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Curso Preparatório para OAB 2ª Fase Civil

Professora Maitê Damé Teixeira Lemos

MATERIAL DE APOIO
DIREITO DE FAMÍLIA

maitelemos@ceisc.com.br
SUMÁRIO
1. DIREITO DAS FAMÍLIAS ................................................................................................................... 4
1.1 Características do Direito de família ................................................................................................. 4
1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada .................................................................... 5
2. DIREITO MATRIMONIAL ................................................................................................................. 7
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento ...................................................................................... 8
2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial ......................................... 9
2.3 Espécies de casamento ................................................................................................................... 10
2.4 Capacidade para o casamento ........................................................................................................ 13
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR ............................................................................. 15
2.6 Habilitação para o casamento ......................................................................................................... 18
2.6.1 Processo de habilitação ................................................................................................................ 19
2.7 Celebração do casamento ............................................................................................................... 20
2.8 Provas do casamento ...................................................................................................................... 21
2.9 Impedimentos para o Casamento ................................................................................................... 21
2.10 Causas suspensivas do Casamento ............................................................................................... 23
2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente ...................................................................... 24
2.12 Casamento nulo e anulável ........................................................................................................... 25
2.12.1 Casamento nulo ......................................................................................................................... 26
2.12.2 Ação de nulidade do casamento ................................................................................................ 27
2.12.3 Casamento anulável ................................................................................................................... 32
2.12.4 Ação de anulação de casamento................................................................................................ 36
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento ...................................................... 40
3. REGIME DE BENS........................................................................................................................... 41
3.1 Princípios ......................................................................................................................................... 41
3.2 Pacto antenupcial ............................................................................................................................ 42
3.3 Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital .................................................................... 44
3.4 Regime Legal ................................................................................................................................... 45
3.4.1 Regime Legal Dispositivo .............................................................................................................. 45
3.4.2 Regime Legal Obrigatório ............................................................................................................. 45
3.5 Regime Convencional ...................................................................................................................... 46
3.6 Mutabilidade ................................................................................................................................... 46
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO CASAMENTO .............................. 49
3.8 Administração dos bens no casamento .......................................................................................... 52
3.9 Regime da Comunhão Parcial de Bens ............................................................................................ 53
3.9.1 Bens que não se comunicam........................................................................................................ 53
3.9.2 Bens que se comunicam ............................................................................................................... 58
3.9.3 Administração dos bens ............................................................................................................... 59
3.9.4 Dívidas .......................................................................................................................................... 60
3.9.5 Dissolução .................................................................................................................................... 60
3.10 Regime da Comunhão Universal de Bens ..................................................................................... 60
3.10.1 Bens excluídos da comunhão universal ..................................................................................... 61
3.10.2 Administração dos bens ............................................................................................................. 63
3.10.3 Dívidas ........................................................................................................................................ 64
3.10.4 Extinção ...................................................................................................................................... 64
3.11 Regime da Participação Final nos Aquestos .................................................................................. 65
3.11.1 Administração dos bens ............................................................................................................. 66
3.11.2 Dívidas ........................................................................................................................................ 66
3.11.3 Dissolução .................................................................................................................................. 67
3.12 Regime de Separação de Bens ...................................................................................................... 69
3.12.1 Dívidas ........................................................................................................................................ 71

1
3.12.2 Administração ............................................................................................................................ 72
3.12.3 Dissolução .................................................................................................................................. 72
3.13 Partilha de Bens............................................................................................................................. 72
4. BEM DE FAMÍLIA .......................................................................................................................... 75
5. UNIÃO ESTÁVEL ........................................................................................................................... 75
5.1 Conceito .......................................................................................................................................... 76
5.2 Requisitos e aspectos controvertidos ............................................................................................. 77
5.3 Efeitos .............................................................................................................................................. 82
5.4 Contrato de convivência ................................................................................................................. 84
5.5 Alimentos ........................................................................................................................................ 84
5.6 Direito sucessório ............................................................................................................................ 85
5.7 Conversão em casamento ............................................................................................................... 85
5.8 Dissolução e partilha de bens.......................................................................................................... 86
5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL ............................................... 87
6. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL ........................................................................................ 91
6.1 Evolução histórica do divórcio no Brasil.......................................................................................... 91
6.1.1 Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio) ....................................... 91
6.1.2 Lei do Divórcio: possibilidade jurídica do divórcio, com necessidade da separação judicial prévia
............................................................................................................................................................... 91
6.1.3 A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio extrajudicial ............... 91
6.1.4 O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR” .......................................................... 92
6.1.5 O atual estágio do divórcio no Brasil – o retrocesso do CPC/2015 .............................................. 92
6.2 Modelo dual ou não? ...................................................................................................................... 92
6.3 Separação de fato ........................................................................................................................... 93
6.4 Separação Judicial ........................................................................................................................... 93
6.4.1 Separação consensual .................................................................................................................. 94
6.4.2 Separação judicial litigiosa ........................................................................................................... 94
6.4.2.1 Causas objetivas ........................................................................................................................ 95
6.4.2.2 Causas subjetivas: ..................................................................................................................... 95
6.4.3 Efeitos da sentença de separação ................................................................................................ 97
6.4.4 Reconciliação – art. 1.577 ............................................................................................................ 97
6.5 Divórcio ........................................................................................................................................... 98
6.5.1 Divórcio direto – art. 1.580, § 2º .................................................................................................. 98
6.5.2 Divórcio indireto (por conversão) – art. 1.580 ............................................................................. 99
6.5.3 Partilha de bens no divórcio......................................................................................................... 99
6.5.4 Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582 ............................................................................ 99
6.5.5 Efeitos........................................................................................................................................... 99
6.5.6 Divórcio realizado no exterior .................................................................................................... 100
6.5.6 Cláusulas a serem estabelecidas no divórcio ............................................................................. 100
6.5.7 A possibilidade de julgamentos parciais no divórcio – art. 356, CPC/2015 ............................... 101
6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL ............................................................................................ 102
6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO.................................................................................................. 107
6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio ........................................................... 112
6.6 Separação e Divórcio Extrajudiciais – art. 733, CPC/2015 ............................................................ 112
7. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA ....................................................................... 115
7.1 Guarda unilateral .......................................................................................................................... 115
7.2 Guarda compartilhada .................................................................................................................. 116
7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA ................................................................................. 118
7.4 Guarda alternada .......................................................................................................................... 122
7.5 Direito de visitas ............................................................................................................................ 123
7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS ................................................................................... 124

2
7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP ......................................................................................... 128
7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA ......................................................................................... 130
8. PARENTESCO ............................................................................................................................... 134
8.1 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus .................................................................... 135
8.2 Afinidade ....................................................................................................................................... 136
9. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS ............................................................................ 138
9.1 Presunção legal de filiação ............................................................................................................ 138
9.2 Paternidade registral ..................................................................................................................... 139
9.3 Inseminação artificial .................................................................................................................... 140
9.4 Filiação e afeto – Filiação socioafetiva .......................................................................................... 142
9.5 Prova da filiação ............................................................................................................................ 143
9.6 Reconhecimento de filho .............................................................................................................. 144
9.6.1 Voluntário................................................................................................................................... 144
9.6.2 Judicial ........................................................................................................................................ 146
9.6.3 Oficioso....................................................................................................................................... 146
9.6.4 Efeitos do reconhecimento ........................................................................................................ 147
9.7 Ações de filiação ............................................................................................................................ 148
9.7.1 Negatória de paternidade .......................................................................................................... 148
9.7.2 Negatória de maternidade ......................................................................................................... 148
9.7.3 Anulatória ................................................................................................................................... 148
9.7.4 Investigatória.............................................................................................................................. 149
9.7.5 Investigação de maternidade ..................................................................................................... 150
9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS ....... 151
9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE ..................................................................................... 156
9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE ....................................................................................... 160
10. ALIMENTOS ................................................................................................................................. 163
10.1 Obrigação de prestar alimentos .................................................................................................. 163
10.2 Natureza da obrigação alimentar................................................................................................ 163
10.3 Características da obrigação alimentar ....................................................................................... 164
10.4 Pressupostos ............................................................................................................................... 167
10.5 Classificação ................................................................................................................................ 167
10.6 Sujeitos da obrigação alimentícia................................................................................................ 169
10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ........................................................................................... 172
10.8 Majoração, minoração e exoneração ......................................................................................... 176
10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO ................................................................... 177
10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO ................................................................. 181
10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS.................................................................................. 185
10.12 Ação de alimentos ..................................................................................................................... 189
10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 190
10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 195
10.15 Execução da obrigação alimentar ............................................................................................. 200
10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos –
arts. 528 a 533, CPC/2015 ................................................................................................................... 201
10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS) ............................................................................ 202
10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR ............................................................................ 207
10.19 Execução – processo autônomo................................................................................................ 209
10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ....................................................................................... 210

3
01 1. DIREITO DAS FAMÍLIAS

Direito de família = Ramo do direito privado – direito civil. Em razão da


importância, indisponibilidade, dentre outras características, o direito de família,
embora sendo ramo do direito privado, possui viés público, já que seus institutos são
considerados de ordem pública, sendo, inclusive, protegidos pela Constituição
Federal, de maneira a assegurar o mínimo de condições indispensáveis à existência
de todos os membros da sociedade, conferindo-lhes maior proteção. O viés público
que o direito de família possui se dá em razão do especial interesse que o Estado
tem na proteção da família como célula básica, de especial importância na
sociedade e para que o próprio Estado se mantenha.
Formas de família: atentar para a existência de diferentes formas de família.
Tradicional (matrimônio), informal (união estável), monoparental (um dos pais e sua
prole), homoafetiva (casais homossexuais), mosaico (fruto de divórcios e novos
casamentos = “os meus, os teus e os nossos filhos”), multiespécie (modelo de
família constituída pelos donos e animais de estimação – membros não humanos),
etc.
Existem diferentes tipos de família → Família consanguínea (onde há laços
genéticos e sanguíneos, relação de ascendência e descendência); Família afetiva
(não há laços genéticos, mas de afeto); Família por afinidade (em razão do
matrimônio ou da união estável, parentesco entre o cônjuge ou companheiro e os
parentes do outro: sogro/a, cunhado/a, enteado/a).

1.1 Características do Direito de família


É um direito personalíssimo, por ser voltado à tutela da pessoa, aderindo à
sua personalidade em virtude de sua posição na família durante toda a vida, isto é,
são intransferíveis, intransmissíveis (não se transfere por ato jurídico, nem inter
vivos, nem causa mortis), irrenunciáveis (os alimentos, por exemplo. Ninguém pode
despojar-se por vontade própria, só pode haver transação com relação ao valor.
Também não pode haver renúncia ao poder familiar). São indisponíveis, ou seja,
ninguém pode cedê-los ou renunciá-los; irrevogáveis (o reconhecimento de filho,
por exemplo), indisponíveis e imprescritíveis (em decorrência de ser
personalíssimo, não prescreve. Ex.: o direito de investigar a paternidade e pedir
alimentos). Além disso, o direito de família ainda possui as características da
4
universalidade (compreende todas as relações jurídico-familiares); indivisibilidade
(não se admite que uma pessoa seja considerada casada para determinadas
relações e solteira para outras); correlatividade (é recíproco, ou seja, ao estado de
marido, corresponde o estado de esposa; ao de pai, o de filho,...) e oponibilidade
(oponível contra todas as demais pessoas. Ex.: a pessoa casada é casada perante
toda a sociedade).

1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada


Apesar de ser ramo do direito privado, o direito de família deve ser
interpretado de maneira constitucionalizada. A Constituição Federal prevê muitas
normas de proteção à família, especialmente no art. 226 e seguintes.

Observar os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF),


através do qual há uma valorização da família como núcleo pelo qual há o
desenvolvimento e a promoção da dignidade dos integrantes (exemplo de aplicação
deste princípio é o abandono da discussão da culpa nos términos de matrimônios
ou, ainda, as indenizações por abandono afetivo); solidariedade familiar (art. 3.º, I,
CF), o que justifica o pagamento de alimentos em razão da necessidade (art. 1.694,
CC); igualdade entre os filhos, independentemente da origem: biológica, afetiva ou
adotiva, todos os direitos e deveres são os mesmos, sem distinções; igualdade
entre cônjuges e companheiros (art. 226, §5.º, CF e art. 1.511, CC), tanto o
homem, quanto a mulher podem adotar o sobrenome do outro com o matrimônio,
podem pedir alimentos um ao outro, etc.; igualdade na chefia familiar (art. 1.566, III
5
e IV, 1.631 e 1.634, CC), não há hierarquia na condução da família, tanto o homem
quanto a mulher são chefes da família e detentores (em igualdade de condições) do
poder familiar; melhor interesse da criança (art. 1.583 e ss., CC; art. 227, CF), no
estabelecimento da guarda, por exemplo, através da alteração da lei 13.058, haverá
o compartilhamento da mesma, mesmo se os genitores estiverem em litígio, pois
visa o melhor interesse da criança, possibilitando que tenha convivência com ambos
os genitores; afetividade, com a possibilidade de reconhecimento de filiação afetiva,
manutenção da filiação afetiva em detrimento da biológica, etc.

6
02 2. DIREITO MATRIMONIAL

Até a Proclamação da República, em 1889 – apenas casamento religioso.


Em 1.891 surge o casamento civil.
Código Civil de 1916 – casamento como única forma de constituição de
família, não havendo outra forma de convívio que fosse aceitável. O casamento era
indissolúvel.
Desquite – possibilidade de romper com o casamento, mas que não dissolvia
o vínculo matrimonial, impedindo, portanto, novo casamento. Em razão do desquite
e da impossibilidade de constituição de novo casamento, diversas famílias informais
passaram a ser constituídas, sem que houvesse regulamentação do Estado nesse
sentido.
Lei do Divórcio (lei 6.515/1977) – estabeleceu o divórcio e a separação
judicial. (O desquite foi transformado em separação e, ainda, criado o instituto do
divórcio, que dissolvia o vínculo matrimonial, possibilitando, então, novo casamento).
A separação rompia com a relação matrimonial e o divórcio, com o vínculo
matrimonial.
CF/88 – Passou a considerar como entidades familiares relacionamentos
outros, que não a família formada pelo casamento. Assim, foram reconhecidas as
famílias constituídas pela união estável e as famílias monoparentais, aquelas que
são formadas por um dos pais e seus filhos.
Código Civil de 2002 – não inovou na redação, copiando as disposições do
Código de 1916, disciplinando, apenas, situações relativas à união estável e às
famílias monoparentais.
EC 66/2010 – alterou o § 6.º do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do
matrimônio, deixando de contemplar a separação judicial ou fática como requisito
para a extinção do vínculo conjugal. Assim, tal Emenda Constitucional estabeleceu
que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem a necessidade de
implementação de qualquer prazo para tato (tanto consensual quanto litigioso).

7
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento
O casamento é a união de duas pessoas que objetivam a formação de uma
família, baseando-se no vínculo de afeto, com reconhecimento e tutela do Estado,
ou seja, é um
[...] contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges
formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de
direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a
realização dos seus projetos de vida1.

A partir daí surge a questão: o casamento é um contrato? Quando se


pretende definir a natureza jurídica de algum instituto do Direito, é preciso que se
respondam alguns questionamentos: o que é isso para o Direito? Em que categoria
do Direito se enquadra esse ente?
Existem três correntes para explicar a natureza jurídica do casamento:
• Contratualista: Contrato especial de direito de família, com regras
próprias de formação, um contrato de vontades convergentes para a obtenção de
fins jurídicos. Contrato civil regido pelas normas comuns aos contratos. Aperfeiçoa-
se pelo simples consentimento das partes. Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mário
Pereira, Orlando Gomes, Pablo Stolze Gagliano.
• Institucionalista: O casamento é uma instituição social, um estado no
qual os nubentes ingressam. Trata-se de uma instituição social que reflete a
situação jurídica emergente da vontade dos contraentes, mas que possui um
conjunto de normas imperativas e preestabelecidas pela lei (são livres para escolher
o cônjuge, mas não podem discutir sobre o conteúdo dos direitos de deveres, não
sendo possível alterar a disciplina legal de suas relações). Não se trata de contrato,
mas de um estatuto, ou seja, há uma adesão a normas já estabelecidas, sem poder
adotar outras normas. Adeptos: Arnoldo Wald; Maria Helena Diniz.

1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
8
• Mista: Ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma
instituição no que diz respeito ao seu conteúdo, existência e efeitos. O casamento-
ato é um negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição. Adeptos: Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce. Esta teoria é a que conta com
mais adeptos na atualidade.

2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial


É a promessa de casamento entre os nubentes. São atitudes tomadas pelos
nubentes que indicam que pretendem casar-se. Ex.: noivado, confecção dos
convites, habilitação. É um negócio preliminar, uma promessa de contratar.
Neste aspecto, Dias2 afirma que pelo nome de esponsais era considerado o
noivado, tido como um contrato escrito no qual os noivos assumiam o compromisso
de casar. Esta previsão encontrava-se explícita na Consolidação das Leis Civis (arts.
76 e seguintes). Atualmente não existe regulamentação dos esponsais.
Os esponsais servem para comprovar o compromisso assumido entre os
nubentes, que demonstre a intenção de casar, pois quando algum deles desiste do
casamento, cabe indenização (arts. 186 e 927, CC).
O rompimento imotivado ou injustificado (não tem mais vontade de casar), por
si só, não dá direito a indenização moral. Cabe, no entanto, indenização por danos
materiais, já que, com base no art. 186 do Código Civil, aquele que causa dano a
alguém tem o dever de indenizar.
Toda e qualquer promessa de contrato, no caso de ser frustrada, gera efeitos
na inexecução culposa. Quando um dos nubentes quebra a promessa séria de
casamento e o outro já fez preparativos para o ato e para a futura vida em comum, é
fato gerador do dever de indenizar. Essa responsabilidade é subjetiva, devendo
ser demonstrada a culpa do nubente desistente. As situações de caso fortuito ou
força maior, bem como a culpa do outro nubente afastam o dever de indenizar.
Assim, são requisitos a serem provados (IMPORTANTE OBSERVAR):

2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 98.
9
O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por
um dos nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve
despesas com o casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só
não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação
moral são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. Isto
porque o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, pois o
relacionamento entre duas pessoas é espontâneo, livre de coação.
O DANO MORAL vem sendo reconhecido pelos Tribunais quando o
comportamento atinge bens imateriais caros e importantes, como a dor, a
humilhação, o desprezo, a angústia e agressão à honra e à imagem da pessoa,
casos em que, em qualquer outra hipótese, diversa daquela aqui tratada, a
reparação se imporia. IMPORTANTE: Meros dissabores x humilhação pública.
EXEMPLO: chegar no altar e dizer: aceita fulana como sua legítima esposa? “Bem,
pra ser franco, não!”. O noivo vai embora e deixa a noiva na frente do padre e dos
convidados.
O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais,
quando reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a
situações vexatórias.

2.3 Espécies de casamento


São admitidas duas formas de casamento (art. 226, § 1.º e § 2.º, CF): o civil
(art. 1.512, CC) e o religioso com efeitos civis (art. 1.515 e 1.516, CC). Existem ainda
outras modalidades especiais de casamento: o casamento por procuração, o
nuncupativo, o putativo, o homossexual, o consular, o de estrangeiros.
• Civil: Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz
de paz. É ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de

10
testemunhas. Pode ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É
previsto pela Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é
gratuita para as pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o
registro e a primeira certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
• Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis
foi reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o
casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá
os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A
CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos
requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil,
basta que o matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só
o casamento católico) seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto
devem ser obedecidos os requisitos da habilitação (antes ou depois do ato religioso).
Os efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a
data da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia
habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o
registro, desde que efetuada nova habilitação. Portanto, realizado o casamento
religioso, poderá ser inscrito no registro civil, bastando que seja feita a devida
habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se o casamento religioso
for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não afeta a
validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro um dos
cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art.
1.516, § 3.º, CC), pois haveria bigamia, neste caso.

11
• Por procuração: art. 1.542, CC. O instrumento procuratório deve ser
público e com poderes especiais (constar expressamente que é para casar com
Fulano de Tal). A procuração é válida por 90 dias. A revogação da procuração
também é por instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do
mandatário e o casamento for celebrado o mandante responde por perdas e danos.
Revogado o mandato a lei determina que o casamento é anulável (art. 1.550, V,
CC). Há a possibilidade de o casamento ter validade na hipótese de, mesmo sendo
revogado o mandato, ocorrer a coabitação entre os cônjuges. O contato sexual entre
os cônjuges é que dá a validade ao casamento (não significa que o casamento se
consuma na noite de núpcias, mas quer evitar que exista o uso malicioso desse
expediente, conseguindo favores sexuais do cônjuge).
• Nuncupativo: É o casamento quando um dos nubentes está em
iminente risco de vida (arts. 1.540 ao 1.542, CC). Esta modalidade de casamento é
realizada sem nenhum requisito legal (celebração sem juiz de paz, sem prévia
habilitação), bastando a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco
(em linha reta ou colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de 10 dias a
contar da celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a
autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma
investigação. Não existe previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que
estava em risco de vida sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os
efeitos a data da celebração.
• Putativo: É o casamento que reputa verdadeiro, mas não o é. Trata-se
de casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (art. 1.561, CC). Neste caso, o
casamento produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé, no período entre a
celebração e o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui. Com relação aos
filhos todos os efeitos se operam. Havendo a boa-fé, sendo o casamento nulo ou
anulável, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte de um
dos cônjuges (o de má-fé), se partilhando os bens. No caso de ambos estarem de
boa-fé, o pacto antenupcial deve ser observado na partilha. Se a nulidade for
decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Em caso
de morte: a) decretada a nulidade antes da morte, o sobrevivente não herda, pois o
término do casamento e do regime de bens ocorreu com a sentença que declarou a
nulidade ou anulação do matrimônio; b) se a nulidade for decretada após a morte de

12
um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Se o cônjuge morre após a anulação,
não herdará. Se o casamento putativo for de um bígamo, morrendo este, ambos os
cônjuges serão herdeiros e a meação será divida entre ambos (25% para cada um).
• Consular: É o casamento de brasileiro, realizado no estrangeiro,
perante a autoridade consular brasileira, sujeitando-se, assim, as leis brasileiras e
não à legislação local. O registro deve ser procedido dentre do prazo de 180 dias a
contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no Cartório de seu
domicílio ou, em não possuindo domicílio certo, no 1.º Ofício da Capital do Estado
em que passem a residir (art. 1.544, CC). Se o registro não for feito dentro desse
prazo, o casamento não produzirá os efeitos jurídicos pela lei brasileira. Ver art. 18,
LINDB. No mesmo sentido, o art. 32 da Lei dos Registros Públicos. Aplica-se apenas
em casos de ambos os nubentes serem brasileiros e estarem casando no exterior.
Se um dos nubentes não for brasileiro, a autoridade consular não possui
competência para celebrar o casamento.
• Casamento realizado no estrangeiro: Para que o casamento de
brasileiros ou estrangeiros, realizado no exterior, tenha validade no Brasil, deve
ocorrer o registro do matrimônio no Brasil. A certidão de casamento deve ser
traduzida por tradutor juramentado e autenticada pelo agente consular brasileiro
para, então, ser registrada. Nestes termos, ver art. 32, Lei dos Registros Públicos.
• Casamento de casais homoafetivos: Em razão da Resolução 175
CNJ é possível que casais homoafetivos celebrem casamento no Brasil – tanto por
processo de habilitação, como, também, por processo de conversão de união
estável em casamento.

2.4 Capacidade para o casamento


Diz respeito a idade reconhecida para que as pessoas estejam aptas a casar.
Art. 1.517, CC = 16 anos. Contudo: 16 a 18 anos – com autorização dos pais
(de ambos os pais, salvo quando um deles não existir ou não puder emanar o
consentimento. Se um não concordar → juiz decide. Autorização pode ser revogada
até o momento da celebração do casamento (art. 1.518, CC), mas deve ser fundada
em fato novo e grave. A negativa da licença para casar deve ser baseada em
fundamentos sérios e justificáveis, de maneira que se for diferente, poderá o juiz
conceder a licença (art. 1.519, CC).

13
Indivíduo emancipado → não precisa da autorização dos genitores.

Cuidado!!!! A lei 13.811/2019 alterou o art. 1.520, CC que passou a vedar o


casamento do menor de 16 anos:

Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem


não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste
Código.

Mas, e há uma idade limite para o casamento? O CC não estabelece idade


limite, mas, estabelece que aquele que tiver mais de 70 anos terá de casar sob o
regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, II, CC).

14
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR
ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de suprimento de idade para casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

15
16
17
2.6 Habilitação para o casamento
A habilitação é um procedimento administrativo, processo que corre perante o
Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes com o fim de demonstrar que
estes estão legalmente aptos para o matrimônio. O Oficial, através da habilitação,
verifica a concorrência dos pressupostos de existência e validade do ato
matrimonial. Visa justamente o exame da capacidade e da aptidão, a fim de conferir
validade à celebração.
Para aquelas pessoas que tiverem a pobreza declarada na forma da lei, o
processo de habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento estarão
isentos de custos, emolumentos e selos, nos termos do art. 1.512, § único, CC.
A habilitação é feita em um só documento (requerimento), contendo os dados
dos nubentes e declarações (Art. 1.525, CC):
• Certidão de nascimento dos nubentes ou outro documento que a
supra (carteira de identidade, passaporte...).
• Autorização dos pais, curador ou tutor Art. 1.517, CC. A
necessidade de consentimento é para nubentes entre 16 e 18 anos (quando atinge a
maioridade civil). Se o menor for emancipado, não precisa de autorização dos pais
para casar. O interdito precisa de autorização do curador. Até a celebração do
casamento a autorização emitida pelos responsáveis pode ser revogada (Art. 1.518,
CC).
• Declarações de duas testemunhas sobre a identidade dos nubentes
e a inexistência de impedimento para a realização do casamento. As testemunhas
podem ser parentes ou não;
• Declaração firmada pelos nubentes (ou por procurador com poderes
especiais), com o fim de esclarecer o estado civil, profissão, filiação e domicílio (seu
e de seus pais). No caso de os nubentes residirem em locais diferentes, a
publicação dos editais deve ocorrer em ambos os lugares;
• Se um dos nubentes for viúvo, anulou ou obteve declaração de
nulidade do casamento ou se divorciou, precisa provar que o vínculo
matrimonial anterior foi dissolvido. No caso do viúvo, deve apresentar certidão de
óbito do cônjuge anterior. No caso de casamento nulo ou anulado, deve apresentar
a sentença, com trânsito em julgado, que anulou ou declarou nulo o casamento
anterior. O divorciado deve apresentar o registro da sentença de divórcio.

18
• Os nubentes deverão indicar o regime de bens. Em não indicando,
prevalece a comunhão parcial.

2.6.1 Processo de habilitação


A habilitação ocorre no Registro Civil, com a audiência do Ministério Público –
não há mais a necessidade de homologação pelo juiz.
Uma vez apresentados ao Oficial o requerimento de habilitação, instruído com
os documentos, será extraído edital, que se publicará pela imprensa se houver (Art.
1.527, CC, Art. 67, § 1.º, Lei 6.015/73). Se os nubentes residirem em circunscrições
diversas, o edital deverá ser publicado em ambas (Art. 67, § 4.º, Lei 6.015/73). Este
edital ficará afixado, durante 15 dias, no mural do Cartório (ou Cartórios) da
circunscrição de residência dos nubentes. Poderá haver dispensa do edital em caso
de urgência (art. 1.527, § único, CC).
Função do edital: conhecimento aos terceiros para oposição de impedimento,
que devem ser opostos através de um documento escrito e assinado (Art. 1.529,
CC). Esta oportunidade perdurará até o momento da celebração do casamento.

Documentação apresentada → estando em ordem → lavram-se os proclamas


→ publicam-se mediante edital → edital afixado em local ostensivo → prazo de 15
dias (art. 1.527, CC + art. 67, § 1.º, Lei 6.015/73)

Oficial do Registro, no processo de habilitação, esclarecer aos nubentes


sobre os fatos que podem invalidar o casamento, bem como sobre os diversos
regimes de bens (Art. 1.528, CC).
Havendo oposição: Oficial cientificará os nubentes da nota de oposição,
indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (Art. 1.530, CC).
Os nubentes terão direito ao contraditório e a ampla defesa, tendo prazo razoável
para fazer contraprova, bem como promover ações civis e criminais contra o
oponente de má-fé (Art. 67, § 5.º, Lei 6.015/73). A decisão final será do juiz, com a
oitiva dos interessados e do Ministério Público.
Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes
estão habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73)

19
dentro dos três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC).
Não se realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
Apresentados os documentos ao oficial, estando em ordem, publicado o
edital, os pretendentes requererão certidão de que estão habilitados para o
casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).

2.7 Celebração do casamento


Processada a habilitação, estão os nubentes em condições de casar.
A celebração é pública, de maneira que qualquer pessoa pode participar da
solenidade. O procedimento de celebração inicia-se pelo requerimento dos nubentes
indicando dia, hora e local onde deverá ser realizado o matrimônio (Art. 1.533, CC).
Via de regra realiza-se o casamento no Cartório. Entretanto pode ocorrer em
local diverso, desde que às portas abertas, para que seja público (Art. 1.534 e § 1.º,
CC). No Cartório – 2 testemunhas; Fora do Cartório (ou quando um dos nubentes for
analfabeto - Art. 1.534, § 2.º, CC) – 4 testemunhas.
A cerimônia é celebrada pelo juiz de paz, pessoa escolhida e designada
segundo as leis do Estado, não podendo haver substituição por qualquer outra
autoridade.
Juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e
espontânea vontade → sim, declarará o celebrante formalizado o casamento, nos
termos da segunda parte do Art. 1.535, CC. Neste momento o casamento passa a
produzir os efeitos. Maria Berenice Dias defende que a perfectibilização do ato
depende de um duplo requisito: manifestação da vontade das partes e a declaração
do celebrante de que estão casados3.
Se responderem não, manifestarem dúvida (ainda que de brincadeira), a
celebração será suspensa (Art. 1.538, CC).
O registro do casamento deverá conter os dados constantes no Art. 1.536,
CC.
Igualdade constitucional: qualquer dos cônjuges pode adotar o sobrenome do
outro, conforme art. 1.565, § 1.º, CC.

3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 166.
20
2.8 Provas do casamento
Prova de casamento celebrado no Brasil: certidão do registro (Art. 1.543, CC);
Casamento celebrado no exterior: documento emanado pelo país estrangeiro,
devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180 dias, a contar
da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no
domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544,
CC) – prova direta.
Inexistindo o registro: prova indireta – admitida qualquer outra espécie de
prova (Art. 1.543, § único, CC) → ação judicial (ação declaratória ou justificação
judicial) que visa declarar o estado de casado.
EXEMPLO: Carteira de Identidade onde conste o estado civil de casado.
Também pode ser feita a prova do estado de casado por testemunhas. No caso da
ação declaratória, sua sentença deve ser inscrita no registro civil, que produzirá seus
efeitos quanto aos cônjuges e quanto a seus filhos, desde a data do casamento (Art.
1.546, CC).

POSSE DO ESTADO DE CASADOS


Aquelas pessoas que não possam manifestar vontade (por morte ou outra
circunstância – doença mental, por exemplo) e que vivam na posse do estado de
casadas – como se casadas fossem – poderão ter o reconhecimento do casamento,
sendo a posse do estado de casadas um início de prova.
Requisitos: a) nomen: a mulher usa o nome do marido ou vice-versa; b)
tractatus: ambos tratam-se, ostensivamente, como marido e mulher; c) fama: a
sociedade dever reconhecer esta condição dos cônjuges.

2.9 Impedimentos para o Casamento


Impedimento é a falta de condições impostas por lei para que o casamento
seja celebrado sem vícios passíveis de nulidade ou sem penalidade para os
nubentes, o oficial do registro e o juiz.
Art. 1.521. Não podem casar. Se realizado o matrimônio = casamento nulo.

21
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil – O parentesco em linha reta consanguínea persiste ao infinito, independente
do grau. Visa impedir o incesto e, também, problemas congênitos. Avô e neta,...
II - os afins em linha reta – Afinidade – parentesco advindo do casamento ou
união estável. Limita-se a linha reta em primeiro grau, pois afinidade não gera
afinidade. Assim, só são parentes em linha reta que tem impedimento para casar:
sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Este
impedimento, contudo, não ocorre na linha colateral, de maneira que os cunhados
não estão impedidos de casar.
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem
o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive – Não podem se casar os irmãos (unilaterais ou bilaterais).
Os impedimentos relativos a linha colateral vão até o terceiro grau, ou seja, tios e
sobrinhos, hipótese que está autorizada mediante parecer médico (art. 2.º, Decreto-
lei n.º 3.200/41 , CC) que ateste não existir inconveniente do ponto de vista da saúde
dos cônjuges e da prole (este casamento chama-se AVUNCULAR).

V - o adotado com o filho do adotante – filho adotivo se iguala ao biológico,


de maneira que também surgem os impedimentos, iguais aos da consanguinidade.
O impedimento só surge se houver adoção regularizada.
VI - as pessoas casadas – Aqueles que já são casados não podem se casar
outra vez, o que configuraria a bigamia (crime previsto no art. 235 do Código Penal).

22
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte – Deve haver sentença penal
condenatória transitada em julgado e o crime não deve estar prescrito para que
configure a nulidade. Esse impedimento vale para homicídio doloso, não para o
culposo.
Matrimônio realizado com inobservância de impedimento: NULO (art.
1.548, II, CC). Interessados ou MP poderão, a qualquer tempo, buscar a
nulidade (art. 1.549, CC).

2.10 Causas suspensivas do Casamento


As causas suspensivas visam impedir a realização do casamento. NÃO
DEVEM CASAR (art. 1.523, CC). Se realizado, o matrimônio é válido, impondo a lei
apenas sanções de natureza econômica (o regime de bens será obrigatoriamente o
da separação – arts. 1.550 + 1.641, I, CC).
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros – visa evitar a
confusão de patrimônios. A existência de casamento entre essas pessoas poderia
causar dificuldades para a identificação do patrimônio das distintas proles por
dificuldade na identificação. Poderá ser solicitado ao juiz que não aplique a causa
suspensiva se comprovado que não houvera prejuízo aos herdeiros, como no caso
de não haver patrimônio a ser partilhado.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter
sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal – evitar a confusão sanguínea, de maneira que possa nascer
um filho nesse período e, caso a mulher tenha casado novamente, não se saiba qual
é o pai. Na verdade, nascendo um filho nesse período, presume-se seja do primeiro
marido. Ver art. 1.597 e 1.598, CC.
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal – evitar a confusão patrimonial.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas –

23
evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.

Momento da Legitimados
oposição
Oposição (em Impedimentos No processo de Juiz e oficial do
declaração escrita, habilitação e até o registro (de ofício),
assinada e com momento da Ministério Público e
provas) – 1.529 celebração qualquer interessado
(1.522)
Causas suspensivas Só no processo de Parentes em linha reta
habilitação, até 15 dias e colateral até 2.º grau
após os proclamas (consanguíneos ou
afins) (1.524)

2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente


Negócio jurídico → dois planos = plano da existência e plano da validade.
Existência = cumprimento dos requisitos mínimos. Validade = quando é
considerado perfeito e produz efeitos.
Considera-se inexistente o casamento “quando lhe faltam um ou mais
elementos essenciais, como o consentimento, ou o congraçamento de duas
pessoas, ou a união de seres humanos de sexo diferente”4.

4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 104.
24
No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato
jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma
mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de
maneira que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada
jurídico, não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS!
Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com
a questão de pessoas de sexos diferentes (não se pode mais considerar este
requisito, pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução
175 CNJ); Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art.
1.535, CC) – o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato,
integrando a solenidade de celebração. Celebração perante autoridade
legalmente investida de poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração
ou celebração feita sem o juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de
paz incompetente (de outra circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso
de inexistência, mas sim, causa de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).

Para a existência do casamento são necessários os requisitos. Não se


confunde com o casamento nulo ou anulável, pois o ato nunca existiu. Foi uma
materialidade de fato, mas sem qualquer significação jurídica.
Declaração de inexistência: pode ser declarada de ofício. Simplesmente
averba-se a inexistência do ato. Em havendo ação judicial, esta será declaratória
(declara a inexistência do matrimônio) e os efeitos práticos serão os mesmos da
nulidade (a seguir veremos).

2.12 Casamento nulo e anulável


Os planos da validade e da eficácia do casamento não podem ser
confundidos. A validade depende da manifestação da vontade das partes e da

25
declaração, pelo juiz de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende
do registro público do casamento5.
Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração
judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts.
1.561 e 1.563, CC.
O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de
ordem pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de
nulidade (imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de
interesse individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos
estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa-
fé e para os filhos (art. 1.561, CC).

2.12.1 Casamento nulo


O casamento que for celebrado com a violação dos impedimentos previstos
no art. 1.521, CC será eivado de nulidade. Nesse sentido, o art. 1.548, CC traz as
causas de nulidade do casamento: violação dos impedimentos.

Quando os nubentes não forem capazes de manifestar de modo inequívoco


sua vontade/consentimento, trata-se de casamento anulável (art. 1.550, IV, CC).
Revela-se nulo o casamento: contraído com inobservância a impedimento
(art. 1.521)
No caso de o casamento ser celebrado por alguém que não esteja investido
na função de juiz de casamento e, embora com essa falta de investidura,

5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
26
desempenha publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora, a
rigor o ato fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC.

2.12.2 Ação de nulidade do casamento


Para a declaração de nulidade do casamento é necessária ação judicial para
tanto, proposta pelo interessado (Art. 1.549, CC) ou o Ministério Público poderão
ingressar com a ação de nulidade.
A ação é IMPRESCRITÍVEL.
Legitimados = MP, primeiro cônjuge, cônjuge bígamo, colaterais sucessíveis e
credores dos cônjuges.

27
AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de nulidade de casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

28
29
30
31
2.12.3 Casamento anulável
O casamento é anulável quando celebrado em ferimento apenas do interesse
de pessoas que o legislador quer proteger por considerá-las hipossuficientes. A lei
não quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a dissolução. O silêncio das
partes permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma
ratificação tácita, ou melhor, a uma ratificação presumida. Art. 1.550, CC. É anulável
o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar – casos dos
menores de 16 anos. Não se anulará, todavia o casamento, por motivo de idade, se
dele resultou gravidez (Art. 1.551, CC). O menor poderá confirmar seu casamento
quando alcançar os 16 anos, com a autorização de seus representantes legais ou
com suprimento judicial (Art. 1.553, CC). É uma ratificação do ato, que ocorre com
um termo, constando a assinatura do ratificante, duas testemunhas e os
representantes legais, perante o Oficial do Registro Civil e o juiz de paz, sem
necessidade da convalidação judicial. Esse ato não importa em nova celebração do
casamento. Mesmo que não tenha sido ratificado o ato, quando atingida a
maioridade, o ato segue gerando seus efeitos, pois trata-se de ato anulável.
Também poderá ser confirmado o matrimônio quando atingida a maioridade.
Para que haja a anulação do casamento de menores de 16 anos o
requerimento deve partir do próprio cônjuge, por seus representantes legais ou por
seus ascendentes (Art. 1.552, CC).

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu


representante legal – entre 16 e 18 anos deve haver anuência de seus
responsáveis (pais) para poderem casar. Se o menor tiver sido emancipado não é
necessário tal consentimento. PRAZO = 180 dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar
de sê-lo, de seus representantes legais, a partir do casamento, ou de seus herdeiros
necessários, a partir da morte do incapaz. Não poderá haver anulação se os

32
representantes legais do incapaz tiverem assistido ao ato de celebração do
casamento ou manifestado, de qualquer modo, sua concordância (Art. 1.555, CC).
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 – Sem o
consentimento o casamento inexiste, pois é requisito essencial. Mas é necessário
que o ato seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia.
Art. 1.556, CC – Erro essencial quanto a pessoa do outro: falta de
conhecimento da identidade ou de uma qualidade essencial do outro cônjuge. Ao ser
dado o consentimento, um dos cônjuges o faz imbuído por falso conceito, ou uma
idéia equivocada em relação à pessoa com quem se casou (art. 1.557, CC).
• Identidade, honra e boa fama: pensava ser uma pessoa e era outra.
Ex.: nome e identidade falsos; transexual; pessoa que se descobre depois do
casamento ser de conduta devassa, com envolvimento com traficantes de drogas,
etc. IMPORTANTE (JÁ CAIU NO EXAME DA OAB): esse fato deve ser conhecido
após o matrimônio, tornando insuportável a vida em comum.
• Ignorância de crime: são requisitos: a) a prática de crime; b) que seja
anterior ao casamento; c) que seja fato ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se; d)
que torne insuportável a vida em comum. Ex.: cometimento de estupro anterior ao
casamento.
• Ignorância de defeito físico irremediável: O Estatuto da Pessoa com
Deficiência introduziu esse inciso, não sendo cabível a anulação do casamento em
caso de pessoas com deficiência. Como forma de erro essencial, capaz de levar à
anulação do matrimônio, encontram-se, então: defeitos irremediáveis como
hermadroditismo; deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi
(para o ato sexual)7 ou instrumental (não é esterilidade, é impotência).
Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser
transmissíveis por contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro
cônjuge e sua prole. A moléstia deve ser anterior ao casamento e não desconhecida
do outro cônjuge. EXEMPLO: AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é
discriminação. O portador de HIV, por exemplo, merece proteção e respeito e tem
todo o direito de constituir família, mas seu futuro cônjuge deve saber da situação.

7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 95.
33
Art. 1.558, CC – Coação: a coação é a pressão física ou moral, ou o
constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a realizar um ato
ou negócio. Ocorre no momento da celebração do casamento. Somente o cônjuge
que sofreu a coação pode demandar a anulação de casamento, mas a coabitação,
havendo ciência do vício, valida o ato. A coação, para viciar a declaração de
vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens ou temor de morte.
PRAZO: 4 anos a contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC).
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a
previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art.
4.º, II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio,
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento
(Art. 1.560, I, CC).
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges – Uma vez ocorrendo a coabitação, naturalmente se depreende a
renúncia da revogação do mandato, porquanto o mandante, indo coabitar com o
outro cônjuge, naturalmente aceitou o casamento, além de lhe competir a
comunicação ao outro cônjuge da revogação do mandato. Cabe ao mandante tomar
todas as providencias necessárias para cientificar o mandatário ou o outro
contraente da revogação da procuração. No caso disso não ocorrer, o mandante
responde por perdas e danos. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato

34
judicialmente decretada (Art. 1.550, § único, CC). PRAZO = 180 dias a contar da
ciência pelo mandante da celebração do casamento (Art. 1.560, § 2.º, CC).
VI - por incompetência da autoridade celebrante – Tal infração refere-se a
incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos.
Só tem validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito
onde se processou a habilitação para o casamento. Contudo o Art. 1.554, CC
protege o estado de aparência, quando o casamento é celebrado pro quem, sem
possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de
paz e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Mas só na hipótese
de juiz de paz incompetente o casamento se convalida. Se for outra pessoa
(delegado, ministro, prefeito...) o casamento é inexistente.

ANULAÇÃO X DIVÓRCIO – efeitos são diferentes – o objetivo na anulação é


voltar ao status quo, ou seja, voltar a ser solteiro, com o aproveitamento dos efeitos
no caso da boa-fé (art. 1.561, CC). No divórcio, o estado civil passa a ser divorciado
(não volta a ser solteiro). O enunciado deixará claro se será caso de anulação ou
divórcio. Para ser situação de anulação, o fato que conduz a invalidade deve ter
ocorrido antes do casamento, ser descoberto após o casamento e, ainda ter
tornado insuportável a vida em comum.

35
2.12.4 Ação de anulação de casamento
A maioria das ações de anulação de casamento têm como fundamento o erro
essencial quanto a pessoa do outro (art. 1.557, CC). Com a anulação do matrimônio,
o indivíduo volta ao estado civil que detinha antes do casamento. Os prazos para a
propositura da ação estão nos arts. 1.555 e 1.560, CC.
A ação obedece ao procedimento comum (art. 318 e seguintes, CPC/2015). O
foro competente para a propositura da ação é o previsto no art. 53, I, CPC: a) de
domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja
filho incapaz; ou c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo
domicílio do casal.
Valor da causa: havendo questões patrimoniais, é o valor desses bens. Em
não havendo, caberá a parte definir o valor.

36
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de anulação de matrimônio.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

37
38
39
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento
Até a nulidade/anulação: produz todos os efeitos se contraído de boa-fé
(Art. 1.561, CC).
Depois da nulidade/anulação: considera-se o casamento como inexistente
(volta ao status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de
capaz, tornando à menoridade. O pacto antenupcial também desaparece.
Efeitos: Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do
casamento, como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros de
boa-fé são preservados, ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem
inalteradas. Aos filhos os efeitos aproveitam sempre. Havendo patrimônio –
obedecer ao regime de bens. Quando a nulidade/anulabilidade decorrer de culpa de
um dos cônjuges, o culpado deverá devolver ao outro todas as vantagens e
benefícios que deste recebeu (art. 1.564, I, CC). Também fica obrigado o cônjuge
culpado a cumprir com as promessas feitas no contrato antenupcial, de maneira que
se fez promessa de fazer uma doação, a anulação não lhe retira o dever de cumprir
com tal obrigação.

40
03 1. REGIME DE BENS

Maneira pela qual se estabelece, no casamento, as formas de contribuição e


cada um para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e
em que medida esses bens respondem por obrigações de terceiros. É uma das
consequências jurídicas do casamento. Assim, o casamento não subsiste sem um
regime de bens, de maneira que se os cônjuges não se manifestarem, a lei supre
sua omissão, disciplinando o regime de bens de seu casamento.

Regra: liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC.
Início do regime de bens: data do casamento – momento do “sim” (art.
1.639, § 1.º, CC).
Fim do regime de bens: separação de fato.
Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um
regime e, com referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da
separação total de bens, estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime
da comunhão de bens.

3.1 Princípios
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes
de bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que
mais lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação
final dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a
liberdade de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda,
41
criar um regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art.
1.639, CC). O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma específica,
intervir demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de forma a impor o
regime de bens.

Existem, contudo, casos em que a liberdade de escolha dos nubentes é


relativizada (ou podada!), ou seja, existem casos em que a lei determina um regime
obrigatório – o da separação de bens – seja por precaução ou para punir os
nubentes. Nesses casos, se eles regularem diferentemente, via pacto antenupcial,
seus interesses econômicos, as cláusulas serão nulas, prevalecendo a
determinação legal (art. 1.655, CC).
3. Mutabilidade do regime de bens: o art. 1.639, § 2.º, CC (+ art. 734,
CPC/2015) veio admitir a mutabilidade do regime matrimonial adotado, desde que
haja, em jurisdição voluntária, autorização judicial, atendendo a um pedido motivado
de ambos os cônjuges, após a verificação da procedência das razões por eles
invocadas e da certeza de que tal modificação não causará qualquer gravame a
direitos de terceiros.
4. Imediata vigência do regime de bens: a vigência do regime de bens é
imediata a celebração do ato nupcial.
5. Comunicabilidade: a partir do momento em que é celebrado o casamento,
passa a viger o princípio da comunicabilidade do patrimônio que for amealhado após
as núpcias.

3.2 Pacto antenupcial


Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de
bens é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado
mediante escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).

42
CPB8 – regra: sem pacto, contudo, havendo alteração deve haver pacto;
CUB – sempre com pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.

- Pode ser por procuração pública, com poderes especiais;


- Menores de idade = o representante legal deverá assistir no ato de lavratura
do pacto antenupcial, salvo no caso do regime obrigatório de bens (art. 1.654, CC).
- MOMENTO DE ELABORAÇÃO = antes da habilitação, pois tal escritura
pública deve ser anexada na documentação exigida para habilitação do casamento.
- Não pode haver qualquer cláusula que ofenda os bons costumes e a ordem
pública. Ex.: é proibido cláusula no pacto antenupcial que altere a ordem de vocação
hereditária ou que ajuste a comunhão de bens, quando o casamento só podia

8
CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos aquestos;
SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também conhecido como SAB –
separação absoluta de bens).
43
realizar-se pelo regime da separação total. Em havendo cláusulas nesse sentido,
serão nulas (art. 1.655, CC).
- Após a celebração do casamento o pacto antenupcial deverá ser registrado
no Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial, para ter validade contra
terceiros (art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o nubente for
empresário, o pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro Público de
Empresas Mercantis (art. 979, CC).
- Pelo pacto os nubentes podem fundir os regimes de bens, criando seu
próprio regime.

3.3 Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital


Autorização conjugal é a manifestação do consentimento entre os cônjuges
para que determinados atos possam ser praticados, sob pena de invalidade (art.
1.647, CC). Ex.: compra e venda de imóvel.

Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o
patrimônio do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo
acerca desses bens, prestar fiança ou aval, etc).

Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou
não queira, o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.

44
Observar que caso o ato seja praticado sem a autorização, conduzirá à sua
invalidação. Contudo, o enunciado 114, das Jornadas de Direito Civil determina que
conduzirá apenas à inoponibilidade do título, no caso de aval, ao cônjuge que não
consentiu.

3.4 Regime Legal


3.4.1 Regime Legal Dispositivo
Determinado pelo Estado: Comunhão parcial de bens.
Se os nubentes não escolherem o regime de bens ➔ CPB (regime legal
dispositivo).

3.4.2 Regime Legal Obrigatório


Em razão de certas circunstâncias os nubentes não podem escolher
livremente o regime de bens: quando ocorrer alguma causa suspensiva, quando o
nubente for maior de 70 anos, quando o nubente necessitar de suprimento judicial
para casar (art. 1.641). Nesses casos o regime passa a ser obrigatório – separação
de bens –, não se aplicando nem o regime legal dispositivo, nem outro escolhido via
pacto antenupcial.
Neste caso, incide a súmula 377 do STF, permitindo a comunicabilidade dos
bens aquestados:

De forma prática, essa súmula faz uma aproximação entre o regime da


separação legal e o regime de comunhão parcial de bens. A separação fica adstrita
aos bens adquiridos antes do casamento.

45
3.5 Regime Convencional
Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver,
dentre os previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.

3.6 Mutabilidade
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, salvo se a causa que
deu origem tiver cessado!

Contudo, esse enunciado não abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja,
quando os cônjuges tiverem mais de 70 anos quando da celebração do casamento.
Neste caso, não poderá haver a modificação.

REQUISITOS: deverão estar presentes três requisitos, cumulativamente:


a) Autorização judicial: deve ser feita petição conjunta, por advogado, ao
juiz competente. O pedido só pode prosseguir se ambos os cônjuges forem autores,
ou seja, ambos devem ter a intenção de alterar o regime de bens. A alteração só
produz efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão judicial, mas a eficácia
46
perante terceiros depende do registro imobiliário. A eficácia da mudança pode ser ex
nunc ou ex tunc, dependendo da vontade das partes, já que não existe qualquer
óbice legal quanto a isso. Para isso, contudo, deve haver pedido expresso do casal,
pois sem isso o efeito é a partir da sentença.
b) Motivação relevante: a alteração não pode estar baseada apenas no
desejo dos cônjuges. Entre os motivos relevantes está a alteração do regime de
comunhão parcial para o de separação de bens, em razão de os cônjuges passarem
a ter vidas econômicas e profissionais próprias, sendo conveniente a existência de
patrimônios próprios para garantirem obrigações que necessitam profissionalmente
ou para incorporação em capital social de empresa.
c) Ressalva dos direitos de terceiros: terceiros são os que estejam de boa-
fé e possam ser atingidos em seus patrimônios ou créditos com a alteração do
regime de bens. A regra é que a mudança de regime apenas valerá para o futuro,
não prejudicando os atos jurídicos perfeitos. A mudança só alcançará oi passado se
o regime adotado beneficiar os terceiros credores, pela ampliação das garantias
patrimoniais.
Não é necessária a lavratura de pacto antenupcial para a mutação do regime
de bens.

É exigida ampla publicidade para a autorização da mudança.

Mesmo os casamentos celebrados na vigência do Código de 1916 poderão


ter a modificação do regime. O art. 2.039, CC dispõe que a modificação não será
possível, mas o STJ está autorizando a mudança, em razão da aplicação da lei mais
benéfica.
CIVIL - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL –
CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) -

47
POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) -
PRECEDENTES - ART. 1.639, § 2º, CC/2002. I. Precedentes recentes de
ambas as Turmas da 2ª Seção desta Corte uniformizaram o entendimento
no sentido da possibilidade de alteração de regime de bens de casamento
celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2º do artigo
1.639 do Código Civil atual. II. Recurso Especial provido, determinando-se o
retorno dos autos às instâncias ordinárias, para que, observada a
possibilidade, em tese, de alteração do regime de bens, sejam examinados,
no caso, os requisitos constantes do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil
atual. (STJ, 3.ª Turma, REsp 1112123, j. em 24-7-2009, rel. Min. Sidnei
Beneti).

48
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO
CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alteração consensual do regime
de bens no casamento. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os
dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

49
50
51
3.8 Administração dos bens no casamento
Independentemente do regime de bens escolhido para vigorar no casamento,
existem atos que os cônjuges podem praticar sem depender da autorização do
outro. Nesse sentido, o art. 1.642 é claro:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I
do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou
alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a
invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto
nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não
foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado
de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

O art. 1.643, CC traz as permissões para que os cônjuges possam atuar de


forma individual. Tratam-se de situações necessárias à manutenção da vida
doméstica, onde não haveria a necessidade de autorização expressa do outro para
que tais despesas fossem assumidas.

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do


outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.

Com relação às dívidas, contudo, a responsabilidade patrimonial é solidária –


art. 1.644, CC:
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam
solidariamente ambos os cônjuges.

O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges


pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;

52
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.

3.9 Regime da Comunhão Parcial de Bens


O regime da comunhão parcial de bens é o que advém da falta, ineficácia
ou nulidade de pacto antenupcial ou por convenção dos nubentes, que optam
pelo regime da comunhão de aquestos.
Basicamente: afasta da comunhão os bens que os consortes possuíam ao
casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento; e inclui
na comunhão os bens adquiridos posteriormente a união. Dividem-se os bens
adquiridos na constância da união.
Ainda que o regime seja o da comunhão parcial de bens, que dispensa o
pacto antenupcial, é possível que se estabeleça, por pacto, cláusulas sobre a
administração dos bens particulares (art. 1.665).

Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do


patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção
diversa em pacto antenupcial.

3.9.1 Bens que não se comunicam


O art. 1.661 prevê que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por
título causa anterior ao casamento. Dessa forma, não faz parte do patrimônio o bem
reivindicado pelo marido solteiro, sendo que a ação julgada procedente quando já
casado, nem o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de um bem.
Também são INCOMUNICÁVEIS, conforme o art. 1.659, CC:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,
na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em
seu lugar;
Aqueles bens que o consorte leva consigo para o casamento, que lhe
pertencem antes da realização do ato nupcial não se comunicam no regime da
comunhão parcial de bens.
No caso de doações ou testamento, caso o doador/testador pretendesse que
o bem fosse de propriedade do casal, faria a doação em favor de ambos e não de
apenas um deles. Dessa maneira, a doação ou o testamento em benefício de um
dos cônjuges, só a este aproveita, não se comunicando ao outro cônjuge.
53
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um
dos cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens
que forem colocados no lugar dos já existentes.
EXEMPLO: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar.
Casa-se com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e
compra outro de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de
sub-rogação. Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana
terá direito a receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber,
mesmo que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela
resultarem (no caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um
dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
Se os bens possuídos por ocasião do ato nupcial não se comunicam, é óbvio
que também não devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos
primeiros. É uma sub-rogação real.
Pode ser sub-rogação de dinheiro, quando, por exemplo, um dos consortes
possuía poupança anterior ao matrimônio e, depois da realização deste, adquire um
imóvel. O imóvel não se comunica, pois proveniente de valor pertencente
exclusivamente a um dos consortes.
Conforme já afirmado, se o bem sub-rogado é mais valioso, a diferença do
valor, se não tiver sido coberta com recursos próprios e particulares do cônjuge,
integrará o acervo comum.
Ex.: carro de R$ 30.000 → carro de R$ 50.000 = a diferença (R$20.000,00) integrará o
patrimônio comum.
III - as obrigações anteriores ao casamento;
A responsabilidade é pessoal de quem contraiu a obrigação. Dessa maneira,
o cônjuge que arcou com responsabilidade anterior ao casamento, ainda que venha
a se perfectibilizar após a celebração deste, deverá arcar exclusivamente com seus
bens particulares.
54
Ex.: dívida de cheque especial contraída antes do matrimônio. Só pertence
àquele que contraiu a dívida. Seu patrimônio exclusivo é que arcará.
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
O cônjuge faltoso é responsável pelos atos ilícitos que praticar (com seu
patrimônio particular), salvo se ambos os cônjuges vierem a tirar proveito de tal ato,
quando então o patrimônio comum do casal responderá pelos prejuízos causados
com o ilícito.
EXEMPLO: o marido pratica uma fraude tributária, sonegando a receita, para
comprar uma casa na praia para que a família desfrute. Neste caso, haverá a
comunicação da dívida.

V - os bens de uso pessoal, os livros e in strumentos de profissão;


Em razão do cunho nitidamente pessoal, não há comunicação desses bens.
Assim, estão excluídos os bens pessoais: roupas, sapatos, etc.
Também se excluem da comunhão os livros utilizados para o exercício da
profissão: livros profissionais do advogado, por exemplo; os instrumentos
profissionais: violino de um concertista. Isto porque desses instrumentos dependem
a sobrevivência do consorte.
É possível, contudo, que, demonstrado o esforço comum, o valor do
instrumento profissional seja partilhado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL.


PARTILHA. INSTRUMENTO MUSICAL - GAITA - DE USO
PROFISSIONAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1659, INCISO V, DO CCB.
Ainda que o bem fisicamente não seja partilhável, já que o varão é músico
profissional, dependendo da utilização da gaita para a sua atividade, o valor
empregado na sua aquisição na constância da união estável merece ser
considerado na partilha, conforme precedentes da Corte. FGTS. Não se
excluem da partilha os valores sacados da conta vinculada de FGTS na
vigência da união estável, ainda que empregados para a aquisição de bem
de uso pessoal e profissional. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
(Apelação Cível Nº 70034147199, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 24/06/2010)

55
Questão complicada é a das joias. Algumas possuem valor altíssimo. Sendo
assim, a doutrina se divide. Dias9 afirma que há que se reparar na forma de
aquisição de tais bens. Se forem recebidos por presente de um cônjuge ao outro,
serão incomunicáveis, pois configura-se doação. No entanto, se comprados no
intuito de investir algum dinheiro (situação bastante difícil de ocorrer), deverão ser
partilhados.
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
Significa dizer que cada cônjuge tem direito aos proventos relativos ao seu
salário.
Em regra, os bens adquiridos com o valor recebido do trabalho pessoal de um
dos cônjuges não se comunicam, bem como o próprio provento.
Contudo, existe posicionamento entendendo que no caso de o valor do
provento ser utilizado para adquirir imóvel poderá ser partilhado, pois ambos os
cônjuges, no direito de família atual, contribuem com seus proventos para o sustento
da família, de maneira que deve o bem proveniente ser partilhado.
Se os ganhos do trabalho pessoal não se comunicam, praticamente tudo será
incomunicável, pois na grande maioria das vezes, as pessoas sobrevivem e
constituem patrimônio como fruto do trabalho pessoal e das economias. Assim, não
é justo que um dos cônjuges, com os frutos de seu trabalho pessoal, pague as
despesas do casal e, o outro, guarde os frutos fazendo uma economia (poupança).
Nesse caso, se formos pela letra fria da lei, não haveria partilha desse patrimônio
(poupança).
Mas o STJ já entendeu pela partilha dos bens:

Direito civil e processual civil. Família e Sucessões. Inventário.


Bens frutos do trabalho do cônjuge inventariado integram a meação da
viúva inventariante.
- No regime de comunhão universal de bens, os honorários advocatícios,
provenientes do trabalho do cônjuge inventariado, percebidos no decorrer
do casamento, ingressam no patrimônio comum do casal, porquanto lhes
guarneceram do necessário para seu sustento, devendo, portanto, integrar
a meação da viúva inventariante.
- Muito embora as relações intrafamiliares tenham adquirido matizes
diversos, com as mais inusitadas roupagens, há de se ressaltar a
peculiaridade que se reproduz infindavelmente nos lares mais tradicionais
não só brasileiros, como no mundo todo, em que o marido exerce profissão,
dela auferindo renda, e a mulher, mesmo que outrora inserida no mercado

9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 317.
56
de trabalho, abandonou a profissão que exercia antes do casamento, por
opção ou até mesmo por imposição das circunstâncias, para se dedicar de
corpo e alma à criação dos filhos do casal e à administração do lar, sem o
que o falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias para
ascender profissionalmente e, conseqüentemente, acrescer o patrimônio,
fruto, portanto, do trabalho e empenho de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe
13/05/2008)

UNIÃO ESTÁVEL. DISSOLUÇÃO. PROVA. PARTILHA DE BENS. REGIME


DA COMUNHÃO PARCIAL. IMÓVEL ADQUIRIDO COM O USO DO FGTS.
1. Reconhecida a união estável, imperiosa a divisão igualitária dos bens
adquiridos de forma onerosa em nome de um ou outro convivente, sem que
se perquira a contribuição de cada um. Inteligência do art. 1.725 do Código
Civil. 2. O FGTS constitui "provento do trabalho pessoal" e não se comunica
entre os cônjuges, ex vi do art. 1.659, inc. VI, do Código Civil, e quando o
pagamento do imóvel é feito mediante expressa entrega do próprio FGTS,
opera-se, de forma inequívoca, a sub-rogação, devendo esse valor e
também as prestações pagas exclusivamente pelo varão, depois de
rompida a relação marital, ser abatidos do valor do imóvel, devendo tais
valores receber a devida correção monetária. 3. Não restando comprovado
que o veículo que o varão possuía antes de iniciar a relação tenha sido
dado em pagamento daquele adquirido na constância da união estável,
imperiosa a partilha igualitária desse bem, pois a sub-rogação é exceção à
regra da comunicabilidade e, para ser admitida, deve ficar cabalmente
demonstrada. Recurso provido em parte. (Apelação Cível Nº 70036754216,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando
de Vasconcellos Chaves, Julgado em 14/09/2011)

Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos


direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade. -
Ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à
meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a
constância do casamento. - As verbas indenizatórias decorrentes da
rescisão de contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão
quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a
separação do casal. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
646.529/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.06.2005)

Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em
sua maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou
ato jurídico para assegurar a sobrevivência de alguém.
Meio-soldo: é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado.
57
Montepios: pensão devida a herdeiro de funcionário falecido.
Tenças: pensão alimentícia devida pelo Estado ou por outra pessoa de direito
privado, para subsistência do beneficiário.
Deve-se destacar que, neste caso, não se comunica o direito ao recebimento
desses benefícios. O valor recebido deve ser partilhado.

Art. 1.661 - Também são incomunicáveis os bens adquiridos por causa


anterior ao casamento.

EXEMPLO: se a moça solteira vender um imóvel antes do casamento e só


após vier a receber o valor devido, o dinheiro apurado com a venda não se
comunica, pois existente em razão de causa anterior ao casamento.
Mostra-se sem razão a incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal
de cada cônjuge, já que a maior parte das famílias sobrevive da contraprestação
pecuniária de quem trabalha. Assim, se alguém transforma suas economias em
patrimônio, torna-se incomunicável e isto é injusto com aquele que também trabalha
e transforma suas economias em alimentos, vestuário para a família, etc.,

3.9.2 Bens que se comunicam


São COMUNICÁVEIS, conforme o art. 1.660, CC:
I - Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges;
Quanto a bens imóveis, bastará verificar o Registro Imobiliário para verificar
se a aquisição se deu antes ou após o casamento.
Se se tratar de bem móvel, há presunção de que são de propriedade comum,
adquiridos na constância da união, salvo se for possível provar por documento
autêntico (fatura, nota fiscal) ou outro meio admitido em direito, que foram adquiridos
em data anterior ao ato nupcial. Art. 1.662.
II - Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
EXEMPLO: jogo, aposta, loteria, bingo. Os bens advindos do valor recebido
nessas loterias.
III - Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges;

58
Herança ou testamento só se comunicam se forem em favor de ambos os
cônjuges.
IV - As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
Tudo que for acrescido aos bens particulares dos cônjuges entra na divisão
do patrimônio comum, desde que haja a presunção de que foram feitas com o
produto do esforço comum, para evitar o enriquecimento indevido.
V - Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão.
Isto porque são ganhos posteriores ao casamento e esse regime visa a
composição de um patrimônio comum após a união.
EXEMPLO: se um dos cônjuges for acionista de uma sociedade anônima na
qual hajam ganhos periódicos em razão dos lucros. O valor percebido integra o
patrimônio comum.
EXEMPLO: os aluguéis, ainda que de imóvel particular de um dos cônjuges
também passa a integrar o patrimônio comum.
Os rendimentos resultantes da exploração dos direitos patrimoniais do autor.
Os direitos patrimoniais do autor não se comunicam, mas os rendimentos
resultantes da exploração desses direitos, sim.
Nesse sentido, ver a Lei 9.610/98:

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literária, artística ou científica.
[...]
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos
resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.

3.9.3 Administração dos bens


A administração do patrimônio comum cabe a qualquer dos cônjuges. Art.
1.663.
Contudo, será necessária a anuência de ambos para prática de atos que
impliquem, a título gratuito, em cessão do uso ou gozo desses bens (art. 1.663, §
2.º). Também é necessária a anuência para alienar ou gravar os bens imóveis (art.
1.647, I).

59
Se ficar comprovada a má administração dos bens comuns, o magistrado
poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (art. 1.663, § 3.º), ou
seja, o que solicitou ao juiz, em razão de ter sido prejudicado. Com o deferimento
desse pedido, os atos praticados pelo outro cônjuge serão nulos.
A administração dos bens particulares competirá ao cônjuge proprietário,
exceto se houver convenção contrária estabelecida no pacto antenupcial (art. 1.665),
mas para alienar imóvel, dependerá da anuência do outro (art. 1.647, I). O cônjuge
que administra o patrimônio particular do outro age como seu representante,
apenas.

3.9.4 Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois
se constituem patrimônios separados.
Se o débito for subsequente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares
do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver
auferido (art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água,
luz, alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e
decorrentes de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para
resguardar direitos dos credores (art. 1.664).

3.9.5 Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.

3.10 Regime da Comunhão Universal de Bens


Importa na comunhão de todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros,
bem como de suas dívidas. Cada cônjuge passa a ter direito a metade ideal do

60
patrimônio comum, de maneira que não poderão constituir sociedade entre si (art.
977).
Antes da dissolução e partilha não há meação, mas a metade ideal de bens e
dívidas (art. 1.667). Não há propriedade sobre metade de cada bem, pois há uma
indivisão. O que há é a propriedade sobre a metade ideal do patrimônio comum, ou
seja, não se sabe quem é proprietário do que, pois ambos o são de todo o
patrimônio.
Assim, tudo o que entra para o acervo subordina-se a comunhão, de modo
que se torna comum tudo o que cada consorte adquire, no momento da aquisição.
Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, mesmo que não tenha trazido
nada ou nada adquirido na constância do casamento.

3.10.1 Bens excluídos da comunhão universal


Mesmo que o regime da comunhão universal implique na comunhão de todos
os bens presentes e futuros, existem alguns que, em razão de sua natureza ficam
EXCLUÍDOS da comunhão (art. 1.668):

I - Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e


os sub-rogados em seu lugar;
Para que esta exclusão ocorra deve haver o gravame da cláusula de
incomunicabilidade.
EXEMPLO: se um imóvel doado com cláusula de incomunicabilidade for
desapropriado, a indenização é paga ao donatário, sem que se comunique ao seu
cônjuge.
II - Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
O fideicomisso é um ato de disposição de vontade expressa em testamento,
pelo qual uma pessoa pode deixar um bem imóvel para o sucessor do seu herdeiro.
O herdeiro ou legatário que recebe em primeiro grau o imóvel denomina-se
fiduciário, ficando ele com o encargo de transmitir a propriedade para aquele que
será o proprietário final do bem, designado fideicomissário. O Código Civil de 2002,
no seu art. 1.951, assim define o fideicomisso: “Pode o testador instituir herdeiros ou
legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se

61
transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo
ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.
EXEMPLO: José deixa em testamento, gravado com fideicomisso, um bem x
para Carlos, seu filho, durante 10 anos. Este será o fiduciário. José estabelece no
testamento que passados os 10 anos, o bem passará para o patrimônio de Marcus,
filho de Carlos. Este será o fideicomissário.

Fideicomitente Fiduciário Fideicomissário


➔ 1.º herdeiro ➔ 2.º herdeiro
Testador Incomunicabilidade Comunica-se

Neste caso, o bem não se comunica com o cônjuge do fiduciário. Os bens só


passam a se comunicar a partir do momento em que se implementar a condição
(apenas com o cônjuge do fideicomissário, se for o caso).
É lógico que essa propriedade deve ser incomunicável, para que o fiduciário
possa, a certo tempo ou em certa condição, transmitir o bem ao fideicomissário.
Assim, a propriedade só ingressa no patrimônio comum se ocorrer a condição antes
do falecimento do fideicomissário, pois se isto ocorrer antes, caduca o fideicomisso,
consolidando-se a propriedade nas mãos do fiduciário (art. 1.958).

III - As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas


com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
As dívidas anteriores ao matrimônio não se comunicam e o devedor responde
por elas com seu patrimônio particular ou com o que tiver trazido para a comunhão,
ou seja, os bens do outro cônjuge não respondem por dívidas anteriores a união.
Só se houver a dissolução do casamento é que o patrimônio comum (sua
meação), responderá pelos débitos contraídos antes das núpcias.
Se as dívidas forem oriundas dos aprestos com o casamento (enxoval,
imóvel, etc.) ou se reverterem em proveito do casal, haverá a comunicabilidade.
É diferente do que ocorre na comunhão parcial (art. 1.659, III), quando
nenhuma dívida pretérita se comunica, nem as pessoais, nem as feitas em proveito
do casamento.

62
IV - As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a
cláusula de incomunicabilidade;
A fim de proteger o donatário, ainda que o doador seja o seu consorte.
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Bens de uso pessoal: pela própria natureza pessoal.
Proventos do trabalho: porque um cônjuge não tem direito ao salário do outro,
a não ser que o valor passe a pertencer ao casal. Ex.: conta conjunta, quando todos
os valores são depositados lá e de lá sai o sustento da família e são adquiridos os
bens do casal.
Pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas: também pela natureza
personalíssima.
Os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de
incomunicabilidade.
A legítima de um consorte não se comunica ao outro pela redação do art.
1.848 – caso de haver causa legítima.
Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de
sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei 9.610/98)

Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos


resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.

EXEMPLO: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão,


esse direito não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as
núpcias se comunica a partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos
ou vencidos durante a constância do casamento.

Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo


antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam
durante o casamento.

3.10.2 Administração dos bens


A administração do patrimônio, na constância da sociedade conjugal, é
comum. Essa administração segue as regras dos arts. 1.663, 1.665, 1.666 (art.
1.670).

63
Para ceder gratuitamente o uso e gozo dos bens, bem como para aliená-los
ou gravá-los, dependerá de anuência de ambos os cônjuges.
A administração dos bens excluídos da comunhão caberá ao proprietário,
salvo estipulação em contrário.
Havendo morte de um dos cônjuges, o outro administrará os bens até que
seja efetivada a partilha entre eles e os herdeiros do falecido.

3.10.3 Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do
outro cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não
serão responsáveis os bens comuns.

3.10.4 Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou
divórcio ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridas posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no
patrimônio, esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge
sobrevivente e 50% entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só
serão partilhados entre os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se
houve, nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na
proporção da colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a
partilha dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que

64
obteve e não terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o
casamento. Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (art. 1.671).

3.11 Regime da Participação Final nos Aquestos


O regime da participação final nos aquestos foi introduzido pelo Código de
2002 no sistema brasileiro, que não mais contempla o regime dotal (que há muito já
não era utilizado).
Esse regime tem maior aplicabilidade quando os cônjuges exercem atividades
empresariais distintas, para que possam manusear com maior liberdade seus
pertences.
Ainda assim, é pouco procurado.
Por este regime, cada cônjuge conserva como de seu domínio os haveres
que trouxe para o casamento, e os conseguidos ao longo de sua duração,
administrando-os e aproveitando os seus frutos. Mas, na época da dissolução do
vínculo conjugal procede-se a divisão do acervo adquirido a título oneroso. Para
Tartuce10 a divisão dos bens, ao final, é feita somente dos bens adquiridos, de forma
onerosa, e nos quais tenha havido a participação. Não se trata de uma meação, mas
de uma participação no patrimônio.
“Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no
caso de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma
comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para
os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto”11.
Nesse regime, formam-se massas de bens particulares incomunicáveis
durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do
matrimônio.
Cada cônjuge tem a expectativa da meação, sendo credor da metade do que
o outro adquiriu a título oneroso durante o matrimônio, se houver dissolução da
sociedade conjugal (art. 1.672).

10
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
65
Existem dois patrimônios: o inicial, que é o conjunto de bens que cada
cônjuge adquire durante a vigência matrimonial e o patrimônio final, que é o
patrimônio verificável no momento da dissolução do casamento.
Dias12 afirma existirem cinco universalidades de patrimônios: 1. Os bens
particulares que cada um possuía antes de casar; 2. Os bens que o outro já possuía;
3. O patrimônio adquirido por um dos cônjuges, em nome próprio, após o
matrimônio; 4. Os adquiridos pelo outro, em seu nome, após o casamento; 5. Os
bens comuns, adquiridos pelo casal.
Trata-se de um regime misto: durante o casamento assemelha-se a
separação de bens e, na dissolução, assemelha-se à comunhão parcial.
Contudo, a participação ocorrerá sobre o patrimônio adquirido, de forma
onerosa, pelo outro, mas através de um crédito e não pela constituição de
condomínio sobre o patrimônio. Significa dizer que o direito não é sobre o
patrimônio, mas sim sobre eventual saldo após as compensações dos acréscimos
de cada um13.

3.11.1 Administração dos bens


A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que
administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e
os obtidos onerosamente, durante a constância do casamento.
Em princípio nenhum dos cônjuges pode alienar ou gravar os bens sem a
anuência do outro (art. 1.647, I). Contudo, pode ser estabelecido no pacto
antenupcial a livre disposição dos bens imóveis, quando não será necessária
qualquer anuência do outro cônjuge para alienar ou gravar (art. 1.656).

3.11.2 Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).

12
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 304.
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 322.
66
No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu
patrimônio, o valor deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data
da dissolução (art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges forem superiores a sua meação, não
obrigam o outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge
devedor, seus credores só terão direito a sua meação e, se não for suficiente para
saldar a dívida, não poderão cobrar do outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só
têm responsabilidade no exato teor do que lhes couber na herança.
No caso de direito de terceiros, presume-se como sendo do cônjuge devedor
os bens móveis (art. 1680).

3.11.3 Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se
da soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem-
se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.

No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
EXEMPLO: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o
terreno de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito
apenas a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a
acessão artificial.

67
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este
poderá ser, ao final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode
haver a reivindicação desse bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar
o monte partilhável o valor equivalente ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos
será o da data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de
cada cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele que
tiver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.
EXEMPLO:
ITEM MARIDO MULHER
PATRIMÔNIO FINAL 1.000.000,00 500.000,00
BENS EXCLUÍDOS 500.000,00 300.000,00
GANHO OU AQUESTOS 500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO
Cálculo → 500.000,00 (enriquecimento do marido) – 200.000,00 (enriquecimento da
mulher) = 300.000,00.
R$ 300.000,00 é o valor que o marido enriqueceu a mais que a mulher. Este valor
deverá ser partilhado (50% para cada um).
Assim, a mulher terá um crédito de R$ 150.000,00, que o marido deverá pagar.

Assim, os bens adquiridos durante a separação de fato ou na pendência da


separação judicial ou do divórcio não entrarão na partilha. Contudo, se houver
reconciliação antes do fim da ação, haverá a comunicação desses bens.
Como já dito, é um regime misto, pois durante a vigência é separação de
bens e, na dissolução, comunhão parcial, devendo haver partilha dos bens
amealhados a título oneroso ou por esforço comum, desde que durante a união.
O direito a meação é irrenunciável, incessível ou impenhorável na vigência do
regime patrimonial (art. 1.682). No entanto, é possível a penhora da meação do
devedor sobre determinado bem comum. Se a penhora ocorrer sobre a totalidade do
bem, o outro consorte poderá resguardar sua meação via embargos de terceiro.
Pode ocorrer de que não seja possível a divisão dos bens em natureza. Neste
caso, será calculado o valor da meação, para que este receba sua parte (art. 1.684).

68
EXEMPLO: um carro – não é possível sua divisão. Dessa forma, haverá a
avaliação do bem para que o cônjuge não proprietário receba sua meação em
dinheiro.
No caso de não poder ser feita a reposição do direito a meação em dinheiro,
em razão de poucos recursos do cônjuge proprietário, será feita avaliação e
alienação judicial de tantos bens quantos bastem para o ressarcimento da meação
(art. 1684, parágrafo único).

3.12 Regime de Separação de Bens


O regime da separação de bens é aquele em que cada consorte conserva,
com exclusividade, o domínio, a posse e administração de seus bens presentes e
futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.
Existem dois patrimônios bem separados: o do marido e o da mulher.
Não há qualquer comunicação de bens. Tanto os adquiridos antes do
matrimônio, quanto aqueles que venham a possuir depois do casamento, em
nenhum deles há comunicação.
Cada um conserva o domínio, a posse e a administração de seus bens, assim
como a responsabilidade por dívidas anteriores ou posteriores ao casamento.
Qualquer dos cônjuges pode alienar ou gravar seus bens sem anuência do
outro cônjuge (caso seja separação convencional). Poderá, também, qualquer dos
cônjuges, prestar fiança, aval, pleitear direitos acerca de bens ou direitos
imobiliários, sem autorização do outro (art. 1.647).
O art. 1.647, CC deve ser interpretado no sentido de que quando trata da
“separação absoluta”, refere-se a separação convencional e não na separação
obrigatória. Isto porque na separação convencional os cônjuges podem, no pacto
antenupcial dispor aquilo que pretenderem e, no caso da separação obrigatória, não.

69
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a
lei.
Ativo e passivo são separados, de maneira que nenhuma dívida se comunica,
seja ela anterior ou posterior ao matrimônio.
Quanto às despesas da família, ambos os cônjuges possuem obrigação com
elas, na proporção de seus bens ou de seus rendimentos, salvo se houver alguma
estipulação em contrário no pacto antenupcial. Ex.: estabelecer que só ao marido
compete o sustento da família.
O regime da separação de bens tanto pode provir de imposição legal (art.
1.641), quanto de convenção (art. 1.687).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - Das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
As causas suspensivas são as previstas no art. 1.523. Deve-se observar que
em qualquer das causas, se comprovado que não há prejuízos, poderá ser requerido
ao juiz que não imponha a separação de bens.
II - Da pessoa maior de setenta anos;
Contudo, nessa hipótese, se houver existido união estável há mais de dez
anos consecutivos ou tiver resultado filhos, não seria aplicada a regra, podendo os
nubentes escolher livremente o regime de bens. É nesse sentido o Enunciado 261
do Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil:

A imposição do regime de bens é unicamente para evitar casamentos por


interesse econômico.
Deve-se destacar que para todos os outros casos de imposição do regime da
separação obrigatória, a lei permite que seja requerida ao juiz a exclusão dessa
pena (art. 1.523, § único). Mas essa chance não é concedida aos noivos maiores de
70 anos. Assim, como na união estável não vigora essa “pena”, se pretenderem
outro regime de bens, que o façam através de união estável.

70
Aliás, demonstra Maria Berenice Dias14 que tal imposição é descabida, pois no
caso dos noivos menores de 18 anos, quando os pais não consentem com o
casamento, há o suprimento judicial. Em havendo, há a imposição do regime da
separação obrigatória de bens. Contudo, o juiz pode, a requerimento das partes, não
aplicar essa penalidade. Então, se o juiz não aplica aos menores de 18 anos,
quando os pais não concordam com o casamento, porque não liberar os maiores de
70 anos? Qual é a justificativa para essa limitação? Na verdade, não há explicação:
é assim porque é!
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial;
Fora esses casos, os nubentes que quiserem instituir o regime da separação
de bens como convenção, terão de realizar pacto antenupcial (art. 1.639). Nesse
sentido, poderá ser estabelecido que alguns bens se comunicarão, por exemplo, ou
que a mulher fica isenta das responsabilidades do lar (art. 1.688). Nestes casos,
quando o regime é o da separação convencional, a súmula 377 do STF não surte
efeitos. Contudo, basta a comprovação do esforço comum na aquisição do
patrimônio para que tenha de ocorrer a divisão.
A separação de bens pode ser pura ou absoluta, que é quando estabelece a
incomunicabilidade de todos os bens; ou limitada ou relativa, que é quando podem
ser estabelecidas certas comunicabilidades, relativas a determinados bens.
Não se pode esquecer, contudo, a súmula 377 do STF, que determina que os
bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, podendo ser
partilhados. Desde que esses bens sejam adquiridos a título oneroso e com esforço
comum dos cônjuges.

3.12.1 Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro
cônjuge.

14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 243.
71
3.12.2 Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).

3.12.3 Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso
de óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do
falecido, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.

3.13 Partilha de Bens15


A partilha de bens decorre do modelo de regime escolhido. Contudo, algumas
questões especiais têm aparecido nas decisões.
Animais: O casal que tiver animais de estimação pode estabelecer não só a
guarda/custódia do bichinho, como também o direito de convivência e o pagamento
de alimentos.
Mancomunhão: Cada cônjuge é proprietário de metade do patrimônio,
estando em condomínio sobre os bens comuns.
Diferença de partilha: Havendo diferença de partilha, incide ITCD, pois
entende-se que houve transmissão gratuita de patrimônio entre os ex-cônjuges.
Uso exclusivo de bem comum: Ao final do relacionamento, se um dos
cônjuges ficar usando, sozinho, bem que é comum, deverá fazer o pagamento pelo
uso (sobre a metade do valor, já que a outra metade lhe pertence) – espécie de
indenização.
Sub-rogação: Se um dos cônjuges tiver bens particulares recebidos por
doação ou herança, estes são incomunicáveis. Caso efetue a venda destes e
aquisição de outro, com o produto da venda, também ficará incomunicável, ainda
que a aquisição tenha ocorrido durante o matrimônio. Trata-se de sub-rogação. No
caso de a aquisição ocorrer por valor superior ao valor da venda dos bens
particulares, ocorre sub-rogação parcial, devendo haver a partilha do valor que foi
acrescido ao patrimônio.

15
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 335-358.
72
Dívidas e encargos: As dívidas também são comuns do casal, sempre que
contraídas em benefício da família. No caso de financiamento, deve-se verificar o
número de prestações quitadas durante o matrimônio e o percentual do bem que o
valor se refere. A partilha será do percentual do imóvel que foi quitado durante o
relacionamento.
FGTS, verbas rescisórias e créditos trabalhistas: Com relação ao FGTS,
deve-se atentar para a polêmica existente, pois trata-se de frutos civis, rendimentos
do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do art. 1.659, VI,
CC. Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no momento do
divórcio, permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se foram
levantados para aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado. Da mesma
forma ocorre com as verbas rescisórias e créditos trabalhistas: transformado em
patrimônio = dever de partilhar.
Ativos financeiros: Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos da
comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras, deverão
ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro: Pode ocorrer de o casal construir casa
sobre terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da separação,
o filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo, terá de indenizar o
outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre o terreno.

TESES DO STJ SOBRE REGIME DE BENS


• As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da
união estável ou do casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial ou
universal de bens integram o patrimônio comum do casal e, portanto, devem ser
objeto da partilha no momento da separação.
• Deve ser reconhecido o direito à meação dos valores depositados em conta
vinculada ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço FGTS auferidos durante a
constância da união estável ou do casamento celebrado sob o regime da comunhão
parcial ou universal de bens, ainda que não sejam sacados imediatamente após a
separação do casal ou que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo
casal durante a vigência da relação.

73
• A valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade
limitada, adquiridos antes do casamento ou da união estável, não deve integrar o
patrimônio comum a ser partilhado quando do término do relacionamento, visto que
essa valorização é decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a
comunhão de esforços do casal.
• Os valores investidos em previdência privada fechada se inserem, por
analogia, na exceção prevista no art. 1.659, VII, do Código Civil de 2002,
consequentemente, não integram o patrimônio comum do casal e, portanto, não
devem ser objeto da partilha.

74
042. BEM DE FAMÍLIA

Este conteúdo é trabalhando e está no material de apoio da parte geral do


direito civil.

053. UNIÃO ESTÁVEL

Houve diferentes fases na evolução histórica da união estável:


1. REJEIÇÃO: até o início do século XX as relações não matrimoniais
eram repugnadas pela sociedade, não sendo aceita como família e associada ao
adultério. A ainda chamada concubina não tinha direito a nada.
2. TOLERÂNCIA (tutela de natureza previdenciária): o quadro anterior
começou a se modificar, sendo a união estável (ainda chamada de concubinato)
tolerada como fato da vida. Surgiram os primeiros direitos dos concubinos: a tutela
previdenciária, previsto no art. 3.º, d, da Lei 4.297/63 (esta lei foi revogada pela lei
5.698/71).
3. ACEITAÇÃO COMO FATO SOCIAL (tutela de natureza obrigacional):
No princípio as decisões eram tão somente relacionadas ao patrimônio. Concessão
de alimentos “de forma camuflada”, sob o nome de indenização por serviços
domésticos. O objetivo maior era a vedação do enriquecimento ilícito pelo homem,
por se aproveitar do trabalho e da dedicação da mulher, não podendo abandoná-la
sem indenização.
Com o tempo, a justiça passou a reconhecer a existência de sociedade de
fato, permitindo a partilha dos bens, mas exigindo a comprovação de efetiva
participação financeira de cada parte na aquisição dos bens, para que pudessem ser
partilhados. Os consortes eram considerados sócios e a divisão era, portanto, dos
lucros, ou seja, dos bens adquiridos durante a “sociedade”.

75
Esses subterfúgios eram utilizados para efetivar a partilha do patrimônio e
evitar o enriquecimento ilícito de qualquer dos companheiros.
4. VALORIZAÇÃO (prestígio constitucional): A Constituição Federal
introduziu o nome união estável e incluiu este tipo de relacionamento como entidade
familiar. A partir daí outros relacionamentos passaram a ser protegidos, não só os
decorrentes do casamento. Contudo, nenhum reflexo quanto a direitos foi trazido, já
que os litígios relativos às uniões estáveis continuaram a ser julgados pelas varas
cíveis e não pelas de família. Persistia a vedação de conceder herança ao cônjuge
sobrevivente e a negativa de assegurar direito real de habitação ou usufruto de parte
dos bens. Duas leis vieram regulamentar o novo instituto.
Lei 8.971/94 – assegurou o direito a alimentos e à sucessão ao companheiro,
exigindo prazo de 5 anos de convivência ou prole.
Lei 9278/96 – não previu prazo; reconheceu o direito real de habitação e fixou
a competência para julgar litígios dessa natureza nas varas de família. Os bens
adquiridos a título oneroso durante a relação de convivência, passaram a ser
entendidos como fruto do esforço comum, sem necessidade de prova de
participação efetiva para que pudesse haver a partilha igualitária dos bens.
Código Civil de 2002 – sistematizou a matéria relativa a união estável,
revogando a legislação anterior. A união estável passou a ser entendida como
aquela sem impedimentos para o matrimônio. Concubinato não é mais sinônimo de
união estável, mas se refere àquelas situações do passado, tratadas como
concubinato impuro ou adulterino (quando um dos parceiros é casado e vive uma
outra união fora do casamento).

5.1 Conceito
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável
se modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é
possível se conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência
pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo
imediato de constituição de família”.

76
5.2 Requisitos e aspectos controvertidos
São requisitos da união estável, por força do art. 226, § 3.º da CF e do art.
1.723 do CC:
ESTABILIDADE: não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que
configura a união estável. A proteção é para aquelas uniões que se apresentam com
os elementos do casamento, ou seja, que tenham por objetivo a constituição de
família.
DURADOURA: Assim que deriva da estabilidade a característica de ser
DURADOURA. Não há a estipulação de um prazo, mas a convivência, com intuito de
constituir família, por um período mais ou menos longo é o retrato da estabilidade e
da duração da união. Assim, o prazo é importante, mas não absoluto, eis que podem
existir uniões que não possuindo prazo (podem ser inferiores a 1 ano), possuem o
intuito de constituir família, sendo que podem, inclusive, ter gerado filhos.
CONTINUIDADE: é complemento da estabilidade, de maneira que a união
deve ser contínua, sem interrupções, com ânimo de permanência e definitividade.
Contudo, depende de prova, pois nem sempre um rompimento afasta o conceito de
união estável.
DIVERSIDADE DE SEXOS: Em razão da decisão do STF na ADIN 4.277 não
mais se exige a diversidade de sexos.
PUBLICIDADE: é importante a notoriedade da união, ou seja, deve ser uma
relação onde o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a
sociedade.
OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA: esse é o objetivo principal da
união estável: constituir família. Para tanto, não é necessária a existência de prole,
mas a união com o objetivo de constituir família é aquela que se traduz na
comunhão de vida e interesses. Aqui entra, por exemplo, a questão da fidelidade,
pois sem ela cai por terra a comunhão de vida, de interesses e sentimentos.
COABITAÇÃO: tal elemento não é obrigatório, pois existem casos em que
existe união sólida, duradoura e notória, mas onde o casal não reside na mesma
casa, sem que, contudo, desconfigure a união estável. Assim, a estabilidade da
relação não é afetada por essa circunstância, quando os companheiros se
comportarem, nos espaços públicos e sociais, como se casados fossem.

77
Por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer
manifestação de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua
configuração fática. Assim, o CONTRATO DE NAMORO não tem efeitos, pois não
importa o que venha a dispor, se os requisitos da união estável restarem
configurados, poderá haver o reconhecimento (espontâneo ou judicial), pois ser um
ato-fato jurídico, não necessita da vontade das partes para a configuração. Quanto
ao contrato de namoro, segundo Flávio Tartuce e José Fernando Simão, “é nulo o
contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união
estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns
direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse
contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o
seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC)”16.
Mas qual, então, a diferença entre a união estável e o namoro? Tartuce e
Simão (p. 269) afirmam que a constituição de família é que estabelece esta
diferença. Se a constituição de família é um projeto para o futuro, trata-se de
namoro. Se a família já está constituída, independentemente da existência ou não
de filhos, trata-se de união estável.

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO


DE UNIÃO ESTÁVEL - IMPROCEDÊNCIA - RELAÇÃO DE NAMORO QUE
NÃO SE TRANSMUDOU EM UNIÃO ESTÁVEL EM RAZÃO DA
DEDICAÇÃO E SOLIDARIEDADE PRESTADA PELA RECORRENTE AO
NAMORADO, DURANTE O TRATAMENTO DA DOENÇA QUE
ACARRETOU SUA MORTE - AUSÊNCIA DO INTUITO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS -
IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ -
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - Na hipótese dos autos, as
Instâncias ordinárias, com esteio nos elementos fáticos-probatórios,
concluíram, de forma uníssona, que o relacionamento vivido entre a ora
recorrente, F. F., e o de cujus, L., não consubstanciou entidade familiar, na
modalidade união estável, não ultrapassando, na verdade, do estágio de
namoro, que se estreitou, tão-somente, em razão da doença que acometeu
L.; II - Efetivamente, no tocante ao período compreendido entre 1998 e final
de 1999, não se infere do comportamento destes, tal como delineado pelas
Instâncias ordinárias, qualquer projeção no meio social de que a relação por
eles vivida conservava contornos (sequer resquícios, na verdade), de uma
entidade familiar. Não se pode compreender como entidade familiar uma

16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 2.
78
relação em que não se denota posse do estado de casado, qualquer
comunhão de esforços, solidariedade, lealdade (conceito que abrange
"franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida,
fidelidade", ut REsp 1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe
07/06/2010), além do exíguo tempo, o qual também não se pode reputar de
duradouro, tampouco, de contínuo; III - Após o conhecimento da doença
(final de 1999 e julho de 2001), L. e F. F. passaram a residir, em São Paulo,
na casa do pai de L., sem que a relação transmudasse para uma união
estável, já que ausente, ainda, a intenção de constituir família. Na verdade,
ainda que a habitação comum revele um indício caracterizador da affectio
maritalis, sua ausência ou presença não consubstancia fator decisivo ao
reconhecimento da citada entidade familiar, devendo encontrar-se
presentes, necessariamente, outros relevantes elementos que denotem o
imprescindível intuito de constituir uma família; IV - No ponto, segundo as
razões veiculadas no presente recurso especial, o plano de constituir família
encontrar-se-ia evidenciado na prova testemunhal, bem como pelo
armazenamento de sêmen com a finalidade única de, com a recorrente,
procriar. Entretanto, tal assertiva não encontrou qualquer respaldo na prova
produzida nos autos, tomada em seu conjunto, sendo certo, inclusive,
conforme deixaram assente as Instâncias ordinárias, de forma uníssona,
que tal procedimento (armazenamento de sêmen) é inerente ao tratamento
daqueles que se submetem à quimioterapia, ante o risco subseqüente da
infertilidade. Não houve, portanto, qualquer declaração por parte de L. ou
indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em alguma
oportunidade, destinado à inseminação da ora recorrente, como sugere em
suas razões. Bem de ver, assim, que as razões recursais, em confronto com
a fundamentação do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de
reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível na via eleita,
a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte; V - Efetivamente, a
dedicação e a solidariedade prestadas pela ora recorrente ao namorado L.,
ponto incontroverso nos autos, por si só, não tem o condão de transmudar a
relação de namoro para a de união estável, assim compreendida como
unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto, a presença
inequívoca do intuito de constituir uma família, de ambas as partes,
desiderato, contudo, que não se infere das condutas e dos comportamentos
exteriorizados por L., bem como pela própria recorrente, devidamente
delineados pelas Instâncias ordinárias; VI - Recurso Especial improvido.
(REsp 1257819/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 01/12/2011, DJe 15/12/2011)

Aplicam-se à união estável os mesmos impedimentos legais para o


casamento. Contudo, o fato de um dos conviventes estar casado, mas separado de
fato ou judicialmente, não obsta a configuração da união estável.
E quanto às uniões estáveis paralelas ou uniões plúrimas ou múltiplas,
ou seja, quando houver mais de uma união estável, duas famílias paralelas? Neste
caso, considerando a comprovação do início de cada relação, a segunda união não
configura união estável, somente a primeira.
EXEMPLO: (Tartuce17)

17
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
79
Tício, reside na cidade de Ribeirão Preto, interior de São Paulo, vive em união
estável, nesta cidade, com Maria Antônia, desde o ano de 2002. A união apresenta
todos os requisitos constantes na lei civil. Toda a sociedade local reconhece a
existência da entidade familiar, tratando os companheiros como se casados fossem.
Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria
Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um
escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723, CC. Tício e
Maria Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.
Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria
Augusta, na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus
produtos. Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que
Tício consta como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior
paulista. O relacionamento amoroso existe desde 2004.
Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde vai
ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para vender
no interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem Tício tem
um relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente está grávida
e espera um filho seu.
No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como
convivente de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo
desaba.
A partir daí, como ficam os direitos das conviventes? Segundo Tartuce18
existem três posicionamentos diferentes a esse respeito.
1. Nenhum dos relacionamentos constitui união estável. Como não há
lealdade na relação, não constitui um dos seus requisitos, sem o qual não há a
entidade familiar (posicionamento de Maria Helena Diniz). As conviventes poderão
pleitear indenização por danos morais e materiais, em razão da boa-fé.
2. Aplicação das regras do casamento putativo. Neste caso, como as
Marias estavam de boa-fé e não sabia da existência uma das outras, devem pedir a
aplicação analógica do art. 1.561, CC.
Se não houver filhos em comum o segundo parceiro terá pretensão contra o
primeiro no campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das

18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
80
obrigações, quando à partilha dos bens adquiridos com esforço comum ou à
indenização por serviços prestados. Os filhos comuns terão direito tanto a pretensão
de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes.


Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com
quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como
configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao
casamento putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 789.293/RJ. Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. j. 15/02/2006).

No mesmo sentido tem ocorrido quando há um casamento e uma união


estável paralelas. Os Tribunais Superiores não têm reconhecido o direito da
segunda companheira, não reconhecendo, nesta relação, uma união estável, mas
sim, o concubinato.
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. HOMEM CASADO.
OCORRÊNCIA DE CONCUBINATO. INDAGAÇÕES ACERCA DA VIDA
ÍNTIMA DOS CÔNJUGES.
IMPERTINÊNCIA. INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA. SEPARAÇÃO
DE FATO NÃO PROVADA. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A
AUTORA DA AÇÃO.
1. A jurisprudência do STJ e do STF é sólida em não reconhecer como
união estável a relação concubinária não eventual, simultânea ao
casamento, quando não estiver provada a separação de fato ou de direito
do parceiro casado.
2. O acórdão recorrido estabeleceu que o falecido não havia desfeito
completamente o vínculo matrimonial - o qual, frise-se, perdurou por trinta e
seis anos -, só isso seria o bastante para afastar a caracterização da união
estável em relação aos últimos três anos de vida do de cujus, período em
que sua esposa permaneceu transitoriamente inválida em razão de
acidente. Descabe indagar com que propósito o falecido mantinha sua vida
comum com a esposa, se por razões humanitárias ou qualquer outro
motivo, ou se entre eles havia "vida íntima".
3. Assim, não se mostra conveniente, sob o ponto de vista da segurança
jurídica, inviolabilidade da intimidade, vida privada e dignidade da pessoa
humana, discussão acerca da quebra da affectio familiae, com vistas ao
reconhecimento de uniões estáveis paralelas a casamento válido, sob pena
de se cometer grave injustiça, colocando em risco o direito sucessório do
cônjuge sobrevivente.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1096539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 25/04/2012)

3. Reconhecimento de todas as relações como uniões estáveis e todos


os direitos daí advindos. Esse entendimento, contudo, despreza a questão da
81
lealdade e ignora a caracterização da união estável, que deve ser exclusiva. É o
posicionamento defendido por Maria Berenice Dias.

5.3 Efeitos
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da
convivência dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do
momento de início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o
tempo em que os companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem
perante as relações sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos,
documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a configuração
do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato.
Não há distinção entre os filhos advindos de relações matrimoniais e filhos
advindos de relação de união estável. Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.


ALTERAÇÃO DO ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. INCLUSÃO
DO PATRONÍMICO DO COMPANHEIRO. POSSIBILIDADE.
Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela
companheira, do sobrenome de companheiro, com quem mantém união
estável há mais de 30 anos. A redação do o art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73
outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher, a

82
possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo
dos apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o
casamento, situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então
vigente. A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos
de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação
completamente distinta daquela para qual foi destinada a referida norma,
reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil
relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se
mostra claro o elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio
legis relativa à união estável, com aquela que orientou o legislador na
fixação, dentro do casamento, da possibilidade de acréscimo do sobrenome
de um dos cônjuges, pelo outro. Assim, possível o pleito de adoção do
sobrenome dentro de uma união estável, em aplicação analógica do art.
1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se, contudo, em atenção às peculiaridades
dessa relação familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento
público, com anuência do companheiro cujo nome será adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 11/12/2012)

Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e
danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as
cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o
contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de
modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união,
para pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime
estabelecido no contrato – e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a
aquiescência do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos
reais imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório da separação de bens
(art. 1.641), pois normas restritivas de direitos não podem ter interpretação
extensiva. Assim, se houver união estável de pessoa com mais de 70 anos, o regime
legal é o da comunhão parcial de bens, salvo estipulação em contrário.

83
Se a união estável se iniciou antes da entrada em vigor do CC, a ela também
se aplica o regime da comunhão parcial de bens, salvo se os companheiros
estipularam algo em contrário.

5.4 Contrato de convivência


Aos conviventes é lícito estabelecerem convenções por escrito quanto ao
direito patrimonial, assim como ocorre com o casamento, sendo aplicado,
supletivamente, as regras quanto aos regimes de bens. Não é necessária escritura
pública, podendo ser feito por documento particular. Para que tenha eficácia contra
terceiros, é preciso que o contrato de convivência seja feito por escritura pública ou
registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
IMPORTANTE (Tartuce19): “no caso de dois nubentes que celebraram um
pacto antenupcial por escritura pública no Tabelionato de Notas. O casamento não
se realiza, o que faz com que o pacto não tenha eficácia, para fins de casamento.
Todavia, se ambos passarem a viver em união estável, o pacto antenupcial
vale e gera efeitos como se fosse um contrato de convivência”.
Aplicam-se subsidiariamente as normas aplicáveis aos pactos antenupciais,
ou seja, não podem ser fixadas cláusulas que nos pactos também são vedadas.
Dessa maneira, só são permitidas cláusulas que estabeleçam quanto ao regime de
bens dos companheiros e nada mais. Pode ser estabelecido pelos companheiros, no
contrato de união estável, que o regime de bens seja retroativo, mas tem como limite
a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé. No caso de ausência desse pacto
escrito, aplicam-se as regras pertinentes ao regime da comunhão parcial de bens.

5.5 Alimentos
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.

19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
84
5.6 Direito sucessório
O direito sucessório dos conviventes é tratado pelo art. 1.790 do CC.
Contudo, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF em 10/05/2017,
através das decisões nos RE 646721 e RE 878694. Houve o reconhecimento da
repercussão geral, em que o Supremo entende inconstitucional a diferenciação na
sucessão do cônjuge e do companheiro.

5.7 Conversão em casamento


O art. 1.726 dispõe que a união estável poderá ser convertida em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Contudo,
deve-se observar que essa disposição não dispensa os procedimentos preliminares
e o processo de habilitação do casamento.
Na conversão há dispensa da celebração do casamento, mas da habilitação,
não. Há, sim, uma simplificação na habilitação, pois a união estável pressupõe que a
união tenha sido constituída sem violação aos impedimentos matrimoniais, tornando
desnecessária publicação de edital. O único impedimento é quanto ao convivente
que estivesse separado de fato ou judicialmente no início da união estável, quando
terá de comprovar que já se encontra divorciado, para possibilitar o casamento.
O pedido deve ser feito por ambos os conviventes ou por procuradores com
poderes para tanto. Feita prova da união estável o juiz determinará o registro do
casamento.
A conversão não produz efeitos retroativos. As relações pessoais e
patrimoniais da união estável permanecerão desde seu início até a conversão em
casamento. A partir daí os efeitos do casamento passarão a viger. Assim, se os
cônjuges estabelecerem o regime da separação total de bens, por pacto antenupcial,
os bens adquiridos durante a união estável ingressam no regime legal da comunhão
parcial, permanecendo em condomínio e, em caso de dissolução, serão partilhados
igualitariamente. HÁ DIVERGÊNCIAS, POIS ROLF MADALENO ENTENDE QUE
HÁ A RETROATIVIDADE DO CASAMENTO ATÉ A DATA DO INÍCIO DA UNIÃO
ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A
DATA DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.

85
5.8 Dissolução e partilha de bens
Quando houver a dissolução da união estável, o quadro assemelha-se a
separação consensual ou litigiosa. Contudo, termina da mesma maneira que inicia,
sem qualquer ato jurídico ou decisão judicial, bastando a separação de fato.
A dissolução pode ser amigável ou litigiosa. Se for amigável os conviventes
poderão fazer documento escrito (público ou particular). No caso de dissolução
litigiosa, se não houver contrato de união estável, será necessária a ação de
reconhecimento e dissolução da união estável. Na partilha de bens, reconhecida a
união estável, aplica-se os princípios da comunhão parcial (art. 1.725 + art. 1.658 e
seguintes), se não houver contrato em contrário.

TESES DO STJ SOBRE UNIÃO ESTÁVEL


• A coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável.
• A vara de família é a competente para apreciar e julgar pedido de
reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva.
• Não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.
• A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união
estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados.
• Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art. 1.641, II, do CC/02),
impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens
adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum.
• São incomunicáveis os bens particulares adquiridos anteriormente à união
estável ou ao casamento sob o regime de comunhão parcial, ainda que a transcrição
no registro imobiliário ocorra na constância da relação.
• O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no
qual convivia com o falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.

86
5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de reconhecimento e dissolução de
união estável. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados
devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

87
88
89
90
06 4. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL

O divórcio é uma dissolução voluntária do casamento, com a extinção do


vínculo conjugal. Decorre da simples vontade das partes, sem causa específica (já
que não se presta para discutir as razões do fim do casamento), permitindo, após
sua decretação, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

6.1 Evolução histórica do divórcio no Brasil


Para que se compreenda o atual estágio da extinção do vínculo conjugal no
sistema jurídico brasileiro, necessário se faz uma análise histórica acerca do divórcio
no país. São claras as fases pelas quais o Brasil passou, no que se refere ao
divórcio: vai desde a indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal, com a ausência
do divórcio, até o divórcio direto, sem exigência de prévia separação, introduzido
pela chamada “PEC DO AMOR”.

6.1.1 Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio)


O casamento inicialmente somente podia ser dissolvido pela morte ou
reconhecimento de nulidade. Código de 1916 previu o desquite que dissolvia a
sociedade conjugal, mas mantinha o vínculo conjugal, impossibilitando os cônjuges
a contraírem novos casamentos.

6.1.2 Lei do Divórcio: possibilidade jurídica do divórcio, com necessidade da


separação judicial prévia
Lei do Divórcio (6.515/77) – substituiu o desquite por separação judicial e
introduziu a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio
(separação prévia, transcurso de 3 anos do trânsito em julgado, etc). Adoção de um
modelo dual.

6.1.3 A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio


extrajudicial
CF/88 – Previsão do divórcio direto, desde que houvesse separação de fato
há mais de 2 anos – art. 226, § 6.º (redação originária).

91
Lei 11.441/2007 – estabeleceu a possibilidade de a separação e o divórcio
consensuais serem feitos administrativamente, via escritura pública, no Tabelionato
de Notas (art. 733, CPC/2015), desde que não existam filhos menores ou incapazes.

6.1.4 O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR”


EC 66 (julho/2010) – “PEC DO AMOR” ou “PEC DO DIVÓRCIO” – alterou o §
6.º do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do matrimônio, deixando de
contemplar a separação judicial ou fática como requisito para a extinção do vínculo
conjugal. O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem a necessidade de
implementação de qualquer prazo para tato (tanto consensual quanto litigioso).

6.1.5 O atual estágio do divórcio no Brasil – o retrocesso do CPC/2015


Deve-se destacar que o CPC/2015 já nasceu atrasado, em termos de normas
de direito de família. Embora a EC 66/2010 tenha retirado os prazos de separação
prévia para a realização do divórcio, o novo CPC traz em seu conteúdo normas
processuais de trâmite das ações de separação judicial. O art. 731 e seguintes,
CPC/2015 tratam da separação consensual. Por sua vez, o art. 693 e seguintes,
CPC/2015, tratam do procedimento para a separação judicial litigiosa, prevendo o
incentivo às audiências de conciliação e mediação.

6.2 Modelo dual ou não?


Em razão da alteração trazida pela EC 66 ao ordenamento jurídico brasileiro,
há discussões se permanece vigente o modelo dual de dissolução do casamento no
Brasil, ou seja, separação e do divórcio. Deve-se observar, contudo, que a

92
separação apenas coloca fim na sociedade conjugal, mas não extingue/dissolve o
vínculo matrimonial, que apenas ocorrerá com o divórcio.
Há, nesse aspecto, grandes discussões, na atualidade, sobre a manutenção
ou não desse sistema dual.
Alguns entendem que com a alteração introduzida pela EC 66/2010, houve a
derrogação das disposições infraconstitucionais contrárias, ou seja, a parte do
Código Civil que dispõe sobre a dissolução do casamento através da separação,
estaria derrogado. Outros, no entanto, entendem que a separação se mantém no
sistema jurídico e que cabe às partes decidirem o que pretendem: romper com a
relação matrimonial (entrar com separação e respeitar o CC) ou com o vínculo
conjugal (entrar com divórcio, nos termos da EC 66/2010).

6.3 Separação de fato


A separação de fato é o que realmente coloca um ponto final no casamento,
podendo resultar de decisão conjunta do casal ou da iniciativa de um dos cônjuges.
Todas as consequências dessa situação fática passam a correr da ruptura da união,
ou seja, da separação de fato. A separação de fato não exige que o casal já se
encontre residindo em residências distintas, sendo aceita a separação de fato de
casais que ainda residem sob o mesmo teto. Com o término do casamento pela
separação de fato as partes podem, inclusive, constituir novo relacionamento,
através da união estável.
A separação de fato faz cessar o dever de vida em comum, configurando
requisito suficiente para o fim do regime de bens. Este é o momento da apuração
dos bens para efeitos de partilha (ex.: participação final nos aquestos – art. 1.683).

6.4 Separação Judicial


A separação é o gênero do qual a separação consensual e a litigiosa são as
espécies. É uma forma de dissolver a sociedade conjugal, romper com os deveres
do casamento, contudo, não rompe o vínculo matrimonial.
É a dissolução do vínculo conjugal, da sociedade conjugal decretada e
homologada pelo juiz, sem a extinção do vínculo matrimonial.
Tem caráter pessoal, personalíssimo, não podendo o Pai, por exemplo,
buscar a separação, através de ação judicial, em nome da filha. Pode, contudo, nos

93
termos do art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente
ou irmão), no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação
judicial, pois na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na
frente do Tabelião.

6.4.1 Separação consensual


É o acordo entre duas partes que tem por objetivo por fim à sociedade
conjugal. É negócio jurídico bilateral, sendo válido a partir da declaração livre e
consciente de ambas as partes.
Se ambos os cônjuges pretenderem por fim ao vínculo conjugal e não
quiserem esperar o tempo de 2 anos para o divórcio direto, poderão optar pela
separação consensual, mediante requerimento assinado por ambos os cônjuges e
por seus advogados e submetido à homologação do juiz.

6.4.2 Separação judicial litigiosa


Se não houver possibilidade de consenso para a separação do casal, o
conflito deverá ser resolvido pelo juiz, através da separação litigiosa.
Neste caso um dos cônjuges assume a posição de autor e o outro de réu,
sendo que o autor deverá fundamentar seu pedido na ocorrência de uma causa
objetiva ou subjetiva.
Se um dos cônjuges não puder (interdição), será representado por curador,
ascendente ou irmão (art. 1.576, § único) – trata-se de substituição processual. Só
cabe na separação litigiosa.

94
6.4.2.1 Causas objetivas
a) Ruptura da vida em comum há mais de um ano: Separação-falência.
Art. 1.572, § 1.º.
b) Doença mental de um dos cônjuges, deflagrada depois do casamento:
doença deverá ser grave e sua superveniência deve ocorrer após o casamento (se a
doença for anterior, mas descoberta pelo outro cônjuge depois, é causa de
anulação). Ex.: esquizofrenia. Além disso, outros requisitos também devem estar
presentes no laudo: que a doença torne insuportável a vida em comum e que ela
seja considerada incurável, após dois anos da sua manifestação inicial. Separação-
remédio. Art. 1.572, § 2.º. Neste caso, o art. 1.572, § 3.º estabelece que a partilha
de bens será diferenciada. Isto porque o legislador quer evitar esse tipo de
desfazimento da união, pois é como se um dos cônjuges estivesse se negando a
prestar mútua assistência ao outro. Então, na dissolução a partilha ficará da seguinte
forma: reverterão em favor do enfermo, que não pediu a separação, o remanescente
dos bens que levou para o casamento (comunhão universal) e se o regime permitir,
a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.

6.4.2.2 Causas subjetivas:


Neste caso, um dos cônjuges impõe ao outro a culpa pela separação.
Separação-sanção.
São causas subjetivas:
a) Grave violação dos deveres conjugais: Os deveres do casamento estão
no art. 1.566, ou seja, fidelidade recíproca, vida em comum, domicílio conjugal,
mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração
mútuos. Art. 1.572, caput.
b) Insuportabilidade da vida em comum.
c) Adultério: Art. 1.573, I.
d) Tentativa de morte: Não é necessária a conclusão do processo penal,
sendo suficientes as provas produzidas no inquérito policial, por exemplo. Art. 1.573,
II.
e) Sevícia ou injúria grave: sevícias são maus tratos, atos de crueldade ou
tortura física ou mental cometido por um cônjuge contra outro. A prova se dá pelo
exame de corpo de delito (constituem crime). Injúria grave é a violação da honra,

95
reputação, dignidade ou integridade moral cometida por um cônjuge contra outro. É
a atribuição de uma qualidade negativa de um contra o outro, não admitindo
exceção da verdade (só na calúnia). Art. 1.573, III.
f) Abandono do lar conjugal: afastamento físico e moral do cônjuge da
unidade familiar sem motivo justificável, por mais de 1 ano. Não há abandono se
esse afastamento se der em razão de trabalho. Também não configura abandono de
lar se um dos cônjuges sair de casa por medo de ofensas físicas ou morais ou
ameaças praticadas pelo outro cônjuge. Art. 1.573, IV.
g) Condenação por crime infamante: crime infamante é o que repercute no
âmbito pessoal e familiar do autor do crime, ou seja, prejudicará a boa fama da
família do autor do fato. Deve ter havido o trânsito em julgado da sentença. Ex. de
crimes infamantes: tortura, tráfico de drogas, terrorismo, latrocínio,... Art. 1.573, V.
h) Conduta desonrosa: é a que recebe desaprovação social, por afrontar os
bons costumes e a moral social da comunidade onde vivem os cônjuges. Não é a
prática de ato ilícito, mas de ato moralmente reprovável. Art. 1.573, VI.
i) Outros fatos que impossibilitem a vida em comum: é cláusula aberta ao
convencimento judicial, bastando o desaparecimento do affectio societatis, sem
necessidade de devassa da intimidade do casal. Art. 1.573, § único.
Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou “i”
quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da
vida em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa de
um ou outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato (art.
1.572, caput).
Na separação judicial litigiosa cabe ao autor comprovar a culpa do outro
cônjuge, imputando-lhe a causa que levou à dissolução da sociedade conjugal.
Na inicial o autor deve estabelecer todas as cláusulas da separação
(alimentos, guarda, nome do cônjuge, partilha de bens, direito de visitas, etc.), para
que se possa discutir ou conciliar sobre essas cláusulas no correr da ação.
Se na inicial o autor alegar a culpa do outro pelo fim do casamento, na
contestação, o outro poderá alegar que a culpa não era dele, mas sim do autor,
fazendo prova nesse sentido.

96
6.4.3 Efeitos da sentença de separação
a) Dissolução da sociedade conjugal – principal efeito.
b) Extinção do regime de bens – provocando a partilha. Não é necessária a
partilha na separação, podendo ser feita após a separação.
c) Uso do sobrenome – o CC vinculou o direito a manter o sobrenome do
outro à ocorrência ou não de culpa por parte do portador. Assim, se o portador for
inocente, poderá manter o sobrenome do outro se desejar ou voltar ao nome de
solteiro. Se for culpado, obrigatoriamente deverá voltar ao nome de solteiro.
Contudo, a perda não é admitida se o sobrenome do outro já tiver integrado a
identidade do portador, especialmente quanto as atividades profissionais, de modo
que se houver a mudança haverão sérios prejuízos ao portador.
Ainda assim, sempre dependerá de requerimento do cônjuge inocente, para
que isso se proceda.
Art. 1.578, § 1.º - a qualquer momento o cônjuge inocente poderá renunciar o
sobrenome do outro.
d) Poder familiar – o poder familiar não se altera em razão da separação. A
definição da guarda para um dos cônjuges não impede o acesso do outro aos filhos,
nem às decisões que emanam do poder familiar.

6.4.4 Reconciliação – art. 1.577


Os separados judicialmente poderão a qualquer tempo requerer em juízo o
restabelecimento da sociedade conjugal, pois ela foi apenas dissolvida e não o
casamento (o casamento só é dissolvido pelo divórcio). Bastará que façam uma
petição ao juiz, que determinará a expedição de novo mandado para averbação no
Registro, restabelecendo o vínculo. No entanto, são ressalvados os direitos de
terceiros. O regime de bens será o mesmo. Para que haja a mudança, só com
petição nesse sentido (art. 1.639, § 2.º). A reconciliação não dispõe de eficácia
retroativa. Os bens adquiridos na constância da separação não se comunicam. Se
tiver sido convertida a separação judicial em divórcio não mais será possível o
restabelecimento, sendo necessário novo casamento, inclusive com o processo de
habilitação.

97
6.5 Divórcio
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui
fundamento constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão
da EC 66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem
requisitos de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser
requerido a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O
CPC/2015, no entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts.
693 a 699, CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo
consensual).

DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL SOBRE DIVÓRCIO:

6.5.1 Divórcio direto – art. 1.580, § 2º


Tem como causa objetiva a separação de fato há dois anos.
Pode ser consensual ou litigioso. Será consensual quando os cônjuges
acordarem quanto às cláusulas estabelecidas (guarda de filhos, alimentos,
manutenção ou não do sobrenome, etc). Existe a presunção da separação de fato
alegada pelos cônjuges no pedido. Contudo, o juiz pode exigir que os cônjuges
comprovem que a separação de fato já ultrapassou o prazo de 2 anos, o que poderá
ser feito através de declaração de testemunhas, por exemplo. Essa declaração
poderá ser em audiência ou via documento escrito, com firma reconhecida (só para
o consensual). O divórcio direto consensual visa obter do juiz a homologação
judicial, não se aplicando a regra do art. 1.574, § único do CC (só se aplica à
separação). Assim, o juiz só verificará a configuração dos requisitos legais
indispensáveis e homologará o divórcio, sem julgar se o acordo preserva os
interesses dos filhos de um dos cônjuges.
Será litigioso quando não houver acordo sobre essas questões, remetendo ao
juiz para a decisão sobre as divergências. Não se admite discussão de culpa pelo
fim do matrimônio (esta é a função da separação). O pedido deve comprovar a
existência de casamento e de separação de fato por mais de 2 anos. O cônjuge-réu
apenas pode contestar quanto ao prazo legal, nada mais, já que não se admite
discussão de culpa pela ruptura do casamento. Admite-se a existência de audiência
de tentativa de conciliação promovida pelo juiz. Se os cônjuges não chegarem a um

98
acordo, o juiz decidirá sobre as questões decorrentes do divórcio (guarda, alimentos,
manutenção ou não do sobrenome, etc.).
O divórcio consuma-se pelo trânsito em julgado da sentença, que deverá ser
registrada no cartório.

6.5.2 Divórcio indireto (por conversão) – art. 1.580


Deriva da ocorrência de dois fatores: a) prévia separação judicial (consensual
ou litigiosa); b) transcurso do prazo de 1 ano após o trânsito em julgado da sentença
de separação ou da decisão que determinou a separação de corpos. Pode ser tanto
litigioso quanto consensual, dependendo de haver ou não acordo entre os
separados para participar do pedido de divórcio. A prova a ser feita é documental,
baseada na sentença que decreta a separação do casal. Se confirmar o transcurso
do prazo, o juiz deverá decretar o divórcio e determinar a anotação do registro
público.

6.5.3 Partilha de bens no divórcio


A partilha de bens é decorrência do divórcio judicial, mas não é pré-requisito
para sua concessão (art. 1.581). Assim, a partilha poderá ocorrer por acordo das
partes antes, durante ou após o trânsito em julgado do divórcio. É possível realizar
divórcio sem prévia partilha de bens (a partilha pode ser feita, posteriormente, em
ação autônoma).

6.5.4 Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582


Em regra, apenas os próprios cônjuges podem pedir o divórcio. Contudo,
excepcionalmente poderão ser representados, como no caso do cônjuge declarado
incapaz ou que, por uma circunstância ocasional, não possa ajuizar diretamente a
ação ou defender-se, será representado por curador, ou por ascendente ou pelo
irmão.

6.5.5 Efeitos
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto
ao nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo,

99
quanto ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há
alteração, exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz.
Ainda assim, a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito de
acesso do filho ao pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai não
guardião de participar da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art. 1.579).

6.5.6 Divórcio realizado no exterior


Se o divórcio for realizado no exterior, sendo um ou ambos os cônjuges
brasileiros, os efeitos ficam suspensos por um ano da data da sentença judicial. Lei
12.036/2009. Essa regra não se aplica se o direito estrangeiro também fizer a
previsão de prévia separação judicial e houver transcorrido o prazo de 1 ano da
respectiva sentença, de maneira que produzirá efeitos diretos no Brasil. Contudo,
com a EC 66/2010, entende-se que este prazo de suspensão não precisa ser
cumprido20. Em qualquer hipótese, contudo, deverá haver a homologação da
sentença estrangeira pelo STJ. Assim, o casamento do divorciado no exterior sem
que tenha havido homologação do divórcio pelo STJ é nulo.

6.5.6 Cláusulas a serem estabelecidas no divórcio


São fatores indispensáveis para regulação da separação consensual:
a) Guarda dos filhos: modo de exercício do poder familiar sobre os filhos.
Poderá ser compartilhada (quando Pai e Mãe são responsáveis pela educação e
criação dos filhos) ou exclusiva (viverá na casa de um dos pais – o que será o
detentor da guarda –, que será responsável pela criança e esta usufruirá da
presença do outro genitor através das visitas). OBS.: No Brasil não é possível a
guarda alternada (a criança viverá sucessivamente, por longos períodos de tempo
na casa de cada um dos genitores; cada genitor exercerá alternadamente a guarda
dos filhos).
b) Partilha de bens: pode ser igualitária ou beneficiar integralmente um dos
cônjuges, devendo ser respeitada a liberdade destes. Poderá haver a separação
consensual sem que haja a partilha dos bens. Ela poderá ser feita no divórcio ou até
mesmo depois deste, através de um pedido específico ao juiz para homologação do
acordo.

20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050.
100
c) Visitas: art. 1.589. No caso de a guarda ficar exclusivamente com um dos
genitores, o outro deverá ter direito de visitas, que deverá ser estipulado na
separação a forma que se dará (livre ou com hora marcada). A lei 12.398/2011
estabeleceu o direito de visitas extensivo aos avós, no caso de ser benéfico à
criança e/ou adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com
relação ao casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao casal,
não quanto aos filhos). Por quê? Pois decorrem do parentesco e são irrenunciáveis.
e) Nome do cônjuge: art. 1.578. Poderá haver a continuidade ou não do uso
do sobrenome de um dos cônjuges pelo outro. A regra é que o nome de casado seja
retirado. Contudo, esta regra não se aplica quando o sobrenome do cônjuge já foi
incorporado ao nome do separando/divorciando, em razão dos direitos da
personalidade. Dessa forma, desimporta discutir culpa pelo fim do relacionamento.
Se houver a configuração de alguma das hipóteses do art. 1.578, CC, deverá ser
mantido o sobrenome do cônjuge.

6.5.7 A possibilidade de julgamentos parciais no divórcio – art. 356, CPC/2015


O art. 356 do CPC/2015 estabelece a possibilidade de julgamento parcial de
mérito nas ações, incluindo-se, aqui, as situações de divórcio. Assim, se a ação de
divórcio é cumulada com guarda, alimentos, visitas, uso do nome, etc., havendo o
acordo sobre o divórcio, pode o juiz decretá-lo e manter o processo em tramitação
apenas sobre as questões controversas.
Neste sentido, cabe o julgamento parcial do mérito quando o pedido ou parte
dele: a) mostrar-se incontroverso; b) estiver em condições de imediato julgamento
(por desnecessidade de produção de provas ou revelia).

SÚMULA DO STJ SOBRE DIVÓRCIO


Súmula 197 - O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia
partilha dos bens. (Súmula 197, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/10/1997, DJ
22/10/1997)

101
6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de divórcio consensual. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

102
103
104
105
106
6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de divórcio litigioso. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

107
108
109
110
111
6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio
Uma vez que tenha sido decretado o divórcio do casal, desaparece o vínculo
familiar que dava fundamento ao pleito de alimentos, nos termos do art. 1.694, CC.
Contudo, tem ganhado corpo a tese de que mesmo após o divórcio seria possível
fundamentar pedido de alimentos, em situações em que os ex-cônjuges mutuamente
tivessem dispensado os alimentos, em razão do princípio da solidariedade, previsto
no art. 3.º, I, CF. Esta tese vem sendo defendida por Maria Berenice Dias21 e Flávio
Tartuce22 denomina-os de alimentos pós-divórcio.

6.6 Separação e Divórcio Extrajudiciais – art. 733, CPC/2015


A Lei nº 11.441/2007 introduziu a possibilidade de o divórcio ou a separação
consensual serem feitos via escritura pública, através do Tabelionato de Notas.

Quanto as cláusulas, a escritura deve expressar a livre decisão do casal


quanto aos alimentos – poderá haver estipulação de um em favor do outro ou mútua
dispensa –, descrição e partilha dos bens comuns, estipulação quanto a mantença
ou mudança do sobrenome do outro.

21
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
112
Havendo discordância com relação a qualquer dessas cláusulas o Tabelião
não poderá lavrar a escritura.
Havendo transmissão de bens de um para o outro (no caso de os bens
ficarem para um dos cônjuges apenas), ou seja, quando a partilha não for igualitária,
incidirá o ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis), que deverá ser pago e
consignado na escritura, em razão da diferença de partilha.
No caso do divórcio extrajudicial o Tabelião deve consignar na escritura, pelo
menos, o depoimento de uma testemunha, que prove que o casal está separado de
fato a mais de 2 anos, mas lembre-se que COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
No caso de separação e divórcio extrajudiciais a partilha dos bens não poderá
ser feita após, ou seja, na mesma escritura que faz a separação ou divórcio já deve
ser feita a partilha dos bens, pois na escritura pública não podem ficar pendências
remetidas à decisão judicial (por isso da concordância dos cônjuges quanto a todas
as cláusulas do ato).
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois
independem de homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e
extraído o traslado, este deverá ser averbado no Registro Civil e no Registro de
Imóveis, para publicizar aos terceiros interessados.
A assistência do advogado é obrigatória e não se resume a somente assinar a
escritura. O advogado deve acompanhar todos os passos da escritura,
aconselhando seus clientes, fazendo a minuta das cláusulas da separação/divórcio.
Na escritura constará a qualificação do advogado e o número da OAB. Cada
cônjuge pode ter o seu advogado ou ambos estarem representados por apenas um.
Podem também ser assessorados pelo Defensor Público, no caso de não possuírem
condições de arcar com os honorários (art. 134, CF).
Os pobres que assim se declararem perante o Tabelião ficarão isentos dos
emolumentos que seriam devidos ao Cartório. Isso porque o Tabelionato e serviço
público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercido em caráter privado.

113
Os cônjuges poderão se fazer representar por procurador, com poderes
específicos para tanto. Ainda nesse caso a presença do advogado é indispensável.
No caso de separação, transcorrido um ano da lavratura da separação, os
separados poderão lavrar outra escritura, convertendo a separação em divórcio. No
mesmo caso, poderão fazer com a separação que tenha se operado judicialmente.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente será formalizada também
mediante escritura pública, que será levada à averbação no Registro Civil.
Se já tiver sido proposta a ação judicial, os cônjuges podem optar pela
separação ou divórcio extrajudiciais? Sim, basta pedir a suspensão da ação ou
desistir do mesmo.

114
075. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA

O rompimento da relação entre os pais não pode significar separação de pais


e filhos. Assim, ao chegar ao fim a relação conjugal, deve ser estabelecida a guarda
dos filhos, estabelecendo com quem ficarão os menores. Contudo, ainda que a
guarda seja estabelecida em favor de um dos pais, o outro tem o direito e o dever de
visitar permanentemente o filho.
Os filhos não têm de escolher entre um pai ou outro. Tem o direito de
convivência com ambos. Contudo, sempre que o juiz entender necessário, para
estabelecer a guarda do menor, poderá a criança ser ouvida, atentando para o
melhor interesse da criança, sem jamais levá-la a escolha.
A questão da guarda encontra-se, atualmente, estabelecida pela lei
13.058/2014, prevendo que a guarda será, obrigatoriamente, compartilhada entre os
pais. Desde a entrada em vigor desta lei, muitas confusões vêm ocorrendo e, a
maioria delas, ainda, são no sentido de confundirem a guarda compartilhada com a
guarda alternada. Sendo assim, inicialmente, apresenta-se a diferenciação entre as
modalidades de guardas existentes: unilateral, compartilhada e alternada.

7.1 Guarda unilateral


A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores é detém a guarda física
da criança ou adolescente e o outro detém o direito de visitas. Pela redação trazida
pela lei 13.058/2014, esta modalidade será aplicável apenas quando um dos
genitores manifestar que não tem interesse em deter a guarda do filho.
Também é unilateral a guarda estabelecida a terceiro quando o juiz se
convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.
No estabelecimento da guarda, em casos de separação, não importa se um
dos pais foi considerado ou não culpado pela separação. Isto não influenciará na
fixação da guarda, mas sim o melhor interesse da criança. Dessa forma, o filho ficará
com aquele que detiver melhores condições de exercício da guarda.
Melhores condições não significa, de maneira alguma, melhores condições
financeiras. O juiz deve levar em conta o conjunto de situações existentes para o
desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho. Fator relevante é o de
menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.

115
Em situações excepcionais o juiz pode deferir a guarda a terceiros, quando
concluir que nenhum dos pais tem condições de ficar com o filho. Ex.: pais viciados
em drogas. Nesses casos, o parente mais próximo, normalmente presume-se o mais
indicado para ficar com a guarda (avós, por exemplo), mas essa aptidão deve ser
confirmada. Nestes casos, ainda, deve ser levado em conta a afetividade entre a
criança e a pessoa que assumirá a guarda. Ex.: um tio/tia ou madrasta/padrasto
podem ter mais afetividade do que os avós.

7.2 Guarda compartilhada


A Lei 13.058/2014 alterou o sistema de guardas até então vigente no Brasil,
estabelecendo a guarda compartilhada como obrigatória, estabelecendo-se mesmo
em caso de litígio entre os genitores (embora não se saiba bem como se daria este
funcionamento).
A guarda compartilhada pode ser requerida, por consenso, pelo pai e pela
mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou, ainda, decretada pelo juiz, em atenção a
necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário
ao convívio deste com o pai e com a mãe.
O art. 1.584, § 2.º, CC, com a redação da lei 13.058/2014, estabelece que a
guarda compartilhada é obrigatória ou compulsória.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do


filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar,
será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar
ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

É obrigatória, pois só pode ser afastada motivadamente, cabendo ao juiz


analisar a situação23. Ela estimula a coparentalidade e corresponsabilidade em
relação ao filho, que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, em
igualdade de condições.

23
, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
116
Contudo, a Lei nº 13.058/2014, ao estabelecer essa obrigatoriedade, vai
contra uma situação importante: a necessidade de diálogo entre os genitores para
que esta modalidade de guarda possa ser implementada. A lei torna a guarda
compartilhada medida impositiva, mesmo havendo litígio entre os genitores e, neste
sentido, cria mais problemas, do que apresenta soluções.
Nestes casos, é estabelecida a residência do filho na residência de um dos
pais, até para que a criança tenha referência de um lar, mas terá a liberdade de
freqüentar a casa do outro quando e como quiser ou, até mesmo, viver de forma
alternada em uma ou outra casa.
O ponto central da guarda compartilhada é a igualdade entre os genitores nas
decisões que influenciem na vida do filho, de modo que evita que um dos genitores
seja mero coadjuvante e só colabore financeiramente para o sustento do filho.
Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada tem
de relação com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos,
devendo, para tanto, sempre ser levado em consideração a relação do trinômio
necessidade x possibilidade x proporcionalidade.

117
7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de regulamentação de guarda. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

118
119
120
121
7.4 Guarda alternada
A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda
compartilhada, pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais, passando
a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for
decidido pelo juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que vivam
em cidades diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos pais e,
durante as férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a
criança, sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará
benefícios para o menor.

O filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe,


pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. [...]
Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve
arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa24.

No Brasil não é aplicável e vem sendo muito confundida com a guarda


compartilhada, especialmente após a entrada em vigor da lei 13.058/2014, que
estabelece no art. 1.583, § 2.º que, na “guarda compartilhada, o tempo de convívio
com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre
tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Contudo, o enunciado 518 das Jornadas de Direito Civil, não impede que haja
a fixação da guarda da maneira que atenda ao melhor interesse da criança.

A guarda pode ser unilateral ou exclusiva, quando exercida por apenas um


dos pais; ou compartilhada, quando exercida por ambos.
Quando os pais estiverem separados, a preferência é para que acordem
quanto a guarda dos filhos. Contudo, o juiz deve observar se o acordo observa o
melhor interesse da criança (art. 1.586).

24
, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
122
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas
de sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente.
EXEMPLO: a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova
união. Se o companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a
guarda poderá determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a
guarda para o pai ou terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se
este abusar de seu direito, excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda
pode ser estabelecida em favor da avó.

7.5 Direito de visitas


O genitor que não ficar com a guarda terá direito de visitas, conforme
convencionado entre os genitores ou definido pelo juiz. Não devem haver grandes
limitações, sob pena de prejudicar a própria criança.
A regulamentação do direito de visitas deve ser estabelecida já na separação
ou divórcio (art. 729, III, CPC/2015).
O direito de visitas não se restringe a visitar o filho na residência do guardião
ou no local que este designe. Abrange o direito de ter o filho em sua companhia e o
de fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, CC).
Cabe ao pai não guardião o direto-dever de fiscalizar o exercício da guarda,
de maneira que se ela não estiver sendo desempenhada da melhor forma possível,
no melhor interesse da criança, o genitor não guardião poderá requerer ao juiz que
destitua aquele que está com a guarda exclusiva e a transfira para si.
Mas o direito de visita não se restringe apenas ao pai não guardião, mas
também aos familiares deste (avós, tios, primos), ou seja, a criança deve ter contato
afetivo tanto com a família da mãe, quanto a do pai – art. 1.589, § único.
As visitas só podem ser negadas – tanto nos casos dos genitores, quanto nos
casos dos familiares destes – quando houver sérios indícios de prejuízos para a
criança, que desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou
suspender as visitas.

123
7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de regulamentação de guarda. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

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7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP
A Lei 12.318, de 2010 foi criada para evitar a chamada alienação parental,
quando um dos genitores induzia a criança a romper laços afetivos com o outro
genitor. Situações como estas normalmente ocorrem com o rompimento de um
relacionamento, quando, como forma de represália, os genitores passam a criar
falsas memórias nas crianças.
Como uma espécie de vingança, o genitor que não aceita a separação, que
se sente abandonado, começa a criar dificuldades para que o outro siga se
relacionando com o filho. Trata-se de um processo de destruição, desmoralização e
descrédito do ex-cônjuge, o que é feito na frente do filho. Exemplo desta situação
ocorre/ocorreu na novela “Salve Jorge” onde o casal Antonia e Celso se separam,
ele não aceita o divórcio e começa a “infernizar” a vida da ex-esposa com a filha. O
casal briga pela guarda e, depois de ser estabelecida uma “guarda compartilhada”, o
genitor sempre tenta impedir que a Mãe veja a filha; quando a menina está em sua
casa tenta desrespeitar horários, etc, na tentativa de “difamar” a Mãe para a filha,
para que a menina passe a rejeitar a genitora.
A Síndrome da Alienação Parental – SAP – é uma espécie de “programação”
para que a criança rejeite e odeio o outro genitor, sem qualquer justificativa. O
genitor “agressor” passa a ser visto como “verdade absoluta” pela criança e, o outro
genitor, como “invasor”.
Assim, um dos genitores, magoado com o fim do relacionamento, procura
afastar os filhos do outro genitor, denegrindo sua imagem perante a criança e
prejudicando o direito de visitas. Esta conduta é prevista no art. 2.º da lei 12.318:

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação


psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados
diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;

128
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.

Para resolver tais situações, cabe ao juiz, em verificando a ocorrência da


alienação parental, alterar a guarda e o direito de visitas e, até mesmo impedi-lo.
Como uma última solução (a mais drástica) é possível suspender o exercício do
poder familiar.

129
7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de modificação de guarda.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

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133
086. PARENTESCO

“Entende-se por parentesco a relação jurídica, calcada na afetividade e


reconhecida pelo Direito, entre pessoas integrantes do mesmo grupo familiar, seja
pela ascendência, descendência, ou colateralidade, independentemente da natureza
(natural, civil ou por afinidade)” (Gagliano e Pamplona Filho).
O parentesco pode ser (art. 1.593, CC): natural ou biológico; civil (adoção ou
inseminação, por exemplo); afetividade (ainda que a legislação não faça previsão,
há o reconhecimento desta modalidade de parentesco pelos Tribunais (decisões que
permitem a inclusão de dois Pais ou duas Mães na certidão de nascimento).

Processo de desbiologização da paternidade-maternidade-filiação –


evolução da engenharia genética deixou de limitar os vínculos de parentesco à
verdade biológica.
Parentesco natural: Parentesco natural é o que decorre da consanguinidade
dos parentes, ou seja, é o vínculo biológico que liga as pessoas.
Parentesco civil: Parentesco civil é o decorrente da socioafetividade, do
parentesco por adoção, tendo qualquer outra origem, que não seja a biológica
(fertilização in vitro, p. ex.).
Parentesco por afinidade: Parentesco por afinidade é o decorrente do
casamento e da união estável, vinculando-se com os parentes do cônjuge ou
companheiro. Significa dizer que somos parentes dos parentes do nosso cônjuge ou
companheiro (ou, em uma linguagem vulgar, com o casamento, o pacote vem
completo). Contudo, os afins de um cônjuge não são afins do outro, nem os parentes
colaterais dos afins são parentes em relação àquele. Nesse sentido o art. 1.595, §
1.º, CC estabelece:
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

134
8.1 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus
O parentesco divide-se em linha reta e linha colateral.
LINHA RETA é o previsto no art. 1.591, CC e estabelece-se quando a relação
se dá entre uma pessoa e seus ascendentes e descendentes. Ex.: avô, pai, filho.
Esse parentesco é infinito, não se limitando (enquanto existir um parente ascendente
ou descendente vivo).
O parentesco em linha reta é infinito.
Os parentes mais próximos preferem aos mais remotos, quanto aos direitos e
obrigações recíprocos (Ex.: art. 1.833). Significa dizer, por exemplo que, se tenho
pais que podem prestar alimentos, não posso cobrar dos avós.
Existe a linha reta ASCENDENTE e a DESCENDENTE.
LINHA COLATERAL ou LINHA TRANSVERSAL é o parentesco no qual os
parentes se relacionam mediante um ancestral comum, sem descenderem uns dos
outros, pressupondo um ancestral comum, de maneira que parentes colaterais não
descendem uns dos outros. Ex.: irmãos (o pai é o ancestral comum). Este
parentesco é finito e limita-se ao 4.º grau colateral (para fins sucessórios), ao 3.º
grau colateral (para fins de casamento) e, ao 2.º grau colateral (para fins
alimentares).
O parentesco colateral entre irmãos pode ser bilateral ou unilateral, conforme
provenham dos mesmos pais (irmãos germanos), ou tenham apenas o mesmo pai
ou mesma mãe.
Não existe parente colateral em 1.º grau, pois não descendem uns dos outros,
ou seja, se conta subindo ao ascendente comum, de maneira que há, no mínimo
dois graus e três pessoas relacionadas.
GRAU é a unidade de parentesco em cada linha, contada a partir de uma
pessoa e seu parente imediatamente próximo. Ex.: o avô é parente em 2.º grau do
neto (há o pai entre eles). O critério para a contagem dos graus é o número de
gerações. Grau, portanto, é a distância que separa um parente do outro.
CONTAGEM EM LINHA RETA: Toma-se como ponto de partida determinada
pessoa e conta-se a distância geracional entre ela e o parente que se quer chegar.
Tantos serão os graus quantas forem as gerações (art. 1.594, 1.ª parte).
CONTAGEM EM LINHA COLATERAL: Inicia-se a partir de determinada
pessoa, subindo-se até o ascendente comum da outra pessoa (o primeiro comum),

135
daí descendo-se até esta, para se poder constatar ou não a relação de parentesco,
no limite legal de 4.º grau. Não há parentes colaterais de primeiro grau, pois uns não
descendem dos outros.
EXEMPLO: para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de
A até seu pai C; a seguir a seu avô D e depois se desce a B, tendo-se então, 3
graus, correspondendo cada geração a um grau.

Avô
“D” Pai
Tio 3.º 2.º
“C”
“B”
1.º

O adotado assume integralmente a condição de filho do adotante, desligando-


se dos vínculos com a família e parentes biológicos (art. 1.626). Assim, todos os
parentes dos adotantes serão do adotado.

8.2 Afinidade
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a
afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais.
O enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais
aos que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora,
enteado), de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o
casamento (art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se

136
extingue com o fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se
observar que essa extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.

137
097. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS

“A filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do


parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre
os ascendentes e descendentes de primeiro grau”25.
No direito brasileiro a filiação é biológica ou não biológica, reforçando-se a
ideia da necessidade de reconhecimento da paternidade/maternidade por
afetividade.
Como é feita a comprovação da filiação? A filiação é demonstrada pela
certidão do registro de nascimento, efetuado junto ao cartório civil.
Possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade, ou seja, do
reconhecimento, no registro civil dos indivíduos, tanto da paternidade biológica,
quanto da socioafetiva. Não existe um grande número de decisões a esse respeito,
mas algumas sentenças já estão determinando o registro duplo da criança (dois pais
ou duas mães) e, a partir daí, direitos alimentares e sucessórios, também múltiplos.

9.1 Presunção legal de filiação


Independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é
sempre certa (em razão do parto), e o marido da mãe é o pai de seus filhos. Nesse
sentido, a presunção é “pater is est quem nuptiae demonstrant” (pai é aquele que as
núpcias demonstram).
O art. 1.597 estabelece casos de presunção de paternidade. Serve para
casos em que o genitor não possa registrar (por já estar morto ou ausente do local
de domicílio, p.ex.).
Existem discussões sobre estas presunções, especialmente sobre sua
aplicação aos casos de união estável. A lei prevê a presunção de filiação na
“constância do casamento”, mas esta presunção pode aplicar-se integralmente à
união estável, desde que exista declaração de união estável ou certidão de
nascimento de outro filho comum.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

25
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 328
138
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.

Essa presunção, contudo, não é absoluta, sendo ilidida através de prova em


contrário. Mas a ação para ilidir a presunção de paternidade só pode ser proposta
pelo marido ou companheiro da mãe da criança. A prova é feita via DNA. Neste
aspecto, deve-se atentar para o fato de que ação que contesta esta paternidade
(1.601, CC) é a negatória de paternidade. Esta ação só é cabível se proposta pelo
pai (art. 1.601) e é imprescritível. Deve-se observar, contudo, a questão da
paternidade socioafetiva nestes casos. Essa ação, contudo, não pode ser proposta
quando a paternidade for decorrente de fecundação heteróloga.

A prova da impotência do varão à época da concepção (impotência


generandi), ilide a presunção de paternidade (art. 1.599), mas a confissão de
adultério não ilide (1.600 + 1.602). O exame de DNA serve como forma de sanar
quaisquer dúvidas quanto a paternidade.
No caso de inseminação artificial heteróloga a presunção de filiação decorre
exclusivamente da verdade afetiva, de modo que é reconhecida a filiação mesmo
diante da certeza da inexistência de filiação biológica.

9.2 Paternidade registral


O registro de nascimento é meio de prova da filiação, não sendo, contudo, o
único, já que a declaração manifestada perante o juiz, a escritura pública, o escrito
particular e o testamento, também comprovam a filiação (art. 1.609).
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido,
declarando-se como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os
fins legais. O registro só pode ser invalidado se houver erro ou falsidade (art. 1.604).
139
Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu, descobrir
que não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.
Segundo Tartuce26, esta situação não se aplica nos casos de socioafetividade.

É cabível o registro de nascimento de filhos de casais homoafetivos, oriundos


se inseminação artificial, independentemente de ação judicial.

9.3 Inseminação artificial


O art. 1.597 presume como tendo sido concebidos na constância do
casamento os filhos havidos por técnicas de reprodução assistida: homóloga,
mesmo que falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; e os havidos
por inseminação artificial heteróloga, desde que exista prévia autorização do marido.
HOMÓLOGA: é a concepção que decorre da manipulação de gametas
masculinos e femininos do próprio casal. O filho será sempre do casal, pois
biologicamente é filho! A fecundação é feita in vitro e depois o óvulo é implantado na
mulher. Não é necessária autorização do marido para tal prática. Contudo, para os
casos de inseminação post mortem, necessário o expresso consentimento do
marido para que isso ocorra e gere a presunção de paternidade (Enunciado 106 do
Conselho de Justiça Federal). Se não houver tal consentimento, os embriões devem
ser descartados, pois não há presunção de que alguém queira ser pai depois de
morto:
26
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
140
HETERÓLOGA: é a concepção que utiliza esperma de um doador, mas com
a concordância do marido. Trata-se de filiação afetiva, pois biologicamente não é
filho do pai. A fecundação é feita com o óvulo da mulher e em seguida implantado. O
vínculo de filiação, neste caso, é estabelecido com a parturiente que, no caso de ser
casada, o marido será, por presunção legal, o pai do filho gerado, se tiver consentido
com tal prática. Mas e se o casal separar, poderá haver a retratação? Sim, desde
que a retratação ocorra antes da implantação do óvulo, pois a autorização não pode
ter duração infinita.

EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS: embrião é o óvulo fecundado em suas


primeiras 8 semanas de desenvolvimento no útero materno. Pré-embrião é o óvulo
fecundado até os seus primeiros 14 dias. Embrião excedentário é o fecundado in
vitro, não aproveitado imediatamente pelo casal e armazenado em laboratório.
Todos os embriões excedentários que venham a ser utilizados (a qualquer tempo),
presumem-se tenham sido concebidos na constância do casamento (art. 1.597, IV –
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes
de concepção artificial homóloga).

BARRIGA DE ALUGUEL: é vedada constitucionalmente (art. 199, § 4.º). É


permitida a cessão temporária do útero, sem fins lucrativos, desde que a cedente
seja parente até o segundo grau (mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética. Também
parentes por afinidade, até segundo grau, podem ceder o útero (sogra ou cunhada).

141
9.4 Filiação e afeto – Filiação socioafetiva
A posse do estado de filho constitui-se de modalidade de parentesco civil de
origem afetiva (art. 1.593). Revela a constância da relação entre pais e filhos,
caracterizando uma paternidade que não existe só pelo fator biológico, mas em
decorrência de uma convivência afetiva.
Segundo Nader (p. 279) o “critério socioafetivo dimana de uma situação
fática, que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação
de uma pessoa e por quem não é pari ou mãe biológica”.
Posse do estado de filho: quando as pessoas desfrutam da aparência
(teoria da aparência) do estado de filho, o que não pode ser desprezado pelo direito.
Essa condição não se estabelece com o nascimento, mas sim com um ato de
vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade. A filiação socioafetiva assenta-
se no reconhecimento da posse do estado de filho.
Digamos que os pais tenham falecido e não tenham procedido ao registro do
filho, como ficará essa situação? O art. 1.605 exige que haja “começo de prova por
escrito, proveniente dos pais”. Assim, a posse do estado de filho é uma situação de
fato, uma indicação da relação de parentesco, uma presunção legal. Ela oferece
parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação.
Para o reconhecimento da posse do estado de filho, devem estar presente
três aspectos, os quais não necessariamente estarão em conjunto:

Assim, aquele que detém a posse do estado de filho pode buscar o


reconhecimento jurídico da filiação. Qualquer meio de prova pode ser utilizado, mas
a lei prevê (art. 1.605) que tenham dois requisitos: a existência de começo de prova
por escrito (cartas, autorização para atos em benefício dos filhos, declaração de
filiação para fins de imposto de renda ou previdência social, anotações dando conta

142
do nascimento do filho), proveniente dos pais, ou presunções veementes da filiação
resultante de fatos já certos.
A tutela jurídica da posse do estado de filho abriga dos chamados filhos de
criação, que se enquadram na filiação socioafetiva. A posse do estado de filiação,
consolidada no tempo, não pode ser contraditada por investigação de paternidade
fundada em prova genética.

9.5 Prova da filiação


No direito brasileiro a prova da filiação é feita pela certidão de nascimento
registrada no Registro Civil (art. 1.603). Contudo, essa prova não é exclusiva, pois
se admite a prova da posse do estado de filiação (art. 1.605). Também não é
definitiva, pois admite eventual invalidação (art. 1.604).
O art. 50 da Lei 6.015/73 estabelece que todo nascimento deverá levado a
registro, no lugar onde tiver ocorrido o parto ou no local de residência dos pais, no
prazo de 15 dias.
O art. 52 estabelece que o dever de fazer a declaração de nascimento é dos
pais ou, na falta destes, o parente mais próximo, prosseguindo sucessivamente o
ônus nas pessoas dos administradores de hospitais, dos médicos, das parteiras,
terceiros, que tiverem assistido ao parto.
Se a mãe for casada, constará o nome do marido como pai, pela presunção
de paternidade. Se não o for, o nome do pai só constará no registro se ele assim se
declarar.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase absoluta,
pois apenas pode ser invalidade se provado que houve erro ou falsidade.
O art. 1.604 estabelece que ninguém poderá vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento. Assim, a validade do registro pode ser impugnada
apenas nas hipóteses de erro ou falsidade.
A prova da filiação, acolhida em juízo, é o quanto basta para regularizar o
registro de nascimento e a certificação da paternidade e maternidade. A ação de
estado de filiação não prescreve nem decai em tempo algum.
Ação de prova de filiação ≠ ação de investigação de paternidade → A
ação de prova de filiação (art. 1.606) busca comprova a situação de fato (posse do
estado de filho), cuja aparência resulta de presunção veemente ou de começo de

143
prova escrita dos pais. É a regularização do registro de nascimento que deixou de
ser feito por algum motivo. O pai sempre se comportou como tal. Não cabe o exame
de DNA. Na segunda, objetiva-se o reconhecimento compulsório do filho, por
omissão ou recusa do investigado, tenha ou não havido convivência familiar.
O legitimado para propor a ação de prova de filiação é somente o filho, que
não pode ser substituído por quem quer que seja. É um direito personalíssimo e
imprescritível (o titular pode propor enquanto estiver vivo). Os herdeiros não podem
propor esta ação, de maneira que só poderão prosseguir na ação iniciada pelo
titular.
No caso de filho menor a ação poderá ser intentada pelo representante legal,
porque será o próprio filho o autor da ação.

9.6 Reconhecimento de filho


O reconhecimento é o ato que declara a filiação, estabelecendo,
juridicamente, o parentesco entre pai, mãe e filho. Não cria a paternidade, apenas
declara um fato. Dessa maneira, o ato de reconhecimento é declaratório e não
constitutivo.
O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus
herdeiros, sem quaisquer limitações. Sendo ato personalíssimo, não pode ser feito
por avô ou filho, por exemplo. Todavia, é permitido o reconhecimento por
procurador, com poderes especiais para tanto, pois a declaração de vontade já está
expressa na própria procuração.
O ato declaratório do reconhecimento pode decorrer da livre manifestação
dos pais, quando será voluntário ou de sentença proveniente de ação de
investigação de paternidade ou maternidade, quando será judicial.

9.6.1 Voluntário
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).

144
Reconhecimento de filho falecido – art. 1.609, § único – só é permitido se o
filho tiver deixado herdeiros, caso em que cabe a eles consentir com o ato de
reconhecimento. Essa exigência existe para evitar que haja reconhecimento de
filhos a fim de receber herança (caso de não haverem descendentes, os
ascendentes herdarão).

O reconhecimento será feito (art. 1.609, CC – lei 8.560/92):


I - no registro do nascimento. O pai comparece ao Registro Civil e presta
declarações sobre a descendência do registrado, assinando o termo na presença de
testemunhas. Se o pai é o declarante, constando a maternidade no termo de
nascimento (emitido pelo Hospital), a mãe só poderá contestar provando a falsidade
do termo ou das declarações nele contidas (art. 1.608). O registro de nascimento
feito por quem sabe não ser o pai biológico da criança é tido como adoção à
brasileira e gera paternidade socioafetiva.
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em
cartório. A escritura pública não precisa ser específica para esse fim, podendo
ocorrer em uma escritura de compra e venda, quando a paternidade será declarada
de modo incidente, assinado pelo declarante e testemunhas. Pode também ocorrer
por escritura particular, com firma reconhecida, devendo ser arquivada no Cartório.
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O testamento
pode ser cerrado, público ou particular ou especial (art. 1.886). Ainda que o
testamento venha a ser anulado, o reconhecimento constante nele não perderá o
efeito, a menos que o testador não tenha condições de manifestar sua vontade de
forma inequívoca (ex.: se for demente).

145
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

9.6.2 Judicial
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser
ajuizada contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita
por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615)
(ex.: cônjuge do réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo
contra todos. Deverá já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos.
Deve ser averbada no registro competente.

9.6.3 Oficioso
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro
Civil e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a
certidão do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que
oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação
falsa leva a mãe a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a
averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial,
ou se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação
de investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP
age como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá
intentar a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.

Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade


estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome
e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser
averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

146
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada
e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu
estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja
realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será
lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro,
para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação
judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao
representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos
suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o
ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público
se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a
paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para
adoção. (Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência
§ 6o A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha
legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido
reconhecimento da paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de
2009) Vigência

9.6.4 Efeitos do reconhecimento


O reconhecimento (voluntário ou judicial) de filho havido fora do casamento
produz efeitos ex tunc, retroagindo até o dia do nascimento do filho ou mesmo de
sua concepção se isto for de seu interesse. O reconhecimento produz os seguintes
efeitos:

147
9.7 Ações de filiação
9.7.1 Negatória de paternidade
Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo
nome veio a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A
presunção de paternidade não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a provando
o contrário. A ação é de ordem pessoal, privativa daquele a quem foi atribuída a
paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor referida ação (art. 1.601).
Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão prosseguir com a ação
(art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art. 1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto
será exigida perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver
mero distúrbio psíquico transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida pelo
exame de DNA. Trata-se da impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual
de sua mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a negatória
de paternidade, devendo, ainda, provar que estava fisicamente impossibilitado de
gerar filhos à época da concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo
convivido um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido qualquer relação sexual
entre eles. Assim, o adultério serve como prova complementar na negatória de
paternidade.

9.7.2 Negatória de maternidade


A maternidade só pode ser impugnada se comprovada a falsidade do termo
de nascimento (falsidade material) ou das declarações nele contidas (falsidade
ideológica), por ter havido equívoco na qualificação da verdadeira mãe, não ter
ocorrido o parto, atribuição de filho pertencente a outra mulher, etc. (art. 1.608).
Várias são as situações que podem determinar a ação, como por exemplo troca de
bebês na maternidade, falsidade instrumental ou ideológica no registro, etc.

9.7.3 Anulatória
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios
de vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro

148
somente se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai
que reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP,
quando pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se
trata de estado de filiação.

9.7.4 Investigatória
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento
(súmula 149, STF).

Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º
reconheceu a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa
do pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e
intimidade. A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que
haverá a presunção da paternidade neste caso.

149
Para terminar com as discussões, a Lei 12.004/09, veio a regulamentar essa
questão, incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei 8.560/92, e estabelecendo que a
recusa do réu em se submeter ao exame de DNA gerará a presunção da
paternidade, que deverá ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Essa
presunção é relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve analisar outras provas (fotos da
relação do casal, cartas, testemunhas, etc).

9.7.5 Investigação de maternidade


A ação de investigação de maternidade será proposta pelo filho contra a
suposta mãe ou seus herdeiros. Ocorre apenas em situações excepcionais, pois
invariavelmente se tem certeza sobre a maternidade, já que normalmente se o
genitor não fizer o registro, a própria mãe o fará. Prova-se a maternidade,
naturalmente, pelo parto. Porém possível a investigação da maternidade nos casos
de abandono, ocultação, exposição indevida e rapto.

SÚMULAS DO STJ SOBRE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE


Súmula 277 - Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos
são devidos a partir da citação. (Súmula 277, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
14/05/2003, DJ 16/06/2003 p. 416)
Súmula 301 - Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se
ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. (Súmula 301,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425)

150
9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO
DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de investigação de paternidade cumulada
com pedido de alimentos. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e
os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

151
152
153
154
155
9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação anulatória de paternidade. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

156
157
158
159
9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação negatória de paternidade. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

160
161
162
10
8. ALIMENTOS

Juridicamente, “os alimentos significam o conjunto das prestações


necessárias para a vida digna do indivíduo” (Gagliano e Pamplona Filho, p. 683).

10.1 Obrigação de prestar alimentos


É um dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de vínculo de
parentesco, conjugal ou convivencial que o liga ao alimentado. O art. 1.694, CC
determina que
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação.

Não se deve confundir a obrigação de prestar alimentos com os deveres


familiares de sustento, assistência e socorro que tem o marido em relação à mulher
e vice-versa e os pais para com os filhos menores, devido ao poder familiar, pois
seus pressupostos são diferentes.
Dever familiar de sustento ≠ obrigação alimentar. Dever familiar de
sustento é decorrência do poder familiar. Obrigação alimentar é fixada judicialmente.
O dever familiar de sustento cessa com a maioridade, sem necessidade de qualquer
declaração. Obrigação alimentar deve ser extinta judicialmente, através de ação de
exoneração.

10.2 Natureza da obrigação alimentar


A pretensão alimentar é de natureza personalíssima, não podendo ser objeto
de cessão entre vivos ou de sucessão hereditária. O débito de alimentos pode ser
objeto de sucessão, de maneira que os herdeiros tenham de suportar com seus
encargos, no limite de seus quinhões. A obrigação alimentar não tem função
punitiva. Na fixação dos alimentos deve-se observar o trinômio:
necessidade/possibilidade/proporcionalidade, a fim de que não haja enriquecimento
ilícito a partir dos alimentos.

163
10.3 Características da obrigação alimentar
O direito a alimentos possui as seguintes características:

a) É um direito personalíssimo: sua titularidade não passa a outrem;


b) É suscetível de reclamação após o óbito do devedor. É transmissível a
obrigação alimentar. O art. 1.700 do Código Civil determina que o credor de
alimentos poderá exigi-los inclusive dos herdeiros do devedor, se este falecer. Os
herdeiros serão responsáveis no limite de seu quinhão. Na verdade, não existe a
transmissão da obrigação, pois o espólio é que será responsável (débito do espólio).
O débito é do falecido. Contudo, se o falecido for o alimentado, extingue-se a
obrigação alimentar, não tendo direito seu espólio a exigir a prestação alimentícia;
c) É incessível em relação ao credor, de maneira que o crédito não pode ser
cedido a terceiro, por ser inseparável da pessoa do credor;
d) É irrenunciável. É possível que se deixe de exercer, mas não que se
renuncie o direito a alimentos. Pode-se renunciar o exercício, mas não o direito,
conforme art. 1.707 do Código Civil.
Discute-se sobre a possibilidade de renúncia de alimentos em sede de
separação/divórcio. A doutrina e a jurisprudência não são uníssonas, ainda que o
entendimento majoritário seja no sentido de admitir a renúncia no divórcio. Nesse
sentido, a III Jornada de Direito Civil aprovou enunciado:

Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve-se observar o que diz a lei:

164
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
e) É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito
de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em
2 anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce
(p. 436) apresenta uma tabela sobre a matéria:

Direito aos Alimentos já Alimentos Alimentos


alimentos fixados fixados em favor devidos pelos
de pais aos filhos
absolutamente
incapaz
Prazos Não há prazos 2 anos 2 anos 2 anos
para se pleitear
Início do prazo ------------- A prescrição se A prescrição não A prescrição não
prescricional inicia com o corre contra corre entre
vencimento absolutamente ascendentes e
incapaz (art. 198, descendentes
I, do CC). Só se durante o poder
iniciará quando o familiar (art. 197,
menor completar II, do CC). Só se
16 anos. iniciará quando o
menor completar
18 anos ou
ocorrer a
emancipação.

f) É impenhorável. Destina-se a prover a subsistência do necessitado e


dessa maneira não pode, de maneira alguma, responder por suas dívidas.
g) É incompensável. Se houvesse compensação dos alimentos com outras
obrigações, tirariam os meios de sobrevivência do alimentado. Mesmo que o
alimentante torne-se credor do alimentado, não poderá haver compensação.
h) É intransacionável. Não é possível a transação quanto ao direito a
alimentos, mas quanto ao valor da prestação, sim.
i) É atual. Os alimentos visam satisfazer as necessidades atuais ou futuras e
não as passadas do alimentando.
j) É irrestituível. Uma vez pagos, os alimentos não devem ser restituídos,
mesmo que a ação do beneficiário seja julgada improcedente.
k) É variável. É possível a revisão dos alimentos (redução, majoração,
exoneração), desde que haja mudança na situação econômica de quem presta e na
necessidade de quem recebe. Art. 1.699.

165
l) É divisível. Divide-se entre os parentes do alimentado encarregados da
prestação alimentícia (ex.: entre o pai e os avós). Art. 1.696 e 1.697 e 1.698. Assim,
se o parente que deve os alimentos não tem condições de pagá-los, é possível que
se estabeleça o litisconsórcio facultativo, de forma que o autor da ação chame ao
processo os demais parentes, nos termos do art. 1.698, CC. Aqui se enquadra a
situação da obrigação avoenga, quando os avós são chamados para complementar
ou arcar com os alimentos de forma exclusiva, quando os pais não possuam
condições. É neste sentido o Enunciado 342 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada
de Direito Civil:

m) É periódico: O pagamento da obrigação alimentar deve ser periódico,


pois assim se atende à necessidade de se prover a subsistência. Normalmente é
mensal.

A obrigação de prestar alimentos possui as seguintes características:

a) Condicionalidade: Só surge quando ocorrem seus pressupostos legais.


Faltando um deles, cessa a obrigação (se o alimentado adquirir recursos materiais
que lhe possibilitem a mantença, o obrigado ficará liberado).
b) Mutabilidade do quantum da pensão alimentícia: Os alimentos podem
sofrer variações quantitativas e qualitativas. O quantum é fixado analisando o
binômio necessidade x possibilidade. Pode haver redução, majoração ou
exoneração. Também haverá a alteração com as atualizações monetárias e
variações do salário mínimo.
c) Reciprocidade: O parente que presta os alimentos poderá, se mudar sua
situação econômica, solicitá-los àquele a quem prestava.
d) Periodicidade: Seu pagamento poderá ser quinzenal ou mensal, de
maneira que não pode ser pago de uma única vez.

166
10.4 Pressupostos
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal
entre o alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos?
Sim, trata-se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
c) Possibilidade econômica do alimentante. O alimentante deverá cumprir
com o dever, sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento. Nesta
análise, serão analisados os sinais exteriores de riqueza.

d) Proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário


e os recursos econômico-financeiros do alimentante.

10.5 Classificação
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados
em cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
cognição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.

Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).

167
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.

Quanto à causa jurídica:


a) Voluntários: resultantes de declaração de vontade, inter vivos ou causa
mortis. EXEMPLO: o marido, na separação, estipula a pensão a prestar à mulher.
b) Ressarcitórios: destinados a indenizar vítima de ato ilícito.
EXEMPLO: autor do homicídio deve prestar alimentos às pessoas a quem o
falecido os devia.
c) Legítimos: impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas
um vínculo de família.

Quanto ao momento da reclamação:


a) Atuais: se forem a partir do ajuizamento da ação.
b) Futuros: se devidos após a prolação da decisão. Os alimentos pretéritos
não são devidos.

Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do
alimentante, que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de
alimentos in natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos
próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão
mensal. É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago
pelo genitor não detentor da guarda.

Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se
de alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende
que trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.

168
Devem ser prestados por determinado tempo, possibilitando que o cônjuge
necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de trabalho.

10.6 Sujeitos da obrigação alimentícia


A obrigação de prestar alimentos é recíproca, entre ascendentes,
descendentes e colaterais de 2.º grau (irmãos).

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes,


guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim
germanos como unilaterais.

Só as pessoas que procedem de um mesmo tronco ancestral comum é que


podem exigir alimentos uma das outras, excluindo-se os afins (sogro, genro,...).
Os parentes mais próximos excluem os mais remotos na exigência da
obrigação alimentar, passando-se aos mais distantes só na falta dos mais próximos.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos,


e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais
próximos em grau, uns em falta de outros.

Mas é possível pleitear alimentos complementares dos parentes mais


remotos, na falta dos mais próximos.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver
em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a
concorrer os de grau imediato;

Avós – obrigação avoenga

Dessa maneira, se o pai prestar 30% dos alimentos necessários, o filho


poderá exigir do avô que complemente, devendo este prestar 70%.
Assim, a ordem de exigência é a seguinte: pai/mãe → na falta destes → avós
→ na falta destes → bisavós → na ausência de ascendentes → descendentes → na
ausência destes → colaterais em 2.º grau (irmãos).

169
Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe
obrigação alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o
parentesco biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos,
na impossibilidade dos adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem
exigir alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o
adotado e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de
outro fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará
o devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que
a exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do
valor prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes
só serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar
os alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os
cônjuges forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher
para que possa atender às suas necessidades especiais. Esses alimentos serão
fixados pelo juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei
11.804/2008 é que disciplina essa matéria.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores


suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de
outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte
das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na
proporção dos recursos de ambos.
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança,
sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte
ré.

170
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos
ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que
uma das partes solicite a sua revisão.

Estes alimentos serão os valores suficientes para cobrir despesas adicionais


do período gestacional – desde a concepção até o parto –, inclusive as decorrentes
de alguma alimentação especial, assistência médica, internação, exames, etc.
É cabível a prisão civil do devedor de alimentos gravídicos.

ENUNCIADO Nº 522 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL: Cabe prisão civil do


devedor nos casos de não prestação de alimentos gravídicos estabelecidos com
base na Lei n. 11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de
urgência.

Deve-se atentar para o fato de que os valores deverão ser custeados na


proporção das possibilidades dos genitores (suposto pai e gestante), já que tais
alimentos são para o feto e não para a gestante. Deve-se, portanto, observar a
questão da proporcionalidade na fixação de tais alimentos.
Legitimada para pleitear: a mãe da criança.

171
10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos gravídicos. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

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10.8 Majoração, minoração e exoneração
Havendo modificação do binômio necessidade x possibilidade é possível a
alteração do quantum fixado a título de alimentos (art. 1.699).
Assim, é possível que o prestador proponha ação de redução de prestação
alimentícia ou o alimentado proponha ação de majoração de prestação alimentícia.
A constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar, mas pode fazer com que seja modificado o valor fixado.
Com a maioridade do alimentando, o alimentante pode pleitear a exoneração.
Contudo, se o alimentando estiver cursando faculdade ou curso técnico, os
alimentos podem ser prolongados.
Assim, para a exoneração, o alimentante deve comprovar que não existe mais
a necessidade por parte do alimentado, pelo fato de poder ele próprio prover seu
sustento.

A extinção da obrigação alimentar não faz coisa julgada, pois, voltando a


haver a necessidade, os alimentos podem, novamente, ser pleiteados.

176
10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação revisional de alimentos - majoração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

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10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de revisão de alimentos - minoração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

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10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de revisão de alimentos - exoneração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

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10.12 Ação de alimentos
A ação de alimentos é o meio técnico de reclamar a prestação alimentícia,
desde que se configurem os pressupostos jurídicos.
A Lei n. 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que
deve ser célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da
relação de parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos
filhos? Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.

Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a


residência comum por motivo, que não necessitará declarar, poderá tomar a
iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a
citação do credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento
destinada à fixação dos alimento a que está obrigado.

O melhor é que na sentença o juiz determine o desconto em folha de


pagamento da pessoa obrigada dos valores devidos a título de alimentos. Isso evita
o inadimplemento, pois o desconto é feito e transferido ao alimentado pelo próprio
empregador.

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10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos com pedido de alimentos
provisórios. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados
devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

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10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos com pedido liminar de
fixação de alimentos provisórios. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso
apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.

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199
10.15 Execução da obrigação alimentar
Atualmente, em razão das previsões do CPC/2015, a prestação alimentar
pode ser cobrada judicialmente através de quatro maneiras27:

A decisão de qual modalidade seguir dependerá do tipo de fixação, se judicial


ou extrajudicial e do tempo de atraso (mais ou menos de 3 meses).

Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja
por cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o
desconto em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador
ou o ente público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua
remuneração, conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência.
O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde
que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do alimentante28.
É possível que, para pagamento da obrigação alimentar, seja utilizado o valor
do FGTS.

27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 622.
200
10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de
prestar alimentos – arts. 528 a 533, CPC/2015
Uma vez que exista sentença condenatória de obrigação de prestar
alimentos, com trânsito em julgado ou decisão interlocutória que fixe alimentos,
poderá a parte exequente requerer ao juiz que intime pessoalmente o devedor para
que, em 3 dias pague, prove o pagamento ou justifique a impossibilidade de pagar.

201
10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS)
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de Justificação. Destaca-se que cada peça
processual deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.

202
203
204
Se o executado, neste prazo, não pagar, não provar o pagamento, nem
justificar, o juiz determinará o protesto da decisão. Isto acarretará restrições de
crédito ao devedor/executado, bem como sua inscrição em cadastros negativos de
crédito29.
Somente situação excepcional (doença, por exemplo), ou seja, fato que gere
a impossibilidade absoluta de pagar, justificará o inadimplemento (§ 2.º, art. 528,
CPC/2015).
Não havendo pagamento, ou se a justificativa não for aceita, o juiz, além de
mandar protestar a decisão, determinará a prisão civil do executado pelo prazo de 1
a 3 meses (§ 3.º).
Havendo prisão, esta deverá ser cumprida em regime fechado e em separado
dos presos comuns (§ 4.º).
Sobre a prisão dos avós, ver o Enunciado n. 599, VII Jornada de Direito Civil:

Uma vez que a prestação seja paga, o juiz determinará a suspensão da


ordem de prisão (§ 6.º).
Lembrando que o débito que autoriza a prisão é o correspondente a até 3
meses de débito alimentar (anteriores ao ajuizamento da ação) e as vencíveis no
curso do processo (§ 7.º).
Pode, ainda, o credor escolher em cobrar o débito alimentar nos termos do
cumprimento definitivo de sentença (arts. 523 a 527, CPC/2015). Neste caso não
haverá incidência de prisão civil. A vantagem deste caminho é a incidência de
multas. Cabe, nestas situações, a pena de penhora.
Optando pelo cumprimento definitivo, o juiz determinará que o executado seja
intimado para pagar o débito em 15 dias, acrescido de custas. Não havendo
pagamento neste prazo, incide multa de 10% e honorários de 10%. Havendo

29
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
205
pagamento parcial, a multa e os honorários incidirão apenas pelo que falta a pagar.
Não havendo pagamento dentro do prazo, haverá expedição de mandado de
penhora.
Vale lembrar que o cumprimento de sentença dispensa nova ação e nova
citação. Tramitam nos mesmos autos da ação de alimentos ou ação que tenha
fixado-os.

206
10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de cumprimento de sentença. Destaca-se que cada
ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.

207
208
10.19 Execução – processo autônomo
Se os alimentos estiverem em atraso, o alimentado poderá executar o acordo
de alimentos existente ou a sentença do juiz que fixa a verba alimentar. Neste caso,
a cobrança/execução deverá ocorrer em nova ação, em autos apartados.

A execução dos alimentos provisórios e dos fixados em sentença não


transitada em julgado, somente podem se corados pela via expropriatória
(CPC 528 § 8.º) e se processa em autos apartados (CPC 531 § 1.º).
Os alimentos definitivos ou incontrovertidos, podem ser cobrados sob a
ameaça de prisão (CPC 529 § 3.º), e podem ser exigidos nos mesmos autos
(CPC 531 § 2.º)30.

Nos casos de divórcio ou dissolução de união estável, realizáveis através de


escritura pública, a cobrança/execução deverá ocorrer execução (autos apartados),
podendo ser por expropriação ou prisão civil (conforme o caso).
Art. 911, CPC/2015
O juiz irá citar o devedor para em 3 dias efetuar o pagamento, provar que o
fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.
Se não houver pagamento, nem justificativa, o juiz determina a prisão civil de
1 a 3 meses.
Essa execução será com base nos 3 últimos meses (até 3 meses) de
prestações vencidas. Incluem-se as vincendas. É bem célere.
Não cabe habeas corpus para prisão alimentar.
O cumprimento da pena não exime do pagamento dos alimentos, que seguem
sendo devidos.
Art. 913 e 824, CPC/2015.
Para a execução de alimentos vencidos há mais de 3 meses, deve-se utilizar
o procedimento do art. 824 e ss., CPC/2015 (execução por quantia certa), onde
haverá, ao invés da prisão, a penhora de bens. É bem mais moroso que o primeiro.
Ordem de penhora = art. 835, CPC/2015

30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 619.
209
10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de execução de alimentos. Destaca-se que cada
ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.

210
211
212
SÚMULAS E TESES DO STJ SOBRE ALIMENTOS
Súmula 358 - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a
maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos
próprios autos. (Súmula 358, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/08/2008, DJe
08/09/2008, REPDJe 24/09/2008)
Súmula 596 - A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e
subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de
seu cumprimento pelos pais. (Súmula 596, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
08/11/2017, DJe 20/11/2017)
Súmula 621 - Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o
alimentante do pagamento retroagem à data da citação, vedadas a compensação e
a repetibilidade. (Súmula 621, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe
17/12/2018)

• Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos - seja em


caso de redução, majoração ou exoneração - retroagem à data da citação (Lei n.
5.478/68, art. 13, § 2º), ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a
impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas.
• A obrigação de prestar alimentos é personalíssima, intransmissível e
extingue-se com o óbito do alimentante, cabendo ao espólio saldar, tão somente, os
débitos alimentares preestabelecidos mediante acordo ou sentença não adimplidos
pelo devedor em vida, ressalvados os casos em que o alimentado seja herdeiro,
hipóteses nas quais a prestação perdurará ao longo do inventário.
• Admite-se, na execução de alimentos, a penhora de valores decorrentes do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, bem como do Programa de
Integração Social PIS.
• Os valores pagos a título de alimentos são insuscetíveis de compensação,
salvo quando configurado o enriquecimento sem causa do alimentando.

213
• Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos
a partir da citação. (Súmula n. 277/STJ)
• Na execução de alimentos, é possível o protesto (art. 526, § 3º do NCPC) e a
inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.
• O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se
vencerem no curso do processo. (Súmula n. 309/STJ) (Art. 528, § 7º do NCPC)
• O atraso de uma só prestação alimentícia, compreendida entre as três últimas
atuais devidas, já é hábil a autorizar o pedido de prisão do devedor, nos termos do
artigo 528, § 3º do NCPC (art. 733, § 1º do CPC/73).
• O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está
sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.
(Súmula n. 358/STJ)
• O pagamento parcial da obrigação alimentar não impede a prisão civil do
devedor.
• A base de cálculo da pensão alimentícia fixada sobre o percentual do
vencimento do alimentante abrange o décimo terceiro salário e o terço constitucional
de férias, salvo disposição expressa em contrário. (Tese julgada sob o rito do art.
543-C do CPC/73 - Tema 192)
• Cabe ao credor de prestação alimentícia a escolha pelo rito processual de
execução a ser seguido.
• A constituição de nova família pelo alimentante não acarreta a revisão
automática da quantia estabelecida em favor dos filhos advindos de união anterior.
• Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional,
transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos
cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de
readquirir sua autonomia financeira.
• A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos apresenta
natureza complementar e subsidiária, somente se configurando quando
demonstrada a insuficiência de recursos do genitor.

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