstrairmos ainda de uma ilicitude que funcione independen- temente de sangdes, parece que esta ideia continua a nio ser totalmente exacta. Compreende-se, por exemplo, que o direito criminal, a0 regular os requisitos da legitima defesa, os alargue de forma a ficar excluida a ilicitude do facto relevante para o direito criminal —e, todavia, 0 mesmo facto se nao deva ter por justificado civilmente e seja, pois, passivel de sangdes de tipo civil. De igual modo, a exclusio da ilicitude no plano criminal, pela existéncia de um estado de necessidade relativamente a valores mais importantes que os sacrificados, nao exclui a possi- bilidade de indemnizagio de perdas e danos; como igualmente © consentimento do ofendido, quando se deva desprender da teoria do negécio juridico, exclui a ilicitude relativamente ao plano criminal, sem todavia excluir o tratamento que em prin- cipio the caiba no plano civel. 1 A mancira de Bipinc: eciner reiner unmotivierter insbesondere nicht durch Strafdrohung motivierter Befehl. Cfr. Perrocexts, L’ Antigiuri- dicita (1947) 19 ss. ® Chr. P. Noxt, Uebergesetzliche Rechtfertigunsgriinde im besondem die Einwilligung d. Verletzen (1955) 15. 6 Sled Seja como for, parece-nos indiscutivel o principio formu- Jado por A. MERKEL?: sempre que uma conduta é, através de uma disposigao do dircito, imposta ou considerada como autorizada ou permitida, esti exclufda sem mais a possibili- dade de, ao mesmo tempo ¢ com base num preceito penal, ser tida como antijuridica e punivel. Isto derivars, de certo, do principio da unidade da ordem juridica. Nao, porém, Porque este principio corresponda a afirmagio de que se um facto € ilfcito em um ramo do direito hé-de sé-lo em todos, ¢ inversamente,— 0 que j4 vimos ser falso; mas tio sé porque aquele pensamento da unidade da ordem juridica implica a ideia de que «ada preceito do direito positive se deve referir aos restantes, deve servir para a integraco de todos os outros: cada preceito juridico pode ser utilizado para a interpretacio dos restantes ¢ esta no pode nunca fazer-se de forma que entre eles nasca uma contradi¢ao» », Ora j4 a esta luz, na verdade, bem se compreende que dada a dignidade prépria da ilicitude com relevancia criminal, dada a sua especial danosidade (Hecter), dada a perspectiva que nela tomam o agente ¢ os interesses que visa proteger — tal ilicitude no possa afirmar-se relativamente a condutas autori- zadas ou permitidas em qualquer outro ramo do dircito e, assim, o direito penal seja forcado a considers-las para se limitar, Como igualmente bem se compreende que um tal pensamento seja aflorado numa norma como a do § 20 do Projecto Alemio de Cédigo Penal de 1925, nos termos do qual «nfo existe uma conduta punivel quando a ilicitude ou antijuridicidade do facto é excluida através do direito ptiblico ou do ditcito privado». * Die Lehre vom Verbrechen u. Strafe (1912) 177. Cf. também Hetmpercer, Rechtsmissiges u. rechtswidriges Handel, em VDAT IV 2 ¢ R. Honie, Einwillingung d. Verletzen 1 (1919) 97. 2 Honic 97. E evidentemente que nestes ramos da ordem juridica se consi- deram os comandos ou autorizacSes resultantes da integragio das suas lacunas, nos termos gerais. Desta forma, para além dos principios de justificaco ou exclusio da ilicitude regulados na parte geral ou na parte especial do Cédigo Penal (incluindo também a legislacgio extravagante), sujeitos 4s respectivas regras de interpretagio e¢ integragio, h4 que considerar todas as causas justificativas resultantes dos restantes ramos de direito — que os integram, para além da canalogia legis», por forca de uma norma do tipo do § 20 do Projecto Alem&o de 1925 ou por forga do principio da unidade da ordem juridica, no sentido supra apontado 4453, 1 fi claro que tanto o recurso & analogia como o recurso ao principio da unidade da ordem juridica podem ser prejudicados por um principio de legalidade das derimentes, tal como parece conter 0 Cédigo Penal francés (cfr. P. Nott 2 ss) ¢ © nosso (cfr. arts. 29.° n.° 6 ¢ 52.°), ou até por uma interpret: justificagio & porque as no quer admitir, Parece, porém, que aquele principio da legalidade seré inteiramente subvertido se se admitir, como no nosso direito (art. 44.° n.° 3), uma cliusula geral como a do exercicio de um direito ou cum primento de uma obrigagio» (vide, para a Franga, D, pe Vannes, Traitd 242 ¢ Roux, Cours de dr. pén. [1927] 209); quanto ao argumento «a contrario» ele é, como se sabe, muito frigil, De qualquer forma, e para evitar diividas, parece ser de recomendar a formulagio de um principio geral, na parte geral do Cédigo Penal, do tipo do referido § 20 do Projecto Alemio de 1925. 2 Neste quadro, naturalmente, poderé uma certa ordem juridica per sa contrarioy: se a lei penal nfo regulou certas hipéteses de mitir 0 recurso—na medida em que isso possa considerar-se possivel — aos principios orientadores da ilicitude fornecidos pelo proprio direito natural. 3 Na medida em que a ordem juridica nao penal, no sentido exposto, é reconhecida por forga da prdpria natureza ou dos fins daquele direito, ou por via de um preceito que expressamente o declare, fica aqui, de alguma forma, tomada posigio no problema de saber se hd um ilfcito préprio no direito penal (no sentido de Hrcrzr), ou se, pelo contrério, a ilicitude € um todo ¢ 0 direito unitério, embora haja que descrevé-la especialmente, através dos tipos legais, para que cla seja relevante no direito criminal. Neste tltimo sentido 8 g1s2 Tentativas de sistematizagio das causas que excluem a ilicitude. I. Dada a multiplicidade das fontes que podem ter rele- vancia em direito criminal para efeitos de descobrir a ilicitude, izdvel sistematizar ¢ portanto 0 crime, parece tarefa quase irr as causas que a excluem no quadro de um principio que a todas englobe. Uma importante tentativa foi justamente empreendida —sob influéncia de STAMMLER — por Grar zu Donna? ¢ retomada por Liszt ¢ EBERHARD ScuMipT? através da teoria do fim. A sua luz, uma conduta tipicamente descrita nio seria ilicita sempre que representasse o justo ou adequado (aichtiges, «angemesses») meio para alcangar um fim (justo) reconhecido pela ordem juridica. Para além, todavia, do chocante de um pensamento que justifica o meio pelo fim—o que aliés Exernarp Scamp repudia*—, certo é que cle deixa inteiramente em aberto a questio de saber quando ¢ que © meio é adequado ou justo e, cfr. Mezcer, Lelirbuch § 21 V ¢ a teoria dominante na Alemanha. No sentido de uma antijuridicidade prépria no direito penal, ligados a uma visio teleolégica de tal conceito, Hecirr, Die Merkiale d. Verbrechens, em ZStW 36.° (1913) 19 88. € Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Ralmen d. allgemeinen Verbrechensbegriffi, cm Frank-Festgabe 1 (1930) 274; Lowe, Der Einfluss d. biirgerlichen Rechts auf d. Strafiecht, em Frank-Festgabe 1 33 ss.; H. Mayan, Strafrecht (1953) 155 5.3 Bruns, Die Beficiung d. Strafieche v zivilistischen Denken (1938) 259; Scuarrsrtin, Die materielle Rechtswidrigheit im kommenden Strafrecht, em ZStW 55. (1936) 26 e Rechtswidrigheit u. Schuld im Aujbaw d. neuen Strafrechtssystems, em ZStW $7.9 (1938) 325. 1 Die Rechtswidrigkeit als allgemeingiiltiges Merkmal im Tathestande strafbarer Handlungen (1905) 38-55, especialmente 48 ¢ 54. 2 Laszr-Scumupr, Lelirbuch (1932) 187 s. ¢ 206 s. ¢ Es. Scumupr, Das Reichsgericht 1. d. iibergesetzliche Notstand, em ZStW 49.° (1929) 370 ss. 3 Das Reichsgericht 382. por isso, nem sequer tem a vantagem de fornecer ao juiz um critétio de orientagio para a integragio de qualquer lacuna do direito 1. Por outro lado Sauer tenta enquadrar as causas de justi- ficagio sob o principio regulador da maior vantagem do que prejulzo®. No fundo, porém, isso reconduz-se ou a uma orientagio formal, ou ao principio da ponderagio de interesses, que dift- cilmente abrangeri todos os casos de exclusio da ilicitude e, nomeadamente, o da relevancia do consentimento do ofendido. MezceR, por seu turno, tenta resolver o problema do enquadramento das causas justificativas * agrupando-as sob dois conceitos: 0 da caréncia de interesses ou de ilicitude ¢ 0 da preva~ Téncia de direitos (interesses ou necessidades de proteccio), no quadro deste timo assumindo © principio da ponderacio de interesses 0 maior relevo 4. WeELZEL, por sua vez, pretende que deve subordinar-se o princfpio da ponderagio de interesses & teoria do fim © e julga, por outro lado, que se deve acrescentar, aos casos em que um preceito juridico autoriza a conduta ¢ portanto justifica a ilici- tude, 0 principio da adequagao social («soziale Adaquanz), que se enraizaria na ordem ética da vida em sociedade num dado momento histérico: as condutas socialmente adequadas enqua- drar-se-iam plenamente no ordenamento ético-social vélido + Cf. Mrzcer, em LK I 349 e a sua critica 4 fSrmula de Nacter. 2 Sausr, Allgemeines Strafrechtslehre (1955) 56. ® Merzcer, Lelirbuch 204 ss, ¢ 242 ss. * © principio da ponderagio de interesses ¢ da prevaléncia do mais importante esté por sua vez ligado a uma «enteléquia» do Dircito —3 ideia de que a este cumpre criar «um justo equilibrio entre os interesses dos indi- viduos ¢ os da sociedade e promover um maximo possivel de satisfagio dos interesses a realizar na vida socialh— Mrzcer, Studienbuch 122. © Wertzet, Strafrecht § 14 IV. 10 g2 para um determinado momento histérico («geschichtliche geworden») da vida em sociedade e seriam por cle autorizadas, ¢, portanto, embora tipicas, veriam por via disso excluida a sua antijuridicidade *, Contra isto ji se ponderou que tal principio conduziria a insuportavel incerteza*. Nao parece, porém, que seja esta uma razio que possa impedir que a ideia de Wetzex se sufrague. Pois na verdade, tendo a adequagiio social cardcter limitativo, nfo poderia essa inseguranga reflectir-se no fundamento do principio «aullum crimen sine lege» *, Importante ¢, porém, a objec¢io que é legitimo fazer do ponto de vista da confusio que aquela doutrina pode implicar entre ser social e o dever ser, sobretudo quando, como entre nés, se no da relevincia ao costume como fonte de dircito 4. Por outro lado, grande parte das hipéteses que hoje Werzer remete para a adequacio social, como causa de exclusio da antijuridicidade, bem se pode remeter para outros principios de exclusio da ilicitude ou caber na exigéncia da perigosidade tipica, aferida pela ideia da causalidade adequada®, A ideia, Por sua vez, pode—como alids Wetzer inicialmente pre- tendia *— ter um papel importante no domfnio da tipicidade, 1 Werzet, Strafiecht 68 s, 2 Assim Mauracu, Lehrbuch § 24 T A. 3 Neste sentido, Scuarrstmn, Soziale Adiquanz und Tatbestandslehre, em ZStW 722 (1960) 384 ¢ 389. * Werzet, Straffecht 76, considera justamente o princfpio da adequagio social apoiado no costume (gewohnheitsrechtliche Rechtfertigumgsgrund). 5 Assim, Epuanpo Coxneta, Les Problemes posés, en droit pénal moderne, par le développement des infractions non intentionnelles (par faute), separata do Bol. Min. Just. 109.° (1961) 10. © Che, Warzer, Studien x. System d. Strafreclis, em ZStW 582 (1939) 505 $8. €, ainda hoje, por todos, ENciscu, Tatbestandsirrtum u, Verbotsinrtum im Rechtfertigungseriinde, em ZStW 70.° (1958) 502 s. 14 para efeito de excluir do seu Ambito certas hipéteses que, pela sua insignificincia, se pode dizer que o legislador no. quis abranger quando descreveu os Tespectivos tipos. Assim, v. g. as injrias a terceiro no quadro familiar, certas violéncias ligadas a0 convivio sexual, pequenas lembrangas © gentilezas feitas a funcionsrios, etc, 1, Por sua vez, a subordinagio do principio da ponderagio de interesses 4 teoria do meio-fim corresponde a uma exigéncia da teoria da acco final, 0 que se resume, ao cabo € ao resto, em puro dedutivismo conceitual. O que, naturalmente, no. significa que muitas vezes o funciona- mento do principio da ponderacio de interesses, que domina em larga medida as causas de exclusto da ilicitude, nio esteja subordinado a um conhecimento Por parte do agente ¢ eventualmente, mesmo, a um «animus» especifico — v. g. o canimus defendendi» na legitima defesa —, como adiante havemos de ver. Il. Os princfpios da caréncia de interesses e da ponde- ragio de interesses, iluminado este pela prevaléncia do interesse predominante, para além do valor de sistematizagio, embora dualistica, das razSes que excluem a ilicitude, Pparecem envolvé-las a todas. Ese tém um contetido ainda formal, nio deixam de o ter cm menor grau que a teoria do fim, prestando-se mais do que aquela a intervir como princfpio regulador da mais alta importincia para a tarefa da interpretacio ¢ integragio daqueles obsticulos 2 ilicitude. O que naturalmente nao excluira, por vezes, a necessidade de investigar na totalidade da ordem jut. dica, ainda mesmo na supralegal, a existéncia de critérios de graduacio dos valores ou bens juridicos, como sejam o da sua propria hicrarquia estrutural, 0 da importincia da protecco Scuarestenn, Soziale Adiquanz ss. Tatbestandslebre, passim, 12 § Ls, 2 que lhe é dada ou os resultantes da complexidade dos elementos que neles se estruturam ou neles concorrem !. Qualquer que seja, porém, o valor destes principios para a integral interpretagio ¢ integragio das causas que excluem a ilicitude, importa acentuar que a eles esto ligadas certas regras préprias. Assim: 1) Antes de tudo, a uma circunstincia que exclui a ilicitude corresponde um direito (de necessidade, The chama Mavracu*) que, quando necessdrio, pode ser realizado, no caso de resisténcia, pela utilizagio dos adequados meios de forga. 2) Contra ele n3o pode pois nunca configurar-se a legitima defesa, visto que é licita a respectiva conduta. 3) A situagio que permite invocar um dircito de actuar, mesmo preenchendo um facto tipico, nio pode ser provocada intencionalmente, embora seja irrelevante a sua cria¢io meramente culposa* por parte de quem o invoca. 4) Com base nesta ideia deve, por sua vez, ser considerada a possibilidade de comparticipagio de terceiros em actos tipicos, cuja ilicitude & excluida por uma certa situagio. 5) Que a relevincia da situagio que exclui a ilicitude esteja dependente da intengio de exercer o direito que lhe corresponde —como querem os finalistas—, parece porém pura deducio conceitualista. $5 a anilise de cada uma das situagdes que excluem a ilicitude, equacionada com a razio de ser da sua relevancia como tal, poder4 permitir a conclusio de que a intengio se deve ou nao exigir. 1 Cf. Mezcer, Lehrbuch 208, nota 6. 2 Lehrbuch 27x. 3 Isto no é todavia, Iiquido; certos autores discutem-no, como teremos ocasiio de verificar. 43 6) Por outro lado, a errénea aceitag%o da factualidade que conduziria & verificacio de uma causa que exclui a ilici tude, ou da relevncia justificativa de uma certa circunstancia, reconduz © problema do dominio da ilicitude para o dominio do dolo ¢ do erro, e, portanto, para o plano da culpa, sendo-lhe aplicaveis os principios ja atrés apontados?. 3. As causas de exclusio da culpa. No plano da culpa se situam, por sua vez, todas aquelas circunstincias que, sendo embora irrelevantes para excluir a ilicitude de um facto tipico, impedem todavia a censura a0 sujeito imputivel que o pratica com dolo ou com mera negli- géncia (se a lei com esta se basta), ou sejam, os chamados obstdculos a culpa. Ora € claro que em todos 0s sistemas, como aquele que julgamos ser 0 nosso *, nos quais se admite a nao exigibilidade como principio geral de exclusto da culpa, esta corresponders ao mais importante pensamento que domina ¢ orienta a teoria daqueles obsticulos. O que nio significa que a lei no possa regular certos casos particulares, quer como afloramento puro ¢ simples de um tal princfpio geral de exclusio da culpa, quer com a intengao de assim os tipicizar objectivamente, alar- gando-os ou limitando-os no seu fimcionamento. Nem aquilo quer dizer, por outro lado, que nio possam fugir 4 forca aglu- tinante de tal principio certas situagdes que excluem a culpa, ao menos na medida cm que importem ou consintam a inter- vengio de outras consideragdes para explicar ou fundamentar a exclusio da culpa: assim porventura no conflito de deveres, no auxilio necessério, etc. * Chr. supra vol. I 408 ss. © 4x8. ® Cf. supra vol. I 445 88. © 452 8. 14 CC REPEOOESSSS SS ge, 8 Na medida, porém, em que a exclusto da culpa no toca a ilicitude, segue-se que: 1) Ao contrdrio dos casos de exclusio da ilicitude, relativa- mente 3 respectiva conduta ¢ sempre possivel a legitima defesa, 2) Sendo, por sua vez, a exclusio da culpa uma relacio pessoal, ela s6 valeré para o respectivo agente, havendo em cada caso que autonomizar a situagio dos respectivos compartici- Pantes. 3) Ao contritio do que se pode dizer das razées que excluem a ilicitude, importa aqui que o agente represente a situagio que justifica a exclusio da culpa; ce, mais do que isso, que tal situacio tenha explicado — embora outros motivos possam também ter intervindo! —a impossibilidade de o agente ter actuado de outra maneira, 4) De cquiparar, porém, é 0 regime da falsa representago de uma factualidade que exclui a ilicitude com o da errénea Tepresenta¢io de uma situacio que, a existir, excluiria a culpa. Efectivamente, sendo a situago de conflito representada a mesma, dir-se-4 que 0 efeito deve ser 0 mesmo: a exclusio da culpa. Simplesmente, a falsa Tepresentacio da situacio pode derivar de um erro censurdvel, pelo que nessa hipdtese o agente deve ser punido por negligéncia, quando o respectivo crime possa ser legalmente imputado ao agente a esse titulo. Quer dizer: © tratamento de uma falsa Tepresentagao de uma razio que exclui a culpa deve ssmente implicar a exclusto da punigio a titulo de dolo, tal qual a falsa representacio de uma circuns- tincia que exclui a ilicitude 2. 1 Cf. Mauracn, Lehrbuch 342. * Neste sentido Mrzerr, Lelrbuch 320 s., Fran, Kommentar (1931) § 59 ¢ Epuarvo Coxntta, Cédigo Penal, Projecto da Parte Geral, separata do Bol. Min. Just. 127.° (1963) arts. 13.9 § 2.9 46.°; contra, Lisz1-Scumupr, Lehrbuch § 42 VI c Wetzet, Strafiecht 151 ¢ em ZSIW 67.° (1955) 222 s. 45 Inversamente, a falsa convicgio de que uma certa circuns- tincia é obsticulo culpa, v. g. que a cobardia exclui a censura, tem de considerar-se irrelevante, j4 que se nio verifica aquela situagio de conflito subjectivo que a lei considera capaz de desculpar o agente? Procurdmos, assim, tornar nitida a disting%o entre razSes que excluem a ilicitude © que excluem a culpa e sistematizar os mais importantes aspectos prdticos que a umas e outras se ligam*,2, 1 Assim, por todos, Mrzcer, Lehrbuch 321 nota 34; cfr. todavia Mavracu § 40 II B 3. 2 £ aqui cabida uma refertncia a particular fisionomia que os chamados «obstdculos 4 culpa» assumem no pensamento de Mauracn. Jé dissemos (supra vol. I 31 s. nota 1) que para este autor a vulgarmente chamada doutrina da culpa se deve substituir por uma teoria da atribuigio ou imputagio ((Zurechenbarkeits), na qual se distinguem dois escalées: 0 da respon- sabilidade pelo facto («Tatverantwortung»), grau prévio em relagio & culpa, no qual se pergunta se o agente nZo correspondeu, com a sua acgio, aquele poder normal que & préprio do homem médio suposto pela ordem juridica; ¢ depois o da culpa prdpriamente dita («Schuldy), em que se pergunta se o agente nao correspondeu, com a sua acco, ao poder de que individual e concre~ tamente dispunha (Mauracu, Lehrbuch § 31 IIB). Mas daqui resulta que a maior parte dos comumente considerados obstdculos 4 culpa — certos casos de colisio de deveres, de estado de necessidade ¢ de coacgio, cumprimento de ordens por parte de funciondrios, excesso de legitima defesa, e, em suma, a propria nio exigibilidade, quando seja aceitivel o pensamento que esté na sua base—vém, ao cabo ¢ ao resto, a analisar-sc, nio em causas de exclusio da «Schuld», mas antes, exactamente, em causas de exclusio da ¢Tatverantwortungs, a ponto de a teoria da responsabilidade pelo facto se tornar, verdadeiramente, em uma teoria das causas de exclusio da responsabilidade pelo facto (Mauracu §§ 32 B 1, 33 ¢ 34). Independentemente, porém, das criticas que este pensamento, em geral, merega,—certo é que ele se nao afasta essencialmente neste ponto, no que toca a consequéncias prdticas, do pensamento tradicional. * Muitos autores pretenderam desvalorizar algumas ou mesmo todas as causas de exclusio da culpa para meras causas pessoais de exclusio da pena 16 ge, 8 Mas nem por isso o seu tratamento sistematico, pedagdgico, se deveré fazer de forma separada?. E que, por um lado, s6 depois do estudo de cada uma destas circunstincias se poder’ tomar posigio sobre a conve- niéncia de as enquadrar numa ou noutra daquelas categorias. Depois, porque certas circunstincias, pelo menos no quadro da chamada teoria diferenciada, devem umas vezes conside- rar-se obsticulos a ilicitude ¢ outras vezes & culpa—e ¢ © caso do estado de necessidade —, enquanto certas outras circunstincias, que se devem configurar como obsticulos 3 ilicitude, vém nalgumas hipéteses a ter que sistematizar-se no quadro dos obsticulos culpa (v. g. 0 excesso de legitima defesa). Finalmente, 0 seu estudo corresponde a unidade de tratamento que os obsticulos a ilicitude ¢ 4 culpa sofrem no nosso Cédigo Penal, sob a epigrafe da justificagdo do facto (art. 44° do Cédigo Penal). Nada impede, porém, que a sua exposigio guarde a ordem de hierarquia do préprio conceito de crime ¢ que, portanto, se comece por aquelas que exclusiva ou predominantemente se cons- trocm a partir da exclusio da ilicitude. Ora neste grupo, como atris vimos, uma categoria h4 que se subsume no Por cla principio da caréncia da ilicitude ou dos inte comecaremos 0 nosso estudo, o que nos conduz a tratar © problema da relevincia do consentimento do ofendido em direito penal. assim, quanto a0 exceso de legitima defesa, v. Liszr (nas edigées do Lehrbuch anteriores & sua colaboragio com Ep. Scuaup1) e M. E, Maver, Lehrbuch 283; quanto a0 estado de necessidade, além de vy, Luzi, também Burinc, Lorrrter, Oxsnausen, referidos por Mauracu, Kritik d. Notstandslehre (1935) 10, Mas esta posigio pode dizer-se hoje abandonada por todos. 1 Cfe. supra vol. 1 314. 17 § 20 © CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 4. A relevancia do consentimento do ofendido como problema especifico do direito penal. O consentimento do ofendide como causa de exclusio da ilicitude deverd antes de tudo distinguir-se do perdio (v. g. art. 125° ne 4.° do Cédigo Penal) ou da dependéncia do exercicio da acco penal de queixa, dentincia, participacio ou acusagio particular do ofendido. Efectivamente, nestes casos trata-se de actos posteriores A realizagio do crime, enquanto que © consentimento de que aqui nos ocupamos hé-de justamente verificar-se antes da exccugio da actividade criminosa. Por outro lado, importa ainda distingui-lo —o que nem sempre se tem presente —, como particular problema do direito penal, de todos os actos, factos ou negécios juridicos relacio~ naveis ou modelados pela vontade que, xepresentando uma alterago, criacto ou extingdo de uma situagao juridica, ou de um direito subjectivo, se reflectem indizectamente no direito penal—v. g., quando através de um negécio juridico se transfere a titularidade da propriedade, se autoriza a sua posse ou a sua utilizag%o, se constitui um usufruto, sc celebra um arrendamento, se modificam as obrigagdes do mutudrio, ou quando se abandona uma coisa ou um direito com base numa manifestagio de vontade civilmente vilida, Do conceito aqui tratado se distinguem também as hipé- teses em que se est4 em face de uma autorizagio legal ou de uma decisio tomada por um funcionirio publico. Na maioria 18 destas iiltimas hipéteses estar-se-4, alids, em face do. exexcicio de um direito ou de uma faculdade protegidos pela ordem juridica ¢ que justamente conduzem, por essa via, se ndo a excluir a tipicidade, de qualquer forma 3 exclusto da ilicitude nos quadros do exercicio de wn direito*. Importa ainda considerar, por outco lado, que o consen- timento ou dissentimento pode mostrar-se, literalmente ou por via de uma correcta interpretagio, clemento constitutive de um tipo legal de crime. Assim acontece, v. g., nos arts. 254.9, § nico (caga ilicita), 328.° e ss. (violéncies contra a liberdadc), 342.° € ss. (subtraccao c ocultacio de menores), 380.° (introdugio em casa alheia), 393° (violagio), 395.9 (rapto violento), 421.9 (farto), 432° © 435.° (roubo), 446.9 (arzancamento de marcos), 450.° (burle), 453.9 ¢ s, (abuso de confianga), 456° ¢ ss. (fraudes), 461. (abertura de cartas ou papéis fechados), 463.° c 468.° ¢ ss. (fogo posto), 472.° ¢ ss. (danos), etc., do nosso Cédigo Penal. Casos hé, por iiltimo, em que a lei exclui, literalmente ou por uma interprctagio possivel, a relevincia do consentimento do ofendido. Assim se passam as coisas, v. g., nos arts. 354° (auxilio a0 suicidio), 381.° (duclo), 392.° (estupro), 396.° (rapto consentido), ctc., do nosso Cédigo Penal, no art. 6.° do Decreto n° 21730, de 14 de Outubro de 1932 (usura), etc. Ora, se tudo isso est4 para fora do nosso problema, nio deixa porém de poder reflectir-se sobre cle. Efectivamente, se em certos casos a lei expressamente declara que 0 consentimento ¢ irrelevante para excluir a tipi- cidade de um crime, ou se um tal consentimento é a base da incriminagio legal (duelo, usura, ctc.), isso bem mostra que 1 Cfr. Mezcer, em LK I 335 ¢ Epuarvo Conntia, O crime de abuso de confianca (alguns problemas), em Rev. Leg. Jur. 93.° 37 s. 19 nio exprime uma mdxima sem excepgdes o brocardo romano «volenti non fit injurias (Uxerano, D. 47, 10, de inj., 1, § 5: nulla injuria est quae in volentem fiat») +. A possibilidade do perdao e a exigéncia da rentincia, parti- cipagio ou acusagio particular relativamente a certos crimes, © exercicio de direitos como razio que exclui a tipicidade e, de modo geral, a possibilidade de se modificar, através de um facto juridico voluntétio, 0 estado de coisas legal, incluindo a propria criagio de um direito, — tudo permite, por outro lado, concluir que é inexacta'a tese da ineficicia do consenti- mento em direito penal®. Mas nfo s6 isso. Tudo aquilo permite também, desde logo, que se ponha 0 problema da relevincia especifica do consentimento em direito penal. Efectivamente, se através de uma cessio ou constituicio voluntiria de um dircito vem, em certas hipdteses, a excluir-se directa ou indi- rectamente a existéncia de um crime, se mesmo posteriormente A sua pritica, através do perdio ¢ do nfo exercicio da accéo penal, se pode impedir 0 respectivo procedimento criminal, é razio para concluir que tudo isto hé-de estar ligado & ideia da disponibilidade dos respectivos bens juridicos pelos seus titulares, Mas, assente isto, no se vé que essa disponibilidade, para além das formas ¢ dos casos apontados, se nZo possa revelar ¢ afirmar especificamente nas causas de justificagio do facco por um meio auténomo, ou seja, pela vontade de abandonar a +O sistema parece que nem sequer no direito romano era inteiramente valido; ¢ 0 mesmo se diga para os sistemas inglés ¢ americano: cfr. Hontc, Einwilligung 2 ss. Como exemplo desta tese costuma ditat-se a «Constitutio Theresiana» de 1947, 0 antigo cédigo penal do México, o austriaco, o antigo cédigo penal grego, etc. Todavia, também estas legislagdes nio excluem, de um modo geral, a relevincia do consentimento, mas apenas afirmam a ideia — alids justa—de que pode haver crime apesar do consentimento. 20 § 25,4 protecgio juridico-criminal, isto é, neste particular sentido, pelo consentimento do ofendido. Posto assim o problema, logo se verd que ele se distingue do perdiio ou da rentincia ao procedimento criminal posterior ao crime ¢, portanto, das suas regras c limites. Como também se hd-de distinguir da cessio ou constituicio de direitos ou faculdades, v. g. através de um contrato. Daf, desde logo, © erro de ZiTELMANN, que trata o problema do consentimento do ofendido no quadro dos negécios juridicos *, subordinando > Zrremann, Ausschluss d. Widerrechtlichkeit, em Arch. f. d. civ. Praxis 992 (1906) 1 ss. Z. parte da ideia de que o consentimento do ofendido, relevante em direito penal, é um negécio juridico (sr ss.) unilateral (59), uma declaragdo de vontade dirigida 4 produgio de um resultado juridico, que, sendo eficaz, possui o efeito de atribuir & parte contréria um dircito de acco, aliés revogiivel a todo o tempo. E porque o exercicio de um direito — no caso conereto o dircito atribuido A outra parte por aquela manifestagio de vontade — nfo pode nunca ser antijuridico (12 ss.), daqui resulta que o consen- timento do ofendido, sempre que se traduza, como ¢ indispensivel, por um negécio valido, hé-de conduzir 4 exclusio da ilicitude, em igual medida, no direito civil ¢ no dircito penal (55 s.). Da natureza juridico-negocial que Z. assim atribui ao consentimento derivam, logicamente, ¢ mesmo com cardcter necessirio ¢ evidente, os principios reguladores da sua cficicia e do seu contetido : se 0 consentimento é um negécio juridico unilateral ele haverd de submeter-se, justamente, 4 regulamentagio deste. E assim, sempre de acordo comas preseri- g6es do direito privado (61 ss.), 0 consentimento serd eficaz desde que, — nio sendo expressamente proibido ¢ nio indo contra os bons costumes (69 ss.) —: s¢ja expressa ou ticitamente declarado; a vontade do que consente tenha o grau de detcrminagSo suficiente; ¢ quem consente tenha a devida capacidade negocial. Finalmente, e ainda nos precisos termos do respectivo Direito das Obrigagdes, admite-se a delegagio do dircito de consentir no representante legal, a aposigio de limites ou condigdes ao negécio, etc. A ctitica da posigio de Z. (cfr. Hontc 155 ss. e Mrzcer, Die subjektiven Unrechtselemente, em GS 89.° [1924] 276 s.) resulta claramente do que se diz em texto ¢ do que serd ainda explicitado, infra, a propésito dos requisitos pressupostos do consentimento do ofendido em ditcito penal; para além de 24 a sua validade ¢ pressupostos jis regras deste. O consentimento de que agora nos ocupamos pressupde uma teoria auténoma, devendo sex a natureza do plano do dircito em que se integra que hé-de fixar-Ihe os limites e os pressupostos da sua rele- vancia eda sua validade. Neste sentido, seré uma especial teoria das «acces jurfdicas» (Mrzcrr) ¢ nio, tio s6, do megdcio juridicon, Colocado 0 problema nesta sede, compreende-se que os limites da rclevincia do consentimento como conceito espe- cifico de direito penal hio-de naturalmente variar em fungio da importincia que se dé, na descri¢to dos varios tipos legais de crime, aos interesses, bens ou dircitos dos individuos singulares. Assim, numa concepgio individualista do direito, poderé pretender-se que os direitos, interesscs ou bens juridicos individuais si0 sempre o Unico substracto dos valores juridico-criminais que o Estado protege através de aplicagio de penas, pelo que relativamente a todos os bens juridicos seria relevante © consentimento que faz desaperecer 0 apoio da valoragio. criminal de uma conduta', Pclo contrdério, numa concepgio em que a sociedade aparece como fundamento ou fonte do contctido dos dircitos, compreende-se que a valoragio criminal se autonomize dos bens ou interesses individuais e, portanto, estrcite a relevincia da vontade dos particlares. A perspectiva histérica da teoria do censentimento em direito penal nio deixa, de alguma forma, de confirmar estas ideias. Nio teria sido por acaso que os dircitos romano c inglés — de feigio emincntemente individualista — dio © maior relevo tudo isso note-se, porém, o processo metodoligico de duvidosa legitimidade que esti na base da teoria de Z., todo ele filiado na «escola da jurisprudéncia dos conceitos». 1 Cfr. Honic § ss. ¢ Me: cer, Studienbuch 110. 22 enna genera $24 a0 principio «wolenti non fit injuria»! © que a escola histérica € © jusnaturalismo, influenciados por Wore (deste foi disci pulo Marrini), tanto nas legislagdes que provocam —v. g. a «Constitutio Theresianay? e depois o Cédigo austriaco, etc. —como nos criminalistas que formam—yv. g., sob a influéncia de Wotrr, no séc. xvi, BorHMER, QuistorP, PuETTMann, etc. — tendessem a negar eficdcia 20 consentimento do ofendido *. E nio é igualmente por acaso que uma concepgio personalista, no sentido de que o homem limita ou integra os scus valores pelos da sociedade, nio deixa de reconhecer que os bens juri- dico-criminais nem sempre tém no seu substracto mezos inte- resses juridicos singulares *, mas antes estes, de qualquer forma, muitas vezes sio olhados pelo direito penal com um contetido resultante do seu cruzamento com os interesses da sociedade. O que necessariamente conduz a distinguir entre os casos em que © consentimento ¢ xelevante porque os particularcs sio os Gnicos titulares ou portadores dos interesses ofendidos, ¢ aqueles outros em que a vontade de abandono da protec¢io da ordem juridica ndo pode excluir a ilicitude (porque tal protecgio é exigida pela natureza ou coloracio social do interesse ou bem jurtidico que 0 crime violou) ¢ onde, portanto, os particulares io sio os tinicos portadores dos interesses em causa *. O que + No diteito inglés, o principio da disponibilidade vai a ponto de se reconhecer 0 jufzo aguitério: cfr, EDvarDo Corneta, A teoria do concurso 309, nota 1. * Cf. Ex. Scumuor, Einfiihrng in d. Geschichte d. deutschen Straf- rechtspflege § 162, que se refere ’ influéncia que sobre ela teve BOEHMER, discipulo de Worrr. 3 Cf. Honte, loc. cit. *« Cff, Epuarpo Correia, A teoria do concurso 87 s, * Cf, Weizet, Strafrecht 87. E claro que se pode pér o problema de saber se certos interesses pablicos podem ser objecto de rentincia & protecgio juridica por parte de certos érgios do Estado. 23 © mesmo ¢ dizer que importa distinguir entre os casos em que © substracto da proteccio é um interesse inteiramente dispo- nivel pelo seu titular e aqueles outros em que a nota social implica a sua indisponibilidade. Quais sio, porém, os interesses disponiveis ¢ quais os indis- pontveis? E evidente que a resposta h-de resultar da lei. Outra coisa seria entregar a fixacio da natureza disponivel ou indis- pontvel de certos bens juridicos 4 concep¢io juridico-filoséfica que tenha eventualmente 0 julgador—o que daria lugar a maior inseguranga ¢ arbitrio. Certo é, porém, que, para além dos casos lacunosos em que importa integrar a lei, a prépria interpretacio desta, especialmente neste dominio, estd depen- dente, com mais ou menos amplitude, da mundividéncia do Juiz ¢ do intérprete *. De qualquer forma, nesta matéria, a natu- reza aliendvel ou inaliendvel dos bens juridicos, bem como o cardcter particular, semiparticular ou piiblico do procedimento criminal, relacionivel com a sua razio de ser *, poderio fornecer critérios muito titeis a fixagio do Ambito da disponibi- lidade * +. + HoniG 107 ¢ Epuarvo Correia, A teoria do concurso $8. Se, todavia, o cardcter particular do crime se liga a razées de politica criminal que nada tém que ver com a disponibilidade do bem juridico, v. g. a exiggncia de acusagio particular no adultério, é evidente que para cle se nio pode apelar. © Muzorr, Lehrbuch 214, afere o ambito da disponibilidade pela circuns- tincia de ser ou nfo o mesmo 0 titular do objecto da ac¢io ¢ o titular do bem protegido. O problema esti, porém, em saber quando tal sucede ou nio. « Esta fixagio do ambito da disponibilidade ou indisponibilidade dos bens juridicos que iluminam os diversos tipos legais de crime é problema que, por dircitas contas, tem 0 seu lugar apropriado na parte especial do dircito criminal. Todavia, atenta a sua fundamental importincia pritica para o problema do consentimento do ofendido, alguma coisa se dir4 sobre ele infra, quando tratarmos do consentimento 4 face do direito portugués («in fines). 24 EE ESEEE'~'SS3~_~_-~—~— = Ee $2, 5 Pressupostos e objecto do consentimento do ofendido. Desligado o consentimento, como se vé, da teoria do negdcio juridico c da exclusto da tipicidade em sentido estrito, torna-se claro que 1 nem as exigéncias que resultam da interpretagio dos tipos legais para a yelevincia do consentimento ou dissentimento neles previstos; assim ¢ que, por exemplo, nio deverd exigir forma ou idade necessiria para a validade do negdcio juridico, Por outro lado, enquanto 0 consentimento, em rela¢io a certos tipos legais, pode ser de natureza puramente factual —v. g. 0 consentimento que exclui a violagio e que existe também na «vis aut ingyatas—, 0 consentimento que cxclui a ilicitude hé-de ter natureza juridica: trata-se de uma vontade que se dirige & xentincia ou ao abandono da proteccio juridico-criminal. a) Assim, a vontade nio tem sequer que ser declarada, ou, de qualquer forma, nio ¢ a declaragio que importa, mas a direcgio da vontade de quem consente. Dai que seja irrelevante a declaragio que nio corresponde a uma vontade: sé a vontade, quando livre, séria e¢ tomada com perfeito conhecimento da situagio seré relevante®. Por is 0, ‘0 hd que submetélo As xegras daqueles negdcios a + No sentido, aqui defendido, da teoria da direcgio de voutade, além de Muzora, jf cit., cf. Frank, Sirafgesetzbuch IL vor § st ¢ Liszr-Scunmpt 218; no sentido da teoria da declaragio, além de ZrrtuMANN, como vimos, Mauracit § 2813, Weezer § 14 VIL 2 b, H. Mayer, Lehrbuch 167 ¢ Geers, Einwilliguag inverstindnis d. Verletzen in Strafrecht, em GA (1954) 264. * A propésito deste dltimo requisito — perfeito conhecimento da situagio —levanta-se um delicadissimo problema relative As. interven n goes cindrgicas. Sendo principio fundamental, nesta matéria, o de que «antes de operar um doente o médico deve obter 0 seu consentimento...» (eft. entre nés, 0 art. 77.° do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei qualquer erro em que o agente faa cafr aquele que consente exclui o consentimento, até porque este abrange também a intengio que preside A acc%o ou resultado auto- rizado. b) A capacidade para consentir, como causa que exclui a ilicitude, ndo tem por sua vez nada que ver com a capacidade juridico-civil: outra coisa corresponde a confundir © consenti- mento relevante em dircito penal com o consentimento como mero negécio juridico-privado '. © que importa & que, exis- tindo capacidade de gozo, sc tenha ao mesmo tempo o discer- nimento suficiente para avaliar o significado, valor e contetido do consentimento no momento em que é prestado. Ninguém duvidaré da relevancia do consentimento de uma crianga em n 40.651, de 21-6-1956), a validade do consentimento supde um dever de esclarecimento, por parte do médico, sobre 0s riscos a que o paciente se expde (sobre 0 significado juridico deste dever deontolégico cf., por tiltimo, G. Griinwatp, Die Aufklarungspflicht d. Arztes © Antiur KavrMann, Die eigenméchtige Heilbehandlung, em ZStW 73.° [1961] respect. 5 ss. ¢ 348 ss), tal como ele se encontrava consagrado no art. 18.%, §§ 1.° ¢ 2.° do Compromisso deontolégico da Ordem dos Médicos, de 6-8-1939 — «quando uma inter- vengao de qualquer natureza faga correr sérios riscos & vida do doente, este, tanto quanto as circunstincias o permitam, deve conhecé-les, ¢ pelo menos a familia no os pode ignorar>; «do mesmo modo se deve proceder quando se tentem operagdes que, embora isentas de gravidade, sejam de resultados muito duvidosos» —, que todavia no foi transcrito nem encontra hoje corres- pondente no referido Estatuto da Ordem dos Médicos. Tenha-se todavia em atengio que este dever de esclarecimento, quando implica o anincio, ao paciente, de um prognéstico grave ou fatal, cessa, ou tem, em todo o caso, de ser conexionado com o estatuido pelo art. 75.° do Estatuto jé citado: «Um prognéstico grave pode ser legitimamente ocultado pelo médico a0 docnte; um prognéstico fatal 6 Ihe pode ser revelado pelo médico com as precaugdes aconsclhadas pelo exacto conhecimento do scu temperamento ¢ da sua indole moral; mas, em regra, devem um e outro ser revelados A familia». 1 CE. supra 24 nota 1 Mrzcer, em LK 1 337. 26 OS es 2.5 que se utilize um brinquedo seu ou se coma um seu rebucado ou chocolate; ou de que uma menor de 17 anos consinta, livremente ¢ sem scdugio, em ter relagdes sexuais, ctc., etc. Isto n&o impede, por outro lado, que © representante possa autorizar em vez do incapaz, v. g. no que toca a0 consenti- mento para uma operagio?. c) O consentimento tem que ser, como se disse, anterior ao exercicio da acgfo consentida. Executada ou consu:nada a infracgio, estar-se-{, como vimos, nfo em face de um consenti- mento eficaz, mas sim de um possfvel perdio on rentincia a0 exercicio da acco penal. Até 4 execugio da actividade consen- tida pode, por sua natureza, 0 consentimento ser revogado por quem o prestou; mesmo cm relagio a bens juridicos patri- moniais no hi —ao contrério do que sucederia se se tratasse de um nogécio juridico—nenhuma obrigaco juridica que vincule irrevogavelmente aquele que autorizou 2 violagio de um bem jurfdico protegido. d) De acordo, por outro lado, estio também os autores em que a accio consentida nao pode ser contréria 40s bous costumes; por isso sera irrelevante 0 consentimento no adultério, em actos contra a natureza, por excmplo sadismo, etc. ¢) © consentimento, tal como o concebemos, nao tem de ser decalrado nem sequer conhecido pelo agente ¢ por via dele fica excluida a criminalidade do facto praticado, sob a forma de consumacéo. Nada impede, porém, que, a despeito de um elemento negativo da ilicitude, revelado de forma aparente ou manifesta, se possa falar de um crime impossivel punfvel. + Neste sentido dispde o jd referido art. 7.° do Estatuto da Ordem dos Médicos que «antes de operar um doente, o médico deve obter 0 scu consentimento ou o dos seus pais ou tutores, se o doente for menor...» 27 Assim, mesmo no caso de 0 consentimento ser para todos aparente, excepto para 0 agente, a punibilidade do crime impos- sivel deve continuar a afirmar-se *. A) O consentimento nio pode, finalmente, ser geral nem para certo tempo, visto que quem consente deve apreciar a situagio concreta de cada caso ¢ pode revogar 0 consentimento prestado até ao momento da pritica da acco tipica?. * O problema da necessidade de conhecimento do consentimento pelo agente liga-se, desde logo, com a prépria concepcio que se tenha da sua esséncia: pois é evidente que os adeptos da teoria da declaragéo hio-de exigir aqucle conhecimento, enquanto face da teoria da direcgio de vontade qualquer das solugdes € possivel. Por outro lado, os adeptos da teoria finalista da acco — que no concebem uma causa de justificagfo que nfo contenha © clemento subjective do seu conkecimento por quem dela se prevalece (WetzeL 73, Mauracu § 25 V B )—exigem igualmente que o consenti- mento seja conhecido pelo agente, punindo este, caso filte tal conhecimento, por crime consumado. Contra este ponto de vista, para além de tudo quanto resulta j& do que se diz em texto, fala desde logo 0 facto de que nao hé qualquer indicagio legal da exigéncia de tal elemento no consentimento — ao contrétio do que sucede v. &. (cf. infia) na legitima defesa —, como sempre seria necessério, uma vez que é excepcional a existéncia de clementos subjectivos na ilicitude ou na sua exclusio (cf. supra vol. 1 28r s.). Acresce, por outro lado, que, se a exigéncia de conhecimento da causa de justificagio bem se compreende quando ela se traduz em um «dircito de necessidade> (no sentido em que foi tomado supra 13, sub 1), j4 0 mesmo nko poderé dizer-se quando acuela se traduz, como aqui, em uma situagio puramente objectiva, a saber, no recuo da propria ordem juridica na protecgio de certos bens juridicos em cujo ataque o seu titular consentiu. Finalmente, a nfo exigéncia de conhecimento- poderia tornar-se duvidosa, na sua justiga, se ela significasse a remincia integral & punicio do agente, tal como cla é v. g. aceite por FRanx III vor § 51 ¢ ScHoENkE, Strafgesetzbuch (2.* ed. 1944) IIL 6 b vor § 51. As diividas desapa- recem quando, como no texto ¢ na esteira de Mezcer, Studiewbuch § 38 IL 2, se preconize ¢ accite a punigio do agente por tevtativa (sob a forma de crime impossivel). * Cf. Mezorr, em LK I 336. $26 6. O consentimento presumido ou hipotético. Ao consentimento real deve, por outro lado, equiparar-se © hipotético ou presumido. Um agente pode, de facto, encon- trar-se em face da necessidade de levar a cabo a prdtica de um facto que nao foi realmente autorizado pelo titular do inte- tesse que com cle é violado, mas que é autorizado pela sua vontade hipotética ou presumida: esse serd o caso em que o agente actua no quadro de circumstincias tais que tornem razoavel supor que o titular do bem juridico, conhecendo a verdadeira situag3o das coisas, teria consentido. E, v. g., a hips- tese daqucle que ofende corporalmente um néufrago para o salvar da morte por afogamento; do que abre uma carta dirigida a outrem para, na sua auséncia, tomar as provi- déncias urgentes que podem ser requeridas por uma certa situagio; do médico que, durante a anestesia, alarga a operagio a outros dominios porque uma outra operagio, verificada necessitia, poderid criar 0 perigo de perturbagdes cardfacas; da correce¥o de criangas na auséacia de seus pais ou tutores, ctc. Como Mezcer poe em relevo, nio se trata aqui de uma ponderacio de interesses do lesado, do ponto de vista objective, mas de uma actuagio de harmonia com a vontade hipotética do lesado em face daquela situagio. Pode, por exemplo, um cio estar na iminéncia de destruir um objecto valioso ¢ todavia a vontade do dono, naquelas x destruir o objecto em vez de circunstincias, ser a de dei matar 0 cio. Deve, alids, acentuar-se que a presuncio relevante nio € a vontade que o agente presume, mas aqucla que hipoteticamente seria a do titular dos interesses que sio lesados pela pratica da acco. Neste sentido, a vontade hipotética pode contrariar a prépria vontade declarada, 29 sempre que esta o foi por desconhecimento da situagio de facto}. O consentimento presumido, ou melhor, hipotético, do titular do bem juridico deve, por outro lado, situar-se como fundamento auténomo de exclusio da ilicitude, no corres- pondendo a uma avaliagio objectiva dos interesses daqucic titular — caso em que estariamos em face de um estado de necessidade* —mas a um acto no interesse daquele lesado (FRANK), no sentido de que, nas condigdes dadas, 0 sex interesse, ou seja, a sua vontade, seria a de consentir*. Actuar no interesse do lesado nao significa, pois, garantir o sea mAximo interesse, aferido por um homem médio‘. Nestes termos, parece que se pode falar de consentimento presumido quando se possa concluir que a vontade do lesado seria v. g., no caso concreto, emprestar a sua bicicleta antes que esta se utilize. De distinguir sio, todavia, as hipédteses em que se conta com um futuro perdido, aquiescéncia ow aprovagio da vontade > Com isto se contraria a tese de ZITELMANN 102 ss., para quem, nos casos que chamamos de consentimento presumido, a exclusto da ilicitude s6 poderia resultar da admissibilidade juridico-privada da gestiio de negdcios sem autorizagio («Aufiragslose Geschiftsfihrung»). Criticamente também Mezcer, Studienbuch 113. * Cfr, Wetzer 84. + Um exemplo legal de relevancia do consentimento presumido reside na parte final do ja varias vezes citado art. 77.° do Estatuto da Ordem dos Médicos: «Antes de operar um doente, 0 médico deve obter o seu conscnti- mento ou o dos scus pais ou tutores, se o doente for menor, salvo nos casos de extrema srgénciar. * Ponto de vista normative. O consentimento hipotético, a vontade presumida do (formalmente) lesado distinguc-se por isso também do principio do verdadeiro bem (Hecter, Die Merkmale d. Verbrechens, em ZStW 36.° [1915] 42) ou do dever de assistéucia ao prdximo. Trata-se sempre de avaliar ou de inves- tigar a vontade fictica que teria realmente o lesado, se conhecesse a verda— deira situagio das coisas. 30 hipotética do lesado no momento do acto cujo consentimento se presume. Nao se trata alias, nos casos que aqui nos interessam, de uma presun¢io do agente, m.s de uma vontade hipotética do ofendido. 7. O consentimento no direito portugués. A propésito da relevincia do consentimento do ofendido escrevia Pereira & Sousa?: «Pode cometer-se crime contra os furiosos, dementes, contra os infantes, contra os que dormem, ¢ ainda contra os mortos, ¢ até contra aqueles que consentem em que 0 crime se cometar. Este pensamento, que foi manifestamente influenciado, até na sua formulagio, pelo Cédigo Penal Austrizco de 1803, § 4.%, que seguia a tradicio da «Constitutio Thercsiana», tal como 0 Cédigo Penal bivaro de 1813, veio por sua vez a ser reproduzida no art. 13.° do Cédigo Penal portugués de 1852, que dispunha: «Contra a disposigio da lei penal no sio causas justi~ ficativas as circunstincias do ofendido pelo crime, ou o scu consentimento ou aprovacio» *. * Classes dos crimes (1830) 16. ® A base desta disposigio estava centrada na influéncia da filosofia do Hluminismo de Cunistian Wotre (cfr. Hirret, Straffecht | 261 e Ep. Scumupr, Einfithrung in d. Geschichte 158 s.), na «Constitutio Theresianay ¢ em muitos autores do séc. xvi escrevendo ainda em latim, como Borer, Quistore ¢ Purrrmann, justamente citados por Perema £ Sousa, loc. cit. A isto deve actescentar-se a prdpria influéncia de Wourr, entre nés, através do Compéndio de Filosofia do Direito de Manvir, anterior a V. Ferrer Neto Patva. Comhece-se ainda a retomada da posi¢io de Wotrr por Ropricuzs DE Briro, em polémica com Ferrer Nero Parva: cfr. Casrat DE Moncapa, Subsidios para uma Historia da filosofia do direito em Portugal (2.* ed. 1938) 140 e O Mdealismo alemao €.4 filosofia do direito em Portugal, em Estudos filosdficos ¢ histbricos I (1958) 211 ss, Cfr., sobre isto eo problema do consentimento cm geral, 0 belo estudo de 31 Ora, parece que a anotagio do elemento do dever em face do direito, do bem comum em face do individuo !, nio ter o alcance de negar inteiramente 0 principio, de origem indivi- dualista, evolenti non fit injuriax, mas tio sé de afirmar a possibilidade de haver casos em que ele se nio pode aplicar. A formulagio & na verdade a de que pode haver crimes a despeito do consentimento do ofendido: nio a de que © consen- timento nao seja, em geral, relavante. E assim ¢ que, na Austria, em face de uma disposicio semelhante i do nosso Cédigo Penal de 1852, a respectiva doutrina nio deixou de afirmar a relevancia do consentimento nos mais vastos termos *. Ora 0 mesmo parece que pode dizer-se do art. 13.° do nosso Cédigo de 1852: © que cle parece significax é que se a lei penal © proibir— «contra a disposigio da lei penal»—, © consenti- mento nio é causa justificativa. Por isso mesmo, e muito bem, Livy M. Jorpio® considera o art. 354.° (punig¢io do homi- cidio piedoso) uma aplicacio do principio estabelecido no art. 13.2, Ter-se-iam, porém, modificado as coisas com a solucio que ao problema da relevancia do consentimento foi dada pela redacgio do art. 19.9, n.° 5 da Reforma de 1884 (art. 29.° ne 5 do Cédigo actual)? Huco Canrat pe Moncapa, Do conceit, natureza ¢ eficdcia do «consentimento do ofendido» ent direito criminal, separata do Supl. ao vol. xvi do Boletin da Fac. de Dir. de Coimbra (1942) 67 nota 2. + Cfr. Hivest, loc. cit.; H. Moncapa, loc. cit.; Ev. Scumupr 189; R. Frank, Die Wolffiche Strafrechtsphilosophie 86, apud Mapret, que afirma ter © racional sido posto por Wot ao servigo do estado de coisas existente. * Cr. Janka, Oesterreischiches Strafrecht 105, que considera 0 § 4.2 do Céd, austriaco como uma linitacdo ao principio «wolenti non fit injuria»; © 0 mesmo se diga de Finer, Strafiecht 47 © ss., MAaLantox, Lehrbuch d. Strafrechts 132 © Rartuer, Strafiecht 150 s. * Comentério 1 28. 32 IEEE SEEEE Le $27 A diivida provém de que, a0 contrério do Cédigo de 1852, em que se limita a relevancia do consentimento pela disposi¢o contraria da lei, se diz agora que «© consentimento nio releva salvos os casos especificados na lei», Mas parece que ela deve resolver-se no sentido de nao significar uma altcragio funda- mental do nosso sistema juridico —até porque, a queré-la, télo-ia dito expressamente 0 Autor do Projecto de Reforma € isso teria sido objecto de discussio na Camara dos Deputados, © que nao aconteceu. Quando muito, 0 que pode dizer-se & que 0 caminho da investigacg4o se inverteu. Efectivamente, nos termos do art. 13.° do Céd. Pen. de 1852, seria necessdrio fazer a demonstragio de que um comando proibiu o consentimento, para que este deixasse de ser relevante. Nada impedia, porém, que se langasse mao de qualquer meio de interpretagio ou integragio para conseguir ¢ obter esse comando proibitivo da relevincia do consenti- mento. Em face do art. 29.° n.° 5.° importa agora, inversamente, determinar que um comando legal autoriza ou dé relevancia legal ao consentimento, mas nada impede que se recorra a todos os elementos interpretativos ou integrativos para a sua obtengio. Efectivamente, a lei fala em casos especificados ¢ no em casos expressos na lei, como v. g. no n.° 7 do mesmo art, 29.2, Parece, pois, que o apuramento do comando permissive do consentimento pode obter-se por qualquer meio interpreta~ tivo ou integrativo1. E nem se afirme que, assim, a limitagio aos casos especialmente previstos pelo art. 29.° n.° 5.° perde todo © interesse: pois poderd sempre dizer-se que cla tem a singuler + Cfr., em parte neste sentido, Huco Moncapa 136 ss. ¢ Butrza pos Santos, Obstdculos a ilicitude e a culpabilidade (LigSes 1949) 131 s. 33 importancia de inverter 0 caminho da investigagio relativa- mente ao Cédigo de 1852; ¢ nem talvez isso tivesse sido querido pelo legislador de 1884, que teria pretendido, tio s6, arrumar, na técnica do art. 19.° da Reforma, o caso do consentimento previsto no art. 13.° do Cédigo de 18527. + Sendo assim, como nos parece, também entre nds, como em geral, © mais melindroso problema Ievantado pela relevincia do consentimento do ofendido seré o de decidir sobre o cardcter disponivel ou indisponivel dos bens sobre que versa. Problema que se levanta, como j4 dissemos, a propésito dos diversos tipos legais de crime, a teoria da parte especial do direito penal é o mais adequado lugar sistemitico para o seu estudo, Chamamos aqui, todavia, a atengio para umas quantas notas ¢ questdes essenciai a) No que toca ao bem juridico da integridade fisica, tem-se entendido (cfr. por todos Brrrza pos Sanros, Ligdes 149 s. ¢ as indicagdes dadas por Mezcrr, Lelirbuch § 28 TI) que o conscntimento do ofendido sé é relevante, cm telagio as ofensas corporais, quando o respectivo crime depende de acusagio particular ou de dentincia do ofendido ou do seu representante legal (art. 359.° ¢ § tinico do Cédigo Penal), No dircito alemio, com a introdugio do § 226 a) do Céd. Pen., considerou-se a integridade fisica como bem juridico disponivel, sendo o consentimento relevante salvo quando, apesar dele, 0 facto vai contra os bons costumes. Ora esta questo tem particular importincia no campo das intervengdes médico-cirtirgicas (sobre o seu significado juridico cfr., além do estudo de ‘Anrnur KAvrMANn, jf citado, os trabalhos fandamentais de Ex, Scummr, Der Arzt im Strafrecht [1939] © Derecho penal médico, em Poxsoup, Manual de medicina legal (trad. asp. 1955] 1 s.). Pois nao falta quem considere — seguindo a jurisprudéncia sempre mantida na Alemanha ¢ a doutrina dominante em outros paises—que a interven¢%o cirdrgica, ainda quando inteiramente conforme as deges artis, ¢ tenha cla resultado fianesto ow mesmo benéfico para a satide do paciente, preenche sempre o tipo legal das ofensas corporais c, eventualmente, 0 do homicidio. A ser assim, partindo-se do § 226.° a) do Cédigo Penal alemio a accio tipica verd desde logo excluida a sua ilicitude por forca do consentimento (real ou presumido), quando este scja eficaz, nos termos gerais. Pelo contrério, faltando — como falta no nosso direito— uma disposi¢io paralela Aquela, para justificar 0 comportamento do cirur- 34 £35,8 § 3° A LEGITIMA DEFESA 8. Enquadramento do direito de legitima defesa Pode dizer-se ponto de vista undnimemente aceite pela doutrina ¢ pelos sistemas legislativos 0 de que nio é punivel quem age em legitima defesa; ¢ esta igualmente de todo em todo ultrapassado o caminho que procura explicar esse efcito da legitima defesa no plano da culpa Por todos os lados, na veedade, se considera que exclui a ilicitude — até porque constitui o exercicio de um direito: o uso de um meio necesstrio e © dircito de legitima defesa exigido para a defesa contra a agress dicos do agente ou de terceiro. E claro & que © reconhe de um direito de legitima defesa, cujo exercicio logo formal- idicidade do facto, tem na sua base io actual ¢ ilfcita de bens jurt= mento mente afasta a antiju gifo ser necessdrio fazer apelo ao exercicio de um direito (cf. infra), embora © consequentemente da licitude da prépria seja pressuposto deste exercicio. acco —o consentimento do paciente, nos termos do referido art. 77." do Estatuto da Ordem dos Médicos. Tenha-se todavia em vista que a mais representativa doutrina alemi considera que os tratamentos médicos — de resultado feliz para a satide do paciente, ot1 mesmo de resultado funesto mas levadas a cabo segundo as eleges artis, ¢, naturalmente, também, com consentimento daquele —nio sio sequer tipicas no sentido das ofensas corporais ou do homicidio: cf. por todos Es. Scunupr, Derecho penal médico 31 s., Maunact, Lehrbuch, Bes. Teil (3. ed. 1963) 70 ss. ¢ ARTHUR KAUFMANN 370 ss. 4) Quanto ao bem juridico da vida ele é, de todo em todo, indispontvel —no sentido de que no pode o titular dispor dele perante terceiros, embora possa, evidentemente, atacd-lo cle préprio: esta doutrina resulta indubiti- 35