AUTORES

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista y
filósofo austríaco. Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo completó su
habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en la
Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek.

En 1919 se convierte en profesor de derecho administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la

vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de una nueva Constitución que es finalmente
terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal
Constitucional austríaco. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión
del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en
la Universidad de Ginebra publica su obra “Teoría Pura del Derecho” (Reine Rechtslehre) y partió a la
Universidad de Praga (1936).

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados
Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en
donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto
directo con la ciencia jurídica anglosajona: el Common Law. Fruto de esto es su trabajo The General
Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés. Un antiguo discípulo suyo, el jurista
americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley, donde ejercería como
profesor titular del departamento de ciencia política hasta su muerte.

Gustav Radbruch (Lübeck, 1878-Heidelberg, 1949), jurista alemán. Ministro de justicia y profesor
universitario. Especializado en Filosofía del Derecho. Estudió Derecho en Münich. Leipzig, y Berlín. Fue
Profesor en Heidelberg, Koenigsberg y Kiel, impartiendo clases de Derecho Penal, Procesal, y de Filosofía
del Derecho. Políticamente militó en el Partido Socialdemócrata (SPD); de 1920 a 1924 fue miembro
del Reichstag y ministro de Justicia en la República de Weimar. Desde 1925, profesor de derecho penal
en Heidelberg. Fue despojado de su cátedra durante el nazismo y apartado de cualquier actividad
docente.

Lon Fuller fue un destacado filósofo jurídico estadounidense, quien escribió “La moral de la Ley” en 1964,
discutiendo la relación entre Derecho y Moral. Fuller, fue profesor de Derecho de la Universidad de
Harvard por muchos años, y es conocido en el Derecho norteamericano por sus contribuciones a la ley
de contratos. Su debate con H. L. A. Hart en la Harvard Law Review, fue muy importante para la definición
de los conflictos modernos entre el positivismo jurídico y la ley natural. Por el año 1949 escribe para la
Revista de leyes de Harvard uno de los más famosos casos hipotéticos: “El Caso de los exploradores de
cavernas”
DOCTRINAS

En el siglo pasado, la jurisprudencia alemana se ha planteado dos veces el problema de la superación de

un pasado no conforme a un Estado de Derecho: en 1945, después de la derrota del poder
nacionalsocialista, y en 1989, tras el desmoronamiento de la República Democrática Alemana. En ambos
supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era lícito según el Derecho positivo del sistema
jurídico desaparecido tenía que seguir considerándose lícito en caso de conculcar los principios
fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho. Según una formulación usual, aunque imprecisa,
¿puede ser hoy injusto lo que en aquella época era Derecho? Después de 1945 los Tribunales alemanes
respondieron afirmativamente a esta pregunta, y el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshoj) ha
continuado esta tradición después de 1989, en especial en su jurisprudencia acerca de los denominados
guardianes del muro. El propio Tribunal Constitucional Federal (Bundesveifassungsgericht) ha
contribuido a su avance en el caso de la injusticia nacionalsocialista, y lo ha aprobado en el caso de la
injusticia de la R. D. A. La fórmula de Radbruch constituye el núcleo iusfilosófico de esta jurisprudencia.

Gustav Radbruch planteó su famosa fórmula en 1946, bajo la impresión directa de doce años de
Nacionalsocialismo. Reza así:

"El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el
Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e
inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la ley 'positiva y la justicia alcance
una medida tan insoportable que la ley deba ceder como 'Derecho injusto' ante la justicia. Es imposible
trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido
injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretende la
justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el
establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es sólo 'Derecho injusto', sino que más bien carece
totalmente de naturaleza jurídica."

Es fácil apreciar que esta fórmula consta de dos partes. En la primera parte se dice que las leyes positivas
pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una "medida insoportable". Esto
puede ser designado como la "fórmula de la intolerancia". En la segunda parte, se niega la naturaleza
jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que según
Radbruch representa el núcleo de la justicia. Esto se puede denominar la "fórmula de la negación".

La fórmula de la intolerancia tiene un carácter objetivo. Aplica la medida de la injusticia (si se observa
con más atención, pueden diferenciarse a su vez dos aspectos en el marco de la fórmula de la
intolerancia: el primero afecta a la ponderación, el segundo al umbral). Por el contrario, en la fórmula de
la negación se trata de algo subjetivo: los propósitos o las intenciones del legislador. Pueden imaginarse
casos en que ambas fórmulas conduzcan a resultados distintos. Así, uno puede imaginarse tanto a un
legislador que pretende lograr la igualdad como núcleo de la justicia pero que, sin embargo, lleva a cabo
algo insoportablemente injusto, como a otro obstinado en realizar lo injusto, pero que al hacerlo no llega
al umbral de lo insoportablemente injusto. En general, cuando se trata de una injusticia insoportable
deberían coincidir resultado e intención. Por tanto, se puede hablar de una superposición de ambas
fórmulas. La jurisprudencia ha aplicado ante todo la fórmula de la intolerancia. A favor de esto está el
que, ante la duda, resulta difícil probar algo como un "dolo de violar la justicia" por parte del legislador.
Aquí, la fórmula de la intolerancia seguirá permaneciendo en primer término.

Lo característico de la fórmula de Radbruch es que no exige una coincidencia completa entre el Derecho
y la moral. Permite que el Derecho promulgado y eficaz - Radbruch habla del Derecho "asegurado por el
estatuto y el poder"- sea también válido cuando es injusto, y en absoluto exige una orientación de la
totalidad del Derecho hacia la moral. Más bien, incorpora al Derecho un límite extremo. En general es
Derecho lo promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz; sólo cuando se traspasa el
umbral de la extrema injusticia, las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente
eficaces pierden su carácter jurídico o su validez jurídica. Por ello, se le puede dar la siguiente versión
sucinta a la fórmula de Radbruch: Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente
eficaces pierden su carácter jurídico o su validez jurídica cuando son extremadamente injustas. Más
breve incluso: La extrema injusticia no es Derecho.

La fórmula de Radbruch excluye determinados contenidos, a saber, la injusticia extrema, como posibles
contenidos del Derecho. De ese modo establece una relación necesaria entre el Derecho y la moral, o
entre el Derecho que es y el Derecho que debería ser. El Derecho promulgado conforme al ordenamiento
y socialmente eficaz no tiene que ser justo ni correcto para ser Derecho, pero no puede traspasar el
umbral de la extrema injusticia. Si esto sucede se pierde el carácter jurídico o la validez jurídica. Esto es
un desafío para la tesis positivista de la completa separación entre Derecho y moral y un reconocimiento
de la tesis no positivista de la vinculación. La polémica parece no tener fin.

Quien sustente esta tesis ha dejado de ser iuspositivista. Si un positivista quiere establecer qué es el
Derecho, sólo pregunta por la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social, siendo estos dos
elementos del concepto positivista de Derecho, como muestran las numerosas variedades del
positivismo jurídico, susceptibles de muy distintas interpretaciones y valoraciones. Para el positivista,
desde la perspectiva del carácter jurídico o de la validez jurídica, el contenido de la norma no es
importante. El gran iuspositivista Hans Kelsen ha expresado esto en la frecuentemente citada
formulación: "Por tanto, cualquier contenido puede ser Derecho". Esta es la tesis positivista de la
separación entre Derecho y moral; en suma: la tesis positivista de la separación.

El positivismo, representado por filósofos de la importancia de Kelsen, Hart, Bentham, Austin-algunos de

los muchos que han defendido esta corriente-, abogaba por una concepción del derecho meramente
descriptiva. A diferencia de los iusnaturalistas, a los positivistas no les interesaba preguntarse por la
intención del legislador o los conceptos extrajurídicos que pueden influenciar en la creación o aplicación
de la ley. Y siguiendo esta misma línea, defendieron una radical separación entre el ‘’ser’’ y el ‘’debe ser’’
llamando a la identificación de estos conceptos, ‘’La peor falacia naturalista”
Hans Kelsen

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista y
filósofo austríaco. Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo completó su
habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en la
Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek.

En 1919 se convierte en profesor de derecho administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la

vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de una nueva Constitución que es finalmente
terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal
Constitucional austríaco. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión
del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en
la Universidad de Ginebra publica su obra “Teoría Pura del Derecho” (Reine Rechtslehre) y partió a la
Universidad de Praga (1936).

Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados
Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en
donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto
directo con la ciencia jurídica anglosajona: el Common Law. Fruto de esto es su trabajo The General
Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés. Un antiguo discípulo suyo, el jurista
americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley, donde ejercería como
profesor titular del departamento de ciencia política hasta su muerte.
Kelsen analiza el Derecho desde el Sein y no desde el Sollen, es decir el derecho como ES y no el derecho
como DEBERÍA SER. Este compromiso lo lleva a que al resolver el dilema de la última norma la explique
en términos de la Norma Fundamental o la Grundnorm que, en la segunda edición de su libro la “Teoría
Pura del Derecho”, es definida como la Primera Constitución histórica existente. Kelsen a su vez define
la norma jurídica como un deber ser que ordena, manda o autoriza pero que se compone, como rasgo
más importante que lo diferencia de otros órdenes como la moral, de una sanción. Esta norma es
imputada por un órgano del Estado, generalmente jurisdiccional, que hace cumplir la sanción que se
establece en el deber ser normativo. Para Kelsen la norma no regula lo que ES, sino lo que DEBERÍA SER
ya que la norma está dirigida a regular conductas y no regulará las conductas que se realizan
habitualmente. El Derecho funciona como un sistema que se autogenera a través de otras normas en
distintos grados: Norma Fundamental, Constitución, Legislación, Reglamentos, Sentencias, etc. Esta
gradación de las normas donde el eje de todo el sistema es la Norma Fundamental da lugar a la
organización lógica del sistema normativo.
Este orden metodológico es lo que hace atractiva, vigente y actual la obra de Kelsen. Una teoría general
que se basa únicamente en la lógica normativa y en el desarrollo de ciertas definiciones de conceptos,
como el de norma que no admite ambigüedades.
Sin embargo, la obra de Kelsen se esfuerza en demasía en cumplir con el compromiso de la logicidad y
del método. Es decir, su atributo es su misma deficiencia. No admite crítica alguna a su método y esta
aprensión lo lleva a que no se hagan concesiones en materias tan importantes como los fines del
derecho y su contenido. Kelsen es explícito en que su teoría cumple con el compromiso de la pureza ya
que no se compromete con ninguna ideología, ni la democrática, ni la fascista, ni la socialista o marxista.
Cualquier norma que tenga un supuesto de hecho, conducta condicionada y una consecuencia jurídica
que se refiera a una sanción o coacción, es una norma jurídica sin importar su contenido.
Kelsen es un positivista - lógico, algunos lo califican de formalista, pero este formalismo no se refiere a
que para Kelsen el juez en la interpretación debe estar apegado a la ley. De ninguna forma, el Capítulo
VI del texto sobre la interpretación, explica que el juez, como interprete autorizado por la norma, puede
crear Derecho siguiendo el marco general de la norma. Por esta razón Kelsen considera que el concepto
de Laguna es una falacia. Al dotar la norma al juez de la potestad de interpretar no existirán lagunas en
el Derecho y estas podrán ser resueltas en todo momento en la resolución de casos particulares,
interpretando.
Ahora bien, Kelsen con H.L.A Hart, establece la tesis de que las respuestas a esta interpretación pueden
ser diversas, es decir que no existe una sola respuesta correcta en la interpretación de la norma general
para el caso particular. Del mismo modo explica que muchas veces el lenguaje y su interpretación
pueden dar lugar a que la norma general se interprete de diversas formas en la aplicación y resolución
del caso particular.

El Derecho Internacional, para Kelsen es un Derecho primitivo ya que no cuenta, en su época, con una
jurisdicción coactiva. En un futuro, señala, será el Derecho de los derechos. Para Kelsen, el Derecho
Internacional será un eslabón más del sistema jurídico que tendrá como Norma Fundamental o de
cierre el principio de Pacta Sum Servanda y la Costumbre internacional.
Lon Fuller nunca se proclamó como un iusnaturalista, sin embargo afirma que su teoría está vinculada
con esta corriente. Para el autor, la organización de una sociedad a través de un sistema de normas es
insuficiente para lograr la justicia entre los hombres. No basta con aplicarlas, sino que es necesario
preguntarnos por la intención que tenía el legislador a la hora de crearlas, cuál es el propósito de su
existencia, pero sobre todo resolver la cuestión de si infringen los principios morales inherentes a la
naturaleza humana. La concepción de Fuller pronto evolucionó en el que se convertiría en el más
importante de sus aportes. La moralidad interna del derecho vendría a ser el resultado de la unión entre
el Derecho y estos principios morales

Fuller, no comparte la idea de que el derecho descansa meramente en la ley o en los mandatos de un
soberano, sino en la carga intencional que precede a la creación de todo sistema legal. Es así que definió
al derecho como: ‘’La empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas’’. A diferencia
de las más modernas teorías de derecho esta opinión trata al derecho como una actividad y considera a
un sistema legal como el resultado de un esfuerzo continuo encaminado a un fin.

Fuller explica la moralidad interna del derecho partiendo de un caso hipotético. Nos cuenta la historia
de Rex, un monarca que un día toma la decisión de participar en el proceso legislativo de su país sin
delegar en nadie más que en él mismo la función de crear leyes. Sin embargo, sus leyes nunca dejaban
satisfechos a los ciudadanos, eran confusas, era difícil determinar lo que verdaderamente ordenaban,
eran secretas o eran retroactivas. En cada intento fallido de Rex, Fuller nos muestra una forma distinta
de fracasar en la creación de un sistema jurídico, concluyendo al final que son ocho las vías que un
legislador debe evitar al momento de crear leyes o dicho de otra forma, ocho los requisitos que debe
respetar para no caer en la misma desgracia de Rex. Fuller define la moralidad interna del derecho como
una versión procesal del derecho natural, ya que lo importante no son los objetivos substantivos de las
leyes sino la forma en que debe ser creado y administrado un sistema de leyes.