Você está na página 1de 195

Direito Previdenciário

- Fábio Zambitte –

fabio.zambitte@uol.com.br
www.fabiozambitte.com.br

Bibliografia

 Curso – Fábio Zambitte


 Manual – Marcelo Tavares
 Manual – Vladimir Novaes Martins. LTr
 Manual – Carlos Alberto Castro e João Lazário

Seguridade Social

A seguridade social tem previsão expressa no art. 194, CRFB, cuja expressão foi
cunhada, pela primeira vez, justamente em 1988.
Na própria Assembleia Nacional Constituinte, não escapou de algumas críticas,
já que não é vernáculo da língua portuguesa. O mais correto seria falar em segurança
social, como se adota em Portugal.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações


de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

O constituinte teve a intenção de construir o Estado - providência, do bem


estar social ou do Welfare State no Brasil, vez que o Poder Público passa a assumir
compromissos na concretização da vida digna, na garantia do mínimo existencial, não
mais se limitando às liberdades puramente formais.
Historicamente, a revolução francesa fez surgir um Estado na concepção liberal,
no qual se procurou afastar o Estado das relações privadas. Nesse sentido, havia muito
mais deveres de abstenção do que de ação para o Poder Público.
O direito à vida, por exemplo, poderia ser resumido ao direito que o indivíduo
tinha de o Estado não matá-lo. Assim, se precisasse de medicamentos, deveria procurar
quem pudesse provê-los. O Estado nada tinha a ver com isso.
Somente a partir da revolução industrial, uma nova conjuntura social começa a
surgir, eis que os trabalhadores do campo migram para as cidades e passam a depender
unicamente do seu salário, perdendo, com isso, a maior forma de proteção social – a
família.
A única certeza, nas condições em que viviam tais trabalhadores, era de que
ficariam doentes. Por consequência, deixavam de trabalhar e ingressavam na miséria.
Com efeito, a situação de vulnerabilidade era muito grande, assim como a
insatisfação que ia se formando entre a classe trabalhadora, o que serviu, de certa forma,
para impulsionar os movimentos sociais.
O ambiente fervilhante estava formado. Para amenizar essa situação, Bismarck
cria um modelo protetivo voltado para o trabalhador advindo da indústria, porquanto
este era mais vulnerável às doenças. O risco coberto era a doença, o grande mal da
época.
Essas medidas surtiram efeitos, tanto que na Alemanha não houve revolução
marxista.
As guerras, por sua vez, frearam o crescimento desse modelo de proteção, que
ressurge somente após a 2ª guerra, com a adoção do modelo de Estado social.
Os Estados europeus começaram a adotar modelos benevolentes de proteção, até
porque se temia a ameaça comunista.
O cenário do pós-guerra se resumia a uma baixa expectativa de vida, alta
fecundidade, pouco tempo de contribuição etc, somado a uma visão de que aposentando
os trabalhadores mais cedo, mais empregos seriam criados, ou seja, seria atingido o
pleno emprego.
Contudo, nos anos 70, esse panorama se modifica: a expectativa de vida
aumenta, a taxa de natalidade é reduzida, cresce a insatisfação por salários baixos etc.
Em consequência, os modelos europeus começaram a retrair direitos sociais,
buscando maior compromisso com o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, sem
voltar, no entanto, ao modelo liberal.
Pretendia-se buscar um ponto intermediário, havendo quem denomine esse
modelo de Estado pós-social, cujo objetivo é preservar o modelo protetivo para as
gerações futuras. Por isso tem de buscar um equilíbrio, a fim de que não transfira o ônus
para esta.
A seguridade social, no caso brasileiro, vem no contrapé do movimento mundial.
Os Estados sociais eram muito benevolentes por conta dos movimentos marxistas. No
final da década de 80, essa preocupação já não era tão intensa.
No entanto, a CF/88 trouxe um leque enorme de direitos sociais. Algumas delas
foram um pouco irresponsáveis, tanto que as últimas reformas objetivaram trazer maior
equilíbrio econômico financeiro e atuarial.
Hoje, por exemplo, o servidor público tem que contribuir para se aposentar. Em
2003, não havia essa obrigatoriedade.
Em suma, a seguridade social é desmembrada em 3 subsistemas:

1) Previdência Social;

2) Assistência Social; e

3) Saúde.
Previdência Social

a) Modelo bismarckiano

Surge em 1883, na Alemanha. A ideia do modelo era atender o trabalhador da


indústria, pois ele era o grande vitimado pelas doenças.
Bismarck criou esse modelo, mas, na época, demandava aprovação do
Parlamento alemão. No final do séc. XIX, predominava o pensamento liberal e se
considerava um encargo para o Estado cuidar de trabalhador doente.
Apesar disso, o Parlamento entendeu que algo deveria ser feito, mas também
houve um consenso de que aquele custo financeiro não deveria ser trazido para o
Estado.
Então, a lei criou um modelo, no qual o próprio trabalhador e o empregador
passam a pagar para esse sistema. Era uma espécie de seguro, que não conta com o
financiamento do Estado.
O trabalhador é beneficiário direto e o empregador é beneficiário indireto.
Surge esse modelo de financiamento bismarckiano, assemelhado ao seguro, que
não tem vocação universal, pois é um modelo de seguro social. Vale dizer: a cobertura
depende da qualidade de segurado, número mínimo de contribuições etc. Há pré-
requisitos que excluem o direito de algumas pessoas.
O modelo brasileiro, conforme se vê, é bismarckiano. Assim, não é qualquer
homem de 65 anos que consegue se aposentar. Deve ter um mínimo de contribuições.
Apesar disso, o objetivo do constituinte (art. 194, p. único, I, CF) é a
universalidade de cobertura e atendimento, embora tenha adotado o referido modelo
previdenciário.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

Esse sistema é financiado por contribuições sociais, e não impostos. A principal


razão é que esse modelo se submete a uma solidariedade do grupo de pessoas
protegidas, significando que somente essa fatia da sociedade vai se beneficiar. Por isso,
a via mais adequada é a contribuição.
Em regra, o valor do benefício tem correspondência com a contribuição. Ou seja,
quanto mais a pessoa contribuir, melhor tende a ser o seu benefício. É o caso do modelo
brasileiro.
Esses modelos tem esse nome de seguro social, porque funcionam de maneira
muito similar a um seguro, no qual se paga um prêmio à seguradora para ter direito a
indenização em caso de sinistro.
No modelo bismarckiano, paga-se uma contribuição ao sistema para ter um
benefício no caso de idade avançada, doença, morte, gravidez, acidente etc.

b) Modelo universalista (ou de Beveridge):

Esse modelo tenta superar as falhas do modelo bismarckiano. Criado a partir do


relatório Beveridge na Inglaterra (1942), mas implementado no pós 2ª guerra.
Propunha, como premissa, a cobertura universal, isto é, qualquer pessoa, em
razão de dificuldade, pode receber o benefício. É um modelo verdadeiramente universal,
alargando-se a ação protetiva do Estado.
A solidariedade não é mais de um grupo, mas de toda a sociedade, que financia
esse modelo. O melhor mecanismo para financiar esse modelo é o imposto, já que todos
têm direito. Não há, portanto, contribuição social.
Da mesma forma, não existe tempo mínimo de contribuição, qualidade do
segurado... Há um grau de solidariedade acentuado.
Em regra, os benefícios são iguais, mesmo que uma pessoa contribua mais do
que a outra.
A ideia desse modelo é preservar a existência digna de uma pessoa, o seu
mínimo existencial, que é o compromisso do Estado. Há quem chame de paternalismo
libertário.
Esse modelo traz uma simplificação tributária, e, em regra, é compulsório. O
fundamento é a miopia individual, na qual as pessoas dificilmente abrem mão do
consumo presente visando uma velhice mais tranquila.
O Brasil adota o modelo bismarckiano, cujo ingresso é compulsório. Iniciando a
atividade remunerada, ainda que por conta própria, já ingressa automaticamente na
previdência social.
O ingresso só é compulsório para quem exerce atividade remunerada, tendo em
vista o modelo adotado no Brasil, que é contributivo. Não exercendo atividade
remunerada, o ingresso à previdência é facultativo.
O modelo universalista prevê o pagamento de renda mínima para qualquer
pessoa. Não precisa ser salário mínimo. No Brasil, há previsão legal, mas nunca foi
implementado.

Brasil
No Brasil, a previdência se divide em:

a) Regimes básicos
São aqueles de organização pública e de ingresso compulsório, além de
demandar contribuição prévia. Subdividem-se em:

a.1) RGPS (Regime Geral da Previdência Social)

É um regime básico de previdência no Brasil, que abarca a grande massa de


trabalhadores. É administrado pelo Ministério da Previdência Social e pelo INSS
(Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia que lhe é vinculada, e cuja previsão se
insere no art. 201, CRFB.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)

Em âmbito infraconstitucional, é regulamentado pelas leis 8212/91; 8213/91 e


10.666/03.
A primeira trata das contribuições e plano de custeio. A segunda trata do plano
de benefícios. A terceira cuida tanto do custeio quanto do benefício. Diversas leis
alteraram essas 3.
O Regulamento da Previdência Social – RPS - disciplina a aplicação dessas
leis, sendo aprovado pelo decreto 3048/99. É, também, um importante diploma
normativo. O decreto apenas aprovou o RPS, possuindo 3 artigos. Ver Instruções
normativas do INSS (para concursos mais específicos).
O RGPS é de competência privativa da União.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXIII - seguridade social;

a.2) RPPS (Regime Próprio da Previdência de Servidores Públicos)

Nesses regimes, só ingressa quem é servidor público, ocupante de cargo de


provimento efetivo. São organizados por ente federativo e cada unidade federativa pode
ter o seu, sendo o ingresso restrito. Muitos Municípios não possuem regimes próprios,
de sorte que esses servidores municipais são assegurados pelo RGPS.
Os regimes próprios estão previstos no art. 40, CRFB.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário,
mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Há uma crítica quanto a esses regimes próprios, pois se os riscos são os mesmos,
a proteção também deveria ser a mesma. Contudo, há uma motivação histórica que
explica esse tratamento diferenciado.
No passado, a aposentadoria do servidor público era um prêmio pela sua
atividade após alguns anos. O serviço público era uma delegação do rei e, caso se
executasse aquela atribuição de maneira leal e efetiva, receber-se-ia, como prêmio, a
aposentadoria.
Nas Ordenações Filipinas, havia um título “do aposentador mor”, que era aquele
que conferia aposentadoria. Esta poderia ser cassada a qualquer tempo.
Hoje, o art. 40, CF, especialmente após a reforma da EC 41, deixa claro que a
aposentadoria é contributiva, inclusive para os inativos. A concessão de benefícios
possui muitas regras semelhantes àquelas que são fixadas pelo RGPS.
A proliferação de regimes próprios se deu, na maioria das vezes, por que o
servidor municipal acabava contribuindo para o RGPS.
Para eliminar esse gasto dos Municípios, criou-se um regime próprio, e o
Município (empregador) deixava de contribuir para o INSS.
Em curto prazo, deu certo, mas hoje se está gerando um passivo. O regime
próprio até pode ser extinto, mas deve indenizar o RGPS.
Em âmbito infraconstitucional, a lei 9717/98 e a lei 10.887/04 disciplinam esse
regime.
O RGPS é de competência privativa da União. E quanto aos regimes próprios,
quem legisla sobre eles?
A competência é concorrente, cabendo à União editar normas gerais, valendo
mencionar que as leis acima mencionadas tratam de normas gerais.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar


concorrentemente sobre:

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

A União acaba esvaziando a competência dos Estados e Municípios, segundo o


professor, já que o art. 40, CRFB, as duas leis citadas e a regulamentação administrativa
do Ministério da Previdência Social amarram muito o legislador estadual e municipal.
É possível que uma mesma pessoa, ao mesmo tempo, vincule-se ao RGPS e
RPPS.
Ex. Um servidor público que dá aula no curso fórum. Esse indivíduo terá que
contribuir com os dois e poderá se aposentar por ambos.
O que não pode, em regra, é se aposentar mais de uma vez pelo mesmo regime.
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DOIS PROVENTOS DE
APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O art. 11 da EC n.º 20/98 autorizou a cumulação de proventos de aposentadoria
com vencimentos de cargo público, fora das hipóteses já autorizadas
constitucionalmente, desde que o inativo tenha regressado ao serviço público
antes da EC n.º 20/98.
2. Todavia, a autorização não se estendeu à acumulação de duas aposentadorias.
Assim, ainda que o reingresso no serviço público tenha ocorrido antes da EC
20/98, somente é possível acumular os proventos com os vencimentos do novo
cargo. A partir do momento em que se aposenta novamente, já não poderá o
servidor acumular as duas aposentadorias, por expressa vedação
constitucional.
3. Assim, a Emenda Constitucional n.º 20/98 vedou a cumulação de mais de
uma aposentadoria à conta do regime previdenciário do art. 40 da CF/88,
ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis
expressamente previstos, dos cargos eletivos e dos cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Precedentes do STF e do
STJ.
4. No caso, o impetrante aposentou-se como procurador judicial da Assembleia
Legislativa do Estado de Pernambuco no ano de 1995 e nesse mesmo ano
reingressou no serviço público, no cargo de juiz de direito, cargo no qual veio a se
aposentar compulsoriamente após a EC 20/98. Portanto, não é legítima sua
pretensão de cumular dois proventos de aposentadoria ligados ao regime do art.
40 da CF/88, ainda que o reingresso no serviço público tenha se dado antes da EC
n.º 20/98. Essa vedação, estampada expressamente em norma constitucional, não
viola o ato jurídico perfeito nem o direito adquirido.
5. Recurso ordinário não provido (RMS 32756/PE, Rel. Min. Castro Meira. 2ª
Turma. Julgado em 27/11/2012).

A ressalva se dá somente no que toca aos cargos acumuláveis: médicos e


professores.
Um médico, por exemplo, pode se vincular ao regime próprio do Estado, do
Município e do RGPS. Em tese, poderá acumular essas 3 aposentadorias. No entanto, há
uma discussão nos tribunais sobre a possibilidade de acumular mais de 2
aposentadorias. Veja o Informativo 99/STJ:

APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. TRÊS CARGOS DE MÉDICO.


O recorrente pretendia acumular os proventos de duas aposentadorias com os
vencimentos de mais um cargo de médico. A Turma negou provimento ao recurso
com o fundamento de que só é permitida a acumulação de dois e não de três
cargos de médico, não havendo direito adquirido, muito menos líquido e
certo, na espécie. Precedentes citados – do STF: RE 198.190-RJ, DJ 3/5/1996; –
do STJ: RMS 10.679-CE, DJ 17/12/1999, e RMS 6.230-RS, DJ 10/6/1996. RMS
10.045-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 7/6/2001.

b) Regimes complementares

A previdência complementar é facultativa, pois o mínimo existencial já é


garantido pelo regime básico. Ademais, tem funcionamento autônomo frente à
previdência base.

CF/88, art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar


e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência
social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o
benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Assim, uma pessoa pode receber um benefício da previdência complementar


sem estar aposentada pelo regime básico.
Essa previdência é contratual e, por isso, pode se estabelecer que o
complemento somente será pago quando a pessoa se aposentar pelo INSS.
Não é possível optar pelo regime complementar, preterindo o geral. Se o
indivíduo exerce atividade remunerada, mesmo que por conta própria, ele é vinculado
obrigatoriamente à previdência base.
A previdência complementar se subdivide no segmento (art. 202, CF e LC 108 e
109/01):

LC 109, art. 4o As entidades de previdência complementar são classificadas


em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei Complementar.

b.1) Aberto

É aquele cujo ingresso é franqueado a qualquer pessoa, isto é, qualquer um pode


participar.
Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão
ser:
I - individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; ou
II - coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios
previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma
pessoa jurídica contratante.
É mantido pelas Entidades Abertas de Previdência Complementar (EAPC),
normalmente vinculada a algum banco ou seguradora.
Art. 2o, LC 109/ 01. O regime de previdência complementar é operado por
entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal
instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma
desta Lei Complementar.

Essas entidades são S.A, por força de lei (LC 109, art. 36), muito embora possa
ter ou não fim lucrativo. A lógica de ser S.A é para o fim dar maior publicidade.
Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de
sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de
benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda
continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.

b.2) Fechado

O ingresso é restrito a empregados de uma determinada empresa ou associados


de uma determinada entidade e é mantido pelas Entidades Fechadas de Previdência
Complementar (EFPC), que tem o nome popular de fundos de pensão.
São obrigatoriamente sem fins lucrativos e, normalmente, adotam a forma de
fundação privada.
Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma
regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes
denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional,
classista ou setorial, denominadas instituidores.
§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou
sociedade civil, sem fins lucrativos.

Ex. Imagine um indivíduo, que é advogado concursado da Petrobrás. É


vinculado ao RGPS. No entanto, há uma EFPC nesta Sociedade de Economia Mista,
que é a Petros. O empregado da Petrobrás pode participar desse fundo de pensão. A
Petrobrás é a patrocinadora e esse advogado é o participante.
Não há vantagem econômica em patrocinar um fundo de pensão, mas, em tese,
traz um benefício indireto, que é a menor rotatividade da mão de obra, melhor
qualificação dos empregados etc.
O Poder Público, em regra, não pode entrar com dinheiro na previdência
complementar. Seu papel se adstringe a fiscalizar e normatizar o setor. A lei é
peremptória nesse sentido.
No entanto, há uma exceção, que ocorre quando estiver na condição de
patrocinador - Art. 202, § 3º, CF.
§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras
entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual,
em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do
segurado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

A contribuição desse ente público ou paraestatal não pode ser superior à do


participante. Essa regra foi inserida pela EC 20/98, cuja ideia foi estabelecer um freio à
contribuição da estatal a esses fundos de pensão. Deu-se um prazo de 2 anos para os
fundos se adequarem.

b.2.1) Associativo

Ex. Imagine que a OAB institua um fundo. Somente o advogado pode participar.
Esse fundo de pensão (EFAC) não é patrocinado e não há fim lucrativo.
Quem fiscaliza entidades abertas no Brasil? SUSEP (Superintendência de
Seguros Privados), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. E quem
regulamenta o setor é o Conselho Nacional de Seguros Privados.
Os fundos de pensão - EFPC - são fiscalizados pela PREVI, autarquia
vinculada ao Ministério da Previdência. Quem regulamenta o setor é o Conselho
Nacional de Previdência Complementar.
A CVM estabelece normas de investimento que acaba abrangendo as duas, mas
não exerce poder de fiscalização.
Há fundos que são conhecidos como múltiplos, cuja finalidade é reduzir custos
fixos dos fundos de pensão, gerindo outros já existentes.

Servidor Público

A regra que vigorou até 2003 é de que a aposentadoria do servidor tomaria como
base a sua última remuneração. Com a EC 41/03, isso mudou.
A aposentadoria para os servidores que ingressaram no serviço público após
2003 é calculada sobre a média das remunerações desse servidor. É muito parecido com
o RGPS.
A EC 41 não limitou ao teto do RPGS, mas é possível que o ente federativo traga
essa limitação para o regime próprio (R$ 3.919, 20), isto é, equiparando ao teto do
regime geral.
CRFB, art. 40, § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para
os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para
o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que
trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Contudo, o ente federativo deverá criar um fundo de pensão nessa hipótese. Vale
dizer: o regime próprio somente paga o teto, e o valor que o excede é complementado
pelo fundo de pensão.
Aquele que ingressa no cargo após a criação do fundo, contribui com o regime
próprio, podendo ou não aderir ao fundo de pensão, que, como visto, é facultativo.
CRFB, art. 40, § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o
disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver
ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição
do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

O art. 40, § 15, CF diz que essa entidade fechada do servidor tem natureza
pública. O fundo de pensão, em regra, tem personalidade jurídica de direito privado.
CRFB, art. 40, § 15. O regime de previdência complementar de que trata o §
14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo,
observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por
intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de
natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de
benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Essa natureza pública, segundo alguns setores da doutrina não impõe uma
personalidade jurídica de direito público, mas de publicidade ao funcionamento da
entidade, licitação, concurso público etc.
Cumpre ressaltar que essa natureza pública apresenta interpretação alargada. As
próprias leis que estabelecem o fundo de pensão, aduzem que este possui natureza
privada.
Obs: O militar, segundo Zambitte, passa para a reserva remunerada, sendo
financiado pelo Estado. No conceito bismarckiano, ficava de fora da previdência. Há,
no entanto, quem afirme haver um terceiro regime no qual estariam inseridos os
militares.

Previdência complementar do servidor

O Brasil teve duas grandes reformas previdenciárias a partir de 1988: EC 20/98 e


EC 41/03. A EC 47 foi um complemento da reforma de 2003.
A EC 41 insere modificações no art. 40, CF, que trata da previdência do servidor,
trazendo mudanças no regime próprio dos servidores.
Até 2003, calculava-se a aposentadoria do servidor com base na última
remuneração, se atendidos alguns requisitos: idade, tempo de contribuição e etc. Era o
chamado benefício integral.
A EC 41 muda essa regra. A aposentadoria do servidor passa a ser quantificada
com base na média aritmética das suas remunerações.
Para quem já era servidor em 2003, havia regras transitórias. Mas para quem
ingressa, hoje, no serviço público, as regras não são tão benevolentes. É um sistema
muito parecido com o RGPS.
Imagine que um servidor passe todo o seu tempo de serviço ganhando R$
20.000,00. Logo, o seu benefício seria R$ 20.000,00. Matematicamente seria igual à sua
última remuneração (abstraindo-se as correções pelo INPC).
A EC 41 traz a possibilidade de se limitar essa média ao mesmo teto do RGPS
(atualmente, é R$ 3.916,20), conforme visto – art. 40, § 14, CRFB.
A Constituição não impõe essa limitação ao teto; é apenas uma possibilidade, ao
contrário da regra de cálculo da média, para efeito de aposentadoria.
Caso o Estado ou Município crie esse teto do regime geral para o regime
próprio, deverá criar entidade fechada de previdência complementar (ou fundo de
pensão), com o propósito de complementar essa diferença salarial.
Imagine que um servidor ingresse no serviço público em 2012, ou seja, depois
da criação da regra nova. Contudo, o fundo de pensão ainda não estava criado. O
servidor, então, poderá não aderir à essa nova regra e se aposentar com base na média
da sua remuneração.
Por outro lado, o indivíduo que ingressa no serviço público após a criação do
fundo e da EC 41, ainda que ele ganhe R$ 20.000,00, somente vai contribuir para o
fundo sobre o valor correspondente ao teto, isto é, R$ 3.916,20, acaso este seja adotado.
A previdência complementar está prevista no art. 202, CF, consoante já
destacado.
Art. 40, § 15: A verba que esse fundo de pensão do servidor tem natureza
pública, ao contrário dos fundos tradicionais, inclusive aqueles das empresas estatais.
Todas as leis que criam esses fundos de pensão tem ignorado essa natureza
pública, inclusive o governo federal.
Aduzem que essa natureza pública não impõe uma personalidade jurídica de
direito público, mas, sim, ao regime jurídico próprio/particular que lhe é aplicado, como
a sujeição à lei de licitações, respeito à publicidade...
Essa entidade fechada de servidores somente poderá oferecer plano de benefício,
na modalidade contribuição definida.

Regime de financiamento previdenciário

a) Repartição simples
É aquela na qual existe um pacto intergeracional (entre gerações), ou seja, a
nossa geração paga o benefício da geração passada. Não se guarda dinheiro, e tudo que
se arrecada hoje é utilizado, hoje, para o pagamento dos benefícios.
Esse modelo tem algumas vulnerabilidades, que podem comprometê-lo, como a
variação demográfica, em razão da retração da natalidade e aumento da expectativa de
vida.
Há uma inversão da pirâmide etária, situação em que a base de financiamento é
muito menor do que a de aposentados. Uma solução que se apresenta é alterar esse
modelo para o de capitalização.

b) Capitalização

Cada geração financia o seu próprio benefício. O dinheiro é capitalizado para, no


futuro, garantir a aposentadoria de cada indivíduo.
Esse modelo tem os seus problemas, pois também é vulnerável à variação
demográfica, já que o capital, para ter um rendimento adequado, depende do consumo e
de uma população economicamente ativa maior.
Além disso, é vulnerável a crises econômicas, muito mais do que o modelo
anterior. Os fundos de pensão acabam perdendo boa parte do seu capital.
Por fim, a migração de um modelo para outro implica em maiores gastos para a
população ativa, pois a população aposentada deve ser custeada. É muito custoso fazer
essa transição.
O melhor ressegurador é a própria sociedade, de modo que o modelo anterior
acaba sendo mais efetivo. É comum, também, adotar-se modelos híbridos, como ocorre
no Canadá.

Plano de benefício

a) Benefício definido: O que se define é o benefício, e não a contribuição. Amarra


o benefício, dizendo o quanto o indivíduo receberá daqui a x anos. Ex. Receberá
R$ 2.000,00 ou uma média dos seus vencimentos. A contribuição vai variando
ao longo do tempo.

b) Contribuição definida: a doutrina clássica define como sendo aquele em que se


define a contribuição, e não o benefício, ou seja, o administrador vai dizer a
forma pela qual o indivíduo irá contribuir.

Ex. Vai pagar R$ 500,00 durante 30 anos, a cada mês. O que vai receber ao cabo
desses 30 anos vai depender da forma pela qual as contribuições foram
investidas. O benefício depende do capital acumulado.
Normalmente, os planos capitalizados adotam a contribuição definida. No art.
202, CF diz-se implicitamente que deve se adotar o modelo capitalizado. Já a
previdência básica adota o modelo de repartição simples, com benefício definido, como
é o caso do RGPS.
O modelo público brasileiro tem uma situação intermediária, que é a
aposentadoria por tempo de contribuição.
Por que o constituinte derivado inseriu, na CF, que a previdência do servidor
deve ser contribuição definida? O melhor plano de benefício para a entidade
previdenciária é a contribuição definida, já que se reduz as chances de eventuais
problemas.
O constituinte procurou amarrar o legislador em muitos aspectos, tendo em vista
que este, historicamente, sempre prejudicou o aposentado.

Assistência social

A Poor Relief Act (Lei de Amparo aos Pobres), de 1601, na Inglaterra, é


apontada como o primeiro marco da atuação do Estado na função de prestador de
assistência à população necessitada.
Essa proteção se ampliou após a revolução industrial e com as Constituições
Mexicana e de Weimar, bem como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948.
A CRFB, conforme aduzido, veio na contramão do movimento mundial, e previu
esse conjunto integrado de ações do Poder Público na seara social em 1988.
- Art. 203, CRFB

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,


independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
lei.

Ao contrário da previdência, não demanda contribuição prévia. É não


contributiva e voltada aos necessitados.
Apesar de o beneficiário não precisar contribuir, deve demonstrar que necessita
do serviço de assistência, cuja fonte de financiamento é a contribuição social,
arrecadada da sociedade.
A não-contributividade, portanto, significa que o beneficiário direto não precisa
comprovar recolhimento algum.
O que é necessitado para fins de enquadramento nas ações assistenciais? Há uma
variação nesse conceito, dependendo da ação assistencial. Ex. bolsa família tem um
conceito próprio.
Art. 203, V, CRFB – garantia de um salário mínimo a todo necessitado. Contudo,
esse artigo reserva a disciplina para a lei - L. 8742/93 -, conhecida como LOAS (Lei
Orgânica da Assistência Social).
No art. 20, está previsto esse benefício assistencial, chamado de BPC –
Benefício de Prestação Continuada.
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-
mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e
cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº
12.435, de 2011)

Essa nomenclatura é questionada, pois havia uma divisão entre benefício de


prestação única, que era aquele recebido uma única vez, como o auxílio funeral,
natalidade etc. e os de prestação continuada, pagos todo mês. Essa lei copia essa
denominação para se referir à prestação assistencial, mas se trata de algo completamente
distinto.
Hoje, deve-se ver o contexto para saber de que BPC se está falando, se no seu
conceito normativo ou dogmático.
Necessitado é aquele que preenche dois requisitos:

1) Ser idoso ou inválido


O idoso, para essa condição, deve ser maior de 65 anos, homem ou mulher.
A invalidez não depende da idade, e a competência para aferir se há invalidez ou
não é do perito médico do INSS.
O STJ aduz que o INSS é legitimado passivo em eventual lide que discuta o
BPC.
A redação original do art. 20, § 2º, lei 8742, dizia que esse inválido seria o
incapaz para o trabalho e para a vida independente.
No entanto, as decisões periciais eram as mais esdrúxulas possíveis, já que não
se pautava em um critério objetivo e também pelo fato de o perito não ter condições de
realizar essa avaliação.
Essa matéria, então, foi judicializada, e a incapacidade, hoje, é aquela que
impede o sustento do indivíduo.
A lei foi alterada seguidamente, sobretudo após a ratificação da Convenção de
Nova York, que cuida das pessoas com deficiência, dando definição mais abrangente.
Esse conceito mais aberto foi trazido para a LOAS.
Art. 20, § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa
com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza
física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas
barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei
nº 12.470, de 2011)

2) Renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com


deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a
1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de
2011)

Imagine 3 irmão inválidos, sendo que um deles ganha um salário mínimo. Pela
redação do art. 20, § 3º, essa família não cumpre esse requisito. Cuida-se, conforme se
vê, de um critério bastante rigoroso.
Esse critério já foi objeto de análise pelo STF, que entendeu constitucional o
requisito da L. 8472/93 – ADI 1232/DF. Essa era uma posição antiga, que foi superada,
conforme se verá a seguir.

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE


ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V
DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO
PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA
FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO
MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO.
ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL
DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE (ADI 1232/DF, Min. Rel.
Ilmar Galvão, Julgado em 26/08/1998)

A ação estatal é regida pela reserva do possível; é necessário eleger prioridades,


tendo em vista que os recursos são limitados.
O STF já se manifestou algumas vezes no sentido de que a lei, em tese, é
constitucional, mas nada impede que, em um caso concreto, a lei seja inconstitucional.
É o caso do gasto excessivo com medicamentos, hipótese em que essa restrição
– reserva do possível – será temperada.
Vale trazer a ressalva de que os proventos do menor inválido aprendiz não
entram nesse cálculo de renda familiar.
O BPC é revisto a cada 2 anos pelo INSS.
O valor deve ser inferior a ¼, não podendo ser igual, pois, nessa situação, o
benefício não será concedido. Isso por conta da redação do art. 20, § 3º, lei 8742.
No cálculo da renda familiar, demanda-se que os familiares vivam sob o mesmo
teto – art. 20, § 1º, lei 8742.
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-
mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e
cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a
própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação
dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo


requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e
os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada
pela Lei nº 12.435, de 2011)

A lei faz uma ressalva para o idoso. Imagine um casal de idosos, que não receba
renda alguma. Então, a idosa consegue o benefício. Automaticamente, o seu marido não
receberia, mas o Estatuto do idoso faz uma ressalva (art. 34, lei 10.741/03), aduzindo
que essa renda não entra no cálculo da renda familiar para o outro idoso. Ambos
receberiam o BPC.
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam
meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é
assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei
Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família


nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda
familiar per capita a que se refere a Loas.

Isso não ocorre se um dos idosos já é aposentado, pela interpretação literal.


Contudo, não é razoável admitir que quem nunca tenha contribuído consiga se aposentar
juntamente com seu cônjuge, já idoso, enquanto aquele que contribuiu exclua o seu
consorte.
O Judiciário, atento a essa questão, tem decidido que a aposentadoria de um dos
cônjuges não exclui o BPC do outro, em razão do princípio da isonomia.
Administrativamente não se consegue.
A Turma Nacional de Uniformização tem consignado que não são apenas os
benefícios assistenciais que estão abrangidos no conceito de renda familiar para fins de
concessão do BPC, alcançando-se também os benefícios previdenciários.

"PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. BENEFÍCIO


ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. RENDA FAMILIAR
"PER CAPITA" INFERIOR A 1/ 4 (UM QUARTO) DO SALÁRIO-MÍNIMO.
OUTROS CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
RECEBIDO PELO IDOSO. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. 1.
Ficou patente a divergência do aresto atacado, com esta Turma, o Superior
Tribunal de Justiça e, atualmente, o próprio Supremo Tribunal Federal, que se
posicionaram no sentido de que a renda familiar "per capita" inferior a 1/4
(um quarto) do salário-mínimo, não é o único requisito para a aferição da
miserabilidade. 2. Tem prevalecido o entendimento de que o dispositivo do
Estatuto do Idoso, que exclui os proventos do benefício assistencial do idoso
da renda familiar, para fins de aferição da miserabilidade, deve ser
interpretado de modo a alcançar, também, os benefícios de natureza
previdenciária, cujo valor corresponda ao salário-mínimo. 3. Como é
necessária a avaliação dos outros meios de prova produzidos, que poderá, até, se
for o caso, demandar a dilação probatória, para que não haja a supressão de
instância, a este Colegiado apenas incumbe anular a sentença e o acórdão, não se
pronunciando, logo, sobre o eventual direito ao benefício. 4. Pedido de
uniformização parcialmente provido." (TNU, PEDILEF 200543009000310,
Relator JUIZ FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, DJU
31/01/2008)

No mesmo sentido:

AgRg no Ag 1394595 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0010708-7
Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 10/04/2012
Data da Publicação/Fonte DJe 09/05/2012
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE
PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO
CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR
OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA.
REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de
que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei
n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a
possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de
outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da
parte e de sua família.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser
considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros
meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família,
pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja,
presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per
capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. "Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser
excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de
valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se
assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no
parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso." (Pet 2.203/PE, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe
11/10/2011).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Por fim, vale anotar que a condição de miserabilidade pode ser demonstrada por
outros meios, segundo entendimento esposado no STJ.
Com efeito, quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo
1.112.557/MG, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em julgamento
realizado pela Terceira Seção, publicado no DJe 20/11/2009, o STJ pacificou
entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no
§ 3º do art. 20 da Lei n.º 8.742/1993 deverá ser observado como um mínimo, não
excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de
outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de
sua família.
Além disso, a tarifação da renda per capita para se aferir o critério de
miserabilidade imporia a vinculação do Magistrado a um elemento probatório, o que
violaria o princípio do livre convencimento motivado (art. 131, CPC).

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF.


DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE
MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA,
QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR
A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário
mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à
pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de
prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme
dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei
9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos
e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria
manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um
quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a
constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no
julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU
1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da
pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas
de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a
amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a
única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um
elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se
absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a
1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento
motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de
provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per
capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de
miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do
Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu
direito de julgar.
7. Recurso Especial provido (REsp 1.112.557MG, Terceira Seção, Relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/11/2009).

Com base nisso, o Plenário do STF, por maioria de votos, confirmou, no dia
18/04/2013, a inconstitucionalidade do §3º, art. 20, LOAS (lei 8.742/93), que prevê
como critério para a concessão do benefício a idosos ou deficientes a renda mensal per
capita inferior a um quarto do salário mínimo, por considerar que esse critério está
defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. Também foi declarada a
inconstitucionalidade do art. 34, p. único, lei 10. 741/03 – Reclamação (RCL) 4374 e
Res 567985 e 580963.
A ADI 1232 foi invocada pelo INSS, que pugnava pela sua observância. Mas o
Ministro Gilmar Mendes lembrou que inúmeras leis foram editadas nesse período, como
a Lei 10836/04, que criou o Bolsa família; a lei 10.689/03, que instituiu o Programa
Nacional de Acesso à Alimentação; a lei 10.219/01, que criou o Bolsa escola.
Dessa forma, abriram-se as portas para a concessão do benefício assistencial fora
dos parâmetros objetivos fixados pelo art. 20 da LOAS, e juízes e tribunais passaram a
estabelecer o valor de meio salário mínimo como valor padrão de renda familiar per
capita.

Concessão de BPC para estrangeiro que tenha residência no Brasil. O art. 5º,
CF confere direitos fundamentais ao estrangeiro e, caso este resida no país, mesmo
indiretamente, ele contribui para o sistema. Acaso atinja uma condição de
miserabilidade, não é lícito tratá-lo como pessoa de 2ª classe. A questão está no STF.
O benefício assistencial não pode ser cumulado com o benefício
previdenciário. Ex. Uma mulher recebe BPC, declarando viver sozinha, e, depois, pede
pensão por morte do marido porque vivia há 10 anos com ele. Pode caracterizar ilícito
penal.
O modelo previdenciário brasileiro é bismarckiano. Assim, se uma pessoa atinge
idade avançada e nunca contribuiu, ele não conseguirá se aposentar.
Deverá, então, buscar um benefício assistencial, mas para isso, é necessário estar
em condição de miserabilidade, cuja prova pode se dar por outros critérios, além
daquele previsto no art. 20, § 3º, lei 8742 – posição pacificada no STJ.
No entanto, cria-se um vácuo de proteção, referente àquelas pessoas que não
estão em nenhuma dessas situações. Vale dizer: que embora não sejam miseráveis,
nunca tenham contribuído ou não tenham completado o período de carência para obter o
benefício.

Saúde

Art. 196, CF

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante


políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.

É não contributivo, apesar de haver fonte de financiamento - contribuições


sociais. É direito de todos e dever do Estado.
Para ser atendido em uma rede pública, não é preciso comprovar renda,
significando dizer que não se pode negar atendimento em razão do status financeiro ou
por condição de estrangeiro. Nesse sentido, nada impediria que Bill Gates fosse
atendido pelo SUS.
Historicamente, a saúde nunca foi um direito universal, mas ela veio na esteira
da previdência. Os Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAPs) também investiam em
saúde, mas, para ser atendido em determinado hospital, era necessário contribuir para
algum instituto, o que se manteve até a extinção do antigo INPS (Instituto Nacional da
Previdência Social).
Isso muda em 1988, quando se adotou a premissa de que a saúde deve ser
universal, pois não se pode garanti-la a apenas um grupo de pessoas, até em virtude das
doenças endêmicas. Ademais, o direito à saúde é corolário do direito à vida.
O que se discute, hoje, é a extensão da responsabilidade estatal nesse segmento.
A doutrina tem defendido que deve haver um equilíbrio com a questão financeira.
Com efeito, verifica-se se a demanda é universalizável ou não, com vistas a
atender aquele direito para toda e qualquer pessoa.
Ex. Uma pessoa precisa de tratamento no espaço, que custará R$ 100 milhões
aos cofres públicos. Deve-se verificar se essa demanda pode atender a todos, pois, do
contrário, ela não é universalizável e, em consequência, não poderá ser efetivada.

Princípios da Seguridade Social

- Art. 194, p. único, CRFB


Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores,
dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Na língua portuguesa, a palavra princípio traz a ideia de início, mas no direito é


o fim, o estado ideal de coisas a ser atingido.

1) Universalidade de cobertura e atendimento (Art. 194, p. único, I, CF)

A seguridade social deve atender a tudo e a todos.


Há uma universalidade objetiva (universalidade de cobertura) e subjetiva
(atendimento).
Pela primeira, todo tipo de necessidade social deve ser amparada: doença,
velhice, invalidez, morte, acidente, gravidez etc.
Pela segunda, toda e qualquer pessoa deve ter algum tipo de amparo em situação
de necessidade.
O princípio não descreve uma conduta, mas um objetivo a ser perseguido, que é
concretizado na medida do possível. Os princípios são ponderados em caso de conflito,
a fim de garantir a máxima efetividade de cada um deles – é a chamada concordância
prática.
A universalidade de cobertura e atendimento, igualmente, é um princípio. Apesar
de se ter incluído esse princípio; na previdência foi adotado o modelo bismarckiano.

2) Seletividade (art. 194, III, CF)

É contraditório com o princípio da universalidade. A meta é a universalidade,


mas como os recursos são limitados, devem-se eleger prioridades.
Mas, a quem compete essa eleição de prioridades ou escolhas trágicas? O
orçamento é aprovado por lei, de modo que cabe ao Poder Legislativo fazer essa
escolha. Além da competência, tem legitimidade democrática.
Pode o juiz estender algum benefício para alguém que não teria direito? É a
chamada dificuldade contramajoritária. O Judiciário é um poder contramajoritário, que
sequer foi eleito pelo povo. Ademais, é incompetente para decidir sobre as prioridades
do Poder Público.
Apesar disso, o papel do Judiciário é preservar a democracia, que não se limita
às deliberações majoritárias. Devem-se preservar direitos fundamentais, especialmente
os da minoria, que são subjugadas pelas maiorias.
É possível o controle judicial das políticas públicas, mas de maneira
excepcional. É o chamado diálogo institucional, já que nada impede que a lei seja
inconstitucional.

3) Distributividade (Art. 194, p. único, III, CF)

É um reflexo da solidariedade do sistema. Imagine um jovem que tenha


trabalhado durante 1 ano e sofrido um acidente. Receberá esse benefício até os 70 anos,
mesmo que sua contribuição seja insuficiente para tanto. O dinheiro para pagar o
benefício desse indivíduo advém dos demais participantes, por conta do regime de
solidariedade forçada.

4) Uniformidade e equivalência de tratamento à população urbana e rural


(Art. 194, p. único, II, CF)

No Brasil, a práxis sempre foi um tratamento inferior conferido ao trabalhador


rural.
A previdência surge em 1923, com a Lei Eloy Chaves. A previdência rural
somente foi atendida 40 anos depois, em 1963. Era muito comum haver benefícios de ½
salário mínimo.
O constituinte, em razão desse disparate histórico, garantiu essa igualdade de
tratamento.
Há duas exceções à essa uniformidade de tratamento: o trabalhador rural se
aposenta 5 anos antes do trabalhador urbano (art. 201, § 7º, II, CRFB).
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de
contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de
ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

Além disso, o pequeno produtor rural, que se aposenta mais cedo, tem
regramento previdenciário bem peculiar, já que sua contribuição somente ocorre se
auferir alguma receita (art. 195, § 8º, CF).

§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador


artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades
em regime de economia familiar, sem empregados permanentes,
contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma
alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus
aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 20, de 1998)

Assim, se estiver na entressafra, não recolherá contribuição. É denominado de


segurado especial.

5) Irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, p. único, IV, CF)

Esse princípio possui dupla interpretação. A doutrina prefere a interpretação


ampla, buscando preservar o valor histórico (ou nominal) e, ao mesmo tempo, o valor
real, ou seja, aquele que conta com a reposição da inflação.
O art. 1º, parágrafo único, IV, RPS averba que a irredutibilidade do benefício
visa à preservação do poder aquisitivo.
Art. 1º A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o
direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. A seguridade social obedecerá aos seguintes princípios e
diretrizes:
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios, de forma a preservar-lhe o
poder aquisitivo;

Demandaria um dever de abstenção, de reduzir o benefício, e de ação, ou seja,


de repor os prejuízos inflacionários.
O STF já se manifestou sobre a questão, adotando um viés mais restritivo,
averbando que a irredutibilidade do valor do benefício só garante o valor histórico, ou
seja, não traz direito à correção monetária.
“EMENTA: - Previdência social. Irredutibilidade do benefício. Preservação
permanente de seu valor real. - No caso não houve redução do benefício,
porquanto já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o
princípio da irredutibilidade é garantia contra a redução do “quantum” que
se recebe, e não daquilo que se pretende receber para que não haja perda do
poder aquisitivo em decorrência da inflação. - De outra parte, a preservação
permanente do valor real do benefício - e, portanto, a garantia contra a perda do
poder aquisitivo - se faz, como preceitua o artigo 201, § 2º, da Carta Magna,
conforme critérios definidos em lei, cabendo, portanto, a esta estabelecê-los.
Recurso extraordinário não conhecido”. (STF, RE 263252/PR, Rel. Min. Moreira
Alves, 1ª T., DJ 23/06/2000).

A correção monetária tem que existir, mas por outro fundamento, qual seja, art.
201, § 4º, CF.
§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em
caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Esse princípio, na visão do STF, é um reflexo do direito adquirido.


No Brasil, o direito adquirido é visto sob a ótica da teoria subjetiva de Gabba,
pela qual, preenchendo-se os requisitos da lei e individualizando aquela situação, esta
vem a aderir ao patrimônio do indivíduo. O direito adquirido tem relação com o direito
intertemporal.
A retroatividade da lei tem 3 graus: a) máxima: situação em que a lei nova
desconstitui tudo que foi construído pela legislação antiga. Comum no direito canônico.
b) média: é aquele que alcança os eventos pendentes. c) mínima: aplica-se a lei nova a
partir da sua edição. Para alguns não é irretroatividade.
O STF diz que o direito adquirido ampara a pessoa em qualquer tipo de
retroatividade. A irredutibilidade nada mais é do que o direito adquirido que impõe a
retroatividade mínima à nova lei, o que não tem nada a ver com o valor real para o
Supremo.

6) Equidade no custeio (Art. 194, p. único, V, CF)

É um ideal de justiça a ser aplicado no caso concreto e de tributação justa.


Tratando-se de Microempresa, por exemplo, há o SIMPLES, que traz tributação
reduzida. Para as donas de casa de baixa renda, também há uma contribuição reduzida.
Prêmio x sinistro: quanto maior o risco do sinistro, maior o prêmio (valor pago à
seguradora). Ex. Empresa A tem mais empregados que se afastam por acidente do que a
empresa B, embora ambas tenham a mesma faixa de rendimento. A contribuição da
empresa A é aumentada por conta disso, já que há mais sinistros. Aplicação do princípio
da equidade no custeio, que não possui relação necessária com a capacidade
contributiva.

7) Diversidade da base de financiamento (Art. 194, p. único, VI, CF)


Nas Cartas anteriores, falava-se em forma tríplice de custeio, que designava as
três formas de contribuição do sistema: a) contribuição do trabalhador; b) do
empregador e c) do governo. Hoje, o Estado brasileiro vai além dessa forma tríplice,
pois há outras fontes de receita.
Quanto mais fontes de receita, mais seguro é o sistema.

8) Caráter democrático e descentralizado da gestão da seguridade social (Art.


194, p. único, VII, CF)

Gestão tripartite que se tornou quadripartite, vez que os interessados são os


trabalhadores, empregadores, governo e aposentados. Essa gestão era tripartite porque
os aposentados ficavam de fora até a EC 20/98. Há órgãos colegiados dessas classes que
deliberam políticas, estratégias, sugestões de alteração... conforme se observa art. 295
do Regulamento da Previdência.
Art. 295. O Conselho Nacional de Previdência Social, órgão superior de
deliberação colegiada, terá como membros:
I - seis representantes do Governo Federal; e
II - nove representantes da sociedade civil, sendo:
a) três representantes dos aposentados e pensionistas;
b) três representantes dos trabalhadores em atividade; e
c) três representantes dos empregadores.

O Conselho Nacional do Seguro Social foi extinto, o que deixou a seguridade


social acéfala no que toca a essas deliberações.

Financiamento da Seguridade

- Art. 195, CF

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da


lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,


a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20,


de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não


incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele


equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Natureza jurídica das contribuições sociais: são enquadradas no gênero


tributo. Primeiro porque as contribuições aparecem no art. 149, CF, segundo o qual as
contribuições devem observar o regime jurídico tributário, além de se adequar ao
conceito de tributo previsto no art. 3º, CTN.
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais,
de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas
respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e
sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a
que alude o dispositivo.

Art. 146. Cabe à lei complementar:


I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas
sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou
simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições
previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art.
239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também
poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 42, de 19.12.2003)
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por
Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela
de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata,
vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas
pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é


vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei
que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

O STF já entendeu que, apesar de consistir prestação pecuniária compulsória,


não caracterizaria tributo.
“(...) conforme demonstrado na decisão atacada por meio de precedente citado
(RE 158.208/RN), da relatoria do Min. Marco Aurélio, a Contribuição para o IAA
configura contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art.
149 da CF. (...) Dessa forma, a prescrição é regida pelo CTN. (...) Asseverou-se,
naquele julgamento, que a EC 8/1977 retirou a natureza tributária das
contribuições sociais, com exceção daquelas de intervenção no domínio
econômico, como a de que tratam estes autos (IAA). E, uma vez definida a
natureza jurídico-tributária da contribuição ao IAA, apenas foi citada e não
aplicada a Súmula Vinculante 8, tão somente como reforço de argumentação para
explicar que o instituto da prescrição é aplicável às contribuições que têm
natureza tributária e, por isso mesmo, submetem-se, quanto ao tema de prescrição,
ao CTN (Lei 5.172/1966), que foi promulgado como lei ordinária e recebido como
lei complementar pelas Constituições de 1967/1969 e 1988.” (RE 543.997-AgR,
voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-6-2010, Segunda Turma, DJE
de 6-8-2010.) Vide: RE 214.206, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, julgamento em
15-10-1997, Plenário, DJ de 29-5-1998.

Na doutrina, havia autores que tentavam afastar a natureza tributária das


contribuições, aduzindo que seria um salário socialmente diferido, ou seja, uma parte do
seu salário somente seria recebido em momento futuro, como, mal comparando, ocorre
com o FGTS. Até hoje, há autores que defendem essa posição.
Há quem adote também a teoria do prêmio, em que, para se ter o seguro frente a
um risco, deve-se pagar um prêmio à seguradora.
O que prevalece é que a contribuição social é tributo, sendo esta posição
tranquila na jurisprudência.

EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS


RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS
CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As
normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas
gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto
sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a
Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a
força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito
nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir
regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria
prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação
equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966),
promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas
Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência
tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As
contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem
ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da
CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.
Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146,
III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei
1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São
legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei
8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento (RE
556664/RS, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/06/2008, DJe 13/11/2008).

Algumas dificuldades são geradas por conta desse enquadramento da


contribuição previdenciária no conceito de tributo, já que o indivíduo que não exerce
atividade remunerada adere ao RGPS se quiser. É o chamado segurado facultativo.
Isso não se compatibiliza com a ideia de prestação pecuniária compulsória.
Que espécie de tributo seria a contribuição?
O CTN adota a divisão tripartite de tributos: impostos, taxas e contribuições de
melhoria.
A doutrina tradicional costuma apontar que a contribuição previdenciária seria
imposto ou, eventualmente, taxa, quando o que se paga gera uma correspectividade com
o que se recebe.
Há, todavia, quem inclua a contribuição como categoria autônoma. A doutrina
não é muito coesa nesse ponto.
O STF entende que a CF/88 alterou essa visão tripartite, acrescentando mais
duas espécies: empréstimos compulsórios e as chamadas contribuições especiais ou
parafiscais.
Parafiscalidade: surge como instrumento de financiamento da paraestatalidade.
Vale anotar que, quando Estado liberal migra para o Estado social, surgem
problemas, na medida em que novos encargos positivos são assumidos, ou seja, faz-se
necessário o financiamento para fazer frente a esses novos gastos. E o principal
instrumento que o Estado tem para angariar recursos é o tributo, especialmente o
imposto.
Para convencer o contribuinte a pagar mais impostos, o Estado vinculava esse
aumento a uma finalidade específica e, para garantir que seria assegurado esse fim, o
dinheiro do imposto seria arrecadado por uma autarquia ou fundação criada com esse
propósito específico.
Vale dizer: havia uma delegação obrigatória da capacidade tributária ativa. A
consequência prática é que a sociedade passou a aceitar essa exação, pois esta teria uma
finalidade útil.
Os atributos da parafiscalidade eram basicamente:
a) afetação ou vinculação da receita àquela finalidade que justificou a sua
criação;
b) delegação necessária da capacidade tributária ativa;
c) essa receita era categorizada como fonte extraorçamentária, ou seja, não
transitava pelo orçamento público. Ou seja, era um dinheiro a ser utilizado em uma
finalidade específica, não incorporada pelo Estado, tampouco objeto de controle pelo
Tribunal de Contas.
A parafiscalidade foi muito criticada pelos financistas franceses. Aliomar
Baleeiro aduzia que se tratava de um neologismo afortunado, ou seja, uma invenção que
deu certo, pois era um imposto disfarçado, com uma arrecadação vinculada.
Ao longo dos anos, o conceito de parafiscalidade foi se alterando. O STF,
inclusive, já admitiu que não é necessária a delegação da capacidade tributária ativa.
Por outro lado, a receita parafiscal não tem mais previsão extraorçamentária.
Isso porque a lei orçamentária é uma só, apesar de incluir 3 orçamentos nela: orçamento
fiscal, orçamento de investimentos e o orçamento da seguridade social.
Ainda, é objeto de controle pelo Tribunal de Contas. O que restou foi a afetação
da receita àquele determinado fim.
A própria designação “parafiscalidade” caiu em desuso, sendo mais comum se
referir a contribuições especiais em doutrina. Em parte, porque a ideia clássica de
parafiscalidade se perdeu. Por outro lado, a parafiscalidade não se restringe somente às
questões sociais, mas também à intervenção do Estado em outros setores, como no
interesse das categorias profissionais.
Nesse contexto, Ricardo Lodi aduz que o imposto existe dentro de um
fundamento de solidariedade social, ou seja, toda a sociedade tem interesse naquele tipo
de serviço público, beneficia-se daquilo direta ou indiretamente e, por isso, deve
contribuir. Dentro dessa realidade, o instrumento tributário adequado é o imposto.
Contudo, havendo solidariedade de grupo, identificável, segregável, e que deve
ser protegido, o ônus não deve ser transferido para toda a sociedade. Logo, somente esse
grupo deve receber benefícios e contribuir. O melhor instrumento, nessa situação, seria
a contribuição, e não o imposto.
Em suma, a solidariedade de grupo seria um fundamento para essa natureza
diversa. Se a solidariedade de grupo é o que justifica essa natureza diferenciada, quando
se tem contribuições que visem custear prestações gerais, como a saúde pública, essa
contribuição, na verdade, é imposto.

Contribuições

1) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE;

2) Contribuição no Interesse de Categorias Profissionais – CICP;

3) Contribuição de Iluminação Pública – COSIP;

4) Contribuições Sociais.

As contribuições sociais comportam uma subdivisão:

4.1) Geral: é identificada por exclusão. Toda aquela proteção social


que está fora da seguridade, como o salário educação, por eliminação, é
contribuição social geral.

4.2) Para a seguridade social: art. 195, CF.


Contribuições Sociais

- Art. 195, CF
As contribuições sociais são arrecadadas da sociedade e é a principal fonte de
custeio. Acaso, essa receita seja insuficiente, o Governo Federal poderá alocar recursos
do orçamento fiscal para o orçamento da seguridade. A receita daquele é gerada por
impostos.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

Inciso I, art. 195, CF: Contribuições sociais: do empregador, da empresa ou do


equiparado à empresa na forma da lei
Estes são os sujeitos passivos. O inciso I foi alterado pela EC 20/98, já que a
redação original falava somente em contribuição do empregador. Algumas empresas
aduziam que não possuíam empregados. Ex. Sociedade de arquiteto, com 2 sócios. Em
consequência, escapavam da tributação. A EC 20, para resolver isso, ampliou o polo
passivo.
O termo “empresa” foi adotado no sentido vulgar, como se fosse sociedade.
Equiparados a empresas podem ser pessoas físicas ou jurídicas que contratem
mão de obra remunerada no exercício de alguma atividade. Ex. Advogado criminalista
que contrata um detetive é equiparado à empresa. É um conceito bem abrangente, pois,
ainda que seja uma entidade sem fins lucrativos, deverá pagar contribuições sociais.
O empregador é um beneficiário indireto do sistema. Assim, se o empregado fica
doente, a previdência paga o benefício em seu lugar. Como o empregador se beneficia
do seguro, também contribui.
Portanto, o fato de não ter fins lucrativos não significa que o trabalhador não terá
essa proteção.
Até mesmo os entes públicos se inserem nesse contexto, já que nem todas as
pessoas são contratadas como servidores. Alguns se vinculam ao RGPS, de modo que o
Estado ou Município se equipara à empresa nesse caso. Note que a imunidade recíproca
se refere somente aos impostos, e não às contribuições.
Para a doutrina que diz que essa contribuição é imposto, não poderia haver a
cobrança, sob pena de afronta ao art. 150, VI, a, CF.
Art. 15, lei 8212/91: traz os conceitos de “empresa”, empregador doméstico e de
“equiparado à empresa” para fins de recolhimento de contribuições previdenciárias.
Art. 15. Considera-se:
I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de
atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como
os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e
fundacional;
II - empregador doméstico - a pessoa ou família que admite a seu serviço,
sem finalidade lucrativa, empregado doméstico.
Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o
contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem
como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou
finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira
estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Alínea a, art. 195, I, CF: contribuição sobre a folha de salários e demais


rendimentos.

Art. 195, I, a, CF. a folha de salários e demais rendimentos do trabalho


pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
20, de 1998).

Por força do princípio da legalidade, para se instituir contribuição, é necessária a


edição de lei.
Pelo que dispunham as leis 7787/99 e 8212/90, ainda que se contratasse pessoa
sem vínculo, haveria contribuição devida pelas empresas.
Estas ingressaram em juízo, aduzindo faltar lei complementar dispondo sobre o
fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes desse tributo.
Cumpre dizer que as normas gerais devem ser veiculadas por lei complementar,
como prescreve o art. 146, III, CRFB. Contudo, as contribuições não observavam essa
forma e não havia preceito no CTN que cuidasse do assunto.
Não obstante, esse aparente vício de forma não existiu, já que a própria
Constituição prevê a contribuição no art. 195, CF e, por esse motivo, a lei ordinária
pode disciplinar a matéria, sendo esta, aliás, a posição do STF.
"Constitucional. Tributário. Contribuições sociais. Contribuições incidentes sobre
o lucro das pessoas jurídicas. Lei 7.689, de 15-12-1988. Contribuições parafiscais:
contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas.
CF, art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. CF, arts. 149 e 195. As
diversas espécies de contribuições sociais. A contribuição da Lei 7.689, de 15-12-
1988, é uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da
Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não
exigem, para a sua instituição, lei complementar. (...). Posto estarem sujeitas à
lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos,
não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base
de cálculo e contribuintes." (RE 138.284, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento
em 1º-7-1992, Plenário, DJ de 28-8-1992.)

A LC pode ser necessária para instituição de nova contribuição social.


Partindo da premissa de que contribuição é imposto, deveria haver lei
complementar. Mas essa não é a posição dominante tampouco a que se adota no STF.
Por outro lado, há uma discussão no tocante ao salário, já que, no direito de
trabalho, trata-se de contraprestação pecuniária ou in natura paga ao empregado.
Portanto, somente este recebe salário.
Dessa forma, o salário referido na CF somente incidirá sobre os valores pagos
aos empregados. O STF encampou essa tese (que já foi superada!)
"A norma inscrita no art. 195, I, da Carta Política, por referir-se a contribuição
social incidente sobre a folha de salários – expressão esta que apenas alcança a
remuneração paga pela empresa em virtude da execução de trabalho subordinado,
com vínculo empregatício – não abrange os valores pagos aos autônomos, aos
avulsos e aos administradores, que constituem categorias de profissionais não
empregados. Precedentes. A União Federal, para instituir validamente nova
contribuição social, tendo presente a situação dos profissionais autônomos,
avulsos e administradores, deveria valer-se, não de simples lei ordinária, mas,
necessariamente, de espécie normativa juridicamente mais qualificada: a lei
complementar (CF, art. 195, § 4º, in fine).” (RE 186.984, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 25-8-1995.)

Houve uma declaração de inconstitucionalidade parcial dessas duas leis com


redução de texto, ou seja, no que ia além da folha de salário.
O constituinte derivado, então, superou esse entendimento do STF, permitindo a
tributação tanto na hipótese de contratação de pessoa com vínculo, quanto da pessoa
sem vínculo de emprego, vide a segunda parte da alínea a.

Alínea b: Contribuição sobre o faturamento ou receita – COFINS (Contribuição


para Financiamento da Seguridade)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20,


de 1998)

Tributava-se o faturamento bruto – FAT. O que sobra desse faturamento é o lucro


líquido. Veja que a receita bruta é mais abrangente do que o faturamento, tendo em vista
que alcança até mesmo os fatos que não se referem ao objeto social.
Ex. investir uma parte da fatura na bolsa. Os ganhos não operacionais, não
vinculados aos fins da empresa, correspondem também à receita bruta. A EC 20
permitiu que a contribuição alcançasse a receita bruta.
A primeira lei que tratou da COFINS foi a LC 70/91. Não era preciso ser
instituída por LC, já que o próprio STF admitiu que, havendo previsão na CRFB,
bastava lei ordinária.
No entanto, nos idos de 1991, ainda não havia essa decisão do STF, o que
significa que havia o entendimento de que somente poderia ser alterada por lei
complementar.
No entanto, a LC 70/91 foi alterada por leis ordinárias, como a Lei 9718/98,
abrindo uma discussão quanto à sua constitucionalidade formal.
Ademais, a lei 9718/98 foi publicada algumas semanas antes da EC 20/98. Nesse
momento, a CRFB somente previa incidência sobre faturamento, ao passo que esta lei já
previa cobrança sobre a receita.
A PFN afirmava que uma lei inconstitucional não poderia ser convalidada, mas,
nesse caso, a convalidação seria possível, pois quando uma lei majora uma contribuição
social, isso não produz efeito de imediato (art. 195, § 6º, CRFB).
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser
exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as
houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art.
150, III, "b".

Ampliar a base de cálculo equivale à majoração. Dentro dessa vacatio de 90


dias, a lei não produzia efeitos. A EC 20, então, teria convalidado essa lei, cuja
publicação ocorreu em 27 de novembro de 1998.
Esses argumentos chegaram a convencer alguns Ministros do STF, mas a tese
contrária preponderou. Uma lei inconstitucional atua no plano da validade, enquanto a
noventena atua no plano da eficácia. São dimensões distintas.
Por tal motivo, a lei 9718 foi declarada inconstitucional nesse ponto.
Neste sentido:

"A jurisprudência do Supremo, ante a redação do art. 195 da Carta Federal


anterior à EC 20/1998, consolidou-se no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de
mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o
§ 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, no que ampliou o conceito de receita
bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas
jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da
classificação contábil adotada." (RE 390.840 e RE 357.950, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgamento em 9-11-2005, Plenário, DJ de 15-8-2006.) No
mesmo sentido: AI 630.153-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 15-10-2010; RE 517.737-AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 27-8-
2010; AI 630.171-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-10-
2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009; AI 418.898-AgR, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgamento em 15-9-2009, Primeira Turma, DJE de 16-10-
2009; AI 622.252-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-
6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009; RE 585.235-QO-RG, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 10-9-2008, Plenário, DJE de 28-11-2008, com
repercussão geral; RE 410.691-ED, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 23-5-2006, Primeira Turma, DJ de 23-6-2006; RE 455.889-
AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de
25-9-2009.

Hoje, nada impede que a COFINS incida sobre a receita bruta.


A LC 70 previa isenção de COFINS para sociedades prestadoras de serviço. Em
1996, houve uma lei ordinária (L.9430) que revogou essa isenção.
A tese da advocacia foi no sentido de que a isenção concedida por lei
complementar não poderia ser revogada por lei ordinária. Essa tese é contrária à posição
do STF, que diz não haver hierarquia entre LC e LO.
O STJ, no entanto, encampou a tese da advocacia, aduzindo que haveria
hierarquia entre as duas espécies normativas, de forma que seria inválida essa
revogação. Esse assunto chegou a ser sumulado.

TRIBUTÁRIO. COFINS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS


PROFISSIONAIS. ISENÇÃO. ART. 56 DA LEI N.º 9.430/96 E ART. 6º, INC. II,
DA LC N.º 70/90. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS.

A isenção da COFINS, outorgada pelo art. 6.º da LC n.º 70/91, não foi revogada
pela Lei n.º 9.430/96. Lei ordinária não tem força para revogar dispositivo de lei
complementar (STJ, 1.ª Turma. RESP 414037/PR; Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros; julgado em 26/06/2003, DJ:12/08/2003, p. 190)

O STF não conhecia o RE interposto pela Fazenda. Contudo, em um


determinado momento, conheceu o recurso e afirmou que não haveria essa hierarquia.
Ademais, a LC 70 era formalmente ordinária, podendo ser alterada por esta espécie
normativa. O STJ cancelou a súmula, mas não se modulou os efeitos na época. O
Supremo assim se manifestou no Inf. 520:

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, desproveu dois recursos extraordinários, e


declarou legítima a revogação da isenção do recolhimento da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social sobre as sociedades civis de prestação de
serviços de profissão legalmente regulamentada, prevista no art. 6º, II, da LC
70/91, pelo art. 56 da Lei 9.430/96 (“Art. 56. As sociedades civis de prestação de
serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a
seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas
as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.”) — v.
Informativos 436, 452 e 459. Considerou-se a orientação fixada pelo STF no
julgamento da ADC 1/DF (DJU de 16.6.95), no sentido de: a) inexistência de
hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinária, espécies
normativas formalmente distintas exclusivamente tendo em vista a matéria
eventualmente reservada à primeira pela própria CF; b) inexigibilidade de lei
complementar para disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das
contribuições desde logo previstas no texto constitucional. Com base nisso,
afirmou-se que o conflito aparente entre o art. 56 da Lei 9.430/96 e o art. 6º, II, da
LC 70/91 não se resolve por critérios hierárquicos, mas, sim, constitucionais
quanto à materialidade própria a cada uma dessas espécies normativas. No ponto,
ressaltou-se que o art. 56 da Lei 9.430/96 é dispositivo legitimamente veiculado
por legislação ordinária (CF, art. 146, III, b, a contrario sensu, e art. 150, § 6º) que
importou na revogação de dispositivo inserto em norma materialmente ordinária
(LC 70/91, art. 6º, II). Concluiu-se não haver, no caso, instituição, direta ou
indireta, de nova contribuição social a exigir a intervenção de legislação
complementar (CF, art. 195, § 4º). Vencidos os Ministros Eros Grau e Marco
Aurélio que davam provimento aos recursos, para que fosse mantida a isenção
estabelecida no art. 6º, II, da LC 70/91. Em seguida, o Tribunal, por maioria,
rejeitou pedido de modulação de efeitos. Vencidos, no ponto, os Ministros
Menezes Direito, Eros Grau, Celso de Mello, Carlos Britto e Ricardo
Lewandowski, que deferiam a modulação, aplicando, por analogia, o disposto no
art. 27 da Lei 9.868/99. O Tribunal também rejeitou questão de ordem que
determinava a baixa do processo ao STJ, pela eventual falta da prestação
jurisdicional, vencidos o Min. Marco Aurélio, que a suscitara, e o Min. Eros Grau.
Por fim, o Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar
Mendes, relator, para permitir a aplicação do art. 543-B do CPC, vencido o Min.
Marco Aurélio. Não participou da votação nas questões de ordem o Min. Joaquim
Barbosa, ausente naquele momento. RE 377457/PR, rel. Min. Gilmar Mendes,
17.9.2008. (RE-377457)

Sobre o faturamento das empresas, pode haver uma outra incidência, que é o
PIS/PASEP (art. 239, CF), cuja criação se deu em 1970 (LC 78).
Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de
Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de
1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público,
criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a
partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei
dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º
deste artigo. (Regulamento)

Programa de Integração Social – PIS. Era vinculado ao trabalhador privado,


enquanto o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP –
se destinava ao trabalhador público.
A ideia era formar um patrimônio para o trabalhador e para o servidor público.
Seis anos após, houve a unificação dos dois, tornando-se receita pública e o dinheiro
passou a ser do Estado.
O PIS/PASEP foi recepcionado pela CF e é utilizado para financiar o seguro
desemprego e aquele abono para o trabalhador que recebe até 2 salários mínimos1. O
dinheiro vai para o FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Em regra, o PIS/PASEP incide sobre o faturamento. Havia duas contribuições
sobre a mesma base, mas não se tratava de bitributação, vez que não há dois entes
diferentes cobrando a mesma coisa.
Pode-se falar em bis in idem quando o mesmo ente federativo – União – cobrava
duas vezes?
Vale dizer que a própria Constituição estabeleceu dois tributos sobre a mesma
base, por meio do Poder Constituinte Originário.
O PIS/PASEP, dependendo da atividade, pode incidir sobre a folha, como é o
caso de uma entidade sem fins lucrativos, mas a regra é incidir sobre o faturamento.

Alínea c: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL.

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Sobre o lucro das empresas, há incidência de outro tributo, como o IRPJ. O STF
diz que, como foi obra do Poder Constituinte Originário, deve-se pagar os dois.
A CSLL é contribuição, pois tem a sua receita afetada a um determinado fim,
que é o financiamento da seguridade social.
A doutrina diz que a CSLL é um IR disfarçado.
As alíneas a, b e c cuidam apenas das contribuições de empresas e equiparados.

Inciso II: Contribuição do trabalhador.

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não


incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Antes da EC 20, o dispositivo falava somente em trabalhador. Quem são os
demais segurados?
Abarca o indivíduo que não exerce atividade remunerada e ingressa na
previdência porque quer (segurado facultativo), e o exercente de mandato eletivo
federal, estadual ou municipal.
Em 1997, a legislação foi alterada e a nova lei enquadrou o exercente de
mandato eletivo no regime geral – RGPS (art. 12, I, “h”, lei 8.212/91):
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes
pessoas físicas:

É como se fosse um 14º salário.


1
I - como empregado:
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que
não vinculado a regime próprio de previdência social; (Alínea acrescentada
pela Lei nº 9.506, de 30.10.97) (Vide Resolução do Senado Federal nº 26, de
2005)

Desse modo, o Município passava a se equiparar à empresa, já que remunerava o


vereador. Ocorre que vários Municípios não recolhiam contribuição para o membro da
Câmara, pelo que eram autuadas.
A questão chegou ao STF, admitindo o Município que o vereador não poderia ser
enquadrado como trabalhador e, por isso, não deveria recolher essa contribuição (RE
351717/PR):
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO
ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei
8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. -
A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei
8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o
exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de
previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado
obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F..
Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado
obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo
contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova
contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o
faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica
da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º,
ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída
citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da
Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. IV. - R.E. conhecido e
provido.

O STF afastou essas autuações, concordando com a tese do Município. Por esse
motivo, a EC fez essa previsão.
Em 2004, uma outra lei (L. 10.887) enquadrou o exercente de mandato eletivo
no RGPS (Art. 12, I, “j”, lei 8212/91):
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que
não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº
10.887, de 2004).

A segunda parte do inciso II, art. 195, CF traz uma imunidade para os
aposentados pelo RGPS, que não pagam contribuição sobre os seus benefícios.
Um aposentado do RGPS pode voltar a trabalhar, em regra. Nesse caso, voltará a
contribuir normalmente.

DESAPOSENTAÇÃO

- Art. 195, II, CF.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não


incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

O indivíduo que se aposenta e volta a trabalhar, também deverá contribuir. Não


terá quase vantagem alguma por ocasião dessa contribuição, exceto o salário família,
salário maternidade e reabilitação profissional (art. 18, § 2º, lei 8213):
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará
jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício
dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional,
quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

A desaposentação pode ser exemplificada da seguinte forma:


Um indivíduo contribui durante um determinado período, vindo a se aposentar.
No entanto, não encerra as suas atividades, e continua a contribuir. Em um momento,
encerrará definitivamente as suas atividades.
Então, requererá o cancelamento do seu benefício anterior, com a finalidade de
liberar o primeiro tempo de contribuição, a fim de agregar o tempo de contribuição
total e, com isso, conseguir um novo benefício mais vantajoso. Para essa finalidade,
toma como base o tempo global de contribuição.
O INSS e a AGU dizem que a desaposentação não é possível, tendo em vista que
não há previsão legal. Segundo porque violaria a Constituição, na medida em que seria
contrária ao ato jurídico perfeito.
Um outro argumento utilizado pela AGU é que a desaposentação seria uma
forma mais sofisticada de estender o benefício, sem fonte de custeio, o que viola o art.
195, § 5º, CF.
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

A AGU sustenta que o indivíduo deveria devolver todo o benefício que ganhou
durante o período em que estava aposentado, mas em que continuou trabalhando, como
forma de restabelecer o equilíbrio econômico - financeiro do sistema.
Para o professor, a desaposentação é possível. A falta de regulamentação legal
não pode ser um óbice, já que, se a lei não veda, por igual motivo a Administração não
deveria criar óbices à concessão do benefício.
A pretensa vulneração ao ato jurídico perfeito também não subsiste, até porque
esta é uma garantida do cidadão frente ao Estado e não o contrário. É o próprio
indivíduo que abre mão dessa garantia e se trata de um direito disponível.
Quanto ao desequilíbrio financeiro, vale destacar que o beneficiário contribui
mesmo depois de aposentado pelo RGPS, ou seja, houve ingresso de receita não
previsto.
Ademais, nosso modelo previdenciário é bismarckiano, o que significa que o
benefício tem correlação com a contribuição. Por conseguinte, se o indivíduo contribuiu
depois de aposentado, faz jus à desaposentação e à inclusão dessa contribuição no
cálculo da sua aposentadoria.
O art. 195, § 5º, CF exige benefício quando se tem custeio. Observe que há a
ideia de contrapartida, isto é, se criou custeio, deve haver benefício.
A conclusão a que se chega é que o indivíduo não pode ficar sem contrapartida
se contribuiu durante um período.
Segundo Zambitte, não se deve devolver aquilo que recebeu durante o período
em que estava trabalhando. Isso porque ao renunciar o primeiro benefício, não se está
anulando-o, mas apenas complementando-o. Além disso, possui natureza alimentar.
O assunto é controvertido e o STJ tem decisões favoráveis. A questão está no
STF (RE 661256 RG / DF):
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI
8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE
APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE
SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS
VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA
DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO
GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão
geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de
aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que
fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício
mais vantajoso.

No STJ, vide recente decisão que entendeu como válida a desaposentação, bem
como o cômputo das contribuições posteriores objetivando benefício mais vantajoso,
dispensada a devolução dos valores enquanto recebeu os benefícios da aposentadoria:
Informativo nº 0520
Período: 12 de junho de 2013.
Primeira Seção
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO E DESNECESSIDADE
DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS EM RAZÃO DA
APOSENTADORIA ANTERIOR. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. 8/2008-STJ).
É possível a renúncia à aposentadoria por tempo de serviço
(desaposentação) objetivando a concessão de novo benefício mais vantajoso
da mesma natureza (reaposentação), com o cômputo dos salários de
contribuição posteriores à aposentadoria anterior, não sendo exigível, nesse
caso, a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria anterior.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.270.606-RS, Sexta Turma, DJe
12/4/2013; AgRg no REsp 1.321.325-RS, Segunda Turma, DJe 20/8/2012, e
AgRg no REsp 1.255.835-PR, Quinta Turma, DJe 12/9/2012. REsp
1.334.488-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/5/2013.

- Art. 195, III, CF: contribuição social sobre concurso de prognósticos:


III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

Concurso de prognósticos é um eufemismo para se falar em jogo, mas sustenta-


se este se submeteria a uma álea, enquanto no concurso de prognóstico, o conhecimento
técnico influencia o resultado, como é o caso da loteria esportiva.
Por outro lado, também se defende tratar-se de um repasse de receita, e não de
contribuição social. Isso porque quem organiza o concurso de prognósticos é a União,
de modo que não poderia tributar a ela mesma.
O referido ente repassa à seguridade o que sobra após o pagamento do prêmio e
as despesas.

- Art. 195, IV, CF: contribuição social do importador.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele


equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Essa contribuição foi inserida pela EC 42 com o objetivo de tornar mais


competitivo o mercado interno.
A razão disso é que o produtor nacional tem desvantagem produtiva em
comparação ao produtor estrangeiro, já que aquele tem contribuição sobre o seu
faturamento – COFINS e PIS – ao passo que o produtor estrangeiro, via de regra, não
sofre esse tipo de tributação no país de origem.
É um dos motivos pelo qual o produto estrangeiro chega ao Brasil mais barato
do que um similar nacional.
Para mitigar essa desvantagem, cobra-se COFINS e PIS do produto estrangeiro
diretamente do importador, as quais se denominam COFINS-importação e PIS-
importação.
Contudo, esse argumento é falacioso, pois o imposto de importação já tem
caráter extrafiscal, tornando o produto nacional competitivo com o estrangeiro.
O governo federal tem uma predileção a criar contribuições sociais em
detrimento de impostos, eis que tudo que se arrecada dessa contribuição, o governo
federal pode retirar um percentual para utilizá-lo onde bem entender. É a chamada DRU
– Desvinculação de Receita da União.
Por outro lado, as contribuições sociais não ingressam em fundo de participação
ou rateio com Estados e Municípios, daí por que se prefere criar contribuições sociais.

- Art. 195, § 1º, CF:

§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios


destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não
integrando o orçamento da União.

Esse tipo de despesa estará prevista no orçamento do respectivo ente federativo.

- Art. 195, § 2º, CF:

§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma


integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e
assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei
de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus
recursos.
A seguridade social abrange assistência, previdência e saúde. Os representantes
desses segmentos irão participar da elaboração das propostas orçamentárias. O
orçamento, em si, é aprovado pelo Poder Legislativo.
A parte final desse dispositivo aponta que a receita da contribuição social é
afetada a uma determinada finalidade.

- Art. 195, § 3º, CF:

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como


estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A pessoa jurídica em débito com a Seguridade Social não pode contratar com o
Poder Público nem receber benefícios creditícios.
Assim, para participação de uma licitação, deverá comprovar por CND (certidão
negativa de débito) que não possui dívidas fiscais.
Pela lei 8666, a prova de regularidade fiscal toma frente somente quanto à
Fazenda respectiva.
Nesse §3º, deve provar que está regular independente da esfera de governo,
ainda que se contrate com ente diverso daquele que a contribuição é devida.
Abarca a Adm. Direta e Indireta, mesmo na hipótese de dispensa ou
inexigibilidade de licitação.
Esse dispositivo não inclui a pessoa física, ocasião em que não é necessário
verificar regularidade fiscal.

- Art. 195, § 4º, CF:

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção


ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

O citado dispositivo prevê a competência residual da União para criar novas


contribuições sociais além das já previstas, entendendo necessário.
No entanto, não é claro quanto aos requisitos para se criar uma nova
contribuição, fazendo uma remissão ao art. 154, I, CF.
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior,
desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de
cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Esse artigo cuida da competência residual da União para criar novos impostos,
elencando requisitos para tanto: Lei complementar; inovação do fato gerador e da base
de cálculo; e não cumulatividade.
Esse preceito nunca foi usado, pois inovar em fato gerador de imposto –
ineditismo – não é muito simples, sem falar que deve haver demonstração de capacidade
econômica.
No que toca à contribuição, a doutrina sempre entendeu que todos esses
requisitos deveriam ser preenchidos.
A lei 7787/89 instituiu a cobrança de contribuição social sobre os pagamentos
feitos à pessoa física que prestava serviço ao empregador sem vínculo empregatício.
Ocorre que à época da referida lei, ainda vigia a redação original do artigo 195, I, a da
Constituição, o qual não previa a contribuição sobre pagamentos feitos a pessoa física
sem vínculos empregatícios.
Por tal razão, o STF declarou inconstitucional a referida lei, por afrontar o artigo
constitucional mencionado.
Em julgado semelhante:
“A norma inscrita no art. 195, I, da Carta Política, por referir-se à
contribuição social incidente sobre a folha de salários; expressão esta que
apenas alcança a remuneração paga pela empresa em virtude da execução
de trabalho subordinado, com vínculo empregatício; não abrange os valores
pagos aos autônomos, aos avulsos e aos administradores, que constituem
categorias de profissionais não empregados. Precedentes. A União Federal,
para instituir validamente nova contribuição social, tendo presente a
situação dos profissionais autônomos, avulsos e administradores, deveria
valer-se, não de simples lei ordinária, mas, necessariamente, de espécie
normativa juridicamente mais qualificada: a lei complementar (CF, art. 195,
§ 4º, in fine)” (RE 186.984, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-2-
1995, Primeira Turma, DJ de 25-8-1995.)

Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional 20 de 1998, que passou a


prever a contribuição sobre rendimentos pagos a pessoas físicas sem vínculo
empregatício, foi editada a Lei Complementar 80/96, que instituiu, exatamente, a
cobrança para esta hipótese. Ademais, a lei previa como base de cálculo a mesma
utilizada para a cobrança do imposto de renda, o que segundo as empresas, afrontaria o
artigo 154, I da Constituição.
Todavia, o STF reconheceu a constitucionalidade da referida lei. Inicialmente,
esclareceu que a Lei Complementar foi criada com base no artigo 195, §4º da CRFB, eis
que estabelecia nova fonte de custeio (à época ainda não existia a EC 20).
Posteriormente, esclareceu que não se aplicam às contribuições sociais o
disposto no artigo 154, I da CRFB, de modo que estas poderão ter a mesma base de
cálculo dos impostos previstos na Constituição, proibida, tão somente, a adoção de base
de cálculo de outras contribuições já previstas na CRFB:
Sobre o tema:

RE 231096 / MG - MINAS GERAIS


RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 02/03/1999 Órgão Julgador: Primeira Turma
Contribuição social. Constitucionalidade do artigo 1º, I, da Lei
Complementar nº 84/96. - Recentemente, o Plenário desta Corte, ao julgar o
RE 228.321, deu, por maioria de votos, pela constitucionalidade da
contribuição social, a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive
cooperativas, incidente sobre a remuneração ou retribuição pagas ou
creditadas aos segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e
demais pessoas físicas, objeto do artigo 1º, I, da Lei Complementar nº 84/96,
por entender que não se aplica às contribuições sociais novas a segunda
parte do inciso I do artigo 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam
ter fato gerador ou base de cálculos próprios dos impostos discriminados na
Constituição. - Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso
extraordinário não conhecido.

A EC 20/98 altera o art. 195, passando a prever expressamente na CF a


contribuição de empresa sobre o valor pago à pessoa física sem vínculo de emprego, ou
seja, aquilo que a LC 84 já previa.
Após a EC 20, a contribuição da LC 84 passou a não carecer mais de lei
complementar, podendo ser alterada por lei ordinária. De fato, foi o que aconteceu. A lei
9876/99 revogou integralmente a LC 84/96, inserindo essa contribuição na Lei 8212,
art. 22, III. Ainda, aumentou-se a alíquota de 15 para 20%.
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou


creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

- Art. 195, § 5º, CF. Princípio da pré-existência do custeio frente ao benefício.

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,


majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Se uma lei amplia benefícios sem fonte de custeio, ela será inconstitucional, por
força da norma acima.
Evita-se, com isso, um incremento irresponsável de benefícios que podem
vulnerar a manutenção do sistema.
Em razão disso, há doutrina que chama esse preceito de regra da
contrapartida, pois se aumentar o custeio, deve, igualmente, haver o benefício, o que
faz sentido em um modelo bismarckiano, no qual a contribuição deve ter uma
contraprestação.

- Art. 195, § 6º, CF.

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser


exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as
houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art.
150, III, "b".

A contribuição social não se submete à regra da anterioridade tributária. No seu


lugar, a CRFB diz que, publicada a lei instituidora da contribuição social, esta terá
incidência 90 dias após, ainda que no mesmo exercício financeiro.
Esse prazo de 90 dias acabou sendo adotado para os demais tributos, por conta
da EC 42.
E se uma lei reduzir a contribuição social, quando produzirá efeitos? O § 6º fala
em modificar, o que poderia levar ao entendimento de que se deve esperar 90 dias.
Todavia, esse dispositivo tem o condão de evitar a não-surpresa, o que não se
verifica quando se reduz a contribuição, partindo de uma interpretação teleológica.
A medida provisória pode majorar contribuição social? Uma contribuição sobre
folha de salário, por exemplo, pode ser majorada por lei ordinária, de modo que também
poderia ser majorada por medida provisória. Os 90 dias começam a contar da
publicação desta espécie normativa, que tem força de lei.

- Art. 195, § 7º, CF:

§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades


beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas
em lei.

Essa benesse pode ser caracterizada como isenção? A doutrina diz que é
imunidade a hipótese em que a CF exime o contribuinte de pagar um tributo, ao
contrário da isenção, que é uma dispensa legal de tributo devido.
A imunidade seria uma norma de incompetência tributária (Paulo de Barros
Carvalho) ou não incidência constitucionalmente qualificada. A conclusão a que se
chega é que esse § 7º cuida de uma imunidade, apesar de a literalidade indicar uma
isenção. Ter cuidado em provas objetivas, que podem vir com uma ou outra
nomenclatura.
A 2ª parte desse § também gera problemas, pois não se determina o tipo de lei.
Quando a CRFB exige lei complementar, ela o faz isoladamente, o que faz parecer que
esse dispositivo exige lei ordinária.
Porém, a doutrina majoritária afirma que esse § 7º deve ser c/c com o art. 146, II,
CF, valendo dizer que, sendo a imunidade uma limitação ao poder de tributar estatal, a
lei referida no § 7º seria complementar.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

O art. 14, CTN, que é lei complementar, já prevê tais requisitos. É a posição da
doutrina majoritária.
A lei ordinária sempre trouxe requisitos, como é o caso da lei 8212/90, art. 55.
Em 1998, o governo federal endureceu os requisitos da lei 8.212/90, procurando
reduzir os incentivos fiscais para essas entidades beneficentes.
O STF examinou a questão em uma ADI, averbando a Corte que: nenhuma lei
pode restringir uma imunidade tributária; as imunidades são autoaplicáveis em sua
maioria, não sendo necessário haver lei disciplinando-as; excepcionalmente, a
imunidade pode exigir lei, hipótese de uma imunidade condicionada, mas isso não
significa que a lei vá restringi-la, devendo, por outro lado, fixar requisitos, parâmetros
formais de constituição e funcionamento da entidade.
Essa lei deveria ser complementar, em virtude do art. 146, II, CF. A esse
respeito, consignou o STF no Inf. 664:
O Min. Gilmar Mendes afirmou que a jurisprudência do STF teria se
inclinado no sentido de que o art. 195, § 7º, da CF teria natureza específica e
excepcional em face da regra geral prevista no art. 146, II, da CF (ADI 2036
MC/DF, DJU de 16.6.2000), razão pela qual seria despicienda a exigência de
lei complementar para instituição da isenção tributária em exame.
Colacionou precedente da Corte que compatibilizaria a utilização de leis
complementar e ordinária no tocante à regulamentação, respectivamente, das
imunidades tributárias e das entidades que dela deveriam fruir (ADI 1082 MC/DF,
DJU de 13.2.2004). Ao retomar entendimento do Supremo na ADI 2545 MC/DF
(DJU de 7.2.2003), explanou que os dispositivos agora atacados inspirar-se-iam
no art. 55 da Lei 8.212/91, objeto desse julgado, cuja orientação adotada denotaria
que o modelo normativo então vergastado não teria laborado no campo material
reservado à lei complementar. Isso porque tão somente erigira critério objetivo de
contabilidade compensatória de aplicação financeira em gratuidade por parte das
instituições educacionais. ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.5.2012. (ADI-
3330)

Desse modo, o art. 55 foi declarado inconstitucional, vez que deveria ser
veiculado por outra espécie normativa. Mas, frise-se que a lei complementar não precisa
exaurir a matéria, isto é, pode a lei ordinária detalhar aquele preceito da lei
complementar.
A esse respeito, temos a ADI 2028-5:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1º, na parte em que alterou a
redação do artigo 55, III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, e dos
artigos 4º, 5º e 7º, todos da Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998. - Preliminar de
mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social - e que é
admitido pela Constituição - é o que parece deva ser adotado para a caracterização
da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho
nitidamente social da Carta Magna. - De há muito se firmou a jurisprudência desta
Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição
expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que
implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei" para
estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a
legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação
complementar. - No caso, o artigo 195, § 7º, da Carta Magna, com relação a
matéria específica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes
de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista), determina apenas
que essas exigências sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida
jurisprudência desta Corte, em lei ordinária. - É certo, porém, que há forte
corrente doutrinária que entende que, sendo a imunidade uma limitação
constitucional ao poder de tributar, embora o § 7º do artigo 195 só se refira a "lei"
sem qualificá-la como complementar - e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150,
VI, "c", da Carta Magna -, essa expressão, ao invés de ser entendida como
exceção ao princípio geral que se encontra no artigo 146, II ("Cabe à lei
complementar: .... II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar"),
deve ser interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei
complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas
entidades em causa. - A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode
negar relevância, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqüência, suspensa
provisoriamente a eficácia dos dispositivos impugnados, voltará a vigorar a
redação originária do artigo 55 da Lei 8.212/91, que, também por ser lei ordinária,
não poderia regular essa limitação constitucional ao poder de tributar, e que,
apesar disso, não foi atacada, subsidiariamente, como inconstitucional nesta ação
direta, o que levaria ao não-conhecimento desta para se possibilitar que outra
pudesse ser proposta sem essa deficiência. - Em se tratando, porém, de pedido de
liminar, e sendo igualmente relevante a tese contrária - a de que, no que diz
respeito a requisitos a ser observados por entidades para que possam gozar da
imunidade, os dispositivos específicos, ao exigirem apenas lei, constituem
exceção ao princípio geral -, não me parece que a primeira, no tocante à
relevância, se sobreponha à segunda de tal modo que permita a concessão da
liminar que não poderia dar-se por não ter sido atacado também o artigo 55 da Lei
8.212/91 que voltaria a vigorar integralmente em sua redação originária,
deficiência essa da inicial que levaria, de pronto, ao não-conhecimento da presente
ação direta. Entendo que, em casos como o presente, em que há, pelo menos num
primeiro exame, equivalência de relevâncias, e em que não se alega contra os
dispositivos impugnados apenas inconstitucionalidade formal, mas também
inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitação da ação, trancá-la
com o seu não-conhecimento, questão cujo exame será remetido para o momento
do julgamento final do feito. - Embora relevante a tese de que, não obstante o § 7º
do artigo 195 só se refira a "lei", sendo a imunidade uma limitação constitucional
ao poder de tributar, é de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos
requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porém, dada a
relevância das duas teses opostas, e sendo certo que, se concedida a liminar,
revigorar-se-ia legislação ordinária anterior que não foi atacada, não deve ser
concedida a liminar pleiteada. - É relevante o fundamento da
inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de que os dispositivos ora
impugnados - o que não poderia ser feito sequer por lei complementar -
estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de
entidade beneficente de assistência social, bem como limitaram a própria extensão
da imunidade). Existência, também, do "periculum in mora". Referendou-se o
despacho que concedeu a liminar para suspender a eficácia dos dispositivos
impugnados nesta ação direta.
Por fim, esse artigo foi revogado. A lei 12.101 organiza essa questão das
entidades beneficentes, que tem 3 áreas de atuação: assistência social stricto sensu;
saúde e educação.
Além dos requisitos da lei, essa entidade deve adquirir um certificado – CEBAS.
Cada ministério cuida das suas áreas, emitindo os respectivo certificado.

- Art. 195, § 8º, CF: Segurado especial.

§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador


artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades
em regime de economia familiar, sem empregados permanentes,
contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota
sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios
nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

A contribuição previdenciária é fixada em razão da receita da produção desse


segurado, que só contribui no período em que possui receita. Apenas o pequeno
produtor rural ou pescador artesanal, que trabalham no regime familiar, estão incluídos
nessa categoria.

- Art. 195, § 9º, CF:

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo


poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da
atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da
empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

As contribuições de empresas podem ter alíquotas ou bases de cálculo


diferenciadas em virtude dos requisitos enumerados neste dispositivo. Aplicação do
princípio da equidade no custeio.
No direito tributário, não é tão simples alterar a base de cálculo, pois acaba por
desnaturar um determinado tributo. Em matéria de contribuição social, por sua vez, há
um permissivo constitucional.

- Art. 195, § 10, CF

§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema


único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios,
observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
- Art. 195, § 11, CF

§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais


de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante
superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)

Essas contribuições se particularizam, na medida em que representam uma fonte


de custeio da previdência, como se dessume do art. 167, XI, CF.
Art. 167. São vedados:

XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que


trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do
pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata
o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

O dinheiro arrecadado por essas duas contribuições só pode ser utilizado para
pagar benefício previdenciário do RGPS. Por isso são rotuladas de contribuições
previdenciárias, já que, ao contrário das demais, somente se destinam à previdência. O
custeio previdenciário por excelência inclui essas duas contribuições.
A previdência é o único subsistema da Seguridade Social que demanda
contribuição e, por isso, deve buscar o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, daí
por que existe um rigor maior quanto ao seu financiamento.
Logo, uma lei não pode dispensar uma contribuição devida, especialmente se o
valor for vultoso. Aquele dinheiro corresponderá a uma contrapartida no presente ou no
futuro.
Essa é a razão de ser desse preceito, a fim de não vulnerar o equilíbrio da
previdência social, mantido em boa parte pelo valor dessas duas contribuições.
Não há limite máximo fixado em lei complementar, o que significa que esse
dispositivo fica sem efeito prático, em razão da ausência de LC.
Art. 114, VIII, CF:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195,
I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Refere-se a essas contribuições na seara trabalhista. O salário pago em juízo


deve vir acompanhado do recolhimento dessas contribuições.
O juiz do trabalho passou a ser competente para executar de ofício a
contribuição previdenciária devida.
Art. 195, § 12, CF:

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as


contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-
cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Trata da incidência não cumulativa da COFINS e COFINS-importação.


Geralmente, essa não cumulatividade se dá em relação ao ICMS e IPI. Ex. O
bem, em cada etapa de produção ou circulação, teria incidência dos citados impostos.
Esse valor agregado tornaria o bem mais custoso. Um bem que custe R$ 10.000,00, por
exemplo, e cuja alíquota do imposto seja 10%, seria tributado em R$ 1.000,00 em todas
as etapas, evitando uma tributação em cascata.
Tributam-se todos os envolvidos na cadeia produtiva, a fim de que o produtor
não fique sobremaneira onerado.
Quanto ao COFINS, cumpre dizer que cada empresa paga contribuição sobre o
seu faturamento, de modo que um mesmo bem que é vendido de uma empresa para a
outra integra o faturamento de todas aquelas envolvidas nessa cadeia.
Deduz-se aquilo que já foi tributado nas etapas anteriores, reduzindo os custos
da produção. A lei 10.833/04 regulamentou essa questão.
A tendência da arrecadação é diminuir com a não incidência cumulativa, já que
se reduziu a base de cálculo. O governo federal, para manter a arrecadação, elevou a
alíquota de 3 para 7.6%.
O prestador de serviços, por uma questão pragmática, não tinha como deduzir
esse valor da cadeia produtiva.
Alguns setores conseguiram voltar para a alíquota antiga, dependendo da
atividade econômica. Deve-se verificar a lei para saber se uma determinada atividade
está em um ou outro modelo de arrecadação.

Art. 195, § 13, CF:

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição


gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a,
pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Desse preceito, extraem-se duas normas. Em primeiro lugar, remete ao art. 195,
I, a, CF (contribuição da empresa sobre a folha de salário).
Com o aumento da folha salarial, aumenta-se a contribuição, ainda que isso não
gere qualquer vantagem ao empregador. Buscou-se reduzir essa fonte de receita, a fim
de desonerar a empresa contratante.
Então, para manter a arrecadação, aumentou a COFINS, que tributa apenas o
faturamento. Este tem maior relação com a atividade econômica, ao contrário do
aumento da folha salarial.
Ocorre que a contribuição sobre folha somente pode ser usada em benefício do
RGPS. Em consequência, a redução sobre esse tipo de contribuição acaba trazendo
reflexos para o regime geral.
A COFINS tem vinculação à seguridade como um todo. Como vincular ao gasto
previdenciário? Essa desoneração da folha pode macular o sistema previdenciário e,
ainda, ser utilizado como pretexto para se dizer que a previdência está falida, retrair-se
de direitos etc. Foi um debate que surgiu em torno desse preceito.
Em segundo lugar, há o problema da alíquota majorada, ou seja, da substituição
da contribuição sobre a folha pela COFINS, que pode ter 2 alíquotas. A que regra se
submete: cumulatividade ou não-cumulatividade?
Conforme visto, algumas atividades se submetem à regra antiga da COFINS,
pagando 3%, enquanto outras pagam 7.6% (por ocasião da não cumulatividade).
Zambitte aduz que o natural é que essa majoração se submeta ao mesmo regime em que
está inserido a empresa.
Em suma, o § 13 diz que ocorrendo a substituição da contribuição da empresa
pelo faturamento, o eventual acréscimo de COFINS também se submete à incidência
não cumulativa, se for o caso.

Art. 201, CF

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)

A primeira parte cuida do modelo previdenciário brasileiro, em que se busca


angariar receita para custear as despesas, dentro de um determinado exercício
financeiro. Já a segunda parte trata do equilíbrio financeiro e atuarial (atuária = seguro).
Há premissas atuariais que permitem um ajuste no modelo a fim de garantir a
sua continuidade, antes de o modelo ficar deficitário.
Na previdência pública, hoje, não há cálculo atuarial, apesar da previsão
normativa.
Há autores que falam em risco e outros que falam em necessidade social.

Art. 201, § 1º, CF

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a


concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência
social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de
segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei
complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

A ideia do constituinte derivado (EC 20) foi acabar com a miríade de benefícios
previdenciários que havia no Brasil, ressalvadas algumas atividades insalubres e o
portador de deficiência.
Ambas as hipóteses deveriam ser regulamentadas por lei complementar, como
determina o preceito acima.
O indivíduo que exerce atividade insalubre, ainda assim, consegue se aposentar
mais cedo, com base no art. 57, lei 8.213/91.
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Apesar de a lei 8213 ter sido aprovada como lei ordinária; em 1991, a
aposentadoria especial não era matéria reservada à lei complementar, o que veio a
ocorrer em 1998, com a EC 20. Não existe inconstitucionalidade formal superveniente.
A lei 8213 tem status de lei complementar nesse ponto.
E o portador de deficiência? Antigamente, não havia esta aposentadoria especial
do portador de necessidades especiais.
Há um Mandado de Injunção, em que o requerente pediu que o regramento da
Lei 8213 fosse a ele aplicável. O STF julgou procedente, apesar de o regramento não ter
nada a ver com a pessoa com deficiência.
Todavia, em maio de 2013 foi publicada a Lei Complementar 142, a qual passou
a tratar das aposentadorias dos portadores de necessidades especiais.
Essa aposentadoria diferenciada é excepcional, pois a regra geral é a isonomia
entre todos os aposentados.

Art. 201, § 2º, CF:

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o


rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário
mínimo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Os benefícios que substituem o rendimento do trabalhador não podem ser


inferiores ao salário mínimo. Note que não são todos os benefícios que se situam nessa
vedação. Assim, o salário família, que não tem natureza substitutiva, bem como o
auxílio acidente, que é um benefício indenizatório, podem ficar aquém do salário
mínimo.
Igualmente, o chamado benefício por totalização, que é oriundo de tratado
internacional, pode ser inferior ao salário mínimo. Ex. Japão paga a metade do benefício
e o Brasil a outra metade, referente a beneficiado brasileiro que trabalhou no Japão. O
total não pode ser inferior ao salário mínimo.

Art. 201, § 3º, CF:

§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de


benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Não trata da correção do benefício, mas dos salários que serão computados para
a concessão do benefício previdenciário. Os salários que são computados na média
devem ser atualizados monetariamente para o cálculo do benefício. Acaso não se
reponha a inflação, o benefício será reduzido. O INPC é o índice estabelecido em lei
para esse fim.
Antes de se constitucionalizar essa matéria, os benefícios previdenciários eram
concedidos sem correção ou com correção parcial, isso em uma época de inflação
elevada.
Após a concessão do benefício, este deve ser corrigido monetariamente.

Art. 201, § 4º, CF

§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em


caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Este dispositivo trata da correção do benefício já concedido, a fim de repor a


inflação. O índice, por sua vez, é disciplinado no art. 41-A, lei 8213 - INPC.
Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado,
anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de
acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento,
com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Vide
Medida Provisória nº 316, de 2006) (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

O valor do benefício, segundo o art. 41-A é reajustado na mesma data do


reajuste do salário mínimo. Veja: na mesma data, mas não com o mesmo índice.
É comum que o salário mínimo tenha reajustes acima da inflação, enquanto a
aposentadoria seja reajustada de acordo com a inflação, ocasionando uma perda do
poder de compra para os aposentados.
A CF já usou provisoriamente o número de salários mínimos para a correção do
benefício – art. 58, ADCT, que vigoraria até a regulamentação do índice pela lei, o que
ocorreu apenas em 1991. Os benefícios concedidos até a CF/88 eram atualizados com
base no art. 58, ADCT.
Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência
social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a
fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de
salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a
esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e
benefícios referidos no artigo seguinte.

Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo


com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da
promulgação da Constituição.

Não havia uma regulamentação provisória para os benefícios concedidos após a


CF e antes da lei de 1991, de modo que se seguiram as leis antigas da previdência. Esse
período ficou conhecido como “buraco negro” da previdência social.
A lei 8213/91 previu que esses benefícios concedidos durante o buraco negro
deveriam ser recalculados pelo critério por ela trazido.
Art. 41-A, lei 8213: em que mês do ano é reajustado o salário mínimo? Não há
uma data pré-definida.

Art. 201, § 5º, CF


§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade
de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de
previdência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Uma pessoa que participa do regime próprio da previdência social - um servidor


– pode ser segurado do regime geral, isso na hipótese de exercer atividade remunerada
além do cargo público que ocupa.
O que esse dispositivo veda é que o servidor se aposente pelo regime facultativo
quando ele somente exerce um cargo público.
A alteração foi feita no intuito de empurrar esse segurado para a previdência
complementar.
O art. 201, § 5º, CF, cuida da pessoa cuja única atividade remunerada é a função
pública, de sorte que estará vinculado ao regime próprio, não podendo se vincular ao
regime geral. Essa vedação foi inserida pela EC 20.

Art. 201, § 6º, CF

§ 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o


valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Mais uma vez o constituinte se preocupou com o aposentado, que poderia ficar
desprotegido, caso dependesse do legislador ordinário. A gratificação natalina será com
base nos proventos de dezembro, e não necessariamente igual aos proventos do citado
mês.
O § 6º traz um preceito em que se delimita como é feito o cálculo de gratificação
natalina dos aposentados e pensionistas do INSS.
O legislador infraconstitucional, não raro, infringia essa norma, estabelecendo
critérios heterodoxos de cálculo com o fim de reduzir os benefícios a serem pagos.
A gratificação é calculada com base nos proventos de dezembro. Não é
necessariamente igual, salvo se recebeu os benefícios ao longo do ano.

Art. 201, § 9º, CF


§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do
tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural
e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se
compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Imagine um indivíduo que seja aprovado em concurso público após 10 anos de


contribuição. Esse valor poderá ser levado para o RPPS. Tais regimes se compensam
financeiramente. O RGPS irá indenizar o RPPS mediante cálculo estabelecido em lei.
A EC 20 averbou que o servidor, para se aposentar voluntariamente, deve ter 10
anos de serviço público e 5 anos no mesmo cargo.
O contrário também é possível, ou seja, o tempo de regime próprio pode ser
levado para o regime comum. O que não é possível é a contagem recíproca de tempo
concomitante.
Assim, não poderá somar o tempo de contribuição de um regime ao outro, que
exerceu de maneira simultânea, pois isso seria criar um tempo fictício.
O que, em regra, não é possível é a contagem de tempo concomitante. Ex. o
indivíduo, simultaneamente, exerce atividade que o vincule ao regime próprio e ao
regime geral. Após 10 anos de atividade, pretende transferir a contribuição do RGPS
para o RPPS, a fim de somar 20 anos de contribuição. Não é possível.
Na área rural, é possível que o trabalhador, em algumas ocasiões, aposente-se
mesmo se não comprovar recolhimento.
E se o trabalhador rural passar em um concurso? Poderá fazer a contagem, mas
deve comprovar o recolhimento e indenizar o RGPS, pois este terá que indenizar o
regime próprio.
A lei 8213, art. 94 e ss. também cuida desse tema da contagem recíproca.
Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de
Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca
do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo
de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os
diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.
(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
§ 1o A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado
estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação
aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o
Regulamento. (Renumerado pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

§ 2o Não será computado como tempo de contribuição, para efeito dos


benefícios previstos em regimes próprios de previdência social, o período
em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído
na forma do § 2o do art. 21 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se
complementadas as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo.
(Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta


Lei:

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a


lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se
superponha às conseqüências do anterior.

Art. 201, § 10, CF


§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser
atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo
setor privado. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Esse dispositivo trata do SAT – Seguro de Acidente de Trabalho.


Historicamente, esse seguro é mais antigo do que a própria previdência social, que foi
criada em 1923 com a Lei Eloy Chaves, em que se previa as caixas de aposentadoria e
pensão. Já aquele, surge em 1919.
Visava proteger o trabalhador em uma época em que sequer havia CLT e o risco
de acidente de trabalho era muito grande, principalmente a partir da revolução
industrial.
A indenização ocorrida na relação de trabalho se dava com base no direito
privado, mais especificamente o CC/1916.
Era basicamente uma indenização com valor único, pago na hipótese de acidente
de trabalho.
O SAT começa a formar a ideia de responsabilidade objetiva do empregador, em
detrimento da responsabilidade subjetiva (culpa aquiliana), que até então vigia.
Lançavam-se as bases da teoria do risco profissional, ou seja, se o empregador
desenvolve uma atividade econômica, ele terá o bônus do lucro, mas o ônus de assumir
algumas responsabilidades.
Isso porque atividade do empregador apresenta riscos que devem ser cobertos.
Contudo, havendo culpa exclusiva da vítima, o empregador escapava da indenização.
Ao longo dos anos, esse seguro obrigatório vai se consolidando e trazendo uma
garantia mais robusta ao empregado.
A proteção acidentária se consolida independentemente da previdência
propriamente dita. Até os anos 60, os benefícios acidentários e previdenciários tinham
regramentos distintos.
Nesse contexto, a lei da infortunística cuidava do acidente de trabalho, e a
seguradora era quem pagava o benefício em caso de acidente. Vale dizer: não era da
responsabilidade do antigo INPS.
Esse sistema duplo acaba em 1967. O seguro de acidente é estatizado e
incorporado à estrutura da previdência social. Abandona-se a teoria do risco profissional
e se adota a teoria do risco social. O empregador continua financiando esse seguro,
mas passa a contribuir para a previdência.
Desse modo, consolida-se uma proteção efetiva ao trabalhador, que não mais
fica sujeito às influências econômico-financeiras do empregador.
Pela regra antiga, já havia uma responsabilidade objetiva do empregador, mas o
benefício eventualmente não era pago, seja porque a empregadora não honrava o seu
compromisso, seja porque a seguradora não pagava o benefício.
Com a teoria do risco social, quem passa a pagar o benefício é a própria
previdência, mesmo que o empregador tenha falido.
Assim, se o trabalhador quebra a perna jogando bola ou no ambiente de trabalho,
receberá o benefício junto ao INSS em ambas as hipóteses.
Em Portugal, a evolução parou no risco profissional. Se o empregado sofre
acidente, quem paga o benefício é a seguradora do empregador.
O SAT foi incorporado à previdência social, mas nada impede que uma empresa
privada ofereça um seguro privado em caso de acidente de trabalho, mas o SAT é um
seguro obrigatório (art. 7º, XXVIII,CF).

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem


excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;

O INSS paga o benefício, mas tem a prerrogativa de ingressar com ação


regressiva em face do empregador, a fim de reaver o que gastou com o empregado
acidentado (art. 120, lei 8213).
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e
higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a
Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
O seguro cobre riscos razoáveis, que estavam previstos no cálculo atuarial. Além
disso, a ação regressiva será proposta em face do empregador que foi flagrantemente
negligente, não sendo correto transferir para a sociedade o custo da irresponsabilidade
alheia.

Art. 201, § 11, CF

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão


incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e
conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

O benefício previdenciário tem natureza substitutiva, que visa substituir a


remuneração do trabalhador quando ele não mais puder percebê-la. Por essa razão, esse
benefício é calculado com base em uma média aritmética de salários, e não dos
benefícios.
Imagine que o empregado ganhe um adicional de modo habitual, passando a
contar com este em seu orçamento.
Sobre esse valor a mais, também incide contribuição e, quando for se aposentar,
será computado na média, juntamente com o seu salário.
O grande problema é que o legislador ordinário tem criado várias exceções a
essa regra, como o vale alimentação, que é excluído. Esse sobrevalor não é agregado ao
benefício do trabalhador.

Art. 201, § 12, CF


§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para
atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se
dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua
residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-
lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Sistema de inclusão previdenciária para atender trabalhadores e donas de casa de


baixa renda. Ex. engraxate.
Esse trabalhador de baixa renda é um segurado obrigatório do INSS, vez que
exerce atividade remunerada por conta própria. No entanto, frequentemente, esse
indivíduo não contribui.
A fim de resolver essa questão, o sistema de inclusão busca inserir determinados
trabalhadores no regime da previdência. Para tanto, prevê uma contribuição reduzida,
mas que garante, pelo menos, um salário mínimo.

Art. 201, § 13, CF


§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste
artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais
segurados do regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 47, de 2005)

Trata da alíquota e carência reduzidas, mas não há um prazo menor para o


recolhimento nesse sistema de inclusão previdenciária, pelo menos na prática.

LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RGPS.

Beneficiários

São pessoas físicas que fazem jus às chamadas prestações previdenciárias, que
podem ser um benefício ou serviço.
O benefício é a prestação previdenciária dotada de conteúdo pecuniário. Ex.
aposentadoria, auxílio doença e pensão por morte.
Os serviços são aquelas prestações previdenciárias que não tem conteúdo
econômico direto, como um serviço social, reabilitação profissional etc.
O benefício é uma obrigação de dar, enquanto o serviço é uma obrigação de
fazer. No modelo previdenciário brasileiro, predominam os benefícios.
Os beneficiários se subdividem em:
a) Segurados: são aqueles que têm sobre si o ônus contributivo, ou seja,
aqueles que têm o encargo legal de verter as contribuições para o sistema
previdenciário. Contribui visando a autoproteção, mas essa cobertura não se
limita a ele, alcançando os seus dependentes econômicos. A maioria das
prestações é voltada para os segurados, restando algumas poucas para os
dependentes, como a pensão por morte. Os segurados, por sua vez,
subdividem-se em:

a.1) Segurados obrigatórios: o indivíduo que exerce atividade remunerada é


vinculado compulsoriamente ao RGPS, mesmo contra a sua vontade.

a.2) Segurados facultativos: O ingresso somente é coercitivo para quem exerce


atividade remunerada. Essas pessoas poderão participar da previdência se
quiserem, atendendo a lógica de universalização de cobertura e atendimento.
Figura criada pela Lei 8213, bastando atender a dois requisitos: 1) não exercer
atividade remunerada; 2) idade mínima de 16 anos, de acordo com o
Regulamento da Previdência Social. A lei fala em 14 anos, mas a EC teria
ampliado para 16, sendo esta a razão de o regulamento prever tal idade. O menor
aprendiz é segurado obrigatório.
Ex: estudante, dona de casa, desempregado etc.

Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar


ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que
não incluído nas disposições do art. 11.

Aproveitando o ensejo, o STJ entende que o trabalhador menor de 14 anos, em


regime de economia familiar, tem o seu tempo de serviço contabilizado para fins
previdenciários:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR
TRABALHADOR COM IDADE INFERIOR A 14 ANOS EM DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR
TRABALHADOR COM IDADE INFERIOR A 14 ANOS EM REGIME DE
ECONOMIA FAMILIAR. O tempo de serviço em atividade rural realizada por
trabalhador com idade inferior a 14 anos, ainda que não vinculado ao Regime de
Previdência Social, pode ser averbado e utilizado para o fim de obtenção de
benefício previdenciário. Comprovada a atividade rural do trabalhador com idade
inferior a 14 anos e realizada em regime de economia familiar, esse tempo deve
ser computado para fins previdenciários. A proibição do trabalho às pessoa com
menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefício dos menores e não
deve ser arguida para prejudica-los. Precedentes citados: AR 3.629-RS, DJe
9/9/2008, e EDcl no REsp 408.478-RS, DJ 5/2/2007. AR 3.877-SP, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, julgada em 28/11/2012. 3ª Seção.

a) Dependentes: são aqueles cuja cobertura do segurado aproveita, tendo em


vista a relação de dependência econômica que possui com este.

Para ser segurado obrigatório, o indivíduo deve exercer atividade remunerada


lícita.
São 5 categorias de segurado obrigatório:
1- Empregado: é uma espécie de trabalhador, identificável a partir dos
requisitos do art. 3º, CLT: pessoalidade, onerosidade, habitualidade,
subordinação. O empregado celetista é segurado obrigatório.
O conceito previdenciário de segurado empregado é mais abrangente do que o
de empregado celetista, tendo em vista que todo aquele que for celetista,
necessariamente será segurado obrigatório, mas o contrário não é verdadeiro.
Ex. Servidor municipal de um Município que não possui regime próprio. Esse
trabalhador é segurado obrigatório empregado, mas não é celetista.
Ex2. Indivíduo que ocupa exclusivamente cargo comissionado (como um
assessor de desembargador federal). É segurado empregado, submetendo-se ao
RGPS, mas não é celetista.
Ex3. Exercente de mandato eletivo, como um deputado federal, é segurado
empregado. Não é regido pela CLT e se submete ao RGPS.
Ex4. Presidente da República é segurado empregado do RGPS, desde que não
vinculado a regime próprio, ou seja, quando ocupa um cargo público prévio.

2-Empregado doméstico: empregado doméstico é aquele que, além de atender


os requisitos da relação de emprego, trabalha em ambiente familiar e atividades
sem fins lucrativos. Não necessariamente demanda a existência de uma família,
como é o caso de uma república de estudantes.

3- Trabalhador avulso: não é sinônimo de autônomo. É aquele que trabalha


para um tomador de serviço, sem vínculo empregatício, com a intermediação
obrigatória do sindicato da categoria ou órgão gestor da mão de obra. Não basta
trabalhar sem vínculo empregatício, deve haver a intermediação.
Ex. Portuário – aquele que trabalha para operador portuário. Quem faz a
intermediação é o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO).

4- Segurado especial: art. 195, § 8º, CF. Pequeno produtor rural ou pescador
artesanal que trabalha em regime de economia familiar. Tem tratamento jurídico
diferenciado, que incide sobre a receita da sua produção, se houver. Vale para
todo o grupo familiar, que representa os segurados especiais. Em 2008, a Lei
11718 reformula o tratamento jurídico dado a estes beneficiários.
O pequeno produtor rural não era definido pela lei, sendo irrelevante a área em
que se destinava à produção. A L. 11718 trouxe um limite. Deve exercer o
plantio em uma extensão de terras de até 4 módulos rurais.
Não deve possuir empregados permanentes, ou seja, eventualmente, o pequeno
produtor ou pescador poderá ter empregados. A lei delimitou o número de
empregados, que não pode extrapolar 120 pessoas/dia.
Assim, poderá ter 1 empregado por 120 dias; 2 empregados por 60 dias; 3
empregados por 40 dias etc. É de difícil controle.
Na lei antiga, se o produtor rural exercesse outra atividade remunerada durante a
entressafra, o INSS dizia que se perdia a qualidade de segurado especial. A nova
lei corrigiu essa interpretação, permitindo que se exerça outra atividade por até
120 dias, sem perder a condição de segurado especial.
Para o professor, essa lei pode ter efeitos retroativos, já que se trata de lei
interpretativa.
Durante esses 120 dias, o segurado especial contribui como se empregado fosse,
pelo que contará para efeitos de aposentadoria.

5- Contribuinte individual: qualquer pessoa que exerça atividade remunerada,


vinculante ao RGPS e não se enquadre nas categorias anteriores.
Ex. trabalhador autônomo; empresário; pequeno produtor rural que possui
empregado durante o ano inteiro; garimpeiro; Pastor da Igreja Universal; taxista;
juiz de futebol; cooperado; engraxate; profissional liberal etc.
Ler art. 9º e ss., Regulamento da Previdência Social (traz um rol bem extenso).
Filiação x Inscrição

Filiação é o vínculo jurídico entre segurado e previdência, conferindo-lhe o


status de segurado. Por conseguinte, gera direitos e deveres junto à Previdência Social.
Vale notar que é um pré-requisito para que a pessoa possa receber benefícios,
sendo tipicamente um atributo do modelo bismarckiano.
Os segurados obrigatórios se filiam automaticamente, tendo em vista que o
ingresso é coercitivo no sistema.
Portanto, é uma fonte geradora de direitos e deveres e, para que o INSS saiba
quem são os seus filiados, deve haver a inscrição, ou seja, um ato declaratório por meio
do qual o INSS tomará ciência da filiação. Em suma, a inscrição declara a filiação.

O segurado facultativo tem filiação? Sim, pois é a filiação que transforma


alguém em segurado, mas ela não é automática. Demanda, primeiro, uma manifestação
de vontade por meio da inscrição.
Vê-se que o segurado facultativo tem ordem invertida, pois, primeiro se
inscreve, paga e, depois, estará filiado.
Imagine um indivíduo que é advogado militante há 10 anos, mas nunca pagou à
previdência. Quer dar um efeito retroativo, pagando pelo período que trabalhou. Note
que ele está filiado há esse tempo todo.
E o advogado prestador de concurso, que ficou 3 anos sem trabalhar, pode pagar
por esse período que ficou estudando? Não, pois ele é segurado facultativo, que somente
se filia com a inscrição e o primeiro pagamento.
Se o segurado exerce mais de uma atividade, ele é filiado e inscrito em razão de
cada uma delas. Deverá, também, pagar contribuição em virtude das duas atividades,
mas só terá direito a um único benefício, que será somado.

Dependentes

- Art. 16, lei 8213/91.


Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de


qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha
deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente
incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470,
de 2011)

II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e
um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o
torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado
judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

Esse rol é taxativo, ou seja, somente as pessoas relacionadas nesse artigo podem
receber benefícios como dependente.
Há uma divisão de classes, eis que há uma ordem de preferência entre os
dependentes. Os dependentes da mesma classe, por sua vez, concorrem em igualdade de
condições.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui
do direito às prestações os das classes seguintes.

Classe I: Cônjuge/companheiro; filho/equiparado a filho até 21 anos de idade


ou inválidos;
Classe II: Pais;
Classe III: Irmãos até 21 anos ou inválidos.

Ex. O segurado aposentado do INSS falece e deixa uma esposa de 25 anos,


advogada bem sucedida. Ambos moravam com a mãe do aposentado, uma idosa
inválida. A pensão por morte ficará para a esposa de 25 anos, pois pertence a uma classe
preferencial.
Zambitte discorda dessa tarifação entre os dependentes, devendo-se analisar caso
a caso, na medida em que a hierarquia pode gerar situações desproporcionais como a do
exemplo anterior.
Há uma presunção de dependência econômica da classe I, ainda que o
dependente tenha condições de auto-sustento.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é
presumida e a das demais deve ser comprovada.

A doutrina averba que se trata de presunção relativa, de modo que, sendo o


beneficiário da classe I capaz de se auto-prover, o benefício deveria passar para a classe
seguinte. Mas esta é uma posição minoritária, que não é seguida pelo INSS.
No exemplo anterior, se a esposa de 25 anos morre logo após receber a pensão, o
benefício não passa para a sua sogra. Isso porque o benefício não se transfere de uma
classe para outra. A existência de um dependente preferencial exclui o direito dos
demais, ou seja, a pensão não gera pensão.
E se esse segurado, além da esposa e da mãe, deixa dois filhos menores de 21
anos? Ficará 1/3 para cada um, pois os segurados de mesma classe concorrem em
igualdade de condições.
Quando o filho completar 21 anos, ele perde a condição de dependente, e a sua
cota reverte para os demais, pois são dependentes da mesma classe.
A classe II e III não tem dependência econômica presumida e não basta a
inexistência de dependentes na classe I para a concessão do benefício.
O Regulamento da Previdência, art. 22, § 3º exemplifica os argumentos que
podem ser utilizados para a comprovação de dependência econômica.
Art. 22. A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do
requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos
seguintes documentos: (Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002)
§ 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme
o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:
(Redação dada pelo Decreto nº 3.668, de 2000)
I - certidão de nascimento de filho havido em comum;
II - certidão de casamento religioso;
III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o
interessado como seu dependente;
IV - disposições testamentárias;
V - (Revogado pelo Decreto nº 5.699, de 2006)
VI - declaração especial feita perante tabelião;
VII - prova de mesmo domicílio;
VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou
comunhão nos atos da vida civil;
IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;
X - conta bancária conjunta;
XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado
como dependente do segurado;
XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;
XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do
seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;
XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual
conste o segurado como responsável;
XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de
dependente;
XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um
anos; ou
XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Classe I
A união estável é reconhecida para fins de benefício, independente de
reconhecimento judicialmente.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser
casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo
com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
O INSS reconhece a união estável administrativamente para o fim de obtenção
de pensão por morte. Pelo Regulamento da Previdência, a comprovação da união estável
deve seguir um roteiro de apresentação de documentos – art. 22, como a prova de
mesmo domicílio.
A prova de coabitação reforça que havia união estável, embora seja prescindível,
segundo os Tribunais. A lista de provas é apenas exemplificativa.
Se a pessoa não tem essas 3 provas, poderá supri-la mediante Justificação
Administrativa – JA, tratada no Regulamento, art. 142 e ss., ocasião em que poderá,
por exemplo, arrolar testemunhas.
Art. 142. A justificação administrativa constitui recurso utilizado para suprir
a falta ou insuficiência de documento ou produzir prova de fato ou
circunstância de interesse dos beneficiários, perante a previdência social.
§ 1º Não será admitida a justificação administrativa quando o fato a
comprovar exigir registro público de casamento, de idade ou de óbito, ou de
qualquer ato jurídico para o qual a lei prescreva forma especial.
§ 2º O processo de justificação administrativa é parte de processo
antecedente, vedada sua tramitação na condição de processo autônomo.

Art. 143. A justificação administrativa ou judicial, no caso de prova exigida


pelo art. 62, dependência econômica, identidade e de relação de parentesco,
somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não
sendo admitida prova exclusivamente testemunhal.
§ 1º No caso de prova exigida pelo art. 62 é dispensado o início de prova
material quando houver ocorrência de motivo de força maior ou caso
fortuito.
§ 2º Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de
ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que
tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo
ser comprovada mediante registro da ocorrência policial feito em época
própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e
verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do
segurado.
§ 3º Se a empresa não estiver mais em atividade, deverá o interessado juntar
prova oficial de sua existência no período que pretende comprovar.
§ 4º No caso dos segurados empregado doméstico e contribuinte individual,
após a homologação do processo, este deverá ser encaminhado ao setor
competente de arrecadação para levantamento e cobrança do crédito.
(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

Os juizados especiais federais tem posição mais flexível (súmula 63 – TNU).


A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por
morte prescinde de início de prova material.
União estável homoafetiva

Houve uma ACP sobre a matéria, que determinou que o INSS reconhecesse a
união homoafetiva muito antes do STF, inclusive.

Concubina
O segurado, além de viver com a sua esposa, tem o animus de constituir família
com uma outra mulher. A práxis previdenciária sempre foi dividir por igual, pois o rol
dos dependentes visa atender aquelas pessoas que dependem economicamente do
segurado.
O rol é taxativo por questões atuariais, mas também tem um viés protetivo. Não
se avalia se as relações são moralmente adequadas ou não. Se, de fato, havia uma
relação dupla, não faz sentido proteger uma e não outra.
O STJ e o STF têm entendido que a esposa tem direito, e a concubina não, pois o
concubinato não se confunde com união estável.
E se o segurado tivesse duas relações de concubinato? O STJ já negou o
benefício para as duas.
Zambitte critica bastante essa posição, vez que se está trazendo premissas do
direito privado para interpretar um instituto de direito previdenciário, o que retira a sua
autonomia. O direito previdenciário quer garantir o mínimo existencial do dependente
econômico.
Apesar disso, já houve decisão em que a esposa dividiu a pensão com um
travesti.
O STJ, no entanto, não vem admitindo a concessão de benefícios à concubina:

AgRg no REsp 1359304 / PE


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0266830-0
Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 21/03/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 02/04/2013
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELAÇÃO DE
CONCUBINATO. CAUSA IMPEDITIVA DE UNIÃO ESTÁVEL.
1. Não se desconhece a jurisprudência desta Corte no sentido de que,
configurada a união estável entre o de cujus e a companheira, rever tal
entendimento demandaria o exame fático-probatório dos autos.
2. O simples fato de a agravante exercer uma relação de concubinato com o
falecido, por si só, constitui fundamento suficiente para o indeferimento de
pensão por morte, haja vista ser causa impeditiva para o recebimento do
benefício.
3. Agravo regimental não provido

Ex-cônjuge e ex-companheira
Não tem direito ao benefício (= ex-dependente). Isso porque, não mais
coabitando, a premissa é de que não mais são dependentes, salvo se comprovada a
dependência econômica, pelo que permanecerão na classe I.
A dependência econômica pode ser provada por outros meios, inclusive
supervenientemente ao divórcio ou separação, como o recebimento de alimentos.
Ainda que o de cujus tenha casado com outra pessoa após o divórcio, esta terá
que dividir a pensão, não importando se os alimentos fixados tenham valor ínfimo.
Morrendo uma das dependentes, a parte de uma reverte para a outra, pois estão
na mesma classe.
Não é necessário o divórcio para que se caracterize a situação de não
dependência. O direito previdenciário denomina de cônjuge ausente aquele que é
separado de fato.

REsp 927162
Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Data da Publicação 25/03/2013
Decisão
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
PENSIONISTA. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. RATEIO
IGUALITÁRIO DO BENEFÍCIO COM COMPANHEIRA.
POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. RETORNO DOS AUTOS.
Recurso especial provido.
DECISÃO
(...)
De feito, esse STJ firmou entendimento no sentido de que é possível o rateio
igualitário do benefício entre a ex-esposa e a companheira de servidor
falecido. Precedente: REsp n. 1.206.475/RS, Segunda Turma, Ministro
Castro Meira, DJe 14/4/2011). Não obstante, é também entendimento
sufragado neste Tribunal que, faz jus à pensão por morte o ex-cônjuge que,
apesar de não receber pensão alimentícia do de cujus, comprova a sua
dependência econômica. Ilustrativamente:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO
ENUNCIADO SUMULAR Nº 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1- Para que o cônjuge separado judicialmente faça jus à percepção do
benefício de pensão por morte, é necessário a comprovação da dependência
econômica entre a requerente e o falecido.
2- Para tais fins, é irrelevante a renúncia aos alimentos por ocasião da
separação judicial ou mesmo a sua percepção por apenas um ano após essa
ocorrência, bastando, para tanto, que a beneficiária demonstre a
necessidade econômica superveniente. [...]
4- Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 881.085/SP, Sexta Turma,
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24.5.2010)
Na espécie, por se tratar de cônjuge separado judicialmente, o deferimento
do benefício está condicionado à comprovação de dependência econômica
entre a requerente e o falecido, sendo irrelevante, para tal comprovação, a
renúncia aos alimentos por ocasião da separação judicial. Contudo, in casu,
o tema da atenção ao pressuposto da necessidade econômica superveniente
não foi enfrentado no Tribunal local, soberano na análise de fatos e provas.
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial para reformando o
acórdão recorrido afastar o óbice imposto e determinar o retorno do autos
ao Tribunal de origem para que prossiga no julgamento do feito, consoante a
orientação ora estabelecida.
Publique-se.
Brasília, 21 de março de 2013.
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator

A mulher que matou o marido tem direito à pensão? No direito privado, essa
questão é mais amarrada, mas no direito previdenciário não há regulamentação da
questão, havendo quem afirme, na doutrina, que essa esposa teria direito à pensão, já
que a lei não veda a concessão do benefício.
Mas há um parecer da AGU aduzindo que a cônjuge supérstite não tem direito à
concessão do benefício, sob o fundamento da dignidade da pessoa humana. Seria
indigno ao sistema conceder benefício àquela que matou o cônjuge.
O professor diz que deve se fazer uma análise casuística, e essa pensão caberia
no caso de homicídio culposo.
Sobre o tema, vide um julgado do TRF da 5ª região:

Processo: AC 430140 PE 2006.83.00.012473-6


Relator(a): Desembargadora Federal Joana
Carolina Lins Pereira (Substituto)
Julgamento: 01/04/2008
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data:
16/04/2008 - Página: 1055 - Nº: 73 - Ano: 2008
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIA HOMICIDA.
CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. REVERSÃO DA COTA-PARTE.
DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. TERMO A QUO DA CONDENAÇÃO.
1. Inexistindo na legislação previdenciária norma acerca da exclusão de
beneficiário que cometeu homicídio contra o próprio instituidor da pensão
por morte, há que ser aplicada, por analogia, a regra do direito civil, que
elimina da sucessão o herdeiro homicida.
2. Hipótese em que ficou comprovado que a Srª Marinalva Barros de Souza
assassinou o próprio marido, já tendo sido condenada por homicídio doloso
através de sentença transitada em julgado, de modo que deve ser cancelado
o seu benefício e revertida a sua cota-parte em favor da autora, Srª
Marivalda de Brito Silva, a outra beneficiária do de cujus.
3. Considerando que o INSS não tinha como saber do ocorrido, deve ser
fixado como termo a quo da condenação do Instituto (ao pagamento das
diferenças) a data da citação. Idêntico raciocínio, todavia, não pode ser
estendido à litisconsorte homicida, porquanto (a) não houve recurso de
apelação por parte desta e (b) porque ciente da condenação que lhe foi
impingida. No seu caso, pois, mantido o cancelamento desde o trânsito em
julgado da sentença criminal.
4. Apelação provida e remessa oficial parcialmente provida.

Equiparado a filho
É o menor enteado ou tutelado.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante
declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica
na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de
1997)

Dentro desse rol, havia o menor sob guarda, mas foi excluído pela medida
provisória 1523, convertida na lei 9528/97. A razão dessa exclusão se deu por conta das
fraudes no sistema.
Ex. segurado com idade avançada e sem dependentes. Pegava a guarda de
alguém com a finalidade única de deixar o benefício. O legislador, então, retirou o
menor sob guarda desse rol. O STF entende que o menor sob guarda só teria direito ao
benefício se o óbito ocorresse até a edição da lei.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE. MENOR
SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO POSTERIOR À ALTERAÇÃO
INTRODUZIDA PELA LEI Nº 9.528/97, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO
ARTIGO 16 DA LEI Nº 8.213/91, EXCLUINDO O MENOR SOB GUARDA DO
ROL DE DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS. PREVALÊNCIA DA NORMA
ESPECÍFICA.I. A 1ª Turma Especializada, vinha votando conforme orientação do
e. STJ, no sentido de que, embora o falecimento da segurada houvesse ocorrido
após a alteração da Lei nº 8.213/91, a questão deveria ser analisada segundo as
regras de proteção ao menor emanadas do Estatuto da Criança ao conferir ao
menor sob guarda a condição de dependente para todo os efeitos, inclusive
previdenciário. II. Contudo a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
revendo posicionamento anterior, firmou o entendimento de que o critério que
melhor soluciona a controvérsia em análise é o da especialidade, ou seja, o
diploma de regência do sistema de benefícios previdenciários, de caráter especial,
o qual deve prevalecer sobre o estatuto da criança e do adolescente, o que tange ao
tema controvertido. III. No caso em comento, o óbito do segurado instituidor, fato
gerador da pensão, se deu em 12/06/2002, isto é, após a exclusão do menor sob
guarda do rol de dependentes do segurado da previdência social, sendo, portanto,
incabível a concessão da pleiteada prestação."5. Aferir a possibilidade do
recebimento do benefício previdenciário pelo menor que estava sob a guarda da
avó, a qual viera a falecer, demandaria o reexame da matéria fático-probatória,
bem como da interpretação de diplomas infraconstitucionais, especialmente do
texto normativo inserido no artigo 16, da Lei nº 9.527/97 que alterou a Lei nº
8.213/91. Precedente: AI 834.385, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de
20.05.2011; RE 587.654, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de
13/12/2011.6

A CRFB, art. 227 diz que o menor tem absoluta prioridade, que se reflete,
inclusive, na esfera previdenciária. Então, não poderia o legislador criar um direito para
o menor sob guarda e depois desfazer essa cobertura.
Em virtude disso, essa alteração seria inconstitucional, por violar o princípio
implícito da vedação ao retrocesso. Isso porque o ECA prevê a proteção previdenciária
do menor sob guarda, mas esta não é a posição dos tribunais superiores.

Idade: 21 anos
Apesar de a maioridade plena ser alcançada aos 18 anos, prevalece a regra
específica, que mantém a cobertura previdenciária até os 21 anos. Além disso, o CC não
procurou restringir direitos.
Ocorrendo quaisquer hipóteses específicas de emancipação, perderá a condição
de dependente antes de completar 21 anos.
Não existe prorrogação de cobertura para filhos com até 24 anos de idade que
estão na faculdade, conforme se verifica no direito de família.
Se for inválido, incapaz para o trabalho, receberá o benefício, seja qual for a
idade. Essa invalidez deve ser aferida por perícia médica.
Além disso, essa invalidez deve ser anterior ao óbito, que é o fato gerador para a
concessão do benefício. Essa é a regra.
Imagine que a invalidez seja após o óbito, mas antes de completar 21 anos.
Nesse caso, continuará recebendo o benefício.
O que gera divergência é quando o filho começa a trabalhar, fica inválido e se
aposenta por esse motivo. Após, o seu pai morre.
Zambitte acredita que deveria haver o benefício, mas o INSS diz que deixou de
ser dependente. Contudo, não há previsão legal, eis que é possível haver dependência
econômica superveniente. Além disso, não há impedimento para a acumulação de
aposentadoria e pensão.

Filho com deficiência mental e intelectual


Ex. filho com síndrome de down. Em regra, não é inválido, mas o INSS negava
o benefício. A Lei 12.470/11 alterou inciso I e III, acrescendo o deficiente mental ou
intelectual, exigindo-se, todavia, uma decisão judicial reconhecendo essa deficiência.
Note que não é necessário que seja inválido. Pode eventualmente trabalhar e,
ainda assim, receberá o benefício, mas com uma redução de 30%. Ex. Se recebia um
benefício de R$ 1.000,00 e trabalha, esse benefício é reduzido para R$ 700,00.
Perdendo o emprego, restabelece-se o benefício total (R$ 1.000,00).

Classe II e III
Não têm dependência econômica presumida. Pais e irmãos, respectivamente.

Carência

- Lei 8213/91, art. 24

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais


indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a
partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições


anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois
que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com,
no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o
cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide
Medida Provisória nº 242, de 2005)
Reflete o modelo de previdência bismarckiano por nós adotado, ou seja, o
número mínimo de contribuições necessárias à concessão de determinados benefícios.
Ex. Para se aposentar por idade, não basta completar 65 anos. Deve ter um
número mínimo de contribuições – isso é típico dos modelos bismarckianos.
São 6 benefícios que exigem carência:

1- Aposentadoria por idade;


2- Aposentadoria por tempo de contribuição;
3- Aposentadoria especial;
4- Aposentadoria por invalidez;
5- Auxílio doença;
6- Salário maternidade.

Os demais benefícios não possuem carência, como é o caso da pensão por morte.
Basta que tenha a qualidade de segurado, ainda que tenha morrido no primeiro dia de
trabalho.

Auxílio doença e Aposentadoria por invalidez

Diferem-se na medida em que o primeiro é concedido em razão da incapacidade


temporária para o trabalho, enquanto a invalidez é concedida em razão de incapacidade
permanente.
Em comum, há a imprevisibilidade, pois não é possível se antever quando e se
ocorrerá.
Por esse motivo, a carência desses dois benefícios é baixa: 12 contribuições
mensais, havendo quem defenda a sua inexistência.
Ex. O segurado contribui durante 6 meses. No 7º mês, contrai pneumonia e fica
incapacitado para o trabalho. Não tem direito ao auxílio doença, pois não tem carência.
Logo, fica sem benefício. É uma falha do modelo bismarckiano.
A lei até prevê umas exceções, em que se dispensa a carência:

a) Acidente de qualquer natureza ou causa;


b) Algumas doenças de maior gravidade e extensão, que são relacionadas
pelo Ministério da Previdência (é parecido com a lista do art. 151, lei 8213/91).

A incapacidade é provocada por acidente ou doença. No entanto, o acidente


excepciona o período de carência.
Quanto às doenças, o Ministério da Previdência prevê apenas algumas. Portanto,
somente nessas hipóteses em que a doença não está relacionada, o beneficiário deverá
comprovar o período de carência.
E se o segurado tem alguma incapacidade por doença ocupacional, ou seja,
adquirida em razão do trabalho? Nesse caso, dispensa-se a carência, na medida em
que se equiparam aos acidentes do trabalho.

Aposentadoria por idade; por tempo de contribuição e especial

A primeira é concedida em razão da idade, isto é, o homem se aposenta aos 65


anos e a mulher aos 60 anos de idade.
A segunda é concedida por ocasião do tempo de contribuição: 35 anos para o
homem e 30 anos para a mulher.
Esses benefícios não se confundem. Quem começou a trabalhar jovem,
fatalmente conseguirá se aposentar por tempo de contribuição antes da aposentadoria
por idade.
Já a aposentadoria especial não tem nada a ver com o segurado especial.
Destina-se àqueles que exercem atividade insalubre por 15, 20 ou 25 anos, a depender
da nocividade à saúde do trabalhador.
 A carência é de 180 contribuições mensais, ou seja, 15 anos. No entanto, é
possível um homem ter 35 anos de contribuição e não possuir essas 180 contribuições
mensais para fins de carência. Tempo de contribuição não se confunde com carência.
Carência é um conceito mais rigoroso do que tempo de contribuição, pois só
começa a ser contabilizada a partir do 1º recolhimento feito em dia.
Primeira hipótese: Imagine um advogado que tenha trabalhado durante 10 anos,
mas nunca tenha contribuído. Então, resolve pagar os atrasados de uma única vez.
Terá 10 anos de tempo de contribuição, mas 0 (zero) de carência, pois não
recolheu nenhuma contribuição em dia. Logo, nada impede que tenha 35 anos de tempo
de contribuição, mas não tenha 180 meses de carência. Isso significa que não se
aposentará por tempo de contribuição.
Segunda hipótese: Um advogado paga as contribuições todo mês, mas todas em
atraso, durante 10 anos. Conclusão: tem 10 anos de tempo de contribuição e zero de
carência.
Terceira hipótese: No exemplo anterior, esse mesmo advogado pagou uma das
parcelas em dia no 3º dos 10 anos de contribuição. Terá 7 anos de carência, pois basta
que pague a 1ª parcela em dia. São 10 anos de tempo de contribuição.
Um atributo comum entre esses tipos de aposentadoria é a previsibilidade. O
grau de solidariedade é menor do que nos benefícios anteriores (auxílio doença e
aposentadoria por invalidez), pois a concessão do benefício é uma consequência natural
da contribuição de cada indivíduo.
Um empregado tem recolhimento presumido por lei, ao contrário do contribuinte
individual.
Por conseguinte, o empregado com 35 anos de serviço, tem 180 contribuições
mensais.
Ele necessariamente tem carência? Não, pois ele pode ter passado um período
em gozo de benefício, que conta como tempo de contribuição, mas não conta como
carência.
Ex. Trabalhou durante 5 anos, ficou 25 anos recebendo benefício, e nos últimos
5 anos voltou a trabalhar. Tem 35 anos de tempo de contribuição, mas apenas 10 anos
ou 120 meses de carência. Há decisões que confundem tempo de contribuição com
carência, admitindo que esses 25 anos contariam como tempo carência.
Contudo, é controvertido até mesmo no CRPS – Conselho de Recurso da
Previdência Social, em que se discute se esse período em gozo de benefício deve
contar como tempo carência ou não.
A carência conta a partir do 1º dia do mês. Ex. Um empregado trabalhou do dia
15 de um mês até o dia 15 do outro mês. Ele tem um mês de contribuição e 2 meses de
carência, já que pagou duas contribuições mensais.
Ex2. O indivíduo trabalha dois dias: 31 de um mês e dia 01 do outro. Tem dois
dias de contribuição e 2 meses de carência.
Se trabalhou um dia no mês, já conta como carência.
A carência desses 3 benefícios era de 60 contribuições mensais, mas em
24/07/91 houve um aumento para 180 contribuições mensais, com a publicação da Lei
8213.
E os indivíduos que estavam prestes a completar a carência? Não se pode falar
em direito adquirido porque não tinha o fato aquisitivo, ou seja, trata-se de expectativa
de direito.
Em razão do princípio da confiança e da boa fé, até poderia surgir uma
discussão, mas o art. 142 cuidou de estabelecer uma regra transitória para tutelar esse
segurado. Nesse sentido, há uma tabela que estabelece esse tipo de regra até 2011.

Salário maternidade

Tem uma carência de 10 contribuições mensais. A ideia desse quantitativo é


afastar a segurada que comece a contribuir após já estar grávida.
A carência só é exigida às seguradas contribuintes individuais, facultativas e
segurada especial.
As demais conseguem o benefício independente de carência: empregada;
empregada doméstica e avulsa.
Ex. O curso fórum contrata uma empregada na última semana de gestação. Para
esta, não haverá carência.
Esse questionamento acerca da aparente vulneração da isonomia foi levado ao
STF.
O supremo entendeu que não feria a isonomia, já que até 1999, a segurada
contribuinte individual e facultativa não tinham direito ao salário maternidade. A lei foi
alterada em 1999.
O art. 195, § 5º, CF diz que quando se estende um benefício, deve haver fonte de
custeio.
Essas seguradas, que não tinham benefício, passaram a ter, de modo que deve
haver fonte de custeio. Portanto, faz sentido essa diferenciação quanto à carência.
Lembrando que carência é o número de contribuições mensais, com a 1ª sendo
paga em dia.
Mas e a segurada especial, que tem contribuição diferenciada? Como fica o seu
período de carência?
A lei 8213, em um primeiro momento, estabelece a regra geral para o segurado
especial, mas deve provar o tempo de atividade rural igual ao número mínimo de meses
da carência para a concessão do benefício.
Ex. O segurado especial deve provar 180 meses de atividade rural para conseguir
o benefício da aposentadoria por idade, independente do recolhimento.
Esse benefício do segurado especial é quase assistencial.
Dona de casa: deverá pagar a contribuição antes mesmo de começar a pagar a
previdência.
No entanto, imagine que a criança nasça pré-matura. Nessa situação, a própria
lei prevê uma solução, reduzindo o período de carência na mesma proporção em que
ocorreu a antecipação do parto.

Salário de benefício (SB)

- Art. 28 e ss., Lei 8213/91.

Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por


norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-
família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-
benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Esse salário de benefício não significa o valor do benefício, mas a base de


cálculo utilizada para se chegar a ele.
O que o segurado recebe todo mês é a renda mensal do benefício – RMB, que
é uma base de cálculo da renda mensal, ou melhor dizendo, um percentual variável que
incide sobre o salário de benefício.
RMB = SB.%
A renda mensal pode eventualmente ser igual ao salário benefício, especialmente
quando o percentual for 100% (= 1).
Imagine alguém que tenha trabalhado durante 40 anos, preenchendo os
requisitos em lei. A aposentadoria era calculada com base em uma média aritmética dos
36 últimos salários de contribuição desse segurado. Era o chamado Período Básico de
Cálculo – PBC.
A média não é da contribuição, mas do salário sobre o qual incidia a
contribuição.
Salário de benefício é a base de cálculo para se chegar ao benefício, enquanto o
salário de contribuição é a base de cálculo para se chegar à contribuição, ou seja, o
valor sobre o qual o segurado deverá contribuir para alcançar um benefício (benefício
definido).
A aposentadoria é calculada com base nos salários de contribuição, e não das
contribuições. A média é feita com base no salário sobre o qual incidiu a contribuição.
Assim, o trabalhador que tinha uma redução salarial no período próximo à
aposentadoria, era bem prejudicado na sua aposentadoria.
Para dificultar ainda mais a vida do segurado, cabia ao próprio empregado levar
ao INSS a declaração dos seus últimos 36 salários, que era preenchida pelos ex-
empregadores. Por esse motivo, o BPC se baseava somente nos últimos 36 salários.
Essa era a regra que estava na Constituição, pois, em matéria previdenciária, o
legislador constituinte não confiava no legislador ordinário. Apesar disso, havia uma
disformidade nesse cálculo, como a não correção monetária dessa média em um período
de inflação elevada.
Em 1999, essa regra acabou. Primeiro por ocasião da EC 20, que retirou do art.
201 a forma pela qual se faria o cálculo da aposentadoria, ou seja, desconstitucionalizou
o PBC.
A lei 9876/99 acabou com essa regra do cálculo sobre os últimos 36 salários. A
nova regra é que o PBC seria todo o período de contribuição do segurado – art. 28 e ss,
lei 8213. Fica um cálculo mais justo.
A operacionalização determinou que o INSS utilizasse as informações do CNIS
– Cadastro Nacional de Informações Sociais, que é o banco de dados da previdência
social. Esse cadastro existe desde 1970, mas somente era utilizado para negar
benefícios.
Art. 29-A, lei 8213/91 – A informação do CNIS traz presunção de veracidade.
Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro
Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as
remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício,
comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de
contribuição e relação de emprego. (Redação dada pela Lei Complementar
nº 128, de 2008)

Essa informação é declarada pelo empregador. Se a informação é prestada fora


da época devida, o CNIS acusa que esses dados são extemporâneos.
§ 4o Considera-se extemporânea a inserção de dados decorrentes de
documento inicial ou de retificação de dados anteriormente informados,
quando o documento ou a retificação, ou a informação retificadora, forem
apresentados após os prazos estabelecidos em regulamento. (Incluído pela
Lei Complementar nº 128, de 2008)

Há, inclusive, tipo legal que veda a inclusão de dados falsos em banco de dados
com o fim de obter vantagem previdenciária.
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº


9.983, de 2000)

E para o segurado que está se aposentando após a inserção dessa regra? A lei
9876 diz que a regra toma como base a média de todos os salários para quem começou a
trabalhar a partir de 1999.
Quem já trabalhava antes de 1999, a média será calculada a partir de julho de
1994 em diante, que foi quando o Brasil atingiu a estabilidade monetária com o Plano
Real. Isso para efeito de salário de benefício.
Há uma discussão, em juízo, sobre a possibilidade de usar essa nova regra para
aquele que começou a trabalhar em 1975, por exemplo, porque a lei, implicitamente,
daria a opção pela regra geral.
O STF, no RE 630501, julgado em 23 de fevereiro de 2013, admitiu que o
segurado poderia escolher a regra de cálculo mais vantajosa, desde que já preenchidas
as condições para a concessão do benefício – Inf. 695 / STF.
Reputou que, uma vez incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do
segurado, sua permanência na ativa não poderia prejudicá-lo. Esclareceu que, ao
não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o
segurado deixaria de perceber o benefício mensal desde já e ainda prosseguiria
contribuindo para o sistema. Não faria sentido que, ao requerer o mesmo benefício
posteriormente (aposentadoria), o valor da sua RMI fosse inferior àquele que já
poderia ter obtido. Aduziu que admitir que circunstâncias posteriores pudessem
ensejar renda mensal inferior à garantida no momento do cumprimento dos
requisitos mínimos seria permitir que o direito adquirido não pudesse ser exercido
tal como adquirido. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Gilmar Mendes, que consideravam o requerimento de
aposentadoria ato jurídico perfeito, por não se tratar, na hipótese, de inovação
legislativa. RE 630501/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Marco Aurélio, 21.2.2013. (RE-630501)

A lei também fala que o cálculo será sobre 80% dos maiores salários percebidos,
que deverão ser atualizados monetariamente.
Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876,
de 26.11.99)
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na
média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo,
multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de
26.11.99)

Com esse descarte de 20%, aquele que sempre contribuiu sobre o teto, poderá,
por exemplo, contribuir sobre o mínimo no último ano.
SB = média aritmética dos 80% maiores salário de contribuição, de 07/94
em diante ou todo o período (Período Básico de Cálculo).
Essa média poderá, ainda, ser multiplicada pelo Fator Previdenciário, índice
atuarial maior, igual ou menor do que 1.
Nem todo benefício da previdência é calculado sobre o salário de benefício.
Apenas 6 benefícios serão assim calculados:

1) Aposentadoria por idade;


2) Aposentadoria por tempo de contribuição;
3) Aposentadoria por invalidez;
4) Aposentadoria especial;
5) Auxílio doença;
6) Auxílio acidente.

Indiretamente, alguns outros benefícios também serão, como é o caso do auxílio


reclusão, pensão por morte etc. Outros seguem outra regra, como o salário maternidade
e família.
Sendo maior do que 1, o benefício naturalmente será melhor; sendo menor do
que 1, piora o benefício. Não necessariamente será um redutor de benefício.
O fator previdenciário incide apenas em dois benefícios: 1) aposentadoria por
idade; 2) aposentadoria por tempo de contribuição.
Os demais benefícios são calculados com base na média aritmética,
desprezando-se o aludido índice atuarial.
Como é calculado o fator previdenciário? Utilizam-se 3 variáveis, a saber: a)
idade; b) tempo de contribuição; c) expectativa de sobrevida.
A expectativa de sobrevida, basicamente, é a expectativa de quanto o
beneficiário ainda vai viver a partir da sua idade atual. Para fins de cálculo do fator
previdenciário, utiliza-se a sobrevida calculada anualmente pelo IBGE.
Quanto maior a sobrevida, menor o fator previdenciário, pois o benefício será
pago durante muito tempo. Se, ao revés, a expectativa de sobrevida é baixa, o fator
previdenciário tende a ser mais elevado.
Se a pessoa tem salário mínimo de média e fator inferior a 1, esse fator não irá
gerar efeito algum. Da mesma forma se o valor estiver no teto e o fator for superior a 1.
Na aposentadoria por idade, a utilização do fator no cálculo é opcional, segundo
a lei 9.876/99.
O único benefício que tem aplicação obrigatória do fator previdenciário no
RGPS é a aposentadoria por tempo de contribuição.
É justamente o período em que o trabalhador se aposenta mais cedo, tendo
tempo de sobrevida maior e, consequentemente, fica com o benefício prejudicado.
A base de cálculo não pode ser inferior ao salário mínimo nem superior ao teto,
que foi elevado em dois momentos: com a EC 20/98 e com a EC 41/03.
E o segurado que se aposenta sobre o teto, sendo que o fator o ultrapassaria,
pode posteriormente requerer o recebimento desse valor?
Ex. O segurado se aposenta em 2001 sobre o teto, embora o cálculo com o fator
previdenciário lhe ultrapassasse. Imagine que o teto fosse R$ 2.000,00, mas o cálculo
com fator alcançasse R$ 2.500,00.
Em 2003, teve uma 2ª reforma da previdência, elevando o teto novamente, mas
em um valor que estaria dentro do cálculo feito em 2001. Imagine que esse segundo teto
fosse R$ 2.300,00.
O segurado perde esse valor? Não, pois se o teto é elevado por algum motivo, há
o direito adquirido de receber sobre aquilo que contribuiu. É uma tese que vem sendo
utilizada e que foi acatada pelo STF, contando com repercussão geral reconhecida.
Neste processo, cuja repercussão geral foi reconhecida, discute-se a
possibilidade de cobrança dos valores que o segurado faria jus à época, caso fosse
utilizado o novo teto constitucional previdenciário.
Por outro lado, nada impede a aplicação do novo teto, sem aplicação retroativa,
àquele aposentado que teve seu salário de benefício comprimido pelo antigo teto.
Neste sentido:

INFORMATIVO Nº 599
TÍTULO
Novo Teto Previdenciário e Readequação dos Benefícios - 1
PROCESSO
ADI REPERCUSSÃO GERAL - 3062
ARTIGO
É possível a aplicação imediata do novo teto previdenciário trazido pela EC
20/98 e pela EC 41/2003 aos benefícios pagos com base em limitador
anterior, considerados os salários de contribuição utilizados para os cálculos
iniciais. Essa foi a orientação firmada pela maioria do Tribunal, ao negar
provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma
Recursal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe que determinara o
pagamento do segurado com base no novo teto previdenciário, bem como dos
valores devidos desde a entrada em vigor da referida emenda, observada a
prescrição qüinqüenal. No caso, o ora recorrido — aposentado por tempo de
serviço proporcional — ingressara com ação de revisão de benefício
previdenciário, pleiteando a readequação de sua renda mensal, em razão do
advento da EC 20/98, a qual reajustara o teto dos benefícios previdenciários,
e de ter contribuído com valores acima do limite máximo quando de sua
aposentadoria. No presente recurso, sustentava o Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS que o princípio tempus regit actum delimitaria a
aplicação da lei vigente à época da formação do ato jurídico, somente sendo
possível a incidência de uma lei posterior, quando expressamente disposta a
retroação, o que não ocorreria na espécie. Alegava ofensa ao ato jurídico
perfeito, bem como aos artigos 7º, IV e 195, § 5º, ambos da CF, e 14 da EC
20/98 e 5º da EC 41/2003. RE 564354/SE, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.9.2010.
(RE-564354)
Salientou-se, de início, a possibilidade de apreciação do tema, haja vista se
cuidar de questão de direito intertemporal, a envolver a garantia do ato
jurídico perfeito haurido da vertente constitucional. Em seguida, enfatizou-se
que a situação dos autos seria distinta das hipóteses anteriormente
examinadas pela Corte em que assentada a impossibilidade de retroação da
lei. Registrou-se que a pretensão diria respeito à aplicação imediata, ou não,
do novo teto previdenciário trazido pela EC 20/98, e não sua incidência
retroativa. Explicitou-se que o recorrido almejara manter seus reajustes de
acordo com índices oficiais, conforme determinado em lei, e que reputara
admissível que esses reajustes ultrapassassem o antigo teto, desde que
observado o novo valor introduzido pela EC 20/98. Entendeu-se que não
haveria transgressão ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) ou ao
princípio da irretroatividade das leis. Asseverou-se, ademais, que o acórdão
impugnado não aplicara o art. 14 da mencionada emenda retroativamente,
nem mesmo o fizera com fundamento na retroatividade mínima, dado que
não determinara o pagamento de novo valor aos beneficiários, mas sim
permitira a incidência do novo teto para fins de cálculo da renda mensal de
benefício. Tendo em vista se tratar de processo submetido à sistemática da
repercussão geral, reputou-se que esse mesmo raciocínio seria aplicável ao
disposto no art. 5º da EC 41/2003, o qual, de modo análogo, aumentara o
valor do limite máximo dos benefícios pagos pelo Regime Geral de
Previdência Social. Rejeitou-se, ainda, a afirmação de violação ao art. 7º, IV,
da CF, porquanto não haveria no acórdão adversado tema relativo à
vinculação a salário mínimo. Repeliu-se, também, a assertiva de afronta ao
art. 195, § 5º, da CF, já que não fora concedido aumento ao recorrido, e sim
declarado o direito de ter sua renda mensal de benefício calculada com base
em um limitador mais alto fixado por emenda constitucional. Vencido o Min.
Dias Toffoli que provia o recurso, por considerar desrespeitado o ato
jurídico perfeito, uma vez que o valor do benefício fora definido em ato único
e não continuado, não podendo uma lei posterior modificar essa fórmula de
cálculo, salvo previsão expressa de aplicação a situações fáticas pretéritas.
Julgava, também, afrontado o art. 195, § 5º, da CF. RE 564354/SE, rel. Min.
Cármen Lúcia, 8.9.2010. (RE-564354)

O fator previdenciário da mulher tem tratamento diferenciado, na medida em


que o tempo de contribuição tem um incremento de 5 anos.
Isso porque a mulher se aposenta mais cedo do que o homem, e a tendência é
que seja prejudicada por este índice, o que violaria o princípio da isonomia.
Além disso, o tempo de sobrevida é maior. Para compensar esse desnível,
acrescentaram-se 5 anos para a mulher.
O professor de ensino fundamental também ganha 5 anos, pois se aposenta mais
cedo. Se for professora do ensino fundamental, ganha 10 anos adicionais.

Manutenção da qualidade de segurado ou período de graça

- Art. 15, lei 8213/91.

Dentro da lógica de um seguro, o indivíduo que perde a qualidade de segurado,


basicamente perde todos os direitos inerentes à esta condição (art. 15, § 3º, lei
8.213/91).
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social.
Não se perderá a qualidade de segurado quando cessar a atividade remunerada,
até porque a previdência tem caráter social.
Aquele que já era segurado e deixa de exercer atividade remunerada, ainda assim
pode manter a sua cobertura previdenciária, no chamado período de graça.
No entanto, esse período tem duração limitada no tempo. Do contrário, o próprio
modelo bismarckiano estaria sob risco.
Ultrapassado esse período, o segurado perde a sua condição e os seus direitos até
então acumulados.
O período de graça não conta para fim algum, como tempo de contribuição,
carência etc. É uma prorrogação da cobertura conferida por lei, a fim de recolocar o
segurado no mercado de trabalho ou, pelo menos, para possibilitar que contribua como
facultativo.

- Art. 15, I, lei 8213/91


Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de
contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

Traz uma exceção, já que prevê um período de graça sem limite de prazo para o
segurado em gozo de benefício. Ex. segurado que está recebendo auxílio doença.
Enquanto estiver no gozo do benefício, mantém a qualidade de segurado.
O período em gozo de benefício pode ser computado para tempo de
contribuição, mesmo que não haja contribuição previdenciária (art. 55, II da lei
8213/91).
Porém, esse período de gozo deve ser intercalado entre o tempo de exercício da
atividade remunerada.
Caso não seja período intercalado, somente o acidente de trabalho contará para o
tempo de benefício (art. 60, IX do Decreto 3048/99).
Há quem defenda que esse período em gozo do benefício também deveria contar
como carência. É um tema bastante controvertido e deve-se ter cuidado com as posições
que confundem tempo de contribuição com carência.

- Art. 15, II, lei 8.213/91


II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que
deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social
ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

1) Após o término do benefício: Cessando o benefício previsto no inciso


anterior, o segurado ainda terá mais 12 meses de cobertura. Aplica-se àquele que
teve alta do benefício e não retornou ao trabalho.

2) Após o término da atividade remunerada: Ex. o empregado foi


demitido, cessando a atividade remunerada. Manterá a qualidade de segurado
por 12 meses após a cessação da atividade. Passados esses 12 meses, perde a sua
filiação, salvo se começar a contribuir como facultativo. Mesmo que sofra um
acidente após 10 meses da demissão, terá direito ao benefício.
 Esse período de graça pode ser ampliado em mais 12 meses (o art. fala “para
até 24 meses”) para o segurado que tem mais de 120 contribuições mensais.
Art. 15, § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e
quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte)
contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de
segurado.

Ex. O empregado contribui à previdência por 11 anos e, por algum motivo, ele
cessa a sua atividade. Nesse caso, terá cobertura por 24 meses.
Esse lapso pode ser ampliado em mais 12 meses para o segurado que prova estar
desempregado, ou seja, o período de carência poderá chegar ao máximo de 36 meses.
Art. 15, § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze)
meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação
pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência
Social.

A segunda hipótese independe da primeira, podendo ser cumulativa.


O conceito de desempregado é delimitado por aquele que está procurando
emprego. Deve-se provar essa condição junto ao Ministério do Trabalho, como a
inscrição no SINE (Sistema Nacional de Emprego) e estar recebendo auxílio
desemprego.
Nesse sentido, aquele que se afasta voluntariamente, não está desempregado.
Os JEFs e o STJ averbam que qualquer prova admitida em direito será válida.
Neste sentido:

AgRg no REsp 1380048 / RS


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0102286-0
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 06/08/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 14/08/2013
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA
QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE
DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO
DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPROVAÇÃO DO
DESEMPREGO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, é mantida a
qualidade de segurado nos 12 (doze) meses após a cessação das
contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se
comprovada a situação de desempregado por meio de registro no órgão
próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
2. A ausência de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência
Social poderá ser suprida quando for comprovada a situação de desemprego
por outras provas constantes dos autos. Precedentes.
3. Hipótese em que comprovado na instância ordinária que o segurado
estava desempregado, é possível a extensão do período de graça por mais 12
meses, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, ostentando, assim, a
qualidade de segurado no momento da sua morte, fazendo jus a sua esposa
ao direito ao recebimento de pensão por morte.
Agravo regimental improvido.

- Art. 15, III, lei 8.213/91

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de


doença de segregação compulsória;

Determinadas doenças impõem ao paciente o afastamento do contato com a


sociedade. Já foi comum, no Brasil, com a Hanseníase e a tuberculose.

- Art. 15, IV, lei 8213/91

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

Essa hipótese se aplica ao segurado preso. Enquanto preso, mantém a condição


de segurado. Quando sai da prisão, fica 12 meses no período de graça.
Não é qualquer pessoa que sai da prisão que tem esse período de graça, mas
apenas aquele que já era segurado quando foi preso. Qualquer tipo de livramento
autoriza esse período de graça, até mesmo quando o segurado foge da prisão.

- Art. 15, V, lei 8213/91

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às


Forças Armadas para prestar serviço militar;

Prazo de 3 meses após a baixa do conscrito (serviço militar obrigatório). Essa


regra vale para aquele que, antes de ingressar no regime militar, era segurado
obrigatório.

- Art. 15, VI, lei 8213/91

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado


facultativo.

Período de graça de 6 meses para o facultativo. O inciso I se aplica ao


facultativo em gozo de benefício. Após receber alta, aplica-se o inciso II. Se foi preso,
são 12 meses de graça após o livramento. Ou seja, nada impede que os outros incisos
sejam aplicados ao facultativo.
Imagine um indivíduo que trabalhou como empregado por 5 anos. Está
desempregado há 23 meses, quando sofre acidente e fica incapacitado. Há direito a
benefício, pois o seu período de graça é de 24 meses, tendo em vista que está
comprovadamente desempregado.
E se, no exemplo acima, fossem 24 meses e 15 dias? A priori, não teria
direito, mas todos os prazos acima são ampliados em 1 mês e 15 dias, nos termos do
art. 15, § 4º, lei 8213/91.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do
término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para
recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao
do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Explicações da doutrina: Imagine um período de graça de 12 meses. O segurado


perderia essa condição a partir do 13º mês.
Se ele quer evitar a perda dessa qualidade, a partir do 13º mês, poderá começar a
pagar como facultativo.
Fazendo essa opção, o recolhimento do 13º mês é feito no dia 15 do mês
seguinte, ou seja, até o dia 15 do 14º mês, quando poderá fazer o recolhimento
retroativo a fim evitar a perda da sua qualidade de segurado (art. 30, II da Lei 8212/91).
Acontecendo algo no 13º ou 14º mês, o segurado, em tese, ainda estaria coberto,
pois ele ainda poderia fazer esse recolhimento.
Por esse motivo, ele tem 1 mês e 15 dias a mais.
Zambitte: O termo a quo desses prazos é fixado não quando da cessação da
atividade, mas do vencimento da obrigação do mês subsequente, ou seja, o termo a quo
é empurrado 1 mês e meio para a frente, de sorte que o termo ad quem também o será.
Em razão disso, o desempregado ainda terá direito no exemplo 2, mesmo após
decorridos 24 meses e 15 dias.
Ex3. Um segurado contribui por 20 anos. Após esse tempo, ele é demitido. 4
anos depois, morre (veja, o maior período de graça seria de 36 meses). Deixa pensão por
morte? Não, pois a previdência tem o equilíbrio financeiro e atuarial como meta.
Ex4. Imagine um contribuinte individual que exerça atividade remunerada há 10
anos. No 1º ano contribuiu pontualmente. Passou nove anos sem contribuir, adquirindo
doença ao cabo desse tempo. Tem direito ao benefício? Ele está em débito, mas se está
exercendo atividade remunerada, de sorte que é segurado obrigatório.
Estar em débito com a previdência é impeditivo à concessão do benefício?
Para Zambitte, o benefício deveria ser concedido nesse caso. Mas, na prática,
não é, ao argumento de que esse indivíduo perdeu a qualidade de segurado.
Apesar disso, a filiação é compulsória, o que torna esse argumento incoerente
com o sistema, pois basta exercer atividade remunerada para se enquadrar como
segurado obrigatório.
A AGU procura defender que a qualidade de segurado decorre da atividade
remunerada e da contribuição.
Não é contraditório com o exemplo anterior, segundo Zambitte (caso da pensão
por morte). A lei não impede a concessão do benefício no exemplo 4.
A lei, presumidamente, é constitucional e atende a essa hipótese, estando em
consonância com o plano de custeio, ao contrário do exemplo da pensão por morte, que
não é albergado pela lei.
No entanto, o STJ vem entendo que o simples fato de o contribuinte individual
não recolher a contribuição importa a perda da qualidade de segurado:

AgRg no AREsp 339676 / RS


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2013/0135952-9
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 03/12/2013
Ementa
PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - PENSÃO POR MORTE AOS
DEPENDENTES - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - PERDA DA
QUALIDADE DE SEGURADO -
RECOLHIMENTO POST MORTEM - IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ vem se firmando no sentido de que não é possível
a concessão do benefício da pensão por morte aos dependentes do segurado
falecido, contribuinte individual, que não efetuou o recolhimento das
contribuições respectivas à época, não havendo amparo legal para que este
seja feito post mortem.
2. Agravo regimental não provido.

Ex. 5: Imagine que um segurado contribua durante 5 anos, mas fique 4 anos sem
contribuir, em razão do desemprego.
Posteriormente, volta a exercer função remunerada, mas 1 mês após, fica doente.
Em que pese o auxílio doença ter carência, em regra, de 12 meses, ele não terá
direito ao benefício.
As 60 contribuições mensais não são contabilizadas porque o indivíduo perdeu a
qualidade de segurado durante esses 4 anos de inatividade. Por consequência, perdeu
todos os direitos inerentes à essa condição.
No exemplo anterior, é possível se resgatar o período que perdeu a qualidade de
segurado.
Nesse contexto, o art. 24, p. único, Lei 8213/91 estabelece requisitos para
restabelecer a carência pretérita, determinando que se cumpra 1/3 da carência do
benefício para recuperar o tempo pretérito.

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais


indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a
partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições


anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois
que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com,
no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o
cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide
Medida Provisória nº 242, de 2005)

Ex. Auxílio doença. A carência é de 12 meses. Então, da nova filiação para a


frente, deverá cumprir 4 contribuições mensais (1/3 do período de carência – 12
contribuições).
A carência que estava perdida é automaticamente recuperada, de modo, que no
exemplo dado, o segurado passaria a ter 64 contribuições mensais, isto é, computa-se
esse 1/3 das 12 contribuições (= 4 meses) às 60 anteriores.
A partir desse momento, cabe o benefício, mas antes de completar esse 1/3, não.
Ou seja, o pagamento de 1/3 do período de carência tem a finalidade de resgatar
as contribuições passadas, que serão somadas àquelas a partir das quais o sujeito
começou a exercer atividade remunerada.
Esse problema somente surge quando a interrupção é grande o suficiente para
gerar a perda da condição de segurado.
O cálculo atuarial é baseado no plano de benefício e de custeio. Quanto mais
vantajoso for aquele, mais rigoroso terá que ser este, tendo em vista o equilíbrio
econômico – financeiro e atuarial (art. 201, CF).

Obs: Aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e especial

Lei 10.666/03. Para fins de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e
especial, não há perda da qualidade de segurado.

Art. 3o A perda da qualidade de segurado não será considerada para a


concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1o Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de


segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que
o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente
ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

Ex. Tício trabalhou 20 anos como empregado, sendo demitido ao cabo desse
tempo. Em seguida, ficou 5 anos sem trabalhar. No entanto, consegue novo emprego, no
qual trabalha por 1 ano e completa 65 anos.
Lembrando que a carência da aposentadoria por idade é de 180 contribuições,
mas pela regra geral, ele só teria 12 contribuições, vez que perdera a condição de
segurado.
Para resgatar esse período, teria que trabalhar mais 1/3 desse período, ou seja, 5
anos (60 contribuições mensais).
Entretando, a aposentadoria por idade tem disciplina em lei específica, em que
se consignada que não haverá perda da qualidade de segurado. Logo, poderá se
aposentar.
Ex2: Caio trabalhou dos 20 aos 35 anos ininterruptamente, contribuindo durante
esse período. Então, pede demissão. Fica até os 65 anos no ócio absoluto. Vai ao INSS
requerer o seu benefício. Como ele tem idade e carência, poderá se aposentar por idade.
E se, nesse exemplo, Caio sofre acidente aos 52 anos, poderá se aposentar por
invalidez? Não, pois perdeu a sua condição de segurado para esse fim.
Essa lei 10.666 é oriunda de decisões do STJ. O leading case foi um caso em
que uma mulher trabalhou durante 5 anos na década de 70, quando o período de
carência era de 60 contribuições mensais, o que teria gerado direito adquirido de se
aposentar no futuro.
Essa tese não tinha amparo na lei, mas o STJ concordou com ela e abriu esse
precedente. O governo encampou essa orientação e editou uma medida provisória, que
foi convertida na Lei 10666/03.

Benefícios em espécie

1. Aposentadoria por invalidez

- Lei 8213, art. 42 e ss.


Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o
caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em
gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação


da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da
Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se
acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao


Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à
aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por
motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Evento determinante: é o “fato gerador” do benefício, isto é, o pressuposto de


fato necessário à concessão do benefício, que, no caso, é a invalidez.
Esta consiste na incapacidade permanente para atividade habitual do segurado e
a impossibilidade de reabilitação para outra, que lhe garanta a subsistência.
Ex. Tião é motorista e sofre acidente, ficando incapacitado para dirigir. Não
necessariamente será aposentado, pois poderá ser reabilitado para outra função.
A incapacidade deve ser permanente e total, isto é, deve ser algo incompatível
com as aptidões e formação da pessoa. Ex. Não vai se reabilitar um advogado ou
médico para ser gari. Há uma equipe pericial que afere se há ou não incapacidade.
Vide informativo do STJ:

Informativo nº 0520
Período: 12 de junho de 2013.
Segunda Turma
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ANÁLISE DOS ASPECTOS
SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO
PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
Para a concessão de aposentadoria por invalidez, na hipótese em que o
laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho,
devem ser considerados, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei
8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do
segurado. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.425.084-MG, Quinta Turma,
DJe 23/4/2012; AgRg no AREsp 81.329-PR, Quinta Turma, DJe 1º/3/2012, e
AgRg no Ag 1.420.849-PB, Sexta Turma, DJe 28/11/2011. AgRg no AREsp
283.029-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/4/2013.

Por outro lado, não tem direito a esse benefício quem já ingressa na Previdência
inválido. Ex. O cego ingressa na previdência e, um ano após, quer se aposentar.
Diferente seria se enxergasse mal e ficasse cego, hipótese em que teria direito ao
benefício.
Não é relevante saber se a doença é pré-existente, mas, sim, a incapacidade.
A data de início da doença (DID) não pode ser igual à data de início da
incapacidade (DII).
DID DII
Se a filiação ocorre antes da DII e após a DID, o benefício poderá ser concedido.
O problema ocorre quando essas datas são fixadas erroneamente.
Imagine que Mévio tenha trabalhado durante 20 anos, encerrando a sua atividade
ao cabo desse período.
Alguns meses depois, ficou inválido (DII). Tem direito ao benefício, pois está no
período de graça.
E se demorar a requerer o benefício? Se a data de entrada de requerimento
(DER) ocorre em momento futuro e o INSS fixa a DII nesse momento, pode gerar
problemas, pois Mévio não estaria mais no período de graça.
A fixação dessas datas, portanto, é de suma importância.
O aposentado por invalidez é obrigado a se afastar de toda e qualquer
atividade remunerada, sob pena de ser cancelado o benefício a partir da data do retorno,
devendo, ainda, devolver o que recebeu.
Agravando-se o quadro deste beneficiário, poderá ter a aposentadoria por
invalidez novamente concedida.
Se o segurado por invalidez se julga apto para o trabalho, deverá requerer perícia
ao INSS para receber alta e retornar às atividades (art. 47 do Decreto 3048/99) .
O INSS chama o indivíduo a fazer perícia a cada 2 anos, devendo se submeter a
tratamento médico, prescrito e custeado pela previdência, sob pena de cancelamento do
benefício. Somente é possível a recusa em se tratando de cirurgia e transfusão sanguínea
(art. 46, Decreto 3048/99).
A incapacidade pode ser sanada em momento futuro, pelo avanço da medicina,
por exemplo.
Quando se tem a alta pelo INSS, a lei traz duas hipóteses:
1) Alta pela recuperação total e dentro de 5 anos do afastamento: O
empregado tem o seu contrato suspenso. Recebendo a alta, retorna ao emprego e
o benefício é cessado de pronto. Pode ocorrer de o empregado não mais poder
voltar ao antigo emprego, de sorte que o benefício é mantido pelo número de
meses igual ao número de anos pelo qual ele ficou em gozo do benefício. Se
ficou menos de 1 ano, não receberá nada.

2) Alta pela recuperação parcial ou após 5 anos: A partir da alta, o


beneficiado receberá 6 meses de benefício na íntegra. Nos 6 meses seguintes,
receberá 50%. Seis meses após, ainda receberá 25%. Há uma redução gradual,
mesmo que consiga exercer atividade remunerada no primeiro mês. O nome
dado a essa parcela é mensalidade de recuperação.

Há idade máxima pela qual o INSS poderá rever o benefício por invalidez? Após
5 anos, o benefício não se torna definitivo, como previa a legislação na década de 30 e
como ainda repetem alguns manuais de direito do trabalho. Esse benefício não se torna
definitivo.
Imagine um homem que se aposenta por invalidade aos 50 anos. Quando
completa 65 anos, ele quer converter em aposentadoria por idade, é possível? Sim,
desde que tenha carência até o tempo em que se concedeu o benefício.
Mas o INSS entende que não, pois a lei não prevê expressamente essa hipótese.
A vantagem dessa conversão é que o segurado pode voltar a trabalhar e evitar as
perícias periódicas. Deverá propor essa ação, pois administrativamente não é possível.
O STJ, entretanto, não vem concedendo esta conversão, isso porque, ao contrário
da lei antiga, a lei 8213/91 não faz qualquer previsão neste sentido:

AgRg no REsp 441779 / RN


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0075234-7
Relator(a) Ministro PAULO MEDINA (1121)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 31/08/2005
Data da Publicação/Fonte DJ 24/10/2005 p. 391
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA
POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO FÁTICA IMPLEMENTADA
NA VIGÊNCIA DA LEI 8.213/91.
A concessão de benefício previdenciário rege-se pela lei vigente ao tempo em
que o beneficiário preencheu as condições exigidas. Se a condição fática, ter
o autor 65 anos, sobreveio à vigência da Lei nº 8.213/91, o pedido não
merece guarida, visto que a lei vigente não contemplou a conversão de
aposentadoria por invalidezem aposentadoria idade.
Agravo regimental a que se nega provimento.

Beneficiários: deve ter a qualidade de segurado no momento da invalidez,


inclusive o facultativo, como a dona de casa.
Carência: Em regra, 12 contribuições mensais, mas qualquer hipótese de
acidente e doenças de maior gravidade dispensam a carência.
Renda mensal inicial: é calculada com base no salário de benefício, sem o fator
previdenciário. Portanto, RMI = 100% SB.
Sobre o tema:

Informativo nº 0527
Período: 9 de outubro de 2013.
Terceira Seção
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL
NO CASO DE CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
No caso de benefício de aposentadoria por invalidez precedido de auxílio-
doença, a renda mensal inicial será calculada de acordo com o disposto no
art. 36, § 7º, do Dec. 3.048/1999, exceto quando o período de afastamento
tenha sido intercalado com períodos de atividade laborativa, hipótese em que
incidirá o art. 29, § 5º, da Lei 8.213/1991. Precedentes citados: AgRg no
REsp 1.153.905-SC, Sexta Turma, DJe 7/2/2013; AgRg no REsp 1.024.748-
MG, Quinta Turma, DJe 21/8/2012; AgRg no Ag 1270670-PR, Sexta Turma,
DJe 23/5/2012. AgRg nos EREsp 909.274-MG, Rel. Min. Alderita Ramos de
Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 12/6/2013.

Informativo nº 0533
Período: 12 de fevereiro de 2014.
Primeira Seção
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RMI NO CASO DE
CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008-STJ).
A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença,
sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida
no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/1999, segundo o qual a renda mensal
inicial (RMI) da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de
auxílio-doença será de 100% do salário-de-benefício que serviu de base para
o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos
mesmos índices de correção dos benefícios em geral. Isso porque, por um
lado, a aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-
doença, sem retorno do segurado ao trabalho, portanto sem recolhimento de
contribuição previdenciária, será apurada na forma estabelecida no art. 36,
§ 7º, do Dec. 3.048/1999, segundo o qual a RMI da aposentadoria será de
100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da RMI do
auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios
em geral. Por outro lado, admite-se o cômputo dos salários-de-benefício
como salários-de-contribuição para fins de calcular a RMI da aposentadoria
por invalidez pela média aritmética simples dos maiores salários de
contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo se, no
período básico de cálculo, houver contribuições intercaladas com os
afastamentos ocorridos por motivo de incapacidade (art. 29, II e § 5º, e 55,
II, da Lei 8.213/91). Precedentes citados do STJ: AgRg nos EREsp 909.274-
MG, Terceira Seção, DJe 19/6/2013; e REsp 1.016.678-RS, Quinta Turma,
DJe 26/5/2008; Precedente citado do STF: RE 583.834, Tribunal Pleno,
DJe 13/2/2012. REsp 1.410.433-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 11/12/2013.

 Esse benefício pode ter um acréscimo de 25% se o segurado se enquadra em


uma das situações do Anexo I do Regulamento da Previdência Social, que seriam
situações que demandam o auxílio permanente de terceiros, como a cegueira total.
A doutrina chama isso de grande invalidez. Esse acréscimo é pago ainda que
esse valor fique superior ao teto. É uma primeira exceção ao teto do INSS.
O anexo I é claramente exemplificativo. Morrendo e deixando pensão, o
adicional deixa de ser pago.

Data de início do benefício:

I – empregado

Os 15 primeiros dias de afastamento são de incumbência do empregador. A partir


do 1º dia da DII, já corre um prazo de 30 dias para o segurado requerer o seu benefício
junto ao INSS.
DER (Data de Entrada no Requerimento): se for feita no prazo previsto, ou seja,
dentro de 30 dias da incapacidade, terá efeito retroativo e o beneficiado receberá a partir
do 16º dia. Se for feito fora do prazo, não terá efeito retroativo.

II – demais segurados

Funciona da mesma forma. A única diferença é que não haverá alguém pagando
os 15 primeiros dias. O efeito retroativo alcança o início da incapacidade, quando
começará a contar o recebimento do benefício.
Essa regra de data de início, na prática, quase nunca é aplicada, pois o INSS
costuma deixar o segurado no benefício provisório, que é o auxílio doença, no qual a
data de início é exatamente igual.

2. Aposentadoria por idade

- Art. 48 e ss., Lei 8213/91


- Regulamento da Previdência, art. 51 e ss.
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a
carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se
homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)
Art. 51. A aposentadoria por idade, uma vez cumprida a carência exigida,
será devida ao segurado que completar sessenta e cinco anos de idade, se
homem, ou sessenta, se mulher, reduzidos esses limites para sessenta e
cinqüenta e cinco anos de idade para os trabalhadores rurais,
respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea "a" do inciso I, na
alínea "j" do inciso V e nos incisos VI e VII do caput do art. 9º, bem como
para os segurados garimpeiros que trabalhem, comprovadamente, em
regime de economia familiar, conforme definido no § 5º do art. 9º. (Redação
dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

Evento determinante: é o pressuposto de fato à concessão, que, no caso, é a


idade avançada do segurado. Na legislação anterior, esse benefício era chamado de
“aposentadoria por velhice”.
A regra geral é que o homem se aposente aos 65 anos, enquanto a mulher se
aposente aos 60 anos de idade, segundo determina o art. 201, §7º, II, CF.
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se


mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de
ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

Há uma discussão se a mulher deve ou não se aposentar primeiro do que o


homem, especialmente por que vive cerca de 7 a 8 anos a mais do que este. Por esse
motivo, não haveria sentido se aposentar mais cedo.
No Brasil, o principal argumento para que a mulher se aposente mais cedo se dá
por ocasião da dupla jornada.
Ainda, já se ventilou a teoria de que a mulher, especialmente nos países
ocidentais, casa-se com homens mais velhos. Para permitir que ambos se aposentem
juntos e, assim, aproveitar a velhice, receberiam o benefício mais cedo. Em alguns
países, essa teoria foi bem defendida, não sendo muito difundida no Brasil.
Mas, em geral, todos os países têm nivelado homens e mulheres, até porque o
contexto social se alterou bastante e há situações em que o homem cuida do lar.
Ademais, o sistema previdenciário não existe para nivelar essa desigualdade
existente no âmbito doméstico, mas para cobrir determinados riscos e idade avançada.
Não faria sentido aposentar quem vai viver mais. Zambitte aduz que deveria ser
adotada uma isonomia formal.
O movimento feminista defende que o problema do modelo bismarckiano é que
se trata de um modelo protetivo com base no paradigma masculino.
O nosso modelo até tenta trazer a universalidade do seguro, mas a tendência é
que a mulher priorize a família, abrindo mão de promoções e etc. Por consequência,
aposenta-se recebendo menos. Esse modelo perpetua as iniquidades entre homem e
mulher.
Há setores feministas que criticam essa idade reduzida para se aposentar, na
medida em que trata a mulher como ser inferior. O que pretendem é apenas um modelo
previdenciário adequado às suas especificidades, que não tenha o homem como
paradigma.
No entanto, essa diferença de idade para aposentação tem previsão na CRFB.
Se for um trabalhador rural, a idade é reduzida: homem: 60 anos; mulher: 55
anos. O garimpeiro e o pescador artesanal também são inseridos nesse contexto de
possível redução.
Outrossim, questiona-se esse tratamento conferido aos trabalhadores rurais, já
que a expectativa de vida no campo é parecida com a da cidade.
Beneficiários: Pode se aposentar por idade quem tem qualidade de segurado e
tenha completado a idade prevista em lei ou na CRFB, desde que tenha carência.
Carência: 180 contribuições mensais, podendo até ser inferior, para aqueles que
já eram segurados em 1991, quando do advento da Lei 8213/91 (art. 142).
Sobre o tema:

Informativo nº 0524
Período: 28 de agosto de 2013.
Segunda Turma
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DO PERÍODO DE GOZO
DE AUXÍLIO-DOENÇA PARA EFEITO DA CARÊNCIA NECESSÁRIA À
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE.
O período de recebimento de auxílio-doença deve ser considerado no
cômputo do prazo de carência necessário à concessão de aposentadoria por
idade, desde que intercalado com períodos contributivos. Isso porque, se o
período de recebimento de auxílio-doença é contado como tempo de
contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/1991), consequentemente, também
deverá ser computado para fins de carência, se recebido entre períodos de
atividade (art. 55, II, da Lei 8.213/1991). Da mesma forma, o art. 60, III, do
Dec. 3.048/1999 estabelece que, enquanto não houver lei específica que
discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição o período em
que o segurado tenha recebido auxílio-doença entre períodos de atividade.
Precedentes citados: REsp 1.243.760-PR, Quinta Turma, DJe 9/4/2013; e
AgRg no REsp 1.101.237-RS, Quinta Turma, DJe 1º/2/2013. REsp 1.334.467-
RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 28/5/2013.

Renda mensal inicial: 70% + 1% a cada 12 contribuições mensais do Salário de


Benefício> RMI = 70% + 1% (12 CM) SB.
Imagine um homem que comece a trabalhar aos 50 anos de idade sem nunca ter
contribuído à previdência anteriormente.
Então, trabalha ininterruptamente até os 65 anos, quando quer se aposentar por
idade.
O empregado tem recolhimento presumido por lei, motivo pelo qual possui
condições de obter o benefício, já que tem carência (180 CM) e preenche os requisitos
previstos em lei para se aposentar por idade.
RMI = 70% + 1% (15) SB
RMI = 85%.
Esse segurado receberá o benefício, mas de forma proporcional. Se tivesse
contribuído 30 anos, receberia 100% do benefício (RMI = 70 + 30).
O segurado pode receber menos do que 85% se estiver naquela regra transitória
de carência do art. 142, lei 8213/91, desde que aposentado com carência inferior a 180
contribuições mensais.
Pela regra geral, não tem como ser inferior a 85%.
E o homem que se aposentou por idade, mas contribuiu por 31 anos? Ainda que
tenha contribuído por mais de 30 anos, receberá até 100%. O ano a mais de contribuição
refletirá uma base de cálculo maior e, por consequência, uma média maior, além de
aumentar o Fator Previdenciário.
Por outro lado, vale dizer que esse benefício não pode ser inferior ao salário
mínimo, mesmo que todas as contribuições sejam sobre o mínimo e somente pelo
período de carência. Ainda assim receberá 100% do salário mínimo, em regra.
No entanto, há situações que são excepcionais, como o caso do indivíduo que
trabalha parte da sua vida em um país e parte no Brasil.
Por acordo internacional, cada um pagará uma parte do benefício, hipótese em
que o segurado receberá menos de um salário mínimo pela previdência. É o chamado
benefício por totalização.
E o trabalhador rural? Imagine um homem que tenha trabalhado no centro do RJ
a vida inteira e, aos 59 anos, vai trabalhar no campo. Pode se aposentar como
trabalhador rural? A carência não precisa ser atingida na área rural, mas deverá provar
que trabalhou um período correspondente a 180 CM no campo. Essa prova deve ser
feita junto ao INSS.
Sobre o tema:
REsp 1336462 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0162923-1
Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 18/10/2012
Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2012
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL. EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE URBANA NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO
REQUERIMENTO. SEGURADO
ESPECIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Por força do disposto no inciso I do § 8º do art. 9º do Regulamento da
Previdência Social, Decreto 3.048/99, não se considera segurado especial o
membro do grupo familiar que possui outra fonte de rendimento decorrente
do exercício de atividade remunerada.
2. Conforme o disposto no art. 143 da Lei 8.213/91, o trabalhador rural pode
requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, desde que
comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período
imediatamente anterior ao requerimento administrativo do benefício, em
número de meses idêntico à respectiva carência.
3. Verificado que, no período imediatamente anterior ao requerimento, o
recorrente exerceu atividade urbana (inscrição como pedreiro por 13 anos),
revela-se descabida a concessão do benefício de aposentadoria rural.
4. Recurso Especial provido.
Aposentadoria por idade compulsória
O servidor se aposenta compulsoriamente aos 70 anos, seja homem ou mulher. E
no regime geral?
Não existe idade máxima de ingresso no RGPS; apenas idade mínima (16 anos).
O segurado somente se aposentará quando completar a carência.
Há uma previsão no art. 51, lei 8213/91 de regra que só vale para empregados,
permitindo que a empresa requeira a aposentadoria do empregado homem que tenha
completado 70 anos, e a mulher que tenha 65. Além disso, devem ter carência.
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde
que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e
completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65
(sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em
que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação
trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a
imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

Alcançados esses requisitos, o empregador tem a prerrogativa de aposentar o


empregado, mas não é automático.
A aposentadoria por idade compulsória foi inicialmente prevista por conta dos
trabalhadores que estavam há muito tempo em uma determinada empresa, apenas
esperando a demissão para receber as verbas indenizatórias.
Esse dispositivo procurou resolver essa questão, pois a aposentadoria romperia
com o vínculo anterior. Foi um artifício criado para retirar o trabalhador da empresa sem
pagar as verbas rescisórias.
No entanto, quando chegou ao Congresso, a redação do dispositivo foi alterada.
Nesse sentido, o empregador tem a prerrogativa de aposentar o empregado, mas
ressalva-se o seu direito de receber todas as verbas rescisórias.
Ou seja, esse dispositivo não adiantou de nada para o empregador, pois
aposentando ou não o empregado, fatalmente terá que pagar as verbas rescisórias.
A situação normal é que o empregado peça voluntariamente a sua aposentadoria.
Nessa hipótese, rompe-se com o vínculo empregatício? O STF se manifestou sobre a
questão, afirmando que não gera rompimento de vínculo, já que a legislação
previdenciária é autônoma frente à relação de trabalho.
Ex. Engenheiro da Petrobrás se aposenta. O TST dizia haver rompimento do
vínculo, mas o STF reconheceu que o direito previdenciário é autônomo em relação ao
direito do trabalho, e a aposentadoria voluntária não gera esse efeito.

3. Aposentadoria por tempo de contribuição

- Art. 52, Lei 8213/91.


Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco)
anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo
masculino.

Há preceitos nesse artigo que não tem mais força normativa, eis que contrários à
Constituição. O art. 56 e ss, RPS é mais detalhado nesse sentido.
Esse benefício era conhecido como aposentadoria por tempo de serviço. No
regramento pretérito, havia duas espécies, a parcial, que pagava 70 % do salário de
benefício e a integral, que pagava 100% do salário de benefício.
A primeira exigia 30 anos de serviço do homem e 25 anos da mulher, enquanto a
segunda exigia 35 anos de serviço do homem e 30 da mulher.
A cada ano de serviço, a mulher e o homem ganhavam 6% a mais. A EC 20
alterou o nome desse benefício para aposentadoria por tempo de contribuição, para
adequar, inclusive, ao modelo bismarckiano, que não se importa com o tempo de
serviço, mas, sim, com a contribuição.
A EC 20 registrou que caberia à lei definir o que é tempo de contribuição, o que
ainda não foi regulamentado.
Enquanto não vier a lei, o que era tempo de serviço continua valendo como
tempo de contribuição. É o caso do segurado que está em gozo de benefício, sem
trabalhar e sem contribuir, mas ainda assim aquele período é computado como tempo de
contribuição.
Neste sentido:

Informativo nº 0524
Período: 28 de agosto de 2013.
Segunda Turma
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DO PERÍODO DE GOZO DE
AUXÍLIO-DOENÇA PARA EFEITO DA CARÊNCIA NECESSÁRIA À
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE.
O período de recebimento de auxílio-doença deve ser considerado no
cômputo do prazo de carência necessário à concessão de aposentadoria por
idade, desde que intercalado com períodos contributivos. Isso porque, se o
período de recebimento de auxílio-doença é contado como tempo de
contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/1991), consequentemente, também
deverá ser computado para fins de carência, se recebido entre períodos de
atividade (art. 55, II, da Lei 8.213/1991). Da mesma forma, o art. 60, III, do
Dec. 3.048/1999 estabelece que, enquanto não houver lei específica que
discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição o período em
que o segurado tenha recebido auxílio-doença entre períodos de atividade.
Precedentes citados: REsp 1.243.760-PR, Quinta Turma, DJe 9/4/2013; e
AgRg no REsp 1.101.237-RS, Quinta Turma, DJe 1º/2/2013. REsp 1.334.467-
RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 28/5/2013.

A EC 20 acabou com a aposentadoria proporcional, mas a lei 8213 ainda fala


nesse pagamento proporcional. O Regulamento da Previdência Social é de 1999 e traz a
disciplina constitucional da matéria.
Evento determinante: Tempo de contribuição (H: 35 anos; M: 30 anos).
Há uma discussão sobre a possibilidade de se acabar com esse benefício, vez que
não ampara uma necessidade ou risco social, que é o fim buscado pela previdência. Há,
inclusive, comprovação matemática de que quem consegue esse benefício ocupa as
classes mais abastadas da sociedade.
A aposentadoria por tempo de contribuição foi criado no pós guerra e o principal
objetivo era renovar a mão de obra, a fim de alcançar o pleno emprego.
Na aposentadoria por idade, somente tem redução o trabalhador rural, enquanto
na aposentadoria por tempo de contribuição, quem tem redução – de 5 anos - é o
professor de ensino médio ou fundamental.
O professor tem tratamento diferenciado por conta da penosidade da atividade.
Foi o que motivou essa redução.
Ao longo dos anos, surgiram outros fundamentos, como a exposição ao giz,
propiciador de insalubridade na atividade. O curioso é que o fabricador do giz não se
aposentava por esse motivo. Ainda, o STF já admitiu que a razão seria a importância da
atividade.
Nesse caso, uma mulher que começa a dar aula aos 20 anos, poderá se aposentar
aos 45 anos de idade.
Esses 25 ou 30 anos de serviço é como professor. Assim, se no exemplo anterior,
a mulher trabalha 24 anos e meio e se dedica à outra atividade por 6 meses, não terá
direito à aposentação.

Art. 56. O professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e


cinco) anos de efetivo exercício em funções de magistério poderão
aposentar-se por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a
100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na
Seção III deste Capítulo.

O INSS entendia que essa atividade deveria ser em sala de aula, afastando, por
exemplo, o diretor e inspetor de escola.
O STF encampou essa tese (súmula 726).
Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o
tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

Após essa súmula, foi editada a lei 11.301/06, que deu novo entendimento ao
assunto, dizendo que conta como atividade de professor as atividades de direção,
coordenação e assessoramento pedagógico.
A lei 11.301/06 alterou o art. 67 da lei 9394, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais
da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos
planos de carreira do magistério público:
§ 2o Para os efeitos do disposto no § 5o do art. 40 e no § 8o do art. 201 da
Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas
por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades
educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em
seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da
docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e
assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº 11.301, de 2006)

O STF entendeu que essa lei é constitucional, mas somente será válida se a
pessoa que se engajar em uma dessas atividades for professor:

INFORMATIVO Nº 526
TÍTULO
Aposentadoria Especial e Funções de Magistério -2
PROCESSO
ADI - 3772
ARTIGO
O Tribunal concluiu julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-
Geral da República em que se objetivava a declaração de
inconstitucionalidade da Lei 11.301/2006, que acrescentou ao art. 67 da Lei
9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) o § 2º (“Para os efeitos do
disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são
consideradas funções de magistério as exercidas por professores e
especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando
exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e
modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de
unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”) — v.
Informativo 502. Salientando que a atividade docente não se limita à sala de
aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de
direção da escola, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente
o pedido formulado para conferir interpretação conforme, no sentido de
assentar que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade
escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do
benefício, desde que exercidas por professores. Vencidos os Ministros Carlos
Britto, relator, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente
o pleito, ao fundamento de que a lei impugnada ofenderia o § 5º do art. 40 e
o § 8º do art. 201, da CF, a qual teria conferido aposentadoria especial não
a todos os profissionais da educação, mas apenas ao professor que
desempenha a atividade de docência, entendida como tal a que se passa em
sala de aula, no desempenho do específico mister de ensino regular ou
habitual (CF: “Art. 40. ... § 5º Os requisitos de idade e de tempo de
contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º,
III, ‘a’, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio. ... Art. 201. ... § 7º É assegurada aposentadoria no
regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as
seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e
trinta anos de contribuição, se mulher; ... § 8º Os requisitos a que se refere o
inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das
funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e
médio.”). Vencida, também, a Min. Ellen Gracie, que dava pela total
improcedência da ação.ADI 3772/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o
acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 29.10.2008. (ADI-3772)

Há quem defenda esse regime porque privilegia o trabalhador mais humilde, que
ingressa no mercado mais cedo. No entanto, empiricamente, não é o que se verifica.
A EC tentou inserir uma idade mínima para conceder esse benefício (H: 60; M:
55), mas acabou não passando na Câmara dos Deputados.
Uma saída encontrada foi a teoria do ponto e vírgula, verificada no art. 201, §
7º, CF. O inciso I cuida da aposentadoria por tempo de contribuição e não traz idade
mínima. No inciso II, há a aposentadoria por idade. Entre os dois incisos, há um ponto e
vírgula.
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de


contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se


mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de
ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

A teoria governamental, à época, era no sentido de que esse ponto e vírgula


significava um “e”, ou seja, fundia as duas aposentadorias. Um homem para se
aposentar, por exemplo, deveria ter 65 anos de idade e 35 anos de contribuição.
O Regulamento da Previdência saiu com essa interpretação, da teoria do ponto e
vírgula. No entanto, a doutrina criticou bastante, pois um pobre dificilmente se
aposentaria com base nessa regra. O governo federal, então, recua em seu
posicionamento.
Em 1999, o governo criou, por lei, o fator previdenciário, que tem aplicação
obrigatória justamente na aposentadoria por tempo de contribuição, o que é
extremamente desfavorável para quem tem pouca idade.
O PT ajuizou ADI, ao argumento de que o fator previdenciário seria
inconstitucional, eis que inseria um limite de idade disfarçado. Mas o STF afirmou que
se tratava de índice atuarial e constitucional. A votação foi 10x1.
Com o PT já no poder, houve uma lei que pretendia acabar com o fator
previdenciário, mas Lula, antagonicamente, vetou esse dispositivo.
Para o servidor público, não há fator previdenciário, pois se previu idade
mínima para aposentadoria.
Beneficiários: São todos os segurados, exceto o segurado especial, que é aquele
que tem contribuição atípica sobre a contribuição. A regra geral é que este somente se
aposenta por idade ou invalidez.
Também ficam de fora o contribuinte individual e facultativo que optam pelo
recolhimento reduzido. Ao fazer essa opção, de recolhimento reduzido, perdem a
possibilidade da aposentadoria por tempo de contribuição (art. 21, §§ 2º e 3º da Lei
8212/91).
Carência: 180 contribuições mensais. Lembrar que carência é conceito que
difere de tempo de contribuição. A carência, por exemplo, deve ter o 1º pagamento em
dia.
Renda Mensal Inicial: 100% do Salário benefício. No cálculo do SB haverá
incidência obrigatória do fator previdenciário.
Esse benefício não pode ser inferior a 1 salário mínimo.
Obs: Há um projeto de lei tramitando, conhecido como regra 95, pela qual se
soma o tempo de contribuição à idade (ex. 35 anos de contribuição e 60 anos de idade =
95), para que o segurado possa se aposentar por tempo de contribuição. A mulher deve
alcançar 85 nessa soma.
Até 1998, havia a possibilidade de benefício proporcional, em que o segurado
poderia se aposentar recebendo 70% da sua remuneração. Isso acabou com a EC 20/98
(16/12/1998).
Mas e o segurado que tinha expectativa de direito? Imagine que faltassem 5 anos
para que ele pudesse se aposentar por tempo de serviço proporcional.
A praxe previdenciária é criar regra transitória. Primeiro, o segurado deve
completar o tempo que faltava, além de cumprir um adicional de tempo de contribuição,
correspondente a 40% do tempo que faltava em 16/12/98.
Imagine que faltassem 5 anos para o segurado se aposentar no dia 16/12/98.
Deverá cumprir o adicional de 40%, que, nesse caso, é igual a 2 (40% de 5 anos). Então,
o segurado deveria cumprir mais 7 anos, em vez de 5.
Por fim, a regra transitória exigiu idade mínima para o cumprimento do
adicional de tempo de contribuição (H: 53; M: 48).
Nessas condições, o segurado se aposentará com 70% do salario de benefício,
embora tenha contribuído por 32 anos (o homem se aposentava com 30 anos de serviço,
com mais 2 anos da regra transitória, completa 32 anos). Apesar disso, esse benefício
ainda é requerido.
Lembrar que a prova do tempo de contribuição pode ser feita pelas informações
contidas no CNIS, que se presumem verdadeiras (art. 29-A, lei 8213/91).
Outras provas são admitidas, como contracheque, carteira de trabalho... A prova
testemunhal é até possível, desde que não seja a única. Ex. Um contracheque da época,
que, isoladamente, não é prova suficiente, mas corrobora a anterior.
A prova pode ser feita por justificação administrativa (no INSS), quando o
indivíduo não consegue comprovar vínculo empregatício. Há essa previsão na lei
8213/91, mas é necessário apresentar um início de prova documental, que deve ser
contemporâneo ao fato que se quer provar.
Art. 55, § 3º. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei,
inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o
disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova
material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na
ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no
Regulamento.
A lei excepciona o caso fortuito e a força maior, hipóteses em que se poderia
usar prova exclusivamente testemunhal. Ex. A empresa explodiu.
Na justiça do trabalho, por sua vez, não é necessário o início de prova material
para se reconhecer o vínculo de emprego, que pode ser provado por testemunhas.
Entretanto, isso não é suficiente para o INSS, que não reconhecerá essa sentença.
A AGU alega que a referida autarquia não foi parte nessa ação - limite subjetivo
da coisa julgada.
Além desse argumento, aduz que a lei 8213, art. 55, § 3º exige um início de
prova material.
Muitas vezes, o segurado ajuíza ação na justiça federal a fim de reconhecer o
vínculo.
A TNU – Turma Nacional de Uniformização dos JEFs – tem adotado o
entendimento de que a sentença trabalhista vale como início de prova material.
O STJ também tem sedimentado esse posicionamento, vide REsp 495591/RN,
Min. Rel. Jorge Scartezzini:
PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - AVERBAÇÃO DE TEMPO DE
SERVIÇO URBANO - INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL - SENTENÇA
TRABALHISTA -ANOTAÇÃO NA CTPS - ART. 55, § 3º, DA LEI 8.213/91 -
POSSIBILIDADE. – Na esteira de sólida jurisprudência da 3a. Seção (cf. EREsp
nºs 176.089/SP e 242.798/SP), afasta-se a incidência da Súmula 07/STJ para
conhecer do recurso.

- As anotações feitas na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS –


determinadas por sentença proferida em processo trabalhista constituem início de
prova material. Precedentes.

- Presentes os requisitos legais exigidos pela legislação previdenciária, para a


concessão do benefício de aposentadoria por idade, deve ser mantido o v. acórdão
proferido pelo Eg. Tribunal "a quo" que reconheceu o tempo de serviço urbano
exercido pelo segurado.

- Precedente desta Corte.

- Recurso conhecido mas desprovido.

Por oportuno, vale dizer que o tempo de contribuição dos regimes próprios pode
ser averbado no RGPS.
Data de início: É a mesma regra da aposentadoria por idade.
Quanto ao:
I – Empregado e empregado doméstico: a partir da data de afastamento do
trabalho (DAT), começa a correr um prazo de 90 dias para fazer o requerimento. Se a
data de entrada no requerimento (DER) ocorrer no prazo, terá efeitos retroativos ao
afastamento. Sendo o requerimento feito após os 90 dias, receberá do requerimento em
diante.
O empregado não precisa se afastar para requerer o benefício. A data de início do
benefício será a data do requerimento (DER).
O INSS pode levar algum tempo para decidir. Nesse caso, a decisão retroage ao
requerimento.
II – Demais segurados: o benefício é devido a partir da data de entrada no
requerimento, pois não há parâmetros para caracterizar o afastamento da atividade.

4. Aposentadoria especial

- Art. 57 e ss., Lei 8213/91 e art. 64 do Regulamento da Previdência Social.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida,


será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte
individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho
ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco
anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de
2003)

Evento determinante: exposição permanente a agente nocivo, que extrapola os


limites de segurança durante o período estabelecido em lei.
O trabalhador é compensado pela aposentadoria antecipada, chamada de
aposentadoria especial, tendo em vista exercer atividade insalubre, que gera desgaste
mais acentuado em sua higidez física e mental.
A exposição à agente nocivo deve se dar por 15, 20 ou 25 anos, ou seja, a lei fixa
três graus de nocividade para o agente insalubre.
Esse benefício teve várias alterações ao longo dos anos, sendo criado em 1960,
com a edição da LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social, antiga lei que regia a
previdência até 1991.
Para ter direito à aposentadoria especial, o segurado tinha dois caminhos:
a) enquadramento por categoria profissional: o segurado deveria pertencer a
uma determinada categoria profissional, relacionada aos regulamentos da época, pelo
que passaria a ter direito ao benefício;
b) por agente nocivo: o enquadramento se dava à exposição a algum agente
nocivo, como o ruído. No entanto, a atividade, em si, não era insalubre.
Para se verificar se alguém tinha ou não direito ao benefício, bastaria verificar a
categoria a que pertencia o seguro e se ele se enquadrava no anexo. Dispensava,
portanto, a perícia médica.
Esse procedimento, no entanto, gerava iniquidades, pois algumas categorias não
se expunham ao agente nocivo, como era o caso do engenheiro de minas, mas a
aposentadoria se dava com 20 anos de serviço.
Esse privilégio injustificado acabava onerando todo o sistema. Em razão disso,
em 1995, houve uma alteração trazida pela Lei 9032, responsável por uma minirreforma
previdenciária.
Essa lei acabou com a aposentadoria especial que se dava pelo enquadramento
por categoria profissional. Permaneceu apenas o enquadramento por agente nocivo.
Portanto, não basta mais pertencer a uma categoria profissional. O segurado
deverá demonstrar que tem exposição permanente ao agente nocivo durante toda a
jornada de trabalho. O parâmetro é a legislação do trabalho.
Por sua vez, o procedimento de concessão do benefício se torna mais complexo.
Assim, para saber se um mergulhador ou operador de plataforma tem direito à
aposentadoria especial, deverá ser verificado o caso concreto.
A nova regra demanda avaliação mais minuciosa, que deve ser feita por médico
do trabalho ou engenheiro de segurança.
Por conseguinte, uma nova obrigação surge para as empresas, que é a elaboração
do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT.
Esse laudo indica se há agente nocivo naquele ambiente de trabalho, qual é a
natureza do agente nocivo verificado; se está acima dos níveis de segurança; quem é
exposto etc.
O empregador, com base no laudo técnico, elabora o PPP – Perfil
Profissiográfico Previdenciário, produzido a partir dos elementos do LTCAT. O PPP é
sempre individual e aduz em que medida o empregado é submetido ao agente nocivo.
Ex. João das Couves, operador de caldeira. Terá um PPP somente para ele, que
pode ser preenchido por um funcionário do RH ou pelo próprio empregador.
Quando o empregado sai dessa empresa, é obrigatório que o empregador lhe
forneça uma cópia do PPP.
A empresa pode utilizar outro documento em vez do LTCAT, como o PPRA –
Plano de Prevenção de Riscos Ambientais.
Para o INSS conceder uma aposentadoria especial, o segurado tem que ter
um PPP?
Imagine que o empregador não o emitiu. A priori, o segurado não conseguirá o
benefício, já que deverá comprovar o exercício da atividade insalubre. No entanto,
poderá requerer, em juízo, a emissão de um PPP.
Há uma hipótese excepcional: O empregador pode ter transmitido essa
informação à previdência por meio do GFIP – Guia de Informações à Previdência
Social.
É uma guia de recolhimento de FGTS, que também tem esse papel de prestar
informações à Previdência. Nessa guia, existe um campo para ser preenchido se aquele
trabalhador exerce ou não atividade insalubre.
Se essa informação foi prestada corretamente, ela constará no CNIS, cuja
presunção é de veracidade (art. 29-A, lei 8213).
No entanto, o INSS dá interpretação restritiva ao art. 29-A, restringindo-o a
situações de vínculo de emprego e remuneração, apesar de o texto legal não dar azo a
esse entendimento.
O marco normativo que trouxe essa mudança foi a lei 9032/95, que teve a
pretensão de encerrar as aposentadorias especiais com base no enquadramento
profissional.
Pois bem. Essa lei de 1995 não falava da necessidade de laudo técnico, que só
veio no ano seguinte, com a medida provisória 1523, convertida na Lei 9528.
Então, os tribunais entendem que o laudo técnico só é exigível a partir da medida
provisória 1.523/96. Isso porque a lei 9032/95 não trazia a obrigatoriedade do laudo
técnico.
Neste sentido:

AgRg no REsp 877972 / SP


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0180937-0
Relator(a) Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/CE) (8195)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 03/08/2010
Data da Publicação/Fonte DJe 30/08/2010
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM
CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES
NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE
MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO.
COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ.
DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade
do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado
como violado.
2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do
tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria
profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade
especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo
INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º
9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e
calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se
verificou nos presentes autos.
4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados
pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

Ademais, o novo regulamento da previdência só veio em 1997 (Dec 2.172), no


qual se previu um novo anexo para fins de aposentadoria especial, com os agentes
nocivos.
Surgiu uma tese defendendo que a lei somente produz efeito a partir de 1997,
quando houve um detalhamento. Logo, o enquadramento por categoria somente teria
acabado em 1997.
Não defender essa posição em uma prova da AGU, por exemplo. Dizer que esse
enquadramento acabou em 1995.
Não há distinção entre homem e mulher nesse tipo de benefício, da mesma
forma em que não há idade mínima concedê-lo.
A exposição permanente não significa que o indivíduo deva permanecer 15, 20
ou 25 anos initerruptamente na profissão. Pode haver intervalos entre períodos de
exposição a agentes nocivos, na medida em que esse período é contado pela exposição
ao longo da vida.
A aposentadoria especial também é criticada por setores da doutrina, vez que o
beneficiado teria condições de exercer outra atividade remunerada. Ele não se torna um
inválido a partir de 15 a 25 anos de serviço, e a sociedade é quem acaba arcando com
esses gastos.
Esse benefício tem sido aplicado até mesmo para o servidor. Por mandado de
injunção, o STF tem determinado a aplicação da sistemática prevista no RGPS, pois não
há lei disciplinando a matéria:

MI 1481 AgR-segundo / DF - DISTRITO FEDERAL


SEGUNDO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO
Relator(a): Min. ROSA WEBER
Julgamento: 23/05/2013 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL. ART. 40, § 4º, III, DA MAGNA CARTA. ORDEM
CONCEDIDA PARA ASSEGURAR O EXAME DE PEDIDO
DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO À LUZ DO
ART. 57 DA LEI 8.213/91. Ordem injuncional fundada na inexistência de
norma regulamentadora do art. 40, § 4º, III, da Carta da República, a
impedir o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qual seja,
a aposentadoria especial do servidor público que exerce atividades sob
condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ao julgamento do MI
721-7/DF, o Plenário do STF fixou o entendimento de que, evidenciada a
mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor
público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva,
via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da
Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991. Precedentes. Agravo
Regimental conhecido e não provido.

Há uma discussão sobre a aplicação dessas regras de aposentadoria especial ao


trabalhador que se expõe a agente cancerígeno.
Hoje há previsão expressa no artigo 68, §4º do Decreto 3048/99.
O professor de ensino fundamental não se insere nessa regra. Aluno não é agente
nocivo. A aposentadoria do professor se dá por conta da aposentadoria por tempo de
contribuição reduzido. Já foi enquadrado na aposentadoria especial, mas essa previsão
foi excluída da legislação em 1981.
Ter cuidado com alguns julgados que se referem à aposentadoria especial como
aquela que é diferenciada.
Nesse sentido, a súmula 726 do STF 726 se refere à aposentadoria do professor
como sendo especial, o que está errado segundo a dicção legal.
O entendimento administrativo da AGU é de que a aposentadoria especial só
ocorre nas atividades insalubres, que serão demonstradas em laudo técnico – LTCAT e
PPRA.
A insalubridade é aferida por qual parâmetro? Ex. ruído.
Havia previsão da legislação do trabalho, das NRs (Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho) para fins de adicional de insalubridade.
Igualmente, existiam outras normas do Ministério da Previdência para
aposentadoria especial, o que geravam situações em que o indivíduo tinha direito ao
adicional de insalubridade, mas não à aposentadoria especial e vice versa.
Em 2003, O RPS foi alterado e, hoje, há uma remissão expressa às normas
regulamentadoras. Assim, a legislação do trabalho é que vai dizer quando ocorrerá
insalubridade. Ex. Ruído – 85 decibéis. Logo, a disciplina ganha uniformidade.
O informativo 514/STJ afirmou que não é possível dar efeitos retroativos ao
decreto 4882/03, que considera especial a atividade cuja exposição ao ruído seja de 85
decibéis. A lei aplicada deve ser a vigente à época do fato.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
RETROATIVA DO DEC. N. 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE
ATIVIDADE ESPECIAL.

Não é possível a atribuição de efeitos retroativos ao Dec. n. 4.882/2003 para fins


de conversão de tempo de serviço comum em especial. Até a edição do Dec. n.
2.171/1997, era considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos
superiores a 80 decibéis. Após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial
passou a ser superior a 90 decibéis. A partir do Dec. n. 4.882/2003, o limite de
tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Nesse contexto,
deve-se aplicar a lei vigente à época em que a atividade foi exercida para embasar
o reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, em
observância ao princípio do tempus regit actum, não havendo como se atribuir,
para isso, retroatividade à nova norma regulamentadora sem expressa previsão
legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LINDB. Precedentes citados:
AgRg no REsp 1.263.023-SC, DJe 24/5/2012, e AgRg no REsp 1.146.243-RS,
DJe 12/3/2012. REsp 1.355.702-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
6/12/2012.

E as atividades perigosas? O entendimento administrativo somente se dá


quanto à insalubridade.
O benefício existe para amparar o segurado que tem um desgaste na sua higidez
física e mental, em razão da nocividade do seu ambiente de trabalho. A atividade
perigosa não geraria esse desgaste.
Os agentes nocivos são físico, químico ou biológico. Este último não tem
relação com a insalubridade, mas, sim, com a periculosidade, tendo em vista que não
minam a higidez física ou mental.
No entanto, algumas decisões administrativas são bem contraditórias quando
concedem o benefício por exposição a agente biológico, mas não o fazem para as
atividades perigosas.
Note que a exposição a um agente biológico somente causará algum dano à
saúde do segurado se houver a infecção. A exposição, em si, não é insalubre, mas
perigosa, pois pode contaminá-lo.
Beneficiários: o nosso modelo requer a qualidade de segurado. A interpretação
administrativa é de que não são todos os segurados, mas apenas o empregado, o
trabalhador avulso e o cooperado (espécie de contribuinte individual). Essa previsão
está no RPS.
A lei 8213 não faz essa restrição, vide art. 57. Quando a lei não distingue, não
cabe ao intérprete fazê-lo.
Contudo, a lei exige atividade permanente somente do trabalhador subordinado e
avulso.
O cooperado era submetido a condições igualmente nocivas, de modo que havia
uma discussão a respeito.
O governo federal, então, editou a medida provisória 83/02, convertida na Lei
10666, que estendeu a aposentadoria especial aos cooperados.
Na verdade, todos os segurados deveriam estar albergados por esse benefício,
pois é o que a lei 8213 determina.
O Judiciário tem estendido a aposentadoria especial ao contribuinte especial.
Carência: esse benefício demanda, a priori, 180 contribuições mensais, mas
pode ser menos, se a pessoa estiver filiada antes de 24 de julho de 1991 (regra
transitória).
Renda Mensal Inicial: 100% do Salário de Benefício. Não há a aplicação do
fator previdenciário.
Data de início: segue a mesma regra da aposentadoria por idade e tempo de
contribuição, ou seja, se o empregado entra com requerimento antes de 90 dias do
afastamento, terá efeito retroativo. Após esse período, o benefício é concedido a partir
da data de entrada no benefício. Para os demais segurados, o requerimento só produz
efeitos prospectivos.

Conversão do tempo de trabalho

a) Especial p/ especial: Imagine um indivíduo que tenha trabalhado por 10 anos


em uma mina. Essa atividade lhe daria o direito de se aposentar em 15 anos. No entanto,
após esse período de 10 anos, foi trabalhar na indústria, com exposição a ruído elevado,
que dá direito à aposentadoria especial em 25 anos. Esse empregado está na indústria há
5 anos.
Quando esse tempo da atividade insalubre migra para outra, deverá ser
convertido por uma regra de 3.
10 – 15
X – 25
O valor de conversão seria o fator de 1,67 no exemplo dado. Multiplicando esse
fator pelo número de anos trabalhados, teremos 16,7 anos. Somado com os 5 anos
trabalhados na indústria, o segurado tem 21,7 anos de trabalho.
O Regulamento da Previdência Social, no art. 66, possui uma tabela de
conversão.

Art. 66. Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a
condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o
prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após
conversão, conforme tabela abaixo, considerada a atividade preponderante:

TEMPO A MULTIPLICADORES
CONVERTER
PARA 15 PARA 20 PARA 25
DE 15 ANOS - 1,33 1,67
DE 20 ANOS 0,75 - 1,25
DE 25 ANOS 0,60 0,80 -

b) Especial p/ comum: Imagine que o indivíduo tenha trabalhado 10 anos na


mina, que lhe daria a aposentadoria especial em 15 anos. No entanto, ele foi trabalhar no
curso fórum, que é uma atividade comum (não insalubre). Levará o tempo convertido
por uma regra de 3:
10 – 15
X – 35 (ou 30)
O sexo importa na conversão, pois, agora, está-se diante da aposentadoria por
tempo de contribuição. O fator de conversão, nesse caso, sendo homem, seria de 2,33.
Logo, levaria 23,3 anos de contribuição.
Há uma tabela de conversão no RPS, art. 70.

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-
se-á de acordo com a seguinte tabela: (Redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

MULTIPLICADORES
TEMPO A CONVERTER
MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS 2,00 2,33
DE 20 ANOS 1,50 1,75
DE 25 ANOS 1,20 1,40

§ 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá


ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de
2003)

§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade


comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo
Decreto nº 4.827, de 2003)
Alguns autores defendem que a aposentadoria especial seria uma aposentadoria
por tempo de contribuição qualificada, em razão da exposição a agentes nocivos.
Nada impede que, por essa regra de conversão, um segurado se aposente, por
exemplo, aos 41 anos por tempo de contribuição.
Ocorre que essa aposentadoria (por tempo de contribuição) tem aplicação
obrigatória do FP, o que, inevitavelmente, reduzirá o benefício do aposentado.
Há uma tese da advocacia previdenciária que defende a exclusão do FP nessa
hipótese, já que se estaria restringindo uma benesse que a lei dá ao segurado, muitas
vezes, desestimulando-o a se aposentar. Já há alguns precedentes favoráveis.
Lembrar que a Lei 9032/95 alterou essa qualificação da atividade, de sorte que
um segurado pode ter trabalhado por X anos em uma atividade insalubre e Y em
atividade comum, embora seja a mesma atividade. Há quem considere o marco em
1997, com a edição de um decreto.

c) Conversão de tempo comum p/ especial: Ex: indivíduo trabalhou 10 anos no


curso fórum e foi para uma atividade insalubre. O entendimento administrativo é de que
não poderia haver essa conversão, pois o evento determinante da aposentadoria especial
é a exposição a agente nocivo durante 15, 20 ou 25 anos. Não tendo exercido esse
período em atividade insalubre, não poderá computar esse tempo de atividade comum.
O governo federal, de FHC, queria acabar com a conversão do tempo especial p/
comum. Mas a lei 9711 não foi contundente, deixando uma brecha para o regulamento
da previdência. O art. 70, na sua redação original, reproduzia o texto da lei 9711, dando
tratamento bastante rigoroso.

Art. 70. É vedada a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum.
Parágrafo único. O tempo de trabalho exercido até 5 de março de 1997, com efetiva exposição do
segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes constantes do
Quadro Anexo ao Decreto no 53.831, de 25 de março de 1964, e do Anexo I do Decreton no 83.080, de 24
de janeiro de 1979, e até 28 de maio de 1998, constantes do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 2.172, de 5 de março de 1997, será somado, após a
respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha
completado, até as referidas datas, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da
respectiva aposentadoria, observada a seguinte tabela:

TEMPO A CONVERTER MULTIPLICADORES TEMPO MÍNIMO EXIGIDO

MULHER HOMEM
(PARA 30) (PARA 35)

DE 15 ANOS 2,00 2,33 3 ANOS

DE 20 ANOS 1,50 1,75 4 ANOS

DE 25 ANOS 1,20 1,40 5 ANOS

Os JEFs entenderam que foi intenção da lei restringir, mas o critério fixado não
era razoável.
Então, o que foi trabalhado antes da edição da lei deveria ser convertido,
enquanto o momento posterior à lei, não deveria ser convertido. A TNU editou a súmula
16, que trazia esse entendimento.
A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em
condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida
até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98).

No meio dessa discussão, o governo foi alterado. Então, modificou-se a redação


do art. 70, liberando a conversão.
Durante alguns anos, o INSS admitia a conversão a qualquer tempo, mas o
Judiciário aplicava a súmula 16. Mais recentemente (em 2009), esta súmula foi
cancelada, pondo fim a essa confusão.
Obs: A conversão deve ser buscada com base na legislação da época em que a
atividade foi desempenhada.
Ex. Um segurado que trabalhou como eletricista entre 1970/1985 quer fazer a
conversão, a fim de enquadrar esse período na aposentadoria especial. Nesse período,
permitia-se o enquadramento por categoria profissional. Sendo o eletricista participante
desse quadro, ele terá direito. Apesar de esse enquadramento ter sido extinto por lei,
ainda é muito utilizado.
Há uma discussão até mesmo quanto à nomenclatura, pois esse enquadramento
utilizava termos diferentes dos que são utilizados hoje, como era o caso do guarda,
atualmente chamado de vigilante.
O INSS não raro negava os benefícios, tanto que a TNU teve que sumular a
questão, aduzindo que vigilante se confunde com guarda.
Também se discute a questão do EPI – Equipamento de Proteção Individual.
A regulamentação diz que o laudo técnico deve dizer se o equipamento é eficaz,
se é utilizado etc.
Acaso o equipamento de proteção seja eficaz a ponto de reduzir a insalubridade
a limites razoáveis, o evento determinante cessa. Nesse caso, o segurado não terá
aposentadoria especial.
Daí a importância da análise técnica feita pelo engenheiro de segurança ou
médico do trabalho.
Todavia, há um consenso entre os citados profissionais de que o EPI não é
suficiente para garantir uma proteção plena do trabalhador.
Esse setor defende que o EPI não deveria excluir a aposentadoria especial, tendo
em vista que os trabalhadores dificilmente o utilizam durante todo o período de
trabalho, já que incomodam. Portanto, é comum que fiquem expostos aos riscos.
Essa tese já foi acolhida pelos Tribunais. A TNU, por exemplo, tem
entendimento sumulado de que o EPI para ruído não exclui a aposentadoria especial
(súmula 09). Trata-se de proteção muito limitada e, em geral, ineficaz.
O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a
insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de
serviço especial prestado.

O entendimento do STJ coaduna-se com o exposto acima, no sentido de que a


simples concessão de EPI não afasta, por si só, a aposentadoria especial:
AgRg no AREsp 174282 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0094105-6
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 21/06/2012
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE
PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AFASTAMENTO DA INSALUBRIDADE.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o fato de a empresa fornecer
ao empregado Equipamento de Proteção Individual (EPI) não afasta, por
si só, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo
especial, devendo ser apreciado caso a caso.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem expressamente consignou que o uso
de EPI neutralizou a insalubridade, não dando ensejo ao benefício da
aposentadoria com a contagem de tempo especial.
3. Desconstituir tal premissa requer, necessariamente, o reexame de fatos e
provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por óbice da Súmula
7/STJ. Precedentes.
4. Incabível recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional
quando o deslinde da controvérsia requer a análise do conjunto fático-
probatório dos autos. Agravo regimental improvido.

O trabalhador que se aposenta por conta de ter exercido atividade em ambiente


insalubre, deverá se afastar dessas atividades, sob pena de ter o benefício suspenso.
Poderá, no entanto, exercer atividade comum.
A súmula 68/TNU traz uma questão bem debatida. É o caso do indivíduo que
exerceu atividade insalubre em época na qual não se elaborou laudo de atividade
insalubre.
No entanto, um laudo posterior afirma que as condições não foram alteradas.
O INSS não aceita esse laudo, já que este deve ser contemporâneo ao período
trabalhado.
O Judiciário, por sua vez, afirma que o laudo não contemporâneo é apto a
comprovação da atividade especial (súmula 68).
O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à
comprovação da atividade especial do segurado.

Esse laudo não contemporâneo deve trazer elementos que comprovem que, à
época, a atividade era ou não insalubre.
Caso o laudo não fosse exigido na época em que o segurado exercia a atividade
insalubre, não será exigido para fins de comprovação.

OBS: LEI COMPLEMENTAR Nº 142, DE 8 DE MAIO DE 2013


Regulamenta o § 1o do art. 201 da Constituição Federal, no
tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do
Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei
Complementar:
Art. 1o Esta Lei Complementar regulamenta a concessão de aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime
Geral de Previdência Social - RGPS de que trata o § 1o do art. 201 da Constituição Federal.
Art. 2o Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação
com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais
pessoas.
Art. 3o É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes
condições:
I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com
deficiência grave;
II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de
segurado com deficiência moderada;
III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado
com deficiência leve; ou
IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do
grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de
deficiência durante igual período.
Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei
Complementar.
Art. 4o A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento.
Art. 5o O grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio de
instrumentos desenvolvidos para esse fim.
Art. 6o A contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência será objeto de comprovação,
exclusivamente, na forma desta Lei Complementar.
§ 1o A existência de deficiência anterior à data da vigência desta Lei Complementar deverá ser certificada, inclusive quanto
ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência.
§ 2o A comprovação de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência em período anterior à entrada em
vigor desta Lei Complementar não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal.
Art. 7o Se o segurado, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau de deficiência alterado,
os parâmetros mencionados no art. 3oserão proporcionalmente ajustados, considerando-se o número de anos em que o segurado
exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, observado o grau de deficiência correspondente, nos termos do
regulamento a que se refere o parágrafo único do art. 3 o desta Lei Complementar.
Art. 8o A renda mensal da aposentadoria devida ao segurado com deficiência será calculada aplicando-se sobre o salário de
benefício, apurado em conformidade com o disposto no art. 29 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, os seguintes percentuais:
I - 100% (cem por cento), no caso da aposentadoria de que tratam os incisos I, II e III do art. 3o; ou
II - 70% (setenta por cento) mais 1% (um por cento) do salário de benefício por grupo de 12 (doze) contribuições mensais
até o máximo de 30% (trinta por cento), no caso de aposentadoria por idade.
Art. 9o Aplicam-se à pessoa com deficiência de que trata esta Lei Complementar:
I - o fator previdenciário nas aposentadorias, se resultar em renda mensal de valor mais elevado;
II - a contagem recíproca do tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência relativo à filiação ao RGPS,
ao regime próprio de previdência do servidor público ou a regime de previdência militar, devendo os regimes compensar-se
financeiramente;
III - as regras de pagamento e de recolhimento das contribuições previdenciárias contidas na Lei no 8.212, de 24 de julho de
1991;
IV - as demais normas relativas aos benefícios do RGPS;
V - a percepção de qualquer outra espécie de aposentadoria estabelecida na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que lhe
seja mais vantajosa do que as opções apresentadas nesta Lei Complementar.
Art. 10. A redução do tempo de contribuição prevista nesta Lei Complementar não poderá ser acumulada, no tocante ao
mesmo período contributivo, com a redução assegurada aos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade física.
Art. 11. Esta Lei Complementar entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua publicação oficial.
Brasília, 8 de maio de 2013; 192o da Independência e 125o da República.

DILMA ROUSSEFF
Miriam Belchior
Garibaldi Alves Filho
Maria do Rosário Nunes
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.5.2013

5. Auxílio doença

- Art. 59, lei 8213/91.


Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido,
quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar
incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de
15 (quinze) dias consecutivos.
Evento determinante: notar que não é a doença, mas a incapacidade, que com
aquela não se confunde. Ex. Micose é uma doença, mas não dá direito ao benefício.
A origem do benefício pode ser uma doença ou um acidente, desde que gere
incapacidade temporária para atividade habitual do segurado.
Caso a incapacidade seja permanente, o benefício será a aposentadoria por
invalidez.
A incapacidade temporária deve ser superior a 15 dias consecutivos. A razão
desses 15 dias é afastar as incapacidades de curta duração, que não estão abrangidas
pelo risco social.
Sendo o segurado um empregado, o empregador pagará esses 15 dias retroativos.
Sendo contribuinte individual ou facultativo, somente terá direito ao benefício a partir
da data de entrada.
A concessão do benefício demanda perícia do INSS, que deverá verificar a
incapacidade para o trabalho, não necessitando precisar a patologia.
Não há direito ao auxílio doença para o segurado que já ingressa no regime com
doença preexistente ou lesão incapacitante. É o mesmo que ocorre na invalidez.
Deve-se verificar se a DII (data de início da incapacidade) e DID (data de início
da doença) foram fixadas de maneira correta, pois, do contrário, pode importar na não
concessão do benefício.
Isso porque, caracterizada a doença preexistente, não se autoriza a concessão do
benefício, conforme visto.
O auxílio doença comporta duas modalidades:

a) Auxílio doença comum ou previdenciário (esta última denominação é


usualmente utilizada pelo INSS): acidentes e doenças não relacionadas ao
ambiente de trabalho.
b) Auxílio doença acidentário: é decorrente de acidente de trabalho.

Essas modalidades não são restritas ao auxílio doença, podendo ser aplicadas ao
auxílio acidente, à aposentadoria por invalidez e à pensão por morte.
O evento determinante dessas duas modalidades é o mesmo. O que particulariza
uma ou outra é a origem, vale dizer, se tem relação com o acidente de trabalho ou não.
Essa distinção tem relevância, a começar pelos beneficiários. Apesar de todos os
segurados terem direito ao auxílio doença, a modalidade acidentária é mais restrita (SAT
– Seguro de Acidente do trabalho), vez que somente o empregado, os avulsos e os
segurados especiais têm direito.
Ex. Advogado - contribuinte individual. Sofre acidente no seu ambiente de
trabalho e fica incapacitado por mais de 15 dias. Terá direito ao auxílio doença comum.
Em termos de valor, não há muita diferença entre uma ou outra modalidade.
Carência: em regra, exigem-se 12 contribuições mensais. Pode ser dispensada
nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou aquelas doenças de maior gravidade,
relacionadas pelo Ministério da Previdência.
Obs. O auxílio doença acidentário não possui carência, já que sempre é
decorrente de acidente de trabalho. O auxílio doença comum até pode dispensar, mas
depende do caso.
Art. 30, RPS:
Art. 30. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
III - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de
qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma
das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios
da Saúde e da Previdência e Assistência Social a cada três anos, de acordo
com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro
fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento
particularizado;

Competência: A priori, compete à Justiça Federal dirimir uma lide


previdenciária (art. 109, I, CRFB).
Sendo auxílio doença acidentário, a competência muda, pois o próprio art. 109,
CF faz essa ressalva. Será competente a justiça estadual, eis que esta tem competência
residual.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Sendo uma ação indenizatória entre empregado e empregador, aí, sim, poderá se
cogitar a competência da justiça do trabalho.
Pode a justiça estadual julgar um benefício comum, não relacionado a
algum acidente de trabalho?
Sim, e essa previsão está contida no art. 109, § 3º, CRFB, na hipótese em que o
segurado residir em comarca que não seja sede de vara federal.
§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio
dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de
previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara
do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que
outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
Nessa situação, o segurado pode ajuizar ação na justiça estadual, segundo o STF.
É uma opção e não um dever. O recurso, nessa hipótese, é devolvido para o TRF.
§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para
o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

No caso de auxílio doença acidentário, o empregado goza de estabilidade


provisória de 12 meses quando da alta (art. 118, lei 8213/91).
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho
na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente de percepção de auxílio-acidente.

 No benefício acidentário, o FGTS continua sendo depositado, ao contrário do


auxílio comum. Portanto, o primeiro benefício é bem mais vantajoso para o segurado.
E as doenças ocupacionais? A lei 8213/91 define o que vem a ser acidente de
trabalho, e não a legislação trabalhista, como se poderia pensar (art. 19/21-A).
A lei não se limita aos acidentes tradicionais, isto é, aqueles ocorridos de
maneira contundente no ambiente de trabalho.
A lei é flexível e permite que esses acidentes se configurem até mesmo no trajeto
do trabalho. As concausas também são admitidas, ou seja, as causas que contribuíram
para a ocorrência do infortúnio.
As doenças ocupacionais são aquelas provocadas pelo trabalho (art. 20, lei
8213).
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior,
as seguintes entidades mórbidas:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo
exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da
respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência
Social;
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em
função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se
relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

As doenças ocupacionais podem ser divididas em:


a) Doença profissional: é aquela em que a patologia tem uma relação necessária
com a atividade profissional. Somente são desencadeadas em razão do trabalho
exercido.
Ex. Silicose, que é uma doença pulmonar ocasionada em razão da aspiração de
sílica. O trabalhador só desenvolve silicose caso trabalhe quebrando pedra.
De imediato é concedido o auxílio doença acidentário ao trabalhador com
silicose, que a adquiriu em razão do trabalho exercido.

b) Doença do trabalho: não tem nexo automático e necessário com a atividade


profissional, podendo a doença ser ou não provocada pelo trabalho.
Ex. Doença ocasionada pelo exercício repetitivo do trabalho. Desenvolve-se a
patologia que impede o indivíduo exercer aquele ofício. Tendo sido ocasionada pelo
trabalho, o benefício será concedido.
Nessas situações de doença do trabalho, o trabalhador, muitas vezes, exige o
CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho). O empregador deve emitir esse
documento, com prazo de 1 dia útil ou imediatamente, no caso de morte.
Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência
Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de
morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável
entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição,
sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela
Previdência Social.
§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o
acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a
sua categoria.
§ 2º Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o
próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o
médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo
nestes casos o prazo previsto neste artigo.
§ 3º A comunicação a que se refere o § 2º não exime a empresa de
responsabilidade pela falta do cumprimento do disposto neste artigo.
§ 4º Os sindicatos e entidades representativas de classe poderão acompanhar
a cobrança, pela Previdência Social, das multas previstas neste artigo.
§ 5o A multa de que trata este artigo não se aplica na hipótese do caput do
art. 21-A. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

Não é muito comum a emissão do CAT, pois é difícil se aferir a doença do


trabalho. Ademais, o empregador poderia subsidiar uma futura ação indenizatória, ao
admitir a responsabilidade pelo acidente.
O médico, sindicato, autoridade pública (...) também poderão emitir a CAT. Não
fica delimitado ao empregador.
O INSS, comumente, não aceita a CAT, concedendo, em seu lugar, o benefício
comum.
A CAT é pressuposto necessário para a obtenção do benefício? Não há
preceito legal que exija a CAT, sendo muito mais uma praxe do INSS. Na verdade,
historicamente tem finalidade estatística e epidemiológica.
Neste sentido:

REsp 616139 / MG
RECURSO ESPECIAL 2003/0219616-7
Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 27/04/2004
Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 445
Ementa
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.
AUSÊNCIA DA COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO – CAT.
DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL.
1. Mesmo após o advento da Lei 8.213/91, o ajuizamento da ação
acidentária prescinde da prévia Comunicação de Acidente do Trabalho –
CAT, por se cuidar de dever do empregador.
2. Interpretação sistemática dos artigos 129 e 22 da Lei 8.213/91 e
inteligência da Súmula nº 89 deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
3. Em regra, "(...) o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao
da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração
ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com
qualquer aposentadoria." (artigo 86, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91).
4. Nas hipóteses em que há concessão de auxílio-doença, o auxílio-acidente é
devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
5. Recurso improvido.

A L. 11430/06 insere o art. 21-A à lei 8213, criando a figura do Nexo Técnico
Epidemiológico Previdenciário – NTEP. O Ministério da Previdência Social fez uma
análise do seu banco de dados, conseguindo tabular atividades profissionais e as
doenças mais frequentes a cada atividade.
Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza
acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico
epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a
atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade
elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em
conformidade com o que dispuser o regulamento. (Vide Medida Provisória
nº 316, de 2006) (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 1o A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo
quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste
artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 2o A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico
epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da
empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
(Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

Fez-se uma tabela, em que, de um lado, há a QNAE – Qualificação Nacional


de Atividades Econômicas, e de outro, há a tabela CID – Classificação Internacional
de Doenças.
O NTEP é um elo entre atividade econômica (QNAE) e doença do trabalho
(CID).

QNAE CID
Atividade 1 Doenças mais frequentes
Atividade 2 Doenças mais frequentes

Essa tabela vincula as doenças mais frequentes a uma atividade econômica, em


termos estatísticos. A partir dessa análise, a lei traz uma presunção de acidentalidade,
dispensando-se a CAT. O reconhecimento passa a ser de ofício.
Ex: o indivíduo trabalha no banco e desenvolve doença por conta do excesso de
movimentos repetitivos (L.E.R – Lesões ocasionadas por Esforço Repetitivo). O QNAE
de banco é vinculado ao CID de L.E.R pelo NTEP.
Nesse caso, a presunção é relativa, cabendo ao empregador fazer prova em
contrário, ou seja, transferiu-se o ônus da prova.
Quanto mais acidentes do trabalho houver em uma empresa, maior será a
contribuição previdenciária. Além disso, o art. 120, lei 8123/91 permite que seja
ajuizada ação regressiva em caso de acidente de trabalho.
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e
higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a
Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

O INSS poderá cobrar do empregador tudo aquilo que gastou com o empregado,
caso aquele tenha agido com negligência.
Essas ações tem valor vultoso, já que faz uma perspectiva do gasto que terá com
aquele empregado.
Vale dizer que o seguro tende a cobrir um risco razoável, a partir de premissas
atuariais. Por esse motivo, não se deve transferir esse custo à sociedade, por ocasião da
negligência do empregador.
Note, por sua vez, que a responsabilidade é subjetiva, pois é necessário
comprovar a negligência do empregador a fim de se ajuizar essa ação de regresso.
É prudente que as empresas façam exame admissional com seriedade, a fim de
provar, posteriormente, que aquele trabalhador não estava em boas condições de saúde.
Há, ainda, o nexo individual, previsto no art. 20, § 2º, lei 8213/91. A doença
adquirida não é do trabalho nem ocupacional.
Imagine uma vendedora que adquire infecção urinária. A princípio, não tem
qualquer relação com a atividade desenvolvida, de modo que deverá ser concedido o
benefício comum. Ocorre que a vendedora, no nosso exemplo, era impedida de deixar o
seu ambiente de trabalho, o que era permitido apenas na hora do almoço. Nesse caso,
identifica-se que a doença foi ocasionada por conta do trabalho.
O ônus da prova é do segurado, tendo em vista que, somente em razão das
condições particulares em que a atividade é realizada, o segurado adquiriu aquela
doença.
Renda Mensal Inicial: A lei prevê um percentual de 91% do salário de
benefício.
RMI = 91% SB
Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho,
consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por
cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III,
especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)
Apesar de o percentual não ser 100%, é comum que o segurado tenha um
benefício superior ao seu último salário, já que o SB é uma média dos 80% maiores
salários do segurado, de julho de 1994 até hoje, corrigidos mês a mês pelo INPC. Na
ativa, não há correção mensal.
Por consequência, há um desestímulo para retornar ao trabalho.
Foi editada uma medida provisória que objetivava alterar essa base de cálculo,
retomando as últimas 36 contribuições.
No entanto, não foi convertida em lei. Entre março de 2005 a julho de 2005, esse
auxílio deveria ser calculado com base na redação anterior à referida medida provisória.
Data de Início do Benefício: Há uma regra para o empregado e outra para os
demais segurados.
Empregado: Conta-se da data de início da incapacidade (DII) e o empregador
paga os 15 dias inicias, mas a data de entrada do requerimento (DER) deve ser feita no
prazo de 30 dias.
Sendo feita no prazo, haverá efeito retroativo e o INSS pagará do 16º dia em
diante. Requerendo fora do prazo, só receberá do requerimento em diante.
Demais segurados: Conta-se da DII. Se a DER for dentro do prazo de 30 dias,
terá efeitos retroativos até a DII. Fora do prazo, não irá retroagir.
O STJ tem entendido que os 15 primeiros dias não têm natureza salarial. Seria
um benefício já antecipado pelo empregador.
Em virtude disso, não incide contribuição previdenciária nesse período, pois não
há contraprestação pelo serviço, ou seja, salário.

AgRg no REsp 1292797 / CE


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0270120-4
Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 12/03/2013
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO
INCIDÊNCIA. A contribuição previdenciária não incide sobre parcela paga
a título de terço de férias e de auxílio-doença nos primeiros 15 dias do
afastamento.
Agravo regimental desprovido.

Alta programada (art. 78, §1º do Decreto 3048/99)


A perícia é obrigatória para a concessão desse benefício, mas o INSS não
consegue atender a demanda de maneira suficiente.
No final dos anos 90, chegou-se a terceirizar o serviço de perícia, quando a
concessão de auxílio doença aumentou consideravelmente. O INSS voltou atrás e
começou a fazer concursos.
A alta programada foi outra solução: o segurado que recebe o benefício deveria
ter, no mínimo, duas perícias (concessão e alta), mas a ideia é reduzir para uma (perícia
de concessão), sendo a segunda perícia dispensada - alta automática.
Em certa medida, transfere-se para o segurado avaliar se está apto ou não para
retornar ao trabalho, devendo pedir uma reconsideração neste último caso.
Pedindo uma reconsideração, marca-se uma nova perícia. Ocorre que esta é
programada para muitos meses após, quando o segurado já está recuperado.
No entanto, ficará sem receber, motivo pelo qual a doutrina questiona a alta
programada.
Imagine que o segurado receba alta e, ao ser examinado pelo médico do
empregador, é impedido de voltar.
Sob o ponto de vista legal, o INSS é que tem a prerrogativa de dizer se o
segurado está apto a voltar a trabalhar ou não. Se o INSS der alta, o empregador passa a
ter responsabilidade pelo salário do seu empregado.
Uma solução para as empresas é pedir uma reconsideração, enviando um médico
do trabalho junto com o segurado para acompanha-lo na perícia, pois este conhece as
condições de trabalho do beneficiado.
Imagine o segurado que tem 2 atividades. É motorista em uma e mecânico em
outra. Recebe R$ 500,00 em cada uma (como tem jornada proporcional, recebe menos
do que um salário mínimo).
Contribui à previdência sobre R$ 1000,00. Sofre acidente e fica
temporariamente inapto para a atividade de motorista, mas apto para a atividade de
mecânico.
Nessa hipótese, é possível a concessão do auxílio doença. Contudo, na média do
benefício, somente se computará a média do salário da atividade para a qual está
incapacitado.
Vai receber auxílio doença e continuar trabalhando. Nessa situação, o auxílio
doença vai ser inferior ao salário mínimo, excepcionando a regra geral (art. 73, §4º do
Decreto 3048/99).
A incapacidade não deve ser total e a lei é clara nesse sentido.
Caso a incapacidade se agrave e se estenda para a outra atividade, não receberá
um novo auxílio, mas haverá um novo cálculo, com base nas duas remunerações (R$
1.000,00), nos termos do art. 73, §3º do Decreto 3048/99.
Imagine que em virtude de um acidente, esse mesmo segurado tenha
incapacidade permanente para uma das atividades. Nesse caso, não se aposenta por
invalidez, e não é o caso de auxílio doença (art. 74 do Decreto 3048/99).
Apesar disso, a lei diz que será concedido auxílio doença, ainda que a
incapacidade seja permanente.
Se o segurado for reabilitado, será concedida alta.
Imagine um empregado que tenha sofrido um acidente e fique 1 ano no auxílio
doença (não há prazo máximo por lei). Teve alta pós esse período, quando trabalhou
menos de 60 dias, tendo em vista que teve de se afastar por conta da mesma doença.
Nessa hipótese, a empresa é dispensada de pagar os 15 dias e o empregado já vai direto
para o auxílio doença (art. 75, §3º do Decreto 3048/99).
2ª hipótese: o trabalhador teve uma incapacidade e, após 10 dias, teve alta.
Trabalhou por período inferior a 60 dias, quando se afastou por ocasião da mesma
doença. Nesse caso, a empresa terá que pagar 5 dias. Daí para a frente, o empregado
receberá o auxílio doença.
Imagine um empregado que receba R$ 10.000,00/mês. Sofre acidente. O INSS
pagará menos do que o teto. Na verdade, pagará apenas 90% do salário de benefício. O
empregador não será obrigado a pagar a diferença, salvo se prever em acordo ou
convenção coletiva que assumirá esse encargo.
Sobre essa diferença incide contribuição previdenciária? Depende. A regra é que
não, desde que seja um direito extensível a todos os trabalhadores.

6. Auxílio acidente

Não se confunde com o auxílio doença.


É um benefício indenizatório, que não visa substituir a renda do trabalhador,
como é o caso do auxílio doença, além de ser pago em razão de sequela redutora da
capacidade laborativa do segurado.
Evento determinante: demanda um acidente de qualquer natureza que produza
uma sequela definitiva, que, por sua vez, traga uma redução da capacidade laborativa.
Há uma redução, e não uma incapacidade.
Deve atender a três requisitos cumulativamente:

a) acidente;
b) sequela definitiva;
c) redução da capacidade laborativa.

Ex. O segurado sofre acidente, recebe auxílio doença e, após 1 ano, tem alta. No
entanto, ficou com sequela, pois houve um encurtamento da perna. Como precisa se
locomover no seu ambiente de trabalho, houve uma redução da capacidade laborativa.
Acabando o auxílio doença, começa a ser pago o auxílio acidente. Este só inicia
quando aquele acaba. A previdência o indeniza em razão dessa sequela redutora, daí a
natureza indenizatória.
RPS, art. 39, § 5º Após a cessação do auxílio-doença decorrente de acidente
de qualquer natureza ou causa, tendo o segurado retornado ou não ao
trabalho, se houver agravamento ou seqüela que resulte na reabertura do
benefício, a renda mensal será igual a noventa e um por cento do salário-de-
benefício do auxílio-doença cessado, corrigido até o mês anterior ao da
reabertura do benefício, pelos mesmos índices de correção dos benefícios
em geral.

Não precisa haver redução da sua remuneração. Uma vez concedido o auxílio
acidente, este será devido até a aposentadoria.
Discute-se se o INSS pode rever esse benefício, pois o segurado pode alterar seu
ramo de atividade. No entanto, pragmaticamente, é difícil fazer esse controle.
Beneficiários: não são todos os segurados, mas apenas o empregado, o avulso e
o segurado especial. São os mesmos que tem direito ao benefício acidentário, que
formam a clientela do SAT.
RPS, Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão
computados:
II - para o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial,
o valor do auxílio-acidente, considerado como salário-de-contribuição para
fins de concessão de qualquer aposentadoria, nos termos do § 8º do art. 32.

Originariamente, esse benefício era restrito ao acidente de trabalho, que incluía


somente esses beneficiários. A lei foi alterada, mas não se alargou para os demais
segurados.
Para abranger outros beneficiários, deve-se ter fonte de custeio. Ademais, não é
um benefício que tem o condão de preservar o mínimo existencial. Por isso, a restrição
em lei acaba sendo válida.
Não há carência para o auxílio acidente.
Renda Mensal Inicial: 50% do salário de benefício.
RPS, Art. 39. A renda mensal do benefício de prestação continuada será
calculada aplicando-se sobre o salário-de-benefício os seguintes percentuais:
VI - auxílio-acidente - cinqüenta por cento do salário-de-benefício.

O auxílio acidente poderá ter valor inferior ao salário mínimo, já que não tem
natureza substitutiva do salário do trabalhador. Em razão de ter natureza meramente
indenizatória, pode ser inferior ao salário mínimo.
Não confundir com o auxílio doença acidentário, que não pode ser inferior ao
salário mínimo.
O auxílio acidente pode ser:

a) Comum ou previdenciário: não é oriundo de acidente de trabalho;


b) Acidentário: quando o oriundo de acidente de trabalho.

Até 1995, o percentual não era único. Era de 30, 40 ou 60%, de acordo com a
sequela produzida, se leve, média ou grave. No entanto, havia muita subjetividade.
Ao criar essa regra de 50%, todos aqueles que recebiam 30 ou 40% passaram a
receber aquele valor, por força do princípio da isonomia e da aplicação imediata da nova
lei. Esses argumentos foram acolhidos pelo STJ durante muito tempo.
No entanto, na pensão por morte houve uma discussão rigorosamente igual, mas,
nesse caso, o STF entendeu não haver a prerrogativa do seguro de rever o benefício com
base na lei mais benéfica. Entendeu o Supremo que, em se tratando de matéria
previdenciária, aplicava-se o tempus regit actum.
Essa decisão trouxe reflexos ao auxílio acidente, já que o fundamento foi na
contramão do que decidia o STJ. Este tribunal, então, passou a dizer que os segurados
não teriam direito a essa revisão para incrementar o percentual.
Nesse sentido, aquele que já recebia 60% do SB, não experimentou a redução,
na medida em que já estava configurado o direito adquirido, que protege o indivíduo até
mesmo da retroatividade mínima da nova lei:
AR 4302 / SP
AÇÃO RESCISÓRIA 2009/0150248-7
Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139)
Revisor(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)
Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 22/05/2013
Ementa
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AUXÍLIO-ACIDENTE. MAJORAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS
DO ART. 86 DA LEI N.8.213/91, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 9.032/95.
RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO
CONSTITUCIONAL SUSCITADA, PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 613.033/SP. ACÓRDÃO
RESCINDENDO EM DESARMONIA COM A POSIÇÃO CONSOLIDADA
PELO EXCELSO PRETÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
RETROATIVA DA MAJORAÇÃO PREVISTA NA LEI N. 9.032/95 AOS
BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDOS
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário
613.033/SP, reconheceu a existência de repercussão geral da questão
constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante
sobre a matéria, no sentido da inaplicabilidade da majoração prevista na
Lei n. 9.032/95 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos
anteriormente à sua vigência.
2. Na forma da jurisprudência do STJ, "o Pretório Excelso, examinando a
majoração do auxílio-acidente, concluiu, sobretudo em razão da necessidade
de previsão da fonte de custeio, pela impossibilidade de aplicação da lei
posterior para cálculo ou majoração dos benefícios já concedidos, salvo
como expressamente previsto no novo diploma legal." (EDcl no AgRg no Ag
1.329.707/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de
2/10/2012).
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, para
hipóteses tais como a presente, é necessário ater-se ao princípio da
irrepetibilidade dos alimentos, segundo o qual, para as importâncias
relativas a benefício previdenciário recebidas por força do cumprimento de
decisão judicial posteriormente rescindida, não é cabível a restituição de
valores. Precedentes.
4. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.

Data de início: quando da cessação do auxílio doença.


Não é necessário, no entanto, que tenha recebido o auxílio doença, até porque o
evento determinante não cogita essa hipótese, mas este é comum dos casos.
Com efeito, se o segurado não requereu auxílio doença e, quando procurou o
INSS já estava recuperado do acidente, não terá direito a este benefício.
Entretanto, nada impede que faça jus ao auxílio acidente, desde que preenchidos
os requisitos.
E o desempregado?
Imagine que segurado esteja trabalhando, sofra acidente, receba auxílio doença
e, posteriormente, auxílio acidente. É demitido. O benefício não cessa em razão da
rescisão do contrato.
Imagine que o trabalhador sofra um acidente após 6 meses da sua demissão,
quando se encontrava em perfeito estado de saúde, gerando uma incapacidade
temporária. Como ainda está no período de graça (12 meses), terá direito ao auxílio
doença.
E se tiver uma sequela redutora após esse período de 12 meses, quando ainda se
encontrava desempregado?
O regulamento dizia que não tinha direito ao auxílio acidente, pois não haveria
como aferir se houve ou não a redução da capacidade laborativa, já que o indivíduo
estava desempregado.
Era uma interpretação muito restritiva, mas o regulamento foi alterado e se
passou a entender que o segurado desempregado tem direito ao auxílio acidente. Deve
ter, no entanto, a qualidade de segurado.
Uma vez concedido o auxílio acidente, o segurado o receberá até a
aposentadoria, mas nada impede que o INSS faça reavaliações periódicas, pois a sequela
que reduzia a capacidade laborativa pode não ser mais relevante.
Esta é a posição do INSS, mas Zambitte discorda, uma vez que a lei não faz essa
previsão, além de poder significar um desestímulo à evolução profissional do segurado.
Por fim, pragmaticamente, o INSS não daria conta de fazer tais reavaliações.
O auxílio acidente, na sua origem, era vitalício, ou seja, não cessava com a
aposentadoria. Foi alterado pela Lei 9528/97. Para compensar, essa lei diz que o auxílio
acidente é computado no cálculo da aposentadoria como se fizesse parte do salário.
Imagine que o segurado recebesse R$ 1000,00 de salário e R$ 500,00 de auxílio
acidente. O salário contribuição era de R$ 1.000,00, o que entraria para a média. No
entanto, a lei averbou que a média, nesse caso específico, será de R$ 1.500,00.
RPS, art. 32, § 8º Para fins de apuração do salário-de-benefício de qualquer
aposentadoria precedida de auxílio-acidente, o valor mensal deste será
somado ao salário-de-contribuição antes da aplicação da correção a que se
refere o art. 33, não podendo o total apurado ser superior ao limite máximo
do salário-de-contribuição.

A regra antiga era mais vantajosa para o trabalhador, especialmente quando


recebia o teto.
E o indivíduo que recebe o auxílio acidente desde 1994, mas está se aposentando
em 2013? Teria como manter esse benefício, cumulando com a sua aposentadoria?
A posição dominante do STJ, durante muito tempo, assinalou que sim, pois a lei
da época trazia essa permissão, mesmo que esteja se aposentando agora. O INSS tinha
posição mais restritiva, admitindo que o segurado deveria se aposentar antes da L.
9528/97 para ter direito a essa cumulação.
No entanto, o STJ decidia, reiteradamente, contra a posição do INSS. Apenas
recentemente passou a decidir contra o segurado, pois a acumulação só seria
possível se o indivíduo se aposentasse antes do advento da lei 9528/97:

AR 3600 / SP
AÇÃO RESCISÓRIA 2006/0139550-0
Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)
Revisor(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150)
Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 22/05/2013
Ementa
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE.
CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N.
1.296.673/MG, SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA LEI N.
11.672/2008.
1. No julgamento do REsp n. 1.296.673/MG, de relatoria do Ministro
Herman Benjamin, foi pacificado o entendimento no sentido da
possibilidade de cumulação de aposentadoria com auxílio-acidente, desde
que a concessão da aposentadoria e a eclosão da moléstia incapacitante
sejam anteriores à Lei n. 9.528/1997.
2. Ação rescisória procedente.

É possível cumular o auxílio acidente com auxílio doença, em razão de


acidente ou doença posterior (art. 86, §3º do Decreto 3048/99). Podem ser cumulados
desde que originários de eventos distintos.
Pertencentes ao mesmo evento, não será possível, até porque um benefício
somente tem início quando o outro acaba.
É possível haver cumulação de auxílio acidente se, em razão de um novo
acidente, em evento diferente do que originou aquele que o segurado já recebe,
uma nova sequela redutora tenha surgido?
Não é possível receber um novo auxílio acidente, já que a lei veda a acumulação
desse benefício. Pode, no máximo, optar por um mais vantajoso, caso a média salário
tenha aumentado (art. 124, V do Decreto 3048/99).
Uma doença pode gerar auxílio acidente? Em princípio, não, pois um dos
requisitos é que tenha ocorrido o acidente, ainda que a doença tenha provocado sequela
redutora.
Há, no entanto, doenças equiparadas a acidentes, que são aquelas provocadas
pelo trabalho – doenças ocupacionais.
O acidente pode ser de qualquer natureza, mas somente a doença ocasionada
pelo trabalho se equipara ao acidente para fins de concessão do auxílio acidente.

7. Salário Família

- Art. 65 e ss., Lei 8213/91.


- Art. 81 e ss., RPS.
Evento determinante: o evento principal é ter filho(s) ou equiparado (adotado
ou enteado, p. ex) até 14 anos ou inválido. A finalidade do salário família é auxiliar o
segurado na manutenção da prole.
A EC nº 20/98 restringiu esse benefício a pessoas de baixa renda, conseguindo
pagar um valor um pouco maior, embora ainda irrisório.
Considerou como segurado de baixa renda aquela que receba até R$ 360,00, em
valores da época. Como essa regulamentação não foi feita até hoje, continua-se
adotando esse critério, que, em valores corrigidos, alcançam R$ 915,05.
Beneficiários: empregados, avulsos e aposentados que se enquadrem como
baixa renda, que tenha filho, equiparado ou inválido.
Não há carência.
Renda Mensal Inicial: Há duas faixas:
a) R$ 31,22 (para quem recebe 1 salário mínimo a R$ 608,80);
b) R$ 22 (R$ 608,81 a R$ 915, 05). Essa regra ficou sem sentido, pois o salário
mínimo é superior à primeira faixa. Essa cota é paga por filho ou equiparado.
A renda familiar não deve ser somada. Imagine que o marido ganhe R$ 900,00 e
a esposa R$ 500,00, pois trabalha em jornada reduzida. Ambos são baixa renda.
Possuem 5 filhos em comum. Cada um receberá 5 cotas. O homem receberá 5 cotas de
R$ 22,00 e a mulher 5 cotas de R$ 31,22.
Pode ser que apenas um deles receba ou nenhum deles.
Data de Início: o pai ou a mãe devem apresentar determinados documentos:
a) Se a criança tem de 0 a 6 anos, deve-se provar vacinação anual;
b) Se a criança tem de 7 a 14 anos, deverão provar a frequência
escolar semestral.
No caso do empregado, compete ao empregador pagar o benefício. Logo, quem
faz o controle dessa documentação é o empregador, que paga o salário família, mas
abate esse valor daquilo que recolhe à previdência em guia – reembolso.
No caso do avulso, quem faz o controle é o sindicato ou órgão gestor de mão de
obra. Nesse caso, não há reembolso. O INSS transfere dinheiro ao sindicato, que paga
ao segurado.
No caso do aposentado, quem paga é o próprio INSS.
Salário família não tem natureza salarial; é um benefício previdenciário. Por
praticidade, é administrado pelo empregador, mas não conta para efeitos de férias,
FGTS etc.
Atentar que o ensino fundamental se inicia aos 6 anos, por conta de alteração
legislativa. A lei 8213 não foi alterada, mas por uma visão sistemática, a
responsabilidade de se comprovar a frequência escolar se inicia aos 6 anos. Ter cuidado
nos concursos, pois as provas objetivas tendem a seguir a literalidade da lei.

8. Salário maternidade

- Art. 71 e ss., Lei 8213/91


- Art. 93 e ss., RPS.

Evento determinante: é a gestação ou nascimento; o aborto não criminoso; a


adoção ou guarda judicial para fins de adoção.
Esse benefício era um encargo do empregador, na sua origem. Na prática,
acabou prejudicando ainda mais o mercado de trabalho da mulher.
Nos anos 70, o legislador avocou esse benefício para a previdência social. Ou
seja, foi trasmudado em benefício previdenciário.
A regra geral é que o prazo do benefício seja de 120 dias, distribuídos da
seguinte forma: 28 dias antes do parto + 91 dias após o parto. O dia do parto é incluído.
A mulher não é obrigada a se afastar do trabalho nos 28 dias que antecedem o
parto, mas já terá direito a esse benefício, que poderá ser requerido mesmo após o parto,
sem qualquer prejuízo.
Significa dizer que receberá, invariavelmente, esses 120 dias de benefício.
A determinação da data do parto se dá por uma perspectiva médica, mas a lei
permite que esse prazo seja antecipado e/ou prorrogado em mais duas semanas, na
hipótese de haver necessidade, aferida por atestado médico ou perícia.
 Imagine a mulher que tenha gravidez de risco e tenha que se afastar do
trabalho desde o primeiro mês de gestação.
Nesse caso, não receberá salário gestação, mas auxílio doença, que será
suspenso 28 dias antes da gestação, podendo ser acrescida mais duas semanas a esse
prazo.
Se, após o parto e cessado o salário maternidade, a situação persistir, a mulher
voltará a receber auxílio doença.
O auxílio doença não é cumulável com salário maternidade (art. 102 do Decreto
3048/99 e art. 124, IV da Lei 8213/91).
A lei 11.770/08 prevê a possibilidade de licença maternidade da empregada ser
ampliada para 180 dias, mas essa ampliação fica a critério do empregador. Este pagará
esse período adicional, abatendo o valor do IRPJ.
O salário maternidade continua sendo de 120 dias para o INSS. Acima disso, fica
a critério do empregador.
No caso do aborto não criminoso, a licença será de duas semanas. A partir da 23ª
semana de gestação, a licença é integral (120 dias), pois a literatura médica diz que, a
partir desse período, já se tem nascimento, seja com ou sem vida.
O salário maternidade ampara tanto a criança quanto a mãe.
Adoção ou guarda: A lei 8213, na sua redação original, não previa benefício para
adotante. O STF corroborou essa visão restritiva, pois adotante não é gestante.
Em 2002, a lei 8213 foi alterada, passando a prever o direito da adotante. O
problema é o prazo do benefício, que varia de acordo com a idade da criança:
a) 0 a 1 ano: 120 dias;
b) 1 a 4 anos: 60 dias;
c) 4 a 8 anos: 30 dias.
A lei também alterou a CLT, estabelecendo a licença maternidade nesses termos.
Em 2009, a CLT foi alterada pela lei 12.010, que acabou com essa tabela da
licença, estabelecendo um único período, qual seja, 120 dias. Entretanto, não se alterou
a lei 8213, pelo que o INSS continua aplicando a tabela.
Vide, no entanto, uma decisão administrativa do INSS:

DECISÃO JUDICIAL: INSS publica sentença da ACP nº 5019632-


23.2011.404.7200, sobre salário-maternidade para mães adotantes
01/06/2012 - 15:51:00

"O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS torna público


que, em cumprimento à sentença de procedência proferida na ACP nº
5019632-23.2011.404.7200, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de
Florianópolis/SC, os benefícios de salário-maternidade em manutenção ou
concedidos com fundamento no art. 71-A da Lei nº 8.213/91 (casos de
adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção), passarão a ser
devidos pelo prazo de 120 (cento e vinte dias), independentemente da idade
do adotado, desde que cumpridos os demais requisitos legais para a
percepção do benefício. Nos casos de salário-maternidade em manutenção, a
prorrogação do prazo para 120 dias será efetivada de ofício pelo INSS,
independentemente de requerimento administrativo da segurada.Clique
aqui para acessar a cópia integral da sentença."

Adotando uma criança de 9 anos, o INSS não confere o salário maternidade, mas
o empregador deverá conceder licença. A posição dominante, no entanto, afirma que a
lei 8213 foi alterada tacitamente por conta dessa nova previsão na CLT.

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda


judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo
período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de
idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos
de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos
de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002) (Lei 12873/13)

Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago


diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de
5.8.2003)

Se a mulher adota duas crianças ao mesmo tempo, terá direito a somente um


benefício.
Ocorre que a Lei 12873/13 alterou o artigo 71-A da Lei 8213/91 e incluiu os
artigos 71-B e 71-C à referida lei. A partir de agora, não há qualquer diferença de idade
dos filhos no que tange ao prazo da licença maternidade, isto é, seja qual for a idade do
filho adotado, a adotante terá direito a 120 dias de licença maternidade:

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou


obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-
maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela
Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente
pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o
disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um
segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os
cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de
Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao


recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o
período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou
companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no
caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas
aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
(Vigência)
§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até
o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade
originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência


Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do
salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº
12.873, de 2013) (Vigência)
I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;
(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído
pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de
contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses,
para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e (Incluído pela
Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. (Incluído pela Lei
nº 12.873, de 2013) (Vigência)
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver
guarda judicial para fins de adoção.(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
(Vigência)

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art.


71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da
atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. (Incluído pela
Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

Beneficiários: todas as seguradas do RGPS.


Há uma discussão no que diz respeito à adoção monoparental feita pelo
segurado. Nessa hipótese, o INSS diz que não terá direito, mas, na doutrina, é pacífico o
entendimento de que fere a isonomia, de sorte que haveria direito ao benefício nessa
situação.
Atualmente o art. 71-B, §3º da Lei 8213/91, traz previsão expressa no sentido da
admissibilidade da licença paternidade por 120 dias em caso de adoção:

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver


guarda judicial para fins de adoção.(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
(Vigência)

Carência: 10 contribuições mensais, exigidos da contribuinte individual,


facultativa e segurada especial.
Empregada doméstica, empregada e avulsa tem salário maternidade
independente de carência.
Renda Mensal Inicial:
Empregadas e avulsas: será igual à última remuneração, ainda que extrapole o
teto. Ex: empregada que recebia R$ 10.000,00 terá salário maternidade de R$
10.000,00.
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora
avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
O STF já conheceu essa questão. A EC 20 prescrevia, genericamente, que todo
benefício deveria se limitar ao teto. No entanto, o art. 7º, CF excepcionava essa regra, já
que se assegura a integralidade da remuneração da gestante:

INFORMATIVO Nº 303
TÍTULO
Salário Maternidade e Cláusulas Pétreas
PROCESSO
ADI - 1946
ARTIGO
O Tribunal julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação
direta ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB para dar ao art. 14
da Emenda Constitucional 20/98, sem redução de texto, interpretação
conforme a Constituição Federal, para excluir sua aplicação ao salário da
licença à gestante a que se refere o art. 7º, XVIII, da CF ["Art. 14 - O limite
máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social
que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil
e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser
reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real,
atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de
previdência social."]. Reiterando os fundamentos deduzidos no julgamento
da medida liminar, o Tribunal afastou a exegese segundo a qual a norma
impugnada imputaria o custeio da licença-maternidade ao empregador,
concernente à diferença dos salários acima de R$ 1.200,00, porquanto esta
propiciaria a discriminação por motivo de sexo, ofendendo o art. 7º, XXX, da
CF ("Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:: ... XXX - proibição de
diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;"), que é um desdobramento do
princípio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5º, I). ADI 1.946-
DF, rel. Min. Sydney Sanches, 3.4.2003. (ADI-1946)

Mas há casos em que a gestante recebe uma remuneração muito alta. Ex. R$ 100
mil. O INSS passou a entender que pagaria até o teto do Ministro do STF, sendo a
diferença paga pelo empregador. Não é pacífico na doutrina, havendo quem não
estabeleça um limite.
Empregada doméstica: é fixado a partir do seu último salário de contribuição.
Ex. A empregada ganha R$ 5 mil registrados na CTPS. Seu salário maternidade será R$
3.916,20. O salário da doméstica é limitado ao teto.
Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade
para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social,
consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição,


para a segurada empregada doméstica; (Incluído pela lei nº 9.876, de
26.11.99)

Segurado especial: segue a regra geral. O padrão de benefício é o salário


mínimo.
II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição
anual, para a segurada especial; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)
Contribuinte individual e facultativo: há uma regra própria. O benefício é o
somatório de 1/12 dos últimos 12 salários de contribuição em período não superior a 15
meses.
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição,
apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais
seguradas. (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99)

Imagine uma contribuinte facultativa que tenha contribuído por 10 meses, nos
últimos 15, sobre R$ 1.000,00. O salário maternidade vai ser calculado da seguinte
forma: Somam-se as contribuições, atingindo R$ 10.000,00 e se multiplica por 1/12,
que vai dar menos de R$ 1.000,00.
O efeito dessa regra é reduzir o benefício da segurada que não vem contribuindo
nos últimos meses. Na pior das hipóteses, o benefício será igual ao salário mínimo. Na
melhor das hipóteses, alcançará o teto.
O salário maternidade somente extrapola o teto de maneira excepcional,
valendo apenas para as empregadas e avulsas. As demais se limitam ao teto.
Data de Início: vai depender do requerimento com a apresentação dos
documentos. Estes variam conforme o caso (ex1. gestação - atestado médico; ex.2.
nascimento - certidão; ex3. Adoção – sentença judicial etc).
Quem paga o salário maternidade? A regra geral é que o próprio INSS pague o
benefício diretamente à segurada.
A exceção é a empregada. Se for empregada adotante, o INSS pagará o benefício
diretamente. Se for empregada gestante (nascimento e aborto), quem paga é o
empregador, mas abaterá na guia de recolhimento da previdência, no procedimento
reconhecido como reembolso.
E se a empregada ganha R$ 100 mil? A empresa pagará os R$ 100 mil, mas
abaterá da guia somente o teto do STF, que é o valor limite pago pelo INSS.
Pela lei 8212 (lei de custeio), a contribuição previdenciária se mantém no caso
de recebimento de salário maternidade, embora esta seja uma exceção no que toca ao
recebimento de benefícios da previdência.
O efeito negativo é que a empresa tem a empregada afastada, mas continua
recolhendo contribuição previdenciária sobre o valor de benefício que ela recebe.
É muito questionada essa regra, pois o que a empregada recebe não é salário. O
STJ é favorável a essa tese, afastando a incidência de contribuição previdenciária sobre
o salário maternidade.
O problema disso é que a mulher poderia perder 120 dias de contribuição, caso
se adote essa posição defendida pelas empresas. Esse aspecto não é abordado por essas
decisões.

REsp 1322945 / DF
RECURSO ESPECIAL 2012/0097408-8
Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 27/02/2013
Ementa
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS
USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO
PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE
CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO
SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS
FÉRIAS USUFRUÍDAS.
1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se
ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas
indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador.
2. O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a
segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença
maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da
Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando,
portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei
8.212/91.
3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária
sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática
discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador
masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora
mulher.
4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e
da proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a
relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade
de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não
havendo razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, § 9o., a da
Lei 8.212/91.
5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG,
de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o
entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza
indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à
remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória
segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode
entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre
o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração
de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada.
6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma
verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas,
independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há
efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há
como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter
retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição
Previdenciária sobre férias usufruídas.
7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário
mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a
perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010,
Rel. Min. CELSO DE MELLO); destarte, não há de incidir a Contribuição
Previdenciária sobre tais verbas.
8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a
incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade.
9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição
Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas.
9. Pensão por morte

- Art. 74 e ss., lei 8213/91


- Art. 105, RPS.

Evento determinante: é a morte real ou presumida do segurado, que deve


ostentar essa qualidade.
Imagine que Tício tenha trabalhado por 20 anos e fique 4 sem atividade,
morrendo em seguida. Nesse caso, não haverá direito à pensão por morte, pois foi
perdida a condição de segurado.
E, se no mesmo exemplo, Tício completa 65 anos no dia anterior ao óbito?
Nesse caso, como já tinha o direito adquirido à aposentadoria por idade, pois ele tem
carência e idade, não se faz necessária a qualidade de segurado, nos termos do artigo 3º
da Lei 10666/03.
Também vale a morte presumida, mas, nessa hipótese, deve haver sentença
judicial, em não sendo fato notório.
Se o sujeito aparece após a concessão da pensão, cancela-se o benefício, mas não
se devolve o que recebeu até então.
Beneficiários: esse benefício é típico de dependentes.
Carência: não existe. Pode ser concedido ainda que o segurado tenha morrido
no primeiro dia de emprego.
Renda Mensal Inicial: Há duas regras.
a) O segurado morto já era aposentado: a pensão por morte será igual
à aposentadoria.
b) Não era aposentado: a pensão por morte será igual a 100% do
salário de benefício.
O STJ editou a súmula 340, que diz se aplicar à pensão por morte a lei vigente
na data do óbito.
Súmula 340/STJ. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por
morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Súmula 336/STJ: aduz que a dependência econômica pode ser superveniente.


Súmula 336/STJ. A mulher que renunciou aos alimentos na separação
judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido,
comprovada a necessidade econômica superveniente.

Data de Início: A contar do óbito, há um prazo de 30 dias para fazer o


requerimento, a fim de que se opere efeitos retroativos (à data do óbito).
Se o requerimento for feito fora do prazo, será devido a partir deste momento.
Para o menor incapaz, sempre retroagirá. A viúva pode requerer até 10 anos após.
Imagine um casal de idosos, em que um deles, o marido, venha a óbito. No
entanto, a idosa continua a receber a aposentadoria do ex-marido durante 1 ano.
Esse valor deverá ser devolvido, apesar de ser possível acumular aposentadoria
com pensão, tendo em vista que, nesse caso, a idosa deveria requerer o benefício, em
vez de receber a aposentadoria do marido falecido.
E se a viúva ou viúvo se casa novamente? No RGPS, não perde o benefício. Há
regimes próprios que determinam a sua perda.
Neste sentido:

AgRg no Ag 1425313 / PI
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0166904-7
Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 17/04/2012
Data da Publicação/Fonte DJe 09/05/2012
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. NOVO
CASAMENTO. CANCELAMENTO INDEVIDO. MODIFICAÇÃO DA
CONDIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA N. 170/TFR.
1. O novo matrimônio não constitui causa ou perda do direito integrante do
patrimônio da pensionista. Precedente.
2. A ausência de comprovação da melhoria financeira da viúva de ex-
segurado, com o novo casamento, obsta o cancelamento da pensão por morte
até então percebida. Inteligência da Súmula 170 do extinto TFR.
5. Agravo regimental improvido.

E se esse novo marido morre? Não será possível acumular pensão no mesmo
regime previdenciário. Deverá optar pela mais vantajosa, nos termos do artigo 124, VI
da Lei 8213/91. Sendo de outro regime previdenciário, é possível acumular.
O informativo 516/STJ consignou que a concessão integral de pensão por morte
de servidor público produz efeitos retroativos (até a data do requerimento na via
administrativa) no caso de posterior habilitação.

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS DA


PENSÃO POR MORTE NO CASO DE HABILITAÇÃO POSTERIOR DE
DEPENDENTE.
No caso de concessão integral da pensão por morte de servidor público,
a posterior habilitação, que inclua novo dependente, produz efeitos a
partir da data de seu requerimento na via administrativa. Presume-se
que nessa data tenha ocorrido a ciência da Administração sobre o fato
gerador a ensejar a concessão do benefício, o que se infere da análise
das regras contidas nos arts. 215, 218 e 219, parágrafo único, da Lei n.
8.112/1990. REsp 1.348.823-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 7/2/2013.

Serviço social

- Arts. 88 e 89, lei 8213/91


O RGPS tem prestações previdenciárias, que podem ser:
1) Benefícios: prestações pecuniárias da previdência frente a
segurados e dependentes, consistentes em obrigações de dar.
2) Serviços: são dois, quais sejam; a) serviço social; b) reabilitação
profissional.
O serviço social se destina a amparar o segurado em determinados momentos,
quando ele tem algum tipo de dificuldade familiar, quer se reinserir no mercado de
trabalho etc. Porém, o nosso modelo é muito precário nesse segmento.
Já a reabilitação profissional tem uma incidência mais específica. Ex. O
segurado vem a falecer e deixa um dependente inválido. Este irá receber benefício por
prazo indeterminado, enquanto perdurar a invalidez.
A previdência poderá tentar habilitá-lo profissionalmente, ou seja, desenvolver
uma aptidão para o trabalho, de modo que essa pessoa possa ingressar no mercado e
garantir o seu sustento. Assim, a previdência deixaria de pagar o benefício.
Ex2. O segurado tinha uma profissão, sofreu um acidente e ficou incapaz para
aquela atividade que desempenhava. A previdência poderá reabilitá-lo para outra
profissão, visando o seu reingresso no mercado de trabalho, de tal maneira que o
sistema não tenha mais que arcar com esse benefício.
A reabilitação é mais voltada para o segurado, enquanto a habilitação se destina
ao dependente.
Com efeito, o sistema se torna menos oneroso para a sociedade. Além disso, há
essa previsão no art. 193, CF (da ordem social), que tem como fundamento o primado
do trabalho. Este é o caminho para assegurar uma vida digna à pessoa.
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

A lei 8213, art. 93, traz uma imposição às empresas com mais de 100
empregados, que devem ter um percentual mínimo de trabalhadores habilitados ou
reabilitados, incluindo obviamente os deficientes físicos.
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a
preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos
com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência,
habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados.......................................................................2%;
II - de 201 a 500................................................................................ 3%;
III - de 501 a 1.000..............................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .....................................................................5%.

Esse percentual mínimo varia de 2 a 5%. É uma ação afirmativa trazida pela lei
8213. O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) controla esse percentual.
Custeio previdenciário

- Art. 195, CF

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
Estão previstas, nesse artigo, as contribuições sociais que se destinam ao
financiamento da previdência social, assistência e saúde.
Dentre essas contribuições, há duas que possuem maior importância:
1 – Art. 195, I, a, CF: contribuição da empresa sobre a folha de salário e
demais rendimentos.
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

2 – Art. 195, II, CF: contribuição do trabalhador.


II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Ambas tem destinação privativa para o financiamento do RGPS, como prevê o


art. 167, XI, CF. Por isso, são rotuladas de contribuições previdenciárias.
Art. 167. São vedados:
XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que
trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do
pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata
o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Essa contribuição sobre a folha de salário é instrumento típico do custeio de


modelos bismarckianos.

Contribuição dos trabalhadores

- Art. 20 e ss., lei 8212/91.

I) Contribuição de empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos:


Há uma tabela que estabelece a alíquota de acordo com o salário.
Salário Alíquota
Salário mínimo até R$ 1.174,86 8%
R$ 1.174,87 até R$ 1958,10 9%
R$ 1.958,11 até R$ 3.916,20 11%

Quanto maior o salário, maior a alíquota.


A base de cálculo é chamada de salário de contribuição (art. 28, lei 8212).
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma
ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos,
devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir
o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei
ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

O parâmetro para obter o salário de contribuição é a remuneração do trabalhador.


A remuneração engloba o salário; as gorjetas e comissões; e as chamadas
conquistas sociais.
Conquistas sociais designam todas aquelas parcelas que são pagas pelo trabalho,
mas de forma indireta, como férias, gratificações natalinas (13º), descanso semanal
remunerado, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e insalubridade etc.
Nem todos os valores tem viés remuneratório. Poderá se referir a indenizações
ou ressarcimentos.
Ex. O empregado exerce atividade externa, e, além do salário, recebe gorjeta e
reembolso pelo combustível que gastou desempenhando a sua atividade. Esse último
não tem natureza de remuneração, mas de ressarcimento, já que paga para o trabalho e
não pelo trabalho, ou seja, não compõe o salário de contribuição.
Ex2. O empregado é demitido de forma imotivada. Ganha a multa de 40% sobre
o depósito vinculado do FGTS. Essa parcela paga em função do rompimento do
contrato não tem incidência de contribuição social, pois é indenização; logo não compõe
o salário de contribuição.
Quando se diz que uma parcela não integra o salário de contribuição, isso
implica afirmar que, sobre aquela parcela, não há incidência de contribuição.
Veja: o salário de contribuição não é sinônimo de remuneração, tendo em vista
que possui algumas particularidades que vão além da remuneração, como a existência
de limites mínimo e máximo. O limite máximo é o valor correspondente ao teto da
previdência.
Imagine um empregado que receba uma remuneração de R$ 10.000,00. O salário
de contribuição não se confunde com a remuneração nesse caso, limitando-se a R$
3.916,20. É o valor máximo que receberá ao se aposentar.
O limite mínimo é o piso salarial da categoria, quando existe, ou o salário
mínimo, caso aquele não exista.
Esse limite máximo não tem relação com o salário mínimo. Não há essa
vinculação.
Valor referente a diárias de viagem: Integra o salário de contribuição? A
princípio, não, pois é um mero ressarcimento. Mas a legislação estabelece um limite,
consistente em 50% da remuneração do trabalhador. Caso ultrapasse esse valor, passará
a integrar o salário de contribuição na sua totalidade.
A lógica de se estabelecer um limite máximo é para evitar que a empresa
camufle o salário por meio de diárias. Essa contribuição, em que pese ser do segurado,
também integra a contribuição sobre a folha de salário, cuja responsabilidade é do
empregador.
Toda a parcela que não integra o salário de contribuição, também não integrará a
base de cálculo da cota patronal.
Por sua vez, a contribuição da empresa não possui limite máximo, ou seja, se o
empregado recebe R$ 10.000,00, a contribuição deste será sobre R$ 3.916,20, enquanto
a contribuição do empregador será sobre os R$ 10.000,00.
Quando uma empresa quer reduzir a contribuição que paga sobre a folha, deve
reduzir o salário de contribuição. Por isso, essas diárias são limitadas, a fim de evitar
burla.
Há uma praxe frequente de camuflar o salário com parcelas “indenizatórias”,
como o abono por insalubridade.
Note que a verba não é indenizatória pelo simples fato de o empregador assim
denominá-la.
Art. 28, lei 8212. Valor referente a férias: pela regra geral, tem incidência, uma
vez que integra a remuneração. Como tem vinculação direta com a atividade, incide
contribuição, ainda que sobre o 1/3 constitucional.
Não parece ser este entendimento dos tribunais superiores, os quais vêm
entendendo que as férias usufruídas não têm caráter de remuneração, pois não há
efetiva prestação de serviços. Ora, se a remuneração é a contraprestação pela prestação
de serviço, enquanto o empregado está de férias, não recebe remuneração, razão pela
qual não é possível incidir contribuição previdenciária sobre esta parcela:

REsp 1322945 / DF
RECURSO ESPECIAL 2012/0097408-8
Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 27/02/2013
Ementa
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS
USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO
PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE
CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO
SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS
USUFRUÍDAS.
1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se
ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas
indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador.
2. O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a
segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença
maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da
Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando,
portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91.
3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária
sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática
discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador
masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora
mulher.
4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e
da proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a
relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade
de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não
havendo razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, § 9o., a da
Lei 8.212/91.
5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI
727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe
27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias
tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória
à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação
acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se
pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição
Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima
sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra
áurea acima apontada.
6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma
verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas,
independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há
efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há
como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter
retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição
Previdenciária sobre férias usufruídas.
7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário
mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a
perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010,
Rel. Min. CELSO DE MELLO); destarte, não há de incidir a Contribuição
Previdenciária sobre tais verbas.
8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a
incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade.
9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição
Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas.

Qualquer valor referente a férias pago após a rescisão recebe esse rótulo de
férias indenizadas, e esse valor não integra o salário de contribuição.
E o abono de férias ou abono pecuniário (arts. 143 e 144, CLT)? Não integra o
salário de contribuição essa possibilidade que tem o empregado de vender 1/3 das férias.
A advocacia tributária tem várias teses referentes ao salário de contribuição.
Uma delas, que tem precedente favorável no STJ, é justamente que o valor referente ao
1/3 de férias não tem incidência de contribuição. Argumentam que, em não agregando
na aposentadoria, não pode refletir no cálculo desse benefício.
Zambitte aduz que esse argumento está equivocado, pois o cálculo do benefício
de aposentadoria incide sobre a média aritmética do salário de contribuição. Logo, o 1/3
de férias vai importar na remuneração.
13º salário: Apesar de não entrar na média do cálculo do benefício, deve-se
lembrar que o aposentado recebe gratificação natalina, que vai ser financiada pela
contribuição incidente sobre o 13º salário.
No recolhimento previdenciário, a contribuição incide do mês 1 ao 13. Este
último se refere ao 13º salário, que é calculado em separado e há previsão expressa em
lei.
É por este motivo que a tese levantada pela advocacia tributária e encampada
pelo STJ apresenta equívocos.

AgRg no REsp 1272242 / RS


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0193942-4
Relator(a) Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 16/04/2013
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
APOSENTADORIA CONCEDIDA EM 03/09/1993, ANTES DA VIGÊNCIA
DA LEI 8.870/94. REVISÃO. INCLUSÃO DO DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. ART.
28, § 7º, DA LEI 8.212/91 E ART. 29, § 3º, DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO
ANTERIOR À LEI 8.870/94. PRECEDENTES DO STJ.
I. Na linha da jurisprudência desta Corte a respeito da matéria, a renda
mensal inicial dos benefícios previdenciários rege-se pela lei vigente ao
tempo em que preenchidos os requisitos para a obtenção do benefício.
II. Consoante a jurisprudência do STJ, "O art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991
(Lei de Custeio) dispunha que a gratificação natalina integrava o salário de
contribuição para fins de apuração do salário de benefício, de sorte que a
utilização da referida verba para fins de cálculo de benefício foi vedada
apenas a partir da vigência da Lei nº 8.870/1994, que alterou a redação da
citada norma e do § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios),
dispondo expressamente que a parcela relativa ao décimo terceiro salário
integra o salário de contribuição, exceto para efeito de cálculo dos
proventos. Do acurado exame da legislação pertinente, esta Corte firmou o
entendimento segundo o qual, o cômputo dos décimos terceiros salários para
fins de cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário foi
autorizado pela legislação previdenciária, até a edição da Lei nº 8.870, de
15 de abril de 1994, que alterou a redação dos arts. 28, § 7° da Lei de nº
8.212/1991 (Lei de Custeio) e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 (Lei de
Benefícios)" (STJ, AgRg no REsp 1179432/RS, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 28/09/2012).
III. A aposentadoria do autor foi concedida em 03/09/1993, antes do
advento da Lei 8.870/94, pelo que possível a inclusão do décimo terceiro
salário no cômputo do salário-de-contribuição, para fins de apuração do
salário-de-benefício. Precedentes do STJ.
IV. Agravo Regimental improvido.
Auxílio doença: esses 15 primeiros dias também teriam incidência de
contribuição previdenciária. As empresas alegam que esses primeiros 15 dias sequer são
salário, daí por que não haveria lógica para essa contribuição. Ocorre que, ao acolher
essa tese, o trabalhador fica tolhido de 15 dias de contribuição:

AgRg no AREsp 231361 / CE


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0195466-0
Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 11/12/2012
Ementa
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do
pagamento de auxílio-doença e sobre o aviso prévio, ainda que indenizado,
por configurarem verbas indenizatórias. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental não provido.

Salário maternidade: pela lei, é o único benefício do INSS sobre o qual


incidiria contribuição. As empresas, conforme visto, contestam bastante essa posição da
lei. O problema é que o potencial prejudicado é a mulher, que vai perder 4 meses de
contribuição.
Conforme visto, o STJ não vem mais admitindo a incidência da contribuição
previdenciária sobre o salário maternidade:

REsp 1322945 / DF
RECURSO ESPECIAL 2012/0097408-8
Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 27/02/2013
Ementa
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS
USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO
PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE
CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO
SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS
USUFRUÍDAS.

PLR (Participação nos Lucros ou Resultados): pela lei, não integra o salário
de contribuição, mas desde que pago na forma da lei. A PLR tem previsão
constitucional (art. 7º, XI) e até a regulamentação da matéria, havia incidência de
contribuição, que só deixou de existir em virtude de regulamentação legal (Lei
10.101/00).
Art.3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a
remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de
incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio
da habitualidade.

Foi esse o entendimento do STF na época. A lei, hoje, é um pouco restritiva


quanto aos parâmetros para o pagamento de PLR. Vincula, por exemplo, ao lucro,
desestimulando o empregador a adotar um outro parâmetro, como a quantidade de
acidente do trabalho. Se assim o fizer, corre o risco de enquadrar como pertencente ao
salário.
A PLR deve observar uma periodicidade de, no mínimo, 6 em 6 meses, só
podendo ser concedido duas vezes ao ano.
Plano de saúde: pode-se dizer que é um salário indireto e, em tese, deveria
integrar o salário de contribuição, mas a lei o exclui expressamente quando extensível a
todos os empregados.
Ex. Na empresa, somente quem tem mais de 40 anos tem direito ao plano. Nesse
caso, haverá incidência de contribuição, já que não é extensível a todos.
E se há plano de saúde para todos os empregados, mas em diferentes standards?
Não incide a contribuição, segundo Zambitte, mas há posições em sentido contrário.
Cesta básica: salário in natura - deveria integrar o salário, mas a lei exclui
expressamente, desde que fornecido de acordo com o PAT – Programa de Alimentação
do Trabalhador. Caso não tivesse essa vinculação, as empresas poderiam facilmente
burlar a arrecadação fiscal, concedendo, por exemplo, um carro.
Vale transporte: não integra a remuneração. Pela legislação específica, não
pode ser fornecido em dinheiro, ao contrário do que a prática determina. No entanto, há
precedente do STF que permitiu a concessão de vale transporte em dinheiro, não
integrando o salário de contribuição.
Neste sentido:

MC 21769 / SP
MEDIDA CAUTELAR 2013/0350106-3
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 17/12/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 03/02/2014
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR.
EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO
PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA.
NÃO INCIDÊNCIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS.
1. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na
medida cautelar, ainda que de modo superficial.
2. No caso dos autos, foi comprovada a fumaça do bom direito apta a
viabilizar o deferimento da tutela cautelar. Isto porque a jurisprudência desta
Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno STF,
firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre
as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia.
3. Precedentes: REsp 1194788/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 14/09/2010; EREsp 816.829/RJ, Rel.
Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/03/2011, DJe
25/03/2011; AR 3394/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção,
julgado em 23.6.2010, DJe 22.9.2010.
Medida cautelar procedente.

Habitação: se estiver recebendo habitação para o trabalho, não integra o salário,


mas se estiver sendo concedido pelo trabalho, integrará a remuneração.
Ex. Empregado de Niterói vai trabalhar no Rio, e o empregador paga aluguel em
Ipanema. Integra o salário.
Oferecimento de curso: a lei exclui do salário de contribuição, inclusive se o
empregador pagar a escola básica dos filhos. A educação profissional deve estar
relacionada à atividade da empresa.
Dimensionada a base de cálculo, aplica-se a alíquota. A incidência desta se dá de
forma não cumulativa.
Ex. Um empregado recebe R$ 3.000,00. Paga 11% sobre R$ 3.000,00.
Todas essas vedações estão previstas no art. 28, § 9º, lei 8212/91.
A quem compete o recolhimento da contribuição previdenciária?
Art. 30, lei 8212/91. A obrigação é do empregador reter e repassar essa
contribuição à previdência social. É uma forma de substituição tributária.
Art. 33, § 5º, lei 8212/91: há uma presunção absoluta de que esse recolhimento
foi feito de maneira correta na época oportuna. O empregado nunca terá de provar
recolhimento junto ao INSS para obtenção do benefício.
Não havendo recolhimento, cobra-se do empregador, ainda que o empregado não
tenha sido descontado. Caso o empregador desconte e não repasse, configura-se o crime
de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP).
O INSS pode exigir do empregado a prova do vínculo e da remuneração. Caso
não se prove a remuneração, o benefício será de 1 salário mínimo.
Pode ocorrer de o empregado ser dispensado da prova de vínculo e remuneração,
caso essa informação conste do CNIS. A lei expressamente diz que essa informação se
presume verdadeira (art. 29-A, lei 8213/91). Ex. O empregado perdeu a CTPS, mas a
informação constava no CNIS.
A informação deve ser contemporânea no CNIS. A extemporaneidade tem
presunção relativa. Então, o INSS pede prova para comprovar o vínculo. Vale ressaltar
que a inserção de vínculo falso no CNIS é crime.
No que diz respeito aos valores pagos a título de horas extras, o informativo
514/STJ consignou que incide contribuição previdenciária.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.
Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas
extras. A incidência decorre do fato de que o adicional de horas extras
integra o conceito de remuneração. Precedentes citados: AgRg no REsp
1.311.474-PE, DJe 17/9/2012, e AgRg no AREsp 69.958-DF, DJe
20/6/2012. AgRg no REsp 1.222.246-SC, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 6/12/2012.

Avulsos

O avulso tem as mesmas prerrogativas do que o empregado, não lhe competindo


efetuar o recolhimento, que é presumido por lei.
Compete efetuar o recolhimento o tomador de serviço (avulso terrestre) ou o
OGMO (avulso portuário).
Ainda, o INSS pode exigir a prova da atividade ou da remuneração, mas não
exigirá prova do recolhimento.

Empregado doméstico

O art. 30, V, lei 8212 atribui ao empregador a responsabilidade pelo


recolhimento, sem o qual não haverá presunção (de recolhimento).
Sem recolhimento, não há concessão do benefício.
O art. 36, lei 8213/91 diz que se a doméstica comprovar que exerceu a atividade
por 30 anos, mas não comprova o recolhimento, ela garante o benefício de salário
mínimo.
Art. 36. Para o segurado empregado doméstico que, tendo satisfeito as
condições exigidas para a concessão do benefício requerido, não comprovar
o efetivo recolhimento das contribuições devidas, será concedido o
benefício de valor mínimo, devendo sua renda ser recalculada quando da
apresentação da prova do recolhimento das contribuições.

O Conselho de Recursos da Previdência (CRPS) pode resolver essas questões


via jurisdição administrativa.

Contribuintes individuais

A regra geral é que o recolhimento incida sobre 20% do seu salário de


contribuição (art. 21, lei 8212/91).
Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e
facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-
contribuição. (Redação dada pela Lei nº 9.876 de 1999).

Base de cálculo: historicamente se adotava o salário base, que consistia em uma


tabela com 10 classes.
Cada uma delas tinha um valor de referência e um número mínimo de meses, o
qual o segurado deveria permanecer para passar à classe subsequente.
A classe 1 correspondia ao salário mínimo, enquanto a classe 10 correspondia ao
teto.
Essa tabela era totalmente desvinculada da remuneração do trabalhador.
Dessa forma, se recebesse R$ 10 mil, por exemplo, deveria permanecer por 1
ano na classe 1 para, só então, ir para a classe 2.
Era um dispositivo antifraude, pois a aposentadoria era calculada com base na
média aritmética dos últimos 36 meses de contribuição.
Então, o autônomo poderia pagar o salário mínimo até os 36 últimos meses de
contribuição e, a partir daí, contribuir sobre o teto.
Mas essa tabela impedia que isso ocorresse, já que o contribuinte tinha que
migrar de classe em classe.
Em 1999, a referida regra foi alterada, e o salário base acabou definitivamente
em 2003.
Atualmente, o salário de contribuição segue o critério da remuneração,
observados os limites mínimos e máximos.
Imagine um advogado recém-formado que comece a trabalhar hoje. Passa a ser
segurado obrigatório a partir deste momento, ainda que, no primeiro mês, ganhe acima
do teto.
E, se no mês seguinte, recebe apenas R$ 1.000,00? Deverá contribuir sobre esse
valor. E, se no mês seguinte, ganha R$ 100,00? Deverá contribuir sobre o salário
mínimo. Se a remuneração flutua, o salário de contribuição deve acompanhar.
Alíquota: o empregado, na pior das hipóteses, pagará 11%, mas o contribuinte
individual e o segurado facultativo recolhem 20%. O empregado recolhe a menor
porque é custeado pelo empregador, ou seja, ambos financiam o benefício.
Contudo, o contribuinte individual pode prestar serviços à empresa, situação em
que esta deverá efetuar o recolhimento, que independe de haver vínculo empregatício
(art. 195, I, a, CF).
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Nessas hipóteses, em que o contribuinte individual presta serviço à empresa, não


é razoável que continue se cobrando 20% dele, tendo em vista que o argumento para se
cobrar a mais, deixa de existir.
A lei prevê uma solução: art. 30, § 4º, lei 8.212/91. É uma redação bastante
complicada, mas este dispositivo diz, em suma, que, nessa situação, o contribuinte paga
11% da alíquota.
§ 4o Na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a uma ou mais
empresas, poderá deduzir, da sua contribuição mensal, quarenta e cinco por
cento da contribuição da empresa, efetivamente recolhida ou declarada,
incidente sobre a remuneração que esta lhe tenha pago ou creditado,
limitada a dedução a nove por cento do respectivo salário-de-contribuição.
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)

O Regulamento da Previdência Social também traz essa previsão. Com a lei


10666/03 cabe à empresa descontar diretamente da fonte, de modo que se presume o
recolhimento nesse caso.
Art. 201, CF. Foi vista a questão da inclusão previdenciária no início do curso.
Esse sistema vincula como segurado obrigatório qualquer pessoa que exerça atividade
remunerada junto à previdência.
A filiação é automática, embora a prática não indique isso. Em consequência, o
segurado, que é filiado obrigatório, mas não contribui, não conseguirá receber o
benefício, pois lhe faltará carência.
A assistência social, para conceder um benefício, somente o faz em situações
emergenciais. Caso o autônomo tenha alguma condição de vida razoável, o benefício
não será concedido.
Para fazer com que esses segurados obrigatórios contribuam, a CF criou um
sistema de inclusão previdenciária com contribuição reduzida. Os prazos de
carência e alíquotas foram reduzidas para os trabalhadores de baixa renda.
A disciplina dessa inclusão previdenciária está, em certa medida, no art. 21, lei
8212/91, em que se criou uma terceira opção, ao possibilitar que o contribuinte
individual recolha 11% do salário mínimo.
§ 2o No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de
aposentadoria por tempo de contribuição, a alíquota de contribuição
incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição será de:
(Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

I - 11% (onze por cento), no caso do segurado contribuinte individual,


ressalvado o disposto no inciso II, que trabalhe por conta própria, sem
relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo,
observado o disposto na alínea b do inciso II deste parágrafo; (Incluído pela
Lei nº 12.470, de 2011)

O autônomo manterá quase todos os seus benefícios previdenciários, exceto a


aposentadoria por tempo de contribuição. Somente se aposentará por idade ou invalidez.
Essa terceira hipótese, dos 11%, não se confunde com aquele em que o
contribuinte individual presta serviço a uma empresa, ocasião em que não haverá
qualquer prejuízo ao segurado.
O modelo de contribuição reduzida objetiva incluir o trabalhador de baixa renda
na previdência.
Segundo Zambitte, não há um limite do que venha a ser baixa renda e, assim, um
advogado cujos vencimentos sejam de R$ 50 mil, poderia recolher sobre essa faixa.
Ocorre que o § 4º traz um conceito de baixa renda, mas seria aplicado tão somente às
famílias inscritas no CadÚnico.
Art. 21, § 4o Considera-se de baixa renda, para os fins do disposto na alínea
b do inciso II do § 2o deste artigo, a família inscrita no Cadastro Único para
Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico cuja renda mensal seja
de até 2 (dois) salários mínimos. (Redação dada pela Lei nº 12.470 de 2011)

Há, ainda, uma quarta hipótese, que permite o recolhimento de 5% do salário


mínimo para o Microempreendedor individual (MEI), mantendo todos os seus direitos
previdenciários, exceto a aposentadoria por tempo de contribuição. O faturamento anual
do MEI não pode ultrapassar R$ 60 mil.
II - 5% (cinco por cento): (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
a) no caso do microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei
complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006; e (Incluído pela Lei nº
12.470, de 2011)

Segurado especial

Segurado especial é o pequeno produtor rural ou pescador artesanal que trabalha


em regime de economia familiar, possuindo regramento próprio.
Esse aspecto se repete no plano de custeio, como, aliás, prevê a CF (art. 195, §
8º). A contribuição será fixada a partir da receita oriunda da produção rural, ou seja, o
que recebem em razão da produção.
§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador
artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades
em regime de economia familiar, sem empregados permanentes,
contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota
sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios
nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)

Art. 25, lei 8212/91: Recolhe 2% + 0,1% sobre a receita bruta originária da sua
produção (que tem por finalidade custear os benefícios oriundos de acidente do trabalho
– SAT).
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à
contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado
especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII
do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela
Lei nº 10.256, de 2001)
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção
para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

Não se fala em salário de contribuição para esse indivíduo. Por consequência,


não há limites mínimos e máximos.
O fato gerador dessa contribuição é a comercialização, e a base de cálculo é a
receita bruta.
Essa contribuição não é individualizada, de modo os filhos maiores de 16 anos, a
esposa e o marido terão uma única contribuição sobre a receita da produção familiar,
que garantirá o benefício a cada um deles.
Quem recolhe essa contribuição à Receita, em regra, não é próprio segurado, por
razões pragmáticas. A lei transferiu essa responsabilidade ao adquirente da produção.
Ex. O produtor rural vende batatas a um restaurante. O adquirente deverá
recolher esse valor e transferi-lo à previdência social.
Por esse motivo, a regra é que não se exija a prova de recolhimento da
contribuição, mas apenas de que é segurado e exerceu a atividade como produtor
durante o tempo necessário.
Há casos, no entanto, em que o adquirente não será responsável, quando for uma
pessoa física. Ex: o produtor rural vende diretamente as batatas que produz em uma
feira. Quem paga essa contribuição é o próprio produtor rural, o que, na prática, não
ocorre.
Quando vende diretamente ao exterior ou a outro segurado especial, o adquirente
também não deverá recolher a contribuição.

Segurado facultativo

A regra geral é que tenha um recolhimento de 20% sobre o salário de


contribuição.
É possível se falar em salário de contribuição do segurado facultativo. Observe
que ele não tem salário. Do contrário não seria segurado facultativo.
O salário de contribuição para o facultativo, portanto, não é o salário, mas o
valor por ele declarado (art. 28, IV da Lei 8212/91). Ou seja, vai incidir sobre o que ele
quiser, desde que entre o salário mínimo e o teto.
Essa disposição acaba enfraquecendo a ideia de que a contribuição
previdenciária é tributo (apesar de ser a posição majoritária), já que não há
compulsoriedade.
Nada impede que essa contribuição varie de mês a mês, desde que compreendido
entre o teto e o salário mínimo.
É errada a ideia de que o contribuinte individual paga sobre o valor que quiser.
Essa regra se aplica ao segurado facultativo. O contribuinte individual, no máximo,
poderá contribuir sobre 11% do salário mínimo.
A alíquota é majorada em 20% porque o segurado facultativo recolhe a
contribuição sem ajuda do empregador, assim como o contribuinte individual.
O facultativo tem a opção de recolher somente 11% do salário mínimo, mas,
nesse caso, será dispensada a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 21, §2º da
Lei 8212/91).
Não é necessário se demonstrar que se trata de pessoa de baixa renda. Assim,
uma pessoa que mora na cobertura na Vieira Souto pode ser segurado facultativo.
Imagine que o indivíduo tenha passado dois anos contribuindo como segurado
facultativo, sobre 11% do salário mínimo. Passa em um concurso. Poderá levar esse
tempo para o regime próprio? Sim, mas esse tempo só vai servir para aposentadoria por
idade. Depois, pode-se pagar os 9% que ficaram faltando, com acréscimo de juros (art.
21, §3º da Lei 8212/91).
Há uma terceira opção que é de 5% sobre o salário mínimo, destinado às donas
de casa que não tenham renda própria (art. 21, II, b da Lei 8212/91). A família deve ser
inscrita no Cadúnico, que é o programa de cadastro único do governo, e a renda mensal
deve ser de até 2 salários mínimos. Nesse caso, há uma burocracia a ser observada,
significando dizer que não é qualquer pessoa que poderá requerê-la.
Em qualquer hipótese, compete ao próprio facultativo recolher essa contribuição.

Contribuição de empresas
Na Constituição, são duas contribuições previstas:
Art. 195, I, a, CF: contribuição sobre a folha de salário;
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 195, II, CF: contribuição do empregado.


II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Essas contribuições tem destinação exclusiva ao custeio do RGPS. Passa-se a
estudar a contribuição da empresa sobre a folha de salário.
Na lei 8212/91, a previsão se inicia a partir do art. 22.

I) Contribuição de 20% sobre o somatório da remuneração


devida ou creditada a empregados e avulsos

Não se fala em salário de contribuição nesse caso, mas em remuneração. A


consequência é que não existe limite máximo para a cota patronal (ou contribuição de
empresa).
Assim, se o empregado ganha R$ 10 mil, a contribuição dele incide sobre R$
3.916, 20. Já a contribuição do empregador será sobre R$ 10 mil.
Todas as parcelas integrantes incidem sobre a cota patronal. Caso essa parcela
não integre a remuneração, também não integrará a base de cálculo do empregador.
O fato gerador é a prestação de serviço remunerado naquele mês. A base de
cálculo é a remuneração, independente desta ter sido paga ou não. Nenhuma empresa
pode escapar à tributação, alegando que não pagou o salário do empregado.

II) Contribuição de 20% sobre a remuneração paga ou creditada


ao contribuinte individual

Abarca a hipótese na qual a empresa contrata trabalhadores autônomos. A


obrigação só surge se a remuneração foi paga ou, se pelo menos, foi creditada.
Aparece como um encargo da empresa contratante. A possível explicação é que
o empregado, em regra, não pode abrir mão do salário (princípio da intangibilidade do
salário), a fim de evitar a coação do empregador.
Com o contribuinte individual, não acontece isso, já que presta serviço se quiser.
Contratando pessoa física com ou sem vínculo, incidirá contribuição de 20%
sobre a remuneração.
É diferente de quando contrata uma outra pessoa jurídica, hipótese em que não
haverá contribuição. É por isso que as empresas costumam contratar pessoa jurídica
para prestar serviço, a fim de se livrar dessas contribuições.
Essa contribuição pode ter um acréscimo de 2,5% se for uma instituição
financeira (art. 22, § 1º, lei 8212/91).
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:

§ 1o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de


desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento
e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras,
distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento
mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de
capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e
entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições
referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de
dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos
I e III deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.876 de 1999) Vide Medida
Provisória nº 2.158-35 de 2001.

Isso porque o banco, comparado com a indústria, tem uma receita maior do que
a indústria com uma folha salarial bem menor. Para atender a equidade no custeio,
majora-se a alíquota. Há uma ADI sobre essa matéria, movida pelos bancos.
É possível substituir a cota patronal previdenciária pela contribuição sobre
faturamento (COFINS). A CRFB traz essa possibilidade no art. 195 em seus dois
últimos parágrafos.
Mantém-se a arrecadação no mesmo patamar, em termos de valor absoluto, mas,
em vez de tributar a folha, tributa-se o faturamento, já que este tem relação com a
atividade econômica diretamente.
O governo federal tem desenvolvido essa substituição nos últimos anos,
aumentando a COFINS e reduzindo a contribuição sobre a folha. Numa empresa de
aviação, por exemplo, a alíquota sobre a folha foi reduzida a zero, mas, para compensar,
paga um pouco mais sobre o faturamento.
A lei 12.715 ampliou essa previsão, desonerando a folha. O objetivo é estimular
o crescimento econômico.
O grande problema é que não há um critério objetivo, abarcando-se atividades
muito parecidas com outras que não são.

III) SAT – Seguro de Acidente de Trabalho


Essa contribuição não é objeto de substituição tributária. Nessas atividades em
que há substituição da cota patronal não se abrange a contribuição descontada dos
empregados, avulsos e contribuintes individuais. O que é substituído é a cota patronal.
Nesse sentido, a empresa de aviação ainda é obrigada a reter e repassar contribuição dos
seus empregados.
Os benefícios acidentários são financiados por uma contribuição adicional, pago
pelas empresas. É uma obrigação adicional de 1, 2 ou 3% sobre a remuneração de
empregados e avulsos.
Os benefícios acidentários são: aposentadoria por invalidez acidentária, auxílio
doença acidentário, auxílio acidente acidentário e pensão por morte acidentária.
Tais benefícios são financiados por esse incremento de benefício (1, 2 ou 3%)
sobre a remuneração dos empregados e avulsos. O contribuinte individual não entra
nessa base de cálculo, já que não tem direito a benefício acidentário. Receberá um
benefício comum nessas hipóteses, que não apresenta diferença em termos de valor.
O empregado acaba custando mais do que o contribuinte individual para uma
determinada empresa, por conta dessa alíquota adicional.
A alíquota vai oscilar de acordo com o risco da atividade econômica. Quanto
mais elevado o risco, maior a alíquota.
a) 1%: risco leve;
b) 2%: risco médio;
c) 3%: risco grave.

A lógica dessa divisão é que determinadas atividades econômicas propiciam um


risco maior de acidente do trabalho, daí essa tarifação em alíquotas.
Há uma avaliação empírica sobre esse risco, que toma como base estatística do
Ministério do Trabalho e da Previdência.
Essa avaliação é revista periodicamente. O RPS tem um anexo (V), no qual se
tem a tabela CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), indicando as
atividades econômicas segundo o seu grau de risco.
A própria lei 8212 permite essa reavaliação permanente.
Esse enquadramento entre risco leve, médio ou grave deve ser feito de acordo
com a atividade preponderante da empresa. Dificilmente uma empresa terá uma única
atividade econômica. Existem diversas atividades meio que dão substrato à atividade-
fim. O enquadramento se dá com base naquela que prepondera.
A definição da atividade preponderante aparece no art. 202, RPS. Afirma-se que
é aquele que ocupa o maior número de segurados, empregados ou avulsos. A atividade
preponderante é aquela que tem o maior número de pessoas trabalhando naquela
empresa.
Ex. Uma empresa tem 3 filiais: uma no RJ, outra em SP e a última no RS. A
primeira tem 100 empregados; a segunda, 200 e a terceira, 300. A empresa qualifica a
atividade exercida nesta última como sendo grave. Por consequência, deverá recolher
23% (20% + 3% do risco grave) de contribuição dos 600 trabalhadores. Isso independe
de os demais trabalhadores exercerem atividade de risco leve.
Uma discussão antiga sobre o seguro de acidente é que este violava o princípio
da legalidade estrita (art. 150, CF), pelo qual o tributo deverá ser criado por lei. Em
matéria tributária, a lei deve definir, de modo pleno, a hipótese de incidência de um
determinado tributo.
Partindo dessa premissa, não é possível se aferir a alíquota a se pagar pelo SAT,
com base na lei 8212. A tabela CNAE, o conceito de atividade preponderante e diversos
outros elementos estão no RPS. Por isso, os tributaristas diziam que o SAT violava a
legalidade estrita.
O STF, no entanto, reconheceu não haver essa violação, pois há matérias que
possuem uma complexidade técnica mais acentuada, sendo que nesse tipo de assunto, é
razoável haver uma delegação ao Poder Executivo, pois o Legislador não tem
competência técnica para dirimir aquele assunto nem a celeridade para adequar aquela
regulamentação às novas necessidades e mudanças sociais. O Legislador pode se utilizar
de cláusulas abertas e conceitos indeterminados quando se estiver diante de temas como
esse.
Ex. Direito Penal. Apesar de ser regido pela legalidade estrita, os entorpecentes
são enumerados pela portaria da ANVISA. O legislador não tem competência técnica
para pormenorizar e a celeridade para modificar esses conceitos.
Discute-se, hoje, a adequação do critério utilizado. Essa tese diz que o critério
mais adequado é aquele que vigia até 1997, ou seja, aquele em que o critério era
estabelecido por filial. O SAT seria aferido com base na atividade preponderante em
cada uma das filiais. Se, no exemplo anterior, a atividade preponderante no RJ fosse de
risco leve, essa filial deveria pagar 1%. Contesta-se essa alíquota única e se defende a
alíquota por estabelecimento.
No STJ, isso tem sido admitido, a ponto de ter sido editada súmula que dê
amparo a esse enquadramento do SAT por estabelecimento – súmula 351.
Essa súmula parece indicar outra posição. Isso porque a palavra empresa que é
utilizada no sentido atribuído pelo direito empresarial, ou seja, de atividade econômica.
No direito previdenciário, a palavra empresa é usada como se fosse sociedade, apesar de
tecnicamente incorreto. A palavra empresa se refere a estabelecimento nessa súmula.
A segunda parte também gera problemas. A empresa, muitas vezes, tem um
único CNPJ, mas tem um galpão, em que se exerce outra atividade. Buscava-se um
novo enquadramento no SAT. No entanto, o STJ afirmou que, havendo um único CNPJ,
não seria possível, salvo se tirasse um novo CNPJ para o galpão.
Essa súmula dá entendimento diverso do que entende o Fisco e o RPS.
A questão do NTEP acaba se tornando problemática por conta da súmula do STJ.
Se uma empresa possui vários CNAEs, fraudes serão permitidas. Basta alocar o
trabalhador em um outro estabelecimento, cujo CNAE não gere NTEP, ou seja, o liame
automático previsto no Regulamento.
Da mesma forma, acaba-se inviabilizando a aferição do fator acidentário de
prevenção, que permite a alteração de alíquota de acordo com o índice de sinistralidade
da empresa.
No entanto, esse índice é feito com base em uma análise comparativa entre
empresas do mesmo segmento. Fraudando o CNAE, essa comparação acaba se tornando
inverossímil. Por esse motivo, defende-se o CNAE único.
Fator Acidentário de Prevenção (FAP): Imagine que a média de um setor seja
elevada, como é o caso do banco, cuja alíquota é de 3% (em razão das doenças
ocupacionais, especialmente LER).
Pode haver, no entanto, que um determinado banco possua média de acidentes e
doenças ocupacionais bem abaixo da média do setor. Essa é a ideia do FAP, criado pela
L. 10.666/03. Nessas situações, é possível se reduzir essa alíquota básica em até 50%,
ou seja, poder-se-ia reduzir para até 1,5% da alíquota, no exemplo dado.
Por outro lado, para aquelas empresas que possuem uma sinistralidade acima da
média, a sinistralidade pode ser majorada em até 100%. O que é 3% pode alcançar 6%;
o que é 2 pode alcançar 4% e o que é 1% pode alcançar 2%.
Esse tema é regulamentado no art. 202-A, RPS. O FAP varia de 0,5 a 2,0,
podendo ser multiplicado pela alíquota de 1, 2 ou 3%. A empresa que está na média de
acidente, terá FAP igual a 1,0. Se estiver muito acima da média, o FAP será igual a 2,0.
Se for muito abaixo da média, o FAP será 0,5. Esse percentual varia de acordo com o
número de acidentes de trabalho e a gravidade (= duração do benefício).
Verifica-se, ainda o custo, pois a medida que a média salarial de uma empresa é
mais elevada, o valor do benefício também será.
Todo ano, a empresa recebe a FAP que valerá para o ano seguinte. O FAP
apresenta problemas, já que se dimensiona a contribuição de forma adequada e se
estimula a investir na gestão do meio ambiente do trabalho.
No entanto, há problemas, como os acidentes equiparados a acidente do
trabalho, como o ocorrido in itinere. A frequência da empresa vai aumentar, o que não
faz muito sentido, pois o empregador não tem menor influência.
O acidente sem afastamento, como o de 1 dia, também aumenta frequência,
embora não tenha gerado gasto para a previdência social.
Ainda, não se assegura a ampla defesa à empresa quanto ao seu FAP. Trata-se de
cálculo relacional. O FAP vai ser bom ou ruim de acordo com as demais empresas do
segmento, mas essa informação não é disponibilizada pela Receita Federal.
Zambitte sustenta que, com a atual regulamentação, o FAP deveria ser afastado,
pelos argumentos expostos.
Em 2009, houve um decreto que aumentou quase todas as alíquotas para 2 ou
3%, isso sem qualquer fundamento.
Essa contribuição do SAT pode ter um acréscimo de 6, 9 ou 12% para financiar a
aposentadoria especial (é aquela concedida em razão do exercício de atividades
insalubres). Essa aposentadoria especial pode ser de 15, 20 ou 25 anos, a depender da
atividade desempenhada. Quanto mais insalubre, menor o tempo de contribuição.
O segurado que se aposenta mais cedo pela aposentadoria especial gera um gasto
maior ao sistema previdenciário. Tem um período curto de contribuição e longo de
recebimento do benefício.
A ideia da lei é gerar um incremento de contribuição para financiar esse
benefício. O empregador pagará esse incremento de contribuição.
A aposentadoria de 15 anos tem o maior adicional (12%), enquanto a
aposentadoria de 20 anos tem incremento de 9% e a de 25 anos tem incremento de 6%.
Quanto menor o tempo, maior o adicional.
Obs: Esse incremento de 6, 9 ou 12% só incide se o segurado se expõe a agente
nocivo. Mesmo que, dentro de uma mesma empresa, existam outros empregados,
somente aqueles que se exponham a risco farão incidir o respectivo incremento.
A empresa poderá pagar uma alíquota de até 35% sobre a remuneração do
empregado que se expõe a atividade de risco grave e que se aposenta com 15 anos de
serviço (20% + 3% + 12%).
Um mesmo estabelecimento pode ter vários adicionais diferentes.
95% das empresas no Brasil não possuem atividade insalubre, pelo que não é
muito comum se pagar esse adicional.
O FAP pode reduzir ou majorar somente a alíquota básica de 1, 2 ou 3%. Já o
adicional, não será possível.
A aposentadoria especial não tem relação direta com o acidente de trabalho.
Então, como se cria um adicional para manter um benefício que sequer é acidentário?
O SAT foi sendo alterado ao longo dos anos. Nesse sentido, pode-se dizer que
passou a financiar e regular os benefícios oriundos do meio ambiente do trabalho. Não
se limita, por assim dizer, aos acidentes de trabalho. Por isso, a sigla SAT vem sendo
substituída por RAT – Risco Ambiental (ou acidental) do Trabalho. A Receita Federal
só fala em RAT.
A sigla tecnicamente correta é GILDRAT – Grau de Incidência de Incapacidade
Laborativa Decorrente de Riscos Ambientais do Trabalho. Mas o tradicional é SAT e
RAT.
IV) 15% sobre a Nota Fiscal ou Fatura emitida por Cooperativa de
Trabalho
Cooperativa foi regulamentada pela Lei 5764/71, além de alguma previsão no
CC. É uma entidade sem fins lucrativos e é criada com a finalidade de incrementar o
status econômico dos seus associados.
Uma entidade com personalidade jurídica própria é criada com a finalidade
única de melhorar a vida dos seus associados.
A cooperativa de trabalho não oferece um bem produzido pelos associados à
sociedade, mas, sim, a força de trabalho dos cooperados.
A cooperativa de trabalho desloca mão de obra dos seus cooperados, que
trabalham para o tomador. A cooperativa emite nota fiscal ou fatura e ela, cooperativa,
repassa as chamadas sobras líquidas (remuneração) para os cooperados.
Quando uma cooperativa remunera os seus cooperados, há incidência de cota
patronal. A cooperativa de trabalho é equiparada à empresa para fins previdenciários.
O enquadramento previdenciário do cooperado é de contribuinte individual. É
como se autônomo fosse.
O que acontece é que essa contribuição sempre foi muito sonegada. Então, o
legislador criou um mecanismo de responsabilidade tributária por substituição,
atribuindo o encargo de recolhimento à empresa tomadora (contratante). O substituto
tributário recolhe tributo em nome próprio. O substituído sai da relação jurídica
tributária.
O valor da contribuição devida é calculada com base na remuneração dos
cooperados, sobre as quais incide a alíquota de 20%. Essa seria a praxe. Porém, a
tomadora de serviço não teria condições de saber qual seria a remuneração do
cooperado. Então, a lei alterou a base de cálculo da contribuição social, que deixa de ser
a remuneração e passa a ser o valor bruto da nota fiscal ou fatura.
Tributar o valor bruto da nota pode ser excessivo. Por isso, a alíquota foi
reduzida para 15%, haja vista a adoção dessa base de cálculo alternativa.
Essa contribuição nada mais é do que uma substituição tributária aliada a uma
alteração da base de cálculo.
A lei alterou a base de cálculo dessa contribuição, que está prevista no art. 195, I,
a CRFB. O § 9º desse mesmo artigo prevê essa possibilidade, isto é, de a lei alterar a
alíquota ou a base de cálculo da contribuição social.
Outras cooperativas não possuem essa forma de tributação, com redução de
alíquota.
Contribuição patronal só toma lugar quando se contrata pessoa física, com ou
sem vínculo. Quando se contrata pessoa jurídica, a regra é que se está diante de uma não
incidência. Quanto à relação entre cooperativa de trabalho e tomador, há uma relação
entre empresas, mas há uma contribuição de 15% sobre a nota fiscal ou fatura em razão
da substituição tributária. É uma exceção.
Imagine que estes cooperados estejam expostos a agentes nocivos no tomador de
serviço. Garantirão aposentadoria especial. Nessa hipótese, os cooperados poderão se
aposentar mais cedo. No entanto, o tomador deverá pagar o adicional, que incidirá sobre
a nota fiscal.
Essa base de cálculo arbitrada, como visto, é maior do que a base real. Tanto que
a alíquota de 20% foi diminuída para 15%. Os adicionais, da mesma forma que foram
diminuídos nessa hipótese, são diminuídos para 5, 7 ou 9%, de acordo com a atividade
em se tratando de cooperativa. Esses percentuais diferenciados estão previstos no art. 1º,
lei 10666/03.
Para a cooperativa de produção se aplica a regra geral quando contrata outra
empresa, ou seja, não incide contribuição. No entanto, caso remunere os seus
cooperados, incidirá contribuição, já que equiparada à empresa. Pagará a cota patronal
de 20%. Se esse cooperado exercer atividade, poderá se aposentar mais cedo. Haverá o
adicional de 6, 9 ou 12%, que será pago pela própria cooperativa de produção.
Contribuições substitutivas
Determinadas empresas tem incidência diferenciada da cota patronal.
a) Produtor rural (pessoa física): imagine um pequeno produtor rural, mas que
tem empregados que lhe presta serviço o ano inteiro. Esse indivíduo não é segurado
especial, por conta de possuir empregados permanentes.
Apesar disso, é segurado obrigatório da previdência, na qualidade de
contribuinte individual. Além de contribuinte individual, é um empregador.
A regra geral é que o contribuinte individual, nesse caso, terá que pagar a sua
contribuição e a cota patronal, muito embora a empresa seja sua.
Em consequência disso, recolherá 11% como contribuinte individual e 20% por
conta da empresa (sobre o salário pro labore). Por esse motivo, costuma-se declarar um
salário pro labore menor e um lucro maior, pois sobre este não incide contribuição.
Apesar de o produtor rural ter o mesmo enquadramento, recolherá, na qualidade
de empregador, 2% + 0,1% (SAT) sobre a receita bruta da produção rural, ao invés de
pagar 20% sobre a remuneração de empregados e avulsos + SAT.
Ex. Esse empregador rural tem 5 empregados permanentes. O produtor rural
somente vai pagar a contribuição de 2,01% sobre a receita, que será descontada desses
empregados e repassada à previdência.
Essa contribuição de 2,01% segue a mesma sistemática do segurado especial,
mas o produtor rural paga essa cota na condição de empregador (é uma contribuição
substitutiva). Apenas por coincidência, a regra de cálculo, o percentual e a previsão (art.
25, lei 8212/91) são os mesmos, mas ambos se diferem.
Contribuição de segurado não se confunde com a contribuição da empresa.
O STF, por duas vezes, já decidiu pela inconstitucionalidade da contribuição do
produtor rural pessoa física. A lei 8212 altera a base de cálculo da contribuição, que era
sobre a folha de salário na CRFB. A lei colocou sobre a receita bruta.
A cooperativa de trabalho, em que pese ter a contribuição incidindo sobre a
receita, já existia, na época em que se criou essa previsão (1999), o art. 195, § 9º,
CRFB.
A contribuição do produtor rural surge em 1991, pelo que se descarta o §9º como
fundamento. O princípio da equidade no custeio até poderia servir para adequar o
tributo.
O problema dessa decisão do Supremo é que, caso se consolide, o pequeno
produtor rural terá que pagar a cota patronal sobre a folha de salário.
A razão principal dessa contribuição diferenciada é a sazonalidade da atividade
rural. A tributação sobre a folha, de certa forma, acaba sendo perversa, principalmente
em épocas de pouca produção.
Quando o STF afasta essa incidência, o pequeno produtor rural acabará pagando
sobre a folha.

b) Produtor rural (pessoa jurídica)


Imagine que o produtor rural tenha um grande latifúndio produtor de soja. Possui
500 empregados.
O produtor, para fins previdenciários, continua sendo contribuinte individual, já
que é empresário. Além disso, é empregador. Nessa situação, a lei também prevê
contribuição substitutiva, até porque a sazonalidade, da mesma forma, atinge o grande
produtor.
Por conta disso, a alíquota passa a ser 2,5%, tendo em vista que é uma pessoa
jurídica.
A cota patronal fica assim: 2,5% + 0,1% (SAT) sobre a receita bruta da produção
rural, ao invés de contribuir sobre a folha (isto é, 20% sobre a remuneração dos
empregados e avulsos + SAT).
Sobre esses 500 empregados, o produtor rural deverá reter e repassar a
contribuição deles, e mais nada.
Nesse caso, não é o adquirente que recolhe essa alíquota de 2,5%, mas o próprio
produtor rural.
Essa base de cálculo é anterior à EC 20/98. A lei alterou a base de cálculo que
está na CRF antes da citada emenda.
c) Agroindústria
É um produtor rural pessoa jurídica que industrializa a sua própria produção. Ex.
O produtor rural planta cana e elabora o açúcar.
Contribui da mesma forma que o produtor rural pessoa jurídica (2,5% + 0,1%
SAT), ao invés de pagar sobre a folha de empregados ou avulsos. É uma contribuição
substitutiva.
O art. 22-A, lei 8212 traz algumas exceções. Existem agroindústrias que
contribuem sobre a folha, e não sobre a produção (o que é a regra geral). Ex.
Agroindústria de avicultura, carcinicultura (crustáceos), piscicultura, suinicultura etc.
Não há uma sazonalidade expressiva nesses casos. A produção se dá o ano inteiro.
Desse modo, o fundamento da contribuição substitutiva não se mantém.
Além da área rural, há uma contribuição substitutiva referente aos clubes de
futebol.
d) Associação desportiva com equipe de futebol profissional
Esse tipo de entidade paga 5% da receita bruta dos espetáculos desportivos e
sobre os contratos de patrocínio, cotas de televisão (transmissão), licenciamento de uso
de marketing etc (art. 22, §§ 6º e 7º, lei 8212). Essa regra é somente para associação
desportiva que tenha futebol profissional. Do contrário, deverá contribuir sobre a folha.
Na área rural, a contribuição tem razão de ser, o que não existe no tocante aos
clubes de futebol. Ainda que se questione o estímulo ao esporte, deveria abarcar outras
modalidades.
A folha inteira de salário do clube é substitutiva.
e) Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que optem pelo SIMPLES
Não paga cota patronal previdenciária (nenhum dos 4 itens enumerados). Paga
apenas um acréscimo de contribuição sobre o faturamento mensal e isso substitui
praticamente todos os tributos, incluindo os de natureza previdenciária. Não paga 20%,
não paga SAT...

Normas de arrecadação

O sujeito ativo dessas contribuições era o próprio INSS, apesar de a competência


tributária ser da União. O INSS executava, inscrevia na dívida ativa etc. Houve uma
delegação da capacidade tributária ativa. O INSS tinha uma dívida ativa autônoma da
União.

Em 2007, o INSS perdeu essa capacidade tributária ativa, quando foi criada a Receita
Federal do Brasil, ou seja, pretendia-se unificar o Fisco federal, criar um órgão único
que agregasse todo corpo fiscal em âmbito nacional. Então, a fiscalização previdenciária
foi absorvida pela Receita Federal, que passou a ser chamada de Receita Federal do
Brasil.

Apesar dessa reformulação administrativa, a vinculação da receita continua. A CF


averba (art. 167, XI) que a destinação das contribuições previdenciárias (contribuição
do empregador sobre a folha e do empregado) é vinculada unicamente ao pagamento de
benefícios do RGPS.

Prazos de recolhimento: a contribuição previdenciária é mensal.

O recolhimento é sempre feito pela empresa no dia 20 do mês seguinte. Recolhe a cota
patronal (20%, SAT...) e a contribuição descontada dos segurados. Esse recolhimento é
feito por meio da GPS – Guia da Previdência Social.

O recolhimento sobre o 13º salário é até 20/12. Essa prestação é como se fosse o 13º
mês ou competência dentro de um ano. O recolhimento das empresas vai de 1 a 13.
Existe uma guia de nº 13, que é justamente o 13º salário. Caso o dia 20/12 não tenha
expediente bancário, antecipa-se o dia do vencimento.

No caso do contribuinte individual ou facultativo, o prazo de recolhimento é o dia 15 do


mês seguinte. Se não houver expediente bancário no dia 15, o prazo é prorrogado.
Cuida-se de contribuinte individual que não presta serviço à empresa, pois, se assim
fosse, a própria empresa já faria o desconto em folha, no dia 20.

O contribuinte individual não tem 13º. Logo, não tem contribuição sobre gratificação
natalina. No entanto, terá direito à esta quando se aposentar pela previdência.

Empregado doméstico: compete ao empregador descontar e recolher a contribuição do


empregado, que consiste em 8, 9 ou 11% sobre o seu respectivo salário de contribuição.

O empregador doméstico deve descontar a contribuição do empregado junto com a sua,


que é de 12%. Recolhe as duas contribuições até o dia 15 do mês subsequente.

Empregador doméstico é segurado obrigatório da previdência social porque contribui?


Não necessariamente. Quem é segurado obrigatório é o empregado. Eventualmente o
empregador receberá esse enquadramento se exercer atividade remunerada.

O empregado doméstico tem recolhimento sobre 13º. A lei autoriza que o empregador
pague, no dia 20/12, a competência 11 e o 13º em uma única guia.

A lei prevê a possibilidade de recolhimento trimestral para o contribuinte individual,


para o facultativo e para o empregado doméstico, sem juros e multa. No entanto, esse
recolhimento trimestral é restrito ao salário mínimo.

Segurado especial: a regra de recolhimento é que o próprio adquirente da produção o


faça (dia 20 do mês). Quando ele recolhe, naquelas hipóteses excepcionais, fá-lo-á no
dia 20 do mês seguinte.

E se o recolhimento é feito fora do prazo? Incide juros e multas de mora. Juros diz
respeito à recomposição financeira daquele capital. Já a multa tem caráter punitivo.

Em âmbito federal, a taxa de juros é fixada com base na SELIC; e a multa de mora é
fixada em 0.33% ao dia (= 10% a.m), limitado a 20%, acaso recolha voluntariamente.
Havendo autuação, a multa pode chegar a 150%.

A jurisprudência costuma entender que, ainda que o recolhimento seja espontâneo, tem
que se pagar essa multa de mora, independente de auto de infração. Zambitte discorda.
Também chamada de multa automática ou de ofício.

Obrigações acessórias

Há uma previsão genérica na lei 8212, especialmente a partir do art. 31, sendo melhor
disciplinada no RPS, a partir do art. 225.
A obrigação acessória, tipicamente, tem previsão genérica em lei e um maior
detalhamento no regulamento, portarias, instruções etc.

A obrigação principal, em geral, é a de dar, enquanto a acessória é a de fazer. Para a


doutrina, esse termo “obrigação acessória” seria um termo inadequado, já que não
possui conteúdo pecuniário, além de não ser acessória, vez que possui existência
autônoma. Parte da doutrina prefere falar em deveres instrumentais.

É acessório no sentido de ser um encargo imposto ao indivíduo para viabilizar o Fisco a


quantificar o tributo devido.

No caso particular da previdência, a obrigação acessória clássica é a folha de


pagamento. Toda empresa deve ter a sua folha, contendo os seus empregados e
respectiva remuneração.

No entanto, a base de salário previdenciária pode levar em consideração outros aspectos


além da remuneração direta. A folha, portanto, acaba sendo insuficiente.

Por esse motivo, a escrita contábil da empresa se mostra importante para identificar
esses valores sobre os quais deverão incidir contribuição previdenciária. A contabilidade
identifica ganhos indiretos, que não são declarados em folha, cuja averiguação compete
ao auditor fiscal.

A prestação de informações é uma terceira possibilidade que tem a Receita de demandar


o sujeito passivo.

Era comum se inquirir o empregado, o que vem sendo abandonado por conta dos meios
eletrônicos.

Se, por meio dessas informações, a Receita identifica que a contabilidade não retrata o
movimento real dessa empresa, essa contabilidade é afastada. A fiscalização, então,
arbitra o valor devido.

O arbitramento tem de seguir um critério razoável, até porque o tributo não é sanção de
ato ilícito. Ademais, não se exclui a ampla defesa e o contraditório.

Toda empresa, quando faz o seu recolhimento previdenciário, fá-lo pela GPS – Guia da
Previdência Social. O empregador deve tirar 2 cópias dessa guia, fixando uma no
quadro de horário e outra seria remetida ao sindicato da categoria. A proposta é
possibilitar alguma forma de controle do recolhimento previdenciário por parte dos
trabalhadores e sindicatos.

Há essa previsão no RPS, embora essa obrigação acessória seja dispensada por
instrução normativa da Receita Federal. Isso porque o procedimento mais comum de
pagamento da GPS é por meio eletrônico, ou seja, não há mais cópia com autenticação
mecânica.

- Município:
Pode se equiparar à empresa, para fins previdenciários, ainda que tenha regime próprio
de previdência, pois nada impede que contrate trabalhadores regidos pelo RGPS (por
prazo determinado, empresa pública, cargo em comissão etc). Frente a essas pessoas, o
Município se equipara a empresa, devendo fazer o recolhimento previdenciário (20% +
SAT, p.ex) e cumprir essas obrigações acessórias (folha, contabilidade, informações
etc).

Pelo fato de ser Município, possui uma obrigação a mais: comunicar à Receita, todo
mês, os alvarás (funcionamento de empresas) e habite-se (obras) concedidos.

A legislação anterior era mais rigorosa, na medida em que se exigia a CND junto ao
INSS para a concessão do habite-se pelo Município. A CND é necessária apenas para
averbar o imóvel no RGI.

- Registrador Civil de Pessoa Natural

É o cartório de pessoas naturais. Deverá comunicar ao INSS todos os óbitos ocorridos


no mês. Ainda que não tenha morrido ninguém, o Cartório deverá comunicar o INSS, a
fim de se evitar o recebimento do benefício por quem tenha morrido.

O INSS tem outros mecanismos de controle, como o recadastramento, possibilidade de


visita familiar...

- GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social)

Essa obrigação acessória tem função dúplice.

Conforme visto, a previdência tem um banco de dados, denominado CNIS. Em regra, as


informações sobre vínculos e remunerações são prestadas pelas empresas através, por
exemplo, do RAIS (Relação Anual de Informações Sociais), CAJED etc.

Nunca existiu um documento com finalidade estritamente previdenciária, que atendesse


os interesses do INSS. A RAIS, por exemplo, é anual. Além disso, somente se declara o
empregado e o avulso nessa relação.

No final dos anos 90, o governo federal quis criar um documento que permitisse a
entrada de informações no CNIS, de maneira mais completa e rápida. Robustecendo o
CNIS, haveria possibilidade de conceder o benefício de forma mais ágil, além de poder
controlar as fraudes de maneira mais eficiente.

A opção que se adotou foi pegar um documento que já existia (GRE – Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia) e a adaptou para manter uma das suas funções
(pagar fundo de garantia), criando mais uma: prestar informações à previdência social.

O recolhimento previdenciário continua sendo pago em GPS. A GFIP é meramente uma


obrigação acessória. Assim, mesmo que uma empresa não vá pagar fundo de garantia,
ela deverá preencher a GFIP para cumprir a obrigação acessória de prestar informações
à previdência social.
O art. 29-A, lei 8213/91 somente surge por ocasião do GFIP. Hoje, esta é preenchida
unicamente por meio eletrônico (pelo programa CFIP).

Diminuiu-se a possibilidade de fraude na GFIP, o que era comum se inserir dados falsos
a fim de obter benefício. Em razão disso, o legislador acabou tipificando essa conduta.

A GFIP também serve como instrumento de confissão de dívida junto à previdência. Há


um campo de preenchimento específico na guia. Funciona da seguinte forma: Esses
dados serão confrontados com o GPS. A diferença será identificada pelo sistema sem
contraditório administrativo.

Ex. A empresa declara dívida de R$ 1 milhão, mas na GPS paga R$ 800 mil.
Nitidamente, confessou uma dívida. Essa diferença de R$ 200 mil deverá ser paga. O
INSS comunica ao sujeito passivo. Não pagando, é inscrito na dívida ativa e movida a
execução fiscal.

O STJ afirma que o valor declarado em GFIP e não pago já caracteriza crédito
constituído. É como se fosse um autolançamento, pois o próprio sujeito passivo estaria
constituindo o crédito. Tanto é assim que, nessas hipóteses, não há prazo decadencial
para constituir crédito. Já está correndo prazo decadencial para efetivar a cobrança.

Havendo erro no preenchimento da GFIP, logicamente basta à empresa retificá-lo.

A GFIP tem previsão de término, pois o modelo evoluiu para o que se chama, hoje, de
Escrituração Fiscal Digital Social (EFD – Social) ou SPED Folha. A empresa passará
a remeter a folha mês a mês para a previdência pela internet.

Decreto 6022/2007 (modernização tributária e aduaneira). O MANAD é uma obrigação


acessória, que diz como a empresa deve fornecer o arquivo de escrituração ao Fisco,
determinando o layout desta.

A tendência é que, em 2013, o MANAD perca a sua função e seja mais modernizado
ainda. Pretende que as informações em entre Receita e Previdência se dê de maneira
mais consistente.

Com o fim da GFIP, haverá o chamado RET – Registros de Eventos Trabalhistas. É


como se fosse o livro de registro dos empregados, que passará a ser eletrônico. A
contratação e demissão serão informadas contemporaneamente e não mês a mês, como
ocorre hoje. O RET vai funcionar como um validador da folha digital.

O GFIP é quase um espelho da folha, mas geralmente é feito errado. A retificação deve
ser feita elaborando-se uma nova guia com todos os empregados nesse caso. Ex. Um
empregador tem 101 empregados, mas colocou apenas 100 na folha. Deverá elaborar
uma nova, com os 101 empregados, a fim de retifica-la. Com o RET, esse problema
acaba. O SPED Folha terá uma base de dados mais consistente, que terminará no CNIS.

Será criada, com a SPED Folha, a DCTF Prev – Declaração de Constituição de Tributos
Federais / Previdenciária. Haverá um sistema simplificado para se mover a execução
fiscal, já que o contribuinte terá confessado o valor devido, assim como é feito com o
DCTF.

O SPED Folha também irá desmembrar o salário do segurado. No novo sistema, a


retenção de 11% será informada pela tomadora de serviços e declarada pela prestadora
de serviços.

A GPS vai acabar e se utilizará apenas o DARF. A GFIP tende a acabar, pois o
recolhimento de FGTS deve entrar nesse novo modelo.

Certidão Negativa de Débito

Lei 8212, art. 47 e ss.

RPS, art. 257 e ss.

É a prova utilizada pelo sujeito passivo para demonstrar a sua regularidade fiscal. A
CND é emitida pela Receita Federal do Brasil e pelo INSS. Os sistemas ainda
caminham para a unificação.

A CND tem prazo de validade de 180 dias.

Conceitualmente, a CND é um nada consta. Desse modo, é possível que uma semana
após a emissão da CND, o Fisco emita um auto de infração, constatando uma dívida,
ainda que a CND não tenha identificado nada quando da sua emissão. CND não é forma
de extinção do crédito tributário.

A emissão da CND é feita a partir de uma análise superficial da situação daquela


empresa.

A CND somente pode ser exigida nas hipóteses previstas em lei. Primeiro porque o
CTN traz essa previsão. Segundo porque isso poderia servir como forma de cobrança
indevida, ou seja, uma forma de constrangimento para se exigir a cobrança do tributo. O
instrumento adequado para o pagamento do tributo é a execução fiscal.

Hipóteses:

1) Licitação: mesmo nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de


licitação, a CND deve ser obtida. Isso vale em qualquer esfera de governo. Essa
hipótese abarca também benefícios creditícios, que são recebidos pelo Estado.

É possível a concessão da CND se a empresa estiver se defendendo de uma


autuação? É possível se obter uma Certidão Positiva de Débito com efeito de
negativa (art. 206, CTN). A exigibilidade do crédito se encontra suspensa.
2) Alienação de bem imóvel (do ativo permanente ou não circulante da
empresa): se a empresa vai alienar ou onerar o bem, precisará da CND. Isso para
evitar que uma empresa que tenha dívida com a Fazenda esvazie o seu
patrimônio para escapar de uma execução fiscal. De tão comum essa prática,
criou-se a cautelar fiscal, em que a Fazenda requer uma medida cautelar a fim de
que o sujeito passivo não se desfaça de todo o seu patrimônio. O RGI não pode
formalizar essa alienação sem a emissão da CND. Note que o imóvel deve ser do
ativo permanente da empresa. Caso esta atue no ramo imobiliário, comprando e
vendendo imóveis, não se exigirá a CND.

3) Alienação de bem móvel do ativo permanente (no valor igual ou superior a


R$ 40.427,12). Não se exigirá CND do ativo circulante. Ex. concessionário
vende uma mercedes. Não se exigirá a CND, pois é um ativo circulante.

4) Hipóteses de alteração do contrato social (ver art. 257, RPS). Essa questão
é flexibilizada para microempresa e empresas de pequeno porte, que são
dispensadas desse tipo de documentação, inclusive para extinção (LC 123).

5) Obra.

A CND tem um funcionamento corporativo, ou seja, é da empresa como um todo,


abrangendo as suas filiais, estabelecimento e, inclusive, as obras de construção civil.

Ex. Uma empresa tem estabelecimento no RJ (001), em SP (002) e no RS (003), além


de uma construção no RJ, administrada por ela mesma. Essa obra é como se fosse um
outro estabelecimento (004), mas como usualmente não tem CNPJ , recebe um outro
número de matrícula, chamada de CEI.

Imagine que a filial do RS queira participar de uma licitação. Precisará de uma CND,
que só é emitida se estiver tudo certo com os 3 estabelecimentos mais a obra.

Essa regra busca evitar fraude. No passado, as empresas possuíam um único


estabelecimento com toda documentação correta, enquanto os demais possuíam dívidas
fiscais. Obtinha a CND para o primeiro e participavam de licitação. Hoje, a CND tem
esse funcionamento corporativo, justamente para evitar situações como essas.

Em regra, a CND só é exigível de pessoa jurídica.

Tratando-se de obra, é necessário uma CND quando se averba a obra no RGI. A


propriedade do bem imóvel só se adquire com registro. E para averbar obra no RGI,
deve haver CND, que será somente da obra. É uma exceção à regra geral.
Imagine que, no exemplo anterior, os 3 estabelecimentos (RJ, SP e RS) estejam
irregulares, mas a obra esteja com a sua documentação correta. Será possível a emissão
da CND somente para a obra, apesar da irregularidade dos demais estabelecimentos.
Essa CND é emitida na matrícula da obra. A CND da obra tem essa finalidade
pragmática de desvincular a obra da empresa.

A CND pode ser exigida de pessoa física. Ex. Um advogado compra um terreno na serra
e contrata uma construtora para fazer uma obra. O advogado vai averbar o imóvel no
RGI. Este exigirá CND da obra. A Receita, com base na planta e padrão da obra,
arbitrará um valor. Só então, conseguirá averbar.

A edificação em regime de mutirão e em área máxima de 60m² poderá ser averbada


independente da CND.

6) Incorporadora

Ela cria um projeto imobiliário. Contrata uma construtora e vende. Quando cria esse
projeto, deve discriminar todo ele no memorial de incorporação (MI), que deve ser
averbado no RGI. Para averbar o MI, deve haver CND. Mas esta não será da obra, e,
sim, da empresa incorporadora.

Caio Mário dizia que a razão de ser dessa CND era para dar um caráter de idoneidade à
obra.

Quando a incorporadora também é construtora, deverá retirar a CND da obra para


averbar no RGI.

Retenção e responsabilidade solidária

Art. 31, lei 8212/91.

É comum, no Brasil, que empresas terceirizem alguns setores da sua atividade, até como
forma de focar na sua atividade-fim. A prestadora de serviço passa a exercer uma
atividade meio. Desse modo, a empresa contratante (tomador), em vez de ter
empregados próprios, terceiriza a mão de obra. Os empregados da prestadora de
serviços são deslocados do estabelecimento da contratante para realizar um determinado
serviço.

A prestadora de serviços emite, mensalmente, uma nota fiscal ou fatura, cobrando pelo
serviço.

Esse trabalhador terceirizado é um segurado obrigatório da previdência social, já que


exerce atividade remunerada, vinculado ao RGPS. É um segurado empregado. Note que
é um empregado da empresa prestadora de serviço, com quem se forma o vínculo
trabalhista e previdenciário.
Por esse motivo, as obrigações previdenciárias (principais e acessórias), a priori, devem
ser cumpridas pela prestadora de serviços. Essa costuma ser a grande vantagem da
terceirização.

Ocorre que muitas prestadoras de serviço não recolhiam as suas respectivas


contribuições previdenciárias. A fiscalização federal tinha dificuldade em controlar esse
tipo de recolhimento.

Por isso que a lei 8.212/91, quando publicada, previa, na redação original do art. 31,
uma linha de ação capaz de garantir esse recolhimento previdenciário.

Previa, em síntese, a responsabilidade solidária entre o prestador e o tomador de serviço.


A ideia era garantir o recolhimento do tributo.

A responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem. Nessas situações, a


empresa contratante (tomador de serviços), comumente, acabava sendo cobrada em
primeiro lugar, por razões de praticidade e como previa o art. 31, lei 8.212/91.

O tomador de serviços fazia controle da prestadora de serviços, exigindo o recolhimento


da contribuição previdenciária antes da contratação.

Essa situação trazia uma insegurança enorme para a tomadora de serviços, até porque
não eram raros os casos de fraude da guia da previdência social pela contratada.

Então, o legislador criou outro mecanismo a fim de trazer maior segurança para a
empresa contratante. A lei 9.711/99 alterou o art. 31, não mais existindo a
responsabilidade solidária, criando em seu lugar a retenção pela fonte pagadora, no
percentual de 11% sobre a nota fiscal.

Em suma, a empresa contratante retém 11% do valor bruto da nota e recolhe esse valor,
em guia, à Receita Federal do Brasil (RFB) em nome da empresa prestadora de serviços.
É uma mera antecipação do recolhimento que seria feito pela contratada.

Ex. O valor do serviço é R$ 100 mil. A empresa contratante emite nota fiscal de R$ 89
mil, retém R$ 11 mil e repassa, em guia, à RFB.

Ex2. O valor devido à previdência pela contratada é R$ 13 mil. Abate R$ 11 mil, que já
foi retido (ex1). Logo, o valor a se pagar é R$ 2 mil.

Se a prestadora de serviços não paga a diferença (de R$ 2 mil), o tomador não tem nada
a ver com isso. Não há responsabilidade solidária.

O STF decidiu pela constitucionalidade desse mecanismo, aduzindo que não é uma
nova contribuição, mas mera antecipação feita pela fonte pagadora.

Neste sentido:
INFORMATIVO Nº 368
TÍTULO
Contribuição Previdenciária e Retenção sobre Nota Fiscal ou Fatura de
Prestação de Serviços - 2
PROCESSO
RE - 393946
ARTIGO
O Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário
interposto contra acórdão da 3ª Turma do TRF da 1ª Região que decidira
pela legitimidade da retenção, pela empresa contratante de serviços
executados mediante mão-de-obra, de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal
ou da fatura de prestação de serviços, para fins de contribuição
previdenciária, nos termos previstos no art. 31 da Lei 8.212/91, com a
redação dada pela Lei 9.711/98 - v. Informativo 355. Entendeu-se que a
alteração introduzida pela Lei 9.711/98 não implicou criação de nova
contribuição ou contribuição decorrente de outras fontes com ofensa ao art.
195, §4º, da CF, porquanto apenas objetivou simplificar a arrecadação do
tributo e facilitar a fiscalização no seu recolhimento, não ocorrendo, por
conseguinte, violação à regra da competência residual da União (CF, art.
154, I). Salientou-se ser improcedente a assertiva de que o fato gerador
estaria ocorrendo posteriormente ao recolhimento, uma vez que o sujeito
passivo estaria obrigado a reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura
de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês
subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observadas as disposições inscritas nos
parágrafos no art. 31 e no §5º do art. 33 da Lei 8.212/91. Afirmou-se que a
CF autoriza a lei a atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a
condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo
fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e
preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador
presumido (CF, art. 150, §7º), sendo que o CTN ainda prescreve em seu art.
128 que "sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo
do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Concluiu-se,
afastando a tese de que a mencionada retenção constituiria empréstimo
compulsório (CF, art. 148), que os valores retidos em montante superior ao
devido pela empresa contratada deverão ser restituídos nos termos do art.
31, §2º, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98, razão por que
também não estaria havendo utilização do tributo com efeito de confisco (CF,
art. 150, IV). Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso
por considerar que a legislação ordinária acabou por aditar a CF,
introduzindo, em termos de adiantamento, uma nova base de incidência da
contribuição social, ou seja, o valor da nota fiscal relativa à prestação de
serviço, a qual abrangeria outros fatores estranhos à folha de salários,
inclusive o lucro. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de
Transcrições deste Informativo. RE 393946/MG, rel. Min. Carlos Velloso,
3.11.2004. (RE-393946)

A maioria da doutrina qualifica a retenção na fonte como substituição tributária.

Zambitte entende que a natureza jurídica é outra, qual seja, obrigação acessória, pois é
um dever instrumental de recolher um valor à previdência, além de não haver alteração
do polo passivo, típico da substituição tributária.

Essa alíquota de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal foi fixada para tentar alcançar o
valor de contribuição que a prestadora de serviço deve, incluindo a cota patronal. Foi
feito um cálculo matemático para se chegar a esse valor.
Nesse sentido, pode-se dizer que, em média, 40% da nota fiscal é composta pelo valor
da mão de obra.

Tendo em vista que a contribuição da empresa incide em 20% sobre a folha + SAT (que,
na média, é 2%) + a contribuição descontada do trabalhador (em média, 8%). A soma
disso tudo dá 30%.

30% de 40% é aproximadamente 12%. Com uma variação de erro de 1%, chega-se à
referida alíquota.

Esse valor pode ultrapassar o que é devido, quando a prestadora pedirá compensação ou
restituição. Ficando aquém, o prestador paga a diferença.

Há situações em que a Receita permite que a retenção seja menor. Ex. A prestadora de
serviços cede pouca mão de obra, mas muito maquinário, de sorte que o valor
correspondente àquela na nota fiscal é de 5%. A retenção de 11% é exagerada nesse
caso. Deve haver, no contrato, a previsão de utilização de máquinas e equipamentos
especiais, desmembrando-se na nota fiscal. A base de cálculo, então, será reduzida (IN
971 da Receita Federal).

O Poder Executivo acabou estabelecendo uma regra mais fechada para essa questão,
conforme se observa no art. 219, RPS. Em síntese, aduz que a retenção não ocorrerá em
toda e qualquer contratação de serviço. O § 2º estabeleceu uma lista grande de serviços
em que ocorrerá a retenção (limpeza, zeladoria, vigilância etc).

Além de o serviço estar na lista, deve-se observar a forma de contratação, que pode ser
cessão de mão de obra ou empreitada.

A primeira indica a forma de contratação em que o prestador de serviços se compromete


a ceder mão de obra visando a realização de serviços contínuos. Serviço contínuo é
aquele em que há uma necessidade constante da empresa contratante. Ex. limpeza.

A segunda é uma forma de contratação pela qual se tem uma determinada tarefa, ou
seja, algo que tenha início, meio e fim. Pode até ser uma limpeza. Imagine que a
tomadora contrate uma prestadora de serviços para limpar a fachada de um edifício. Um
mesmo serviço pode ser cessão ou empreitada.

No caso de empreitada, também haverá retenção.

Todos os serviços da lista, se contratados por cessão de mão de obra, terão retenção. Já a
empreitada, não. Apenas do item I ao V.

Logo, para os 5 primeiro itens, tanto faz se é cessão ou empreitada, pois haverá retenção
de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal.

Na hipótese de o serviço não estar na lista, não há retenção nem responsabilidade


tributária. A razão de ser da lista é evitar a sonegação nas atividades efetivamente
importantes.
A prestação de serviço pode não se enquadrar na cessão ou empreitada, como na
contratação de advogado. Nessas hipóteses, não haverá retenção.

Imagine que todos esses empregados sejam expostos a agentes nocivos, acima do
limite de tolerância. Conforme visto, esses empregados se aposentam mais cedo que os
demais (15, 20 ou 25 anos). Em contrapartida, há um ônus para o empregador,
consistente no adicional de 6, 9 ou 12% sobre o salário de contribuição.

Se o empregado da prestadora de serviço é exposto a agente nocivo, tem direito a se


aposentar mais cedo, de sorte que o adicional também deverá ser pago. Mas a quem
compete efetuar esse recolhimento: tomador ou prestador? A empresa prestadora de
serviços deve calcular a sua cota patronal, incluindo esse adicional de 6, 9 ou 12%.

No entanto, pela nova regra, a tomadora de serviços deverá reter, além dos 11%, mais
um adicional de 2, 3 ou 4% (correspondente a 6, 9 ou 12% respectivamente).

Ex. A Petrobrás contrata empregados de uma prestadora para trabalhar em uma


refinaria, que tem exposição a ruído elevado. Tem direito a aposentadoria especial de 25
anos. Quando a prestadora emitir a nota fiscal, a Petrobrás deverá reter 11% + 2%, ou
seja, 13%.

E se somente parte dos empregados se submeterem à exposição? Ex. São cedidos 50


empregados, sendo que somente a metade se expõe à atividade insalubre.

Há duas soluções. O prestador de serviços pode emitir duas notas, segregando essa
massa ou uma mesma nota, em que apareça uma base de cálculo desmembrada; pois,
sobre a metade do valor, a retenção terá que ser de 13% e a outra sobre 11%.

Retendo acima do devido, o prestador de serviços pode compensar em guia ou pedir


restituição.

E se a empresa prestadora de serviços for optante pelo SIMPLES? A ideia do SIMPLES


é facilitar o recolhimento dos tributos, que é feito por um percentual único que incide
sobre a fatura mensal. Se o prestador de serviços é optante pelo SIMPLES, não faz
sentido haver a retenção.

No entanto, existem situações em que determinadas EPP e MEs, que, mesmo optando
pelo SIMPLES, deverão contribuir sobre a folha.

Isso porque esse percentual único que é recolhido sobre a folha importa em renúncia
fiscal. Por isso, a LC 123 tem a posição de que a opção pelo SIMPLES não abarca a
cota patronal para determinadas MEs EPP. Nessa situação, se essa empresa presta
serviço da lista (art. 219, RPS), mediante cessão de mão de obra ou empreitada, o
tomador terá de fazer a retenção.

O tomador de serviço acaba ficando em uma situação delicada, pois deverá verificar a
LC 123 e a lista do RPS para saber se a empresa optante pelo SIMPLES deve ou não
recolher contribuição previdenciária.
Pode haver uma empresa que não seja optante pelo SIMPLES, mas que não pague a
cota patronal previdenciária, isto é, não incide a contribuição sobre a folha.

Art. 195, I, a, parte final, CF: Traz a possibilidade de substituir a contribuição sobre a
folha e se aumentar a COFINS. Busca-se, com isso, gerar um estímulo à atividade
econômica. As leis 12.402 e 12.546 tratam dessa questão. As empresas aéreas não
pagam sobre a folha, mas um incremento sobre a COFINS.

Imagine uma empresa beneficiária dessa substituição da contribuição sobre a folha pela
COFINS. A retenção sobre 11% se mostra exagerada, pois esta alíquota foi fixada
partindo-se da premissa de que o prestador de serviço recolhe cota patronal. Para essa
situação, a lei diz que o percentual de retenção é reduzido para 3,5%.

Imagine que o tomador contrate um contribuinte individual. Qual é o encargo que essa
empresa possui? Deve pagar a cota patronal de 20%, descontando do contribuinte
individual 11%. Assim, se o curso fórum contrata um eletricista, deverá reter 11% da
remuneração. Essa alíquota não tem qualquer relação com a alíquota também de 11%
que incide sobre a nota fiscal.

O problema é que a expressão “prestador de serviço” é confundida, muitas vezes, com o


contribuinte individual. E como as alíquotas são as mesmas, a confusão é maior ainda.

E se a empresa resolve terceirizar a vigilância, além da limpeza, contratando uma


cooperativa de trabalho? Esta emite nota fiscal ou fatura. Compete ao tomador de
serviço pagar em nome próprio uma contribuição de 15% (art. 22, lei 8212). Vigilância
é um serviço que está na lista e é uma cessão de mão de obra. Não há retenção porque
quem presta o serviço é uma cooperativa de trabalho. Há uma substituição tributária,
que fica a cargo do tomador de serviço.

No caso do prestador de serviços, a opção da lei foi a retenção de 11% sobre a nota
fiscal. No caso da cooperativa, a opção da lei foi uma substituição tributária típica, em
que a cooperativa sai da relação jurídica tributária, sendo substituída pelo tomador. Este
passa a pagar uma contribuição de 15% em nome próprio. São regras diferentes, criadas
em momentos distintos, mas, em ambos, garante-se o recolhimento.

Previdência dos Servidores

Regime Próprio da Previdência Social

Art. 40, CRFB

A EC 41 trouxe mudanças substanciais ao art. 40, CF, prevendo, pela primeira vez, que
o servidor público deveria contribuir para fins de aposentadoria. Antes era uma
faculdade.

O sistema previdenciário tem caráter contributivo e solidário, conforme se vê no art. 40,


caput. Essa solidariedade veio para fundamentar a contribuição do inativo e pensionista.
A previdência do servidor também deve buscar o equilíbrio financeiro e atuarial, isto é,
um plano de custeio capaz de atender às demandas previdenciárias a curto e longo
prazo.

O regime próprio é privativo do servidor efetivo. O empregado público, comissionado,


contratado extraordinário (etc) participam do RGPS.

§ 1º: aposentadorias

Faz remissão ao § 3º, acabando com a sistemática na qual a aposentadoria do servidor


era calculada com base na sua última remuneração. Isso acaba com a EC 41. A base de
cálculo segue uma lógica parecida com o RGPS, já que seguirá uma média.

A lei 10.887/04 regulamenta a aposentadoria do servidor público, trazendo essa


sistemática.

Imagine um indivíduo que tenha contribuído ao RGPS desde 1990, ingressando no


serviço público em 2005 (RPPS). Aposenta-se em 2020. Seu benefício será calculado a
partir de uma média das suas remunerações a partir de julho de 1994 (lei 10.887), com
base nas 80% maiores remunerações.

§ 17: cuida da correção das remunerações. Quando essa média é elaborada, as


remunerações devem ser corrigidas.

Não mais existe a regra da aposentadoria calculada com base na última remuneração.

§ 1º:

- Aposentadoria por invalidez permanente: os proventos são proporcionais. Ex. Um


homem ingressa como agente da Polícia Federal, nunca tendo contribuído ao RGPS.
Após 10 anos, fica inválido. Seu benefício será proporcional ao seu tempo de serviço,
ou seja, 10/35 da média das suas remunerações. Se fosse mulher, o benefício seria
10/30.

Essa regra pode importar em um benefício bem irrisório, a depender de quando ocorreu
a invalidez. Há proposta de EC pretendendo a pagar um benefício pleno, como é no
regime geral.

Alguns regimes próprios estabelecem patamares mínimos.

O indivíduo aposentado por invalidez no regime próprio pode trabalhar, mantendo o


benefício? A posição dominante é que ele pode ter uma atividade que o vincule ao
regime geral, já que a invalidez no serviço público o restringe a determinadas
atividades, que são compatíveis com o seu cargo e remuneração. Note que essa
atividade no serviço público deve ser diferente daquela que exercerá pelo regime geral.

O contrário não é possível, pois a invalidez do regime geral é mais abrangente.


- Aposentadoria compulsória: 70 anos (homem ou mulher). Um dos fundamentos é a
renovação do serviço público. Em regra, é proporcional ao tempo de contribuição.

Ex. Mulher que nunca exerceu atividade remunerada até os 50 anos de idade, quando
passa em um concurso. Trabalha, como servidora, até os 70 anos. O seu benefício será
de 20/30, ou seja, 2/3 da média dos 80% maiores vencimentos.

Não há idade mínima para ingressar no serviço público. Poderia ser aos 69 anos, por
exemplo.

- Aposentadoria voluntária: É necessário 10 anos de serviço público e 5 anos no


cargo. Esse requisito mínimo veio com a EC 20/98. Antes disso, era comum alguém
pedir demissão próximo da aposentadoria, fazer concurso público e se aposentar meses
seguintes, com a remuneração integral.

A aposentadoria voluntária pode ser:

a) Por idade: Homem – 65 anos; Mulher – 60 anos. É, em regra,


proporcional. Vale as mesmas observações feitas no regime geral.

b) Por tempo de contribuição: Homem – 35 anos; Mulher – 30 anos. A EC 20


inseriu idade mínima (60 anos – homem; 55 anos – mulher). Esse benefício dá
direito a 100% da média. É o chamado benefício pleno.

§ 2º: O valor do benefício do servidor não pode ser superior à sua última remuneração.

No INSS, é possível que o valor do benefício seja superior ao último salário, pois a
regra é a média.

Esse § 2º não faz sentido hoje. Na sistemática anterior, o parâmetro anterior era a última
remuneração. No entanto, com o benefício calculado pela média (previsto a partir da EC
41) é fato que ficará acima da última remuneração, pois esta é corrigida pelo INPC mês
a mês (isso levando em consideração que o indivíduo permaneceu no mesmo cargo,
com pouca variação em sua remuneração).

§ 4º: é um dispositivo muito parecido com o art. 201, § 1º, CF, embora este trate do
RGPS. Esse parágrafo faz uma ressalva, no caso de servidores portadores de
deficiência, ou que exerça atividade de risco, ou, ainda, que trabalhe sob condições
especiais (atividades insalubres). O art. 201 não traz a hipótese daquele que exerce
atividade de risco. Esta regra veio para atender os policiais (atividade de risco).

O STF entendeu estar recepcionada a LC 51, que cuida da carreira policial. Esta prevê
um tempo reduzido de aposentadoria (30 anos de serviço, sendo 20 na atividade).
Não há uma lei complementar disciplinando a atividade especial. Por Mandado de
Injunção, o STF entendeu que a lei 8213 seria aplicada aos servidores, assim como no
RGPS.

Essa decisão acabou dando uma efetividade ao MI.

Neste sentido:

"Autoridade administrativa não necessita de decisão em mandado de


injunção em favor de servidor público para simples verificação se ele
preenche, ou não, os requisitos necessários para a aposentadoria especial
(art. 57 da Lei 8.213/1991)." (MI 5.071-AgR, rel. min. Cármen Lúcia,
julgamento em 8-5-2013, Plenário, DJE de 28-5-2013.)

§ 5º: professor de ensino infantil fundamental e médio. Há tempo reduzido para a


aposentadoria por tempo de contribuição, assim como no regime geral. Ocorre que o
servidor deve observar idade mínima. Aplica-se a lei 11.301/06, que equipara a
professor aquele docente que se engaja nas atividades de direção de unidade escolar,
coordenação e assessoramento pedagógico.

No regime geral, não há idade mínima, mas incide o fator previdenciário, o que não
existe no regime próprio.

§ 6º: A priori, é vedada a acumulação de aposentadorias de regime próprio, salvo


quando se tratar de cargos acumuláveis. Ex. Médico no Município e no Estado. Ambos
os cargos são cumuláveis, pelo que receberá duas aposentadorias.

O Supremo tem estendido essa vedação à pensão, da mesma forma que ocorre com a
aposentadoria.

§ 7º: cuida da pensão por morte.

Ex. Um servidor recebe R$ 20 mil, mas vem a falecer.

Como se calcula a pensão? Não se faz a média dos benefícios. O § 7º tem regra de
cálculo própria, baseada no último salário. No entanto, esse dispositivo prevê um
redutor, dependendo do patamar remuneratório do servidor.

No exemplo dado, a pensão será igual ao teto do RGPS, e o que extrapolar o teto,
haverá uma redução de 30% do benefício. Assim, o benefício será calculado da seguinte
forma: Pensão por morte = R$ 3.916,20 + 70% (20.000,00 – 3.916,20).

A razão de ser dessa regra é que as despesas são reduzidas com a morte de um dos
cônjuges, daí o redutor.

Além do redutor dos 30%, ainda incide 11% de contribuição de inativo e pensionista.

E se esse servidor já estivesse aposentado? Vale a mesma regra. Esses dois incisos
trazem regra rigorosamente igual.
Se o servidor morreu antes da publicação da lei 10887, a pensão deixada será integral,
sem o redutor.

§ 8º: acaba com a paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos. Paridade
remuneratória significa que qualquer incremento remuneratório concedido ao servidor
ativo, deveria ser concedido ao inativo. Essa era a regra originária da CF/88, mesmo que
a gratificação fosse por desempenho, por exemplo. Era um subterfúgio usado para não
chamar atenção dos demais servidores, especialmente em época de alta na inflação. Os
servidores de carreiras centrais eram os principais beneficiados.

Os novos servidores, uma vez aposentados, não terão direito a essa paridade
remunerativa, como ocorre com o aposentado do INSS. Para quem era servidor até
2003, quando da última reforma, ainda há regras de transição, que buscam dar essa
equiparação.

Muitas carreiras, hoje, já recebem por subsídio, acabando com essa grande quantidade
de gratificações.

§ 9º: o tempo de serviço público é somado se o servidor migra de uma esfera de


governo para outra.

§ 10: é vedada a contagem de tempo fictício, como ocorria com a licença prêmio de 6
meses, que se não gozada, contava em dobro para aposentadoria. Isso, hoje, é vedado.
Alguns Estados reconheceram o direito adquirido a contar essa licença prêmio para
efeitos de aposentadoria, ao contrário da União.

Pode o servidor converter o tempo especial (por conta de atividades insalubres) para o
tempo comum (por ter abandonado essas atividades)? Claramente, estar-se-ia violando
esse § 10. Há decisões judiciais que reconhecem essa conversão e não abordam a
questão do § 10.

§ 11: Faz remissão ao art. 37, XI, CF (teto remuneratório). Ainda que o indivíduo possa
acumular aposentadorias, mesmo que do regime geral, a totalidade desses proventos não
poderá ultrapassar o teto fixado no art. 37, XI, CF.

§ 12: havendo lacuna no regime próprio, pode-se usar a legislação do RGPS. Esse
preceito que serviu de fundamento para o MI referente à aposentadoria especial dos
servidores.

§ 13: aplica-se o RGPS aos indivíduos previstos neste dispositivo, como o


comissionado. Era comum o agente político nomear uma pessoa em vésperas de
aposentadoria a fim de que esta recebesse benefício correspondente à sua última
remuneração.

§ 17: a média da remuneração deve ser atualizada na forma da lei (L. 10.887), cujo
índice é o INPC, assim como no RGPS.
§ 18: Contribuição do servidor inativo e pensionista. Inicialmente, em 1999, o governo
federal aprovou a lei 9783, que criava essa contribuição. No entanto, essa lei foi
declarada inconstitucional, tendo em vista o art. 195, II, CF. Esse dispositivo diz que
aposentados e pensionistas do RGPS não podem ser tributados. No caso do servidor
público, não havia dispositivo que permitisse a tributação de servidor aposentado e
pensionista. O STF aplicou o art. 40, § 12, estendendo essa imunidade tributária aos
servidores. Ademais, por questão de isonomia, não haveria sentido em se falar nessa
tributação.

Todavia, em 2003, a EC 41 inseriu a contribuição do servidor inativo logo no caput.


Ainda, incluiu esse § 18 ao art. 40. Afastou-se, portanto, a aplicação do art. 40, § 12,
pois não há mais lacuna. O principal argumento do Supremo foi afastado.

Apenas aquele aposentado do regime próprio que receba mais do que o teto do regime
geral, pagará essa contribuição, mas somente naquilo que extrapolar esse valor. Assim,
um servidor inativo que receba R$ 3 mil, não contribui para o regime próprio. Aquele
que recebe R$ 20 mil contribui com a mesma alíquota do servidor inativo, que, em
regra, é 11%.

Nesses termos, foi declarada a constitucionalidade da contribuição dos inativos. O


principal fundamento foi a solidariedade, que dispensaria uma contrapartida efetiva.
Outro argumento foi a inexistência de direito adquirido ao regime jurídico. Em
decorrência disso, não há direito adquirido a não ser tributo. Também não se vulnera a
irredutibilidade do benefício.

Neste sentido:
"No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática,
que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor
público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad
aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei
tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição
previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma
norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da
aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à
tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do
tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o
aposentamento. (...) Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da EC 41, de 19-
12-2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de
aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.
(...) São inconstitucionais as expressões 'cinquenta por cento do' e 'sessenta
por cento do', constantes do parágrafo único, I e II, do art. 4º da EC 41, de
19-12-2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, §
18, da CR, com a redação dada por essa mesma Emenda." (ADI 3.105 e ADI
3.128, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-8-2004, Plenário,
DJ de 18-2-2005.) No mesmo sentido: ADI 3.188, Rel. p/ o ac. Min. Cezar
Peluso, julgamento em 18-8-2004, Plenário, DJ de 18-2-2005.

Além dessa regra geral, a EC 41 afirmou que o servidor estadual aposentado seria
tributado sobre o que ultrapassasse a metade do teto do regime geral. Buscava-se, com
isso, atender aos interesses de alguns Estados. O STF declarou essa regra
inconstitucional.

Hoje, o servidor aposentado só é tributado sobre aquilo que ultrapassa o teto do RGPS.

§ 19: Abono de permanência. Serve como estímulo para o servidor postergar a sua
aposentadoria, já que terá um benefício maior, na medida em que receberá um
incremento de 11%. Ele contribui, mas recebe de volta a título de abono de permanência
(note-se: o servidor não deixa de contribuir, embora seja quase a mesma coisa).

§ 20: Somente pode se criar um único regime próprio por unidade federada, ressalvado
o militar, que tem tratamento a parte. Há quem entenda que seja um terceiro regime,
diferenciado do geral e do próprio. Mas o regime não é propriamente previdenciário, já
que as contribuições se destinam à unidade militar.

Também somente pode se criar uma unidade gestora (ex. Rio Previdência). Cada
entidade somente pode criar uma entidade gestora da previdência.

Nada impede que se crie fundo de pensão por carreira na previdência complementar do
servidor. Vai depender da lei instituidora. No âmbito federal, a lei criou fundos por
Poderes.

§ 21: a contribuição de inativo incide sobre o que extrapola o teto do RGPS, mas se o
servidor inativo for portador de uma doença incapacitante, somente contribuirá sobre
aquilo que exceder o dobro do teto do regime geral.

Disciplina infraconstitucional da previdência dos servidores

Leis 9717/98 e 10887/04.

A União editou normas gerais sobre o assunto, mas em razão do dirigismo da CF/88,
pouca disciplina restou aos Estados e Municípios.

- Lei 9.717/98

Art. 1º.

Realização de avaliação atuarial inicial e em cada balanço. Quando se cria um modelo


previdenciário, faz-se uma avaliação atuarial inicial, que deve ser revista
periodicamente, já que as premissas iniciais são mutáveis.

III: a ideia desse preceito é que esses recursos sejam utilizados para outro fim.

IV: determina um número mínimo de segurados (massa crítica) para ter condições de
funcionar. A previdência envolve riscos, que para serem cobertos, precisa da adesão
dessa massa crítica.
Por esse motivo, não se justifica a criação de regimes próprios em determinados
Municípios, vez que a quantidade de servidores se mostra insuficiente para manter o
regime. Em tais casos, o servidor se vincula ao regime geral. Ocorre que alguns
problemas surgem, como a questão da aposentadoria compulsória. Mas esta é a posição
adotada.

A lei 9717 veda o consórcio de regime próprio entre Municípios.

Resseguro: trata-se de seguro feito pela seguradora. Distribui-se o risco dentro de um


grupo maior. Discute-se se é possível fazer um resseguro na previdência complementar,
mas isso gera um incremento de custo para a manutenção do regime.

Esse inciso veda o resseguro.

V: essa matéria foi constitucionalizada.

VII: não existe na maioria dos entes federativos.

X: essas parcelas, a priori, não tem incidência de contribuição. Para fins de cálculo da
aposentadoria, essas parcelas não entrarão na média. Mas a lei permite que o servidor
opte por contribuir sobre essas parcelas, melhorando a sua média. Ex. cargo em
comissão. O servidor contribui sobre esse adicional, somado à sua remuneração. O
único problema disso é com relação ao art. 40, § 2º, CF, já que o benefício poderia ficar
maior do que a última remuneração nesses casos. Por isso se fala que esse § 2º perdeu o
seu sentido.

Sobre o abono de permanência, não incide contribuição. Também não agregará ao


benefício futuro.

Art. 1 – A.

Ex. Delegado da Polícia Federal cedido ao RJ. Continua vinculado ao regime de


origem.

Art. 2º. A contribuição do ente federativo não pode ser inferior ao que é pago pelo
servidor nem ser superior ao dobro. Não confundir com previdência complementar, em
que a contribuição do ente público é, no máximo, igual ao do participante.

A princípio, a contribuição do ente federativo não pode ser superior ao dobro, mas
faltando recursos, quem cobre é o próprio ente.

§ 2º: preceito raramente cumprido.

Art. 3º. Estabelece um patamar mínimo de 11% para a contribuição. Há essa previsão,
também, no art. 149, § 1º, CF.

Art. 5º. Zambitte acredita que esse dispositivo seja inconstitucional, na medida em que
impossibilita o ente federativo criar um benefício não previsto no RGPS.
P. único: O legislador ordinário retira a eficácia da norma constitucional até que o
assunto seja por ele disciplina. Zambitte, mais uma vez, entende ser inconstitucional.

Art. 6º. Esse fundo se refere ao regime próprio, e não à previdência complementar.

A previdência, conforme visto, é financiada pelo sistema de repartição simples, em que


a arrecadação atual se destina a pagar os benefícios atuais. Mas nada impede que um
regime básico venha criar um fundo de bens com vistas a aplicar aquele dinheiro,
aumentar o rendimento e ter mais capital para pagar os benefícios.

A L. 9717, em alguma medida, estimula a criação desse fundo de bens, que não se
confunde com fundo de pensão. Destina-se, conforme apontado, a pagar benefícios do
regime próprio.

O Conselho Monetário Nacional diz onde o dinheiro pode ser aplicado para evitar que
seja mal gerido. Veda-se a utilização do fundo para empréstimos de qualquer natureza.
São mecanismos indiretos para que o Estado absorva esses recursos.

Art. 7º. Cuida das penas.

Art. 8º. Prevê a responsabilidade pessoal do dirigente do regime próprio quando comete
algum tipo de infração.

Art. 9º. A matéria regulatória, em se tratando de regimes próprios, compete à União, por
meio do Ministério da Previdência.

Art. 10. No caso de extinção do regime próprio de previdência, o respectivo ente


assumirá a responsabilidade integral pela manutenção dos benefícios.

A criação de regime próprio foi interessante porque o Município deixou de contribuir à


previdência. O Município se equipara à empresa e deve recolher as mesmas alíquotas
que esta.

- Lei 10.887/04

Art. 1º: Especifica aquilo que foi disposto no art. 40, § 3º, CF, ou seja, calcula a média
das 80% maiores remunerações, corrigidas pelo INPC.

§ 1º: Trata da média, que deve ser reajustada mês a mês pelo mesmo índice do RGPS,
ou seja, INPC.

§ 2º: a remuneração entra para o cálculo mesmo que não tenha havido contribuição. De
julho de 1994 em diante, computa-se a remuneração ainda que o servidor não tenha
contribuído. A redação desse dispositivo parece indicar outra solução.

§ 3º

§ 4º: Os salários de contribuição serão atualizados e não poderão ultrapassar o teto atual
(R$ 3916, 20 - isso já aumentou) caso o segurado tenha contribuído ao regime geral e,
depois, tenha se filiado ao regime próprio. Somente as remunerações da época em que
contribuía pelo regime geral deverão observar esse teto.

§ 5º: Repete o dispositivo do art. 40, §2º, CF, aduzindo que o servidor não pode ter
proventos superiores ao seu último vencimento.

- Lei 10887/04

A relevância dessa segunda Lei (Lei 10887/04) é que ela é posterior à EC 41 e, como já
anotamos, disciplina vários aspectos da reforma de 2003.

Vamos para o art. 2º

Art. 2º: Basicamente reproduz o art. 40,§ 7º da C.F, que trata da pensão por morte do
servidor público, que estudamos há umas duas aulas atrás.

A pensão por morte não é calculada com base na média das remunerações, como ocorre
com a aposentadoria, mas sim com base na última remuneração do servidor.

Quando o servidor tinha algum tipo de provento acima do teto do RGPS, o valor acima
do teto sofre um redutor de 30 %. A única coisa relevante desse art. 2º é que ele fala que
essa regra se aplica a segurados falecidos a partir da data de publicação dessa lei. Assim,
se o segurado morreu após a EC 41, mas antes da Lei, não haverá o redutor.

Parágrafo único: Fala do art. 40, §2º, da CF, diz que o benefício não pode ser superior à
última remuneração. Até faz sentido, já que a pensão por morte é tomada com base na
última remuneração, diferentemente da aposentadoria.

Art. 3º: Fala da questão do teto remuneratório no serviço público (art. 37, inciso 11,
C.F.). Visando a observância desse dispositivo, a União, DF, Estados e Municípios
instituirão sistema integrado de dados relativos à remuneração, proventos, etc.. Ainda
não existe esse sistema na prática.

Art. 4º: É voltado de modo mais específico ao regime próprio de previdência da União.
A contribuição do servidor federal é de 11%.

I - se um servidor federal recebe 20 mil reais por mês, contribuirá com 11% sobre os 20
mil (remuneração plena, sem teto, essa é a regra). O servidor antigo à FUNPRESP pode
aderir à nova sistemática, em que contribuirá com 11% sobre o teto do RGPS. Os
servidores que não aderirem à FUNPRESP contribuirão com base na sua remuneração,
ainda que ultrapasse o teto do RGPS.

II - O servidor antigo pode aderir à nova sistemática, da Lei 12.618/12 (que previu a
criação do FUNPRESP, ainda não efetivamente criado) e, então, contribuirá com 11%
sobre o teto do RGPS. É isso que diz esse inciso. Para os servidores que entrarem no
serviço público mais pra frente, quando o FUNPRESP já tiver sido criado, vão
contribuir com 11% sobre o teto do RGPS.
§1º Define a base de contribuição. A parte mais interessante é o que está fora da base,
como diárias para viagem (mero ressarcimento), ajuda de custo (em razão de mudança),
indenização de transporte, auxílio alimentação.

Esse rol de parcelas excludentes, pela letra da lei, é taxativo, por não haver expressões
como: entre outros, tais como, etc. Há discussão similar à do RGPS, sobre se poderiam
ser incluídas outras parcelas, também de cunho indenizatório (em que se entende que
sim).

§2º Traz uma ressalva a essa lista. Diz que, em algumas situações, o indivíduo pode
optar por pagar a contribuição sobre algumas daquelas parcelas excluídas, para melhorar
a base contributiva dele e, quando se aposentar e for confeccionada a média das suas
remunerações, vai receber um benefício maior. O problema é que, com isso, o benefício
da aposentadoria pode ficar acima da sua última remuneração. É o caso, por exemplo,
do indivíduo que perde um adicional próximo de se aposentar. É possível, ao menos em
tese, que a Adm. Pública reduza a aposentadoria, com base no art. 40, §2º da C.F,
posição não seguida por Zambitte.

Art. 5º: Os aposentados e pensionistas da União, suas autarquias e fundações


contribuirão com 11% sobre a parcela que ultrapasse o teto do RGPS. O STF
reconheceu a constitucionalidade da tributação do servidor inativo.

Art. 6º: Não tem aplicabilidade alguma, porque o STF decidiu que o art. 4º da EC 41,
que tinha o mesmo texto, é inconstitucional por violar a isonomia. Esse dispositivo tinha
a intenção de cobrar mais de quem já estava aposentado.

Art. 7º: Cuida do abono de permanência. O valor do abono é idêntico ao da


contribuição, ou seja, caso o servidor cumpra os requisitos dispostos pela lei, e continue
na ativa, receberá de volta tudo aquilo que contribuir pelo tempo a que já teria direito de
estar aposentado.

art. 8º: Aduz que a União e autarquias contribuem com 22% para custear o regime
próprio da previdência. A regra geral da Lei 9717 é que a contribuição do ente público
deve ser no mínimo igual à do servidor e no máximo o dobro. A União adotou o
máximo (a regra específica do RPPS federal é o dobro). Lembrando que a contribuição
do ente municipal ou estadual não pode ser inferior ao do servidor federal, ou seja, 11%.

Parágrafo único: preceito desnecessário, já que a Lei 9717 fala isso.

Art. 8º-A: Objetivo é impedir que o repasse não seja efetuado.

§1º

§2º

§3º

§4º Receita Federal é a competente para constituir esse crédito


Art. 9º: Trata dos requisitos mínimos da unidade gestora do regime próprio (autarquia,
fundação ou mesmo secretaria da adm. direta). Deve contar, obrigatoriamente, com
colegiado e com participação paritária de servidores e representantes do Regime
Próprio. Se algum ente não obedecer a isso, o RPPS pode ser excluído, desconsiderado,
e haver o enquadramento no RGPS.

Art.10: Altera a 9717, conforme já comentado.

Art. 11 e 12: Já comentado. Cuida da questão do exercente de mandato eletivo. O IPC


(Instituto de Previdência dos Congressistas) foi extinto, reenquadrando-os no RGPS. O
STF declarou essa lei inconstitucional, na medida em que não seriam trabalhadores. A
EC 20 alterou a CF, abrindo o rol de segurados. Então, a lei 10887 reinseriu o exercente
de mandato eletivo no RGPS

Art. 15: Teoricamente a lei manda que o benefício do aposentado seja reajustado
anualmente, o que não acontece.

Regras transitórias

Redação original da C.F.:

Vale relembrar que o servidor público poderá se aposentar por invalidez;


compulsoriamente ou de forma voluntária. Esta última pode ser por idade (H: 65 anos;
M: 60 anos) ou por tempo de contribuição (H: 35 anos; M: 30 anos), mas, nesse último
caso, exige-se que o homem tenha, pelo menos, 60 anos, e a mulher 55. O cálculo é
feito com base na média aritmética de 100% das remunerações. Poderia citar, ainda, na
aposentadoria voluntária, a aposentadoria especial, para o servidor que exerce atividade
insalubre.

A aposentadoria mais interessante para o servidor, na redação original da C.F., era a


aposentadoria por tempo de serviço (hoje aposentadoria por tempo de contribuição), que
exigia tão somente 35 anos de tempo de serviço para o homem e 30 para a mulher.
Alcançando o servidor esse tempo de serviço, independente da sua idade e do seu tempo
de serviço público, ele se aposentava com proventos integrais (iguais à sua última
remuneração). O servidor, ainda, tinha direito à paridade (garantia do inativo de receber
qualquer gratificação, vantagem, aumento que venha a ser dado aos ativos). Se uma lei
dobrasse a remuneração dos ativos, isso era automaticamente estendido aos inativos.

EC 20/98: O modelo contributivo foi alterado, pois o que interessa é o tempo de


contribuição. A aposentadoria por tempo de serviço transformou-se em aposentadoria
por tempo de contribuição. Contudo, ainda falta lei que defina o que é tempo de
contribuição, o que faz com que quase tudo que era tempo de serviço seja considerado
tempo de contribuição. Passou a existir, com essa Emenda, idade mínima, de 60 anos
para homem e 55 para mulher. Além da idade mínima, foi criada a necessidade de o
servidor público ter ao menos 10 anos de serviço público, sendo 5 anos naquele cargo.
Conclusão: a EC 20/98 dificultou um pouco a concessão desse benefício, que sempre
foi o melhor para o servidor, mas manteve a integralidade e a paridade da redação
original da C.F.

Quando se tem alterações desse tipo, uma questão que sempre surge é a relativa ao
direito intertemporal, especialmente para aquelas pessoas que já eram abrangidas pelo
regime e ainda não tinham preenchido os requisitos para o benefício (aqueles que já
tinham alcançado os requisitos à época da EC tinham direito adquirido ao benefício na
forma da redação anterior, mas os que ainda não os tinham preenchido tinham apenas
expectativa de direito). A doutrina tenta proteger, em algum grau, as expectativas de
direito, com base no princípio da confiança, da boa-fé e da segurança jurídica, para
garantir uma transição razoável de um regime para o outro. No âmbito do Dir.
Previdenciário, essas Emendas Constitucionais normalmente trazem normas de
transição para regular casos específicos. Seriam normas piores que as antigas, mas não
tão ruins como as novas.

A EC 20/98 trouxe uma regra transitória:

Regra transitória 1 (Aplica-se a todos que já eram servidores em 16/12/1998, data de


publicação da EC 20/98):

A regra transitória passou a exigir: tempo de contribuição (homem = 35 anos, mulher =


30) + idade mínima (homem = 53 anos, mulher = 48 anos) + adicional de tempo de
contribuição2 sobre o que faltava em 16/12/1998 para completar 35 anos, o homem, e
30 anos, a mulher. Trata-se de um acréscimo de 20% sobre o tempo que faltava para o
servidor se aposentar na data de publicação da EC.

Ex. se faltava 10 anos para o servidor homem se aposentar em 16/12/1998, ele vai ter
que trabalhar mais 20% em cima disso (ou seja, em vez de 10, 12 anos). Assim, vai ter
que contribuir 37 anos, e não 35. Além disso, deve contar com, no mínimo, 53 anos na
data da aposentadoria.

A vantagem da regra transitória é que obriga o servidor a trabalhar mais tempo, mas
com a integralidade e paridade remuneratória do benefício.

Se o indivíduo em 16/12/1998 só tinha um ano de serviço, essa regra transitória não vai
ser benéfica para ele. Essa regra transitória existe para atender quem tinha expectativa
de direito. Logo, é uma regra bem razoável.

2
O qual foi batizado de "pedágio" pela mídia. Ter cuidado com essa nomenclatura
em concursos públicos.
EC 41/03: Acabou com a integralidade e com a paridade nas aposentadorias. A nova
regra passou a ser o cálculo do benefício com base na média das remunerações e, uma
vez aposentado, apenas se repõe a inflação3.

Porém, o mais relevante é que a EC 41/03 alterou a regra transitória da EC 20/98. Ou


seja, uma emenda alterou as regras de transição da outra emenda, piorando a situação
dos servidores.

Quem opta pela regra de transição da EC 20/98 após a EC 41 não tem mais direito a
integralidade4 nem à paridade. E mais: se o servidor ainda assim insistir em optar por
essa regra, ele tem um redutor no seu benefício de 5% para cada ano antecipado de
aposentadoria frente à idade mínima da regra geral (60 anos para homem; 55 anos para
mulher).

Ex.: O homem preenche todos os requisitos da regra de transição da EC 20/98 com 55


anos de idade (ou seja, dentro da idade mínima da regra de transição). Pela regra geral, a
idade mínima seria 60 anos. Ele antecipou em 5 anos a sua aposentadoria, logo, perderá
25% do seu benefício. Ele vai se aposentar com 75% da média das suas remunerações,
sem direito à paridade.

É como está, hoje, essa regra transitória. A EC 41/03 praticamente jogou na lama essa
regra transitória. Para compensar isso, foi criada outra regra transitória.

Regra transitória 2 (abrange todos aqueles que já eram servidores em 31/12/2003, data
de publicação da EC 41/03):

Aposentadoria por tempo de contribuição: tempo de contribuição (homem = 35 anos/


mulher = 30 anos) + idade mínima (homem = 60 anos; mulher = 55 anos) + 20 anos de
serviço público (10 na carreira e 5 no cargo).

Isso é até pior que a regra geral do art. 40, que pede 10 anos de serviço público. Mas a
vantagem dessa regra transitória é que preserva o direito à integralidade e à paridade.

Os servidores fizeram greves para impedir a promulgação dessa Emenda, mas o


Governo federal não deu muita importância. A PEC passou sem dificuldades na
Câmara; mas, no Senado, o governo não tinha a maioria necessária. Então, o Governo
chamou os senadores para negociar, pois queria promulgar a Emenda ainda em 2003.

Propôs, então, que o Senado aprovasse a PEC sem alterações (para não precisar voltar
para a Câmara) e se comprometeu a fazer outra PEC alterando o que fosse necessário.
Foi isto que ocorreu, aprovando-se a PEC (EC 41/03) e se iniciando a tramitação da
outra PEC (conhecida como “PEC paralela” - EC 47/05).

3
Pelo INPC, como ocorre no RGPS.

4
O benefício será calculado com base na média das remunerações.
EC 47/05 - tinha como propósito melhorar a situação de quem pretendia se utilizar da
regra transitória 1, que foi jogada na lama pela EC 41/03. Justamente por isso, a regra
transitória 3, trazida pela EC 47/05, aplica-se a quem já era servidor em 16/12/1998. Ou
seja, é situação muito peculiar: uma regra transitória de 2005 se aplicar a quem era
servidor em 1998.

Regra transitória 3 (Aplica-se a quem era servidor em 16/12/1998, pelos motivos


acima):

Aposentadoria por tempo de contribuição: tempo de contribuição (homem = 35 anos,


mulher = 30) + idade mínima (homem = 60, mulher = 55) + 25 anos de serviço público
(15 na carreira e 5 no cargo).

Assegura a integralidade e a paridade. Ora, a princípio parece ser uma regra pior que a
regra de transição 2, pois o tempo de serviço público é maior. Contudo, tem uma
especialidade aqui: a cada ano a mais de tempo de contribuição, é um ano a menos de
idade mínima.

Assim, a soma de tempo de contribuição + idade mínima para o homem deve dar 95
(chamada de regra 95), para a mulher, 85. Se o homem contribuiu 37 anos, pode se
aposentar com 58, da mesma forma que se a mulher contribuiu 32 anos, pode se
aposentar com 53. Essa regra exige um tempo mínimo de contribuição (25 anos de
serviço público e 35 anos de contribuição, para o homem; e 30 anos, se mulher).

Assim, a vantagem dessa regra de transição é permitir o benefício integral e com


paridade, e com uma idade mínima menor do que a da transitória 2. O problema dessa
transitória 3 é o tempo de serviço público, que é muito grande (25 anos).

Hoje, são 3 regras transitórias para o servidor público.

O professor entrou no serviço público em 09/01/1998, com 28 anos. Em tese, qual regra
transitória ele poderia optar? Em tese, poderia optar pelas 3. Mas qual seria a melhor? A
melhor seria a 3, pois, atingindo 35 anos de contribuição, cada ano a mais que ele
trabalhe corresponde a um ano a menos de idade mínima.

E se a pessoa entrou no serviço público em 01/01/2000, há alguma regra transitória que


o beneficie? Sim, apenas a regra transitória 2. Esta regra dá direito à integralidade e
paridade, ou seja, não é tão ruim assim.

E se a pessoa entrou no serviço público em 01/01/2004? Aí já era, não tem direito a


nenhuma regra de transição.

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR


A previdência complementar geral está prevista no art. 202, CF. Esse artigo trata da
previdência complementar privada, mas é importante para o servidor, pois tem aplicação
subsidiária na previdência complementar deste (art. 40, §§ 14 e 15).

Caput: O Regime de previdência complementar é autônomo e tem caráter facultativo -


no Brasil só é obrigatória a previdência básica (duas principais características).

ATENÇÃO: nada impede que uma pessoa receba um benefício da previdência


complementar sem estar aposentado pelo RGPS. Às vezes, é possível encontrar
situações concretas em que a complementação, o pagamento da previdência
complementar é vinculado à aposentadoria no regime básico (isso é muito comum nos
fundos de pensão). Mas isso é porque o regulamento do plano diz isso, não é que a lei
ou a Constituição exija. Até porque a previdência complementar é contratual,
diferentemente da previdência básica.

O caput do art. 202 diz ainda que o regime de previdência complementar será "baseado
na constituição de reservas que garantam o benefício contratado".

Com base nisso, a doutrina entende que a CF/88 exige, pelo menos como regra geral,
que a previdência complementar brasileira seja financiada pelo regime de capitalização
(não há aquele pacto intergeracional típico do regime de repartição, de modo que cada
geração contribui e capitaliza o dinheiro para pagar seu benefício no futuro).

Após a EC 20/1998, esse tema passou a ser regulado por Lei Complementar. São elas:
Lei Complementar 108/01 e Lei Complementar 109/01 (é a principal). Até então era
regulado por lei ordinária.

§1º: Objetivo desse acesso a informações é, em certa medida, estimular o participante a


atuar no controle ou gestão dessa entidade previdenciária. A LC 109, em diversos
momentos, estipula essa prerrogativa.

§2º: As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas


nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada
não integram o contrato de trabalho dos participantes.

A EC 20/98 quebrou um consenso que havia no Brasil, inclusive dos Tribunais - TST, de
que a previdência complementar seria na verdade um salário indireto. É justamente
devido a esse dispositivo que a maioria da doutrina entende que uma lide em matéria de
previdência complementar é de competência da Justiça Comum, e não da Justiça do
Trabalho (uma lide entre o participante e o fundo de pensão seria, então, de competência
da justiça comum). Contudo, ainda há controvérsia no âmbito jurisprudencial. A Justiça
do Trabalho entende que é competente inclusive nesse tipo de demanda.

OBS: Para o advogado, talvez seja mais interessante ajuizar a ação na Justiça do
Trabalho, fazendo um litisconsórcio passivo entre o fundo de pensão e a empresa
patrocinadora, desde que seja possível amarrar, alegar que suposta falta de contribuição
da patrocinadora está fazendo com que o equilíbrio atuarial do fundo de pensão se
quebre.

Isso porque, na Justiça Comum, o STJ entende que não é possível chamar, em caso de
lide previdenciária contra o fundo de pensão, a empresa patrocinadora, tendo me vista
tratar-se de relações jurídicas diferentes (uma de dir. previdenciário, entre o participante
e o fundo de pensão; outra de trabalho, entre o participante e a empresa). Mas se o
patrocinador não contribui com o fundo, a execução se mostrará frustrada.

OBS: A Lei Complementar 109 permite que, se a entidade previdenciária tiver algum
desequilíbrio atuarial, ela possa exigir uma contribuição extraordinária (um plus à
contribuição ordinária, paga todo mês pelo participante e pela empresa patrocinadora).
A contribuição extraordinária pode ser cobrada tanto do participante como do
patrocinador (a depender do regulamento do plano), mas, sendo cobrada dos dois, deve
ser cobrada na mesma proporção, não podendo haver diferenciação de valores.

OBS: A LC 109 cuida do prazo prescricional de 5 anos para reclamar prestações


devidas, sem prejuízo do fundo de direito. O fundo de direito do indivíduo (direito
acumulado) se mantém, sem prazo. O indivíduo pode até perder a prerrogativa de
receber um valor devido de 10 anos atrás que não foi pago, mas o seu fundo de direito é
preservado. Se tem algo que vulnera o seu fundo de direito, ele pode postular isso a
qualquer tempo (há precedentes do STJ nesse sentido).

§3º: A princípio, fala expressamente que não cabe ao Estado entrar com dinheiro na
previdência complementar, salvo na qualidade de patrocinador, é claro. Se o fundo de
pensão está quebrando, o Estado nada pode fazer, não recaindo sobre ele qualquer
responsabilidade, nem mesmo por eventual omissão na fiscalização da entidade de
previdência complementar.

A única situação em que o Poder Público pode entrar com dinheiro na previdência
complementar é na condição de patrocinador. Ex.: a Petrobrás patrocina um fundo de
pensão, que é a Petros. ATENÇÃO: o Poder Público, na condição de patrocinador, pode
entrar com dinheiro na previdência complementar, mas a sua contribuição normal, em
hipótese alguma, poderá exceder a do segurado (paridade de 1 para 1). Assim, se o
participante empregado da Petrobrás paga 500 reais por mês, a Petrobrás vai pagar no
máximo 500 reais por mês. Essa é outra novidade da EC 20/1998, que fez isso porque
antes se encontrava fundo de pensão de estatal em que a estatal pagava 7 vezes o valor
da contribuição do participante.

Esses fundos tiveram que se adequar, e a EC 20 deu o prazo de 2 anos para eles se
adequarem, já que foi uma mudança grande. Muitos não se adequaram, sofreram
inclusive intervenção, por volta do final do ano 2000.

CUIDADO (cai muito em prova): isso não tem nada a ver com aquela proporção de 2
pra 1, em matéria de regime próprio de previdência social do servidor público, em que o
ente estatal pode pagar o dobro do que paga o servidor. Aqui, estamos falando do
regime complementar privado, o que é outra coisa.

OBS: Essa paridade de 1 para 1 é aplicada para fundo de pensão de estatal, e não para
fundo de pensão privada! Nesta última, a proporção pode ser qualquer uma.

§4º: A LC 108 disciplina essa relação entre o Poder Público e o fundo de pensão de seus
servidores. A princípio, a LC 108 sempre foi aplicada para as estatais (empresas
públicas e sociedades de economia mista, que é quem tinha fundos de pensão). Agora,
com a criação das fundações de previdência complementar dos servidores públicos (de
regime próprio, ocupantes de cargo efetivo) vai existir uma discussão sobre se a LC 108
vai ser aplicada ou não. O professor acha que sim, pois a LC 108 em momento algum se
restringe à Adm. Indireta ou ao regime celetista. Aliás, como o art.40 faz remissão ao
202, essa tese fica ainda mais fortalecida.

§5º: A LC 108 se aplica também, no que couber, às empresas privadas, quando


permissionárias ou concessionárias de serviço público. A ideia é preservar a qualidade
do serviço público, evitando que gastos excessivos com fundo de pensão comprometam
a prestação do serviço. A LC 108 não se restringe à Adm. Indireta ou Empresas
Públicas. Com a criação de Fundações de Previdência Complementar de Servidores, vai
existir uma certa discussão se essa lei será aplicada ou não, mas Zambitte entende que
sim.

§6º: O Fundo de pensão tem estrutura mínima, composta pelo Conselho Deliberativo,
Conselho Fiscal e Diretoria Executiva. Nos dois primeiros, há assento obrigatório de
participantes. A ABRAP e ANAPAR são duas grandes associações que envolvem o
pessoal do fundo de pensão e participantes, respectivamente.

Art. 40, §§ 14, 15 e 16, CF

§ 14. A ideia, desde a EC 20/1998, era submeter o RPPS ao mesmo teto do RGPS, de
modo que tanto um como outro paguem até o limite do RGPS, ficando qualquer valor
acima do teto a cargo do regime de previdência complementar. Essa submissão do RPPS
ao teto máximo do RGPS, desde que o ente federativo crie a entidade previdenciária
complementar. É isso o que diz o art. 40, §14 da CF/88.

O §º15 desse art. dispõe que o regime de previdência complementar deve ser instituído
por lei ordinária de iniciativa do Poder Executivo de cada ente. Trata-se de dispositivo
questionável, pois atribuir iniciativa ao chefe do Executivo acaba inibindo a
possibilidade de fundos de pensão setoriais, por Poder.

O Governo Federal, para evitar problemas, fez projeto de lei criando entidades por
Poder, mas isso vai depender da boa vontade do chefe de cada executivo. O §15 diz
ainda que art. 202 tem aplicação subsidiária às entidades de previdência complementar
dos servidores públicos. Com base nisso, podemos dizer que, quando da contribuição da
União, esta não poderá contribuir mais do que o servidor, devendo haver a observância
da regra de um para um, conforme o art. 202.

Discutiremos mais adiante a natureza pública das entidades fechadas de previdência


complementar. A parte final do §15 acaba trazendo uma disciplina que nem deveria estar
na C.F., ao dizer que o regime complementar do servidor deve operar na modalidade
"contribuição definida (C.D.)”, que se contrapõe à modalidade benefício definido
(B.D.).

Modalidade contribuição definida (C.D.): o regulamento diz quanto você deve pagar
durante quanto tempo, e o seu benefício vai depender do montante construído nesse
período (se o dinheiro foi bem aplicado...). É um plano mais seguro para a entidade,
pois ela não assume compromisso financeiro futuro preciso.

Modalidade benefício definido (B.D.): a entidade, hoje, já diz como e quanto pagará no
futuro. A contribuição vai se adequando ao longo do tempo. É um modelo mais inseguro
para a entidade previdenciária, demandando um controle atuarial mais consistente.

O fato de o constituinte ter optado pela modalidade contribuição definida demonstra a


insegurança dele frente às instituições previdenciárias fechadas. Realmente, é mais
difícil dar problema depois.

O § 16, por sua vez, diz que somente mediante prévia e expressa opção o regime de
previdência complementar poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no
serviço público até a data de criação do fundo de pensão.

Ex. Fábio é aprovado em um concurso, cuja remuneração é R$ 20 mil. Passa, então, a


contribuir sobre esse valor. O benefício será calculado com base na média dos 80%
maiores salários, corrigidos pelo INPC. 10 anos depois é criado um fundo de pensão.
Fábio poderá optar entre aderir ou não a esse sistema. Não é automático.

Caso opte por esse sistema, será indenizado pelo regime próprio, frente a esse período
de 10 anos que contribuiu sobre R$ 20 mil.

Aquele que ingressar no serviço público após a criação do fundo de pensão, a União
poderá impor o teto do fundo de pensão. No entanto, não pode ser obrigado a aderir ao
fundo de pensão.

Análise da Lei 12.618/2012

Criou a FUNPRESP (Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público


Federais). Há uma fundação para cada Poder: FUNPRESP EXE, LEG e JUD.
A finalidade é o pagamento de benefícios acima do teto do RPPS. A FUNPRESP deve
ser efetivamente criada pelos órgãos competentes: pelo presidente, no Executivo; pelo
Congresso, no Legislativo; pelo STF, no Judiciário.

A tendência até pouco tempo atrás era que a do Executivo sairia logo. Mas parece que o
Governo Federal preferiu negociar com os outros poderes, para todos os Poderes
criarem juntos suas fundações.

Mas por que existe essa pretensão de nivelar os benefícios do RGPS e do RPPS,
limitando ambos ao mesmo tempo do RGPS?

Costuma se dizer que é porque o servidor sempre foi privilegiado, pois poderia se
aposentar ganhando 20 mil, enquanto na iniciativa privada o empregado está limitado a
3916,20 (teto em 2012). Então, como forma de dar tratamento isonômico, limita-se os
dois regimes ao mesmo teto.

Segundo o professor, esse é um argumento um pouco forçado, tendo em vista que os


servidores públicos federais, desde a década de 90, contribuem sobre o que recebem.
Então, sob o ponto de vista atuarial, se esses servidores se aposentam com algo em
torno do que recebiam, não há privilégio algum. É claro que em alguns estados não
havia contribuição, só recentemente foi criada... Então, em alguma medida esse
argumento é válido, mas nem sempre.

O melhor argumento para nivelar esse pagamento é equalizar esses dois regimes,
porque, do ponto de vista protetivo, não há porque ter dois regimes diferentes. O mais
racional seria um único regime para atender as necessidades de todos, já que impor o
mesmo teto é algo natural, até porque as necessidades sociais (idade avançada, morte,
etc.) são as mesmas, não importa se se trata de servidor público ou não.

A questão da vigência da Lei 12618 (do seu cap.1, parte central da Lei) está no art. 33, I,
da Lei. O capítulo I passa a vigorar assim que for criada a primeira FUNPRESP.

ATENÇÃO: na época da aula, nenhuma FUNPRESP tinha sido criada ainda, mas o
prazo de 180 dias está próximo a se expirar, já que a lei foi publicada em maio de 2012.

A FUNPRESP tem que ser criada em 180 dias e entrar em funcionamento nos termos do
art. 26 (art. 31). São dois momentos diferentes: criação e funcionamento.

Criar a FUNPRESP é relativamente fácil. No caso do Executivo, basta o Presidente


expedir um decreto e pronto. O problema é fazer entrar em funcionamento, tem que
constituir um Conselho Deliberativo, Fiscal, averbar a entidade no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas, tem que passar pelo crivo do órgão regulador e fiscalizador (PREVI),
criar o plano de benefícios, etc.. O art. 26 diz que, uma vez criadas, as fundações devem
entrar em funcionamento em 240 dias.

Ou seja, são dois prazos distintos: 180 dias para criar e 240 dias para entrar em
funcionamento.
OBS: O art. 31,§1º diz que, para a validade do cap. 1, basta a criação da primeira
FUNPRESP. Mas para a validade plena da Lei, deve ser superado também o prazo para
funcionamento (esse dispositivo se refere a "prazos", no plural, o que engloba os dois).

A discussão é a seguinte. Partindo da premissa que nada foi criado, basta esperar 240
dias para a lei ser totalmente eficaz? Ou se espera 180 + 240? Ou não é nem uma coisa
nem outra?

Para o professor, falar que “passados os 240 dias a Lei tem plena vigência”, é no
mínimo irreal, pois a Lei prevê dispositivos sobre Conselho Deliberativo e Fiscal que,
se não existem, não podem ter vigência.

Então, para o professor, passados 180 dias sem a criação da primeira FUNPRESP, o
cap.1 passa a ter vigência, então já impõe aos novos servidores a limitação ao teto, já
permite a opção ao benefício especial e, com isso, se atende à intenção da lei que é
buscar essa aplicabilidade o mais rápido possível para abranger os novos servidores. E
aí, quando criada a fundação, começa a correr o outro prazo de 240 dias.

Outra questão interessante sobre as FUNPRESPs é a seguinte: em qual FUNPRESP se


vincula o Ministério Público Federal? A lei não traz essa determinação. Houve um
movimento para criar uma fundação que reuniria cargos inerentes à Justiça. Entraria o
Judiciário, o MP e a Defensoria. Seria uma FUNPRESP abrangente, mas a Magistratura
não quis. Aí o MPF ficou em lugar nenhum.

A leitura que o professor faz disso é que o MPF poderá aderir a qualquer uma das 3
FUNPRESPs. Isso porque a Lei diz que, não sendo criada a FUNPRESP do seu poder, o
servidor pode aderir à primeira FUNPRESP. No caso do MP, como não há inércia, a
tendência é permitir que os ocupantes de cargos do MP possam escolher entre as
FUNPRESPs já criadas.

O deputado e senador poderão aderir à FUNPRESP-LEG? A princípio, não, pois, como


vimos hoje, o exercente de mandato eletivo é vinculado ao RGPS e, aqui, estamos
falando de fundo de pensão de RPPS.

Questão interessante sobre previdência complementar: fundos múltiplos. Qual é a ideia


do fundo múltiplo? Imagine o seguinte. Há um fundo de pensão, já criado. Ele tem
ingresso restrito a empregado daquela determinada empresa ou grupo de empresas (por
isso que é fechada). Mas esse fundo de pensão, até como forma de reduzir seu custo fixo
e de otimizar seus resultados, presta serviços para terceiros.

Por exemplo, pode gerir outro plano de benefício de outros profissionais, cobrando um
valor por essa gerência. O PREVI faz isso, a PETRO também faz isso. E nada impede
que essas FUNPRESPs também venham a fazer isso.

Outra questão: qual é a natureza jurídica dessas entidades fechadas de previdência


complementar? O art. 40, §15 da C.F. diz que essas entidades têm natureza pública.
Quando se diz que determinada entidade tem natureza pública, é lógico entendermos
que se trata de pessoa jurídica de dir. público (autarquia ou fundação pública).

Contudo, o Governo Federal sempre defendeu a ideia que não, que essa natureza
pública seria relativa, não a sua personalidade jurídica, mas sim a um regime jurídico
diferenciado, que traria algumas limitações, como a necessidade de concurso público, a
publicidade, a necessidade de licitação.

Portanto, essa fundação seria pessoa jurídica de direito privado, e essa natureza pública
se referiria a esse regime jurídico diferenciado. A Lei 12618 diz isso: a FUNPRESP é
uma fundação privada de natureza pública. É um ornitorrinco, uma coisa híbrida,
bizarra, ou seja, não faz sentido.

A fundação é um conjunto de bens, com personalidade jurídica, que visa a um fim. A


FUNPRESP, assim como qualquer fundo de pensão, preenche isso perfeitamente. Mas
daí a FUNPRESP ter natureza pública, aí não tem sentido.

Para ter natureza pública, uma entidade deve preencher alguns requisitos: deve ter poder
de império (deve poder impor a filiação compulsória, que é o que ocorre nos regimes
básicos), deve buscar alguma finalidade pública ou gerir recursos públicos... A
FUNPRESP não preenche nenhum desses requisitos: gere recursos particulares, é
facultativo.

O que motivou a inserção dessa natureza pública na C.F., segundo o professor, foi a
intenção de, ainda que de forma indireta, trazer o Poder Público como uma espécie de
ressegurador do sistema. Muitos não concordam com isso, mas parece ter sido essa a
finalidade. O maior medo de todos os participantes de previdência complementar é o de
que a entidade quebre. E aí a cultura nacional é a de que tudo que é público não quebra.
Então, a natureza pública teria essa ideia.

Contudo, a Lei 12618 espanta essa ideia, dizendo que a entidade fechada de previdência
complementar tem personalidade de direito privado, e essa natureza pública diz respeito
aqueles encargos adicionais a ela impostos. Para o professor, esse ponto da EC 41 (que
fala sobre a natureza pública) é inconstitucional.

Outra questão: A Lei 12618, em certa medida, repete o que diz o art.40,§ 15 da C.F. e
diz que o plano oferecido por essa entidade fechada tem de ser o de contribuição
definida.

Trata-se de uma maneira de afastar qualquer responsabilidade estatal por um eventual


déficit dessa entidade. Na exposição de motivos que acompanhou o projeto de lei, é dito
claramente que a contribuição definida seria uma forma de blindar o Poder Público
frente a eventuais déficits.

Realmente, o modelo puro de contribuição definida nunca é deficitário, porque acabou o


dinheiro, acabou o benefício. Você pagou ao longo da vida a contribuição, depois se
aposentou, se acabar o dinheiro e você ainda estiver vivo, você vai ficar sem o
benefício.

O professor entende que a C.F. deve ser interpretada com algum temperamento,
devendo sofrer interpretação conforme (redação do art. 40, §15 é da emenda 41,
podendo, sim, sofrer interpretação conforme), para que essa necessidade de adoção do
modelo de contribuição definida se refira tão somente aos benefícios programados
(aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição) e não aos benefícios
de risco (pensão por morte, aposentadoria por invalidez), que devem ter tratamento
diferente, se não deixa desprotegidos os participantes.

A Lei 12618 trabalha mal essa questão. Preocupa-se em falar toda hora que o modelo
deve ser o de contribuição definida, para afastar qualquer responsabilidade do Estado, e
no final diz genericamente sobre a possibilidade de fundo diferente para a cobertura de
benefícios de risco, a ser disciplinado pela entidade. É assunto que devemos aguardar
para ver como vai ficar.

Art. 3º: trata do benefício especial, que é aplicável ao indivíduo que já era servidor e
resolveu aderir ao novo regime (é difícil alguém fazer isso na prática, mas pode
acontecer). Ex.: indivíduo entra no serviço público em 2002 e, em 2012, resolve aderir à
previdência complementar. Ele ganha 20 mil, e contribuía sobre esses 20 mil. Após
aderir à previdência complementar, ele passa a contribuir sobre o teto do RGPS e algum
valor a mais, dependendo do seu plano.

E o período de 10 anos que ele contribuiu sobre 20 mil? Será feito um cálculo
proporcional sobre esse período. Abstraindo da inflação, da correção monetária, vamos
imaginar que o teto do RGPS permaneceu em 4 mil nesses 10 anos. Se ele contribuía
sobre 20 mil, contribuía 16 mil acima do teto. Então, pega-se 10/35 de 16 mil, e esse é o
valor que ele teria como direito acumulado.

Quando ele se aposentar, lá em 2040, p.ex., a contribuição que ele pagou e foi
capitalizada pelo fundo de pensão, quem vai pagar é o fundo, logicamente.

Agora o período anterior à opção pela previdência complementar, quem vai pagar é o
regime próprio (10/35 de 16 mil).

Outra questão: A LC 109/01 diz que todo plano de benefício de previdência


complementar tem que ter 4 institutos: portabilidade, resgate, benefício proporcional
diferido e autopatrocínio.

. Resgate: é a possibilidade de resgatar o dinheiro já capitalizado na previdência


complementar. É ruim, pois quando o participante pede o resgate, ele só recebe aquilo
que ele pagou em forma de contribuição - o que a empresa patrocinadora pagou
permanece no fundo, ou seja, há uma perda.
Ademais, a incidência de imposto de renda também torna o resgate uma opção ruim. O
resgate é mais comum nas entidades abertas. Tanto que, dificilmente, você vê alguém
que seja aposentado pelo segmento aberto.

Portabilidade: é um termo tradicional da previdência complementar que agora é


utilizado em vários outros ramos. É uma opção melhor do que o resgate. A ideia é portar
a reserva matemática de uma entidade previdenciária para outra.

Ex.: você é empregado da Petrobrás há 15 anos e pede as contas. O seu direito


acumulado ali pode ser transferido para outra entidade. A vantagem da portabilidade é
que você pode levar também a parte da empresa patrocinadora, além de não sofrer a
incidência de IR (até porque o dinheiro nem transita na conta do participante, por
expressa previsão legal).

A portabilidade só pode existir se houver rompimento de vínculo (essa é uma forma de


proteger o fundo, para evitar que as pessoas se desvinculem ao terem notícia de que o
fundo vai mal. Se isso pudesse ocorrer, aí é que o fundo ia quebrar mesmo).

Agora, vamos imaginar um indivíduo esperto. Um indivíduo sai da empresa em que


trabalha e quer resgatar o dinheiro, mas para não ter prejuízo, pede a portabilidade para
uma entidade aberta. Isso é possível? Sim, é possível portabilidade do fechado para o
aberto, e do aberto para o fechado.

A Lei permite, mas exige que, quando você faz a portabilidade, você tem que contratar
algum tipo de benefício que lhe dará direito a pagamentos continuado por no mínimo 15
anos. A ideia é evitar que o esperto venha a fazer uma portabilidade para camuflar um
resgate (junto com a contribuição da patrocinadora). Enfim, financeiramente a
portabilidade é financeiramente mais vantajosa do que o resgate.

Uma discussão que vem tomando lugar com relação à portabilidade é o cálculo do
direito acumulado. É possível fazer algumas deduções, como o risco já transcorrido.

Ex.: indivíduo contratou plano para aposentadoria, e esse plano tinha cobertura de
acidentes embutido (não era só idade avançada). Se essa pessoa sair da entidade 15 anos
depois, ele teve uma cobertura naquele período, se algo acontecesse a ele, haveria o
direito à cobertura. Então, tem que deduzir do direito acumulado dele o risco já
transcorrido, eventual taxa de adm. e tal. O cálculo atuarial não é simples, e acaba
originando muitas lides.

. Benefício proporcional diferido ou "vesting" (B.P.D.): Imagine o seguinte. Eu


trabalho numa empresa há 30 anos e venho contribuindo para uma entidade fechada. De
acordo com o meu plano, eu deveria trabalhar 35 anos para ter direito ao benefício. Mas
eu fiquei 30 anos, e aí pedi demissão. Há um direito acumulado de 30 anos. Eu posso
resgatar, posso portar isso e posso também deixar o dinheiro acumulado lá, não pagar
nada nesses 5 anos, e quando passar esses 5 anos, a entidade passa a pagar o benefício.
Daí porque o benefício é diferido e proporcional (aos 30 anos de direito acumulado).
. Autopatrocínio: no mesmo exemplo acima: o indivíduo deveria contribuir 35 anos,
mas pede demissão com 30 anos de trabalho. Ele pode querer receber a sua
complementação cheia, como se ele tivesse trabalhado os 35 anos. Então, nesses 5 anos,
ele contribui com a parte dele e a da que cabia ao patrocinador. Isso é comum quando
falta pouco tempo para atingir o tempo contratado no plano.

ATENÇÃO: Nenhum plano de previdência complementar pode excluir ou restringir


esses 4 institutos.

Na previdência complementar há uma discussão interessante. Se a Lei permitisse planos


sem resgate ou sem autopatrocínio ou algo do tipo, os planos seriam mais baratos, até
porque o cálculo atuarial é feito levando em consideração essas opções do participante.
Essa é uma discussão doutrinária, sobre uma possível forma de tornar a previdência
complementar mais barata, mas como a LC 109 exige a existência desses 4 institutos em
todo e qualquer plano, tem que ter e pronto.

Como que isso funciona na FUNPRESP?

Pela Lei 12618, a FUNPRESP terá B.P.D. e autopatrocínio (não fala em resgate nem em
portabilidade). Ou seja, a Lei pretende criar um plano mais restritivo para os servidores
públicos. Trata-se de restrição flagrantemente inconstitucional, por violar a isonomia.

A própria CF/88 diz que o art. 202 se aplica também aos servidores, e esse art. delega o
tema à LC (LC 109, que fala dos institutos obrigatórios).

Aliás, a Lei 12618 reconhece a aplicação subsidiária da LC 109, então, segundo o


professor, não há a menor dúvida que o Judiciário, mais cedo ou mais tarde, vai
entender pelo cabimento de resgate e portabilidade na previdência complementar dos
servidores públicos.

OBS: Entidade fechada de previdência complementar será sempre melhor que entidade
aberta, pois esta última tem fins lucrativos, enquanto aquela não tem. As projeções
atuariais são mais vantajosas em se tratando de entidade fechada.