Zimmermann

Saggi
REINHARD ZIMMERMANN
Lo ius commune e i Principi di diritto europeo dei contratti: rivisitazione

moderna di un’antica idea (*)
Sommario: A. Introduzione. – B. I Principi di diritto europeo dei contratti. – 1. Genesi e am-

bito d’applicazione. – 2. Caratteristiche essenziali. – 3. Stile e struttura dell’opera. – 4.
Norme o principi? – 5. I Principi Unidroit. – C. Lo ius commune storico. – 1. La tradizione
giuridica europea. – 2. Ius commune e codificazione. – D. I Principi come manifestazione
contemporanea della tradizione giuridica europea. – 1. Il common core. – 1.a. Elementi di
diritto dei contratti. – 1.b. Variazioni sul tema. – 1.c. Le Regulae iuris. – 1.d. La buona fe-
de. – 2. Convergenza e tradizione. – 2.a. La stipulatio alteri. – 2.b. La rappresentanza di-
retta. – 2.c. Il mutamento delle circostanze. – 2.d. La determinazione del prezzo. – 2.e. La
clausola penale. – 2.f. La compensazione. – 2.g. Esempi ulteriori. – 3. Lo sviluppo giuri-
dico in ambito internazionale. – 4. Diritto uniforme. – 4.a. La CISG e la tradizione giuri-
dica europea. – 4.b. L’inadempimento. – 4.c. La formazione del contratto. – 4.d. Altre
Convenzioni internazionali. – 5. Uno “sviluppo progressivo”. – 5.a. Ancora sulla com-
pensazione. – 5.b. La promessa unilaterale. – 5.c. La undue influence nell’accezione di ci-
vil law. – E. I Principi e la re-europeizzazione del diritto privato. – 1. Un testo comune di
riferimento come modello degli sviluppi giuridici nazionali imperio rationis. – 2. La legi-
slazione. – 3. I tribunali. – 4. La dottrina. – 5. Convergenza autonoma. – 6. La formazione
giuridica. – F. Conclusioni.
A. – Questo scritto si concentrerà su un documento chiave all’interno

del processo di Europeizzazione della dottrina giuridica privatistica, i Prin-
cipi di Diritto Europeo dei Contratti. Intendo dimostrare che si può guarda-
re a tali Principi come alla manifestazione contemporanea di una tradizione
genuinamente europea – una tradizione che si suole etichettare ius commu-
ne. Vorrei altresì sostenere che essi possono fungere da catalizzatore per
(*) Il presente testo costituisce la traduzione curata dalle dott.sse Ilaria Amelia Caggiano
(parr. A–D.2.d) e Stefania Iannicelli (parr. D.2.e–F) dell’articolo Ius Commune and the Prin-
ciples of European Contract Law: Contemporary Renewal of an Old Idea, in Mac Queen e Zim-
mermann (curr.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edinburgh,
2006, p. 1.
102 CONTRATTO E IMPRESA / EUROPA 1-2009
una Europeizzazione del diritto privato che parta “dall’interno” e “dal bas-
so” (contrapposta ad una unificazione giuridica dell’Europa ad opera della
legislazione, i.e. unificazione “dall’esterno” e “dall’alto”). In un certo senso,
quindi, i Principi sembrano segnare i contorni di un nuovo ius commune eu-
ropeo e possono svolgere una funzione che ricorda quella del loro antece-
dente storico. Prima di sviluppare questi temi è necessario spendere alcune
parole sui Principi di Diritto Europeo dei Contratti e sullo ius commune an-
tico. Deve altresì segnalarsi, in via preliminare, che questo articolo non trat-
terà del diritto privato in generale ma soltanto di una delle sue partizioni
fondamentali: il diritto dei contratti. La ragione è d’immediata evidenza: i
Principi di Diritto Europeo dei Contratti costituiscono il piú avanzato e no-
to, in ambito internazionale, progetto accademico volto alla Europeizzazio-
ne del diritto privato (1). Simili corpi di Principi per altre aree del diritto so-
no soltanto in fase iniziale di pubblicazione (2). Il che non è certo un caso.
Poiché, per un verso, il diritto dei contratti commerciali ha spesso segnato il
passo dell’armonizzazione giuridica (3). D’altro canto, la maggior parte dei
concetti fondamentali e delle valutazioni che informano il diritto dei con-
tratti non è stata influenzata in modo significativo dall’evoluzione del dirit-
to promossa nell’età del nazionalismo giuridico. Le differenze tra i sistemi
giuridici nazionali si collocano prevalentemente a livello di dettaglio tecni-
(1) V., a titolo esemplificativo, Zimmermann, Konturen eines Europäinschen Vertragrechts,

in JZ, 1995, p. 477; Beale, The Principles of European Contract Law and Harmonization of the
Laws of Contract, in Festshrift til Ole Lando, 1997, p. 21; J. Basedow (cur.), Europäische Ver-
tragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000; E. Hondius, F. Nieper e al., Principles
of European Contract Law, in Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 428; Hesse-
link e De Vries, Principles of European Contract Law, 2001; Mazzamuto, Castronovo e al.,
Principi di diritto europeo dei contratti: spunti dell’edizione italiana, in Europa e dir. priv., 2002,
p. 847; cfr. inoltre la bibliografia in Ernst e Zimmermann (curr.), Zivilrechtswissenschaft und
Schuldrechtsreform, 2001, p. 739.
(2) Un Gruppo Europeo per il Diritto dell’illecito extracontrattuale, con sede a Vienna,
ha pubblicato nel 2004 i Principi di diritto europeo dell’illecito extra contrattuale; v. in ZEuP,
2004, p. 427 ss.; in proposito v. H. Koziol, Die ‘Principles of European Tort Law’ der ‘European
Group on Tort Law’, in ZEuP, 2004, p. 234 ss.; Zimmermann, Principles of European Contract
Law and Principles of European Tort Law: Comparison and Points of Contact in Koziol e Stei-
ninger (curr.), European Tort Law 2003, 2004, p. 2 ss. Per i primi profili del regime dell’illeci-
to/delitto elaborato dal Gruppo di Studio per un Codice Civile Europeo, v. J. W. G. Blackie,
Tort/Delict in the Work of the European Civil Code Project of the Study Group on a European Ci-
vil Code, in Zimmermann (cur.), Grundstrukturen eines Europäischen Deliktsrechts, 2003, p.
133.
(3) V., e.g, per il diritto tedesco del diciannovesimo secolo, Dölemeyer, in Coing (cur.),
Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, vol III/2,
1982, p. 1421; A. J. Kanning, Unifying Commercial Laws of Nations – States, 2003, p. 46.
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co (4). In altri settori del diritto privato la situazione si presenta più com-
plessa (5).
B.1. – I Principi di Diritto Contrattuale Europeo sono stati formulati dal-

la Commissione per il Diritto Europeo dei Contratti (6). Tale Commissione
– diffusamente conosciuta come Commissione Lando – non ha rivestito
uno status ufficiale. Si è basata sulla iniziativa privata ed è stata composta
(principalmente) da accademici provenienti da tutti gli Stati Membri del-
l’Unione Europea. La sua crescita è corrisposta a quella della UE. La Com-
missione è risultata da ultimo formata da ventitré membri; tre di essi prove-
nienti dalla Germania; due rispettivamente da Francia, Italia, Inghilterra e
Scozia (7). I Principi sono stati elaborati nel corso di tre fasi (8). La Parte I è
apparsa nel 1995, dopo tredici anni di discussione (9). Essenzialmente, si oc-
cupa delle modalità dell’adempimento, dell’inadempimento, dei rimedi
per l’inadempimento, e di una serie di questioni a carattere generale quali
l’ambito di applicazione, i doveri generali di comportamento nel corso del
(4) N. Jansen, Binnermarkt, Privatrecht und europäische Identität, 2004, p. 23.

(5) Ciò si verifica anche in aree strettamente correlate come il diritto dell’illecito extra-
contrattuale. Per molti secoli, questo si sviluppò lungo un percorso comune, costituendo un
usus modernus della responsabilità aquiliana, rielaborata secondo l’influenza della teoria del
diritto naturale. A dispetto delle molte diversità a livello di dettaglio mantenne pertanto un
carattere essenzialmente europeo. Tuttavia, a differenza del diritto contrattuale, proprio nei
secoli diciottesimo e diciannovesimo la versione modernizzata del diritto romano non risultò
piú effettivamente attuale. A causa della sua struttura di base, si mostrava ancora fondamen-
talmente informata sulla sanzione degli illeciti privati piuttosto che sulla ragionevole alloca-
zione delle perdite (v. N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, 2003, §§ 4-6). Ciò costituì un
problema con il quale i sistemi giuridici europei cominciarono a confrontarsi solo nel corso
del diciannovesimo secolo, un tempo nel quale la prima ondata di codificazioni contribuì al-
l’isolamento nazionale del discorso giuridico. Ne è derivato che il panorama giuridico euro-
peo è divenuto considerevolmente piú irregolare e frammentato in questo campo rispetto a
quello del diritto dei contratti: v. Jansen, Binnermarkt, Privatrecht und europäische Identität,
p. 33.
(6) Lando e Beale (curr.), Principles of European Contract Law, Parts I and II; Lando,
Clive, Prüm e Zimmermann (curr.), Principles of European Contract Law, Part III, 2003,
(PECL).
(7) V. l’elenco nei PECL, Parte III, xiii – xiv.
(8) Questo modo di procedere ha lasciato le sue tracce nei Principi. Così, per esempio, so-
no previsti tre differenti regimi restitutori quando il contratto viene meno v. Zimmermann,
Restitutio in integrum: Die Rückabwicklung fehlgeschlangener Verträge nach den Principles of
European Contract Law, den Unidroit Principles und dem Avant-projet eines Code Européen des
Contrats, in Festschrift für Ernst A Kramer, 2004, p. 735 ss.
(9) PECL, Parte I, 1995.
rapporto contrattuale, e la terminologia. Il lavoro relativo alla Parte II, che

copre la formazione del contratto, i poteri dei rappresentanti, l’invalidità
(inclusi i vizi del consenso ma con esclusione della contrarietà alla legge e al
buon costume), l’interpretazione, i contenuti e gli effetti (compresi i con-
tratti in favore di terzi), è durato dal 1992 al 1999. La Parte II non è stata pub-
blicata separatamente, ma inserita direttamente all’interno di una edizione
della Parte I riveduta con lievi modifiche (10). Nel 2003 è apparsa la parte ter-
za, quella finale (11). Contiene regole relative alle obbligazioni plurisoggetti-
ve, alla cessione dei crediti, alla sostituzione del debitore e alla cessione del
contratto, alla compensazione, alla prescrizione, alle norme imperative, al-
la condizione e alla capitalizzazione degli interessi. La Parte III è stata pre-
disposta tra il 1997 e il 2002; a differenza della Parte II, non è stata inclusa nel
corpo di Principi esistente ma è stata oggetto di separata pubblicazione, per
il momento.
B.2. – Le caratteristiche essenziali dei Principi di Diritto Europeo dei

Contratti si fanno evidenti se confrontate con un altro progetto, anch’esso
pubblicato a nome di un gruppo privato di accademici europei e relativo al
settore del diritto contrattuale: l’Avant-projet per un Codice Europeo dei
Contratti che è stato pubblicato a nome dell’Accademia dei Giusprivatisti
Europei (12). L’Avant-projet è, in larga misura, il lavoro di un uomo: Giusep-
pe Gandolfi, descritto con eccessiva modestia nel titolo dell’opera come
“coordinatore”. L’Accademia non ha svolto molto piú che una funzione
consultiva: fornendo consigli, commentando le bozze preliminari e incon-
trandosi occasionalmente in sessioni plenarie così come in sottogruppi na-
zionali. Ma non sembra che i suoi membri siano stati coinvolti nell’effettiva
formulazione delle norme. Le cose cambiano completamente con i Princi-
pi di Diritto Europeo dei Contratti. Essi nascono da uno sforzo comune.
Naturalmente, di ogni capitolo erano responsabili uno o due “relatori”.
Avevano il compito di preparare studi iniziali a carattere comparativo e pre-
disporre una prima stesura degli articoli e dei commenti; ovviamente, cia-
(10) Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6.

(11) Lando e al., op. cit. supra alla nota 6.
(12) Code Européen des Contrats, edito per conto dell’Accademia dei Giusprivatisti da G.
Gandolfi, 2000; in proposito v. H. J. Sonnenberger, Der Entwurf eines Europäischen Vertrag-
sgesetzbuchs der Akademie Europäischer Privatrechtswissenshaftler – ein Meilenstein, in RIW,
2001, p. 409; F. Sturm, Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs, in JZ, 2001, p.
1097; Zimmermann, Der ‘Codice Gandolfi’ als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts für Eu-
ropa?, in Festschrift für Erik Jayme, 2004, p. 1401 ss.
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scuno di essi, in virtù della propria autorità, competenza, personalità e po-

tere di persuasione, è riuscito a modellare i “propri” capitoli secondo una
portata piú ampia o piú ridotta. Tuttavia, numerosi membri hanno svolto le
funzioni di “relatore”. Una volta redatti, gli studi iniziali e le successive pri-
me stesure dovevano essere presentati alla Commissione e ad un “Gruppo
estensore delle bozze” e venivano discussi, criticati, affinati e rinviati piú
volte al relatore da entrambi gli organi; passavano, infine, attraverso due
“letture” della Commissione e successivamente controllate ancora da un al-
tro organo, il Gruppo di redazione.
L’Avant-projet prende spunto da due modelli: il Codice Civile Italiano
(che combina elementi di diritto francese e tedesco) (13) e il Codice dei Con-
tratti redatto per conto della Commissione sul Diritto Inglese (English law
Commission) alla fine degli anni sessanta (il quale, tuttavia, non è né stato
attuato né mai pubblicato in Inghilterra) (14). I redattori dei Principi di Dirit-
to Europeo dei Contratti, dall’altro lato, hanno compiuto ogni sforzo per-
ché il proprio lavoro non si basasse su un singolo sistema giuridico naziona-
le. Il loro approccio è stato di carattere piú comparativo. Hanno tentato, per
quanto possibile, di identificare il nucleo comune del diritto contrattuale di
tutti gli Stati membri dell’UE e di creare un sistema in grado di funzionare
su queste basi. In un certo senso, dunque, hanno inteso formulare un resta-
tement del diritto europeo dei contratti (15), pur realizzando, allo stesso tem-
po, di trovarsi di fronte ad un compito piú creativo rispetto a quello dei re-
dattori dei Restatements americani. Le divergenze emerse si sono dovute ri-
solvere sulla base di una valutazione comparativa delle esperienze raccolte
nei sistemi giuridici nazionali, attraverso l’esame e l’analisi delle tendenze
europee ed internazionali dello sviluppo giuridico, o l’utilizzo di altri criteri
di razionalizzazione.
B.3. – Anche per quanto concerne lo stile e la struttura della pubblica-

zione i Principi si rifanno ai Restatements del diritto americano. Ogni volu-
me contiene il testo degli Articoli, così come concordato all’interno della
Commissione. In aggiunta, per ciascun Articolo è presente un commento
(comprensivo di esempi pratici) e note di comparazione; quest’ultime
informano il lettore sulla relativa disciplina applicabile all’interno degli Sta-
(13) V., e.g., per le norme sull’inadempimento, C. Resch, Das italienische Privatrecht im
Spannungsfeld von Code Civil und BGB, 2001.
(14) McGregor, Contract Code drawn up on behalf of the English Law Commission, Mila-
no, 1993.
(15) Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6, xxvi.
ti membri dell’UE ma considerano anche altre fonti del diritto, come le

Convenzioni internazionali. Sull’altro versante, l’edizione dell’Avant-projet
contiene una sezione intitolata “rapporti del coordinatore” che fornisce un
resoconto delle norme contenute nel Codice Civile e nel Codice dei con-
tratti, una rassegna delle soluzioni rintracciate in altre codificazioni euro-
pee, e una sintesi dei commenti dei membri dell’Accademia. Nel raffronto,
la motivazione delle singole norme contenute nell’Avant-projet risulta scar-
sa. Un tratto distintivo rilevante dell’Avant-projet è quello di essere pubbli-
cato in francese. Gli Articoli contenuti nei Principi di Diritto Europeo dei
Contratti sono stai pubblicati direttamente in una versione francese ed in
una inglese, sebbene l’inglese sia stata per il resto la lingua di pubblicazio-
ne. Nel corso delle deliberazioni della Commissione per il Diritto Europeo
dei Contratti veniva posta grande enfasi sulla possibilità di esprimere ogni
termine e concetto utilizzato nei Principi sia in francese che in inglese; la
Commissione è stata pertanto costantemente consapevole del pericolo di
usare una terminologia che potesse portare l’impronta indelebile delle pe-
culiarità dei singoli sistemi giuridici.
B.4. – C’è un’altra differenza tra l’Avant-projet e i Principi che, tuttavia,

risulta molto meno marcata di quanto possa pensarsi a prima vista. L’A-
vant-project contiene un complesso di norme destinato ad essere applicato
come un Codice Europeo dei Contratti. La Commissione per il diritto eu-
ropeo dei contratti ha professato da principio di voler fare qualcosa di di-
verso: si è proposta di redigere dei “Principi” di diritto europeo dei contrat-
ti. Ciò può soltanto significare che non si intendesse predisporre un siste-
ma di norme specifiche tali da poter essere applicate direttamente nelle au-
le di tribunale (16). Di conseguenza, i redattori dei Principi guardavano al
proprio lavoro soltanto come ad un “primo passo” verso un futuro Codice
europeo del Diritto dei Contratti (17). Allo stesso tempo, tuttavia, deve ri-
conoscersi che nel corso dell’opera si è andati molto oltre; ne risulta un
(16) Secondo la terminologia ampiamente utilizzata nel discorso sul metodo, s’intendono
per norme le conseguenze giuridiche che derivano quando risultano soddisfatte le condizio-
ni previste per il loro verificarsi. I principi sono parametri generali da osservare perché è giu-
sto o corretto fare così. Un principio non necessita di uno specifico provvedimento che lo ap-
plichi, una norma sì. I principi hanno un peso proprio che dev’esser tenuto in considerazione
in situazioni di interferenza tra piú principi; una norma, invece, non può sostituire un’altra
solo in virtù del maggior valore che possiede rispetto a quest’ultima; v. R. Dworkin, Taking
Rights Seriously, 1977, p. 22.
(17) Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6, xxiii.
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corpo di norme, anziché di principi, che raggiungono un livello di specifi-

cità comparabile a quello di qualsiasi codificazione nazionale. Questo è ve-
ro, in particolare, per molti Capitoli della Parte III.
B.5. – A livello internazionale, i Principi di Diritto Europeo dei Contrat-

ti si trovano a competere con i Principi dei Contratti Commerciali Interna-
zionali dell’Unidroit (18). I due lavori possono essere posti a confronto per
molti aspetti. Si evidenzia, piú specificamente, come siano stati approntati
in modo simile, perseguano scopi analoghi (19), siano stati redatti pressap-
poco nello stesso stile. Al pari della Commissione Lando i componenti del
gruppo di lavoro dell’Unidroit hanno scelto l’etichetta di “Principi” sebbene
non corrisponda a ciò che hanno in effetti realizzato. In entrambi i casi il te-
sto degli Articoli è accompagnato da commenti (sebbene i redattori dei
Principi Unidroit si siano astenuti dall’aggiungere note di comparazione).
Due sono le differenze principali e consistono nel fatto che: (i) l’Unidroit
mira ad un’armonizzazione del diritto contrattuale a livello globale piutto-
sto che europeo, e (ii) il progetto Unidroit concerne in modo specifico i con-
tratti commerciali internazionali mentre la Commissione Lando ha formu-
lato principi di diritto generale dei contratti. Alla luce di queste considera-
zioni può apparire sorprendente che le soluzioni specifiche proposte da en-
trambi i corpi di Principi non differiscano di molto le une dalle altre; in mol-
te aree risultano praticamente identiche (20). L’influenza del pensiero giuri-
dico europeo anche fuori dei confini europei può rappresentare una spiega-
zione, per quanto riguarda il primo dei punti summenzionati. Quanto al
punto (ii) può probabilmente sostenersi che ciò che è ritenuto corretto ed
equo per i contratti commerciali può in larghissima misura esserlo per i
contratti dei consumatori e vice versa. Questo rilievo conferma un’osserva-
zione relativa allo sviluppo del moderno diritto della vendita; le disposizio-
ni contenute nella Direttiva 1999/44/CE, relativa a taluni aspetti della ven-
(18) Unidroit Principles of International Contracts, 1994; in proposito v. Bonell, An Inter-

national Restatement of Contract Law, 2a ed., 1997; E. A. Kramer, Die Gültigkeit der Verträge
nach den Principles of International Commercial Contracts, in ZEuP, 1999, p. 209; J. Basedow,
Die Unidroit-Prinzipien der internationalen Handelsverträge und das dertsche Recht, in Gedächt-
nisschrift für Alexander Lüderitz, 2000, p. 1.
(19) Sugli scopi perseguiti dai Principi di Diritto Europeo dei Contratti, v. Lando e Bea-
le, op. cit. supra alla nota 6, xxi.
(20) V., in merito agli argomenti trattati nella Parte I dei PECL, Zimmermann, Konturen
eines Europäischen Vertragsrechts, in JZ, 1995, p. 477; in generale, v. Hartkamp, Principles of
Contract Law, in Hartkamp, Hesselink et al. (curr.), Towards a European Civil Code, 3a ed.,
2004 (di seguito Hartkamp e Hesselink, Towards a European Civil Code), p. 125 ss.
dita e delle garanzie dei beni di consumo (21), ed in particolare quelle ri-
guardanti il concetto di conformità e dei rimedi in caso di non conformità,
rispecchiano ampiamente la disciplina contenuta nella Convenzione delle
Nazioni Unite sulla vendita internazionale di beni mobili, anche se que-
st’ultimo atto specificamente esclude la vendita al consumo dal proprio am-
bito applicativo (22). La corrispondenza tra questi due atti a rilevanza sovra-
nazionale potrà significativamente contribuire all’emersione di una cornice
comune di riferimento per il dibattito e lo sviluppo del diritto della vendita
in Europa (23). Lo stesso può dirsi, sulla base del raffronto tra i Principi Uni-
droit e Lando, per molte aree nevralgiche del diritto generale dei contratti.
C.1. – Lo ius commune, punto di riferimento centrale di questo scritto, fu

il prodotto di un movimento culturale rilevante e risalente nel tempo: il co-
siddetto Rinascimento del dodicesimo secolo (24). Dapprima a Bologna, poi
anche in altre Università fondate sul medesimo modello, i giuristi iniziaro-
no sistematicamente a penetrare nel piú importante corpus di fonti romane,
il Digesto (che è stato rivalutato solo di recente) e a renderlo intelligibile.
Ciò si rese necessario soprattutto perché il Digesto non è un atto normativo
sistematicamente strutturato o un manuale nel senso moderno della paro-
la, ma una compilazione di frammenti tratti dalle opere dei giuristi romani
classici, assemblati da Giustiniano nel sesto secolo. Questi stessi scritti so-
no altamente controversi; ed inoltre, appartengono a fasi diverse dello svi-
luppo giuridico. Nondimeno, i concetti, le norme e le massime, le scoperte
sistematiche e i modelli dell’argomentazione propri del diritto romano si di-
mostrarono superiori rispetto al diritto consuetudinario dell’epoca. Pertan-
(21) Facilmente accessibile ora in Radley-Gardner, Beale, Zimmermann e Schulze

(curr.), Fundamental Texts on European Private Law, 2003 (di seguito Radley-Gardner e al.,
Fundamental Texts), p. 107.
(22) Articolo 2 a) CISG. V. Grundmann, in C.M. Bianca e Grundmann (curr.), Eu Sa-
les Directive: Commentary, 2002 (di seguito Bianca e Grundmann, Eu Sales Directive), Intro-
duzione, nn. 6, 22 ss.
(23) V., piú di recente, i Principi del diritto europeo sulla vendita, le cui linee essenziali so-
no presentate da V. Heutger, Konturen des Kaufrechtskonzeptes der Study Group on a Euro-
pean Civil Code – Ein Werkstattbericht, in ERPL, 2003, p. 155.
(24) In proposito v. H.J. Berman, Law and Revolution: the Formation of the Western Legal
Tradition, 1983; E. Cortese, Il Rinascimento giuridico medievale, 1992; in generale sullo ius
commune v. Coing, Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft, 1968 (d’ora
in poi Coing, Einheit); Coing, Europäische Grundlagen des modernen Privatrechts, 1968; M.
Bellomo, The Common Legal Past of Europe 1000-1800, 1995, p. 55; R. C. van Caenegem, Eu-
ropean Law in the Past and the Future, 2002, p. 13 ss., p. 24 ss.
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to, la razionalizzazione del diritto significò, in modo consistente, la sua ro-

manizzazione (e viceversa); e nel corso dei secoli successivi il diritto roma-
no, per come era stato modellato da Giustiniano e riconsegnato dai giuristi
di Bologna nei termini di “scienza giuridica” (Rechtswissenschaft), avrebbe
conquistato l’Europa. Così si realizzò la “recezione” del diritto romano (25).
Possono essere sottolineati tre aspetti caratteristici.
Il primo è il carattere propriamente europeo della tradizione che ebbe
così inizio. Fino all’epoca del cosiddetto usus modernus pandectarum nei se-
coli diciassettesimo e diciottesimo, l’intera Europa dotta formò un’unità
culturale; e il diritto fu parte costitutiva di questa cultura europea (26). Ciò
significava, per esempio, che i giuristi dell’accademia potevano formarsi
culturalmente in un paese e accettare la cattedra in un altro; che gli studen-
ti potevano intraprendere una peregrinatio academica tale da portarli in una
università olandese o francese, così come in un’università di uno dei molti
territori appartenenti al Sacro Romano Impero; e che gli stessi manuali e
commentari potevano essere utilizzati ad Alcalà come ad Halle, a Orléans
come a Pavia o Leiden, ad Oxford come ad Aberdeen (27).
In secondo luogo, lo ius commune si distinse per la sua innata flessibilità
e capacità di sviluppo. Divenne così il fulcro della tradizione giuridica euro-
pea. Fu applicato nella pratica e continuò ad essere reinterpretato da gene-
razioni successive di giuristi. Con l’andar del tempo fu oggetto di un pro-
cesso di costante cambiamento e adattamento. Assorbì elementi dal diritto
canonico e dalla teologia morale medioevale, dalla teoria del diritto natura-
le e dagli usi mercantili (28). Interagì inoltre con i diritti locali, regionali e ter-
ritoriali applicabili in una data area, e tenne conto delle esigenze e dei siste-
mi di valori della società contemporanea. In questo modo, il diritto romano
applicato nella Europa moderna degli albori non era piú il diritto romano
dell’antichità; era un « Heutiges Römisches Recht », o un « usus modernus
(25) La ricostruzione tradizionale è in Wieacker, Privatrechtgeschichte der Neuzeit, 2a ed.,

1967, p. 45 ss., p. 97 ss., (tradotto in inglese da T. Weir, A history of Private Law in Europe,
1995). Per il significato del diritto romano per la cultura giuridica europea, v. P. Koschaker,
Europa und das römische Recht, in AcP, 2002, p. 243 ss. Per un’analisi della prassi giurispru-
denziale della prima Germania moderna, v. P. Oestamann, Rechtsvielfalt vor Gericht, 2002.
(26) Questo è il punto di partenza per l’opus magnum di Coing, Europäisches Privatrecht,
vol. I, 1985.
(27) V., specificamente per il diritto romano-olandese, Zimmermann, Roman-Dutch Juri-
sprudence and its Contribution to European Private Law, in Tulane LR, 1992, p. 1715; in genera-
le, v. Coing, Einheit, cit. supra alla nota 24, p. 160 ss.
(28) Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition
Today, 2001 (d’ora in poi Zimmermann, Roman Law), p. 158 ss.
pandectarum » (29). In Olanda fu denominato diritto romano-olandese; in

Frisia diritto romano – frisone e in Sassonia ius Romanum Saxonicum. Mol-
te questioni giuridiche specifiche venivano risolte in modo differente dai
vari giuristi in diversi periodi e parti d’Europa. Ma queste differenze, nel
complesso, non furono che variazioni di un tema comune, poiché lo svilup-
po del diritto avvenne all’interno di un quadro definito di fonti e metodi, di
concetti, norme e argomentazioni. Fu una tradizione segnata tanto da no-
tevoli diversità quanto da una unità intellettuale di fondo (30).
C.2. – E da ultimo: lo ius commune costituisce una tradizione che ancora

informa i moderni sistemi giuridici nazionali (31). Non è ciò che tendono a
pensare molti giuristi del ventesimo secolo. « Semplicemente non credo che
il diritto contemporaneo abbia origine nel diritto antico, ma guardo ad esso
come a qualcosa di nuovo, creato dai bisogni del presente e dalla sovranità
dei legislatori moderni », così l’autore di un manuale tedesco dei primi del
ventesimo secolo esprimeva una visione ampiamente condivisa a seguito
dell’entrata in vigore del Codice Civile tedesco (32). Giuristi francesi, austria-
ci, prussiani, olandesi avevano pronunciato parole simili un secolo prima,
quando i grandi codici dell’età dell’Illuminismo avevano formalmente preso
il posto dello ius commune. Una codificazione di diritto privato, così si soste-
neva, contiene un sistema chiuso e completo di norme; costituisce uno spa-
zio esegetico autonomo. I codici nazionali contribuirono, in tal modo, ad un
(29) V. Savigny, System des heutingen Römischen Rechts, 8 voll. (1840-1849); S. Stryk, Spe-
cimen usus moderni pandectarum (pubblicato la prima volta tra il 1690 e il 1712).
(30) Il tema è sviluppato piú ampiamente in Zimmermann, The Civil Law in European Co-
des, in Carey Miller e Zimmermann (curr.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen
Quincentenary Essays, 1997, p. 259 ss.; e, piú di recente, v. Caenegem, op. cit. supra alla nota
24, passim (il sottototitolo del suo libro è, significativamente, Unity and diversity over Two Mil-
lennia).
(31) V., e.g., R. Knütel, Römischen Recht und deutsches Bürgerliches Recht, in Ludwig
(cur.), Die Antike in der europäischen Gegenwart, 1993, p. 43; D. Johnston, The Renewal of the
Old, in Cambridge LJ, 1997, p. 80; A. Flessner, Die Rechtsvergleichung als Kundin der Recht-
sgeschichte, in ZEuP, 1999, p. 513; E. Bucher, Rechtsüberlieferung und heutiges Recht, in ZEuP,
2000, p. 394; E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, in AcP, 2001, p. 763; J. Gord-
ley, Why Look Backward, in Amer. J. Comp. Law, 2002, p. 657; A. Bürge, Das römische Recht
als Grundlage für das Zivilrecht im küftigen Europa, in F. Ranieri (cur.), Die Europäisierung der
Rechtswissenschaft, 2002, p. 19; Zimmermann, Civil Code and Civil Law, in Columbia Journal
of European Law, 1994/5, p. 89; Zimmermann, Roman Law and the Harmonisation of Private
Law in Europe, in Hartkamp e Hesselink, Towards a European Civil Code, p. 21 ss.
(32) K. Cosack in H. Planitz (cur.), Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdar-
stellungen, vol. I, 1924, p. 16.
SAGGI 111
isolamento della dottrina giuridica sia verticale sia orizzontale. Il senso di

continuità nello sviluppo del diritto privato andò perduto. Tuttavia, un codi-
ce come il BGB, in realtà, non ha costituito un punto di svolta fondamentale
nella storia del diritto tedesco (33). Dal momento che i suoi redattori non in-
tesero, a livello teorico, il proprio codice come un nuovo inizio, una rottura
con il passato. Al contrario; mirarono principalmente ad organizzare, incor-
porare e consolidare « le conquiste giuridiche di secoli » (34), per come erano
state elaborate e raffinate nell’apprendimento del diritto da parte dei pandet-
tisti. Horst Heinrich Jakobs si è, così, specificamente riferito al BGB come ad
una codificazione « che non contiene la fonte del diritto in sé stessa ma ha la
propria origine nella dottrina giuridica dalla quale fu creato » (35). E Bernhard
Windscheid, l’autorità intellettuale preminente nel dar vita al codice, os-
servò che il codice « sarà non piú che un momento nell’evoluzione, piú tan-
gibile, certo, delle increspature di un flusso ma, nondimeno, una mera onda
nel flusso » (36). Il BGB era destinato a fornire una cornice ad una “scienza
giuridica organicamente progressiva” (37) che fu essa stessa il prodotto natu-
rale della tradizione di civil law. Fu in questo spirito che la Corte Imperiale
(Reichsgericht) iniziò ad interpretare il BGB (38), ed è in questo senso che ab-
biamo imparato, ancora una volta, a mettere in dubbio la radicale separazio-
ne tra la storia del diritto e la dottrina giuridica moderna (39) e a riscoprire che
il diritto moderno non può essere compreso isolatamente; poiché il presente
è legato, indissolubilmente, al passato dal quale è sorto (40).
(33) V. Zimmermann, Das Bürgerliche Gesetzbuch un die Entwicklung des Bürgerlichen Re-
chts, in Schmoeckel, Rückert e Zimmermann (curr.), Historisch-kritischer Kommentar zum
BGB, vol. I, 2003 (d’ora in poi Schmoeckel e al., Historich-kritischer Kommentar) § 1, nota 1
ss. con ulteriore bibliografia.
(34) Windscheid, Die geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, in Windscheid, Ge-
sammelte Reden und Abhandlungen (a cura di P. Oertmann), 1904, p. 75.
(35) Jakobs, Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellen-
lehre des 19. Jahrhunderts, 1983, p. 160. Sul ruolo della dottrina nella tradizione di diritto tede-
sco, v. Vogenauer, An Empire of Light? Learning and Lawmaking in the History of German
Law, in Cambridge LJ, 2005, p. 481.
(36) Windscheid op. cit. supra alla nota 34, p. 76.
(37) Questa era la visione di Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Recht-
swisenschaft, oggi facilmente accessibile in H. Hattenhauer (cur.), Thibaut und Savigny: Ih-
re programmatischen Schriften, 2a ed., 2002, p. 126.
(38) V. i contributi di U. Falk e H. Mohnhaupt (curr.), Das bürgherliche Recht und seine
Richter, 2000; Zimmerman, Roman Law, p. 53 ss.
(39) Sul cui sviluppo v. Zimmermann, Roman Law, p. 22 ss.
(40) V. Savigny, op. cit. supra alla nota 29, vol I, xiv s.; Savigny, Ueber den Zweck dieser
Zeitschrift, in ZVglRWiss, 1815, p. 1.
Questo è vero per il BGB così come lo è per il Code Civil e le altre co-
dificazioni nazionali, prevalenti nell’Europa moderna (41). Ma è ugualmen-
te vero per i Principi di Diritto Europeo dei Contratti. Ad essi si può guar-
dare come al frutto piú recente di un’esperienza giuridica genuinamente
europea.
D.1.a. . – Per certi aspetti i Principi specificano il nucleo comune ai siste-

mi giuridici degli Stati membri dell’UE (cui possono aggiungersi Svizzera e
Norvegia). Possono esser menzionati in proposito concetti fondamentali
come obbligazione, contratto, danno, condizione o solidarietà, ed è inte-
ressante notare che la terminologia francese ed inglese è praticamente iden-
tica in questi cinque (e in molti altri) casi. Può inoltre farsi riferimento ad al-
cune idee fondamentali per la comprensione del diritto contrattuale: un
contratto si conclude attraverso l’offerta e l’accettazione, deve sussistere
un’idonea volontà delle parti di vincolarsi giuridicamente (42), non possono
tollerarsi contratti contrari alla legge o al buon costume (43), etc. Ma esisto-
no anche esigenze specifiche cui corrispondono precise norme giuridiche,
identiche in tutti i sistemi dell’Europa occidentale; la compensazione costi-
tuisce un valido esempio, dal momento che è generalmente condiviso che il
creditore di una prestazione dev’essere debitore dell’altra, e viceversa (re-
quisito della reciprocità), che ciò cui le parti sono tenute l’un l’altra deve es-
sere dello stesso genere, che il debito opposto in compensazione dev’essere
esigibile (44). Naturalmente, va tenuto a mente che il medesimo concetto
può avere un significato per certi aspetti differente nei diversi sistemi legali
e che un dato requisito, come quello della necessaria sussistenza di un’ido-
nea volontà delle parti di vincolarsi giuridicamente perché un contratto
venga ad esistenza, può avere un significato differente secondo che quel si-
stema legale riconosca o meno altri indizi di serietà. Tali diversità, tuttavia,
(41) Per il Code Civil, v. J. Gordley, Myths of the French Civil Code, in Amer. J. Comp. Law,
1914, p. 459.
(42) Sulla recezione in Inghilterra, v. A.W. B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century
Contract Law, in LQR, 1975, p. 258 ss., p. 263 ss.; J. Gordley, The Pilosophical Origins of Mo-
derns Contract Doctrine, 1991, p. 139 ss., p. 175 ss.; Zimmermann, Obligations, p. 571 s.; in ge-
nerale, v. Kötz, European Contract Law (tradotto in inglese da T. Weir), vol. I, 1997 (di segui-
to Kötz, European Contract Law), p. 16 ss. (per offerta e accettazione), p. 71 ss. (per la volontà
di vincolarsi giuridicamente).
(43) Zimmermann, Obligations, p. 697 ss.; Kötz, European Contract Law, p. 157 ss.
(44) Per i dettagli, v. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off
and Prescription, 2002 (di seguito Zimmermann, Comparative Foundations), pp. 44 ss., 48 ss.,
50 s.
SAGGI 113
vengono talora esagerate. Così, ad esempio, spesso si dice che il concetto

anglo-americano di contratto non si focalizza sulla creazione dell’obbliga-
zione ma sul sorgere della responsabilità in caso di inadempimento (45). Ep-
pure, nel manuale di Sir Guenter Treitel, il contratto è definito in termini
che sono immediatamente comprensibili dai giuristi continentali, come
« un accordo che dà vita ad obbligazioni rese coercibili o riconosciute dalla
legge » (46). Alcune di queste analogie sono basate sulla natura delle cose
(vedi, per esempio, i summenzionati tre requisiti richiesti per la compensa-
zione), mentre altre sono dovute al fatto che i rispettivi istituti derivano dal-
le medesime radici storiche; relativamente alla formazione del contratto
queste radici risiedono nella teoria del diritto naturale (47), in altri casi (il
concetto di obbligazione o di condizione) (48) risalgono al diritto romano.
D.1.b. – Dovrebbe esser divenuto evidente da quanto si è detto circa la

natura dello ius commune che è di scarso interesse chiedersi quante norme
del diritto romano si ritrovino nei Principi. Il diritto romano è all’origine di
gran parte del moderno diritto dei contratti ma quasi nessuna delle sue nor-
me è sopravvissuta inalterata, o ha trovato un’identica manifestazione in
tutti i sistemi giuridici moderni. Persino con riguardo a regole di diritto del
tutto astratte che sono, in linea di principio, condivise ovunque, è possibile
rintracciare sottili variazioni. La disciplina dei contratti contrari alla legge o
al buon costume costituisce un esempio. Tutte le norme contenute nelle
codificazioni moderne sono basate sul diritto romano: la lex Non Dubium
dell’imperatore Teodosio, che elevò tutti i divieti previsti dalla legge al ran-
go di leges perfectae (49), e la soppressione, ad opera dei giuristi ed imperato-
ri romani, delle transazioni contra bonos mores (50). Ora, mentre l’Art. 20 I
OR fa riferimento a « contratti con un contenuto illegale », § 134 BGB parla
di un atto giuridico « che viola un divieto di legge » e l’art. 3:40(2) BW della
violazione di « una previsione di legge imperativa ». I codici francese ed ita-
liano riferiscono le relative norme giuridiche alle famose dottrine della cau-
(45) Questo concetto riprende le incisive affermazioni di O.W. Holmes, The Common
Law, 1881, p. 297 ss.
(46) Treitel, The Law of Contract, 10a ed., 1999 (d’ora in poi Treitel, Contract), p. 1. Per
un’analisi comparatistica v., piú di recente, C. Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung,
2003, p. 19 ss.
(47) Gordley, op. cit. supra alla nota 42, p. 79 ss.; e v. D.J. Ibbetson, Natural Law and
Common Law, in Edinburgh LR, 2001, p. 15.
(48) Zimmermann, Obligations, pp. 1 ss., 716 ss.
(49) Zimmermann, Obligations, p. 700 ss.
se o causa, sebbene in modo non completamente identico (« La causa è ille-

cita quando è vietata dalla legge »: Articolo 1133 Code Civil; « La causa è il-
lecita quando è contraria a norme imperative » Articolo 1343 Codice Civi-
le). In Austria e Svizzera i contratti che contravvengono alla legge sono nul-
li (51), mentre § 134 BGB circoscrive questa sanzione ai casi nei quali altro ef-
fetto « non derivi dalla legge ». Il codice olandese contiene una clausola si-
mile sebbene faccia riferimento all’intento della legge (52). Prevede, inoltre,
che il contratto sia annullabile anziché nullo quando la norma imperativa
violata è volta a proteggere una delle parti del contratto. Della violazione
dei boni mores si occupano tutti i codici finora menzionati (53), ed essa im-
mancabilmente porta alla invalidità. In Francia, Italia e Olanda, tuttavia, ai
boni mores sono affiancati l’ordre public, l’ordine pubblico e l’openbare orde
(54). Il diritto inglese distingue tra illegalità prevista dalla legge (statutory il-
legality) e illegalità secondo common law (common law illegality); si dice che
l’illegalità secondo common law esiste quando un contratto è contrario al-
l’ordine pubblico (public policy) (55).
Anche i Principi conservano la tradizionale dicotomia. Da un lato, di-
chiarano che un contratto sia privo di effetti « quando contrasta con i princi-
pi riconosciuti come inderogabili (fundamental) dagli ordinamenti degli
Stati membri dell’Unione europea » (56). Questa formulazione intende evi-
tare concetti quali i boni mores o l’ordine pubblico che portano con sé una
lunga storia di interpretazioni differenti. Dall’altro lato, i Principi si occupa-
no di contratti contrari ad una « norma di legge imperativa » (57). Ciò che è
sorprendente, a prima vista, è la grande flessibilità nel determinare l’effetto
della contrarietà alla legge. In primo luogo, è necessario analizzare l’effetto
espressamente previsto nella stessa disposizione di legge imperativa. Quan-
do la norma non prescrive espressamente gli effetti della sua violazione sul
contratto, il contratto può essere riconosciuto efficace, parzialmente effica-
ce, inefficace, o soggetto a modificazione. La decisione deve essere adegua-
ta e proporzionata alla violazione. Sono elencati una serie di criteri da tene-
(51) Art. 20 I OR; § 879 I ABGB.

(52) Art. 3:40(2) BW (« vor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortiv-
loeit »).
(53) Art. 1133 Code Civil; § 879 I ABGB; art. 20 I OR; § 138 BGB; art. 1343 c.c.; art. 3:40(1)
BW.
(54) Art. 1133 Code Civil; art. 1343 c.c.; art. 3:40(1) BW.
(55) V., e.g., McKendrick, Contract Law, 5a ed., 2003, cap. 15.
(56) Art. 15:101 PECL.
(57) Art. 15:102 PECL.
SAGGI 115
re in considerazione a tal riguardo, tra cui lo scopo della norma violata e la

gravità della violazione (58). Questi criteri sono riconosciuti anche in Ger-
mania (59), un paese nel quale i tribunali hanno arrogato a sé un’ampia di-
screzionalità nel decidere circa l’invalidità o meno dei contratti che violano
disposizioni di legge (60). In particolare, i giudici non confinano se stessi nel-
l’alternativa: validità o invalidità, ma, in presenza di determinate circostan-
ze, mantengono il contratto in una veste modificata (61). Fondamentalmen-
te, quindi, l’Articolo 15:102 PECL statuisce apertamente quello che una re-
gola come il § 134 BGB nasconde dietro una frase breve e apodittica. Per in-
ciso, una norma inflessibile, quella che si spiega nelle parole “ex pacto illeci-
to non oritur actio” fu sconosciuta anche al diritto romano classico pre-teo-
dosiano in cui si rinviene un sistema graduato di leges perfectae, leges minus
quam perfectae e leges imperfectae (62).
D.1.c. – In altri luoghi, tuttavia, i Principi contengono una serie di nor-

me che possono essere viste come una versione moderna delle regulae iuris
dello ius commune storico. Ciò vale per la regola del contra proferentem (l’in-
terpretazione delle clausole non oggetto di trattativa individuale in senso
sfavorevole alla parte che le ha predisposte) (63) così come per la disposizio-
ne secondo la quale è l’accordo vero ad avere efficacia tra le parti che hanno
concluso un contratto apparente, il quale volutamente non corrisponde al-
la loro effettiva volontà: plus valere quod agitur quam quod simulate concipi-
tur (64). Varie disposizioni relative alla prescrizione estintiva si basano sul
principio generale coniato o, comunque, consolidato, grazie alla sua auto-
rità, da Bartolo: agere non valenti non currit praescriptio (la prescrizione non
corre nei confronti di chi non può esercitare il diritto) (65). Pertanto, la pre-
(58) Art. 15:102(2), (3) PECL.

(59) V. O. Jauernig, in Jauernig (cur.), Bürgerliches Gesetzbuch, 10a ed., 2003, § 134 n. 14
s. (scopo della legge); H. H. Seiler, Uber verbotswidrige Rechtsgeschäfte (§ 134 BGB), in Gedä-
chtnisschrift für Wolfang Martens, 1987, p. 729 ss. (gravità della violazione).
(60) Come analizzato da Seiler, op. cit. supra alla nota 59, p. 725.
(61) F. Dorn, in Schmoeckel e al., Historisch-kritischer Kommentar, §§ 134-137, n. 19 ss.
(63) Art. 5:103 PECL; sulla tradizione di questa regola, v. Zimmermann, Obligations, p.
639 ss.
(64) Art. 6:103 PECL (secondo le note di comparazione a questa disposizione, essa « è
riconosciuta in tutti gli Stati Membri »); per la tradizione, v. Zimmermann, Obligations, p.
646 ss.
(65) E. Spiro, Zur neuren Geschichte des Satzes “agere non valenti non currit praescriptio”, in
Festschrift für Hans Lewald, 1953, p. 585 ss., p. 588; Zimmermann, Comparative Foundations,
p. 132 s.
scrizione resta sospesa fino a quando il creditore non è in grado di esercita-

re il proprio diritto a causa di un impedimento che superi la sua sfera di con-
trollo e che non ci si potesse ragionevolmente aspettare che fosse da lui evi-
tato od ovviato (66). Il differimento del termine di prescrizione in caso di in-
capacità è basato sulla medesima nozione (67), come lo è il differimento del
termine nei casi in cui o il creditore o il debitore siano morti (68), come pure
la disposizione, di notevole importanza pratica, secondo cui la prescrizione
rimane sospesa fino a quando il creditore non conosca, e ragionevolmente
non sia in grado di conoscere, l’identità del debitore, o i fatti che danno ori-
gine al diritto (69). La disciplina della invalidità parziale contenuta nei Prin-
cipi corrisponde molto meglio alla regola dell’utile per inutile non vitiatur (70)
che non al § 139 BGB, dal momento che l’Articolo 15:103 PECL stabilisce la
presunzione che la rimanente parte del contratto continui ad esser valida.
Tuttavia, poiché questa norma è soggetta ad un’ampia clausola condiziona-
le come la regola contraria contenuta nel § 139 BGB, sia i Principi sia il di-
ritto tedesco, sul piano degli effetti, finiscono col riconoscere al giudice una
vasta discrezionalità nel determinare, in base ai ragionevoli interessi delle
parti, le conseguenze della invalidità parziale (71). Era questo, infatti, l’ap-
proccio adottato anche dai giuristi romani classici (72). Una flessibilità mol-
to minore si evidenzia nel diritto tedesco nell’applicazione del § 817, 2 BGB,
i.e. una versione codificata dell’in pari turpitudine causa est melior possiden-
tis (73). Questa scelta è in marcato contrasto con il modo in cui la massima
veniva applicata dai giuristi romani (74). I Principi non contengono piú una
norma specifica per quest’effetto. Nondimeno, l’idea dell’in pari turpitudine
(66) Art. 14:303 PECL.

(67) Art. 14.305 PECL.
(68) Art. 14:306 PECL.
(69) Art. 14:301 PECL; sulla cui norma, v. Zimmermann, Comparative Foundations, p.
106 ss.
(70) In proposito v. Zimmermann, Obligations, p. 75 ss.
(71) Mentre, secondo l’articolo 15:103 PECL, la parte rimanente del contratto continua a
spiegare efficacia « salvo che, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, sia irragionevole
mantenerla », il § 139 BGB si concentra sulla (normalmente ipotetica) volontà delle parti
quando statuisce che l’intero atto è nullo « salvo che si possa assumere le parti lo avrebbero
concluso anche senza la parte invalida »; v. Dorn, in Schmoeckel e al., Historisch-kritischer
Kommentar, §§ 139-141, n. 18.
(72) H. H. Seiler¸ Utile per inutile non vitiatur, in Frestschrift fürMax Kaser, 1976, p. 127 ss.
(74) H. H. Seiler, §817 S 2 BGB und das römische Recht, in Festschrift für Wilhelm Felgen-
traeger, 1969, p. 381 ss.; Zimmermann, Obligations, p. 846 ss.
SAGGI 117
si cela nella regola sulla restituzione contenuta nell’Articolo 15:104 PECL

dove la decisione se si debba procedere alla restituzione è fatta dipendere
da criteri quali lo scopo della norma violata, la categoria di soggetti per la cui
protezione la norma è stata prevista, e la gravità della violazione (75).
D.1.d. – La maggior parte delle massime giuridiche latine appena men-

zionate hanno trovato ingresso nelle codificazioni nazionali moderne. Es-
se, pertanto, appartengono all’eredità storica comune del diritto privato
europeo. Così è anche, in larga misura, per il principio contenuto nell’Arti-
colo 1:201 PECL: « Le parti devono comportarsi nel rispetto della buona
fede e della correttezza ». La tradizione di questa disposizione risale a uno
dei fattori piú fertili nello sviluppo del diritto romano: la nozione di bona
fides (76). Sotto la vigenza dello ius commune, essa continuò a costituire un
meccanismo vitale per la realizzazione di una giustizia sostanziale (77). An-
che oggi, il principio di buona fede nell’esercizio, nell’adempimento e nel-
la individuazione dei diritti e dei doveri derivanti da contratto è ricono-
sciuto, sebbene in forme diverse, in tutti i sistemi giuridici dell’Unione Eu-
ropea (78). Molti di essi contengono una disposizione generale che si pone
sulla falsariga dell’Articolo 1:201 PECL. Il significato attribuito a queste di-
sposizioni può differire sostanzialmente, dipendendo, tra l’altro, da quali
altri istituti siano disponibili per raggiungere un risultato equo (79). Anche i
redattori dei Principi hanno tentato di limitare il ricorso all’Articolo 1:201
PECL dettando una serie di regole specifiche che possono essere conside-
rate manifestazioni particolari del principio di buona fede e, allo stesso
tempo, di un nucleo comune di valutazioni. Così, le parti sono tenute reci-
(75) Per un interessante resoconto delle esperienze di due giurisdizioni miste, v. Mac-
Queen e Cockrell, Illegal Contracts, in Zimmermann, Visser e Reid (curr.), Mixed Legal
Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa,
2004 (di seguito Zimmermann, Visser e Reid, Mixed Legal Systems), p. 143 ss. Uno degli au-
tori, MacQueen, fu il redattore del Capitolo sulla “contrarietà alla legge” nella Commissione
Lando.
(76) Whittaker e Zimmermann, Good Faith in European Contract Law: surveying the
land-scape, in Zimmermann e Whittaker (curr.), Good Faith in European Contract Law, 2000
(d’ora in poi Zimmermann e Whittaker, Good Faith), p. 16 ss.; e v., per una trattazione det-
tagliata, M. J. Schermaier, Bona fides in Roman contract law, nello stesso volume, p. 63 ss.
(77) J. Gordley, Good faith in contract law in the medieval ius commune, in Zimmermann
e Whittaker, Good faith, p. 93 ss.; F. Ranieri, Bonne foi et exercice du droit dans la tradition
du civil law, in Rev. int. dr. comp., 1998, p. 1055 ss.
(78) V. gli studi sul caso in Zimmermann e Whittaker, Good Faith, p. 143 ss.
(79) V. Whittaker e Zimmermann, Coming to terms with good faith, in Zimmermann e
Whittaker, Good Faith, p. 653 ss.
procamente a cooperare per dare piena esecuzione al contratto (80); sono

tenute a non intraprendere trattative in assenza di un’effettiva volontà di
concludere il contratto (81); non possono rivelare informazioni confiden-
ziali fornite dalla controparte nel corso delle trattative (82); non è consenti-
to loro di profittare in maniera gravemente scorretta dell’altrui prodigalità,
ignoranza, inesperienza o mancanza dell’accortezza necessaria a contratta-
re (83). I requisiti di buona fede e correttezza giocano un ruolo importante
nell’inserzione di clausole all’interno di un contratto (84); integrano norme
come quelle sulla qualità della prestazione (85) o sul mutamento di circo-
stanze (86); consentono alla parte di sanare un’offerta non conforme che sia
stata fatta prima della scadenza termine dell’adempimento (87) e di opporsi
alla pretesa dell’adempimento in natura, se ciò implichi alla parte stessa
uno sforzo o un costo irragionevole (88). Anche le disposizioni sulla proro-
ga del termine di prescrizione in caso di trattative (89) e sulle condotte con-
trarie all’avveramento della condizione (90) sono espressioni del principio
di buona fede.
D.2. – All’epoca dello ius commune, spesso partendo da riferimenti spe-

cifici contenuti nelle fonti romane, si svilupparono numerosi istituti e norme
che, in quanto tali, o erano sconosciuti ai Romani o modificavano principi
originari consolidati. Il pacta sunt servanda costituisce un importante esem-
pio. Il principio viene riconosciuto oggi in tutti i moderni sistemi giuridici
europei, e così anche nei Principi, ma si affermò ad opera dei canonisti me-
dievali, in segnato contrasto con la massima romana ex nudo pacto non oritur
actio (91). In molti casi i codici della prima grande ondata di codificazioni an-
cora riflettono uno stadio iniziale dello sviluppo dello ius commune mentre
(80) Art. 1:202 PECL.

(81) Art. 2:301(2) PECL.
(82) Art. 2:302 PECL.
(83) Art. 4:109 PECL.
(84) Art. 6:102 PECL.
(85) Art. 6:108 PECL.
(86) Art. 6:111 PECL.
(87) Art. 8:104 PECL.
(88) Art. 9:102(2)(b) PECL.
(89) Art. 14:304 PECL.
(90) Art. 16:102 PECL.
(91) Zimmermann, Obligations, p. 537 ss.; piú di recente, v. P. Landau, Pacta sunt serran-
da: Zu den kanonistichen Grundlagen der Privatautonomie, in “Ins Wasser geworfen und Oziane
durchquert”: Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, 2003, p. 457 ss.
SAGGI 119
soluzioni piú moderne sono contenute nelle codificazioni a partire dal pe-
riodo intorno al 1900. Queste ultime hanno potuto beneficiare dei risultati
della dottrina pandettistica che, secondo le celebri parole di Rudolf von Jhe-
ring, in alcuni casi riuscì ad andare oltre il diritto romano attraverso il diritto
romano (92). Si può illustrare ciò confrontando le due piú influenti codifica-
zioni di entrambi i periodi, il Code Civil francese e il BGB tedesco. Le solu-
zioni adottate dal BGB hanno spesso informato – sia per mezzo della dottri-
na giuridica sia della legislazione – il corso dello sviluppo giuridico di altri
paesi europei e hanno talora persino influenzato in modo significativo il di-
ritto francese. Come prevedibile, in questi casi, i Principi sanciscono ciò che
può essere visto come l’ultimo stadio nello sviluppo dello ius commune.
D.2.a. – Ciò si verifica, ad esempio, nel contratto a favore di terzi (93).

Generazioni di giuristi sin dall’epoca dei Glossatori avevano tentato, con
molta immaginazione e in base ad alcune indicazioni sparse nelle fonti ro-
mane, di restringere o, ove possibile, addirittura scardinare, il principio di
diritto romano del per extraneam personam nobis adquiri non potest. Ma fu
soltanto nel diciassettesimo secolo che si aprì la grande breccia per l’accet-
tazione della stipulatio alteri. Per un certo periodo, tuttavia, si richiese che il
terzo dovesse accettare il diritto offertogli derivante dal contratto tra altre
due parti, e fu mediante la finzione di questa costruzione consensuale che il
contratto in favore di terzi fece ingresso nelle codificazioni Prussiana, Bava-
rese e Sassone. I codici austriaco e francese furono addirittura piú conser-
vatori (94). Così, solo il BGB riuscì ad emanciparsi pienamente dal concetto
romano di obbligazione intesa come iuris vinculum che trova la sua specifi-
cità nel fatto di esser stata creata tra due parti specifiche, così consentendo
al terzo di acquisire immediatamente una pretesa derivante dal contratto in
suo favore (95). Molte codificazioni successive hanno recepito questo mo-
dello (96) e persino la giurisprudenza francese ha fatto cadere, nel corso del
tempo, i requisiti restrittivi contenuti nell’Articolo 1165 Code Civil (97). Co-
(92) Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,
vol. I, 6a ed., 1907, p. 14.
(93) Per quanto segue, v. Zimmermann, Obligations, p. 34 ss.
(94) § 881 ABGB nella sua versione originaria; artt. 1165, 1221 Code Civil.
(95) § 328 BGB.
(96) § 881 ABGB, come modificato nel 1916; art. 410 s. Astikos Kodikas; Articolo 1411 c.c.;
art. 6:253 BW.
(97) V. Zweigert e Kötz, An introduction to Comparative Law (tradotto in inglese da T.
Weir), 3a ed., 1998 (d’ora in poi Zweigert e Kötz, Comparative Law), p. 462 ss.; Zimmer-
mann, Obligations, p. 44.
sì, l’Articolo 6:110(1) PECL riflette un largo consenso tra i sistemi giuridici
europei (98) e quello che può quindi esser descritto come lo “sviluppo pro-
gressivo” (99) dello ius commune.
D.2.b. – Il concetto di rappresentanza diretta si è dovuto scontrare per

molti secoli con la nozione romana per cui nessuno può essere vincolato, o
divenire titolare di diritti, per effetto di un contratto concluso da altre due
parti (100). Verso la fine del diciassettesimo secolo la battaglia fu essenzial-
mente vinta, e così il Code Civil riconosce appieno la possibilità della rap-
presentanza diretta. Tuttavia, i redattori del Codice non lo concepirono co-
me un istituto giuridico autonomo ma, seguendo Pothier, come qualcosa di
associato al contratto di mandato (101). Fu soltanto nel corso del diciannove-
simo secolo che Jhering e Laband introdussero la distinzione concettuale
tra il conferimento del potere rappresentativo e il rapporto giuridico in base
a cui il rappresentante ha titolo per agire per conto del rappresentato (102). La
separazione tra ciò che può essere definito il rapporto esterno ed interno ca-
ratterizza la disciplina contenuta nel BGB, e i codici Greco, Italiano ed
Olandese hanno fatto altrettanto (103). Anche in Francia vi è stata una signi-
ficativa modificazione della prospettiva tradizionale; quasi ogni manuale
sul diritto delle obbligazioni oggi contiene un capitolo indipendente sulla
représentation (104). I Principi, in perfetta armonia con i codici piú moderni,
si limitano alla regolamentazione della relazione esterna (105); per inciso, ciò
è anche conforme alla Convenzione di Ginevra sulla Rappresentanza in
materia di vendita internazionale di merci (106).
(98) Tuttavia, questo principio è, in modo non appropriato, posto in pericolo dall’art.
6:110(3) PECL; per critiche, v. R. Zimmermann, Vertrag ud Versprechen: Deutsches Recht und
Principles of European Contract Law im Vergleich, in Festschrift für Andreas Heldrich (2005), p.
467 ss. Per un’applicazione della comune idea di fondo che è allo stesso tempo piú chiara e piú
sensata, v. i Principi Unidroit sui Contratti Commerciali Internazionali, come recentemente
modificati dall’art. 5.2.1.
(99) Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6, xxiv.
(101) V., e.g., J. Kleinschmidt, Stellvertretungsrecht in Deutschand un Frankereich: Per-
spektiven für eine Rechtsvereinheitlichung, in ZEuP, 2001, p. 700.
(102) V. Kötz, European Contract Law, p. 220 s.; Zweigert e Kötz, Comparative Law, p.
434 s.
(103) § 164 ss. BGB; art. 211 ss. Astikos Kodikas; art. 1387 ss. c.c.; art. 3:60 ss. BW.
(104) Kleinschmidt, in ZEuP, 2001, p. 700 s.; Kötz, European Contract Law, p. 221.
(105) Art. 3:101 ss. PECL.
(106) Radley, Gardner e al., Fundamental Texts, p. 283 ss. La Convenzione si concluse
nel 1983 ma non è ancora stata ratificata.
SAGGI 121
D.2.c. – Qualcosa di meno semplice è stato lo sviluppo di un’idea conte-

nuta oggi nel § 313 BGB (il venir meno delle circostanze che hanno deter-
minato l’assetto programmato nel contratto) (107). I filosofi morali dell’anti-
chità furono i primi ad attirare l’attenzione sul fatto che, dopo la conclusio-
ne del contratto, possono presentarsi circostanze che capovolgono comple-
tamente la valutazione dell’obbligazione debitoria: attenersi al contratto
può diventare un errore, non attenersi un dovere morale del debitore. Fu
da questo seme che nell’alto Medio Evo la teoria della clausula rebus sic
stantibus cominciò a svilupparsi. Fiorì nel sedicesimo e diciassettesimo se-
colo ma perse sostegno a partire dal diciottesimo secolo in poi. Il principio
del pacta sunt servanda era allora in evidenza; e una condizione generale
“rebus sic stantibus” appariva turbare la fiducia nella certezza giuridica e
commerciale. Così la teoria della clausula non si fece strada né nel Code Ci-
vil (nonostante il favore di Bernhard Windscheid per una sua versione mo-
dificata) (108) né nel BGB. Questo punto di vista molto rigido, fino a tempi
molto recenti, ha continuato a prevalere in Francia; dal momento che la
théorie de l’imprévision fu adottata solo in diritto amministrativo mentre ve-
niva rifiutata nella risoluzione delle controversie di diritto privato (109). Solo
negli ultimi anni si è verificato un certo allentamento nella misura in cui, in
caso di mutamento di circostanze che comportino un significativo squili-
brio nell’allocazione contrattuale di diritti e doveri, alla parte svantaggiata è
riconosciuto il diritto di richiedere la rinegoziazione del contratto (110). I tri-
bunali tedeschi, dall’altro lato, cominciarono, subito dopo l’entrata in vigo-
re del BGB, a ribaltare la decisione dei suoi redattori di non riconoscere la
clausula rebus sic stantibus (111); in risposta ai problemi posti dalle conse-
guenze della Prima Guerra Mondiale sull’adempimento dei contratti di du-
rata fu elaborata, su queste basi, dalla Corte Imperiale la teoria del Wegfall
der Geschäftsgrudlage (112). Nell’ambito della “modernizzazione” del diritto

(108) Per la teoria della presupposizione di Windscheid (Voraussetzungslehre), v. U. Falk,
Ein Gelehrter wie Windscheid, 1989, p. 193 ss.
(109) Zweigert e Kötz, Comparative Law, p. 524 ss.
(110) B. Fages, Einige neutre Entwickllungen del französischen allgemeinen Vertragsrechts im
Lichte der Grundregeln der Lando-Kommission, in ZEuP, 2003, p. 519 s.
(111) K. Luig, Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrundsätze: Das Beispiel der clausula re-
bus sic stantibus, in Zimmermann, Knütel e Meincke (curr.), Rechtgeschichte und Privatre-
chtsdogmatik, 2000, p. 171 ss.
(112) J. Emmert, Auf der Suche nach den Grenzen vertraglicher Leistungspflichten, 2001, p.
247 ss.; C. Reiter, Vertrag und Geschäftsgrundlage im deutschen und italienischen Recht, 2002,
p. 36 ss.
tedesco delle obbligazioni (113) essa è stata recepita nel Codice. I Principi
contengono una norma che è molto simile per quanto riguarda sia la strut-
tura che le valutazioni poste a suo fondamento (114).
D.2.d. – La determinazione del prezzo è un’altra area problematica in

cui il diritto francese pare non seguire il passo dello sviluppo giuridico mo-
derno in Europa. L’articolo 1108 Code Civil richiede che ogni contratto abbia
« un objet certain ». Oggetto, secondo questa norma e secondo l’articolo
1129 è anche, ad esempio, la controprestazione che dev’esser resa per la for-
nitura di servizi, per la locazione di un appartamento, etc. L’articolo 1591
Code Civil va anche oltre nel richiedere, nella vendita, che il prezzo d’acqui-
sto sia determinato ed indicato dalle parti. Il Code Civil, a questo riguardo, è
inconfondibilmente influenzato dal requisito romano del certum pretium
(115). Secondo l’Articolo 6:104 PECL, dall’altro lato, quando nel contratto
non è fissato il prezzo o il metodo per determinarlo, si considera che le par-
ti abbiano convenuto un prezzo ragionevole. Quando il prezzo dev’essere
determinato da una parte, e la determinazione di questa parte è manifesta-
mente iniqua, dev’essere adottato in sostituzione un prezzo equo (116). I
Principi seguono così, essenzialmente, il regime piú liberale dettato nel §
315 BGB (117) che si fonda sulla dottrina pandettistica (118). Nel frattempo,
tuttavia, l’Assemblée plénière della Cour de Cassation ha operato uno spetta-
colare voltafaccia e non ha piú guardato all’incertezza del prezzo come un
ostacolo alla validità del contratto (119). Comunque, questo nuovo approc-
cio (che rispecchia le regole contenute nei Principi) (120) non si riferisce an-
(113) In proposito v. Zimmermann, Modernising the German Law of Obligations?, in Birks

e Pretto (curr.), Themes in Comparative Law in Honour of Bernard Rudden, 2002, p. 265 ss.
(114) Art. 6:111 PECL.
(115) In proposito v. Zimmermann, Obligations, p. 253 ss.
(116) Art. 6:105 PECL.
(117) Allo stesso tempo, i Principi vanno oltre l’articolo 55 CISG. Sulle controversie pre-
cedenti l’adozione di questa regola, e sull’apparente contraddizione tra l’art. 55 CISG e l’art.
14 CISG, v. C. Hager, in P. Schlechtriem, Kommentar zum Einheitliche Kaufrecht, 3a ed.,
2000 (d’ora in poi Schlechtriem, Kommentar), sub art. 55, nota 1 ss.; P. Schlechtriem, nel-
lo stesso commentario, sub art. 14, nota 8 ss.; cfr. anche Kötz, European Contract Law, p. 18 s.
(118) H. – J. Winter, Die Bestimmung der Leistung durch den Vertragspartner oder Dritte (§§
315 bis 319 BGB) unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und Lehre des 19.
Jarhrhunderts, tesi di dottorato di ricerca, Francoforte sul Meno, 1979.
(119) V. Kötz, European Contract Law, p. 50 s.; C. Witz e G. Wolter, Dal Ende der Pro-
blematik des unbestimmten Preises in Frankreich, in ZEuP, 1996, p. 648 ss.; Fages, in ZE U P,
2003, 521 ss.;
(120) Fages, in ZEuP, 2003, p. 523.
SAGGI 123
cora al contratto di vendita che continua ad esser sottoposto al rigido regi-

me dell’Articolo 1591 Code Civil.
D.2.e. – La previsione di clausole penali è sempre stata considerata am-

missibile nella tradizione di civil law (121). Si è discusso a lungo se le somme
di danaro accordate dalle parti possano ritenersi valide quando manifesta-
mente eccessive. Il Code civil rimetteva la determinazione dell’ammontare
della penale alla discrezionalità delle parti (122). Il BGB, invece, prevede un
diritto alla riduzione in via giudiziale fino ad un congruo ammontare (123).
L’impulso decisivo verso il riconoscimento di questo singolare diritto a mo-
dificare una previsione contrattuale fu dato dai canonisti medievali (124).
Questa tradizione, ad eccezione che nel diritto tedesco, ha inoltre modella-
to le relative disposizioni nei codici greco, italiano e olandese (125) ed ora
trova altresì la sua espressione nell’articolo 9:509 PECL. Nel 1975 anche il
codice francese fu modificato così da consentire la riduzione giudiziale di
clausole penali eccessive (126).
D.2.f. – La compensazione, ai sensi dell’art. 1290 del code civil, opera

ipso iure: non appena due obbligazioni idonee ad essere compensate ven-
gono a coesistere, entrambe si estinguono « de plein droit par la seule force
de la loi, meme à l’insu des débiteurs ». Questa disposizione si fonda su due
norme del Corpus iuris civilis (127). Il BGB, al contrario, richiede che la com-
pensazione venga dichiarata in via extra-giudiziale, informale e unilaterale
all’altra parte (128). Al riguardo, i redattori del codice tedesco concentrarono

(122) V. R. P. Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, 1993, p. 144 ss.
Contra: § 1336 II ABGB.
(123) § 343 BGB.
(124) Sossna, op. cit. supra alla nota 122, p. 64 ss. Sulla controversia relativa all’adozione di
questo “anomalo” diritto nel BGB, v. Sossna, p. 165 ss.
(125) Art. 409 Astikos Kodikas; art. 1384 c.c.; art. 6:94 BW. Per una valutazione comparati-
va, v. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, 1988 (d’ora in poi
Treitel, Remedies) p. 223 ss.; e v. H. Schelhaas, The judicial power to reduce a penalty, in
ZEuP, 2004, p. 386 ss.
(126) Art. 1152, II, Code Civil.
(127) Inst. IV, 6, 30; C. 4, 31, 14 pr.; sul diritto Giustinianeo, v. P. Pichonnaz, La compen-
sation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non conventionnels, 2001
(d’ora in poi Pichonnaz, La compensation), p. 260 ss.; sugli sviluppi in Francia, v. Pichonnaz,
p. 386 ss.
(128) § 388 BGB.
la loro attenzione su una Costituzione di Giustiniano che sembrava affer-

mare che la compensazione dovesse essere specificatamente invocata, o ec-
cepita, dal convenuto nel corso di un giudizio (129). Essi, tuttavia, fondarono
la loro decisione prima di tutto sulla giurisprudenza della Suprema Corte
tedesca della seconda metà del diciannovesimo secolo, che aveva comin-
ciato a riconoscere che anche una dichiarazione extragiudiziale della vo-
lontà di compensare due debiti aveva l’effetto di estinguerli (130). Successi-
vamente il modello tedesco della compensazione è stato accolto in molti
Paesi europei; è stato seguito dal diritto austriaco (nonostante il § 1438
ABGB sembra riconoscere efficacia ipso iure alla compensazione) (131), dal
codice civile greco e da quello olandese (132). Gode di un largo consenso an-
che nel diritto italiano (133). La giurisprudenza e la dottrina francese hanno
trovato di difficile attuazione il regime previsto dall’art. 1290 Code civil e, se-
guendo l’orientamento della dottrina pandettistica, hanno in realtà attribui-
to un’importanza significativa alla volontà di una delle parti di determinare
la reciproca estinzione delle obbligazioni (134). Di conseguenza, può parlar-
si di una « convergence avancée » (135) che si riflette nella disposizione di cui
all’Articolo 13:104 PECL.
D.2.g. – In tutti gli esempi summenzionati il punto di convergenza si in-

dividua negli sviluppi che hanno modellato l’ultima codificazione diretta-
mente basata sullo ius commune europeo. L’elenco di tali esempi potrebbe
essere facilmente ampliato. Così, per esempio, i Principi rifiutano espressa-
mente la dottrina della causa di derivazione romanistica (136). Il diritto di
(129) C. 4, 31, 14, 1 (« Ita tamen compensationes obici iubemus »; « opponi compensatio-
nem »).
(130) Sugli sviluppi in Germania, v. Zimmermann, in Zimmermann, J. Rückert e M.
Schmoeckel (curr.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, vol. II (in corso di pubblica-
zione), (d’ora in poi Zimmermann e al., Historisch-kritischer Kommentar), §§ 387-396, no-
te 12 ss.
(131) V. P. Rummel, in P. Rummel (cur.), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Ge-
setzbuch, vol. II, 2a ed., 1992, § 1438, n. 11 s.; S. Dullinger, Handbuch der Aufrechnung,
1995, p. 96 ss.
(132) Art. 441 Astikos Kodikas; artt. 6:127 (1), 6:129 BW.
(133) In luogo dell’art. 1242 c.c.; v. Cian, Hundert Jahre BGB aus italienischer Sicht, in
ZEuP, 1998, p. 220 s.
(134) Pichonnaz, La compensation, p. 505 ss.; Zimmermann, in Zimmermann e al., Hi-
storisch-kritischer Kommentar, §§ 387-396, n. 21.
(135) Pichonnaz, La compensation, p. 601 ss.
(136) V. art. 2:101 (1) (« non è richiesto alcun altro requisito »); Lando e Beale, op. cit. su-
pra alla nota 6, p. 140.
SAGGI 125
una parte di risolvere il contratto per inadempimento deve esercitarsi, pro-

prio come nel diritto tedesco, mediante comunicazione all’altra parte (137). Il
diritto francese, invece, secondo tradizione richiede un giudizio per il pro-
dursi dell’effetto risolutivo (138). Significativamente, tuttavia, la Cour de cas-
sation ha di recente riconosciuto la possibilità di una risoluzione stragiudi-
ziale del contratto (139). Contrariamente al diritto francese, ma al pari del §
254 BGB, il concorso di colpa e la mancata riduzione del danno subìto sono
disciplinati in modo simile (140). Le richieste risarcitorie a titolo di responsa-
bilità precontrattuale (culpa in contrahendo), ai sensi degli articoli 2:301 e
2:302 PECL, sono considerate una questione di diritto contrattuale piutto-
sto che di responsabilità extracontrattuale. L’avveramento di una condizio-
ne non agisce (come nel diritto francese) retroattivamente ma ha efficacia
irretroattiva (come nel diritto tedesco) (141). In quest’ultimo caso né l’una né
l’altra soluzione può dirsi abbiano una grande legittimazione storica (142); ri-
guardo al modello tedesco Bernhard Windscheid ha brevemente affermato
che la retroattività è una categoria giuridica inopportuna che dovrebbe esse-
re evitata il piú possibile (143).
D.3. – La compensazione, la condizione, la clausola penale, il contratto

in favore di terzo, la determinazione del prezzo: tutti istituti trattati nella se-
zione precedente che riguardano temi tradizionali dello ius commune. I
Principi di Diritto Europeo dei Contratti, in questi casi, recuperano ed
estendono al diritto europeo contemporaneo linee di sviluppo risalenti nei
secoli arricchendo l’esperienza storica del diritto privato europeo. Ci sono,
tuttavia, altre aree del diritto relativamente alle quali nessuna delle codifica-
zioni basate direttamente sulla tradizione di civil law dispone di un soddi-
sfacente corpo di norme. Guardiamo ora ai piú recenti sviluppi che, malgra-
do una nazionalizzazione di vasta portata del diritto privato e della dottrina
privatistica, ancora di tanto in tanto mostrano un modello comune. Un’a-
nalisi comparativa di questi modelli di sviluppo offre le basi per l’elabora-
(137) Art. 9:303 (1) PECL.

(138) Art. 1184 Code civil; v. Treitel, Remedies, p. 323 ss.
(139) V. Fages, in ZEuP, 2003, p. 523 s.
(140) Art. 9:504 s. PECL; per un’analisi comparatistica, v. Treitel, Remedies, p. 179 ss.;
Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6, p. 447 s.
(141) Art. 16:103 PECL; per il diritto francese, v. art. 1179 Code civil; per il diritto tedesco,
v. § 158 BGB.
(143) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. II, 4a ed., 1891, § 349, p. 4 (nota 12 in
fine).
zione di un moderno regime uniforme che può ancora descriversi come un

tentativo di comprendere a fondo, di adattare in modo organico, di rinno-
vare e di rendere attuale il materiale giuridico pervenuto fino a noi (144). Una
di queste aree è quella della prescrizione estintiva. Al riguardo, nelle anti-
che codificazioni (Francia, Austria, Germania) troviamo ancora l’ordinario
termine di prescrizione trentennale derivante dallo ius commune, ma anche
una sconcertante varietà di periodi di prescrizione piú brevi relativi a nume-
rosi casi particolari (145). Questo modello è stato considerato ampiamente
insoddisfacente: è incoerente, inutilmente complesso, superato, incerto,
ingiusto ed inefficiente (146). Così, per esempio, in Germania l’istituto della
prescrizione è stato uno dei principali temi all’ordine del giorno della rifor-
ma del diritto delle obbligazioni. Se guardiamo allo sviluppo della discipli-
na della prescrizione, alle leggi e alle proposte di legge nei diversi Paesi eu-
ropei come pure a livello internazionale, scorgiamo tre orientamenti domi-
nanti in linea con le generali considerazioni di politica legislativa (147). In pri-
mo luogo, c’è una chiara tendenza verso termini di prescrizione piú brevi.
In secondo luogo, c’è una egualmente chiara inclinazione verso l’unifor-
mità. E in terzo luogo, strettamente connessa alla generale propensione
verso termini di prescrizione piú brevi, si sta affermando l’idea che la pre-
scrizione non dovrebbe decorrere a meno che il creditore non fosse a cono-
scenza (o non avrebbe dovuto ragionevolmente esserlo) del suo diritto.
Dall’ultimo punto segue, fra l’altro, una quarta caratteristica del moderno
regime della prescrizione: un termine massimo dopo il quale nessun diritto
può essere fatto piú valere, a prescindere dalla conoscenza del creditore,
sembra essere il necessario contraltare al principio di conoscibilità. Il mo-
dello descritto sommariamente in queste poche righe è alla base della di-
sciplina contenuta nel Capitolo 14 dei Principi in modo molto piú consi-
stente di quanto si rinviene nel BGB dopo la riforma del diritto delle obbli-
(144) Savigny, in Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 1815, p. 6.

(145) Per la Germania, v. Zimmermann, Extinctive Prescription in German Law, in E. Jay-
me (cur.), German National Reports in Civil Law Matters for the XIV Congress of Comparative
Law in Athens 1994, 1994, p. 153 ss.; per indicazioni sugli altri Paesi, v. E. H. Hondius (cur.),
Extinctive Prescription: On the Limitation of Actions, 1995.
(146) Queste sono le parole riportate, in Inghilterra, dalla Law Commission nel Consulta-
tion Paper No. 151, 1998, intitolato “Limitation of Actions”, p. 241 ss. Per la Francia, v. A. Bé-
nabent, Le chaos du droit de la prescription extinctive, in Mélanges dédiés à Louis Boyer,
1996, p. 123 ss.; per la Germania, v. F. Peters e Zimmermann, Verjährungsfristen, in Bunde-
sminister der Justiz (cur.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, vol. I,
1981, p. 186 ss.
(147) Per quanto segue, v. Zimmermann, Comparative Foundations, p. 76 ss.
SAGGI 127
gazioni (148) dove, per esempio, vige ancora un regime speciale per le richie-
ste risarcitorie che si fondano sulla responsabilità del venditore per i vizi oc-
culti (149).
D.4.a. – Il testo piú importante che allo stesso tempo documenta e mo-
della lo sviluppo in ambito internazionale di aree nevralgiche del diritto del-
le obbligazioni è la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendi-
ta internazionale di beni mobili (CISG). Quest’ultima è stata ratificata, fino-
ra, da dodici Stati membri dell’Unione europea (150). Ciò significa che le ven-
dite commerciali internazionali sono disciplinate allo stesso modo nella
maggior parte dell’Unione Europea. La CISG ha, inoltre, influenzato in
modo significativo la Direttiva sulla vendita dei beni di consumo151 e ha gio-
cato un ruolo importante nelle riforme di diritto interno in materia di com-
pravendita e di inadempimento (152). È evidente, dunque, che i redattori dei
Principi sono stati guidati da uno strumento che oggi non solo è di estrema
rilevanza ma che può considerarsi la manifestazione contemporanea di una
tradizione autenticamente europea. La CISG si fonda sulle Leggi Uniformi
sulla vendita internazionale di beni mobili e sulla formazione del contratto
di compravendita nella vendita internazionale di beni mobili (Hague). For-
(148) Per una valutazione comparatistica, v. Zimmermann, Das neue deutsche Verjährung-
srecht-ein Vorbild für Europa?, in Koller, Roth e Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung-
sgesetz 2002, 2002, p. 9 ss.
(149) In senso critico, v. D. Leenen, Die Neuregelung der Verjährung, Juristenzeitung, 2001,
p. 552 ss.; Zimmermann, Leenen, Mansel e Ernst, Finis Litium? Zum Verjährungsrecht nach
dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, in JZ, 2001, 688 ss. Il pro-
blema è stato risolto in modo piú soddisfacente nel nuovo diritto austriaco: §§ 932 ss. ABGB;
v. R. Welser e B. Jud, Die neue Gewährleistung, Kurzkommentar, 2001.
(150) V. l’elenco delle ratificazioni in Radley, Gardner e al., Fundamental Text, p. 239 s.
(151) V. Grundmann, in C. M. Bianca e Grundmann, EU Sales Directive, Introduzione,
nota 1 ss.; U. Magnus, The CISG’s Impact on European Legislation, in F. Ferrari (cur.), The
1980 Uniform Sales Law: Old Issues Revisited in the Light of Recent Experiences, 2003, p. 129 ss.
La corrispondenza tra questi due testi normativi a carattere internazionale contribuirà in mo-
do significativo a far emergere un quadro comune di riferimento per lo sviluppo del diritto
della vendita in Europa; v. Heutger, Konturen des Kaufrechtskonzeptes der Study Group on a
European Civil Code-Ein Werkstattbericht, in Eur. Rev. Priv. Law, 2003, p. 155 ss.
(152) Per la Germania, v. Bundesminister der Justiz (cur.), Abschlussbericht der Kom-
mission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, p. 19 s.; P. Schlechtriem, Rechtsvereinhei-
tlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland, in ZEuP, 1993, p. 217 ss.; P. Schle-
chtriem, 10 Jahre CISG - Der Einfluss des UN-Kaufrechts auf die Entwicklung des deutschen
und des internationalen Schuldrechts, in Internationales Handelsrecht, 2001, p. 12 ss.; in genera-
le, v. i riferimenti in Schlechtriem, Kommentar, sub III. 4.
za trainante di queste leggi uniformi fu Ernst Rabel: giurista che sempre va-
lorizzò la vitale relazione tra passato e presente, che guardò costantemente
alla storia del diritto per comprendere il diritto moderno (153) e che fu autore
di un trattato sulla vendita dei beni che può ancora considerarsi modello di
opera moderna a carattere storico e comparatistico allo stesso tempo (154).
Con quest’opera Rabel pose le fondamenta per l’armonizzazione del diritto
moderno della compravendita (ed implicitamente anche di quello relativo
alle principali aree della disciplina generale del contratto).
D.4.b. – Non meno di cinquantadue dei 132 articoli contenuti nelle

prime due parti dei PECL si ispirano ad una disposizione contenuta nel-
la CISG. Molto spesso, però, si riscontrano differenze o modifiche nella
formulazione (155). È evidente che l’inadempimento e la formazione del
contratto costituiscono le due aree in cui l’influenza della CISG è stata
maggiormente rilevante. In entrambi i testi si è guardato alla disciplina
dell’inadempimento dal punto di vista dei rimedi piuttosto che dei diver-
si tipi di inadempimento. Il rimedio della risoluzione (156) e del risarci-
mento dei danni (157), il concetto di grave inadempimento (158), l’esonero
da responsabilità dovuto ad impedimento al di là della sfera di controllo
del debitore (159) e l’inadempimento anticipato (160) sono aspetti essenzia-
li trasfusi nei Principi dalla CISG. L’esecuzione in forma specifica è un
problema di fronte al quale la CISG ha capitolato (161); i Principi hanno
invece cercato di trovare una soluzione di compromesso che sanasse il
divario tra il differente approccio di Common Law e di Civil Law (162).
Quanto all’eccezione di inadempimento i Principi – contrariamente alla
(153) Zimmermann, In der Schule von Ludwig Mitteis: Ernst Rabels rechtshistorische Ur-
sprünge, in RabelsZ, 2001, p. 1 ss.
(154) G. Kegel, in G. Kleinheyer e J. Schröder (curr.), Deutsche und Europäische Juri-
sten aus neun Jahrhunderten, 4a ed., 1996, p. 504.
(155) V. l’elenco in H. M. Flechtner, The CISG’s Impact on International Unification
Efforts: The Unidroit Principles of International Commercial Contracts and the Principles of Eu-
ropean Contract Law, in Ferrari, op. cit. supra alla nota 151, p. 169 ss. (p. 181 ss.)
(156) Art. 9:301 ss. PECL.
(157) Art. 9:501 ss. PECL.
(158) Art. 8:103 PECL.
(159) Art. 8:108 PECL.
(160) Art. 9:304 PECL.
(161) V. Art. 28 CISG; al riguardo, v. U. Huber, in Schlechtriem, Kommentar, sub
art. 28, n. 1 ss.
(162) Art. 9:102 PECL.
SAGGI 129
CISG (163) – presentano una soluzione coerente con la tradizione della

exceptio non adimpleti contractus (164); la disciplina della restitutio in inte-
grum che segue la risoluzione del contratto per inadempimento prende le
distanze dall’insoddisfacente modello della CISG (165) (sebbene, al ri-
guardo, essa si mostra addirittura piú insoddisfacente) (166); e la riduzio-
ne del prezzo è stata convertita in un rimedio generale che supera di
gran lunga l’ambito di applicazione dell’Articolo 50 della CISG (167).
D.4.c. – Le norme sulle modalità di conclusione del contratto (quanto

ai requisiti di efficacia della proposta, della revoca della proposta, dell’ac-
cettazione, della modifica dell’accettazione, dell’accettazione tardiva, della
revoca dell’accettazione) risultano in entrambi i testi molto simili (168). È
evidente che i redattori dei Principi hanno seguito la linea guida tracciata
dalla CISG. Tuttavia essi hanno, ancora una volta, modificato numerosi
dettagli e risolto alcuni contrasti emersi dall’applicazione della CISG. Uno
di questi contrasti, di importanza pratica considerevole, riguarda la que-
stione relativa all’irrevocabilità della proposta qualora venga stabilito un
termine per l’accettazione. La soluzione di compromesso contenuta nel-
l’Articolo 16(2) CISG può essere interpretata in modo differente dai con-
traenti di un Paese come l’Inghilterra, dove le proposte sono sempre revo-
cabili, e dai proponenti e dai destinatari dell’offerta provenienti da un Pae-
se come la Germania, dove il proponente è normalmente vincolato alla sua
offerta (169). L’Articolo 2:202 PECL stabilisce che la revoca di una proposta
non produce effetto se è stato fissato un termine per l’accettazione. Questa
norma aderisce alla visione continentale: stabilire un termine per l’accetta-
zione rende sempre la proposta irrevocabile.
(163) V. ora C. Kern, Ein einheitliches Zurückbehaltungsrecht im UN-Kaufrecht?, in ZEuP,

2000, p. 837 ss.
(164) Art. 9:201 PECL. Sull’exceptio non adimpleti contractus, v. W. Ernst, Die Einrede des
nichterfüllten Vertrages, 2000.
(165) Art. 81 ss. CISG; in senso critico, v. U. Magnus, in Staudinger, Kommentar zum Bür-
gerlichen Gesetzbuch, Wiener UN-Kaufrecht, Neubearbeitung, 1999, sub. § 82, n. 4; M. Krebs,
Die Rückabwicklung im UN-Kaufrecht, 2000, p. 91 ss.; H. G. Leser e R. Hornung, in Schle-
chtriem, Einheitlichen, art. 82, n. 16 ss. e art. 84, n. 27a.
(166) In senso critico, v. Zimmermann, op. cit. supra alla nota 8.
(167) Art. 9:401 PECL. I Principi, sotto quest’aspetto, riflettono una tendenza internazio-
nale; v. Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung, 2003, p. 209 ss.
(168) Per dettagli, v. E. Luig, Der internationale Vertragsschluss, 2002, p. 33 ss.
(169) Schlechtriem, in Schlechtriem, Kommentar, art. 16, n. 10; E. Luig, op. cit. supra
alla nota precedente, p. 121 ss.
D.4.d. – È, dunque, evidente che i redattori dei Principi hanno esamina-

to in modo critico le Convenzioni internazionali che regolano aspetti di di-
ritto uniforme tentando di valorizzare le idee in esse contenute (170). Un si-
mile atteggiamento critico è stato, tuttavia, adottato anche in relazione ad
altre aree del diritto riguardo alle quali ancora mancano testi a carattere pro-
priamente internazionale (o europeo) che offrano un valido spunto di ri-
flessione critica, per cui i Principi hanno talvolta individuato ed adottato
un’insolita soluzione che non riflette né l’orientamento prevalente nei si-
stemi giuridici europei, né tanto meno esprime il loro common core. Perfino
in queste ipotesi, comunque, può parlarsi di uno “sviluppo progressivo” (171)
nel panorama culturale fondato dallo ius commune. Due esempi dimostre-
ranno questa affermazione.
D.5.a. – Ovunque in Europa, eccetto che in Scandinavia, Irlanda, Inghil-

terra e Galles (cioè in tutti i Paesi dove il diritto romano è stato accolto al ri-
guardo), la compensazione opera in uno dei due seguenti modi. O entram-
be le obbligazioni si estinguono ipso iure « dal giorno della loro coesisten-
za », oppure la compensazione si verifica per effetto della comunicazione al-
l’altra parte. Entrambe le obbligazioni, poi, laddove idonee a compensarsi,
si ritengono tuttavia estinte nel momento in cui vengono a coesistere (172).
L’ultima soluzione, appena menzionata, è la piú moderna ed è preferibile
per diverse ragioni. Essa risente, tuttavia, anche di una grave debolezza teo-
rica: il concetto di retroattività. La retroattività ha costituito un tentativo, da
parte della dottrina giuridica tedesca del diciannovesimo secolo, di concilia-
re due diversi gruppi di fonti di diritto romano, uno favorevole alla compen-
sazione ipso iure, l’altro richiedente una dichiarazione della volontà di com-
(170) Così in particolare per la Convenzione delle Nazioni Unite sul trasferimento dei ti-
toli di credito nel commercio internazionale (riprodotta in ZEuP, 2002, p. 860 ss.; e v. S. V.
Bazinas, Der Beitrag von Uncitral zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften über Forderung-
sabtretungen: Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Abtretungen von Forderungen im
internationalen Handel, in ZEuP, 2002, p. 782 ss.); per un’analisi comparativa, v. H. Ei-
denmüller, Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung, in
AcP, 2004, p. 457 ss. La Convenzione delle Nazioni Unite sui termini di prescrizione nella
vendita internazionale di beni mobili (pubblicata in Radley, Gardner e al., Fundamental
Text, p. 269 ss.) è stata presa in considerazione solo per alcuni aspetti; trattando quest’ultima
soltanto di uno specifico tipo di pretesa, essa non offre un modello idoneo per un regime ge-
nerale della prescrizione.
(171) Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6, xxiv; v. supra, il testo alla nota 99.
(172) V. il testo alle note 127 ss., supra; sullo sviluppo del concetto di retroattività, v. Zim-
mermann in Zimmermann e al., Historisch-kritischer Kommentar, §§ 387-396, note 14 ss.,
23 ss.
SAGGI 131
pensare (173). Nel tempo, il concetto di retroattività si è fortemente radicato

nella ideologia giuridica dominante quale carattere essenziale della dichia-
razione di compensare (174). Questo concetto si basa ancora su un equivoco
risalente nei secoli (175). L’espressione ipso iure sembra di origine classica. È
stata adoperata dai giuristi romani in relazione all’agere cum compensatione
del banchiere (176). Ma la locuzione è stata intesa solo per indicare che questo
tipo di compensazione non veniva pronunciato dal giudice. Il banchiere
stesso, in forza dell’efficacia della formula emessa dal praetor, era obbligato
a ridurre il suo debito in relazione all’ammontare della controrichiesta del-
l’altra parte. Si consentiva, dunque, all’attore di determinare la compensa-
zione ipso iure, i.e. per effetto della legge stessa. È probabile che anche Giu-
stiniano attribuisse ancora efficacia ex nunc alla compensazione (177). La
svolta decisiva si ebbe con i Glossatori che reinterpretarono la compensa-
zione ipso iure come una forma di compensazione che si realizzava automa-
ticamente, sine facto hominis. Questo equivoco ancora oggi (come pure nel
diciannovesimo secolo) getta ombre sulla “costruzione” della compensa-
zione in Francia e in tutti i Paesi influenzati dal diritto francese, ma anche in
Germania (178) e nei Paesi che seguono il diritto tedesco (179). Dagli scritti re-
datti e pubblicati da Jakobs e Schubert sappiamo ora che nel corso dei lavo-
ri preparatori al BGB Bernhard Windscheid aveva suggerito l’attribuzione
di un’efficacia meramente irretroattiva alla compensazione (180); e quest’ul-
timo aveva agito così nonostante, da pandettista, avesse in precedenza ten-
tato in maniera intellettualmente piú ambiziosa di spiegare la tensione tra la
compensazione ipso iure e la necessità che la compensazione dovesse esse-
re dichiarata (181).
D.5.b. – L’altro esempio è offerto dall’Articolo 2:107 PECL che così

espressamente dispone: « Una promessa che intenda essere vincolante sen-
(173) Testo alla nota 127 s., supra.

(174) V. Zimmermann, Comparative Foundations, p. 39 ss. con bibliografia.
(175) Per quanto segue, v. Pichonnaz, op. cit. supra alla nota 127, p. 9 ss. (in particolare p.
127 ss., p. 295 ss.); Zimmermann in Zimmermann e al., Historisch-kritischer Kommentar, §§
387 – 396, nota 5 ss.
(176) Paul. D. 16, 2, 21; C. 4, 31, 4 (Alex.).
(177) Pichonnaz, La compensation, p. 260 ss.
(178) § 389 BGB.
(179) Così, piú di recente, il diritto olandese: art. 6:129 BW.
(180) Zimmermann in Zimmermann e al., Historisch-kritischer Kommentar, §§ 387-396, no-
te 24.
(181) Windscheid e T. Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a ed., 1906, § 349.
za accettazione è vincolante come tale » (182). Questa disposizione desta stu-

pore se si considera che la grande maggioranza dei sistemi giuridici europei
secondo tradizione segue Hugo Grotius nel richiedere un’accettazione pri-
ma che una promessa possa considerarsi giuridicamente vincolante (183).
Solo in via eccezionale è stata assunta una posizione diversa. Nel BGB, per
esempio, è contenuta una disposizione specifica per la promessa, mediante
avviso al pubblico, di « una ricompensa per il compimento di un atto, in par-
ticolare per la produzione di un risultato ». Questo atto unilaterale che non
richiede accettazione è conosciuto come Auslobung (184). Il codice, al riguar-
do, aderisce all’orientamento proposto da numerosi pandettisti (185): orien-
tamento di cui non sono rimaste che pallide tracce nelle fonti romane (186).
La posizione del Grotius è stata prevalentemente respinta dal piú insigne
giurista scozzese, Viscount Stair, il quale sosteneva che una promessa uni-
laterale è vincolante anche se non è stata accettata dal promissario (187).
Questo assunto si fonda chiaramente sul diritto canonico (188). L’istituto del-
la promessa, come illustrato da Stair, è sopravvissuto e rimasto parte inte-
grante del diritto scozzese (189). Potrebbe chiedersi, allora, perché la remis-
(182) Per un’analisi sistematica e comparatistica della disposizione, v. Zimmermann, op.

cit. supra alla nota 98, p. 478 ss.
(183) Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, Amsterdam, 1631, Lib. II, Cap. XI, § 14. La
dottrina di Grotius era basata su Leonardus Lessius, De iustitia et iure (v. Gordley, op. cit. su-
pra alla nota 42, p. 80 s.); grazie a Pothier, essa si affermò in Francia e in Inghilterra: per la
Francia, v. M. Ferid e H. J. Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, 2a ed., 1994, vol. I/1,
1 F 63; per l’Inghilterra, v. Simpson, in LQR, 1975, p. 259.
(184) § 657 BGB. Sulla genesi di questa disposizione, v. F. P. von Kübel, Das einseitige Ver-
sprechen als Grund der Verpflichtung zur Erfüllung, in W. Schubert (cur.), Die Vorlagen der Re-
daktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbu-
ches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 3, 1980, p. 1171 ss.; F. P. von Kübel, Einseitiges Verspre-
chen, in W. Schubert (cur.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausar-
beitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1, 1980,
p. 475 ss. Per una valutazione comparatistica, v. Zimmermann e P. Hellwege, Belohnung-
sversprechen: “pollicitatio”, “promise” oder “offer”?: Schottisches Recht vor dem Hintergrund der
europäischen Entwicklungen, in ZfRV, 1998, p. 137; J. Gordley, The Enforceability of Promises
in European Contract Law, 2001, p. 300 ss.
(185) H. Dernburg, Pandekten, VI cur., 1900, vol. II, § 9; J. Baron, Pandekten, 4a ed., 1882,
§ 211.
(186) Zimmermann, Obligations, p. 496 (n. 15), p. 574 s.
(187) Stair, Institutions of the Law of Scotland, 6a ed., pubblicata da D. M. Walker, 1981,
Libro I, Titolo 10, § 3 s.
(188) W.D.H. Sellar, Promise, in Reid e Zimmermann (curr.), A History of Private Law in
Scotland, 2000 (d’ora in poi Reid e Zimmermann, History), vol. II, p. 252 ss.
(189) Zimmermann e Hellwege, in ZfRV, 1998, p. 133 ss.; Sellar, op. cit. supra alla no-
ta precedente, p. 267 ss., p. 277 ss.; M. Hogg, Obligations, 2003, p. 36 ss.
SAGGI 133
sione di un debito, per esempio, dovrebbe essere efficace solo se il debitore

ha prestato il consenso. Il quesito non è di pronta soluzione, e nell’espe-
rienza giuridica tedesca le corti incontrano spesso difficoltà nello stabilire
se una proposta del creditore di concludere un contratto di cessione è stata
accettata dal debitore (190). Stranamente, questo ovvio esempio relativo al-
l’Articolo 2:107 PECL non è riportato nel commento della norma.
D.5.c. – L’Articolo 2:107 PECL non è, tra l’altro, l’unico esempio di un

interessante fenomeno: il riaffiorare di certe soluzioni o orientamenti adot-
tati dal primo ius commune e poi successivamente superati. Al riguardo, può
richiamarsi l’Articolo 4:109 PECL che riconosce il diritto di una parte di an-
nullare un contratto se, al momento della conclusione dello stesso, era in si-
tuazione di dipendenza o aveva una relazione di fiducia (trust) con l’altra
parte e se l’altra parte ha approfittato della situazione della prima in manie-
ra gravemente scorretta o ne ha tratto un ingiusto profitto. Questa disposi-
zione – che integra l’istituto relativamente piú limitato delle “minacce”, i.e.
la duress (Inghilterra) o la force and fear (Scozia) (191) – è chiaramente ispira-
to al concetto inglese di “undue influence” (violenza morale) (192). La prassi
dei contratti di fideiussione conclusi dagli stretti congiunti del debitore
principale, e la relativa giurisprudenza, hanno dimostrato l’esigenza di una
simile disposizione anche nei sistemi giuridici continentali; in Germania,
per esempio, dovette farsi ricorso al generale concetto di boni mores di cui al
§ 138 I BGB per conseguire risultati soddisfacenti (193). Il primo ius commu-
ne aveva elaborato, sulla base di specifici riferimenti contenuti nelle fonti
romane, il concetto di metus reverentialis (194). Secondo la glossa di Accur-
sio, dunque, una donna sposata che, indotta dalla paura o dalla soggezione,
vende o grava di un peso un bene di sua appartenenza può annullare quel
contratto; lo stesso vale per un sacerdote che « metu et reverentia episcopi »
(190) Per un’analisi dettagliata, v. ora J. Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht: Ver-
tragsprinzip und einseitiges Rechtsgeschäft im deutschen und US-amerikanischen Recht, 2004.
(191) Art. 4:108 PECL.
(192) Al riguardo v. Treitel, Contract, p. 378 ss.; Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2)
[2002] 2 AC 773.
(193) Habersack e Zimmermann, Legal Change in a Codified System: Recent Develop-
ments in German Suretyship Law, in Edinburgh LR, 1999, p. 272 ss.; A. Stadler, in Jauernig,
op. cit. supra alla nota 59, § 765, n. 4.
(194) Pap. D. 29, 6, 3; Ulp. D. 44, 5, 1, 6; Ulp. D. 50, 17, 4; C. 2, 19 (20), 11. Per dettagli su
quanto segue, v. J. du Plessis e Zimmermann, The Relevance of Reverence: Undue Influence
Civilian Style, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2003, p. 345 ss.
rinuncia alla sua prebenda (195). E così anche se non c’è stata minaccia di vio-
lenza fisica. Un esempio particolarmente significativo di undue influence è
riportato da Matthaeus de Afflictis, sebbene relativo ad un’altra fattispecie.
Un marito era entrato di nascosto nella camera dove sua moglie moribonda
era impegnata nel fare testamento. Egli abbassò la testa sopra di lei (« posuit
faciem super faciem Catherinae ») e la supplicò e la adulò per indurla a la-
sciargli in legato la proprietà di un immobile. Questo legato « metu reve-
rentiali marito factum concurrentibus importunis precibus in damnum al-
terius » fu successivamente ritenuto invalido (196). Grazie a Pothier queste
idee furono accolte in Inghilterra. L’istituto della undue influence, si diffuse
a sua volta in Inghilterra grazie alla Court of Chancery, e fu successivamente
reimportato dai tribunali scozzesi e sudafricani nel sistema giuridico conti-
nentale (197).
E.1. – Sia chiaro fin d’ora che i Principi di Diritto Europeo dei Contratti,
per quanto riguarda il loro contenuto sostanziale, non costituiscono una ri-
produzione dello ius commune. Possono, tuttavia, considerarsi come lo svi-
luppo “organicamente progressivo” (198) di quello ius commune: come la ri-
visitazione contemporanea degli strumenti giuridici che sono pervenuti fi-
no a noi. Tutto questo in assoluta sintonia con lo spirito dello ius commune
la cui vitalità affonda le sue radici nella convinzione del continuo divenire
del diritto e della sua capacità di evolversi nel corso delle generazioni e dei
secoli (199). La scienza giuridica delle Pandette non era identica all’usus mo-
dernus pandectarum e l’usus modernus era molto distante dall’usus antiquus.
Essi, però, erano tutti parte della stessa tradizione. Senza dubbio, i Principi
differiscono molto dallo ius commune sotto molteplici aspetti. Lo ius com-
mune si fondava su un corpo di fonti di incomparabile ricchezza e ricerca-
tezza. A confronto, i Principi appaiono scialbi, monotoni, blandi e senza vi-
gore. Dall’altro lato, però, la grande complessità delle fonti del diritto dello
(195) Edizione richiamata: Digestorum novum, seu pandectarum iuris civilis, tomus tertius,
Geneva, 1625, col. 879.
(196) M. de Affictis, Decisionum sacri regni neapolitani consilii, Francofurti, 1600, Dec.
LXIX; cfr. anche I. Menochius, De praesumptionibus, coniecturis, signis et indiciis commenta-
ria, Lugduni, 1608, Liber IV, Praesumptio XII, n. 8 s.
(197) V. J. Story, Commentaries on Equity Jurisprudence, 3a ed. (a cura di A.E. Randall),
1920, § 234 ss.; G. Lubbe, Voidable Contracts, in Zimmermann e D. Visser (curr.), Southern
Cross: Civil Law and Common Law in South Africa, 1996, p. 296 ss.; Du Plessis e Zimmer-
mann, in Mastricht Journal of European and Comparative Law, 2003, p. 345 ss.
(198) Savigny; v. il testo alla nota 37, supra.
(199) Berman, op. cit. supra alla nota 24, p. 9; e v. supra, alla nota 28 ss.
SAGGI 135
ius commune ha costituito la ragione principale del suo declino. Durante

l’età dell’Illuminismo, non sembrò piú così evidentemente opportuno ap-
plicare un diritto che era pieno di contraddizioni, che aveva generato le piú
complesse dispute dottrinali, intricato in desuete e farraginose subtilitates
ed emanato da dispotici sovrani di altri tempi. Allo stesso tempo, un altro
grande pregio dello ius commune cominciò a rivelarsi un limite. La lingua
dello ius commune era il Latino. Lingua compresa da ogni giurista erudito
che avesse ricevuto una formazione giuridica accademica, presso qualun-
que università d’Europa. In seguito all’affermarsi della lingua volgare come
lingua accademica l’uso del Latino fu considerato desueto e innaturale. La
diffusione dei Principi non è, senza dubbio, agevolata da una lingua comu-
ne. Sembra che l’inglese stia diventando una sorta di lingua di base per la
comunicazione in ambito internazionale. Tuttavia, in Paesi come la Fran-
cia e la Germania la letteratura giuridica di lingua inglese stenta ad essere
accolta a differenza che in Paesi piú piccoli come l’Olanda. Affinché i Prin-
cipi diventino un lavoro che ponga le basi per una tradizione veramente eu-
ropea devono, dunque, essere tradotti nel maggior numero possibile di lin-
gue europee ufficiali. Questo processo è attualmente in corso (200).
Ci sono, tuttavia, anche alcuni aspetti caratteristici che accomunano i
Principi allo ius commune e che così alimentano la speranza che essi possa-
no fungere da nucleo per la nascita di un rinnovato sapere giuridico euro-
peo. Un aspetto che ha fatto discutere è il loro contenuto sostanziale. Un al-
tro è la loro fonte di legittimazione. Molti pensarono di applicare lo ius com-
mune ratione imperii (201). Ma è stato così solo in alcune parti d’Europa. Inol-
tre, a metà del diciassettesimo secolo fu chiaramente dimostrato che il dirit-
to romano non era stato reso applicabile da un atto imperiale a carattere for-
male (202). Se si continuò ad applicarlo, fu così in ragione della sua intrinse-
ca natura, i.e. imperio rationis. Particolarmente interessante è la situazione
dominante in Germania nel diciannovesimo secolo quando numerosi terri-
tori germanici ancora amministravano la giustizia secondo una versione
pandettistica contemporanea del diritto comune romano (203). Ma finanche
(200) G. Rouhette, I. de Lamberterie, D. Tallon e C. Witz, Principes du droit Européen

du contrat, 2003; Castronovo, Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I e II, 2001; Von
Bar e Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Teile I und II, 2003; P. Bar-
res Benlloch, J. M. Embid Irujo e S. Martinez Sanz, Principios de derecho contractual eu-
ropeo, Partes I y II, 2003.
(201) V. Wieacker, Privatrechtsgeschischte, p. 97 ss.
(202) V. Wieacker, Privatrechtsgeschischte, p. 160 ss.
(203) Nel 1890, circa 14.416.000 abitanti dell’Impero tedesco (su un totale di 50.000.000) vi-
nei Paesi di diritto codificato, lo ius commune continuò a dare il proprio con-
tributo attraverso i concetti giuridici di base (204): le codificazioni furono
sempre confrontate, accertate e valutate alla luce dello ius commune.
La scienza giuridica delle Pandette realizzò in gran parte l’unificazione
tedesca a livello accademico. Così, risultò perfettamente possibile per un
professore di diritto essere chiamato da Konigsberg a Strasburgo, da Gies-
sen a Vienna, o da Heidelberg a Leipzig. Né gli studenti di legge erano limi-
tati, nella scelta e nel cambio delle università, alle istituzioni dello stato in
cui in seguito avrebbero esercitato la professione.
Il diritto comune romano del diciannovesimo secolo fu così capace di
colmare il divario intellettuale tra i codici prussiano e francese, sassone ed
austriaco. Influenzò in modo sottile il modo di interpretare e di applicare il
diritto dei vari codici presenti nelle diverse aree della Germania (205). Pla-
smò in modo decisivo tutti i codici di diritto privato redatti o entrati in vigo-
re in Germania nel diciannovesimo secolo, fino al BGB del 1900. Allo stes-
so tempo, il diritto comune romano non fu mai statico, ma continuò ad es-
sere ampliato, perfezionato, modificato.
I Principi di Diritto Europeo dei Contratti sono stati redatti da un grup-
po privo di alcuna potestà legislativa. Non costituiscono una formale fonte
del diritto (206). Sono il risultato del lavoro della dottrina e, dunque, non
possono avere altra legittimazione che nel loro stesso intrinseco valore. E
laddove influenzino lo sviluppo del diritto privato in Europa, possono farlo
solo imperio rationis in quanto volti a risolvere questioni giuridiche in modo
ragionevole e libero da inclinazioni nazionali. Al riguardo, è importante no-
tare che la Commissione che ha redatto i Principi si compose di giuristi pro-
venienti da tutti i Paesi membri dell’Unione Europea (207), che nessun ordi-
namento giuridico ha costituito il punto di partenza da cui i Principi deriva-
no (208), e che il processo di elaborazione dei Principi non è stato affidato ad
vevano in aree dove veniva applicato principalmente lo ius commune. V. la cartina pubblicata
da D. Klippel, Deutsche Rechts- und Gerichtskarte, 1996, con un’introduzione dell’autore.
(204) Koschaker, Europa und das romische, p. 292.
(205) Per la “pandettificazione” dei codici prussiano ed austriaco, v. i riferimenti in Zim-
mermann, Roman Law, p. 4 ss. Per l’influenza della dottrina pandettistica fuori della Germa-
nia, v. riferimenti in Zimmermann, Savignys Vermächtnis, in Juristische Blätter 1998, p. 276
(nota 18).
(206) Per maggiori dettagli, v. Canaris, Die Stellung der “Unidroit” Principles” und der
“Principles of European Contract Law” im System der Rechtsquellen, in Basedow (n. 1), p. 5 ss.;
R. Michaels, Privatautonomie und Privatkodifikation, in Rabels Z, 1998, p. 580 ss.
(207) Testo seguente alla nota 6, supra.
SAGGI 137
una sola persona (209). I Principi, sebbene costituiscano una sorta di diritto
virtuale, tuttavia offrono un criterio di valutazione neutrale per un’assimi-
lazione organica del diritto privato in Europa ove vengano adoperati come
fonte di ispirazione dai protagonisti responsabili dello sviluppo del diritto
europeo, quali i giudici, i legislatori e i professori (210).
E.2. – La scomparsa dello ius commune ha contribuito all’ascesa della

nuova disciplina del diritto comparato. Inizialmente, tuttavia, l’attenzione
era limitata quasi esclusivamente alla legislazione straniera che veniva stu-
diata per migliorare la qualità della propria legislazione. In principio, dun-
que, la nuova disciplina non era altro che legislazione comparata (législation
comparée): « La comparaison des lois étrangères est une étude de législation
bien plus ancore que de juriconsulte » (211). I moderni legislatori, nel corso
del diciannovesimo secolo, erano soliti guardare al modo in cui il problema
in esame veniva risolto dalle legislazioni degli altri Paesi. Questo approccio
fu applicato, inizialmente, a quei settori del diritto di piú recente emersio-
ne, ma successivamente anche alle codificazioni relativamente ad istituti
classici del diritto privato. I redattori del BGB, per esempio, presero molto
attentamente in considerazione la codificazione francese ed austriaca come
pure altri diversi codici e bozze di codici in Germania e in Svizzera. Questa
tradizione si è perpetrata nel corso del ventesimo secolo. L’elaborazione del
nuovo Codice Civile olandese ne costituisce un altro eccellente esempio
(212). Negli ultimi anni, il diritto uniforme della vendita ha assunto una si-
gnificativa rilevanza nel dare il passo alle riforme del diritto nazionale. Le
diverse fasi del processo di modernizzazione dell’inadempimento e della
compravendita nel diritto tedesco sono state in gran parte ispirate prima
dalla ULIS, poi dalla CISG (213). I Principi di Diritto Europeo dei Contratti
costituiscono un modello giuridico che potenzialmente può conseguire
una rilevanza simile. Una delle critiche mosse alla cd. “Discussion Draft”

(210) Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors, 1987; Id., An Historical Introduc-
tion to Private Law, 1988, p. 170 ss.
(211) V. Coing, Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgebung im 19. Jahrhundert, in
Ius Commune, 1978, p. 160 ss.; Id., Europäisches Privatrecht, vol. II, 1989, p. 56 ss.; Zweigert e
Kötz, Comparative Law, p. 48 ss.; la citazione è di E. R. Laboulaye, fondatore della Société de
législation comparée, la prima associazione di diritto comparato in Europa; v. Coing, Eu-
ropäisches Privatrecht II, 61 e Coing, Laboulaye, in ZEuP, 1993, p. 519 ss.
(212) U. Drobnig, Das neue niederländische bürgerliche Gesetzbuch aus vergleichender und
deutscher Sicht, in Eur. Rev. Priv. Law, 1993, p. 174.
(213) Testo alla nota 152, supra.
sulla legge per la modernizzazione del diritto tedesco delle obbligazioni,

pubblicata nel settembre 2000, fu quella di non essere riuscita a tener conto
di oltre dieci anni di sviluppo del diritto in Europa, come dimostrato dal co-
dice civile olandese, dai Principi di Diritto Europeo dei Contratti e dai Prin-
cipi dei Contratti Commerciali Internazionali (214). Di conseguenza, i Princi-
pi furono presi in considerazione solo nelle ultime fasi del processo di rifor-
ma tedesco (215). Tuttavia, la prescrizione è stata l’unico istituto dell’ordina-
mento in cui essi sono stati in grado di esercitare un’influenza significativa;
il governo tedesco ha chiaramente ammesso di aver in gran parte adottato il
modello proposto dai Principi di Diritto Europeo dei Contratti (216).
E.3. – I codici nazionali esistenti sono interpretati, elaborati e adattati al-

le nuove circostanze dai tribunali statali. Si tratta di un processo che ha
spesso mutato radicalmente i sistemi nazionali di diritto privato al pari del-
l’intervento del legislatore. Già da qualche tempo, è stato sostenuto che gli
spunti provenienti dal diritto comparato devono giocare un ruolo in questo
processo (217). L’allora Presidente della Corte Suprema Federale tedesca,
Walter Odersky, si è spinto addirittura oltre nel difendere quello che defini-
sce un metodo armonizzante di interpretazione: il giudice nazionale, nel-
l’applicare la propria legge nazionale, può essere legittimamente guidato
dalla valutazione di quale determinata soluzione può servire all’armonizza-
zione del diritto europeo. In seguito alla crescente integrazione europea ta-
le soluzione dovrebbe acquistare un peso sempre maggiore (218). Allo stesso
tempo, tuttavia, Odersky illustrò anche le difficoltà derivanti da questo ap-
proccio (219). Perfino per i giudici delle corti supreme statali è di fatto impos-
(214) B. Dauner-Lieb, Die geplante Schuldrechtsmodernisierung-Durchbruch oder Schnell-

schuss?, in JZ, 2001, p. 15; U. Huber, Das geplante Recht der Leistungsstörungen, in Ernst e
Zimmermann, op. cit. supra alla nota 1, p. 108 s.; Zimmermann, op. cit. supra alla nota 113, p.
284 s.
(215) Huber, op. cit. supra alla nota 214, p. 31 ss.; Canaris, Die Reform des Rechts der Lei-
stungsstörungen, in JZ, 2001, p. 499 ss.
(216) Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 14/7052, facilmente accessibile in Ca-
naris (cur.), Schuldrechtsmodernisierung 2002, 2002, p. 1051 ss. (p. 1066); cfr. anche Begrün-
dung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-
Drucksache 6857, in Canaris, pp. 569 ss., 600, 612 s. Per un’analisi comparatistica, v. Zimmer-
mann, op. cit. supra alla nota 148, p. 9 ss.
(217) V., per esempio, Zweigert, Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode,
in Rabels Z, 1949/50, p. 5 ss.; Zweigert e Kötz, Comparative Law, p. 18 ss.
(218) W. Odersky, Harmonisierende Auslegung und europäische Rechtskultur, in ZEuP,
1994, p. 1 ss.
(219) Odersky, in ZEuP, 1994, p. 4.
SAGGI 139
sibile risalire alla soluzione giuridica adottata in tutti gli altri Stati membri
della U.E. su una questione particolare. Solo talvolta il giudice sarà in grado
di consultare la relativa dottrina che, tuttavia, non è sempre facile reperire e
non sempre è orientata alla armonizzazione del diritto europeo. I Principi,
a prescindere dai manuali e dalle raccolte di fonti di diritto contrattuale eu-
ropeo (220), potrebbero giocare un ruolo importante sotto questo aspetto, in
virtù del fatto che essi offrono un sussidio, fondato sulla ricerca comparati-
va e sulla cooperazione internazionale, che può essere un’utile guida per
l’interpretazione e lo sviluppo degli ordinamenti giuridici nazionali. In Ger-
mania questa idea non sembra, finora, aver riscosso successo; ciò non desta
stupore se si considera che addirittura la “normale” interpretazione compa-
rativa è sì praticata, ma raramente (221). Molti giuristi continentali si meravi-
glieranno nell’osservare che la House of Lords è stata una delle prime Corti
Supreme in Europa a richiamare i Principi. Questo accadeva in una pro-
nuncia del 2001 riguardante la nozione di “buona fede” nell’ambito degli
Unfair Terms in Consumer Contract Regulations (222). In Olanda numerose
decisioni di diversi Advocate-Generals hanno invocato i Principi, ma l’Hoge
Raad non sembra ancora averli richiamati (223).
E.4. – È compito in primo luogo della dottrina, comunque, riferirsi ai

Principi, offrire commenti critici e dibattiti, e porli in relazione con i diversi
sistemi giuridici nazionali. Questo non deve essere e, per meglio dire, non
dovrebbe essere un processo a senso unico. Dal momento che come gli svi-
luppi giuridici nazionali devono essere presi in considerazione nonostante
il criterio di valutazione offerto dai Principi, allo stesso modo i Principi non
possono accettarsi quando sono valutati in senso contrario al quadro delle
(220) Kötz, European Contract Law; Beale, Hartkamp, Kötz e Tallon, Cases, Materials
and Text on Contract Law, 2002.
(221) Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent: Eine re-
chtsvergleichende Untersuchung der Rechtsprechung und ihrer historischen Grundlagen, vol. I,
2001, p. 43 con ulteriori riferimenti. Per una valutazione comparativa, v. Drobnig e van Erp
(curr.), The Use of Comparative Law by Courts, 1999; per la Scozia, v. H. L. Mac Queen,
Mixing it? Comparative Law in the Scottish Courts, in Eur. Rev. Priv. Law, 2003, p. 735 ss.
(222) Director of Fair Trading v. First National Bank [2002] 1 A.C. 481 (H.L.) a 500 (Lord
Steyn) e 502 (Lord Hope). Su questa pronuncia, v. Whittaker, Assessing the fairness of con-
tract terms: the parties’ “essential bargain”, its regulatory context and the significance of the re-
quirement of good faith, in ZEuP, 2004, p. 75 ss.
(223) La minoranza in occasione di una decisione della Suprema Corte svedese ha richia-
mato l’art. 2:205 (1) PECL: 2000 Nytt Juridiskt Arkiv 747. Sono grato a Mr. Justice Torgny Ha-
stad per il richiamo.
esperienze giuridiche nazionali raccolte nel tempo da raffinata dottrina e

giurisprudenza. Nei Principi si riscontrano diverse lacune. Così, per esem-
pio, i Principi nelle loro tre parti contengono tre gruppi di norme relativi al-
la restituzione di quanto ricevuto in esecuzione di un contratto che è stato
annullato, che si è rivelato invalido o che è stato risolto (224). Questa triplica-
zione di norme come pure le differenze tra loro non sono giustificabili. Pe-
raltro, uno di questi regimi si fonda su un modello superato, mentre gli altri
due lasciano irrisolte importanti questioni (225). Potrebbero richiamarsi
molti esempi di Principi che mancano di coerenza o che dovrebbero essere
perfezionati e precisati (226). In molti altri casi, tuttavia, il confronto rivelerà
stranezze e peculiarità dell’ordinamento giuridico nazionale e comporterà
una rivalutazione del passato. Per la Germania il processo di valutazione
comparativa ebbe inizio in occasione di un incontro sulla “Unificazione del
Diritto Europeo dei Contratti e del Diritto Tedesco” che si tenne all’Istituto
Max Planck di Amburgo nel 1999 (227); quest’incontro fu pensato per rista-
bilire le relazioni intellettuali tra la dottrina privatistica e comparatistica sot-
to gli auspici dei Principi di Diritto Europeo dei Contratti e dei Principi dei
Contratti Commerciali Internazionali. Al piú importante incontro biennale
dell’associazione dei professori di diritto privato di lingua tedesca i PECL
furono largamente richiamati in ben due di quattro lezioni, una in materia
di inadempimento (228), l’altra di cessione di crediti (229). In quest’ultima le-
zione fu valorizzata la qualità tecnica e la coerenza sistematica del Capitolo
11 dei Principi e, di conseguenza, furono suggerite alcune modifiche alla di-
sciplina tedesca della cessione. Purtroppo, però, i Principi non hanno anco-
ra trovato spazio nei manuali generali e nei commentari di diritto privato te-
desco. Gli Autori olandesi, invece, richiamano i Principi quasi come per
abitudine perfino quando trattano di una questione di diritto propriamente
(224) Artt. 4:115, 9:305 ss., 15:104 PECL.

(225) In senso critico, Zimmermann, op. cit. supra alla nota 8; in generale, v. P. Hellwege,
Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem: Deutsches, englisches und
schottisches Recht in historisch-vergleichender Perspektive, 2004.
(226) In senso critico sull’art. 6:110 PECL (Contratto a favore di un terzo), v. Zimmer-
mann, op. cit. supra alla nota 98, p. 478.
(227) Basedow, op. cit. supra alla nota 1. Per la Francia, v. ora P. Rémy-Corlay e D. Fe-
nouillet (curr.), Les concepts contractuels francais à l’heure des Principes de droit européen des
contrats, 2003.
(228) H.P. Mansel, Die Kaufrechtsreform in Europa und die Dogmatik des Leistungsstö-
rungsrechts, in AcP, 2004, p. 396 ss. Cfr. anche Zimmermann, Remedies for Non-Performance:
The revised German Law of Obligations, viewed against the Background of the Principles of Eu-
ropean Contract Law, in Edinburgh LR, 2002, p. 271 ss.
(229) Eidenmüller, in AcP, 2004, p. 457 ss.
SAGGI 141
olandese. Ed una recente raccolta di legislazione, giurisprudenza e dottrina

di diritto contrattuale inglese richiama i Principi in molte occasioni pur non
qualificandosi essa stessa come un testo di diritto comparato (230).
Un’altra iniziativa molto interessante è stata promossa in Olanda. Cin-
que autori hanno esaminato il loro sistema giuridico interamente alla luce
dei Principi e, ricorrendo ad un quadro di riferimenti sovranazionali, han-
no così reso il diritto olandese piú facilmente accessibile ai giuristi stranie-
ri (231).
E.5. – Oggi siamo talvolta testimoni di quello che può definirsi processo
di autonoma, o spontanea, armonizzazione del diritto europeo dei contrat-
ti. Bertrand Fages ha attirato di recente l’attenzione su alcuni importanti
sviluppi sollecitati dalla Cour de Cassation, che ha praticamente guidato il
diritto contrattuale francese nella stessa direzione adottata dai Principi in
ambito europeo (232). Particolarmente significativi, da questo punto di vista,
sono la crescente importanza del principio di buona fede, un nuovo approc-
cio relativamente alla determinazione del prezzo e il riconoscimento di un
nuovo modo extragiudiziale di risoluzione dei contratti per inadempimen-
to. Questi sviluppi non possono essere attribuiti ai Principi che probabil-
mente non erano presenti nella mente dei giudici. Ma se la giurisprudenza
francese si attesta su posizioni che in via autonoma sono state individuate
anche dai Principi, questo non può che considerarsi una conferma dell’ap-
proccio adottato dai Principi. Un altro esempio di convergenza autonoma
può essere offerto dal diritto inglese in tema di prescrizione, non appena la
relazione della Law Commission presentata nel luglio 2001 trovò attuazio-
ne; questa relazione propone un regime che, nei suoi tratti essenziali, è si-
mile al modello proposto dai Principi (233).
(230) McKendrick, Contract Law: Text, Cases and Materials, 2003, pp. 55 s., 102, 133,
276 s., 552, 615 s. passim; cfr. in particolare 417 s. Per la Scozia, v. le osservazioni di H.L. Mac-
Queen, in Eur. Rev. Priv. Law, 2003, p. 751 in due recenti testi in materia di diritto contrattua-
le che hanno trattato ampiamente i Principi: H.L. MacQueen e J. Thomson, Contract Law in
Scotland, 2000 (manuale per studenti) e W.W. McBryde, The Law of Contract in Scotland, 2a
ed., 2001 (testo per operatori del diritto).
(231) Busch, Hondius, Van Kooten, Schelhaas e Schrama, The Principles of European
Contract Law and Dutch Law: A Commentary, 2002. Cfr. anche Busch-Hondius, Ein neues Ver-
tragsrecht für Europa: Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht, in
ZEuP, 2001, p. 223 ss.
(232) Fages, in ZEuP, 2003, p. 514 ss.
(233) Relazione su La prescrizione (Law Com n. 270, 2001).
E.6. – I legislatori, i professori e i giudici sono stati, e lo sono ancora, i

protagonisti dello sviluppo del diritto in Europa. Le loro menti sono state, e
lo sono ancora, plasmate dalla formazione giuridica che essi hanno ricevu-
to. L’unità intellettuale dello ius commune è stata in gran parte dovuta ad
una formazione basata sulle stesse fonti del diritto. Anche oggi la Europeiz-
zazione del diritto privato dipende in modo decisivo dalla Europeizzazione
della formazione giuridica offerta dalle diverse università d’Europa (234).
Ancora una volta, sotto quest’aspetto, i Principi possono giocare un ruolo
molto importante. Essi offrono un nucleo intorno al quale la teoria genera-
le del diritto europeo dei contratti può concretarsi: una teoria generale che
può ragionevolmente assumere la stessa posizione che fu propria dello ius
commune nelle aule di lezione delle università tedesche del diciannovesimo
secolo. Come è detto in un memorandum del 1896 « né il codice prussiano,
né il diritto del Code civil o del Badisches Landrecht, e neppure il diritto del
codice civile sassone divennero il fulcro della formazione giuridica nelle
università dei rispettivi stati » (235). Fu lo studio dello ius commune ad essere
considerato idoneo ad una sufficiente iniziazione alla comprensione dei di-
ritti codificati. Così « esisteva la possibilità che il Prussiano, il Sassone o il
nativo di Baden potesse ricevere la sua formazione giuridica presso l’uni-
versità di uno stato diverso, in modo da acquisire, al termine dei suoi studi,
una conoscenza un po’ piú specifica . . . dell’ordinamento giuridico che. . .
gli sarebbe stato richiesto di applicare per il resto della sua vita ». La nostra
posizione oggi è diversa per certi aspetti. Tuttavia l’idea di una formazione
giuridica europea, in luogo della diversità dei sistemi giuridici nazionali, è
molto vicina alla realtà precedente. Perché non dovrebbe essere possibile
oggi rendere i Principi punto di partenza dei corsi di diritto contrattuale in
Germania come pure in Francia e in Inghilterra? Gli studenti si abituereb-
bero così ad un quadro comune di riferimento che gli farebbe apprezzare
molto piú chiaramente i caratteri del sistema giuridico loro proprio e, allo
stesso tempo, faciliterebbe l’accesso agli altri sistemi.
(234) V. S. Ranieri, Der europäische Jurist: Rechtshistorisches Forschungsthema und recht-

spolitische Aufgabe, in Ius Commune, 1990, p. 9 ss.; Kötz, Europäische Juristenausbildung, in
ZEuP, 1993, p. 268 ss.; Goode, The European Law School, in Leg. St., 1993, p. 1 ss.; B. Gros-
sfeld, Europäisches Recht und Rechtsstudium, in Juristische Schulung, 1993, p. 710 ss.; B. de
Witte e C. Forder (curr.), The Common Law of Europe and the Future of Legal Education,
1992; A. Flessner, Deutsche Juristenausbildung, in JZ, 1996, p. 689 ss.; P. Häberle, Der Eu-
ropäische Jurist, in Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, 2002, p. 123 ss.
(235) E. Friedberg, Die künftige Gestaltung des deutschen Rechtsstudiums nach den Be-
schlüssen der Eisenacher Konferenz, 1996, p. 7 s.
SAGGI 143
F. – In conclusione, è oggi evidente che nel corso degli ultimi anni il di-
battito su un diritto europeo dei contratti si è considerevolmente intensifi-
cato (236). I principali attori della scena istituzionale europea, il Consiglio, la
Commissione e il Parlamento della Unione Europea, hanno perfino preso
in considerazione la possibilità di una codificazione del diritto contrattuale
europeo. Alla fine, se un simile passo sarà fatto o meno, la comunità acca-
demica disattenderebbe comunque il suo dovere se non proponesse di ela-
borare, raffinare ed esaminare criticamente le fondamenta culturali di un
diritto europeo dei contratti. I Principi rappresentano un tentativo per dare
vita a queste fondamenta. Dovrebbero essere presi in considerazione non
solo dai comparatisti, ma, in particolar modo, da tutti coloro che sono im-
pegnati nel modellare e nell’illustrare la dottrina giuridica nazionale. I Prin-
cipi possono accrescere la consapevolezza delle peculiarità degli ordina-
menti giuridici nazionali e fornire ispirazione per la loro interpretazione e il
loro sviluppo. Possono essere utili, dunque, come catalizzatore per una ar-
monizzazione “soft” dei sistemi giuridici europei. Un’armonizzazione soft
che sembrerebbe, nel breve e nel medio periodo, l’alternativa preferibile ad
una normazione centrale, e l’unica in sintonia con lo spirito dello ius com-
mune (237). Allo stesso tempo, essa può aprire la strada ad una codificazione
largamente accettata in Europa come il Code civil in Francia o il BGB in
Germania.
(236) V. Jansen, Binnemarkt: Privatrecht und europäische Identität, p. 2 ss. e riferimenti;

piú di recente, v. D. Staudenmeyer, Ein optionelles Instrument im Europäischen Vertragsrecht,
in ZEuP, 2003, p. 828 ss.; Von Bar e Swann, Response to the Action Plan on European Contract
Law: A More Coherent European Contract Law [COM (2003) 63], in Eur. Rev. Priv. Law, 2003, p.
595 ss.
(237) Zimmermann, in Juristische Blätter, 1998, p. 273 ss.; Zimmermann, Roman Law and
the Harmonisation of Private Law in Europe, cit. supra alla nota 31, p. 21 ss.; per un diverso
orientamento, v. Lando, Why Codify the European Law of Contract, in Eur. Rev. Priv. Law,
1997, p. 525 ss.; Lando, The Principles of European Contract Law after Year 2000, in S. Werro
(cur.), New Perspectives on European Private Law, 1998, p. 59 ss.; W. Tilmann, Eine Privatre-
chtskodifikation für die Europäische Gemeinschaft in P.C. Müller-Graff (cur.), Gemeinsames
Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2a ed., 1999, p. 579 ss.; J. Basedow, Das BGB im
künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kodex, in AcP, 2000, p. 445 ss.; J. Basedow, Co-
dification of Private Law in the European Union: The Making of a Hybrid, in Eur. Rev. Priv. Law,
2001, p. 35 ss. Per un giudizio equilibrato del dibattito, v. W. van Gerven, A Common Law for
Europe: The Future Meeting the Past?, in Eur. Rev. Priv. Law, 2001, p. 485 ss.
BRUNO NASCIMBENE
Il patto di quota lite nel diritto comunitario
Sommario: 1. Premessa. – 2. Patto di quota lite e diritto comunitario della concorrenza. – 2.1.
Divieto di patto di quota lite previsto da norme di autoregolamentazione. Il possibile
contrasto con l’art. 81 Trattato CE e l’“eccezione Wouters”. – 2.2. Divieto di patto di quo-
ta lite previsto da norme nazionali. Il possibile contrasto con gli artt. 10 e 81 Trattato CE e
la giurisprudenza comunitaria. – 3. Patto di quota lite e norme in materia di diritto di sta-
bilimento e libera prestazione di servizi. – 4. Patto di quota lite, Codice deontologico del
CCBE e norme nazionali. – 5. Conclusioni. La compatibilità del patto di quota lite con il
diritto comunitario e gli eventuali limiti.
1. – Il tema « patto di quota lite » è stato, ed è, oggetto di attenzione nel

diritto nazionale, specie a seguito del c.d. decreto Bersani (1): non ha susci-
tato attenzione, almeno fino ad oggi, nel diritto comunitario, pur essendo
riconducibile al tema, più generale, delle tariffe professionali, di quelle de-
gli avvocati in particolare. La Corte di giustizia, su rinvio pregiudiziale del
giudice italiano, si è pronunciata sulla compatibilità con il diritto comunita-
rio delle tariffe degli avvocati nei casi Arduino, Cipolla e Macrino, e più re-
centemente nel caso Hospital Consulting. Il tema in discussione, tuttavia, è
(1) Si veda l’art. 2 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, Disposizioni urgenti per il rilancio
economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché in-
terventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (in Gazzetta Ufficiale del 4 luglio
2006, n. 153), convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 (in Gazzetta Ufficiale dell’11 agosto
2006, n. 186, s.o. n. 183). Dispone l’art. 2, intitolato Disposizioni urgenti per la tutela della con-
correnza nel settore dei servizi professionali che « 1. In conformità al principio comunitario di li-
bera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fi-
ne di assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di
comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presen-
te decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferi-
mento alle attività libero professionali e intellettuali: a) l’obbligatorietà di tariffe fisse o mini-
me ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perse-
guiti ». Sui profili comunitari delle nuove norme, in generale, e di quelle che riguardano le ta-
riffe, in particolare, cfr. Castellaneta, Un aumento della concorrenza potrebbe penalizzare il
cliente, in Guida al diritto, 16 dicembre 2006, p. 22 ss.; Alpa, Le tariffe professionali alla luce del
decreto Bersani, in Corr. merito, 2007, p. 19 ss.; Cossiri, Liberalizzazione della professione: il de-
creto Bersani e le richieste della Comunità europea, in http://www.forumcostituzionale.it/site/;
Schlesinger, La nuova disciplina dei compensi professionali per gli avvocati, in Corr. giur.,
2007, p. 449 ss.

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Lo ius commune e i Principi di diritto europeo dei contratti: rivisitazione

Sommario: A. Introduzione. – B. I Principi di diritto europeo dei contratti. – 1. Genesi e am-

A. – Questo scritto si concentrerà su un documento chiave all’interno

(1) V., a titolo esemplificativo, Zimmermann, Konturen eines Europäinschen Vertragrechts,

B.1. – I Principi di Diritto Contrattuale Europeo sono stati formulati dal-

(4) N. Jansen, Binnermarkt, Privatrecht und europäische Identität, 2004, p. 23.

rapporto contrattuale, e la terminologia. Il lavoro relativo alla Parte II, che

B.2. – Le caratteristiche essenziali dei Principi di Diritto Europeo dei

(10) Lando e Beale, op. cit. supra alla nota 6.

scuno di essi, in virtù della propria autorità, competenza, personalità e po-

B.3. – Anche per quanto concerne lo stile e la struttura della pubblica-

ti membri dell’UE ma considerano anche altre fonti del diritto, come le

B.4. – C’è un’altra differenza tra l’Avant-projet e i Principi che, tuttavia,

corpo di norme, anziché di principi, che raggiungono un livello di specifi-

B.5. – A livello internazionale, i Principi di Diritto Europeo dei Contrat-

(18) Unidroit Principles of International Contracts, 1994; in proposito v. Bonell, An Inter-

C.1. – Lo ius commune, punto di riferimento centrale di questo scritto, fu

(21) Facilmente accessibile ora in Radley-Gardner, Beale, Zimmermann e Schulze

to, la razionalizzazione del diritto significò, in modo consistente, la sua ro-

(25) La ricostruzione tradizionale è in Wieacker, Privatrechtgeschichte der Neuzeit, 2a ed.,

pandectarum » (29). In Olanda fu denominato diritto romano-olandese; in

C.2. – E da ultimo: lo ius commune costituisce una tradizione che ancora

isolamento della dottrina giuridica sia verticale sia orizzontale. Il senso di

D.1.a. . – Per certi aspetti i Principi specificano il nucleo comune ai siste-

vengono talora esagerate. Così, ad esempio, spesso si dice che il concetto

D.1.b. – Dovrebbe esser divenuto evidente da quanto si è detto circa la

se o causa, sebbene in modo non completamente identico (« La causa è ille-

(51) Art. 20 I OR; § 879 I ABGB.

re in considerazione a tal riguardo, tra cui lo scopo della norma violata e la

D.1.c. – In altri luoghi, tuttavia, i Principi contengono una serie di nor-

(58) Art. 15:102(2), (3) PECL.

scrizione resta sospesa fino a quando il creditore non è in grado di esercita-

(66) Art. 14:303 PECL.

si cela nella regola sulla restituzione contenuta nell’Articolo 15:104 PECL

D.1.d. – La maggior parte delle massime giuridiche latine appena men-

procamente a cooperare per dare piena esecuzione al contratto (80); sono

D.2. – All’epoca dello ius commune, spesso partendo da riferimenti spe-

(80) Art. 1:202 PECL.

D.2.a. – Ciò si verifica, ad esempio, nel contratto a favore di terzi (93).

D.2.b. – Il concetto di rappresentanza diretta si è dovuto scontrare per

D.2.c. – Qualcosa di meno semplice è stato lo sviluppo di un’idea conte-

(107) Per quanto segue, v. Zimmermann, Obligations, p. 579 ss.

D.2.d. – La determinazione del prezzo è un’altra area problematica in

(113) In proposito v. Zimmermann, Modernising the German Law of Obligations?, in Birks

cora al contratto di vendita che continua ad esser sottoposto al rigido regi-

D.2.e. – La previsione di clausole penali è sempre stata considerata am-

D.2.f. – La compensazione, ai sensi dell’art. 1290 del code civil, opera

(121) Zimmermann, Obligations, p. 95 ss.

la loro attenzione su una Costituzione di Giustiniano che sembrava affer-

D.2.g. – In tutti gli esempi summenzionati il punto di convergenza si in-

una parte di risolvere il contratto per inadempimento deve esercitarsi, pro-

D.3. – La compensazione, la condizione, la clausola penale, il contratto

(137) Art. 9:303 (1) PECL.

zione di un moderno regime uniforme che può ancora descriversi come un

(144) Savigny, in Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 1815, p. 6.

D.4.b. – Non meno di cinquantadue dei 132 articoli contenuti nelle

CISG (163) – presentano una soluzione coerente con la tradizione della

D.4.c. – Le norme sulle modalità di conclusione del contratto (quanto

(163) V. ora C. Kern, Ein einheitliches Zurückbehaltungsrecht im UN-Kaufrecht?, in ZEuP,

D.4.d. – È, dunque, evidente che i redattori dei Principi hanno esamina-

D.5.a. – Ovunque in Europa, eccetto che in Scandinavia, Irlanda, Inghil-

pensare (173). Nel tempo, il concetto di retroattività si è fortemente radicato

D.5.b. – L’altro esempio è offerto dall’Articolo 2:107 PECL che così