FICHAMENTO

NORBERTO BOBBIO – POSITIVISMO JURÍDICO

CAPÍTULO I – OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

5. Relações entre direito natural e direito positivo

Até o final do século XVIII, o direito era definido a partir de duas espécies: o direito natural
e o direito positivo. O direito natural era concebido como um direito comum, enquanto que o direito
positivo como algo especial, particular.
Na idade Média o direito natural prevalecia sobre o direito positivo, já que o primeiro era
entendido como fruto da vontade divina.
O positivismo jurídico nasce quando direito positivo e direito natural não são mais
considerados direito no mesmo sentido, passando o direito positivo ter uma concepção própria: o
positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.

6. O contexto histórico do positivismo jurídico. A posição do juiz quanto a formação do direito

antes e depois do surgimento do Estado moderno

Quando ocorreu a passagem da concepção jusnaturalista para a positivista: esse período está
ligado a formação do Estado moderno, com o fim da sociedade medieval.
Na idade medieval, o direito era um fenômeno social, produto da sociedade civil. Com o
Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, passando o Estado a concentrar em si
todos os poderes, em especial, o de criar o direito. Inicia-se o processo de monopolização da produção
jurídica por parte do Estado.
Em tempos contemporâneos, é tão costumeiro considerar o Direito e o Estado como a mesma
coisa, que é difícil imaginar um direito que não fosse do Estado, mas da sociedade civil. Ocorre a
passagem do dualismo (direito natural e direito positivo) para o monismo (direito positivo). O direito
passa a ser definido como um conjunto de regras obrigatórias em determinada sociedade.
Antes da formação do estado moderno, o juiz tinha a liberdade de escolher a norma aplicável
ao caso, isto é, não precisava decidir exclusivamente nas normas emanadas do poder legislativo, mas
também com base no costume, equidade ou em princípios da razão natural.
Esse arbítrio do juiz é encerrado com a formação do estado moderno.
 7. Os eventos históricos do direito romano
O precedente do processo de monopolização da produção jurídica por parte dos Estados
Modernos está na compilação de Justiniano.
O direito romano era um direito de formação social e esse conjunto de normas formou o
Corpus juris civilis. Pode-se considerar, de certo modo, o direito romano como um direito imposto
pelo Estado.
Na idade medieval, contudo, o direito romano era visto como uma espécie de direito natural,
o que estaria equivocado pois o direito romano, além de enunciar normas fundadas na natureza e na
razão, também indicavam o embrião de um direito do Estado.

8.Common law e statute law na Inglaterra: sir Edward Coke e Thomas Hobbes

Na idade média o direito romano se difundiu sob o nome de direito comum (jus commune).
Com a era das codificações (final do século XVIII), o direito comum foi absorvido pelo direito estatal,
período em que se inicia a concepção positivista. O direito positivo passa a ser dividido em dois
modelos: o common law e o statute law. O primeiro é um direito consuetudinário tipicamente anglo-
saxonico oriundo das relações sócias e acolhido pelos juízes. Já o direito estatutário se contrapõe à
common law, já que é posto pelo poder soberano. Na Inglaterra, o direito estatutário vale enquanto
não contrariar o direito comum, devendo tanto o Rei como o Parlamento serem limitados pelo
common law.
No século XVIII é pertinente a crítica de Thomas Hobbes ao common law, principalmente
por defender o poder absoluto e exclusivo do soberano, posicionando-se contra qualquer poder que
limitasse o poder do soberano, inclusive o poder eclesiástico. De acordo com o contratualismo de
Hobbes, o common law não teria legitimidade uma vez que não há Direito preexistente ao Estado e
independente deste. Hobbes, pode ser considerado jusnaturalista por levar em consideração a
passagem do estado de natureza para o estado civil, uma vez que existiam leis no estado de natureza,
o direito natural, sendo que algumas dessas leis foram positivadas com o contrato social. Hobbes, é,
em resumo, jusnaturalista no direito internacional, contratualista no direito interno e positivista na
teoria do direito.
9. A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e na
liberal. Montesquieu e Beccaria.
Contrariando o pensamento absolutista de Thomas Hobbes, surge a resposta liberal baseada
no conceito de tolerância religiosa.
A codificação, muito celebrada por este modelo de Estado Liberal, é fruto do movimento
iluminista que buscava, justamente, limitar o poder absoluto do estado, ao dar maiores poderes ao
legislativo, o qual era o poder representante dos cidadãos. Assim, quando o legislador estabelece
normas iguais a todos, passa a ser um impedimento às arbitrariedades tanto do judiciário quanto do
executivo.
Para impedir que o legislativo também seja arbitrário, o francês Montesquieu propõe uma
separação dos poderes do Estado e uma nova concepção de representatividade: o poder legislativo
deixa de ser uma atribuição do príncipe e passa a ser do povo, ainda que não de forma direta.
No que concerne a estatização do direito, Montesquieu e Beccaria são considerados os
responsáveis, tendo em vista suas fortes influências no movimento iluminista do século XVIII para o
surgimento de um direito unicamente positivo, oriundo da atividade legislativa do estado e,
consequentemente, rompendo com o direito comunitário do antigo regime.
O iluminismo apresenta cerca relação com o liberalismo e em oposição ao absolutismo
monárquico, tendo como marca principal de seu discurso, a defesa da causa da emancipação humana
pelo uso da razão.
Durante todo o absolutismo, o direito era um instrumento do príncipe de impor a legislação
real como única e principal fonte do direito – tudo no absolutismo foi uma tentativa de unificar o
poder de criar e dizer o direito, pois havia uma pluralidade de instituições que diziam o direito (igreja,
por exemplo). As teorias iluministas faziam da legislação um instrumento de racionalização social
através do qual se poderia moldar e aperfeiçoar a sociedade.
A teoria das penas de Beccaria repete em muitos pontos o que havia escrito Montesquieu. Em
“O Espírito das Leis” Montesquieu havia iniciado a racionalização da repressão penal, estabelecendo
o princípio da legalidade, elegendo a prevenção do crime como a principal meta do direito penal,
defendendo a mitigação das penas sob o argumento de que não é a sua severidade que desvia os
homens da prática dos crimes mas a certeza da punição. Montesquieu, assim como o faz Beccaria,
condena a tortura e defende a proporcionalidade entre penas e delitos. Penas brandas e frequentemente
aplicáveis são mais eficazes do que penas cruéis raramente aplicadas.

10. A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo no século

XVIII. As lacunas do direito

O século XVIII não está, entretanto, marcado integralmente pelo positivismo jurídico, uma
vez que na elaboração da constituição americana de 1791 e da constituição francesa, ainda são
perceptíveis as influências do pensamento jusnaturalista.

CAPÍTULO II – AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA

11. A Escola Histórica do Direito como predecessora do positivismo jurídico. Gustavo Hugo

O historicismo teve início com a escola histórica do direito, que surgiu na Alemanha no fim
do século XVIII e início do século XIX, tendo como maior expoente Savigny. Contudo, a escola
histórica e o positivismo jurídico não se confundem, visto que a primeira foi responsável por fazer
críticas racionais ao direito natural.
Em 1798, Gustavo Hugo escreveu “Tratado do direito natural como filosofia do direito
positivo”, reconhecida como a primeira obra de expressão da escola histórica. De acordo com o autor,
o direito não poderia ser mais concebido como um conjunto de regras distintas e separadas do direito
positivo, mas sim como um conjunto de considerações filosóficas sobre o próprio direito positivo. A
essa nova definição, Hugo denominou filosofia do direito positivo.
O direito natural, agora entendido como filosofia do direito positivo, busca colocar fim a
tradição jusnaturalista. É com Hugo que ocorre a passagem da filosofia jusnaturalista para a
jusposivista.
O autor faz menção a Montesquieu como um precedente da filosofia do direito positivo, uma
vez que o francês, em O Espírito das Leis, faz referência a várias experiências jurídicas concretas de
diversos povos, além de um estudo comparado das legislações.
O direito positivo, para Hugo, é o direito posto pelo Estado. Nessa perspectiva, o direito
internacional não seria um direito propriamente dito, mas uma norma moral, uma vez que se dá entre
Estados.

12. As características do historicismo. De Maistre, Burke, Moser.

Dentre as características do historicismo está o fato de considerar o homem em sua
individualidade. Edmund Burke, na obra Reflexões sobre a Revolução Francesa, critica o desejo dos
revolucionários em alterar o estado das coisas existente, demonstrando seu posicionamento
pessimista de que a história é uma contínua tragédia.

13. A escola histórica do direito, C.F.Savigny.

Um dos maiores expoentes da Escola História do Direito foi Friedrich Carl von Savigny.
Savigny combateu o legado jurídico da Revolução Francesa pois não compreendia o conteúdo das
premissas de igualdade, tampouco o contrato social. Por ser um clássico, e não romântico, negava das
teorias contratualistas, em especial Rousseau.
 Substancialmente, defendia que o Estado não cria o Direito. Este último é experiência
espontânea de um povo. Por isso, o Direito é fato histórico, inerente a um grupo humano. E, porque
o Direito é qualificado pela existência cultural de uma nação, não se poderia falar em um Direito
novo. O Direito não nasce, persiste.
Membro da escola histórica do direito, Savigny afirmava que nenhuma etapa histórica vive
por si mesma; todo momento histórico é, necessariamente, a continuidade do passado.

14. O movimento pela codificação do direito

A Alemanha tinha acabado de se livrar de Napoleão, e Tribaut propunha limpar a honra alemã
com um novo código de leis para os estados germânicos que substituísse o imposto Código de
Napoleão. No entanto, Savigny era contra essa codificação, tendo repudiado o movimento que visava
a sistematização do Direito Civil alemão, polemizando com Anton Thibaut. Para Savigny a
codificação do Direito conduziria ao congelamento de uma latente e realizada experiência cultural e
normativa.
A disputa sobre codificação foi uma polêmica travada a partir de 1814 na Alemanha, acerca
da necessidade ou conveniência de um código civil geral e unitário para todos os Estados germânicos,
sistematizando o direito civil alemão. A disputa foi iniciada pela publicação do livro "Notwendigkeit
eines allgemeinen bürgerlichen Rechst für Deutschland" (Da Necessidade de um Direito Civil Geral
para a Alemanha), por Anton Friedrich Justus Thibaut, um jurista com fama já estabelecida, seguido
da resposta de Friedrich Carl von Savigny, na época um jovem professor de direito, "Vom Beruf
unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" (Da Vocação da Nossa Época para a
Legislação e a Jurisprudência).
No início da "Vocação", Savigny observa que o direito sempre se reveste de características
peculiares ao povo a que pertence, assim como a língua, os seus costumes e sua constituição política.
Ele destaca que esses fatos culturais mostram-se a nós, apenas aparentemente, como realidades
distintas, mas que são manifestação daquilo que há de comum ao povo, a força que o une, suas
convicções comuns, estando intimamente ligadas e inter-relacionadas: seriam diferentes facetas de
uma mesma realidade. Ele chama atenção para o fato de que as diversas manifestações culturais
desenvolvem-se associadamente e extraem suas características do caráter do povo a que pertencem
ou, no termo emprestado por Savigny de Herder, do espírito do povo (Volksgeist).
Assim, fundamentando a teoria de Savigny e da Escola histórica sobre a natureza e as fontes
do Direito, está o conceito do espírito do povo. Este seria o elemento de união entre os membros de
uma nação, o vínculo que os fazem sentir-se como partes integrantes de um conjunto, de uma unidade
orgânica, de um povo. A Escola histórica compreende as diversas manifestações culturais (como
Direito, Moral, Arte e Linguagem) ao mesmo tempo como frutos e componentes do espírito do povo.
Esse espírito foi concebido como um elemento dinâmico, em constante transformação, a ter seu
desenvolvimento influenciado pelo exercício dos fatos sociais ao mesmo tempo em que confere os
traços comuns das diversas manifestações culturais de um povo. O espírito do povo não deve ser
entendido como uma “entidade extra-individual, que existe objetivamente, exterior e superiormente
às consciências dos indivíduos”, mas como fruto das relações que se estabelecem entre pessoas com
cultura, aspirações e ideais comuns. Seriam os traços culturais comuns dos membros de um mesmo
povo, que o distingue de outros. Esse elemento comum é repassado entre as gerações pela tradição,
influenciando as consciências individuais e objetivando-se nas instituições sociais.

15. A polêmica entre Thibaut e Savignu sobre a codificação do direito na Alemanha

A chamada "polêmica Thibaut x Savigny" polarizou a discussão, na Alemanha do século XIX,

sobre a necessidade e conveniência da formação de um código que sistematizasse, em um diploma
legal, um direito civil unificado para todos os Estados Alemães. Thibaut era filiado à escola
jusracionalista e comungava o pensamento de que o homem, pelo exercício da razão e valendo-se de
ideias inatas, seria capaz de deduzir princípios e normas de validade universal, o direito natural.
Thibaut, no livro de 1814, defende a criação de um código que substituísse os múltiplos ordenamentos
existentes nos diversos Estados que compunham a Alemanha na época. Em defesa de sua tese,
apontava os inconvenientes políticos e comerciais decorrentes das disparidades existentes entre as
leis e os costumes dos Estados alemães e destacava o benefício que a instituição de um direito
unificado traria para a ampliação do sentimento de unidade nacional.
Thibaut acreditava que a criação de um código alemão seria passo fundamental para a
unificação da Alemanha (que viria a ocorrer somente em 1871, sob a égide de Otto von Bismarck).
Ele era contrário à aplicação do Direito Romano ao povo germânico por considerá-lo desconhecido
do povo comum e de considerar que o gênio romano seria demasiadamente diverso do germânico,
sendo portanto a aplicação de uma legislação estrangeira ao povo alemão. Thibaut era contrário à
ideia de que o direito seria essencialmente mutável e determinado pelas condições históricas.
Declarava-se em favor da universalidade e imutabilidade do direito e afirmava que “é próprio do
direito triunfar dos hábitos, dos costumes e das inclinações dos homens”. Thibaut supunha a
existência de um direito racional ou natural que seria ideal e adequado para todos os povos e todos os
tempos e que se deveria conhecê-lo para aperfeiçoar o direito positivo das nações.
Thibaut acreditava que a Alemanha estava paralisada há muito tempo, com costumes
heterógenos, e um código civil se apresentaria como uma forma de unir o país, fugindo das regras de
direito natural e dando maior segurança jurídica ao povo. Importância das normas claras e precisas.
 Motivado pelo livro de Thibaut, Savigny, no mesmo ano, publica um panfleto em resposta.
Nesse escrito, Savigny declara-se contrário à proposta de codificação do direito alemão. Ele
acreditava que os costumes do povo seriam a fonte primária do direito e expressão imediata da
consciência jurídica coletiva. Enquanto Thibaut acredita num direito que é anterior ao homem, ideal
e eterno, Savigny destacava seu caráter cultural, produto historicamente construído pelas gerações de
cada povo.
Apesar da discussão com Savigny, Thubaut venceu, tendo sido promulgada a BGB
– Bürgerliches Gesetzbuch (em elaboração desde 1881, entrada em vigor em 1900).

CAPÍTULO III

O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA

FRANÇA

16. O significado histórico do Código de Napoleão. A codificação justiniana e a

napoleônica.

A ideia de codificação foi obra do pensamento iluminista do século XVIII e, desde então,
virou comum pensar o direito como algo incluído em um código. Contudo, a experiência da
codificação, naquela época, era típica da Europa.
O Código de Napoleão que entrou em vigor na França em 1804 produziu grandes impactos
no pensamento jurídico moderno e contemporâneo. Além do código de Napoleão, a codificação de
Justianiano em prol da elaboração de um direito comum romana na Idade Média, também contribuiu
para a cultura jurídica da era das codificações.

17. As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo inspiradoras da codificação

francesa. As declarações programáticas as Assembleias revolucionárias.

Após a revolução francesa, a ideia de codificar o direito adquire consciência política por
basear-se na convicção de existir um legislador universal. Os juristas da Revolução Francesa teriam
se proposto, sob a inspiração de Rousseau, a eliminar o acúmulo de normas jurídicas produzidas pelo
desenvolvimento histórico e instaurar no seu lugar um direito fundado na natureza e adaptado às
exigências universais humanos.
A ideia de codificação, na época, era de poucas leis, uma vez que a multiplicidade das leis é
fruto de corrupção. Essa codificação breve, simples e unitária é expressa em vários textos legislativos
da época. Da mesma forma, a Constituição de 1791 expressava a intenção de se elaborar um código
de leis civis comuns a todo o reino.

19. A elaboração e a aprovação do projeto definitivo: Portalis.

A comissão instalada por Napoleão que entregou o projeto definitivo do Código Civil foi
composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Preameneau e Portalis, sendo este último
aquele que desenvolveu o papel mais importante.
Portalis, devido a suas posições políticas, foi aprisionado por Robespierre. Durante o exílio,
escreveu uma obra contestando o pensamento kantiano e críticas a Kant.

20. As relações entre o juiz e a lei segundo o art. 4º do Código Civil. O discurso preliminar de
Portalis.

O projeto elaborado pela comissão napoleônica, sob o ponto de vista dos redatores, não
inaugurou o início absoluto de uma nova tradição jurídica. Já, para os interpretes do código, seria o
momento de adoção do princípio de onipotência do legislador, um dos dogmas fundamentais do
positivismo jurídico. As opiniões dos redatores do código também não eram unanimes, especialmente
no que tange ao artigo 4º do Código Civil que impunha ao juiz o dever de decidir sempre a todo caso
que lhe é submetido, podendo ser penalizado por justiça denegada. Referido dispositivo se
justificativa pela necessidade do juiz tornar clara, por meio da interpretação, qualquer obscuridade da
lei; pelo dever de promover a integração da lei quando esta for insuficiente; e, ainda, diante das
lacunas legislativas, procurar em outra regra a solução da controvérsia examinada.
Importante ressaltar que a solução adotada pelo positivismo jurídico, diante de uma
insuficiente legislativa, seria buscar dentro do próprio sistema normativo a resposta aos problemas
jurídico, o que acabava por reafirmar o princípio da onipotência do legislador.
A solução que alguns redatores tinham, no entanto, tal como fez Portalis, era de inserir a
possibilidade da livre criação do direito por parte do juiz, o que, obviamente, não foi aceito. Para
Portalis, a integração da lei promovida pelo juiz deveria ser feita com base no juízo de equidade. As
críticas a sua proposta giravam em torno da subjetividade e arbitrariedade da integração baseada na
equidade.
Foi com base na redação do artigo 4º do Código de Napoleão que se fundou a Escola da
Exegese, responsável por interpretar o código civil e sendo acusada de sepultar todo o direito em
normas, defendendo a resolução de controvérsias com base na intenção do legislador.
21. A escola da exegese: as causas históricas do seu advento.

A escola da exegese se limitava na interpretação passiva e mecânica do Código Civil. Dentre

as causas do surgimento da escola da exegese está a codificação, que serve como “prontuário” para
resolução de controvérsias; no princípio da autoridade, ou seja, a vontade do legislador; a doutrina da
separação de poderes; o princípio da certeza do direito; e a influência política de Napoleão no
desenvolvimento das tendências positivistas.

22. A escola da exegese: seus maiores expoentes e suas características fundamentais.

A tarefa da escola da exegese era reduzir a matéria dada pelo legislador em comentários, artigo
por artigo, do código. É pela interpretação exegética que se inicia a elaboração científica do direito.
Dentre os maores expoentes da escola, estão: Alexandre Duranton, Charles Aubry e Fredereic
Charles Rau; Jean Demolombe, Troplong.

CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICA

29. O fato histórico da produção legislativa do direito é o fundamento positivismo

jurídico; o significado da legislação

Ao longo da obra, Bobbio define o positivismo como sendo “aquela doutrina segundo a qual
não existe outro direito senão o positivo”. O direito positivo é aquele posto pelo poder soberano do
Estado, a lei e representado pela codificação.
Dentre as características do movimento pela codificação estão: a prevalência da lei como fonte
de direito; o proposito do homem de modificar a sociedade por meio do controle de sua natureza
através do conhecimento das leis.
30. A codificação inexistente na Alemanha: a função histórica do direito científico.
Na Alemanha a codificação não foi realizada na Alemanha devido a uma reação provocada
pela escola histórica de Savigny.

31. Jhering: o método da ciência jurídica.

Na Alemanha, o direito cientifico constitui a verdadeira alternativa ao direito codificado. Para
os pandectistas a codificação já havia ocorrido uma vez no Código de Justiniano. Para a escola
histórica e para os pandectistas, o melhor remédio para a Alemanha não era a codificação e sim o
desenvolvimento de uma ciência jurídica.
 PARTE II
A doutrina do positivismo jurídico

INTRODUÇÃO

32. Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista

Algumas das principais características do positivismo jurídico são: o modo de abordar o

direito como um fato e não como um valor, derivando disto a teoria da validade do direito, isto é, do
formalismo jurídico; a definição do direito a partir da teoria da coatividade do direito; quanto as fontes
do direito, a teoria da legislação como fonte preeminente do direito; a teoria da norma jurídica, que
considera a norma como um comando; a teoria do ordenamento jurídico, que considera o conjunto de
normas jurídicas vigentes numa sociedade; o método da ciência jurídica, isto é, da interpretação e a
teoria da obediência absoluta a lei.

CAPÍTULO I

O POSITIVISMO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO

33. O positivismo jurídico como postura cientifica frente ao direito: juízo de validade e juízo
de valor.

O esforço do positivismo jurídico em transformar o estudo do direito numa ciência pautada

na avaloratividade (distinção entre juízo de fato e juízo de valor) e na exclusão do juízo de valor. O
positivismo estudo o direito como ele deveria ser e não como o é.

34. Ciência do direito e filosofia do direito: definições avalorativas e definições valorativas

A partir da distinção entre juízo de validade e juízo de valor, delimita-se as fronteiras entre
ciência e filosofia do direito.
A filosofia do direito é o estudo do direito a partir de determinado valor com base no qual se
julga o direito passado e procura influir no direito vigente. Os positivistas jurídicos não aceitam as
definições do direito na forma cientifica e filosófica, definindo o direito a partir da percepção
estritamente fatual, avalorativa.
35. Positivismo jurídico e realismo jurídico: a definição do direito como norma válida ou como
norma eficaz

O positivismo jurídico define o direito como um conjunto de comandos emanados pelo

soberano e introduz o elemento único de validade.
Os juspositivistas focam no direito como um dever ser, já os realistas (escola realista de
direito) focam no direito a partir do ser. Essa diversidade na definição do direito nasce no modo
diverso de individualizar a fonte do direito. Para os realistas, as normas jurídicas são aquelas que os
juízes aplicam o exercício de suas funções, para dirimir controvérsias.

36. O formalismo como característica da definição juspositivista do direito

A definição de direito pelo positivismo e pelo realismo tem um ponto em comum: são
definições anti-ideiológicas que não fazem referência a valores.
Esse modo de definir o direito pode ser chamado de formalismo jurídico: a concepção formal
do direito que o define exclusivamente em função de sua estrutura formal, prescindindo complemente
do seu conteúdo.