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Dohna expresa con estas sencillas palabras una idea provisoria: “actúa dolosamente quien sabe
lo que hace” hace referencia a un concepto natural.
Pero cuando en Derecho hablamos de dolo, reservamos la palabra para denominar una forma
de la culpabilidad y, por tanto, sólo puede ser entendida conteniendo una referencia al orden
jurídico, que es de la esencia misma de la culpabilidad.
Una referencia está determinada para el dolo por la conciencia de la criminalidad del acto,
usando las palabras del artículo 34, inciso 1º del C.P. Arg. Que es el “colorido jurídico” al
contenido del conocimiento.
Después Dohna completa el concepto, dando la noción jurídica en estos términos: “obra
dolosamente quien actúa con conciencia de concretar un tipo de delito”
Concepto de Dolo:
Obra con dolo quien en el momento de la acción, se representa el resultado criminoso como
cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar.
Doctrinas:
- De la voluntad
- De la representación
- Del asentimiento
Doctrina de la voluntad: Esta es la primera en el tiempo, que fue adoptada por los clásicos y se
expone en forma orgánica por CARRARA según él el dolo es “la intención más menos perfecta
de hacer un acto que se conoce contrario a la ley”
b) El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado. Debe haber tenido la intención de
realizarlo. No se trata de haber querido la acción, sino de haber querido el resultado; la
representación del resultado debe ser el motivo del autor.
Propósito o intención: significa la dirección de la voluntad hacia un fin, cuyo logro el autor se ha
propuesto y que es el que a él le interesa: una acción para.
Hay consecuencias que se acoplan al plan delictuoso, sin que el autor las quiera, pero que
llevado por la voluntad del fin propuesto no se detiene ante ellas y, por lo tanto, asiente en su
producción.
Si la representación del resultado que aparece al menos como posible no detiene al autor en su
acción entonces es evidente que lo acepta y es culpable de él a titulo de dolo puesto que en
alguna medida lo ha querido.
Esta teoría dio los elementos necesarios para formular de modo preciso la teoría del dolo
indirecto y condicionado.
- Se advierte la diferencia entre los conceptos previsibilidad y previsión, requiriendo esta ultima
para la existencia del dolo.
- No es preciso que el resultado sea previsto como cierto; es suficiente la previsión de la
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posibilidad.
b) Elemento ético o negativo del derecho: Evoluciona en el sentido de las menores exigencias.
Posición formalista: Para Von Liszt es necesaria la representación de que la acción cumplida se
adecua a una figura delictiva. Esta fórmula es rechazada mediante el argumento de que, de
aceptarse, solo los juristas delinquirían.
Se reúnen bajo esta denominación posiciones diversas que solo tienen de común exigir el
conocimiento del disvalor material del acto, basados en distintos criterios:
- Normas de cultura (Mayer)
- Conocimiento de que se ponen en peligro bienes jurídicamente protegidos (KAUFMANN)
- Tendencia dañosa (Sauer)
Contenido:
Aspecto cognoscitivo y volitivo
a) Conocimiento de lo que se hace: del movimiento corporal y su relación con el medio físico en
que se realiza: saber lo que se hace
b) Conocimiento de la relación que existe entre lo que se hace y su lógica, probable o posible
consecuencia: conocimiento de la relación causal.
Aspecto volitivo: La acción del dolo se completa con el elemento volitivo consistente en querer
o aceptar el hecho, asentir en él. Este elemento tanto puede concurrir con un acontecer cierto,
cuanto con uno condicionado o eventual.
Las formas mínimas del elemento cognoscitivo y del volitivo, respectivamente, necesarias para
que exista dolo, son la representación de la posibilidad de un resultado y el asentimiento en él.
No hay dolo sin que exista al menos, representación y asentimiento.
Clases de dolo
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Directo Indirecto:
Directo Abarca las consecuencias que constituyen el fin que el agente se propuso
Indirecto Sin formar parte de su propósito, los acepta como necesarios o posibles
Indirecto:
Cierto o necesario Eventual o condicional
Cierto o necesario Abarca las consecuencias no comprendidas en los fines del agente, pero que,
para el logro de estos necesariamente se producirán.
Eventual o condicional Abarca las consecuencias no comprendidas en los fines del agente, pero
que, en la persecución de estos, existen la posibilidad de que se produzcan.
- Dolo directo: El autor quiere la típica violación del mandato y hacia ella endereza su conducta
(quiere el resultado o la actividad con la que consuma el delito); quiere matar, defraudar,
apoderarse de la cosa ajena, etc.
- Dolo indirecto Cierto o necesario: Es aquel en el cual el autor, dirigiendo su acción hacia una
determinada violación típica del mandato, conoce que, al realizarla, necesariamente producirá
otros hechos antijurídicamente típicos; en otras palabras, el autor, queriendo un resultado típico
que procura por determinados modos o medios, sabe que éstos determinarán, necesariamente,
la producción de otros resultados típicos, con lo cual también quiere estos últimos:
En realidad es un dolo que en el aspecto volitivo tiene la misma naturaleza que el anterior, sólo
que se trata de un querer por extensión apoyado en el conocimiento de la influencia del proceso
causal en el mundo exterior.
- Dolo eventual: En el que el autor prevé que la acción que va a realizar puede resultar
típicamente antijurídica y, aunque su voluntad no está directamente dirigida a realizarla con ese
carácter, acepta que ella se produzca con tal adecuación o, dicho de otra manera, el autor prevé
el resultado típico como una de las consecuencias de su acción y acepta que él se produzca; la
consideración de la probabilidad del resultado típico no detiene su acción:
Quiere dispara su escopeta sobre la bandada de patos que vuela al ras del agua en dirección a
donde se encuentra acostado un compañero de cacería, sabiendo que puede herirlo, pero
prefiere probar puntería aceptando que se produzca aquel resultado. En verdad, como se ve, el
carácter del dolo eventual se apoya sobre una particular conformación de ambos elementos del
dolo, pero veremos que es en el volitivo, en el que se separa de la llamada culpa consciente o
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con representación
- Dolo específico: Por mucho tiempo estaba la opinión común de un dolo específico, al que se
opondría un dolo genérico y sigue siendo materia de autores contemporáneos italianos.
Dice Manzini, el dolo específico está constituido por aquella particular intención o por aquel fin
especial, que el individuo se propone en concreto y que sirve para distinguir entre sí diversos
delitos cuya materialidad y cuyo dolo genérico son idénticos o afines. Pone como ejemplo de esa
distinción el caso de quien se apodera de una cosa mueble ajena: si lo hace con el fin de obtener
beneficio, comete hurto; si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es responsable de
tomarse la justicia por su mano con violencia, etc.
Diremos quien obra con dolo quien en el momento del hecho comprendió la criminalidad del
acto y dirigió sus acciones.
La doctrina y la jurisprudencia consideran en la fórmula legal el dolo directo como el dolo
indirecto.
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos
La Culpa Concepto:
Es la falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse
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previsto al obrar. Esta fórmula no comprende la llamada culpa con previsión o representación,
consistente en la representación de un resultado típicamente antijurídico, que se confía en
evitar, obrando en consecuencia.
b) Defecto de la voluntad:
Esta es la doctrina clásica de la culpa, ella sostiene que la culpa es un vicio o defecto de la
voluntad, por el cual no se previó lo previsible; a consecuencia de tal vicio, se incurre en una
omisión voluntaria de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio
hecho.
Esta doctrina no resulta útil para comprender la culpa con representación.
c) Tesis de Von Liszt: La culpa es la no previsión del resultado previsible en el momento en que
tuvo lugar la manifestación de voluntad. El concepto de culpa necesita de estos tres
requisitos:
1) Falta de precaución en la manifestación de la voluntad. El autor no obra con el cuidado que el
orden jurídico y las circunstancias de cada caso requieren.
2) A esta primera circunstancia ha de agregarse la falta de previsión. El agente debe estar en
condicione (subjetivamente) de prever el resultado.
3) El contenido material de la culpa, consiste en que el autor no ha reconocido, siendo posible
hacerlo, la significación antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de
la vida social.
Mas esos riesgos son indispensables para el posible desenvolvimiento de la vida social, por lo
que la actividad que los crea es autorizada, luego del cumplimiento previo de ciertos requisitos
que reducen al mínimo el peligro. Tal es la función del registro de conductor de automóviles o el
brevet de aviador, etcétera.
Estas exigencias han dado particular significado, en la labor de completar objetivamente la
fundamentación de la culpa. De ella resulta que solo puede considerarse culpable la conducta
que excede los riesgos naturales u ordinarios de la actividad que se desenvuelve, creando así
riesgos mayores de los necesarios
3 - Aspecto normativo: No se pena a nadie solamente por no prever lo previsible y menos aún
por el defecto o vicio de su voluntad. La exigibilidad de determinados modos de obrar sólo
puede resultar que el orden jurídico imponga hacer o dejar de hacer algo. De ello resulta que un
hecho objetivamente típico sólo puede reprocharse como culpable a quien obró no previendo
un resultado, que no solamente pudo prever, sino que debió prever.
No toda lesión típica de bienes jurídicos causada culposamente es punible, sino únicamente
aquella lesión que ha sido prevista por la ley, de modo expreso, en un tipo culposo
Importante:
Sólo pueden ser atribuido a título de culpa los resultados típicamente antijurídicos que el autor
pudo y debió haber previsto creando con su falta de diligencia un riesgo mayor del que resulta
del acontecer común y corriente de las cosas.
Formas o modalidades de la culpa:
La falta de diligencia se manifiesta a través de las distintas modalidades de la culpa:
- La negligencia
- La imprudencia
- La impericia en un arte o profesión
- La inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo.
- Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo: La culpa por inobservancia
de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo, es una forma de culpa caracterizada
porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad
o cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carácter general
dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C. P, 77). Por el contrario, los
deberes pueden corresponder a un cargo (función o empleo) público o privado.
Relación causal: La culpa no es punible en sí misma, sino sólo en tanto y en cuanto es causa de
un resultado típico; no se pena a nadie por su imprudencia o negligencia, sino por haber
lesionado un bien jurídico por causa de su imprudencia o negligencia.
Clases de culpa:
- Culpa Inconsciente: quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se representó el
resultado delictuoso de su acción.
- Culpa Consciente o también llamada culpa con previsión o representación: cuando el autor se
ha representado el resultado de su acto, pero no asiente en él sino que confía en que no ha de
producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el hecho no se producirá, como
circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpa del dolo eventual. En la
culpa consciente, no media nunca asentimiento.
La preterintención:
Consiste en producir un resultado típicamente antijurídico que traspasa lo intencionalmente
emprendido, va más allá de la intención. Se alude a un supuesto en el cual el agente se ha
propuesto un resultado, pero ha conseguido otro más grave que no fue su intención causar. Art.
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81 inc. b) del C.P se refiere a esta forma de la culpabilidad en los siguientes términos: “Al que,
con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos
La ignorancia y el error
Hace referencia a esta causa que excluye la culpabilidad el art. 34 inc. 1º. No son punibles: el que
no haya podido en el momento del hecho, ya sea por… error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Teoría de la unificación
Distingue tradicionalmente la doctrina el error de hecho y el error de Derecho, y esta distinción
ha sido acogida por no pocas legislaciones, entre las que se cuenta el Código argentino vigente,
para el que sólo tiene relevancia el error de hecho.
Una corriente doctrinal que se opone a esta rigurosa separación: BINDING razona de este modo:
con el enfoque del Derecho, sólo interesa el error que verse sobre un hecho de trascendencia
jurídica; el error sobre los hechos de la vida que no tengan significación para el Derecho,
jurídicamente no tiene importancia alguna.
Así ocurre, por ejemplo, con el convencimiento que alguien pueda tener de que el Sol gira
alrededor de la Tierra. Esta teoría, no identifica en realidad el error de hecho y el de derecho, no
los sitúa en un mismo plano; lo que hace es destacar las características del único error con
relevancia jurídica: el que recae sobre un hecho con significado jurídico.
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Error de hecho
Es el más puro error de hecho imaginable.
Hay casos en que el contenido del conocimiento del autor queda en una etapa anterior a la de la
posible representación del acontecer causal, porque ignora que pone la causa del resultado. Por
ejemplo: En el de la mujer que creyendo poner azúcar en el café de su marido, pone veneno, no
saben que están poniendo la causa que ha de producir el resultado y, consecuentemente, no
pueden querer ponerla. En otras palabras: no puede hablarse de error sobre la naturaleza
jurídica del hecho por parte de quien no ha podido siquiera pensar en él, puesto que ignora que
pone la causa que lo producirá.
Error de derecho
La categórica separación que hace el Código argentino, al referirse tan sólo al error de hecho,
impide hacer valer el error de Derecho como excusante de culpabilidad.
El Error Inevitable excluye totalmente la culpabilidad, pues ya se ha dicho que a nadie puede
tenerse por responsable si no ha tenido, al menos, la posibilidad de comprender la
antijuridicidad del acto. Pero el error de Derecho Evitable (culposo) también elimina el dolo, por
no haber comprendido el autor "la criminalidad del acto". En este caso sólo es aplicable la
amenaza penal determinada para el delito culposo.
haber sido exigible al autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales, sociales) el
conocimiento de la antijuridicidad de su acción.
El error de tipo alcanza a la equivocada suposición de que no concurre "un elemento del
hecho" Quedan comprendidos en el error de tipo:
a. Los errores sobre los elementos normativos del tipo, tales como el título que produce
obligación de entregar o devolver en la retención indebida (art. 173, inc. 2º) o el carácter ajeno
de la cosa en el hurto (art. 162) y sobre términos que no son puramente materiales, como
embargados o gravados (art. 173, inc. 9º), el concepto de documento (arts. 292 a 294) y otros.
b. Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. Así, por ejemplo, quien supone
erróneamente que está en una situación de necesidad o que está autorizado a ejercer el
derecho de retención en la apropiación indebida (art. 173, inc. 2º).
c. Por último, quedan también comprendidos los casos de error no esencial, que no son, sin
embargo, errores accidentales, puesto que producen consecuencias jurídicas. Quien mata a su
padre sin saber que lo es, adecua su conducta a la figura del homicidio simple (art. 79), porque
yerra sobre una "circunstancia del hecho típico" más grave.
Esta falsa apreciación tiene el efecto de cambiar en la mente del autor la valoración jurídico
penal de los hechos, y con ello impedirle comprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 1º,
Cód. Pen.). En los casos en que existen figuras agravadas, el error, para ser esencial, debe recaer
sobre un elemento de la figura básica, pues en el caso de que verse sobre una circunstancia de
las que cualifican, lo que el autor aprecia sin error es un delito
b. El error no esencial se denomina también accidental y deja intacta la culpabilidad. Tres son las
especies de error accidental dignas de consideración:
- Aberratio ictus (error en el golpe): no siendo el resultado producido el mismo que se perseguía
es, sin embargo, idéntico en su significación jurídica. Es el supuesto de quien, queriendo matar a
Juan que es su enemigo, por su mala puntería mata a Pedro, que no lo es. En ambos casos se
habrá cometido un homicidio simple: para la ley, idéntica significación tiene matar a Pedro que
matar a Juan.
- Error in persona: aquí el error versa sobre el objeto mismo. En la hipótesis que nos ocupa, por
ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es aquélla a la que se
quiere herir. El actor dispara sobre Pedro confundiéndolo con Juan.
- En los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos de los propuestos, pero
idénticos para causar el mismo resultado. Así, por ejemplo, alguien creyendo muerta a su
víctima sólo desvanecida a consecuencia de los golpes sufridos, la arroja al mar, produciéndole
la muerte por asfixia. En ambos casos el medio empleado es idóneo para causar la muerte
Se comprende entonces fácilmente que tal error no puede dejar subsistente la culpabilidad
dolosa. La consecuencia de esta forma de error es eliminar el dolo, quedando subsistente la
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responsabilidad y la pena del delito culposo, si el hecho está descripto en la ley bajo esa forma
de culpabilidad.
b. El error es inculpable o inevitable cuando se ha incurrido en él no obstante haber puesto en la
acción la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos.
Requisitos de la coacción:
La amenaza debe contener un mal grave e inminente para el coaccionado mismo o para un
tercero, que en definitiva se traduce en una amenaza para el coacto. Como si a alguien se le
amenazara de matar a su padre o violar a su hija, para que haga o deje de hacer alguna cosa.
Mal grave es el que puede causarse a la vida, a la salud, al honor; pero no puede limitarse a la
simple amenaza de un daño cualquiera.
Inminente quiere decir tanto como actual o inmediato, es decir, ineludible o inevitable por otros
medios que no sean el cumplimiento de lo exigido por el coaccionante.
Efectos de la coacción
La coacción produce el efecto de eliminar la culpabilidad en el coacto, tanto a título de dolo
como a título de culpa. El coaccionante, en cambio, contrae responsabilidad dolosa.
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El doble requisito de que la amenaza se refiera a un mal grave e inminente, tipifica de tal modo
la amenaza que el Derecho considera irresistible, que cualquier otra que no reúna esas
características carece de significado para la ley.
De suerte que no se requiere para la causa disculpante el valor relativo de los bienes; pero la
gravedad relativa de la amenaza y el hecho típico exigido son elementos de juicio para apreciar
la concurrencia de la excusa.
Quedan así comprendidas, como inculpables, las acciones típicas ejecutadas ante la puesta en
conflicto de bienes de igual valor o de valor relativo de difícil estimación, si de ello resulta la
amenaza de un mal grave e inminente
Requisitos
La amenaza de un mal, debe reunir las mismas características que en la coacción, puesto que es
una la norma que rige a ambas, por último el autor de la acción típica debe ser ajeno al peligro
amenazado y no debe estar obligado a soportarlo.
Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos