$ub-tapítulo 3

MEDIT¡AS IffiNOIIATIVAS

MEDIDA INNOVATIVA
I nnrícur.o saz ,

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede et juez dic-

tar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de de-
recho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la deman-
da. Esta medida es excepcional por Io que solo se concederá
cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. t,610,611.
tecrslacrów CoMpARADA:
C.P.C.N.Argentina art.2SO.

á Comentario
'1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente,
cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que ,'alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente". Esta suspen-
sión de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innova-
ción en el statu quo. según Peyrans(tso) es una medida excepcional que tíende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;
es una medida que se traduce en la injerencia deljuez en la esfera de libertad de los
justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que
se retrotraigan las resultas consumadas de una activirrad de igualtenor.
Rivas(1sl) señala que la medida innovativa trene dos objetivos: restituir la situa-
ción al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto

(150) PEYRANO,Jorge. Lamedidacautelar¡nnovat¡va, Depalma, BuenosAires, 1gg.t, p.21.

(151) RIVAS, Adolfo. ¿as med¡das cautelares en el proceso civil peruano, Universidaá Antenor Orrego, Rhodas,
L¡ma,2000, p. 188.

324
 PROCESOS CONTENCIOSOS AHT.6A2

o al plantearse la demanda y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la

medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efecti-
vidad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo.

Reimundín('52) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcio-
namiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua,
necesariamente perlurba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable
que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente
dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar consti-
tuye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real
innovación en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la
dernanda".

Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a ter-

ceros, pues Son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose
mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denun-
ciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida más enérgica
o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.

2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este último extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se
pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Señala
Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño
genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro
específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí
misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas caute-
lares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración
de aquellos".

Elsupuesto para que se ampare la medida innovativa es el"perjuicio irrepara-

ble e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustifi-
cado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en
función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal
punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irre-
mediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que
configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo
inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consu-
madas, esto es, de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre
el particular véase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el río

(152) REilltUNDÍN, Ricardo. Prohibicióndeinnovarcomomed¡dacautelat, Aslrea, BuenosA¡res, 1979, p.98

trtl
,ART. 6A2 COMENTAAIOS AL C)ÓDIGO PROCESAL CIVIL

Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autoriza-
ción de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de
pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de
La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminación que
eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las plantas sería de na-
turaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable al río Uruguay; que el riesgo
de contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta que la ex-
plotación de las plantas no comenzará antes de agosto de zoo7 (para orión) y
junio de 2008 (para CMB)".

La gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídi-

co concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjui-
cio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad deldaño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas
medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medi-
das temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no impli-
ca daño irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el
demandado abandona el bien, se ha diseñado una medida anticipada para otor-
gar la posesión del bien (ver el artículo 679 del cPC). Hay una necesidad de
cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integri-
dad, pero esa diligencia no es propia de un perjuicio irreparable pero sí de una
necesidad de preservar el bien.

Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no

hay otra vía para prestar una tutela eficaz. según peyrano(153), "implíca una muy
seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinión de-
finitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situación de las par-
tes, tan negativo como el que pretende paliar. calidad excepcional de su despa-
cho es también prudencia extrema por pafte del tribunal requerido".

3. Como ya se ha señalado, esta medida busca cambiar la situación existente

al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesarío para la
sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del
despido realizado contra un trabajador por ser portador del VlH, se dicta la medida
innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito,
pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo
urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondría en riesgo
la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer

(153) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamien-
to procesal c¡vil peruano', en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2. época, Nq 22, Lima,
1 993, p.1 1 .

326
 PROCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 632

de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los costos de su enfer-

medad; en igual forma, en plena discusión acerca de la propiedad de tierras de
cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanis-
mos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera
que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.

En el publicitado caso Aviandina con Lan Perú, bajo el argumento de la compe-

tencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, eljuez civil
dictó la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las
operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Perú
S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional. Sobre el particu-
lar tenemos que señalar que la medida innovativa debe ser apreciada con ciedo
criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano compe-
tente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos,
con presunción de legitimidad. Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole
al particular acreditar que aquel se ha dictado en violación de la ley, que el órgano
administrativo ha procedido sin sujeción a las normas de forma y de fondo esta-
blecidas por el ordenamiento jurídico.
para que proceda frente a la administración es necesario acreditar la arbitra-
riedad del acto recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir la presunción de
legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El interés público que conlleva el
acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carácter restrictivo con
que la medida es otorgada. De allí que para la procedencia de la cautela respec-
to de actos de poder público es requisito, más allá de los genéricos de toda
cautela, no se perjudique el interés colectivo. En este extremo véase lo regulado
en el artículo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecución for-
zada; ello no obsta para que dicha reflexión pueda ser extensiva a las medidas
de innovar y no innovar. Aún más, de la lectura de la resolución cautelar de fecha
18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye señalan-
do: "se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora
y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la
concesión de la medida cautelar conforme al artículo 611 del Código Procesal
Civil y que estando además a lo establecido en el artículo 685 del Código Proce-
sal Gi,¡i! cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,
puecJe dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un per-
juicio irreparable y por el artículo ll delTP del Código Civil, que establece que la
ley no ampara el ejercicio, ni la omisión abusivo de un derecho (...)".De la sim-
ple lectura de dicha motivación apreciamos que los elementos de la cautela
ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecución
forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos
como parle de la motivación de una medida innovativa, la misma que por Su
naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo máS

,rtl
AF¡T. 642 COMENTAFNIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi
certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el daño
irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de he-
cho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los
efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecución forzada, que una
medida anticipativa de la decisión final. En ambas hay criterios de urgencia que
la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unísono
con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la
demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artículo 611 del
CPC para apreciar que también hay otros referentes a tomar en cuenta para
dictar medidas cautelares, como "cualquier otra razón justificable", esto es, ¿qué
razón justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas tempora-
les sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de
este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusión. Véa-
se que la redacción del artículo 682 del CPC en comentario hace alusión al
efecto del "perjuicio irreparable e inminente" sin precisar el grado de satisfac-
ción de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal
sobre elfondo regulada en el artículo 674 del CPC, en la que se exige además
"la firmeza del fundamento de la demanda" en la medida innovativa no hay un
referente a esta exigencia, ello podría entonces llevar a que algunos criterios
judiciales, pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un
derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos pues, que una de las impre-
cisiones que no contempla el artículo en comentario, es el grado de intensidad
de la incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medidas. ¿Será
suficiente una simple apariencia de derecho o se requerirá una casi certeza del
derecho invocado? En atención a que la medida innovativa implica una medida
anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez debe-
rá contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder
a anticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de tutela.
4. En relacíón a la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina(t*) apare-
ce el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar,
quien es enviado aizar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que
conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de ado-
ración, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de ense-
ñanza primaría estatal laico, en el que venía cursando elsexto grado. Frente a elio
la judicatura consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertaci
religiosa sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato
para la normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y

Universidad, BuenosAires, 1985, pp. 105-121.

328
 PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6A2

grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia
definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irrepa-
rable. Es esta condición la característica propia de la medida innovativa . Peyra-
¡s(rss) ce¡¡sntando esta condición del caso expuesto dice: "el perjuicio, no me-
surable en dinero, del derecho a aprender del educando Moliné, si bien puede
ser ejercido en cualquier momento (también en la vejez) encuentra su mejor
época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de
aprehensión de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una per-
sona que cuenta con pocos años de edad".

5. La norma señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un

estado de hecho o de derecho "cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la
demanda". Esto significaría que la medida se condiciona a la interposición de la
demanda, caso contrario no podría conocerse cuál es el sustento de la deman-
da para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la
medida innovativa.

Este criterio no es compartido por Peyrano(ts.r, quien manifiesta "el principio

general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligen-
cias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible
que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no
cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente
su libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar
el despacho de aquella".

á
IIrf
IL!J. JURISPRUDENCI,A
El perjuicio irreparable inminente es una caracterísüca propia de Ia medida innovativa, el
que se configura al no impedirse en forma inmedíata la impresión, reimpresión, pubticación
y/o distribución de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitan-
te, las que resultarían vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetaio a futuro por
los probables daños causados.
La amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear,
según las circunstanc¡as, el peligro que justifique Ia inmediata reacción defensiva, así
como la protección jurisdiccional (Exp. N" 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gace-
ta Jurídica, p. 349).

Si le administración de Ia instituc¡ón a la que representa el accionante, no ha sido ejercida

de hecho por é1, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situa-
ción de hecho que jamás ha existido (Exp. N" 387+97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídíca, p. SS0).

(155) PEYRANO y CHIAPPINI. Op. cit.. p. l 19.

(156) PEYRANO, Jorge. "La pedorr¡ativldad en el proceso ...". Ídem.

"'l
 Sub-Capítulo 4
MÉDIDA DE NO II.¡NOVAR

PRoHtBlcrótu DE tNNovAR
I nnrícuro 6s7
Ante la inminencia de un perjuicio ineparable, puede eljuez dic-
tar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en Ia deman-
da y, se encuentra en relación a las personas y bienes compren-
didos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista
en la ley. (-)

CONCORDANCIAS:
c.P.c. ans. t,610,611.

á Comentario
1 . El proceso cautelar tiene el carácter conservativo o innovativo de la tutela, la

cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutación el estado de hecho. El

presente artículo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en
tiempo y espacio una situación jurídica que se mantenía al momento de la deman-
da. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar
que alteren la situación existente.

Hay un sentido conseruador en la medida, porque se orienta a evítar que la

realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. lmplica impedir la modifica-
ción, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al
momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad
que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas
con anterioridad a ese momento.

Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en

juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos
de cada parte. Para Rivas(173), con la prohibición de innovar se busca mantener el
statu quo evitando que su variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita

(') A,tf.,i" modificado por el D. Leg. Ne 1069 det 28106/2008.

(173) RIVAS, Adolfo, Las med¡das cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
L¡ma,2000, p.200.

"'l
AFT. 647 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar

convertir la arboleda del terreno en litigio, en leña; o evitar deteriorar un inmueble
materia de reivindicación por parte del ocupante.

La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni aitere la situación

fáctica o jurídica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta
cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que
se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio
irreparable.

En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar un daño irreparable, que se

originaría en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o,
más aún, que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible.
Para evitar esta situación extrema, fin último de la cautela, ha de disponerse, ante
el peligro que ello suceda, la inmovilización fáctica o jurídica, a determinado mo-
mento, constituyéndose ello en el medio, en orden a que el perjuicío irreparable,
casi de seguro a producirse, sea conjurado.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo en comentario, para que se
ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable e inminen-
te". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el ha-
ber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien
jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no
puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjui-
cio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su
estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere
de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evi-
dencías fácticas de su presencia real en cono plazo. La gravedad está en función
de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.

En opiníón de Reimundín, esta medida requiere de cuatro presupuestos: a)

que la innovación se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo
sustancial o material objeto de la litis; b) que la innovación se haga en perjuicio del
actor; c) que tenga pendiente un litigio, desde la notificación de la demanda hasta
la extinción del proceso; d) que infrinja el principio de igualdad de las partes.

3. La prohibición de innovar, no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino

mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se
altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de
sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que
pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso. Se sustenta en la
buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos

346
 PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 687

tendientes a desvirtuar los propósitos de la sentencia, de tal manera que el dere-

cho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las
innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa mis-
ma línea de pensamiento, señala Reimundín(l74) que la prohibición de innovar está
regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el
proceso y el principio de la actuación de la buena fe que deben proceder todos los
litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la
citación del demandado para que conteste la demanda.
Por su naturaleza, "es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas
materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del
actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa
litigiosa. Dentro del ámbito de esa entídad jurídica compleja que es la prohibición
de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el
sujeto pasivo".
Señala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la
demanda mientras que la prohibición de innovar tiene vigencia únicamente desde
el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la
citación con la demanda. Constituye una manifestación de la incapacidad del de-
mandado pararealizar un acto de disposición jurídica de la cosa litigiosa en perjui-
cio del actor durante el litigio; después de iniciado el estado de litispendencia, el
demandado solo puede realizar actos de simple administración y limitarse al ejer-
cicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho.
4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez, de
impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisi-
va influencia en la solución del proceso y en su posterior ejecución.
Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos
razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por
las partes (véase el caso de la interdicción, artículo 683 del CPC); y porque puede
recurrir a ella cuando no exista otra prevísta en la ley.

En relación a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibición de

innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original de
este artículo, que consideraba que ella podía ser decretada con la citación de la
demanda. Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citación con
la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por tanto, si este demandado,
conociendo la demanda porcitación, innova el objeto de litis, en perjuicio irreparable
del actor, incurre en un acto ilícito; sin embargo, antes de la modificatoria de este
texto por el D. Leg. Ne 1069, aparecían otros criterios que consideran procedente

tlZ¿l p'flfrftl¡lOiN,R¡cardo. pron¡O¡c¡¿nde¡nnovatcomoñed¡dacauteta)Astrea,BuenosAires, 1979,p.52.

"'l
AFrT. 647 CC}MENTAFIIOS AL COD¡GO PR(3CÉ$AL CIVIL

dicha mediCa, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido aún admir'ida;
ya que en tanio trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la
existencia de un proceso, al menos la interposición de la demanda. En esa línea
de opinión, Palacios Pareja(175) sostenía que no se puede limitar la medida caute-
lar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta
y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Señalaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta
medida lo hubiera manifestado expresamente; además, dicha exigencia resta
eficacia y razón de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza
responde a una especial situación de urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable". No tiene justificación alguna sostener que para proteger situacio-
nes de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentación de la demanda
principal previa, mientras que para la protección del simple peligro en la demora
no se establece tal exigencia. Por último, también resulta incomprensible esta
exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que
tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) se permite
solicitarla sin que preexista la demanda.
Esta discusión aparece concluida a partir de la modificación al texto de este
artículo por el referido D. Leg. Ns 1069, en la que ya no se condiciona para conser-
var la situación de hecho o de derecho la admisión de la dernanda. Esta puede
operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo
señala expresamente la redacción del artículo: "cuya situación vaya a ser o sea
ínvocada en la demanda". Esta redacción nos lleva a otra discusión, acerca del
momento de vigencia de tal prohibición. Frente a ello diremos que sus efectos
se producen desde la notificación de la medida a su destinatario, de manera que
no resultan cuestionables las conductas asumidas por este, durante el lapso que
transcurre entre el dictado de la medida y su notificación, salvo que de las cons-
tancias del expediente se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la
resolución por parte del afectado.

5. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del

mismo, como tampoco que la orden implique la prohibición de proponer una
demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de
medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denega-
do la suspensión del procedimiento no corresponde dictar una medida de no
innovar que contraríe aquella resolución. Según Fenochietto y Arazi, "la medida
no puede inte¡ferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicitó, desde que
un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual
jerarquía, ni debe ordenársela cuando impida el cumplimiento de una sentencia,

(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso", en: Juídia, suplemento de aná-
lis¡s legal del diario oñcial EI Peruano, martes g de noviembre de 2004, pp. G7.

348
 PBOCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 6A7

como tampoco decretarlapara impedir la iniciación de otro proceso, porque ello

significaría, asimismo, interferir en los poderes de otro rnágistrads"(tz0).
6. Líneas arriba hemos referido que la medida de no innovar es excepcional,
esto es, que solo se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista
en la ley. La prohibición de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no
existir otra cautelar, por lo que no correspondería decretarla en reemplazo del
embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere obte-
nerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.

Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la preten-

sión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a
las medidas para futura ejecución torzada. El aseguramiento de un bien con el
solo objetivo de la posterior ejecución torzada no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. En
este sentido, eljuez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611
del CPC y dictar "la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal". Por otro lado, véase que la regulación que acoge el artículo
687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oporlunidad de la medida sino
en la urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratándose de una medida
anticipada y por ser esta de índole extraordinaria, se requerirá además que el
supuesto de la incertidumbre jurídica a utilizar en dichas medidas. Esto es, ¿ope-
rará con la mera apariencia de un derecho o se requerirá una casi certeza en el
derecho afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el artícu-
lo 674 del CPC, consideramos que debe regir a este tipo de medidas, además de
lo señalado en el artículo 687 del CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se
invoca, esto es, una "firmeza en el fundamento de la demanda", para lo cual, la
prueba aportada a la demanda, contribuirá a esa determinación preliminar.

ál-nrf
ttlt JURISPHUDENCIA
Encontrándose d¡scutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes, debe ampa-
rarse la medida que prohíbe la transferencia del bien, pues se sustenta en Ia posibilidad
que el praceso de inefícacia pueda prosperal pero se tome ílusorio ante la transferenc¡a.
La parle emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N" 26548'99,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac'
tual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 582).

(176) Sobreestad¡scusiónrecomendamosle€rlaponenciapresentadaporPEYRANO,enellllCongresoProcesal
"Sobre los usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida innovativa", organizado por la Univer-
sidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247'255.

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ART. 6A7 COMENTAFI¡OS AL CÓDIGO PFIOCESAL C¡VIL

La medida ceutelar ¡nnovaüva, resulta ser más excepcional que la de prohibición de inno-
var, porque aCeianta los efectos de la sentencia de mérito como s¡ la mEma hubiera sido
fundada, situación que rev¡ste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcim¡ento de los posi-
btes daños que pud¡era ocas¡onar la med¡da. Además de tos presupuestos señalados en el
arfículo 611 del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es dec¡r que el
petic¡onante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que p¡de, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Proeesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pP. 521-522).

La instrumentalidad de Ia pretensión cautelar supone que el contenido de la decisión cau-

telar debe estar adecuada a la naturaleza de Ia pretensión principal, según el pincipio de
congruencia. Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el teffeno de propie-
dad de la demandada, Ia medida cautelar de no innovar que se or¡enta a que la municipa-
lidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta Ia culminación
de Ia litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensión princípal (Exp. N'
336-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 660).

Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de accionistas debe ampa-

rarse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conseNe la situación de
hecho, a fin de que no sea ¡nscr¡to en los Registros Públicos ningún acuerdo, ni se celebre
junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conser-
vándose la situación de hecho o de derecho al momento de la presentación de la demanda
(Exp. N'327-2A02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 689).

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