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EXAME DE ORDEM

DIREITO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO

Otávio Augusto Reis de Sousa

www.iesde.com.br

Fundação Biblioteca Nacional


ISBN 978-85-387-3245-7

9 788538 732457

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Otávio Augusto Reis de Sousa

EXAME DE ORDEM
DIREITO
DO TRABALHO

5.a edição

IESDE Brasil S.A.


Curitiba
2012

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© 2005-2012 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do
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SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
__________________________________________________________________________________
S696d
6.ed.

Sousa, Otávio Augusto Reis de


Direito do trabalho / Otávio Augusto Reis de Sousa. - 6.ed. - Curitiba, PR : IESDE
Brasil, 2012.
196p. : 21 cm (Exame de ordem)

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-3245-7

1. Direito do trabalho - Brasil. I. Título. II. Série.

12-7581.
CDU: 349.2(81)

18.10.12 25.10.12 039953


__________________________________________________________________________________
Atualizado até outubro de 2012.

Capa: IESDE Brasil S.A.


Imagem da capa: IESDE Brasil S.A.

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Batel – Curitiba – PR
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SUMÁRIO

História do Direito do Trabalho


11 O vocábulo trabalho
12 Evolução histórica do trabalho humano
13 Primeira Revolução Tecnológica
15 Surgimento do Direito do Trabalho
19 Direito do Trabalho no Brasil

A Constituição Federal de 1988


23 Direito Constitucional do Trabalho
23 Princípios constitucionais
do Direito do Trabalho
24 Análise descritiva do campo
normativo da CF/88
25 Direito individual
34 Direito coletivo

Teoria geral
do Direito do Trabalho
37 Terminologia da disciplina
37 Autonomia do Direito do Trabalho
39 Taxonomia
39 Relações com outros ramos do Direito
40 Divisão interna

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SUMÁRIO

41 Direito do Trabalho: definição


42 Fontes do Direito do Trabalho:
conceito, classificações e espécies
45 Aplicação do Direito do Trabalho
no espaço: a hierarquia das fontes –
o conflito e suas soluções
46 Interpretação e integração
do Direito do Trabalho
47 Aplicação do Direito do Trabalho
no tempo e em razão das pessoas

Teoria geral do Direito


do Trabalho (continuação)
51 Princípios especiais do Direito do Trabalho
52 Princípios gerais do Direito
e especiais do Direito do Trabalho
55 Considerações últimas sobre o princípio
da flexibilização do Direito do Trabalho

Contrato individual de trabalho


57 Relação de trabalho versus relação de emprego
58 Teorias contratualistas
58 Teorias anticontratualistas
59 Caracteres e classificações
do contrato individual de trabalho

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SUMÁRIO

64 Regras do contrato por tempo determinado


65 Rescisão antecipada do contrato
por tempo determinado
66 Pressupostos do contrato de trabalho
70 Elementos do contrato de trabalho
72 Elementos acidentais do contrato
de trabalho: condição e termo
74 Obrigações decorrentes
do contrato de trabalho
74 Nulidade e anulabilidade
no Direito do Trabalho

Sujeitos do contrato individual


de trabalho: empregado
79 O empregado
81 Empregado rural
83 Trabalho noturno
83 Intervalos intrajornada
84 Salário in natura
86 Empregado doméstico
(Lei 5.859/72 c/c CF, art. 7.º, parágrafo único)
91 Estágio (Lei 11.788/2008)
92 Altos empregados
93 Empregado em domicílio
94 Trabalho temporário (Lei 6.019/74)

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SUMÁRIO

96 Lei de fomento ao emprego (Lei 9.601/98)


96 Contrato de Aprendizagem

Empregador
99 Conceito
104 Grupo econômico ou grupo de empresas
105 Sucessão de empregadores
107 Estado como empregador
108 Terceirização

Remuneração e salário
113 Remuneração
114 Salário
116 Salário mínimo
118 Salário profissional
ou piso salarial profissional
118 Salário normativo
ou piso salarial normativo
119 Salário contratual
119 Elementos do complexo remuneratório
120 Elementos do complexo salarial
(salário lato sensu)
123 Elementos não integrantes
do complexo remuneratório

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SUMÁRIO

123 Princípios de proteção ao salário


127 Regras legais de proteção

Duração do trabalho
131 Regras: aspecto ativo
135 Contrato a tempo parcial
136 Regras: aspectos ativo e passivo,
intervalos, repouso semanal e férias

Alteração das condições


de trabalho e suspensão
da prestação do trabalho
141 Alteração contratual
144 Transferência do empregado
144 Suspensão e interrupção
da prestação do trabalho

Terminação do
contrato de trabalho
151 Generalidades
151 Extinção do contrato de trabalho (caducidade)
152 Dissolução do contrato de trabalho

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SUMÁRIO

Obrigações decorrentes
da admissão e da terminação
do contrato de emprego
161 Admissão do empregado
162 Indenização por tempo de serviço
e evolução da proteção à relação de emprego:
fundamento jurídico
164 Indenização nos contratos a termo
165 Iniciativa do empregador
166 Indenização adicional
e despedida discriminatória
166 Procedimentos e direitos
concernentes à terminação do contrato
167 Estabilidade e garantia de emprego

Normas especiais
de tutela do trabalho
171 Trabalho da mulher e do menor
174 Contratos de trabalho especiais

Flexibilização:
terceirização e cooperativas
179 Flexibilização

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SUMÁRIO

180 Terceirização
183 Cooperativas

Relações coletivas
de trabalho
185 Relações individuais e coletivas
186 O modelo sindical na ordem
jurídica trabalhista e na Constituição
188 Estrutura sindical, conflitos coletivos
e suas soluções

Referências

Anotações

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História do
Direito do Trabalho

Otávio Augusto Reis de Sousa*

O vocábulo trabalho
Dissentem os autores acerca da etimologia do vocábulo trabalho, ora perseguin-
do-a com base em tripalium, “instrumento de tortura, constituído de cavalete de pau
(tres ‘três’ + palu ‘pau’)” (OLIVEIRA, 1994, p. 30), ora a partir do latim trabs, trabis,
“viga, de onde se originou em primeiro lugar um tipo trabare, que deu no castelhano
trabar, etimologicamente obstruir o caminho por meio de uma viga”, conforme lições do
professor Evaristo de Moraes Filho, citado por Irany Ferrari (1998, p. 30).

Certo é que o vocábulo trabalho apresentou, desde o seu nascimento, um sentido


de expiação, de castigo ou de fadiga. O homem, desde o começo dos tempos, teve que
trabalhar como forma de obter os meios necessários à sua subsistência, o que, de certa
forma, explica as acepções que tomou aquele vocábulo. Maria Helena Diniz (1998),
referindo-se ao trabalho à luz da história do Direito, confirma tal percepção ao asseverar
que, “na Grécia antiga, era um castigo”.

Para a Igreja Católica, o trabalho é parte fundamental da existência humana,


consoante se colhe das palavras do sumo pontífice João Paulo II, citado por Irany Fer-
rari (1998, p. 25): “A igreja vai encontrar logo nas primeiras páginas do livro Gênesis a
fonte dessa sua convicção, de que o trabalho constitui uma dimensão fundamental da
existência humana sobre a terra.” É o que se retira inclusive das encíclicas papais desde
a Rerum novarum até a Laborem exercens.

De Plácido e Silva (1987, p. 1.573) conceitua trabalho como: “todo esforço físico,
ou mesmo intelectual, na intenção de realizar ou fazer qualquer coisa”. Poderíamos
adotar esse conceito enquanto gênero, para buscar dentro dele vários sentidos: religioso,
econômico, jurídico, sociológico. Quanto ao aspecto econômico do fenômeno trabalho,

Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro da Academia Nacional
de Direito do Trabalho (ANDT). Professor da Universidade Federal de Sergipe (UFS). Juiz do Trabalho da 20.ª Região.

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DIREITO DO TRABALHO

afigura-se como toda atividade humana destinada à produção de um bem ou serviço, en-
quanto, sob a óptica do Direito do Trabalho, a ênfase se encontra, sem dúvida alguma,
no trabalho subordinado (relação de emprego ou contrato individual de trabalho), em
torno do qual gravita a grande maioria de seus institutos.

Evolução histórica do trabalho humano


Se o trabalho, desde o início dos tempos, esteve associado à ideia de sofrimento,
e se era, ao mesmo tempo, essencial para o atendimento das necessidades do homem
e da sociedade, durante muito tempo, na Antiguidade, o modo de produção reinante
consistiu na exploração forçada do homem pelo homem, pela escravidão. Dos conflitos,
das guerras, surge a escravidão: o vencedor que, inicialmente, privava o vencido da vida,
passa agora a escravizá-lo, reduzi-lo à condição de coisa como forma de se apropriar do
seu trabalho; percebe, então, que o vencido vivo e escravizado apresenta maior utilida-
de, e surge assim a mais ignominiosa condição de exploração do homem já verificada na
história da humanidade. Na expressão de Orlando Gomes (1995, p. 110): “O trabalha-
dor era propriedade viva de outro homem, sobre cujos ombros recaíam os encargos de
produção de riqueza.”

Daí em diante, a escravidão se alastra quer pelas guerras, quer pelo nascimento,
pois os que nasciam de pais escravos em geral preservavam tal condição. A praxe disse-
minada durante a Antiguidade teve na Grécia e em Roma ampla utilização.

O escravo não se apresenta no mundo jurídico como titular de direitos, nem se


lhe reconhece a possibilidade de contrair obrigações: não é sujeito de direito; é, sim,
objeto de direito de outrem. A relação que se mantém não é outra senão de Direito Real
entre o amo (dominus) e o escravo, a coisa (res). Nesse período, portanto, não existe azo
para se falar em Direito do Trabalho, pois o próprio modo de produção das sociedades
da época, lastreado na escravidão, na qual, como ficou dito, o que presta o trabalho
escravo não é reconhecido como sujeito, mas como objeto de direito, afasta tal possibi-
lidade.

Era exíguo, na Grécia e em Roma, o trabalho prestado por homens livres. Não
havia regulamentação que se assemelhasse, em seus contornos, à construção doutri-
nal do Direito Laboral. Daí porque não se nos afigura qualquer referência técnica a
Direito do Trabalho na Antiguidade, não obstante se reconheçam, mesmo em alguns
códigos de então, esparsas disposições sobre o trabalho humano.

Ainda assim, habitualmente se reportam os autores a um contrato de Direito


Romano, a locatio conductio operarum, como antecedente remoto do contrato individual
de trabalho. Acerca do trabalho dos homens livres de então nos fala Orlando Gomes
(2005, p. 110) que

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[...] o Direito Romano o regulou como fruto de um contrato denominado – locatio conduc-
tio. Era um contrato que se realizava quando “se prometia, por certa paga, uma coisa para
fruir, um serviço para prestar, uma obra para fazer”. Este contrato podia apresentar-se sob
três modalidades: a) locatio rei; b) locatio operarum; c) locatio operis faciendi.

A escravidão persiste na história do trabalho do homem mesmo ao longo das


demais fases, embora com âmbito cada vez mais restrito, chegando ao período contem-
porâneo e aos nossos dias; até em nosso país, são por vezes noticiados relatos de sua
prática. De todo modo, em um segundo momento, surge outro modo de produção, a
servidão.

O servo, se cotejado com o escravo, apresenta um grau de liberdade superior. Re-


conhece-se-lhe a titularidade de direitos, o caráter de pessoa, ainda que persista uma série
de limitações que o aproximam do regime da escravidão. Característica marcante da Idade
Média, a servidão seria banida na França no período da Revolução; já na Rússia, persistiu
até quase o século XX. Assim, ao servo se reconhecia a qualidade de pessoa, logo, de
titular de direitos e obrigações, sofrendo entretanto sérias restrições de deslocamento.
A condição de servo era hereditária (passava de pai para filho), e, se lhe era permitido
ser proprietário de bens, o imposto de transmissão da herança solapava o patrimônio
amealhado.

Completando o quadro, os servos encontravam-se sujeitos ao poder político e


militar do senhor feudal, que os podia mobilizar para a guerra.

Com o renascimento das cidades, para as quais se torna crescente a migração de


pessoas, a servidão sofre um impacto. Surge então uma nova forma de organização do
trabalho: as corporações de ofício.

O trabalho não era livre, uma vez que somente se permitia o exercício da profissão
aos que fizessem parte da corporação. Nela se organizavam três níveis hierárquicos pre-
cisos: abaixo, os aprendizes, seguidos dos companheiros, todos submetidos ao mestre.
As corporações foram extintas em 17 de junho de 1791, pela Lei Le Chapelier, que, pre-
conizando a liberdade de trabalho, entendia que elas eram atentatórias aos direitos do
homem e do cidadão. Estamos, então, na Primeira Revolução Industrial.

Primeira Revolução Tecnológica


Os autores usualmente se reportam à Revolução Industrial como precedente ne-
cessário ao surgimento do Direito do Trabalho. Antes de tratarmos especificamente
desse fato, porém, cumpre ressaltar que, ao longo da história, distinguem-se três revolu-
ções na tecnologia, albergáveis sob tal denominação e ligadas à modificação das fontes de
energia utilizadas na indústria.

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DIREITO DO TRABALHO

Nesse sentido, há o magistério de Romita (1997, p. 16):


A observação dos fatos históricos que caracterizam a evolução do capitalismo permite
discernir três revoluções industriais: 1.ª – fins do século XVIII, princípios do século XIX:
proporcionada pela produção de motores a vapor por meio de máquinas; 2.ª – fins do
século XIX, princípios do século XX: desenvolvimento e aplicação do motor elétrico e
do motor a explosão; 3.ª – a partir da Segunda Guerra Mundial (1940 nos Estados Unidos
e 1945 nos demais países): automação por meio de aparelhos eletrônicos. Observa-se sem-
pre a apropriação de fontes energéticas distintas, que ditam as transformações nos meios
de produção, as quais por seu turno vão gerar mudanças na organização do trabalho, com
as consequências sociais conhecidas. Na primeira revolução industrial, o vapor d’água; na
segunda, a eletricidade e o petróleo; na terceira, a eletrônica e a energia atômica.

Sinteticamente, poderíamos conceituar a Revolução Industrial (Primeira Revo-


lução Tecnológica) como um processo de mecanização em inúmeros setores produtivos,
gerando uma substituição da força muscular humana e animal.

Um agrupamento de fatores propiciou a eclosão da Revolução Industrial, dos


quais três foram determinantes: o acúmulo de capitais oriundo do mercantilismo; a
farta mão de obra existente nas cidades, por força do processo migratório, uma vez que
os trabalhadores vislumbravam nas cidades melhores condições de vida e as inovações
tecnológicas, como a máquina a vapor1, a máquina de fiar (1738) e o tear mecânico
(1784).

A Primeira Revolução Industrial e os efeitos sociais por ela gerados, associados


aos valores vigentes naquele período histórico, serão decisivos para o surgimento do
Direito do Trabalho, pois serão a fonte material2 de toda uma construção jurídica en-
gendrada, para muitos, com uma finalidade específica: proteger os trabalhadores da
situação abjeta e desumana vivenciada por eles.3

1 Noticia Amauri Mascaro Nascimento (1996. p. 16) “que a primeira máquina a vapor saiu das fábricas de Soho, em 1775,
destinando-se a uma mina de carvão. Depois, outra máquina foi feita para mover altos-fornos, em Broseley. Assim, a produção
mecânica do movimento punha-se em substituição à produção hidráulica. As suas aplicações subsequentes foram muitas, ser-
vindo para o abastecimento de águas de Paris, para as empresas industriais da Inglaterra, para as atividades dos moinhos, para a
indústria cerâmica e, também, para a indústria de tecelagem. Na Inglaterra, em 1800, podiam-se contar 11 máquinas a vapor em
Birmingham, 20 em Leeds e 32 em Manchester”.
2 O conceito de fonte material pode ser apreendido a partir das lições de Maria Helena Diniz (1998, p. 573-574): “Fonte material
ou real que aponta a origem do direito, configurando sua gênese, condicionando seu desenvolvimento e determinando o conteúdo
das normas. Fontes materiais ou reais são não só os fatores sociais, que abrangem os históricos, os religiosos, os naturais (clima,
solo, raça, natureza geográfica do território e constituição anatômica e psicológica do homem), os demográficos, os higiênicos,
os políticos, os econômicos e os morais (honestidade, decoro, decência, fidelidade, respeito ao próximo), mas também os valores
de cada época (ordem, segurança, paz social, justiça), dos quais fluem as normas jurídico-positivas”. E prossegue: “Tais fatores
decorrem das convicções, das ideologias e das necessidades de cada povo, em certa época. Atuam como fontes de produção do
direito positivo, pois condicionam o aparecimento e as transformações das normas jurídicas. As fontes materiais, portanto, não
são o direito positivo, mas o conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e dos valores que o direito procura
realizar fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça”.
3 Mais à frente veremos que a proteção consiste em técnica ou quando muito função secundária do Direito do Trabalho.

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Surgimento do Direito do Trabalho


A Revolução Industrial causou profundas repercussões na vida econômica e so-
cial. Se o grande contigente de mão de obra foi um dos fatores de eclosão dessa revolu-
ção, como frisamos alhures, a substituição do homem pela máquina era a constante que
desequilibrava. A máquina, ao mesmo tempo em que impulsionava a produção, gerava
desemprego. Vigorava no plano das ideias o liberalismo. O indivíduo era a pedra de to-
que, livre sob todas as formas: liberdade política, liberdade econômica e, o que mais de
perto nos interessa, liberdade para contratar; o ideário poderia ser resumido no célebre
laissez-faire, laissez-passer. A burguesia nascente buscava assegurar-se em face do Estado
antes despótico, e o fazia na medida em que teorizava seu afastamento da Economia e
limitava sua ação à de mero garantidor das liberdades individuais.

Quanto ao trabalho, era reconhecido como livre, sendo qualquer restrição aten-
tatória aos direitos do homem e do cidadão – tanto assim que foram abolidas as cor-
porações de ofício. As partes (empregado e empregador) poderiam, então, contratar da
forma que melhor lhes aprouvesse. Eis a sutileza da construção: qualquer interferência
do Estado se afigurava como ilegítima e violadora das liberdades individuais.

O contigente crescente de mão de obra; a diminuição da demanda das indústrias


por trabalhadores, em face do progressivo aumento da mecanização e da substituição do
homem pela máquina; o idéario liberal que pregava a não intervenção do Estado nas re-
lações econômicas e muito menos nos contratos, acabaram por determinar a incidência
da única lei conhecida pelo mercado: a da oferta e da procura. À medida que aumentava
a demanda por trabalho e diminuía sua oferta, a tarifa (salário) paga decaía de forma
vertiginosa.

Para completar o quadro, era usual a utilização das chamadas “meias-forças”,


ou seja, o trabalho do menor e da mulher, cuja remuneração era ainda inferior à do
trabalhador maior, do sexo masculino. A consequência foi o aviltamento das condições
de trabalho.

As novas fábricas eram ambientes inóspitos, com pouca ou nenhuma ventilação;


as jornadas de trabalho eram de sol a sol, sem quaisquer interrupções anuais ou sema-
nais, e com escassos intervalos intrajornada; acidentes de trabalho eram frequentes, não
existindo qualquer aparato protetivo aos acidentados. Os patamares salariais caíam dia
a dia, e a sociedade bipartia-se em duas classes antagônicas: a burguesia e o proletariado.

Surgem, então, as primeiras revoltas, que se dirigiam quase que de maneira ino-
cente contra o que parecia aos trabalhadores o causador da miséria em que viviam: as
máquinas. A solução pensada era a destruição destas, e com isso retornariam os empre-

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DIREITO DO TRABALHO

gos e viria a melhoria da sua condição social: eram os ludistas. Com formas diversas, as
crescentes revoltas desestruturavam a produção, atingiam em cheio o lucro e chamavam
a atenção do antes impassível Estado.

Conspurcada a paz das relações de produção, o Estado viu-se forçado a intervir,


e o fez invocando o poder de polícia, uma vez que persistia atado às ideias liberais. As
greves eram violentamente reprimidas, e proibidas as associações de todos os gêneros,
inclusive as de trabalhadores, sendo elevada a proibição a tipo penal.4 A situação de fato,
ainda assim, pouco se alterou.

A situação aterradora do proletariado não passou de todo despercebida à burgue-


sia: existiam vozes que se levantavam, a exemplo do industrial inglês Robert Owen. No
entanto, as primeiras normas de Direito do Trabalho surgiriam mesmo de forma autô-
noma, por concessão dos empregadores, que, desejosos de restaurar a paz no ambien-
te de produção, por vezes concederam algumas das reivindicações dos trabalhadores.
Apenas em momento posterior o Estado se vê impelido a regulamentar as relações de
trabalho; verifica-se aí o chamado movimento ascendente.5

Impendia uma revisão das ideias liberais, para as quais influíram vários aspec-
tos. A Doutrina Social da Igreja exerceu papel determinante no surgimento do Direito
do Trabalho; a visão de solidariedade e sentimento cristão para com os trabalhadores
e a justiça social, todas reveladas nas encíclicas papais desde a Rerum novarum, serão
determinantes para justificar uma nova postura por parte do Estado.

O Manifesto Comunista (1848) irá suscitar, nos trabalhadores, um novo ânimo


pela luta e, na burguesia, a revisão da postura diante da questão social, mormente a
partir dos Congressos da Internacional Socialista e da Revolução Comunista na Rússia
(1917).

Do mesmo modo, será decisiva a Primeira Guerra Mundial (1914-1918). O es-


forço bélico trazia a necessidade de paz na produção, sob pena de naufragar os Estados
beligerantes. Surge um novo Estado, disposto a intervir no domínio econômico e no âm-
bito contratual. Reconhece-se, agora, que, se as partes (empregado e empregador) são,
no plano formal, iguais, materialmente são diferentes. Percebe-se, para citar Lacordaire,

4 É o que se verifica na Lei contra a Conjura (1799/1800), em que o sindicalismo é tido como movimento criminoso.
5 Reconhece Segadas Vianna (1993, p. 55-56) que, em quase todo o mundo, as normas em Direito do Trabalho tiveram tal
origem, e assim se reporta: “Os movimentos ascendentes, que deram origem às legislações trabalhistas do México, Inglaterra
e França, caracterizavam-se pela sua coexistência com uma história social marcada pela luta de classes, com trabalhadores for-
temente apoiados por suas organizações profissionais, com o espírito de classe bem nítido e com a existência de indústrias ou
atividades produtivas arregimentando grandes massas de trabalhadores”.

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que: “Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, é a liberdade que escraviza, é a lei
que liberta” (apud VIANNA, 1993, p. 37).

A fórmula encontrada se aparta em absoluto dos princípios do Direito Civil da


época. O Estado reconhece que as partes na relação de trabalho são desiguais economi-
camente: de um lado se encontra a opulência do empregador e do outro a hipossufici-
ência do empregado. A forma de igualar desiguais é desigualando; cria-se, então, uma
outra desigualdade, igual e em sentido inverso, agora jurídica, como forma de restabele-
cer a igualdade substancial entre empregado e empregador.

Busca-se compensar a inferioridade econômica do empregado outorgando-lhe


superioridade jurídica. Surge o princípio da proteção, o Direito do Trabalho e o Estado do
bem-estar (Welfare State). Quebra-se com o princípio da igualdade, alicerce do Direito
Civil, fazendo-se surgir uma nova disciplina jurídica, que dele se aparta, qual seja, o
Direito do Trabalho. O Estado passa a intervir ativamente nas relações de trabalho, edi-
tando normas sobre os seus vários aspectos: salário mínimo, jornada de trabalho, higiene
e segurança no trabalho, dentre outros. Fala-se em dirigismo contratual, e debatem os
autores para adaptar a nova realidade ao arcabouço jurídico conhecido.

A partir do término da Primeira Guerra Mundial, pronuncia-se tendência à in-


ternacionalização do Direito do Trabalho, sendo relevante o Tratado de Versalhes, que
institui a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e sedimenta os princípios bási-
cos do Direito Laboral.

Usualmente, dividem-se em quatro as fases pelas quais passou o Direito do Tra-


balho no mundo, ao longo de sua evolução, com referência necessária à obra de Granizo-
-Rothvoss (OLIVEIRA, 1994, p. 70; MARANHÃO, 1993, p. 18-20): a primeira até 1848
(formação); de 1848 a 1890 (intensificação); de 1890 a 1919 (consolidação) e de 1919 até
os dias de hoje (autonomia).

Durante a primeira fase, surgem, fruto da preocupação do Estado com a questão


social, as primeiras normas de Direito do Trabalho. Destaca-se a Moral and Health Act, de
1802, também conhecida como Lei de Peel, e que teve o berço exatamente na Inglaterra, a
qual tomara a dianteira na Revolução Industrial. A Lei de Peel proibia o trabalho noturno
dos menores, e limitava a jornada a 12 horas por dia.

As primeiras leis a disciplinar matéria relativa ao Direito do Trabalho tiveram


duas preocupações básicas: restringir a utilização do trabalho do menor, fixando idade
para ingresso no mercado de trabalho, e estabelecer um limite máximo para a duração
do trabalho, quer diária (jornada), quer semanal ou anual. A produção legislativa nesse
período era tímida e inorgânica.

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DIREITO DO TRABALHO

Em 1848, inicia-se a segunda fase da evolução do Direito do Trabalho, com a


publicação do Manifesto Comunista. As agitações das massas operárias que se seguiram
na Europa conduzem a uma intensificação do processo legislativo. Data dessa época a
primeira Lei de Seguro Social, de 1883, na França. Em 1884, consagra-se a liberdade de
associação, e resta reduzida a jornada de trabalho para dez horas.

Em 1890, desponta a encíclica Rerum novarum, manifestando ao mundo a preo-


cupação da Igreja com a questão social e preconizando a aplicação dos preceitos cristãos
à relação capital-trabalho. Já existe, então, um corpo relativamente vasto de leis acerca
de Direito do Trabalho. Cria-se em 1890, na Alemanha, uma estrutura judiciária para o
julgamento de dissídios trabalhistas e, em 1917, pela primeira vez na história, passa o
trabalho a ser matéria constitucional, sendo incorporado ao texto da Constituição me-
xicana.

Em 1919, o Tratado de Versalhes cria a Organização Internacional do Trabalho e


sedimenta os princípios universais do Direito do Trabalho. Com a Constituição de Wei-
mar (1919), na Alemanha, alastra-se a constitucionalização do Direito do Trabalho. A
partir de então, desponta o Direito Laboral como disciplina jurídica autônoma, compos-
ta por um corpo de princípios peculiares e dotada de institutos próprios irredutíveis às
formulas clássicas de outros ramos do Direito. Reconhece-se que o trabalho, indissociá-
vel de quem o presta, deve ser garantido como forma de se atingir a dignidade da pessoa
humana, não comportando nessa medida tratamento como simples meio de troca ou
como mercadoria.

A evolução do Direito Laboral entrementes não cessou. Poderíamos mesmo dis-


cernir uma quinta fase do Direito do Trabalho, a da flexibilização ou adaptabilidade, a
principiar com a Revolução Tecnológica (Terceira Revolução Industrial) e a quebra da
relação entre o incremento da produção e a criação de postos de trabalho. Com a Crise
do Petróleo (1970) e com a hegemonia de um único país sobre os demais (notadamente
a partir da queda do Muro de Berlim – 1990), podemos hoje pensar em uma revisão dos
princípios clássicos, uma ruptura com a forma original de proteção: a proliferação
dos contratos por tempo determinado; a retificação do contrato de trabalho; a flexibi-
lização do Direito Laboral; sua desconstitucionalização parcial e rerregulamentação.
Enfim, há uma profunda e completa revisão dogmática a se refletir em ideias como a do
nominado Direito do Trabalho de Crise (NASCIMENTO, 1998, p. 39).6

6 Preferimos, todavia, augurando maior precisão terminológica, utilizar o termo flexibilização ou quando muito adaptabilidade.

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Direito do Trabalho no Brasil


Resumo histórico
Apenas em 1888 findou entre nós a escravidão, e com ela a primeira fase da
formação de nosso Direito Laboral. Nesse período, não se pode falar em Direito do
Trabalho. A escassez de mão de obra livre e sua reduzida importância no modelo social
de então justificam em boa medida o vácuo legislativo.

A partir da Abolição da Escravatura (1888), inicia-se a segunda fase de nosso


Direito do Trabalho, que se estenderia até 1930. Com a queda da escravatura, tom-
ba em seguida o regime monárquico, que se alicerçava sobre aquela. O trabalho livre,
pressuposto inafastável do Direito do Trabalho, cresce em importância na teia social,
iniciando-se sua regulamentação. São desse período: a Lei 1.869/22, que criou os Tri-
bunais Rurais, para muitos o antecedente mais longínquo da Justiça do Trabalho no
país; a Lei Elói Chaves (1923), que tratava de Caixas de Pensões e Aposentadorias dos
Ferroviários; e a Lei de Férias (15 dias), de 1925.

A terceira fase do Direito do Trabalho no Brasil se inicia em 1930, com a Revolu-


ção e a Era Vargas. Nesse período, é febril a produção legislativa. Ademais, procede-se à
reunião e à sistematização das normas laborais existentes, sedimentam-se os princípios
norteadores e com eles se desenvolve a autonomia desse novo ramo do Direito entre
nós. A industrialização floresce, e com ela a urgente necessidade de uma disciplina das
relações de trabalho com suas múltiplas vicissitudes. Cria-se a Justiça do Trabalho com
a Constituição de 1934, não obstante, à época, como órgão do Poder Executivo. São
desse período: a primeira Lei de Indenização por Despedida Injusta (1935); Organi-
zação da Justiça do Trabalho (1939); Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (1943);
Reconhecimento do Direito de Greve (1946); Repouso Semanal Remunerado (1949);
Gratificação Natalina (1962); Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/66); Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (1966); Lei de Trabalho Rural (5.859/73).

Observa-se, então, no Brasil, seguindo de resto a tendência iniciada pela Consti-


tuição mexicana (1917), um movimento no sentido de trazer para a Constituição a dis-
ciplina do trabalho subordinado. Entre nós, isso se fará sentir a partir da Carta de 1934
e será ratificado por todas as que lhe são posteriores, notadamente a atual, de 1988.

Se nos detivermos a estabelecer um paralelo entre a evolução do Direito do


Trabalho no Brasil e no mundo, podemos identificar pontos de convergência e divergên-
cia, que deverão ser enfatizados para a compreensão de nosso modelo de tratamento das
relações de trabalho e sua necessária adaptação à nova realidade mundial.

Historicamente, a constante entre os dois sistemas é, sem dúvida, a valorização


do trabalho humano, o reconhecimento de que este é um valor social relevante e digno

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DIREITO DO TRABALHO

de proteção, na medida em que não se pode apartar o trabalho da pessoa que o presta. A
constitucionalização do Direito Laboral foi seguida de igual sorte no mundo e no Brasil.

Muitas e significativas são, entretanto, as diferenças existentes. Enquanto no


mundo o Direito do Trabalho surgiu por meio de movimentos ascendentes, e suas
primeiras normas foram do tipo coletivas (ao menos se as qualificarmos quanto à ori-
gem), no Brasil verificou-se uma legislação outorgada; os movimentos foram descen-
dentes e a predominância se deu no direito individual.

No resto do mundo o Direito do Trabalho foi fruto de um processo complexo e


longo de maturação da questão social, com a influência decisiva das pressões dos tra-
balhadores, encontrando o Estado justificativa à sua intervenção na Doutrina Social da
Igreja e na própria revisão do ideário liberal já no Brasil, o seu surgimento foi açodado:
as leis se antepuseram muitas vezes aos fatos.

Se no mundo as organizações sindicais tiveram campo amplo para seu desenvol-


vimento e fortalecimento, no Brasil tal não sucedeu, quer pela industrialização tardia,
quer pela legislação outorgada, quer pela própria base de princípios que até hoje norteia
nosso Direito do Trabalho em sede coletiva. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
de 1943 foi inspirada na Carta de 1937, que negava a oposição capital-trabalho, enfeixa-
va-os em doutrina corporativa e via na greve não um direito, mas uma “manifestação an-
tissocial”. Ainda que fracionada pela Constituição de 1988, é essa mesma base de prin-
cípios que até hoje nos rege, necessitando de uma completa e profunda reestruturação.
O prejuízo às formas autocompositivas é evidente, e estas não prescindem de estruturas
sindicais representativas e fortes, o que não se verificou nem se verifica entre nós.

Cumpre ressaltar que o legislador em manifestações recentes tem buscado for­ta­


lecer a estrutura sindical. Nesse sentido, a lei 11.648/2008, que criou as centrais sindi­cais
e promoveu a alteração do imposto sindical, destinado 10% para as centrais sindicais. To-
davia, as leis se voltam ao fortalecimento do sindicalismo de cúpula (central) esquecendo-
se do sindicalismo de base (sindicatos).

História do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho, de Irany Ferrari,


Amauri Mascaro Nascimento e Ives Gandra da Silva Martins Filho, editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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A Constituição
Federal de 1988

Direito Constitucional do Trabalho


Imprescindível se tratar, em sede de evolução do Direito do Trabalho no Bra-
sil, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Não se pode olvidar que as Constituições
pátrias foram incorporando gradativamente novos institutos de Direito do Trabalho, ou
simplesmente trazendo para seu bojo matérias já tratadas em nível infraconstitucional,
fenômeno representativo do chamado “constitucionalismo social”.

Assim, trouxe o legislador Constituinte de 1988 uma série de inovações à sis-


temática anterior, reforçando um modelo prescritivo e analítico. A matéria laboral se
encontra espraiada em vários dispositivos da aludida norma.

Princípios constitucionais do Direito do Trabalho


O legislador aponta os princípios constitucionais do Direito do Trabalho; aliás,
inobstante não os tenha trazido em disposição expressa, permitiu que se inferisse a exis-
tência deles a partir do artigo 1.º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (valores
sociais do trabalho); artigo 170, caput (valorização do trabalho humano e justiça social),
incisos III (função social da propriedade) e VIII (busca do pleno emprego); e artigo 193
(primado do trabalho e justiça social), todos da Carta Magna em vigor.

Em verdade, é possível divisar, a partir da leitura atenta da Constituição, uma


série de outros princípios, como o da igualdade (CF, art. 5.º), que toma forma específica
como a “não discriminação”(SÜSSEKIND, 2004, p. 68) (art. 7.º, XXX, XXXI e XXXII);
continuidade da relação de emprego (art. 7.º, I); irredutibilidade salarial relativa (art. 7.º,
VI); e liberdade sindical (art. 8.º, caput), que irão variar na doutrina quanto ao número,
nomenclatura e amplitude.

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DIREITO DO TRABALHO

Análise descritiva
do campo normativo da CF/88
Pela importância da matéria, faremos a seguir a análise dos principais pon-
tos de conteúdo normativo próprio que se encontram espraiados nos artigos 7.º a 11;
114 da CF; e no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

De modo a possibilitar melhor apreensão do conteúdo, elaboramos um quadro


sinótico de agrupamento da matéria ventilada, pelo critério da preponderância normativa
em nível de Direito Individual e Direito Coletivo.

Quadro sinótico da matéria laboral na CF/88

Direito Individual do Trabalho (art. 7.º)


■■ proteção à relação de emprego (incs. I, II, III, XXI e XXVII);
■■ remuneração e salário (incs. IV a X, XII e XXIII);
■■ estímulo à democratização das relações de trabalho (incs. XI e arts. 10 e 11) – par-
ticipação nos lucros e na gestão;
■■ duração do trabalho (incs. XIII a XVII);
■■ reforço ao princípio da igualdade, proteção ao trabalho da mulher e do menor, e me-
didas de discriminação positiva (incs. XVIII, XX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII);
■■ higiene e segurança no trabalho (incs. XXII, XXVIII);
■■ prescrição (inc. XXIX);
■■ tutela do avulso (inc. XXXIV);
■■ trabalho doméstico (parágrafo único);
■■ últimas hipóteses: licença-paternidade (inc. XIX) e aposentadoria (inc. XXIV).

Direito Coletivo do Trabalho (arts. 8.º a 11, e 114)


■■ estrutura sindical – pilares;
■■ unicidade sindical;
■■ contribuição sindical obrigatória;
■■ poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, §2.º e 3.º modificados pela EC
45/2004);
■■ liberdade sindical mitigada e monopólio da negociação coletiva;
■■ direito de greve (art. 9.º);
■■ outras formas de representação dos trabalhadores (arts. 10 e 11).

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Feito o necessário agrupamento quanto à matéria, passamos a tecer breves


comentários sobre cada um dos institutos referidos nos artigos acima, para que se possa
fornecer ao estudioso uma visão panorâmica do Direito do Trabalho ou, mais especifica-
mente, do Direito Constitucional do Trabalho.

Direito individual
Em várias passagens, o legislador extraordinário de 1988 inovou em relação à
ordem jurídica pretérita, a principiar pelo caput do artigo 7.º da novel Carta Constitu-
cional. Dispôs o legislador que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além
de outros que visem à melhoria de sua condição social”, e elencou de pronto extenso
rol de direitos nos 34 incisos que seguem e em seu parágrafo único. Todavia, ao repor-
tar-se a direitos de trabalhadores urbanos e rurais, procedeu o legislador à equiparação
quanto aos direitos das duas categorias de empregados antes referidas, fulminando de
morte a histórica distinção e exclusão disposta originalmente na Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT) em seu artigo 7.º, “b” 1. Por conseguinte, após o advento da Cons-
tituição, restou prejudicado o citado artigo que não mais se afigura aplicável, sendo
assegurados os mesmos direitos a trabalhadores urbanos e rurais.

Frise-se que não se pode confundir igualdade de direitos com direito a igual regu-
lamentação, ou seja, embora os direitos das duas espécies de empregados sejam os mes-
mos, pode haver diferença quanto à regulamentação destes no nível infraconstitucional;
por exemplo, urbanos e rurais fazem jus a adicional noturno, por aplicação do artigo 7.º,
IX 2, da CF. Todavia, os percentuais podem ser, como de fato são, distintos (20% e 25%,
respectivamente), sem que com isso se incida em vício de inconstitucionalidade.

O inciso I do artigo 7.º da CF revolucionou a proteção à relação de emprego na


medida em que, ao remeter a aludida proteção para lei complementar, direciona no sen-
tido do reconhecimento de que sempre é possível a quebra do liame contratual, norma
esta que se torna incompatível, portanto, com o regime anterior de estabilidade decenal3
que se tornou inaplicável após 5 de outubro de 1988. Preservaram-se como estáveis ape-
nas os que já haviam completado 10 anos na data da promulgação da Constituição e não
eram optantes pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

1 Dispõe o referido artigo 7.º, “b”, da CLT que: “Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada
caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que,
exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de
execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem com industriais ou comerciais”.
2 “Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.”
3 A CLT assegurava em seu artigo 492 a chamada estabilidade decenal, ou seja, que o empregado que contasse mais de dez anos
de serviços para o mesmo empregador não poderia ser despedido, regra geral, senão pela prática de justa causa especialmente
qualificada (CLT, art. 493) e através do vetusto inquérito para apuração de falta grave. A norma era aplicável plenamente até o
advento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei 5.107/66), e após esta data apenas para os não optantes pelo FGTS.

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DIREITO DO TRABALHO

Rememore-se que o legislador não regulamentou em definitivo o artigo 7.º, I,


pela edição da lei complementar nele referida, mesmo já tendo decorrido mais de duas
décadas, perdendo a oportunidade de aclarar normativamente relevantes conceitos como
a despedida arbitrária e a despedida sem justa causa, sabidamente distintos e que, por
conta da inércia do legislador, ensejam hoje a mesma consequência, qual seja, a indeni-
zação prevista no artigo 10, I, do ADCT4.

No seu inciso II do artigo 7.º, a Constituição universalizou o regime do Fundo


de Garantia do Tempo de Serviço. O FGTS, disciplinado basicamente pela Lei 8.036/90,
consiste em depósitos mensais de 8,0%5 da remuneração6, que tem natureza de salário
diferido, e constitui verdadeiro pecúlio do trabalhador, que adquire direito à utilização
do numerário nas hipóteses do artigo 20 da aludida legislação, sendo a principal a despe-
dida sem justa causa. Em caso de despedida do empregado sem justa causa ou arbitrária,
o valor passou a 40%7 com a Constituição de 1988.

Estava presente na redação original da CLT a chamada indenização de antigui-


dade, ou seja, se na sistemática anterior à Lei 5.107/66 o empregado fosse despedido
sem justa causa, faria jus à indenização equivalente a um salário por ano trabalhado ou
fração igual ou superior a seis meses8. Com a Lei do FGTS, passou a vigorar opção entre
o regime da Lei 5.107/66 ou a previsão da indenização de antiguidade combinada estabi-
lidade decenal. Na prática, aos poucos foi se abandonando o regime da CLT, substituído
gradativamente pelo FGTS, mas preservada, ao menos do ponto de vista legal, a possibi-
lidade de opção de regime até a Carta de 1988.

Após essa data, não há que se falar mais em opção, isso porque o Constituinte
estendeu genericamente aos trabalhadores o regime agora único de FGTS9.

Forma complementar de proteção à relação de emprego, o seguro-desemprego (CF,


art. 7.º, II) consiste em instituto que busca assegurar a subsistência do trabalhador vítima
de desemprego involuntário, estando consubstanciado em sistema de quotas mensais
em número variável de três a cinco, conforme o tempo menor ou maior de labor, com os
temperamentos da Lei 7.998/90 e legislação posterior.

Integrante último do rol da proteção constitucional à relação de emprego, o


aviso prévio proporcional (CF, art. 7.º, XXI) trouxe como novidade a proporcionalidade ao

4 Vide o prazo de vigência da alteração de percentuais, à luz da Lei Complementar 110/2001.


5 Vide o prazo de vigência da alteração de percentuais, à luz da Lei Complementar 110/2001.
6 Remuneração é o total de ganhos do empregado, exceto a participação nos lucros.
7 Vide o prazo de vigência da alteração de percentuais, à luz da Lei Complementar 110/2001.
8 Artigo 478, caput, da CLT.
9 Ressalvados os que já possuíam estabilidade em respeito ao direito adquirido.

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tempo de serviço. Típico dos contratos por prazo indeterminado, o que, regra geral, se
dá com o contrato de trabalho, houve por bem o constituinte indicar que o comunicado,
uma das dimensões do aviso prévio10, deve ter por medida a maior ou menor antigui-
dade do obreiro, respeitado um mínimo de 30 dias. Tal dispositivo é regulamentado
pela Lei 12.506/2011, que assim dispõe:

Art 1.º O aviso prévio, de que trata o capítulo VI do Título IV da consolidação das Leis
do trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto – Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943, será
concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de
serviço de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfa-
zendo um total de até 90 (noventa) dias.

Nos incisos IV e V do artigo 7.º da CF, cogita o legislador dos conceitos de salá-
rio mínimo e piso salarial, introduzindo profundas modificações no primeiro na medida
em que amplia as prestações em que se desdobra o salário mínimo, incluindo novas, a
exemplo do lazer. Além disso, amplia o espectro do instituto ao transformá-lo em salário
de família, pois não se destinaria apenas ao trabalhador, mas também à subsistência da
referida unidade familar. Por fim, de modo a suprimir a utilização do salário mínimo
como parâmetro de indexação da economia, proíbe a sua vinculação à outra finalidade
que não a de especificar o menor valor de retribuição passível de ser pago pelo empre-
gador a qualquer empregado como contraprestação de trabalho (conceito de salário
mínimo). Não se pode olvidar que, sendo piso salarial o menor valor que pode ser pago
pelo empregador aos empregados que pertençam a determinada categoria ou profissão,
os conceitos são essencialmente distintos, pautando-se o primeiro pela generalidade,
aplicável que é a qualquer trabalhador, e o último pela especialidade, incidindo apenas
sobre parcela dos empregados, quais sejam, os que integram uma determinada categoria.
Retira-se dos conceitos a inconstitucionalidade das leis estaduais na medida em que,
afastando-se do conceito de piso salarial, o qual implica especificidade conforme dito
acima, pretenderam trazer valor mínimo de retribuição para o referido estado, violando
a Constituição por penetrar em esfera diversa, qual seja, o inciso IV ao invés do V do
artigo 7.º da CF, que diz ser o salário mínimo nacionalmente unificado.

O legislador consagrou no artigo 7.º, VI, da CF, a ideia, para muitos, do princípio
da irredutibilidade salarial ou, como preferimos, da irredutibilidade salarial relativa, na
medida em que introduz a impossibilidade de diminuição do estipêndio, permitida a
flexibilização por tutela sindical, por meio de acordo ou convenção coletiva.

10 Os elementos do aviso prévio são três: comunicação, decurso do tempo e pagamento.

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DIREITO DO TRABALHO

Assim, fica prejudicada em parte a Lei 4.923/6511 que previa duas hipóteses de
redução de salário, por acordo ou convenção coletiva, hipótese recepcionada e, por auto-
rização da Justiça do Trabalho, esta última fração derrogada pela nova dicção Constitu-
cional.

A norma consagrada no inciso VII do artigo 7.º da CF12 apenas reforça a previsão
abstrata do salário mínimo da qual tratamos acima, na medida em que espanca dúvidas
sobre a aplicação do mínimo mesmo que o empregado não tenha salário com valor fixo.
Rememore-se as formas de estipulação do salário por unidade de tempo, por produção e
por tarefa; podem implicar salário variável, verbi gratia, o comissionista, sendo que, se o
empregado não atinge o valor do mínimo legal, terá direito à complementação paga pelo
empregador, que, por evidente, não poderá se compensar com valores a serem pagos a
posteriori em meses subsequentes, pois isso implicaria transferir ao empregado o risco da
atividade econômica, vedado pelo artigo 2.º da CLT13.

Cogitou o legislador constitucional da gratificação de Natal, que equivale ao valor


do salário do mês de dezembro, e que se adquire com base nos critérios da Lei 4.090/62
(com as modificações advindas da Lei 4.749/65); à razão de um doze avos por mês tra-
balhado, de modo que, se o obreiro labora durante todo o ano civil, terá acrescido à sua
retribuição o equivalente a um salário por ano. Dizemos gratificação de Natal, embora
a CF de 1988, em flagrante descompasso com a natureza jurídica do instituto, que não é
de salário e sim de gratificação, tenha preferido falar em décimo terceiro salário, ou seja,
em uma das raras hipóteses em que o legislador infraconstitucional foi técnico (a Lei
4.090/62 diz que “institui a gratificação de Natal”), entendeu o Constituinte por utilizar
a linguagem vulgar, com evidente sacrifício ao rigor terminológico.

Preocupou-se o Constituinte, ainda, em estabelecer um sobressalário quando


prestado trabalho em horário noturno. Em verdade, sempre que prestado trabalho em
condição desfavorável, faz jus o empregado a um adicional, v.g., se trabalha em horário
consagrado ao descanso (noturno), se trabalha além da duração ordinária do trabalho
(extraordinário) etc.

Seguindo tal lógica, estabelece o legislador que a remuneração do trabalho


noturno será superior ao diurno (CF, art. 7.º, IX), o que implica reconhecer a obrigato-
riedade de pagamento em tais casos de adicional noturno, que para o trabalhador urbano
encontra previsão no artigo 73 da CLT.

11 Discussão relevante e não pacificada reside na recepção e consequente vigência da Lei 4.923/65 após a CF de 1988, que estatui
limites percentuais máximos para a diminuição do salário e a necessidade de proporcional redução da jornada.
12 Artigo 7.º, VII, da CF: “Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável.”
13 Vem a propósito do tema o conceito amplamente aceito em doutrina e jurisprudência de alteridade.

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29

Pendentes de regulamentação as consequências pela retenção dolosa do salário14. A


CLT engendra amplo sistema de proteção ao salário usualmente repartido pela doutrina
em três formas: proteção contra abusos do empregador; contra os credores do emprega-
dor e contra os credores do empregado. Pretendeu a Constituição redobrar a tutela ao
elevar a proteção ao estipêndio a tipo penal, reconhecendo o crime de retenção dolosa do
salário (CF, art. 7.º, X), intento inalcançado em razão da persistente recusa do legislador
em regulamentar o referido inciso, elencando os componentes do tipo, o que inviabiliza
a aplicação da norma em razão do princípio da tipicidade legal15.

Esteado na democratização da empresa, trouxe o Constituinte tratamento à


participação nos lucros (PL) ou nos resultados (PR), e participação na gestão da empresa.
Importante alteração foi introduzida pela referida norma ao proceder à desvinculação da
participação nos lucros ou resultados da remuneração, isso porque, em razão da força
atrativa do salário, a jurisprudência se firmou no sentido de que as parcelas habitual-
mente pagas aos empregados se integram ao salário, que funcionaria quase como um
planeta, centro de gravidade, trazendo a si os corpos celestes (parcelas) que orbitarem
a seu redor, ousando desafiar sua capacidade ou força de atração. Com isso, produz-se
um efeito cascata na medida em que, se parcelas pagas com habitualidade se integram
ao salário, e se este serve de base de cálculo de vários outros direitos, com facilidade se
percebe a inegável repercussão patrimonial. O fenômeno não se aplica à participação nos
lucros (ou resultados) por expressa determinação da Constituição, que deliberou sua
desvinculação e consequente afastamento não só do salário – conceito contido – mas da
remuneração – conceito continente –, transformando a participação nos lucros (ou resul-
tados) em verdadeiro satélite que, guiado por força motora própria, mantém-se infenso à
atração gravitacional do “planeta” salário.

Deve-se firmar a distinção entre as duas modalidades, que, embora ensejem os


mesmos efeitos, são constitutivamente distintas. Ocorre que algumas pessoas jurídicas
possuem resultado operacional positivo (produto da diferença entre receita e despesa),
subsumível enquanto lucro e passível de repartição entre seus titulares. Se presta tal

14 Artigo 7.º, X, da CF – “proteção ao salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”.
15 Fala-nos do princípio em questão o professor Paulo de Souza (1998, p. 121-122): “Por outra parte, o legislador, para fazer
valer o princípio constitucional da reserva legal, formula taxativamente esquemas, modelos, tipos, em que se descreve, com pos-
sível clareza, precisão e brevidade os comportamentos humanos passíveis de repressão penal. Criam-se, assim, os tipos penais:
materialização, concretização do princípio nullum crimen nulla poean sine lege. Não sem razão, afirma-se que o legislador trabalha
com tipos e pensa com tipos. É só delituosa a conduta humana que se lhe amolde rigorosamente. O tipo penal, pois, exerce – pre-
tende exercer – importante função de garantia, já que somente se tem por delituoso o fato, prévia e taxativamente descrito como
tal, numa norma penal; que se ajuste, enfim, àquele esquema abstratamente concebido pelo legislador.” E explica por fim que: “É
por isso que as consequências básicas do princípio ‘não há pena sem lei’ se projetam sobre o tipo legal. Nulla poena sine lege scripta:
exclusão de tipos extralegais, em especial de origem consuetudinário. Nulla poena sine lege stricta: proibição da analogia fundante
ou agravante da pena. Nulla poena sine lege praevia: exclusão de efeito retroativo de tipos novos e agravados.”

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DIREITO DO TRABALHO

resultado mesmo a enquadramento enquanto fato gerador de tributo específico, inti-


tulado Imposto de Renda (IR). Todavia, não se pode olvidar a existência de pessoas
jurídicas cujo resultado operacional não se presta à repartição ou tampouco serve como
fato gerador do IR, quais sejam, aquelas que, embora exerçam atividade econômica,
apresentam finalidade diversa do lucro (filantrópicas, recreativas16). Assim, não ficam
as instituições filantrópricas impedidas, por exemplo, de reverter parte do seu resultado
operacional positivo, se houver, em proveito de seus empregados. A participação nos
lucros e resultados tem se demonstrado medida eficaz no aumento da produtividade dos
empregados, restando estimulada pelo novo tratamento lancetado na Constituição.

Distinto é o chamado sistema de cogestão, ou a participação dos empregados na


tomada de decisões e nos rumos da empresa (participação na gestão), que ficou relegada
a hipóteses extraordinárias17, sendo vedada, portanto, a generalização da medida pelo
legislador infraconstitucional.

O inciso XII do artigo 7.º da CF nos fala em salário-família. A doutrina deixa ine-
quívoca a índole previdenciária do benefício. Nesse sentido o magistério do saudoso
Valentin Carrion (2005, p. 81):

[...] apesar da denominação, não se trata de salário, mas de benefício de caráter previden-
ciário, adiantado pela empresa vinculada ao sistema geral da previdência social, ao empre-
gado (salvo ao doméstico), de acordo com o número de filhos, ou equiparados.

Urge lembrar que a Emenda Constitucional 20/98 limitou o salário-família ao


trabalhador de baixa renda, e que a Lei 8.213/91 fixa os requisitos para pagamento desse
tipo de salário como: atestado de vacinação dos filhos menores; comprovação de frequ-
ência à escola, dentre outros. Em verdade, o salário-família se tornou economicamente
tão insignificante para os que percebem elevado valor salarial, que o Constituinte houve
por bem proceder à limitação acima referida, tendo perdido a oportunidade de extirpar
da Constituição mais um dos penduricalhos ali impropriamente existentes.

O sistema de duração do trabalho foi objeto de preocupação do legislador Consti-


tuinte nos incisos XIII a XVII do tão citado artigo 7.º. Em verdade, inobstante a crítica
de alguns autores18, falaremos aqui em duração do trabalho para abranger proposita-
damente dois aspectos complementares. A duração do trabalho traz conceito binário:

16 Referimo-nos, por exemplo, ao que a CLT chama de empregador por equiparação (CLT, art. 2.º, §1.º).
17 Hipótese possível seria a ocorrência de estado pré-falimentar e como forma de buscar sua reversão.
18 Ao tratar do tema ao que se dessume da nomenclatura dos capítulos da obra, prefere o professor Amauri Mascaro Nascimento
(2005) a expressão jornada de trabalho. Assim justifica: “A segunda (referindo-se às denominações), duração do trabalho, é consi-
derada extensa demais, porque teria de abranger o estudo do repouso semanal e das férias além de todo descanso.”

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períodos de atividade e repouso, ambos disciplinados pela CF. Estatuíram os incisos


XIII e XIV duas jornadas básicas, uma de oito e outra de seis horas, esta última restrita
aos chamados turnos de revezamento19. Ademais, foi reduzida com a Carta de 1988 a
duração semanal do trabalho de 48 para 44 horas. Permitiu o legislador a adoção de
sistema de compensação de horas, com escopo de suprir o labor em determinado dia
ou reduzir o número de horas de trabalho-dia, conceito de jornada de trabalho. Por fim,
permitiu a flexibilização por tutela sindical do número de horas trabalhadas em sistema
de revezamento, para diminuir ou acrescer à jornada, desde que respeitada a duração
máxima de 44 horas semanais, regra que se pode inferir até mesmo da posição topográ-
fica dos dispositivos contidos no artigo 7.º em sua repartição e ordenação em incisos.

Repouso semanal20 e férias se encontram contemplados na duração do trabalho em


seu aspecto passivo. Com origens opostas, o primeiro sempre trouxe atrelada vinculação
religiosa, surgindo por interferência da Igreja Católica, vigilante do cumprimento das
obrigações religiosas pelas partes envolvidas na relação de trabalho, o que demandava
interrupção do labor durante o tempo correspondente. As férias, ao reverso, têm origem
profana, como falaremos mais à frente. A expressão preferencialmente aos domingos, pre-
sente na Constituição, há que ser interpretada à luz da legislação posterior, notadamente
a Lei 10.101/2000, artigos 6.º e 6.º-A, ou seja, deve recair em domingo ao menos uma vez
a cada três semanas, nos termos da nova redação da lei 10.101/2000, art.6º e seguintes.
Quanto às férias, urge ressaltar que a Constituição criou o acréscimo de um terço sobre
a remuneração delas, em evidente tentativa de evitar a “venda” de férias ou, tecnica-
mente, a conversão de 10 dos 30 dias de férias em pecúnia 21 leia-se, 10/30 = 1/3), tendo,
por lapso de memória, esquecido o legislador de revogar a previsão do artigo 143 da
CLT, permanecendo concomitantes hoje tanto o abono de férias (CLT, art. 143) quanto o
acréscimo Constitucional de um terço (CF, art. 7.º, XVII).

A Constituição tratou, ainda em sede de duração do trabalho, das consequências


da violação da jornada máxima estatuída nos incisos XIII e XIV, qual seja, pagamento de
adicional de hora extrordinária, o que se extrai do inciso XVI do artigo 7.º da CF, com uma
inovação de monta: a majoração do adicional para a prestação de serviço extraordinário
de 20% (redação original da CLT) para 50%22.

19 O conceito pode ser extraído das lições de Godinho Delgado (2004, p. 883). “Enquadra-se no tipo legal em exame o sistema
de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do
dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite”.
20 Lei 605/49.
21 Artigo 143 da CLT.
22 A respeito, algumas edições da CLT trazem, em flagrante atecnia, modificados os dispositivos com os percentuais de adicio-
nal de horas extras, v.g., artigo 59, parágrafo 1.º. Vale lembrar que para se alterar uma lei é necessário norma da mesma hierar-
quia, ou seja, a redação da CLT não mudou; apenas o intérprete deve, na aplicação dos dispositivos da CLT, atentar para o limite
mínimo de 50% previsto na Constituição.

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DIREITO DO TRABALHO

Consoante dissemos em passagem anterior, algumas normas da Constituição augu-


raram reforçar o princípio da igualdade, assegurando o mesmo por meio de sua derradeira
parte, qual seja, tratar desigualmente os desiguais. Assim, foram incentivadas medidas de
proteção ao trabalho da mulher e do menor e, em regra, medidas de discriminação posi-
tiva, tudo isso nos incisos XVIII, XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIII, todos integrantes do
artigo 7.º da CF. Por sua importância, foi ampliado o prazo da licença-maternidade23 para
120 dias, facultando elastecimento do prazo em 60 dias pelo programa Empresa Cidadã,
Lei 11.770/2008, caso em que o acréscimo poderá ser deduzido do Imposto de Renda
pela empresa. Em sede de implementação da proteção ao trabalho da mulher, dedica-lhe
a CLT todo o capítulo III do título III. Inexiste, hoje, dúvida sobre o cabimento da licença-
-maternidade para a adotante, ante o disposto no artigo 392-A da CLT.

Questão relevante na jurisprudência 24 pertine à estabilidade da gestante, especifi-


camente à fixação do termo inicial. Reside a dúvida na expressão confirmação da gravidez
que, segundo modernamente se entende, prescinde do conhecimento do empregador,
ou seja, é dado objetivo, vinculando a comprovação ao exame médico respectivo. Assim,
irrelevante o conhecimento ou não do empregador, pois se a empregada já se encontrava
gestante à época, gozará da proteção legal25.

Preocupou-se o legislador em viabilizar o acesso do deficiente ao mercado de


trabalho, cumprindo o princípio normativo indicado no inciso XXXI do artigo 7.º da CF,
notadamente por meio da Lei 7.853/89 e de decreto regulamentar que estabelece que
entre 2 e 5% das vagas em empresas serão preenchidas por portadores de necessidades
especiais26.

Seguindo a tradição das Constituições brasileiras, permaneceu proibida a distin-


ção entre trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais, enquanto categorias, o que não
impede que se estatuam direitos específicos para determinada profissão, por exemplo,
bancários, professores etc.

Nesse sentido, o escólio atual do insuspeito Arnaldo Süssekind (2004, p. 274-275):

23 Não se deve confundir licença-maternidade, que é o direito de a gestante se afastar do trabalho sem prejuízo do salário pelo
período imediatamente anterior e posterior ao parto (CLT, art. 392), contando 120 dias, com a estabilidade da gestante, que é a
proscrição de exercício pelo empregador do direito potestativo de despedida da empregada gestante, da confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10).
24 Gestante. Estabilidade provisória. I. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao paga-
mento da indenização decorrente da estabilidade (TST, Súmula 244).
25 Segundo a nova redação da Súmula 244 do TST, a estabilidade da gestante não assegura reintegração, apenas salários e van-
tagens do período, exceto se esta se der durante o período estabilitário.
26 A expressão deficiente físico, de nítido cunho pejorativo, vem sendo substituída pela presente, reconhecida pelos psicólogos
como mais indicada.

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[...] o que a Constituição proíbe é que os direitos, garantias e benefícios assegurados de


maneira geral ou para determinada categoria distingam entre os trabalhadores manuais
ou técnicos e os intelectuais integrantes do grupo a que se refere a lei.

Normas existem na Constituição que espelha a preocupação do legislador com a


higiene e a segurança no trabalho (CF, art. 7.º, XXII e XXVIII), sendo relevante frisar que
a CLT disciplina as hipóteses de cabimento dos adicionais de periculosidade, (risco à vida
implicando contato com explosivo, inflamável ou energia elétrica) e insalubridade (risco à
saúde)27. Ausente qualquer regulamentação ao trabalho penoso, o que implica dizer que
inexiste aplicação no momento do adicional de penosidade, cujos contornos devem estar
jungidos ao excessivo esforço físico ou intelectual, de resto a serem delimitados pelo
legislador infraconstitucional quando da futura normatização.

Questão relevante a fixar é a existência de dupla proteção contra o acidente de


trabalho, que se implementa pelo seguro a cargo do INSS, independente da possibilidade
de responsabilização direta do empregador.

Também pendente de regulamentação está a proteção em face da automação (CF,


art. 7.º, XXVII), que não implica apenas a substituição da energia humana ou animal por
energia inanimada, mas também a capacidade de pensar, ou seja, cogita-se da máquina
controlando outra máquina.

A prescrição pode ser conceituada como a perda do direito de ação pela inação do seu
titular, sendo tratada no artigo 7.º, XXIX, da Carta Magna. Pode ser de dois tipos: total
ou parcial; a primeira fulmina por completo o direito de ação, e a última apenas fração
deste.

A prescrição trabalhista foi modificada com a chegada da Constituição de 1988 e


novamente com o advento da Emenda Constitucional 28, de maio de 2000, que unificou
os prazos prescricionais de trabalhadores urbanos e rurais, pondo fim à injustificada
separação do regime anterior. Assim, na redação original da Constituição, vigorava pres-
crição total de dois anos aplicável a urbanos e rurais, e prescrição parcial de cinco anos,
esta última apenas para urbanos. Na sistemática atual, o empregado urbano ou rural
possui prazo de dois anos após o término do contrato para ingressar com ação, contados
do dia do término do contrato, podendo pleitear direitos atinentes aos últimos cinco
anos, contados do dia do ajuizamento da ação.

27 Artigo 189 e seguintes. Exige-se, quando discutida em Juízo a questão, que se realize perícia, sendo hipótese de prova legal,
consoante artigo 195, parágrafo 2.º, da CLT.

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DIREITO DO TRABALHO

Estabeleceu o Constituinte a equiparação do trabalhador avulso28 ao empregado,


que passou a se reportar, na sistemática nova, a todos os direitos.

A aposentadoria não é matéria tipicamente trabalhista, em um ordenamento jurí-


dico que, como o nosso, apresenta a dicotomia entre Direito do Trabalho e Direito Pre-
videnciário. Relevante apenas a análise dos efeitos da aposentadoria sobre o contrato de
trabalho29.

Após o extenso rol de direitos referido acima, finaliza o legislador com o trato do
doméstico (CF, art. 7.º, parágrafo único). Em relação a ele, e mantendo injustificável tra-
tamento desfavorável à aludida categoria30, indica o legislador expressamente os incisos
e os consequentes direitos aplicáveis ao doméstico, quais sejam: salário mínimo; irredu-
tibilidade salarial; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado; licença-mater-
nidade e paternidade; aviso prévio; aposentadoria e integração à Previdência Social.

Deixou fora da especificação e de qualquer regulamentação o trato da jornada


de trabalho; ademais, a não proteção do FGTS, que, na legislação infraconstitucio-
nal, é tratado como facultativo. As mais recentes alterações na Lei 5.859/72 (pela Lei
11.324/2006) incorporam como direitos do doméstico a estabilidade da gestante; a veda-
ção de descontos do salário, a exemplo de habilitação, alimentação, vestuário e higiene
pessoal; e as férias de 30 dias.

Direito coletivo
Tratou o legislador, nos artigos de 8.º a 11 da CF, do Direito Coletivo do Trabalho.
A CF fraciona em parte o sistema anterior em matéria de liberdade sindical, ao proceder
relativa desvinculação do sindicato em relação ao Estado. Dizemos relativa, eis que se
tornou despicienda autorização estatal para a existência do sindicato (antiga carta de
reconhecimento sindical), e proibiu a interferência do Estado nos sindicatos, no que foi

28 O avulso é espécie de trabalhador portuário que presta serviços por meio do sindicato ou do órgão gestor de mão de obra.
29 Após longos debates doutrinários e jurisprudenciais, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu em controle concentrado
de constitucionalidade que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho.
30 Vide a previsão do artigo 7.º, “a”, da CLT.

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extremamente feliz o Constituinte, mantendo, todavia, o sindicato atrelado ao Estado


ao disciplinar as receitas sindicais, notadamente a contribuição sindical obrigatória e a
contribuição para manutenção do sistema confederativo.

Outrossim, a regra de unicidade sindical revela imprópria interferência do legis-


lador que, a par de limitar os sindicatos em relação ao número (um sindicato por base
territorial), impõe o tamanho da base, que não poderá ser inferior ao município.

Tudo isso nos leva a falar na existência de uma liberdade sindical mitigada.

Outorgou-se ao sindicato monopólio da negociação coletiva, e se assegurou o


direito de greve. Ainda, asseguraram-se outras formas de representação dos trabalha-
dores não sindicais, de que é bom exemplo o artigo 11 da CF. Por fim, reconheceu-se
o direito de participação dos obreiros nos órgãos públicos em que se discutam seus
interesses profissionais ou previdenciários (CF, art. 10). Quanto à aplicação do Direito
Material do Trabalho, reconheceu a Carta Magna a autonomia jurisdicional do Direito
do Trabalho, ao disciplinar, no artigo 114, a competência da Justiça do Trabalho, talha-
da para litígios entre trabalhadores e empregadores, cuja competência restou sensivel-
mente ampliada pelo advento da Emenda 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), que,
afora a ampliação da competência para todas as formas de relação de trabalho, trouxe
novas matérias, a exemplo das multas aplicadas pela fiscalização do trabalho e dos dis-
sídios de legitimidade entre sindicatos. O poder normativo foi mitigado, passando-se a
exigir comum acordo para o ajuizamento dos dissídios coletivos de natureza econômi-
ca, a teor da nova redação do artigo 114, parágrafo 2.º, da CF, ressalvando-se apenas o
dissídio coletivo de greve (CF, art. 114, §3.º).

Direito Constitucional do Trabalho, de Arnaldo Lopes Süssekind, editora Renovar.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Teoria geral do
Direito do Trabalho

Terminologia da disciplina
Sistematizando o que vimos, no momento posterior à Revolução Industrial o
Direito do Trabalho desponta como disciplina autônoma.

A primeira celeuma a enfrentar reside justamente em como denominar a nova


disciplina jurídica. Muitas foram as denominações buscadas. Legislação Industrial, à qual
se pode opor o simples mas contundente fato de que o Direito não se resume à Lei. Afora
isso, ainda se pode objetar à aludida denominação o seu caráter restritivo e equívoco,
haja vista parecer indicar que o novo ramo do Direito aventado pela doutrina regraria­
tão somente relações de trabalho no setor secundário, deixando na marginalidade o pri-
mário, o terciário e o que alguns hoje denominam quaternário. Direito Industrial tam-
bém foi uma expressão utilizada e que se afigura igualmente permeada de imprecisões,
muito mais quando, além da objeção acima indicada quanto a seu caráter restritivo,
possui hoje significação própria, disciplinando as relações afetas à propriedade indus-
trial, marcas, patentes, dentre tantas outras. Direito Operário foi tentada e rechaçada,
quer pela ênfase exagerada em apenas um dos contratantes, quer pelo fato de possuir a
palavra operário, além-fronteiras, sentido peculiar jungido ao trabalho na indústria. Di-
reito Corporativo e Direito Sindical, expressões muito utilizadas por autores italianos, são
hoje superadas. Tentou-se Direito Social, à qual logo se objetou ser social todo o Direito.
Ademais, a expressão foi cunhada com sentido particular – a proteção aos economicamente­
débeis –, que extrapola em muito a matéria do Direito do Trabalho, albergando a proteção
à infância, à velhice, às mulheres. Direito do Trabalho é a denominação consagrada pelo
uso; com ressalvas, todavia, adotamos Direito do Trabalho pela evidente razão de ser, de
todas, a menos equívoca e a que resultou consagrada pelo legislador e pela doutrina.

Autonomia do Direito do Trabalho


Ultrapassada a questão atinente à denominação, ressalta, em determinado
momento histórico (a partir de 1919, com o Tratado de Versalhes), a autonomia desse
novo ramo do Direito. A autonomia pode ser vista sob diversos aspectos, dos quais
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DIREITO DO TRABALHO

usualmente se enfatiza a autonomia científica, didática, legislativa e jurisdicional.


Desses enfoques, o único que de fato revela a existência de um novo ramo do Direito é
o primeiro, da autonomia científica.
Para que um ramo da ciência jurídica seja tido por autônomo (autonomia
­científica), há de atender a três pressupostos listados por Alfredo Rocco: possuir domínio
amplo, método próprio e princípios gerais comuns.
O Direito do Trabalho busca disciplinar as relações de trabalho subordinadas e even-
tualmente outros tipos de relações de trabalho. Abrange o trabalhador urbano, o rurícola,
o doméstico, afora as várias profissões regulamentadas. Detém, portanto, matéria suficien­
temente vasta, atendendo assim ao primeiro pressuposto listado por Rocco.
Sobre a existência de método próprio, vêm a propósito as lições de Godinho
­Delgado (2004, p. 68), para quem
[...] é também clara a existência de metodologia e métodos próprios ao ramo jurídico
especializado do trabalho. Neste passo, a particularidade justrabalhista é tão ­pronunciada
que o Direito do Trabalho destaca-se pela circunstância de possuir até ­mesmo métodos
próprios de criação jurídica, de geração da própria normatividade trabalhista. É o que se
ressalta, por exemplo, através dos importantes mecanismos de negociação ­coletiva exis-
tentes.

Dos três pressupostos, talvez o mais relevante seja o terceiro. Nos princípios,
ter-se-á a unificação e a sistematização das normas de determinada disciplina jurídica,
­revelando-lhes o sentido latente. Célebre se tornou a classificação do uruguaio Amé-
rico Plá Rodriguez, que elenca os seis princípios basilares do Direito Laboral, a saber:
proteção, consubstanciado em três regras (in dubio pro misero, norma mais favorável e
condição mais benéfica); irrenunciabilidade dos direitos; continuidade da relação de
emprego; primazia da realidade; razoabilidade e boa-fé.

Sem sombra de dúvidas, então, está caracterizada a autonomia científica do Direito


do Trabalho.

Afirma-se, sem sobressaltos, ao lado da autonomia científica, a didática, sendo


s­ uficiente para atestá-la volver os olhos à extensa doutrina existente sobre Direito La-
boral e à existência de uma cátedra específica para ministrar a disciplina em cursos de
graduação (Lei 2.724/56), afora os cursos de pós-graduação na matéria, seja stricto ou
lato sensu.

Detém o Direito do Trabalho autonomia legislativa, eclodindo de uma preocupa-


ção do legislador em disciplinar as relações de trabalho em seus múltiplos aspectos, de
que são exemplos a CLT, ampla legislação complementar, sem olvidar os artigos 7º a 11
da CF, reservados ao trato das relações de trabalho.

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Por derradeiro, a autonomia jurisdicional, nota característica do Direito do Tra-


balho pátrio, que reserva um ramo do Poder Judiciário para dirimir os litígios que de-
corram das relações de trabalho. Condenada por uns, elogiada por outros, certo é que a
Justiça do Trabalho se tem mostrado, de todas, a mais efetiva e célere, ainda que esteja
muito longe de ser ideal.

Taxonomia
Questão que não pode ser ignorada consiste em proceder à localização do Direito
do Trabalho no âmbito da ciência jurídica, ou seja, exercitar a taxonomia.

Desde Ulpiano, busca-se “subdividir” o Direito, tendo em vista a absoluta


i­mpossibilidade de compreendê-lo senão recorrendo a classificações e subdivisões, e,
mais que isso, tal ­método traz em si a única forma possível de transmitir o conhecimen-
to, desempenhando relevante ­função didática. Pontifica Orlando Gomes (2005, p. 23),
com base no magistério de Ulpiano, que “O Direito Público tem por sujeito o Estado e,
por objeto, o interesse público; ao passo que o Direito Privado tem por sujeito o indiví-
duo e, por objeto, o interesse particular.”

Hodiernamente, busca-se o reconhecimento de uma classificação tripartite do


Direito, em Público, Privado e Social. Data venia, não nos parece que exista, com contor-
nos definidos, o terceiro ramo apontado.

O Direito do Trabalho, em verdade, apresenta, em sua ampla maioria, normas


típicas de Direito Privado. A existência de um corpo de normas de disponibilidade re-
lativa e imperativa não desnatura o que viemos expor: o que qualifica o Direito como
Público não é a pura e simples interferência do Estado, e sim, ainda que tal se verifique,
a visualização do interesse protegido e, em nosso caso, o nítido intuito de proteção a
interesse de particulares. As regras utilizadas na interpretação e aplicação do Direito
do Trabalho haverão de ser cotejadas, atentando-se a essas vicissitudes, mormente sua
pertinência ao Direito Privado.

Relações com outros ramos do Direito


Consequência inelutável da indivisibilidade do fenômeno jurídico é a necessidade
de se rememorar que o Direito do Trabalho se relaciona, então, com todos os outros ­ramos
do Direito. Isso ocorre porque, sendo as classificações apenas fruto da necessidade de
apreensão de um objeto (ciência jurídica), o qual se apresenta excessivamente amplo, e
ante a necessidade de se viabilizar a transmissão do conhecimento, surgem as referidas

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DIREITO DO TRABALHO

classificações, que não passam, portanto, de categorias ideais. Daí a necessidade, para
minorar os efeitos das classificações, de enfatizar a inter-relação dos diferentes ramos
do Direito.

Nessa medida, o Direito do Trabalho se relaciona com o Direito Civil, do qual


retira as regras gerais do negócio jurídico e da teoria geral dos contratos. Interpenetra o
Direito Comercial, no qual busca o suporte teórico para conceitos como o de empresa, uti-
lizado no artigo 2.º da Norma Consolidada, fora reminiscência com direitos de lá escandi-
dos, como o aviso prévio do antigo Código Comercial de 1850. Trava íntimas relações com
o Direito Constitucional, do qual retira parte de seus princípios, estando na Constituição
Federal de 1988 uma série de postulados básicos do Direito Individual (CF, art. 7.º), Co-
letivo (arts. 8.º a 11), isso afora o reconhecimento da Justiça do Trabalho (art. 114). Com
o Processo do Trabalho se toca na medida em que este é o modo de concreção do Direito
Material do Trabalho. Interliga-se assim também indiretamente com o Processo Civil,
do qual o Processo do Trabalho vai retirar as noções essenciais de competência, partes,
procuradores, além da regra expressa do artigo 769 da CLT. No Direito Internacional,
busca as regras sobre aplicação, recepção e denúncia das convenções, recomendações
e tratados internacionais, tão relevantes em um mundo cada vez mais globalizado. Po-
deríamos prosseguir, mas cremos ter atingido nosso desiderato de demonstrar ao leitor
que, se o Direito e seu objeto são indivisíveis, e as classificações mero ­subterfúgio didá-
tico, o Direito do Trabalho se relaciona com todos os outros ramos da ciência ­jurídica.

Divisão interna
É pertinente fixar, a esta altura, a divisão interna do Direito do Trabalho. Os auto-
res apresentam múltiplas classificações, sendo possível divisar, entrementes, dois grandes
­ramos: Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho. Poderíamos mesmo falar
em subdividir o fenômeno laboral, em sentido estrito, na forma acima proposta.

No Direito Individual, viceja a preocupação com cada uma das relações de traba-
lho verificadas entre empregado e empregador. Estão compreendidos nele o trato dos
sujeitos do contrato de trabalho, seus elementos, alteração, suspensão ou interrupção e
terminação. Ocupa-se, ainda, da duração do trabalho e da remuneração, dentre tantos
­outros temas, voltados, em perspectiva mais específica, para disciplinar cada um dos
ajustes que envolvem as condições de trabalho subordinado.

No Direito Coletivo, temos uma preocupação com a estruturação da representa-


ção dos trabalhadores, sindical e não sindical, daí preferirmos a expressão1 pela sua

1 Muitos autores advogam a utilização de Direito Sindical, como Mascaro Nascimento. Outros preferem Direito Sindical e Coletivo,
como Rodri­g ues Pinto (2003).

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a­ mplitude. Ademais disso, disciplina-se a negociação coletiva e, assim sendo, as for-


mas de ­exercício da autonomia privada coletiva, por meio dos institutos peculiares do
acordo e da convenção coletiva de trabalho; cogita também o Direito Coletivo do direito de
greve. Por conseguinte, seu objeto se desborda além mesmo da esfera de atuação dos
sindicatos e de suas projeções: federações, confederações e centrais sindicais. O foco,
agora, são as relações jurídicas que envolvem o conjunto dos trabalhadores, e somente por via
reflexa cada uma das respectivas relações individuais de emprego, em que, em ­a nálise apurada,
decompõem-se tal conjunto. Pensa-se, assim, nos trabalhadores não individualmente,
mas em perspectiva de todo, unitária. A classificação adotada é ­didática, na medida
em que permite antecipar uma repartição usualmente adotada em sede de Processo do
Trabalho, qual seja, em relação aos dissídios ou ações: os dissídios individuais de trabalho
e dissídios coletivos de trabalho.

Em sentido amplo, poderíamos, alargando o espectro, pensar em quatro gran-


des sub-ramos. Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho, dos quais
falamos acima, justapostos ao Direito Internacional do Trabalho e ao Direito Público do
­Trabalho. No ­Direito Internacional do Trabalho, temos o estudo das fontes internacio-
nais, notadamente as convenções e recomendações oriundas da Organização Interna-
cional do Trabalho (OIT), além dos tratados internacionais. A crescente mundialização
faz aumentar a preocupação em uniformizar as condições de trabalho, fato sentido des-
de a edição do Tratado de Versalhes, em 1919. Quanto ao Direito Público, temos aqui
as relações que unem o Estado às partes da relação laboral, notadamente o empregador.
Encontram-se abrangidas nesse último sub-ramo as regras atinentes à fiscalização tra-
balhista, penalidades e, regra geral, os conteúdos de ordem pública 2 existentes, como
temos, v.g., nas normas de higiene e segurança no trabalho.

Direito do Trabalho: definição


A par dos conceitos empreendidos, urge definir Direito do Trabalho. Usualmente,
são três as formas de se definir: consoante as pessoas, os sujeitos que serão abrangidos por
aquele determinado ramo da ciência do Direito; em atenção à matéria a ser disciplinada, o
objeto da disciplina em questão; ou pela conjugação dos dois critérios anteriores, possi-
bilitando, respectivamente, definições subjetivistas, objetivistas e mistas.

As definições irão variar de acordo com a posição ideológica ou o critério de cada


doutrinador, pelo que nos limitaremos a sugerir nossa definição. Assim, temos que o Di-
reito do Trabalho é o ramo da ciência do Direito formado por um conjunto de princípios
e normas jurídicas que disciplinam as relações entre trabalhadores e empregadores, das

2 Sobre a distinção entre normas de ordem pública e normas ­indisponíveis, conceitos inconfundíveis, ver acima o que falamos
em sede de taxonomia.

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DIREITO DO TRABALHO

associações que conjugam seus respectivos interesses e destes com o Estado, gravitando
sobre o trabalho subordinado e eventualmente sobre outros tipos de relações de labor
(SOUSA, 2002).

Fontes do Direito do Trabalho:


conceito, classificações e espécies
Por apego à etimologia, o conceito de fonte é indicado pela quase totalidade dos
autores como repositórios de onde surge o Direito. A representação visual da nascente de
um rio, embora nada criativa, presta-se a permitir rápida visualização e apreensão da
problemática das fontes.

Múltiplas são as classificações das fontes, sendo as mais relevantes as seguintes:


fonte formal e material; fonte vinculante e não vinculante; fonte autônoma e heterônoma.

Para enfeixarmos, entrementes, todos os problemas possíveis em sede de fontes,


urge a adoção de derradeira classificação por nós proposta, em fontes ordinárias e ex-
traordinárias ou residuais.

Fonte material são os valores da sociedade e os fatos sociais, econômicos, culturais


que fornecem o substrato à elaboração da norma jurídica, enquanto fonte formal é a pró-
pria exteriorização, positivação ou concretização da norma, a maneira como o Direito
formalmente se expressa.

Em Direito do Trabalho, a fonte material que ocasionou sua criação no mundo


foi plural, envolvendo fatos sociais, econômicos e políticos, dentre os quais se destacou
“a pressão exercida sobre o Estado capitalista pela ação reivindicatória dos trabalhado-
res”, conforme lições de Gerard Lyon-Caen, apoiado no particular por Délio Maranhão
(1993, p. 154).

Embora relevante a atuação dos trabalhadores na formação do Direito do Traba-


lho, não nos parece que se possa entender ter sido esse único elemento, isoladamente,
fonte material do Direito do Trabalho, no que ousamos divergir das lições acima trans-
critas, para reconhecer, como o faz a doutrina majoritária, que o conjunto dos acon-
tecimentos do período inaugurado com a primeira Revolução Tecnológica (Revolução
Industrial), estes sim em suas múltiplas repercussões (enquanto conjunto), evidenciam
a fonte material deste ramo da ciência jurídica.

Existem fontes às quais o intérprete ou aplicador do Direito se encontra adstrito,


como ocorre, por exemplo, com a lei e o costume. Diante de outras, o intérprete é livre
para observá-las ou não, o que se presta a firmar o conceito, respectivamente, de fonte
vinculante e fonte não vinculante. Pertencem à última espécie a doutrina e a jurisprudên-

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cia, que, por se enquadrarem no conceito proposto de fonte, detêm tal qualidade, pois
delas surge direito, como veremos à frente.
Ainda se pode falar a partir e dentro das fontes formais, notadamente a partir do
tipo de norma nelas consagrada, em fontes autônomas ou heterônomas. Nas primeiras, tería-
mos aquelas que provêm da vontade de ambas as partes envolvidas na relação de traba-
lho, de que são exemplos o contrato individual de trabalho, o acordo e a convenção coleti-
va. Heterônomas são aquelas que provêm da vontade de apenas uma das partes ou de um
terceiro e­ stranho às partes, nas quais se identifica e sobreleva a Lei (sentido formal).
Fontes residuais ou extraordinárias podem ser garimpadas dentre aquelas de que
cogita o artigo 8.º da CLT.
Expliquemo-nos. Se fonte é o repositório de onde surge o Direito, será subsumível
ao referido conceito e, portanto, fonte, qualquer local de onde o Direito possa nascer,
seja tal nascimento corriqueiro, usual (fontes ordinárias), ou excepcional, ipso facto,
incomum (fontes ­extraordinárias), critério que se pauta na frequência de sua utilização.
Assim, empreende-se derradeira classificação, em fontes ordinárias, albergando princípios3
e regras de Direito (norma em sentido estrito) e fontes extraordinárias ou residuais, que
são passíveis de serem ­retiradas em sua maioria do artigo 8.º da CLT, e que seriam: dou-
trina, jurisprudência, analogia, equidade e o Direito Comparado. Identificam-se, assim,
dentro das fontes extraordinárias ou residuais, as formas de integração do Direito.
Ora, se ausente a norma (sentido amplo), existe determinação expressa de perse-
cução nos aludidos institutos da solução para as lides laborais; esses institutos, assim,
hão que ser, a toda evidência, reconhecidos como fontes.
Falemos agora das fontes em espécie.
Lei será, em sentido amplo, sinônimo de norma jurídica, mas, em sentido próprio,
restrito, representa toda norma que passa por um processo formal de elaboração legislativa pre-
visto pelo legislador extraordinário de 1988 em seu artigo 59 e ­seguintes. São enquadráveis no
conceito as emendas à Constituição (cada dia mais numerosas) leis complementares, leis
ordinárias, delegadas e medidas provisórias – emanações que seguem, ­portanto, o pro-
cesso formal previsto na Constituição, o qual se revela uma sucessão preestabelecida de
fases, culminado com sua promulgação, publicação e início de vigência.4
São traços característicos das leis: a generalidade, a abstratividade, a impesso-
alidade e a obrigatoriedade ante a possibilidade de coerção a ela inerente. É pródiga a
atuação da Lei no Direito do Trabalho.

3 O reconhecimento de conteúdo normativo aos princípios aceitos pela doutrina a partir das lições da moderna Filosofia do
Direito implica classi­f icá-los como fontes ordinárias.
4 Vigência, validade e eficácia são conceitos distintos.

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DIREITO DO TRABALHO

Costumes são práticas espontâneas, repetidas e relativamente uniformes que tra-


zem consigo a ideia de obrigatoriedade, ou opinio juris ac necessitatis. Apresenta-se juri-
dicamente como fonte autônoma, sendo dentre todas as fontes uma das mais efetivas,
na medida em que, para que seja costume jurídico, deve a coletividade trazer ínsita a
ideia de que a observância das práticas que constituem seu objeto são dever jurídico;
logo, tais práticas já devem ser do conhecimento das partes, não precisando essa espécie
normativa recorrer, como diversamente ocorre com a lei, ao artificialismo da publicação.
Pode ser secundum legem, praeter legem e contra legem. É de se ressaltar que, em alguns epi-
sódios, a própria norma trabalhista determina a observância do costume, como ocorre
quanto ao rurícola em relação aos intervalos intrajornada (Lei 5.889/73). Frise-se que,
em um país como o nosso, de tradição de Direito Codificado, logo, escrito, o costume
não tem a eficácia derrogatória da lei, podendo ocorrer o desuetudo ou desuso. A lei é vi-
gente e válida, mas tem sua eficácia atingida na medida em que, na prática, deixa de ser
aplicada, haja vista ser substituída na coletividade pelo teor do costume.5

O regulamento, sem adjetivações, não se confunde com o regulamento de em-


presa. Enquanto o primeiro é forma de explicitar o conteúdo da lei para facilitar sua
­execução (de que são exemplos portarias, circulares e ordens de serviço), o último é a
norma interna da empresa.

Os conceitos de convenção e acordo coletivo se encontram apostos na Consolida-


ção, respectivamente no artigo 611, caput, e em seu parágrafo 1.º. Convenção coletiva é
contrato normativo6 intersindical7 com escopo de criar condições de trabalho. O acordo
coletivo tem por diferença específica as partes, que são sindicato de empregados (categoria
profissional) e “empresa ou grupo de empresas”.8

Sentença normativa é aquela prolatada em sede de dissídio coletivo. Especifica-


mente, informa o poder normativo dos tribunais, tratado na Carta Magna em seu artigo
114, parágrafo 2.º. Erige a possibilidade de os tribunais criarem condições de trabalho nas hipó-
teses em que o exercem, hoje mitigado pela Emenda 45/2004 e a exigir comum acordo, aplicá-
veis, por prazo determinado, às categorias envolvidas e na respectiva base territorial.

5 A utilização imprópria do cheque enquanto ­título de crédito espelha a ­problemática: sendo ordem de pagamento à vista, foi
em tempos recentes utilizado largamente como instrumento de obtenção de crédito e pagamento ­parcelado. Nesse sentido, a
­jurisprudência reconhece o costume ­jurídico, como se percebe nas decisões do STJ.
6 O que revela sua natureza jurídica híbrida, misto que é de acordo de vontades (con­tra­to) e veículo de criação de condições de
trabalho (norma).
7 Abrange os sindicatos da categoria profissional (empre­gados) e econômica ­(empre­gadores).
8 Para seguir a expressão do legislador. Deve-se observar a distinção entre pessoa, empresa e estalecimento, que nos permite
separar o sujeito celebrante da convenção ou ­acordo (pessoa) de um objeto d­e direito, que é a empresa.

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Contrato individual de trabalho é a “fonte primária”9 do Direito do Trabalho, conse-


quência inelutável do reconhecimento da natureza contratual da relação de trabalho, ou
seja, de que a vontade das partes envolvidas desempenha importante papel na atuação
da norma. Não se cogita aqui senão do fato de que as partes são livres para celebrarem
ou não o ajuste (contrato) de labor que faz incidir a norma trabalhista,10 e assim, a
existência da vontade pode ser aferida na formação do contrato, inobstante o limitado
alcance na determinação do conteúdo da avença.

Aplicação do Direito do Trabalho no espaço:


a hierarquia das fontes – o conflito e suas soluções
Estabelecidas as várias espécies de fontes, há que se fixar a ordem de prevalência
entre elas. Em acordo com a nossa sistemática constitucional e com arrimo na melhor
doutrina, pode-se divisar a seguinte ordem de precedência ou hierarquia entre as fontes
mais citadas pelos autores:

Constituição, inclusive a atividade revisional e de reforma


(emendas constitucionais)

Leis (complementares, ordinárias, delegadas)

Regulamento

Sentença normativa

Convenção coletiva

Acordo coletivo

Costume

Regulamento de empresa

Contrato individual de trabalho

Merece análise, entretanto, a classificação – sugerida por Orlando Gomes (2005) e


repetida por parcela significativa dos autores – que distribui as fontes na forma a seguir:

9 A expressão é de Orlando Gomes (2005, p. 33) para quem “A fonte primária, ou fonte de criação, comum a todo Direito Privado,
é a vontade das partes.”
10 Teoria contratualista moderna.

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DIREITO DO TRABALHO

Fontes de produção internacional (convenções, tratados internacionais)

Fontes de produção estatal (Constituição, leis, regulamento)

Fontes de produção mista (sentença normativa)

Fontes de produção profissional pura (convenção coletiva, acordo coletivo)

Fonte primária (contrato individual de trabalho)

A classificação do saudoso professor baiano é audaciosa e de atualidade indiscutí-


vel, em perspectiva hodierna da reunião dos muitos países em blocos político-econômicos.

Ocorre que, em dado momento, pode-se verificar superposição de fontes, – todas


aplicáveis, simultaneamente, a uma mesma relação de trabalho, – quando estaremos
diante do conflito de normas no espaço.

Por derivação do princípio da proteção, têm fixado a doutrina e a jurisprudência


majoritária a aplicação da norma mais favorável, que redunda em reconhecer a hierar-
quia dinâmica das normas. As normas trabalhistas se movimentam, afastando-se da
rígida hierarquia tradicional do Direito, subindo e comportando aplicação, na exata me-
dida em que são mais ou menos favoráveis. Nesse sentido, o artigo 620 da CLT, o qual,
para a doutrina majoritária, incorporou o princípio no nível da regra jurídica.

A hierarquia dinâmica aponta tratamento amplamente divulgado e aceito, ur-


gindo rememorar que não comporta aplicação nas hipóteses em que o legislador estatui
flexibilização. Em tais casos, prevalece a norma flexibilizadora, em geral acordo ou
convenção coletiva, em prestígio à autonomia privada coletiva, posição que gradativa-
mente vem sendo aceita pela jurisprudência.

Interpretação e integração do Direito do Trabalho


Interpretar significa “perseguir o significado da norma jurídica”, ao passo que
i­ntegrar é “colmatar”, “preencher lacuna”. Assim, são atos essencialmente distintos na
­medida em que, ao interpretar, busca o intérprete compreender o comando normativo,
utilizando-se de uma combinação dos métodos postos à sua disposição pela ciência jurí-
dica e por todos nós conhecidos, dentre os quais são mais proeminentes a interpretação
literal, a sistemática, a histórico-evolutiva, a teleológica e a livre pesquisa do Direito.

Quanto à integração, operacionaliza-se, no Direito do Trabalho, não pela regra do


artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), mas sim pelo artigo 8.º da CLT.
Em caso de omissão, devemos seguir a regra especial que fixa, ante leitura mais atenta,
verdadeira ­ordem de precedência para a atividade integrativa (preenchimento das lacu-
nas), qual seja: jurisprudência, analogia, equidade, princípios de Direito do Trabalho, princípios

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gerais do Direito, costume e Direito Comparado. Dissemos anteriormente que se poderiam


retirar daqui as fontes extraordinárias ou residuais. A jurisprudência cumpre função das
mais ­relevantes no Direito do Trabalho, podendo ser conceituada como o conjunto de
decisões dos tribunais, reiteradas e uniformes, tratando da mesma matéria e no mesmo
sentido. Esse é o sentido de jurisprudência enquanto fonte do Direito.11 Relevante função
desempenham, ainda, as súmulas de ­jurisprudência, tão comuns nos tribunais superio-
res, afora as recentes orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho (TST),
verdadeiro estado larvar de enunciados.

Doutrina é o conjunto da produção dos doutos. São os livros, artigos, ensaios,


palestras, fruto da inquietante atividade intelectual dos estudiosos do Direito.
A analogia pode ser legal ou jurídica, representando um processo lógico pelo qual, ante
a existência de uma situação jurídica carente de previsão normativa, aplica-se norma
criada e existente para hipótese semelhante. Quando se baseia em regra jurídica única
(norma em sentido estrito), é dita legal; caso se busque uma generalização maior, que
implica perseguir o princípio (função normativa) que anima as diferentes regras de Direito,
é dita jurídica.

Equidade se resume à aplicação do ideal de justiça, sabidamente subjetivo, ao caso


concreto, ­somente passível de ser invocada pelo julgador em dois casos: ausência de nor-
ma, ou quando o legislador expressamente autoriza, sendo exemplo dessa última hipótese
em sede de dissídio coletivo a previsão abstrata do artigo 868 da CLT.

Quanto aos princípios gerais do Direito e aos princípios especiais do Direito do Traba-
lho, o legislador reservou, principalmente aos últimos, atuação enquanto co-partícipes
na atividade supletiva ou de integração deste ramo do Direito.

O Direito Comparado se perfaz pelo estudo e a crítica da legislação pátria à luz


do Direito dos demais países ou, no sentido que nos interessa aqui, na possibilidade
de aplicação da ­legislação estrangeira em hipótese em que o nosso legislador não tenha
atuado. Assim, ­é possível nos valermos de conceitos de outras normas para solucionar a
situação pátria ­carente de previsão normativa.

Aplicação do Direito do Trabalho


no tempo e em razão das pessoas
Em sede de aplicação do Direito do Trabalho no tempo, merecem referências as
questões da irretroatividade da norma e do direito adquirido. O Constituinte, ao dispor sobre

11 O vocábulo apresenta outros sentidos possíveis, significando até mesmo uma única decisão. Mas jurisprudência como fonte
tem conceito, como visto, restrito.

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DIREITO DO TRABALHO

os direitos e garantias individuais, deixou claro o respeito ao direito adquirido, ao dirigir ao


próprio legislador limites para a edição da lei, quais sejam: “direito adquirido, ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.” Aliás, a regra em matéria trabalhista é a aplicação imediata da
norma, não estando, entretanto, vedada sua atuação retroativa, que deve ser, todavia, ex-
pressa – isso o que se colhe da própria exegese da LICC, em seu artigo 6.º.

Assim sendo, para que a norma atue retroativamente, há que existir declaração
expressa, ficando, para muitos autores de Direito do Trabalho, tal atuação restrita à
implementação do princípio da proteção, ou seja, em proveito do empregado. Não há
previsão para a repristinação; assim, a revogação de lei revogadora de norma anterior não
tem o condão de ressuscitá-la.

No que concerne às pessoas, a tônica do Direito do Trabalho reside na figura


do empregado, cujo parâmetro de tipicidade normativa encontra assento no artigo 3.º
da CLT. Relevante a análise do artigo 7.º da CLT, que exclui da aplicação da norma
consolidada os domésticos e os servidores públicos. Relevante, ainda, sob o aspecto ju-
risdicional, a Emenda 45/2004 e modificações ao artigo 114 da CF de 1988. Excluídos,
ainda, em outras passagens normativas do âmbito deste ramo do Direito, as atividades
das cooperativas, nos termos do parágrafo único do artigo 442 da CLT e os estagiários
(Lei 11.788/2008). Quanto aos estagiários, somente excluídos se respeitados os ditames
da nova lei de estágio, caso contrário pode se formar vínculo de emprego. A jurisprudên-
cia mais atual entende que estão abrangidos no âmbito do Direito do Trabalho pátrio os
empregados de missões estrangeiras e de organismos internacionais, a partir da sepa-
ração entre atos de gestão e atos de império, conforme decisões do Supremo Tribunal
Federal (STF).

Teoria Geral do Direito do Trabalho, de Amauri Mascaro Nascimento, editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Teoria geral do
Direito do Trabalho
(continuação)

Princípios especiais do Direito do Trabalho


Conceito e funções dos princípios:
distinção entre princípio, regra e norma jurídica
Toda explanação derredor de um tema não pode prescindir da tentativa de definir
a matéria que é objeto de análise. Seguindo tal pensamento, antes de adentrarmos no
estudo dos princípios do Direito do Trabalho, devemos perpassar a noção de princípio.

Sem dúvida, afora o sentido etimológico de “início”, “ponto de partida”, sob o


enfoque científico poderíamos definir o vocabulário como “cada uma das proposições
diretivas ou características a que se subordina o desenvolvimento de uma ciência”, como
bem procederam Leibniz e Descartes (apud DINIZ, 1998, p. 717). Transpondo a defini-
ção para a ciência jurídica, os princípios são os elementos fundantes do ordenamento
jurídico, que lhe dão sustentação e, ao mesmo tempo, harmonizam suas proposições.

Deve-se reconhecer que os princípios desempenham numerosas funções, dentre as


quais sobrelevam a diretiva1, atuando como referencial para a elaboração da norma jurídica
pelo legislador; a integrativa, pois se presta a colmatar as lacunas do ordenamento jurídico;
e a interpretativa, pois na persecução do sentido da norma jurídica (ato de interpretar) não
se deve perder de vista os princípios gerais do Direito e os especiais da disciplina aventada.2

Metaforicamente, se a norma (sentido amplo) pudesse ser representada por cada


um de nós, as regras jurídicas (norma em sentido estrito) seriam o corpo, e os princípios,
a alma que o anima.3

1 A respeito, Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, p. 17.


2 Utilizaremos aqui a expressão cunhada por Pinho Pedreira pelo caráter técnico a ela inerente. Reconhece-se a existência de prin-
cípios comuns à ciência jurídica como um todo, os chamados princípios gerais do Direito, sendo a expressão prin­cí­pios especiais a
mais adequa­da para designar aqueles que são destinados a reger ou a incidir com mais força em determinado ou determinados ramos
do Direito. Nesse sen­tido: “Como vimos, a lei deno­mina-os de princípios gerais do Direito do Trabalho, mas pen­samos que essa
designação deve ser posta de lado para se evitar confusão com os prin­cípios gerais de Direito. Outras deno­mi­nações, como princípios
particulares, princípios espe­ciais, princípios peculiares, princípios espe­cíficos (que já usamos) poderiam induzir a equívoco, por-
quanto há princí­pios do Direito do Trabalho comuns a outras disciplinas jurídicas, tais como os de tratamento igual e razoabilidade
no Direito Constitucional e no Direito Administrativo.” E conclui: “A locução ‘princí­pios funda­mentais do Direito do Trabalho’ não
é objetável, mas optamos por esta outra, ‘prin­cípios especiais do Direito do Trabalho’, porque o vocábulo especial é o antônimo de
ge­ral.” (PEDREIRA, 1997, p. 17)
3 Cf. KARDEK, Alan. O Livro dos Espíritos.
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DIREITO DO TRABALHO

Princípios gerais do Direito


e especiais do Direito do Trabalho
Fixada a importância dos princípios, restringiremos nossa análise aos princípios
especiais do Direito do Trabalho. A ciência jurídica é presidida por princípios que a pe-
netram como um todo: os denominados princípios gerais de Direito, v.g., ninguém pode
se beneficiar da própria torpeza, pacta sunt servanda, ninguém transfere mais direitos do
que possui. Entrementes, como vimos anteriormente, o traço distintivo de uma disci-
plina jurídica e que a individualiza como autônoma reside precisamente na existência
de princípios gerais comuns, para citar Rocco, ou especiais, como preferimos. Não se deve
esquecer, então, que os princípios especiais não são exclusivos de determinado ramo do
Direito, mas incidem com mais força em uma ou algumas das disciplinas jurídicas. Cé-
lebre é a classificação do uruguaio Américo Plá Rodriguez,4 que anota a existência de seis
princípios básicos em Direito do Trabalho, a saber:
■■ proteção;
■■ irrenunciabilidade de direitos;
■■ continuidade da relação de emprego;
■■ primazia da realidade, razoabilidade; e
■■ boa-fé.

Trata o autor do princípio da proteção com o escopo nítido de compensar uma de-
sigualdade econômica, outorgando ao trabalhador superioridade jurídica.

Subdividir-se-ia em três regras o referido princípio: in dubio pro operario, norma


mais favorável e condição mais benéfica.

A primeira regra teria cunho interpretativo, incidiria na exegese de uma nor-


ma jurídica e, desde que haja dúvida real e não se contrarie o sentido evidente dessa
norma, deverá a mesma ser interpretada em proveito do trabalhador.

Advoga-se mais à frente, inclusive, a aplicabilidade de tal regra hermenêutica em


matéria de processo laboral e na valoração da prova (Pedreira, 1997).5

Na norma mais favorável, deparamo-nos, ainda segundo o vaticínio do eminente


autor uruguaio, com uma questão de aplicação da norma no espaço, em que, ante duas
ou mais normas que incidem simultaneamente em uma mesma relação jurídica, pre-

4 A obra em questão, Princípios de Direito do Trabalho, sin­tetiza a concepção tradi­cional do Direito do Trabalho que tomaremos como
mote, ao lado de Ruprecht e Pinho Pe­dreira, para efetuarmos digres­são sobre as modificações pos­teriores verificadas.
5 Assim, anota-se que “A nosso juízo, cabe aplicar a regra dentro desse âmbito em casos de autêntica dúvida, para valorar o alcance
ou significado de uma prova. Não para suprir omis­sões, mas para apreciar adequadamente o conjunto dos elementos proba­tó­rios,
tendo em conta as diver­sas circunstâncias do caso.”

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valecerá a que for mais favorável ao trabalhador. Isso caracteriza a chamada hierarquia
dinâmica das normas.

Por derradeiro, a condição mais benéfica se conformaria como regra de apli-


cação da norma no tempo, em que, ante duas ou mais normas sucessivamente aplicá-
veis a uma mesma relação jurídica, sendo a segunda mais restritiva em direitos que
a primeira, a norma posterior somente se aplicaria aos novos empregados, permane-
cendo os que laboraram sob a égide da primeira norma regidos por suas disposições.
Revela-se uma referência à ideia de direito adquirido, segundo os que advogam sua
aplicação, e redundaria na chamada ultratividade da norma.

Afora o princípio da proteção, e como decorrência lógica deste, temos a


irrenunciabilidade de direitos, que veda ao trabalhador, por vontade própria e, sobretudo,
antecipadamente, abrir mão de direitos e garantias laborais. Dessa forma, incidiria a
norma trabalhista na esfera privada, retirando o poder de disposição das partes na relação
laboral, no que se insere a renúncia, abarcando a transação.

Na continuidade da relação de emprego revelar-se-ia a extrema vitalidade do contrato


de trabalho. Este se constitui como de trato sucessivo, albergando uma infinidade de direi-
tos e obrigações recíprocos – em poucas palavras, é feito para durar. A regra é, ainda hoje,
por consequência, a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado.

Por primazia da realidade, entende Plá Rodriguez (1997) que “em caso de discor-
dância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se
dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.”

Sem dúvida, foi essa a concepção primeira do Direito do Trabalho, a qual, não
obstante tenha se mostrado adequada aos primeiros idos de nossa disciplina, colide com
a nova sociedade que se descortina, dita pós-industrial, tecnológica. As transformações
foram plurais (políticas, econômicas, sociais), e o seu reflexo jurídico é inarredável,
consistindo a razão de ser de uma completa reelaboração do Direito Laboral. Sobre elas
falamos com mais vagar no capítulo precedente. Cumpre-nos incorporar dois princípios
especiais do Direito do Trabalho, derivados do novel panorama mundial.

Rememore-se que os princípios, tal qual frisamos alhures, possuem um fundo


axiológico e, sendo assim, não se pretendem imutáveis ou permanentes, quer quanto à
existência, quer quanto ao conteúdo, dado seu historicismo necessário.6 Os valores flu-
tuam ao longo do tempo, o que comprova a assertiva de que, se os princípios têm dimensão
de valor, sofrem o influxo de tais variações.

6 Em abono de tal assertiva, citamos Romita (1998, p. 112): “Antes, o que surpreende é que se estude o Direito do Trabalho como se
constituído por um conjunto de normas destinadas a reger institutos fixos e imutáveis no tempo e no espaço, verdadeiras categorias
universais produ­zidas pela razão, isentas de influência da história e dos fatores culturais encontrados na sociedade!”

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DIREITO DO TRABALHO

Nessa linha, há de ser entendido o magistério de Godinho Delgado, citado por


Bento Herculano Duarte (1998, p. 50):

A importância dos princípios na ciência do Direito, entretanto, não tem obviamente o con-
dão de os transformar em axiomas absolutos e imutáveis. Ao contrário, sua validade se
preserva apenas caso considerados em seus limites conceituais e históricos específicos,
enquanto sínteses de orientações essenciais assimiladas por ordens jurídicas em determi-
nados períodos históricos. Os princípios jurídicos emergem, assim, como sínteses concei-
tuais de nítida inserção histórica, submetendo-se a uma inevitável dinâmica de superação
e eclipsamento, como qualquer outro fenômeno cultural produzido.

O princípio da flexibilização deriva do reconhecimento de que a forma heterônoma


de proteção se mostrou insuficiente e, muitas vezes, inadequada. A rigidez da legislação
laboral conspira muitas vezes contra os que pretende proteger.

Combatida por uns, defendida por outros, foi a flexibilização sem dúvida consa-
grada pela Carta Constitucional de 1988, v.g., no artigo 7.º, incisos VI, XIII e XIV, dentre
outros. Na legislação infraconstitucional, pululam os exemplos, como a Lei 9.601/98 e
as inovações aos artigos 58 e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Nessa seara, renasce a importância da autonomia privada, não tanto em nível indi-
vidual, mas coletivo. Por meio da negociação coletiva, viabiliza-se o mais das vezes a flexi-
bilização, sempre que esta possa redundar em limitação de direitos. Em nível individual,
ela incidiria residualmente no que toca ao exercício do jus variandi.

O princípio da flexibilização busca adequar as relações de trabalho às exigências


econômicas da sociedade tecnológica. Trabalha numa perspectiva de compatibilização da
regulamentação em cada uma das diferentes situações, ou seja, prima pela especificidade,
pela solução sob medida para aquele contingente de trabalhadores, para aquela empresa.

Ao lado do princípio da flexibilização, como derivação direta, temos o princípio


da prevalência da autonomia privada coletiva. Ainda que não possa ser afirmado em nosso
Direito Positivo como regra, de jure constituendo, sugerimo-lo. Reconhece-se que a me-
lhor forma de regulamentação do Direito Laboral é por meio do exercício da autonomia
privada coletiva. Dessa forma, efetiva-se a maioria dos influxos flexibilizadores. Proje-
ta-se uma tendência: no futuro, dar prevalência a essa categoria de normas autônomas
(acordos e convenções coletivas) em face das demais fontes formais.

À reprivatização do Direito do Trabalho, como denominou Orlando Gomes, impen-


de reconhecer maior espaço à autonomia privada, e afastar a invasão exacerbada da
legislação laboral.

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Considerações últimas sobre o princípio


da flexibilização do Direito do Trabalho
Consoante se infere das lições antes repassadas, vislumbra-se na flexibilização
a quinta fase da evolução do Direito do Trabalho.7 Em se tratando de institutos novos,
nem sequer se augurou fixar a exata nomenclatura a ser adotada. Autores como Mas-
caro Nascimento adotam o vocábulo, não obstante se reportem em algumas obras ao
Direito do Trabalho de Crise (SOUSA, 2002, p. 39). Robortella (1994, p. 40) rememora,
inclusive, que essa última expressão foi utilizada pelo professor Mario Pasco.

Cônscios dos desdobramentos da flexibilização, incumbe-nos lancetar uma


última percepção. A flexibilização, para que atinja seu pleno potencial, há de ser acom-
panhada, em nosso modelo de relações de trabalho, de eficaz reprimenda à despedida
arbitrária. Redarguimos que se possa otimizar a flexibilização jurídica em um sistema
que prevê a resilição unilateral do contrato por iniciativa do empregador, sem qualquer
motivação objetiva. Não cogitamos aqui apenas os motivos disciplinares que justificam a
terminação do contrato de labor mas de igual sorte os tecnológicos e econômicos.

O que não se concebe no atual estágio da sociedade, em que a propriedade e,


portanto, os meios de produção reunidos na empresa, desempenham relevante função
social, é que se possa despojar alguém do emprego sem qualquer fato determinante, mas
tão somente o capricho do empregador. Os poderes do empregador têm caráter instru-
mental; são meios para atingir o sucesso da empresa – entendida no sentido técnico de
atividade –, na medida em que possibilitam a condução do empreendimento da melhor
forma, o atendimento de suas finalidades, e não mais podem, portanto, ser encarados
como despóticos, como um fim em si mesmos. Tendo em mente tal premissa, a despe-
dida arbitrária contraria o melhor direito que se permeia dentre tantas ideias novas pela
democratização da empresa, a qual somente se afigura viável em panorama de inserção do
empregado na empresa, o que resta entre nós obstado pela persistente recusa do legis-
lador infraconstitucional em regulamentar o artigo 7.º, I, da Constituição Federal (CF).
E mais que isso: a ausência de normas de disciplina da despedida coletiva.

Por ulterior, não se deve esquecer que a flexibilização comporta limitações de-
rivadas, quer pela indisponibilidade de certas normas, quer por seu caráter de ordem
pública ou daquelas que são derivação dos direitos da personalidade.

7 Sobre o reconhecimento da quinta fase do Direi­to do Trabalho, reportamo-nos em nosso Nova Teoria Geral do Direito do Trabalho.
São Paulo: LTr, 2002.

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Contrato individual
de trabalho

Relação de trabalho versus relação de emprego


Uma das primeiras dificuldades com que se deparou a doutrina laboral foi a de
encontrar a essência da relação de trabalho, ou seja, sua natureza jurídica.

Relação de trabalho é todo liame que envolva diretamente trabalho humano,


podendo, assim, ser acatada como gênero, indicativa que é do conceito de trabalhador.

Dentro do conceito amplo e também geral de trabalhador, multiplicam-se as espé-


cies. Temos, assim, o autônomo, o eventual e o avulso, afora um tipo especial de relação
de trabalho, que é a relação de trabalho subordinado, ou a relação de emprego. Assim sendo,
relação de trabalho é gênero, e relação de emprego (trabalho subordinado) é espécie.

Relação de emprego ou contrato individual de trabalho são expressões cuja utilização


se pauta na teoria acatada pelo doutrinador, em relação ao vínculo que une empregado e
empregador. Para a maioria dos autores, essa união deriva de liame contratual, ao passo
que, para outros, verifica-se uma relação de fato (prestação de trabalho) que acarreta
consequências jurídicas.

Comumente, aceita-se que a distinção terminológica poder-se-ia apurar na ori-


gem, se existe preocupação em negociar cláusulas e condições (contrato de trabalho), e
no caso de isso não ocorrer (relação de emprego).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tratou indistintamente as expres-


sões, atribuindo concessão parcial à visão contratualista e institucional (nesses termos,
CLT, art. 442).

Na perspectiva contratualista, a CLT se equivoca ao indicar como empregador


a empresa, que, sendo objeto de direito, não pode jamais figurar enquanto sujeito do
­contrato.

O legislador, no artigo 442 da CLT, foi de extrema infelicidade ao deixar de


conceituar tanto o contrato de trabalho quanto a relação de emprego.

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DIREITO DO TRABALHO

O legislador argentino definiu o contrato de trabalho como acordo de vontades,


e a relação de emprego como a ocupação de trabalho do empregado pelo empregador;
assim, o contrato de trabalho gera a relação de emprego, e ambos fazem incidir a legis-
lação do trabalho.

Teorias contratualistas
Os autores, ao se depararem inicialmente com o contrato de trabalho, intenta-
ram enquadrá-lo em um dos modelos contratuais típicos e nominados já conhecidos.

O Direito do Trabalho surgiu do Direito Civil, e quando os autores principiaram


o estudo do contrato de trabalho de forma natural, ao mirarem o contrato de trabalho,
tentaram apô-lo em contratos já existentes. Assim, teorizaram que o empregado vende
a sua força de trabalho para o empregador, sendo o contrato de compra e venda. Outros,
admiraram-no e, tendo em vista a ausência de transferência de propriedade, inerente à
compra e venda, concluíram que se operaria um arrendamento. Para outros ainda, é um
mandato, porque o empregado representa o empregador.

Finalmente, em momento posterior, foram abandonadas as teorias contratualis-


tas clássicas e se aportou na teoria contratualista moderna.

Aos adeptos da teoria contratualista moderna, ficou evidenciado que o contrato


de trabalho é um contrato próprio, novo, com elementos que o identificam, a saber: pes-
soalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Qual a natureza jurídica do
ajuste? Inegavelmente contrato, espécie de negócio jurídico, mas, sem dúvida, um con-
trato próprio, que não se confunde com nenhum contrato conhecido de Direito Civil.

Observe-se que para as teorias contratualistas, a vontade em obrigar-se revela


extremada importância, corolário da ideia de liberdade.

Teorias anticontratualistas
Os asseclas das teorias anticontratualistas veem a vontade como elemento com-
pletamente irrelevante, principalmente na vertente institucional. Assim, o querer subje-
tivo – ou seja , a vontade – seria de nenhum efeito, uma vez que a legislação trabalhista,
as normas, desabariam sobre as partes no instante da admissão.

Na perspectiva anticontratualista, cuja principal teoria é a institucionalista, a


relação de emprego deriva da ocupação do trabalho do empregado pelo empregador, e
independe de vontade. Quando o empregado ingressa na empresa e principia a prestação
de trabalho, ipso facto operam consequências jurídicas que independem da vontade.

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Sobreleva-se a inserção na empresa como ato jurídico stricto sensu, em que a


vontade não determina os efeitos jurídicos, que se encontram preordenados na Lei,
enquanto no negócio jurídico os efeitos emanam diretamente da vontade.

Assemelhar-se-ia a admissão ao batismo e à primeira comunhão, em que o in-


gresso no credo, pelos atos simbólicos, implica automaticamente caírem sobre nossas
cabeças os mandamentos de Cristo. A vontade seria prescindível e desimportante, não
se cogitando, por exemplo, que se possa aderir a parte dos mandamentos e excluir ou-
tros, como, não cobiçar a mulher do próximo.

Filiam-se em nossos tempos a quase totalidade dos autores à teoria contratua-


lista.

A crítica possível é que, mesmo quando se ingressa em alguma instituição, exis-


te vontade de nela ingressar ou não. Assim, existe manifestação de vontade mesmo
quando em aparência esta não se manifesta, porque o silêncio acarreta consequências
jurídicas (CC, art. 111), v.g., quando existe dever legal de agir, ou, mutatis mutandis, em
sede de contrato de trabalho, em que a não atuação do empregador pode redundar
em tácita concordância no estabelecimento do vínculo de emprego.

Podemos dizer, então, que se equivalem duas hipóteses, quando alguém não se
opõe quando poderia fazê-lo, e desse comportamento se consegue retirar que se con-
sentiu (contrato tácito) ou, então, contrato expresso por inequívoca manifestação de
vontade. De um jeito ou de outro, há contrato, porque há vontade. O contrato, assim,
faz nascer a relação de emprego.

Caracteres e classificações
do contrato individual de trabalho
Aponta a doutrina como principais caracteres do contrato de trabalho a sua bila-
teralidade, a onerosidade, a comutatividade e o traço puramente consensual.

O contrato de emprego se desenvolve entre dois sujeitos, empregado e emprega-


dor, ainda que, em algumas hipóteses, ele aparente, quanto a um dos polos, multipli-
cidade. Falamos do contrato de equipe, a exemplo da orquestra, que, todavia, em nosso
direito positivo, revela apenas um feixe de contratos individuais de trabalho.

A onerosidade afasta da qualificação do contrato de trabalho a prestação gratui-


ta de serviço; o animus contraendi deve ser auferir retribuição.

Diz-se puramente consensual o contrato porque se forma apenas pelo consenti-


mento, sem necessidade de outra formalidade.

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DIREITO DO TRABALHO

Por fim, a relativa paridade de prestações indica sua comutatividade.

Passemos às classificações.

Apreendidos os elementos essenciais (pressupostos e requisitos do contrato de


­trabalho), urge empreender digressão sobre as classificações possíveis com inelutável
efeito didático.

As classificações variam de autor para autor, pelo que, em lugar de enfadonho e


desnecessário rol, iremos analisar as que apresentam implicações práticas relevantes,
a saber: quanto à forma e quanto ao conteúdo. O legislador autorizou a celebração do con-
trato de modo que ambas as partes, quais sejam, empregado e empregador, deliberem
tacitamente (inferindo-se a existência do contrato apenas pela maneira como as partes
se comportam) de maneira expressa (manifestando de forma inequívoca sua vontade)
– seja verbalmente (vinculando-se por palavras orais) ou por escrito (reduzindo-se o
contrato à forma gráfica).

Portanto, quanto à forma, o contrato é classificado como tácito ou expresso,


subdividindo-se este em expresso verbal e expresso escrito.

A mais relevante classificação, entrementes, reporta-se à duração, sobretudo a


distinção entre o contrato por tempo indeterminado e o contrato por tempo determi-
nado.

Critica-se em sede de doutrina a expressão usada equivocadamente pelo legisla-


dor, prazo determinado, porquanto, se estamos diante de prazo, já existe determinação,
sendo redundante a declaração.

Prazo, em significado jurídico, é assim definido por Cândido Rangel Dinamarco


(2001, p. 546): “prazo é a distância temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti), ou
a quantidade de tempo medida entre eles”. Assim, preferível seria tempo determinado,
expressão por nós adotada.

Retomando o tema, temos que os contratos individuais de trabalho se dividem


em contratos por tempo indeterminado e contrato por tempo determinado.

Poderíamos perguntar, então: qual é a regra no Direito do Trabalho? O contrato


por tempo indeterminado, por imposição do princípio da continuidade da relação de
emprego. Nesse sentido, acolhe tal premissa o artigo 443, parágrafo 2.º, da CLT.

Na Consolidação, o legislador limitou as hipóteses de cabimento do contrato por


tempo determinado, pautando-as nas circunstâncias que objetivamente justificariam
a sua utilização. Limitou-as a quando a natureza da atividade ou sua transitoriedade

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justificarem essa predeterminação, ou quando a própria atividade empresarial for tran-


sitória. Por fim, registrou concessão também ao contrato de experiência.

Assim, os contratos por tempo determinado são causais em nosso Direito,


somente podendo, de acordo com a CLT, existir aqueles que se enquadrem nas três
hipóteses ou forem autorizados pela legislação extravagante.

Então, podemos concluir que só existem contratos por tempo determinado nas
hipóteses do artigo 443, parágrafo 2.º, da CLT?

A resposta há que ser negativa. Lembremo-nos que a CLT remonta a 1943.


Trata do tema, então, em petrificado estado de tempo, não podendo se reportar às
normas posteriores, por representar redação elaborada em data anterior a estas últi-
mas.

Exemplos de outros contratos por tempo determinado são o Decreto-Lei 691/69,


que trata do contrato de trabalho do técnico estrangeiro, necessariamente por tempo
determinado; o contrato de safra (Lei 5.889/73, art. 14); a Lei 9.601/98; dentre outros.
Portanto, existem outros contratos de trabalho por tempo determinado em leis espar-
sas, ausentes da dicção legal consolidada.

Situado o tema, tratemos do artigo 443 da CLT.

Na óptica do legislador, o contrato por tempo determinado se justifica quando


for de natureza transitória a atividade do obreiro ou a própria empresa. Imagine-se que
uma universidade resolva construir um pavilhão – seria essa sua atividade principal?
Não, mas ainda assim, a universidade em questão decide realizar a construção. Se ana-
lisarmos o contrato, iremos nos deparar com uma atividade transitória, sendo possível
contratar por tempo determinado, por se enquadrar na hipótese do artigo 443, parágra-
fo 2.º, da CLT.

Em outros casos, temos a possibilidade de atividade empresarial transitória.


Exemplifique-se com as empresas que vendem fogos de artifício destinados apenas às
festas juninas, com duração usual curta, de dois a três meses, extremamente comuns
no Nordeste brasileiro.

Por último, temos a mais usual forma de contrato por tempo determinado: o
contrato de experiência. O que significa contrato de experiência? Esse contrato é um
ajuste revestido de uma finalidade específica, qual seja, a de que ambos os contratantes,
empregado e empregador, aquilatem as recíprocas qualidades. Ao empregador permite
o contrato de experiência verificar se o empregado possui as habilidades que apregoou
no instante da contratação e, quanto ao empregado, descortina-se a possibilidade de
averiguar se a empresa oferece de fato todas as vantagens prometidas.

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DIREITO DO TRABALHO

Quanto ao contrato de experiência, afirma-se em linha de doutrina que este não


gera direito à contratação, ou seja, não existe obrigatoriedade de contratar o empregado
que celebrou o contrato de experiência, ainda e mesmo que demonstre ser o melhor
empregado na respectiva atividade.

Assim, o contrato de experiência não assegura direito ao posto de trabalho, con-


dicional ao êxito, esgotando-se em contrato por tempo determinado – nesse sentido
autoriza concluir o artigo 443, parágrafo 2.º, “c”, da CLT. Em nosso direito positivo, o
contrato de experiência é reconhecido como modalidade de contrato por tempo deter-
minado.

Inconfundíveis são, por fim, o contrato de experiência e o período de experiência


(CLT, art. 478, §1.º). O último não mais persiste desde a substituição, em definitivo e
geral, do regime da indenização de antiguidade (art. 478, caput) com estabilidade dece-
nal, originário da CLT, pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (CF, art.
7.º, III).

Pequenas diferenças hão que ser anotadas.

O contrato por tempo determinado difere em regra do contrato por tempo inde-
terminado, principalmente quanto a dois direitos, que derivam da própria natureza do
primeiro, ou seja, a existência de limitação temporal.

Fiquemos com um modelo simples. Digamos que Josué celebrou contrato de ex-
periência por 30 dias. Pergunta-se: sabe Josué quando o contrato findará? Claro que
sim, despicienda comunicação (aviso prévio) de fato já conhecido. Por tal motivo, não
caberá, em regra, aviso prévio nos contratos por tempo determinado, pois as partes, ao
concluírem o contrato, detêm o conhecimento de quando o contrato terminará.

No contrato por tempo indeterminado, a regra é o cabimento do aviso prévio,


não se podendo afirmar aqui peculiaridade trabalhista, mesmo porque se sujeitam a
idêntica lógica os contratos de Direito Civil que pertencem à mesma categoria, contratos
por tempo indeterminado.

Importante, outrossim, perceber que o aviso prévio é obrigação de ambos os


contratantes, pelo fato de que nenhum dos dois sabe quando o ajuste irá terminar.
Logo, se auguram as partes pôr fim ao contrato de trabalho, incumbe-lhes, antes, pré-
-avisar o outro contratante.

A ausência desse pré-aviso acarreta duas consequências. Primeira: se o emprega-


dor não pré-avisa ao empregado seu desiderato, assume obrigação de indenizar o perío-
do correspondente. O aviso prévio não se esgota no importe pecuniário respectivo, pois
são importantes a comunicação e o decurso do tempo. Na prática, quando a empresa

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indeniza o valor correspondente, determina a CLT, em seu artigo 487, parágrafo 1.º, a
sua contagem e justaposição ao tempo de serviço.

A segunda consequência reside no FGTS ou, mais precisamente, na indenização


por despedida. Em contrato por tempo indeterminado, se o empregador quer despedir
o empregado sem justa causa, fica obrigado pela Constituição a indenizar (art. 7.º, I).
Assim, em tal hipótese, além da liberação do FGTS, fica onerado com o pagamento de
50% do saldo existente. O contrato por tempo determinado motiva, pelo seu término,
possibilidade de movimentação do saldo de depósitos fundiários, sendo repelida a multa
ou indenização, em sentido próprio, de 50%.

Em síntese, mudam no contrato por tempo determinado, se comparado aos


demais, a indenização fundiária, o aviso prévio e, por fim, a impossibilidade de aquisi-
ção em seu curso, exceção feita à Lei 9.601/98, de formas estabilitárias.

Também inadequadas, portanto, as estabilidades provisórias a esse tipo de


contrato de trabalho, qual seja, determinado, agora por razão inelutável. Se reconhecês-
semos possível que em contrato por tempo determinado pudesse o empregado adquirir
estabilidade provisória, o empregado, sozinho, teria o condão de modificar uma das
cláusulas do contrato, qual seja, a duração do ajuste. A modificação ou alteração unila-
teral de cláusula do contrato sem o consentimento do empregador resulta impensável.
A alteração unilateral pode até ocorrer nos limites e hipóteses do jus variandi (poder
diretivo), mas em tempo algum pode o empregado alterar o contrato sem o consenti-
mento do empregador, ainda que resida tal alteração no deslocamento do tempo final, tal qual
verificar-se-ia no caso de estabilidade.

Por ulterior, partindo da separação em término normal, e suas consequências


quanto aos direitos e à rescisão antecipada que comentaremos adiante, merece alusão,
por seu caráter excepcional, o artigo 14 da Lei 5.889, o qual disciplina o contrato de
safra.

Safrista é aquele cujo trabalho depende de variações estacionárias da atividade


agrícola, ou, em simplificação, o que presta serviços atrelados ao plantio e à colheita da
safra.

Art.14. Expirando normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de inde-


nização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salá-
rio mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

O epílogo do contrato de trabalho por tempo determinado previsto nesse artigo é


término normal, atraindo, em princípio, a regra de que não caberia indenização. Todavia,
estatui o legislador uma indenização sem causa. Essa é uma indenização forfetária, de-
vida sem motivo outro que não a vontade do legislador. Parte da doutrina entende que a

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DIREITO DO TRABALHO

indenização prevista no citado artigo foi substituída pelo FGTS a partir de 1988, do que
ousamos discordar. Rememore-se que não se cogita aqui de indenizar tempo de serviço:
a indenização prevista no artigo 14 da Lei de Trabalho Rural não se fixa em qualquer
razão objetiva, deriva apenas da atuação do legislador no sentido de conceder a benesse,
pelo que não se cogita da mesma matéria, pois, enquanto o FGTS é causal, o mesmo não
se pode afirmar da norma em estudo, concessa venia. Importante notar que o artigo 14-A,
acrescentado recentemente à Lei 5.889/73, cria novo contrato rual por tempo determi-
nado, chamado de contrato de trabalho rural de pequena duração.

Regras do contrato
por tempo determinado
A atenta leitura do artigo 445 da CLT permite concluir que nenhum contrato por
tempo determinado poderá exceder dois anos, exceto o contrato de experiência, que não
pode exceder 90 dias, e o contrato da Lei 9.601/98, que não se sujeita a prazo máximo
ex vi legis, pela possibilidade de múltiplas prorrogações (art. 1.º, §2.º).
A regra é a de que o contrato por tempo determinado, com as ressalvas acima,
não pode ultrapassar dois anos de duração, entendida como duração total, incluídas
eventuais prorrogações.
Além disso, os contratos por tempo determinado comportam uma única prorro-
gação, previsão agora do artigo 451 da CLT, que enuncia a regra em forma inversa.
Segundo o artigo 451 da CLT, se o contrato por tempo determinado for prorroga-
do mais de uma vez, passa a vigorar por tempo indeterminado – logo, nada ocorrerá com
a natureza do ajuste se sujeito a prorrogação única, que resta autorizada.
Inexiste, ainda que usual na prática, qualquer regra legal que estabeleça ou limi-
te a prorrogação por igual período. Procedida mais de uma prorrogação, a consequência
automática é que o ajuste se transforme em contrato por tempo indeterminado. Aliás,
qualquer conduta que escape aos estritos contornos legais do contrato por tempo de-
terminado implica proscrição do limite, e transformação em contrato por tempo indeter-
minado, mesmo sua continuidade executiva além do termo fixado, conhecida agora por
recondução tácita.
Alguns contratos, por exceção, comportam múltiplas prorrogações e desconhe-
cem limites máximos, sendo exemplos o atleta profissional de futebol, o técnico estran-
geiro e a Lei 9.601/98.
Por fim, afirma-se a regra de que um contrato por tempo determinado não pode
s­ uceder a outro contrato por tempo determinado em menos de seis meses, interstício
mínimo que, acaso ausente, traz como efeito imediato que o segundo contrato, preten-
samente determinado, transmuda-se em ajuste por tempo indeterminado, exceto se o

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serviço é especificado. A exceção pode ser assim exemplificada: pensemos na contra-


tação de Temístocles para a função de pedreiro, na qual não foi exitoso; aberta nova
vaga 30 dias após o término do primeiro ajuste por tempo determinado, em modalidade
experimental, nada obsta novo contrato por tempo determinado para função diversa –
digamos, carpinteiro.

Rescisão antecipada do
contrato por tempo determinado
Podemos distinguir o término normal do anormal. As restrições enumeradas an-
teriormente – aviso prévio, indenização fundiária e estabilidades provisórias – referem-
-se ao término normal.

O contrato cumpre um ciclo de vida: nasce, desenvolve-se e morre. Ele pode co-
meçar sua vida, desenvolver-se e ser interrompido bruscamente, abruptamente. Nesse
caso, pode surgir direito à reparação.

Teremos, entretanto, que separar as hipóteses, de modo a perceber se a iniciativa


do término foi do empregador (CLT, arts. 479 ou 481) ou do empregado (art. 480).

Quando a iniciativa é do empregador, a primeira regra será efetivar atenta leitura


dos termos do contrato em busca de cláusula autorizando o término ante tempus ou a
qualquer instante, como em regra indicada. Presente tal cláusula, aplicar-se-á o artigo
481 da CLT e, em se verificando, partiremos então para a incidência do artigo 479 da
Consolidação.

Assim, a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada nada mais é


do que cláusula prevendo que o empregado ou o empregador possa encerrar o contrato
de trabalho a qualquer momento.

A rescisão antecipada do contrato por tempo determinado sem culpa do outro


contratante cambia, assim, conforme a iniciativa tenha provindo do empregado ou do
empregador.

Se o empregador rescinde o contrato por tempo determinado sem motivo, ques-


tiona-se: faz o empregado jus à indenização? O legislador indica que sim. A medida da
indenização, entrementes, pode variar, calcando-se no artigo 479 ou no artigo 481
da CLT. Dispõe o artigo 479 que:

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa,
despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a
remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

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DIREITO DO TRABALHO

Assim, como regra, a terminação antecipada do contrato por tempo determinado


pelo empregador assegura direito ao empregado à metade dos salários que venceriam.

A aplicação do artigo 479 ou do artigo 481 será determinada pela existência ou


não, como afirmamos, de cláusula recíproca de rescisão antecipada, que, se ausente,
determina aplicação do primeiro e, se presente, do último.

Nos contratos por tempo determinado que trouxerem previsão da possibilidade


de sua terminação antes da data aprazada e for exercida tal faculdade, incidirá a regra do
artigo 481 e, por via de consequência, terá o empregado direito, tal qual nos contratos
por tempo indeterminado, ao aviso prévio e à multa fundiária.

Detendo o empregado a iniciativa do rompimento a destempo, aplicável será o


artigo 480 da CLT. Assim, quando o empregado rescinde ante tempus contrato por tempo
determinado, o empregador logrará direito a indenização apenas se vier a sofrer e provar
prejuízo, diversamente do que ocorre em relação ao empregado, para o qual o legislador
presumiu o prejuízo.

Pressupostos do contrato de trabalho


Pressuposto (HOUAISS, 2001, p. 2.293) traz o significado etimológico de “cir-
cunstância ou fato que se considera antecedente necessário de outro”.

O trato do tema em comento se encontra hoje no artigo 104 do Código Civil


(CC), que assim estatui:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Capacidade
Durante a vigência do CC de 1916, vigorou distinção entre as capacidades civil
e trabalhista. Assim, no período de antanho, tínhamos os seguintes limites etários: até
16 anos, absolutamente incapaz; de 16 a 21 anos, relativamente incapaz; e, aos 21 anos,
adquiria-se a capacidade plena (art. 9.º). Aos 18 anos, permitia-se a emancipação nas hi-
póteses listadas no parágrafo 1.º do artigo 9.º do CC anterior, que hoje se pode verificar
a partir dos 16 (CC, art. 5.º, parágrafo único).

O CC em vigor alterou os limites da capacidade, reduzindo a maioridade para 18


anos (CC, art. 5.º, caput).

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Em sede de prática de ato jurídico pelos que não atingiram a plena capacidade,
opera a assistência ao relativamente incapaz, que assim participa do ato jurídico, mas
tem sua vontade complementada pelo assistente (maiores de 16 e menores de 18 anos),
ao passo que o absolutamente incapaz (menor de 16 anos), sendo representado, nem
sequer participa do ato jurídico.

A capacidade trabalhista vem tratada no artigo 7.º, XXXIII, da Constituição Fede-


ral (CF), com redação da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998.

Assim, no Direito do Trabalho, vigoram os seguintes limites: até os 16 anos,


não se pode celebrar nenhum contrato de trabalho, exceto no caso do menor aprendiz
(CLT, art. 428, a partir dos 14 anos), definindo assim o absolutamente incapaz; dos
16 aos 18 anos, teremos o relativamente incapaz; e, aos 18 anos, adquire-se a capaci-
dade plena (vide alterações dos limites de idade na aprendizagem, hoje, dos 14 aos 24
anos – art. 428).

Destarte, como primeiro efeito, o CC atualmente em vigor equiparou a maiori-


dade civil à trabalhista.

Ressalte-se que no Direito do Trabalho, o menor (absolutamente incapaz) pode


praticar uma série de atos jurídicos, o que foge à regra do Direito Civil: pode firmar
recibos de salário e de férias, possuindo, em razão da natureza da obrigação contratual
que envolve a prestação de trabalho, maiores possibilidades, sendo-lhe interditados,
todavia, poucos atos, a exemplo de firmar e dar quitação da rescisão final do contrato
(CLT, art. 439).

Dúvida se instaurou em razão da regra do artigo 5.º, V, do CC, divergindo a


doutrina sobre a eventual repercussão em sede de capacidade trabalhista. Ocorre que,
quando o CC tratou do relativamente incapaz, especificamente quanto à possibilidade
de sua emancipação, reportou-se no inciso antes referido no qual uma das hipóteses é o
estabelecimento com economia própria por força de relação de emprego.

Em nosso sistema jurídico, economia própria implica necessária remissão ao con-


ceito do artigo 7.º, IV, da CF de 1988, sendo necessária, assim, apenas a percepção de
salário mínimo, que formalmente atende a todas as necessidades básicas do empregado
e de sua família, ainda que sua feição material envolva questões metajurídicas, macro-
econômicas e de poder.

Poder-se-ia pensar, talvez, apenas na exclusão dos que firmam contrato a tempo
parcial (CLT, artigo 58-A), mas mesmo aqui se observa o respeito ao salário mínimo,
ainda que em dimensão horária. Lembre-se que mesmo ao menor aprendiz se assegura
o salário mínimo – artigo 428, parágrafo 2.º, da CLT.

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DIREITO DO TRABALHO

Qual o efeito, então? Sem dúvida ocorre a repercussão da regra do artigo 5.º,
V, do CC sobre a capacidade trabalhista, determinando assim que os que trabalham a
partir dos 16 anos, por força de contrato de trabalho, tornam-se maiores. A repercus-
são, todavia, aparta-se em duas esferas distintas e inconfundíveis, segundo nosso atual
pensamento.

Quanto aos atos jurídicos que envolvam manifestação de vontade, ou sua


complementação por assistência, a exemplo da quitação da rescisão final do contrato,
não mais são exigíveis. A interpretação do Direito não pode conduzir ao absurdo – nesse
sentido pontificou Carlos Maximiliano (1998).

A se entender de modo diverso, teríamos que alguém com 16 anos e que celebras-
se contrato de trabalho, portanto, adquirindo economia própria (eis que o salário míni-
mo se apresenta ipso facto como menor valor de estipêndio permitido), poderia efetivar
compra e venda de imóvel, ceder direito de imagem, celebrar contrato de casamento,1
negócios jurídicos a toda evidência de enorme gravidade, mas, para simplesmente fir-
mar a rescisão do contrato de trabalho e dar a respectiva quitação necessitária, devesse
recorrer aos pais ou ao responsável legal.

Derrogada então a proteção ao menor? Evidente que não.

A repercussão não se verifica nos atos que extrapolam o interesse meramente


individual e desembocam em conteúdo de ordem pública, ou seja, interesse geral da
coletividade, de que são exemplo as normas de higiene e segurança do trabalho. A proi-
bição de trabalho noturno, insalubre, perigoso ou em sobrejornada ao menor nenhuma
referência guarda à alusão feita sobre a da vontade, mas deriva do interesse público na
preservação da mão de obra futura e na higidez dos menores, persistindo vigentes tais
limitações.

Objeto lícito, possível,


determinado ou determinável
Não seria possível ao ordenamento jurídico tutelar um contrato cujo objeto aten-
tasse contra ele próprio, ordenamento jurídico. Diríamos, em metáfora, que o ordena-
mento ­jurídico funciona tal qual nosso corpo. Imagine-se a possibilidade de uma célula
de determinado órgão deliberar, sponte propria, atuar em sentido oposto ao que dela se

1 Divergem os autores sobre a natureza jurídica do casamento, se contrato ou instituição. Sobre o tema, nos reportamos em
nosso débito conjugal e suas vicissitudes, nos seguintes termos: ultrapassada sua conceituação, urge voltarmos nossa atenção
à natureza jurídica. Não são acordes os autores, ora vislumbrando negócio complexo, ora contrato de Direito de Família (Silvio
Rodrigues); ora ato-condição (Duguit); contrato especial (Orlando Gomes); instituição (Mazeaud). Sem embargo das renomadas
opiniões em contrário, mais se amolda o casamento à ideia institucional, pela qual as partes aderem ao estatuto imperativo pre-
viamente existente por sua livre manifestação de vontade.

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espera. Qual a ­consequência? Se uma célula resolve se multiplicar, aleatoriamente ou


em desconformidade com sua usual função, teremos a neoplasia maligna 2 (câncer), dei-
xando todo o organismo em perigo.
Algo semelhante se daria se houvesse a possibilidade de reconhecer validade
a um negócio jurídico (v.g., um contrato), cujo objeto fosse excluído ou proscrito pelo
próprio ordenamento jurídico.
Assim, afirma-se como premissa que não se pode reconhecer validade a um
­contrato cujo objeto colida ou vá de encontro ao ordenamento jurídico como um todo.
Exemplo assaz utilizado consiste na contravenção penal do “jogo do bicho”
(Decreto-Lei 3.688/41, art. 58). Frise-se que a conivência ou tolerância por parte da
autoridade policial não transmuda o caráter da conduta delituosa, que persiste sendo o
que é: ilícito.
Entendemos viável a atribuição de efeitos em hipóteses de objeto ilícito apenas
quando houver desconhecimento pelo empregado, objetivamente válido; ou seja, se ante
as circunstâncias fáticas ao ser humano comum não fosse possível aperceber-se da ilicitu-
de do objeto mediato ou da finalidade da prestação de trabalho, data maxima venia, pelas
razões antes expostas. A doutrina e a jurisprudência 3 majoritária inclinam-se ao sabor
da posição por nós esposada.
Frise-se que não se confunde ilícito com simplesmente proibido. O TST na Sú-
mula 390 entende que o contrato do policial militar gera todos os efeitos jurídicos,
sendo válido, mesmo estando sujeito à dedicação exclusiva, por enquadrá-lo na última
hipótese (simplesmente proibido).
Sobre a possibilidade do objeto, em regra, reporta-se à possibilidade física, ou
seja, o contrato tem que ser exequível, passível de ser executado. De nenhum efeito se-
ria, por exemplo, o contrato de trabalho do rurícola cuja obrigação consistisse em plan-
tar milho nos anéis de Saturno. A impossibilidade jurídica, de rara ocorrência, pode ser
exemplificada com a contratação do menor para trabalho noturno ou insalubre, vedada
que é pelo ordenamento jurídico.
Convém trazer à baila, a propósito da inidoneidade jurídica do objeto, a lição de
Orlando Gomes (2002, p. 46), in verbis:
Outras vezes, razões de política legislativa levam o legislador a proibir que certos inte-
resses sejam objeto de relação contratual. Não se permite, por exemplo, que a herança de
pessoa viva constitua objeto de contrato. Diz-se que há impossibilidade jurídica. Objeto

2 A neoplasia é definida nos manuais médicos da seguinte forma: “‘uma neoplasia é uma massa anormal de tecido, cujo cresci-
mento excede aquele dos tecidos normais e não está coordenado com ele, persistindo da mesma maneira excessiva após o término
do estímulo que induziu a alteração’. A essa caracterização poderíamos acrescentar que a massa anormal carece de propósito,
é predadora do hospedeiro e ­praticamente autônoma. É predadora do hospedeiro no sentido de que o crescimento do ­­tecido
neoplásico compete com as ­células e tecidos normais quanto ao suprimento de energia e substrato nutricional” (COTRAN et al,
2000, p. 234).
3 Nesse diapasão, firma-se a Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 (Seção de Dissídios Individuais), senão vejamos: Jogo do
bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Arts. 82 e 145, do Código Civil [de 1916, correspondendo aos arts. 104 e
166, do novo Código].

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DIREITO DO TRABALHO

inidôneo são ainda os bens sobre os quais o titular não tem o poder de dispor (inaliená-
veis). A inidoneidade do objeto é estabelecida, geralmente em termos absolutos, mas há
formas de inidoneidade relativa. Uma vez que a inidoneidade do objeto é pressuposto de
validade, a consequência de sua falta é a nulidade do contrato.

A determinação do objeto hoje referida pelo Código constitui na verdade refe-


rência costumeira na doutrina sobre a constituição das obrigações. Uma obrigação cujo
objeto não fosse passível de ser fixado se revelaria inócua, a par de inexequível.

A determinação, em sede de obrigações, pode se empreender ao tempo da cons-


tituição do negócio jurídico ou em momento posterior, como ocorre com a concentração
nas obrigações de dar coisa incerta (CC, arts. 243 a 246).

Forma prescrita ou não defesa em lei


O CC, ramo por excelência do Direito Privado, firmou a regra da liberdade das
formas. Assim, a inteligência da regra nos faz dela extrair que, no Direito Civil como no
Direito do Trabalho, os negócios jurídicos e, ao que nos interessa, o contrato de traba-
lho, podem ser celebrados da forma que melhor aprouver às partes, salvo se o legislador
determinar forma especial.

Assim, na ampla maioria das vezes, são as partes que determinam a forma de
celebração do contrato, ou seja, vigora, em toda sua força, o princípio da liberdade das
formas. Leia-se: a forma é livre, salvo quando o legislador determinar forma especial.
Em Direito Privado, a fixação de forma especial constitui verdadeira exceção. A Conso-
lidação afirma a regra acima em seu artigo 443, nos seguintes termos:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser celebrado, tácita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito, e por prazo determinado ou indeterminado.

Assim, o legislador autorizou a celebração do contrato de forma que as partes,


empregado e empregador, deliberem tacitamente (apenas se inferindo a existência do
contrato pela maneira como as partes se comportam) ou de forma expressa (manifes-
tando de forma inequívoca sua vontade), seja verbalmente (vinculando-se por palavras
orais) ou por escrito (reduzindo-se o contrato à forma gráfica).

Então, não existe, em regra, forma especial. Exceções são, dentre outros, o con-
trato do aprendiz, artigo 428 da CLT, e do marítimo.

Elementos do contrato de trabalho


São também elementos essenciais do contrato de trabalho, detendo a alcunha de
requisitos: o consentimento (encontro de vontades) e a causa.

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Em sede de consentimento, ressalta-se a regra de que o contrato de trabalho é pu-


ramente consensual, ou seja, despicienda a prática de qualquer outro ato ou formalidade
para sua existência. Repudia-se, assim, a teoria do contrato-realidade (DE LA CUEVA,
1949), que exige o aperfeiçoamento do contrato de labor, o início da execução. Mo-
dernamente, a expressão contrato-realidade tem sido utilizada pela jurisprudência como
sinônimo de primazia da realidade, ao menos no que toca ao seu conteúdo, o que nos
parece injustificável imprecisão terminológica, que, ainda assim, deve ser conhecida.

A análise do consentimento atrai a problemática dos vícios da vontade. Em nosso


sistema atual, eles podem assim ser enunciados: erro, dolo, coação, fraude, lesão e es-
tado de perigo.

Erro engendra a ideia de falsa percepção da verdade, que parte da doutrina busca
extremar da ignorância: ausência de qualquer percepção. Sobre a distinção se reporta
Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 479-480):

Alguns autores propõem uma distinção entre o erro e a ignorância. Aquele (o erro) resul-
taria da falsa noção sobre as circunstâncias de um negócio, enquanto esta (a ignorância)
decorreria do completo desconhecimento das circunstâncias que viciam o ato negocial.
A distinção é puramente teórica. A franca maioria doutrinária e a própria legislação uti-
lizam-se das expressões como sinônimas, não distinguindo o erro e a ignorância. [...]
Importante atentar para o fato de que no erro o agente incorre sozinho em lapso, sem
qualquer ação de terceiro ou da parte contrária. Por isso, se, porventura, houver indução
ao erro, caracterizar-se-á o dolo.

Dolo se verifica na utilização de artifícios por uma das partes para induzir ao erro
o outro contratante: é o erro provocado.

A coação se apresenta sob forma absoluta ou relativa, sendo física ou moral, che-
gando, assim, em alguns casos, a afastar a própria vontade, que deixa de ser a do coato,
passando a se expressar vontade do coator.

A fraude, seja na modalidade de fraude contra credores ou fraude à execução,


revela utilização da norma de maneira contrária à sua finalidade. A doutrina mais aba-
lizada diferencia as duas modalidades nos seguintes termos:

Enquanto na fraude contra credores o devedor insolvente antecipa-se, alienando ou one-


rando bens em detrimento dos seus credores, antes que estes intentem qualquer espécie
de ação, na fraude de execução, mais grave por violar normas de ordem pública, o deve-
dor já tem contra si processo judicial, capaz de reduzi-lo à insolvência, e, ainda assim,
atua ilicitamente, alienando ou onerando o seu patrimônio, em prejuízo não apenas dos
seus credores, mas do próprio processo, caracterizando reprovável atitude de desrespeito à
Justiça (GAGLIANO et al, 2004, p. 392).

Por fim, são novos vícios os previstos nos artigos 156 e 157 do CC, a saber:

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DIREITO DO TRABALHO

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de


salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigação excessivamente onerosa.
Art. 157. Ocorre lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiên-
cia, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

No estado de perigo, temos transplantação do conceito do Direito Penal de


estado de necessidade, em que o desejo de salvar a si ou a entes queridos determina a cele-
bração de avença, sem que outra conduta se pudesse verificar, ajuste que nasce, também
viciado, pelo inequívoco sacrifício à livre manifestação da vontade.

Ocorre lesão, então, quando alguém, premido por inexperiência ou necessida-


de, assume obrigação desproporcional à do outro contratante. Verifica-se em contratos
onerosos e comutativos, daí sua relevância para o contrato de trabalho, que pertence a
ambas as espécies. No jargão popular, pode ser apreendida pela expressão “negócio da
China”, que traz ínsita desproporcional divisão das vantagens do negócio jurídico.

Ambos, lesão e estado de perigo, atestam emanações da necessária preocupação


do legislador com a boa-fé objetiva e a função social do contrato (CC, arts. 421 e 422),
podando os excessos da autonomia da vontade.

Os vícios da vontade, entretanto, são pouco relevantes para o Direito do Traba-


lho, pela enorme facilidade em desconstituir por o contrato de resilição, mesmo que pela
vontade de apenas uma das partes, sendo, na prática, mais fácil resilir que rescindir, em
sentido técnico. Perdem importância, por conseguinte, os vícios da vontade.

Elementos acidentais do
contrato de trabalho: condição e termo
Em Direito Civil, em sede de negócio jurídico, pode existir manifestação acessó-
ria de vontade que subordina a respectiva eficácia a acontecimento futuro, emergindo
do conceito proposto condição e termo.

Em Direito Civil, percebe-se que condição e termo, ambos, são eventos futuros,
sendo a diferença específica que, enquanto a condição é evento futuro e incerto, o termo
é um evento futuro e certo. Certo quanto a quê? A certeza a que se refere a doutrina e
que se presta a diferenciar termo de ­condição é a certeza quanto à ocorrência do evento,
quanto a saber se o evento vai ou não se verificar.

O que vai determinar, assim, se estamos diante de uma condição ou de um


termo, é a possibilidade de firmar no instante da contração se aquele evento futuro irá
se verificar, mesmo que não se saiba quando. Se existe a aludida certeza de que o evento

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vai se verificar, estamos diante de termo; caso contrário, ausente a certeza da efetivação
do evento, condição.

Irrelevante, assim, ao se diferenciar condição de termo, saber exatamente o dia


em que o evento vai se verificar. Aliás, daqui decorre uma das classificações do termo:
termo certo e termo incerto.4 Se soubermos que aquele evento futuro vai se verificar,
sem dúvida estamos diante de termo, mas, se ao lado disso resulta possível fixar a data
precisa em que tal evento vai ocorrer, aportamos em termo certo. Por outro lado, sendo
possível ter certeza de que o evento vai se verificar (evento futuro), mas não saber exa-
tamente em que dia eclodirá, estamos diante de termo incerto.

Também do Direito Civil podemos concluir que as condições são suspensivas e


resolutivas e, quanto ao termo, inicial e final.

Quais são os efeitos do termo inicial e de uma condição suspensiva sobre o res-
pectivo contrato? Dissemos que são manifestações de vontade que subordinam a efi-
cácia do negócio jurídico. Agora nos incumbe aclarar a assertiva. No termo inicial e
na condição suspensiva, o negócio jurídico não produz efeitos, pois tem a sua eficácia
sobrestada até que se implemente a condição suspensiva ou advenha o termo inicial.
Quando diante de um termo inicial ou de condição suspensiva, o negócio jurídico se
comporta da mesma forma, qual seja, não principiam seus efeitos se não implementada
a condição, ou quando advém o termo. Desse momento em diante, descongelam-se o
ajuste e se espraiam seus efeitos no panorama jurídico.

Diferente ação se verifica na condição resolutiva e no termo final, que, advindo,


fazem cessar os efeitos do negócio jurídico ou o próprio negócio.

Em Direito do Trabalho, é rara a ocorrência da condição suspensiva e do termo


inicial, pelo motivo simples, porém contundente, de que o contrato de trabalho é um
contrato de atividade. Quando se contrata um empregado, em geral isso se faz apenas
pela existência de uma necessidade de prestação imediata do trabalho, ao passo que tais
elementos acessórios (termo inicial e a condição suspensiva), sobrestando a eficácia do
negócio jurídico, impossibilitam que dele se possam usufruir os efeitos.

Mais usual, em comparação com os demais, tem-se o termo final e a condição


resolutiva. Aliás, o termo final, de todos os elementos acidentais, é o mais comum no
Direito do Trabalho.

4 A doutrina sobre a classificação assim se reporta: “por abreviação, diz-se que há termo certo e incerto. A incerteza diz respeito
ao momento em que deve começar ou cessar a eficácia do negócio. Sabe-se que esse momento chegará, mas, às vezes, se ignora
quando” (GOMES, 2000, p. 402).

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DIREITO DO TRABALHO

Obrigações decorrentes
do contrato de trabalho
A doutrina distingue as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, de
empregados e empregadores.

Ao empregado assistem, por decorrência direta da subordinação, os deveres de


obediência e de fidelidade. O primeiro, o dever de obediência, pode ser enunciado como
a imposição de acatamento das ordens legais, contratuais e morais emanadas do em-
pregador. Isso porque as ordens ilegais, anticontratuais ou imorais podem ser objeto de
recusa, estando abrangidas na esfera do jus resistentiae. O dever de fidelidade persiste
ressaltado na Consolidação em múltiplas passagens, v.g., o artigo 482, “c”, que aponta
como justa causa a concorrência com o empregador, direta ou por intermédio de outra
empresa; e o tratamento dispensado à violação de segredo da empresa (art. 482, “g”),
sendo corolário mesmo do princípio da boa-fé.

Por contraface do dever de obediência, temos os poderes do empregador: diretivo


( jus variandi), fiscalizatório e disciplinar.

O poder diretivo é a possibilidade de variar na utilização da energia no traba-


lho para atender às finalidades da empresa, consistindo em dizer o que deve ser feito,
como e quando. O poder de fiscalizar consiste em natural decorrência do primeiro, nada
obstando que se utilize a moderna tecnologia (câmeras, controle eletrônico de cor-
respondência por palavras-chave), devendo-se respeito ao direito constitucional à
intimidade. Quanto ao poder disciplinar, alberga a advertência, a suspensão até 30 dias e
a justa causa. Como regra, a multa é proscrita, ressalva feita ao atleta profissional de fu-
tebol. Os poderes em questão são reflexos diretos da subordinação jurídica reconhecida
no artigo 3.º da CLT. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconhece a possibilidade
de controle do e-mail corporativo.

Quanto às obrigações do empregador, ressalta como principal contraprestar (pa-


gar o salário) e, para alguns doutos, a obrigação de dar trabalho, v.g., no contrato de
aprendizagem.

Nulidade e anulabilidade
no Direito do Trabalho
Trata-se de negócio jurídico, ainda e uma vez mais. Estudamos, em sede de Di-
reito Civil, as distinções entre nulidade e anulabilidade.

O ato é nulo se ele recair, discordâncias à parte, em uma das hipóteses do artigo
166 do CC, preceituando que:

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Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:


I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Dentre as hipóteses, as mais comuns ocorrem se houver violação a um dos


pressupostos do artigo 104 do CC se o agente for absolutamente incapaz, se o objeto for
ilícito ou proibido, se houver preterição de forma exigida em lei, ou quando a própria lei
declara o ato nulo.

A anulabilidade ocorre nas hipóteses do artigo 171 do CC.

Delas nos interessa em primeiro plano a anulação quando o negócio sofre um


vício de vontade, seja erro, dolo, coação, fraude, lesão ou estado de perigo. Rememore-se
que a simulação passou, com o CC em vigor, a ser hipótese de nulidade – nesse sentido,
o artigo 167.

Também será anulado o ato quando o agente for incapaz de forma relativa.

Quando se viola o limite de incapacidade absoluta ou os outros pressupostos do


artigo 104 do CC, ao lado dos que praticam qualquer ato que vise desvirtuar, impedir
ou fraudar a CLT (CLT, art. 9.º), aportamos diante de ato nulo.

Presente vício de vontade ou incapacidade relativa, iremos nos deparar, agora,


com ato anulável.

Qual é a importância dessa distinção para o Direito do Trabalho? Nenhuma,


porque no Direito do Trabalho atos nulos e anuláveis produzem os mesmos efeitos.

Estudamos em Direito Civil a distinção das duas categorias de atos (nulos e anu-
láveis), principalmente com base nos efeitos. Se o ato é nulo, declarada judicialmente
sua nulidade, os efeitos da declaração retroagem – diz-se ex tunc –, tal qual em análise
figurada sói acontecer se utilizássemos verdadeiro apagador por sobre todos os efeitos
que o negócio jurídico houver gerado.

Então, a consequência da declaração de nulidade seria a restituição das partes ao


estado anterior, ao statu quo ante, ainda que, em alguns casos, o ato nulo produza, por
exceção, efeitos, v.g., o casamento nulo.

Dúvida existe sobre a prescritibilidade do ato nulo, eis que, para autorizados
doutrinadores, o ato nulo não deveria se sujeitar à prescrição.

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DIREITO DO TRABALHO

No ato anulável, a seu turno a declaração judicial de invalidação produz efeitos


dali em diante; é retro-operante, mas os efeitos pretéritos são preservados, – diz-se,
agora, ex nunc.

No Direito do Trabalho, a distinção procedida acima cai por terra por um simples
mas contundente motivo: tanto o ato nulo quanto o ato anulável no Direito do Trabalho
produzem os mesmos efeitos porque, para a doutrina, temos por princípio desse ramo
do Direito a irretroatividade das nulidades, ou seja, a declaração de invalidação não retroa-
giria, como regra. Assim, nulo ou anulável, os efeitos pretéritos são preservados.

Desse modo, não retroage a declaração por peremptório motivo.

Verifica-se no contrato de trabalho a existência de duas obrigações básicas: quan-


to ao empregado, a obrigação de prestar o trabalho; e quanto ao empregador, a obrigação
de remunerar o trabalho prestado, contraprestando (salário).

No contrato de trabalho reside, assim, uma particularidade: a prestação do


empregado é insuscetível de ser devolvida, pela infungibilidade da energia de trabalho
despendida; por conseguinte, a consequência jurídica não poderia ser outra. Não sendo
possível restituir ao obreiro a energia de trabalho que ele despendeu, o salário e os
demais efeitos pretéritos são preservados.

À mesma conclusão aportamos de forma diversa. Se aplicarmos as regras do


Direito Civil ao Direito do Trabalho, o empregado deveria devolver o estipêndio recebido.
Todavia, o empregador não teria como restituir a energia de trabalho despendida pelo
obreiro, sendo inviável tal conclusão, pois o próprio CC, no seu artigo 182, veda o enri-
quecimento sem causa. Os efeitos pretéritos hão que ser preservados, portanto.

Algumas situações particulares demandam estudo:

■■ primeira – nulidade dos contratos de trabalho celebrados com absolutamente


incapaz;

■■ segunda – nulidade dos contratos de trabalho celebrados com a Administração


Pública sem concurso público (CF, art. 37, II);

■■ terceira – nulidade dos contratos de trabalho com objeto ilícito.

Tratemos da primeira hipótese. Acaso celebrado um contrato de trabalho com


um alienado mental, ou com menor de 16 anos de idade, temos exemplos de absoluta-
mente incapazes de contratar. Fiquemos com o último para facilitar a intelecção, ainda
que, se pertencem a uma só e mesma categoria, a exegese que se aplica a um pode ser
estendida ao outro.

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Exemplifiquemos: se um determinado empregador contrata um menor de 16


anos de idade, quando contava este 12 anos, e o referido infante presta serviços por dois
anos consecutivos, digamos a partir de 1998 até o dia em que completou 14 anos.

Pergunta-se: esse contrato tem agente capaz? Não.

Qual o tipo de incapacidade? Absoluta, sendo perfeitamente nulo.

O ato jurídico praticado produz efeito? Produz.

Assim, se aplicarmos a tal contrato de trabalho a regra apreendida, do dia em


que ele foi rescindido em diante, ou desde que foi declarado nulo, cessa o contrato de
trabalho; todavia, seus efeitos pretéritos são preservados na integralidade, mesmo em
atenção à interpretação teleológica, uma vez que a norma não pode ser interpretada de
forma contrária à sua finalidade (LICC, art. 5.º).

A segunda hipótese ocorre quando temos o Estado como empregador, e ocorre


contratação sem concurso público – ainda aqui teremos nulidade. Todavia, surge direito
apenas a salário e FGTS (da Lei 8.036/90, art. 19-A). Nesse sentido, o pacífico entendi-
mento do TST revelado na Súmula 363.

Nos contratos com objeto ilícito, ao que nos parece, nenhum efeito pretérito pode
ou deve ser reconhecido. Estão abrangidos nessa hipótese a faxineira do jogo do bicho
e o garçom do prostíbulo, dentre outros. Remetemos o leitor, quanto à intelecção dos
tribunais majoritariamente no sentido acima indicado, ao que foi exposto no trato
dos pressupostos do contrato de trabalho.

Assim, carece de qualquer tutela trabalhista a última espécie de trabalho por nós
acima referida.

Direito do Trabalho, de Orlando Gomes, editora Forense.

Direito e Processo do Trabalho, de Orlando Gomes, editora Forense.

Nova Teoria Geral do Direito do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora LTr.

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Sujeitos do contrato individual
de trabalho: empregado

O empregado
É imprescindível o estudo da figura do empregado, por ser o centro de irradiação
da tutela trabalhista.
São múltiplos os conceitos legais de empregado (CLT, Lei 5.859/72, Lei 5.889/73,
dentre outros), encontrando-se na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu ar-
tigo 3.º, nos seguintes termos:
Art. 3.º Considera-se empregado a pessoa física, que presta serviços de natureza não even-
tual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.

Emanam da enunciação legal os requisitos da figura do empregado: pessoalidade,


não eventualidade, onerosidade e subordinação.
Alguns autores, a exemplo de Mascaro Nascimento (2001), apartam dois requi-
sitos – pessoa física e pessoalidade. Parece-nos, por questão didática, que suficiente se
mostra o conceito de pessoalidade, donde podemos retirar dois atributos: primeiro, ser o
empregado pessoa física, e segundo que o contrato é intuitu personae, ou seja, o empre-
gado não pode se fazer substituir por outro na execução do contrato.
A pessoalidade sofre excessões em contratos como o emprego em domicílio, em
que o empregado conta com o auxílio de familiares, e mesmo no contrato de equipe.
Segundo requisito essencial, a não eventualidade pode ser enunciada como a ne-
cessidade de repetição periódica da prestação de trabalho, e o atendimento à finalidade
normal da empresa.
Várias são as teorias sobre o eventual e seu contraponto, o empregado (não even-
tual).
Nesse sentido, aponta a doutrina quatro teorias: do evento, dos fins, da
descontinui­dade e da fixação. Valemo-nos, ainda aqui, do comentário de Amauri Mas-
caro Nascimento (2001).
Inconfundíveis a não eventualidade, referida na Consolidação, e a continuidade
(Lei 5.859/72).
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DIREITO DO TRABALHO

A onerosidade retira do espectro do Direito do Trabalho o trabalho altruístico,


filantrópico ou por vocação religiosa. Interessa-nos exclusivamente o trabalho cujo ani-
mus contraendi seja oneroso, ou seja, prestado com intuito de ganho, de auferir retri-
buição. As relações entre o padre e a mitra diocesana, ou o pastor e a respectiva igreja
evangélica, por exemplo, não formam vínculo de emprego, pois são contraídas em aten-
ção à vocação religiosa. O trabalho entre pais e filhos, em regra, não forma vínculo de
emprego, invertendo o ônus da prova, pois incumbe ao suposto empregado provar a
excepcionalidade da prestação a título oneroso, em razão da premissa de que o ordinário
se presume e o extraordinário se prova.

Quanto à subordinação, revela o traço distintivo do contrato de emprego. Muito se


discutiu sobre sua natureza jurídica. De início, buscou-se afirmar dependência econô-
mica, pois o empregado retira do contrato sua subsistência, fato usual, mas nem sempre
verificado. Exemplifique-se com a possibilidade de contrato de trabalho por empregados
afortunados e ricos, ou da multiplicidade de contratos.

Passou-se à dependência técnica, uma vez que a empresa concentra o know-how –


argumento falacioso, pois ao empresário é suficiente deter o capital, desde que contrate,
enquanto os empregados precisam ser pessoas devidamente habilitadas e especializa-
das: logo, se houvesse dependência técnica, seria do empregador para com o empregado.
Dependência social implicou infeliz justaposição das primeiras duas teorias, para hoje se
afirmar que a subordinação é, em verdade, jurídica ou hierárquica, emanando do próprio
contrato de trabalho por imposição do artigo 3.º da CLT.

A formação do vínculo de emprego supõe a existência simultânea de todos os


requisitos antes indicados.

O legislador manifestou concessão no sentido de não se formar o vínculo em relação


às cooperativas na hipótese do artigo 442, parágrafo único, da CLT desde que se cogite de
verdadeiras cooperativas, sob pena de incidência do artigo 9.º da Consolidação. São requi-
sitos das verdadeiras cooperativas a dupla qualidade e a retribuição pessoal diferenciada,
citados por Godinho Delgado (2004).

Semelhante concessão ocorre em relação à inexistência de vínculo no contrato


de estágio (Lei 11.788/2008, art. 4.º).

Ao lado dos requisitos obrigatórios, temos o requisito facultativo da exclusividade.

Em regra, o contrato de trabalho é não exclusivo, ou seja, é possível celebrar


tantos contratos de trabalho quantos delibere o obreiro. Por exceção, são exclusivos
os que a lei assim determine, v.g., atletas profissionais de futebol; ou que as partes
ajustem. Revelam-se, assim, as duas fontes possíveis do contrato de trabalho exclusivo:
a lei ou a vontade das partes.

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A alteridade costuma ser indicada como requisito por alguns autores, para significar
quer o fato de que o empregado presta serviços em proveito de outrem (empregador), quer
que assume o risco da atividade econômica.
Normas especiais disciplinam o contrato de trabalho do índio. Nesse sentido,
Valentin Carrion (2005, p. 38):
Não há discriminação possível entre trabalhadores indígenas e os demais, sendo permitido
a adaptação de condições de trabalho aos usos da comunidade a que aqueles pertençam;
são nulos os contratos com silvícolas isolados, sendo incentivada pela lei a contratação por
equipe para fins de preservação de sua identidade cultural (Lei 6.001/73).

Peculiar, ainda, a mãe social, que em casa lar cuida de menores, tendo alguns
­direitos trabalhistas preestabelecidos (Lei 7.644/87).
A jurisprudência costuma dar trato diferenciado a algumas situações de fato.
Assim, quanto à pequena reforma residencial, em regra, nega-se a possibilidade de exis-
tência e reconhecimento de vínculo de emprego.
Peculiar, também, a situação jurídica dos que prestam serviços em cartórios não
oficializados, os quais se reconhecem como empregados, ressaltando-se que somente
perdem e se afastam da tutela trabalhista se enquadráveis no artigo 7.º, “c” e “d”, da
Consolidação.

Empregado rural
O legislador disciplinou o trabalho rural por meio da Lei 5.889/73, hoje combi-
nada com a Constituição Federal (CF) de 1988, que, em seu artigo 7.º, caput, procedeu à
equiparação dos direitos de urbanos e rurais, derrogando assim o artigo 7.º, “b” da CLT.
Dispõe o artigo 2.º do referido diploma legal que

Lei 5.889/73, art. 2.º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou
prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual, a empregador rural, sob a depen-
dência deste e mediante salário.

A Lei do Trabalhador Rural disciplinou o empregado rural a partir do conceito


de propriedade rural ou prédio rústico. O que se deve entender por empregado rural? Ora,
rurícola, segundo o legislador, é aquele empregado que trabalha em propriedade rural
ou prédio rústico, o que poderia levar o intérprete a laborar em equívoco, ao pretender
associar que aquele que estiver prestando serviços na cidade é urbano e quem labore no
campo, rural. No entanto, a relação assim não se manifesta. Para afastarmos conceitos
equívocos, urge definir o que seja propriedade rural. Segundo o legislador, enquadra-se no
conceito a propriedade que se destina à atividade de exploração agrícola, pecuária ou de
agroindústria. Assim, o que define a propriedade rural não é o local onde geograficamen-
te está situada, e sim o tipo de exploração econômica nela albergado. Se a ­exploração

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DIREITO DO TRABALHO

é agrícola (trato com a terra), pecuária (trato com animais) ou de agroindústria, temos
então que o trabalho é rural.

Por exemplo, “X”, residente na cidade de São Paulo, delibera comprar o prédio
do Tribunal Regional do Trabalho (situado na Consolação, parte central da cidade) e o
destrói, coloca estacas ao redor do terreno, algumas cabeças de gado e contrata um em-
pregado encarregado de vender o leite. Que tipo de empregado se configura? Empregado
rural, pois não interessa o local onde a propriedade se situa, tal qual dissemos alhures,
mas o tipo de atividade ali exercida.

Resta-nos adentrar no conceito de agroindústria, que são aquelas atividades


industriais que operam apenas a primeira transformação do bem, sem, contudo, alterar
sua natureza, e que, para parte significativa da doutrina, trazem ínsitas duas caracterís-
ticas, quais sejam: prestam-se a matéria-prima de outras indústrias e não se destinam
ao grande público consumidor.

Deve-se atentar ainda que, quando incidem duas leis especiais sobre idêntica situ-
ação de fato, a mais específica prevalece sobre a menos específica, ou seja, o advogado da
fazenda, regido que é pela Lei 8.906/94, não se perfaz enquanto rurícola, aproximando-
-se, mutatis mutandi, da categoria diferenciada, conhecido conceito de Direito Coletivo.

Assim, na hipótese em comento – válida, de resto, para as demais categorias


diferenciadas – persiste a norma mais específica.

Situação particular digna de nota se verifica na indústria canavieira, em que dois


tipos de atividade são encontradiças: a primeira se desenvolve dentro da planta indus-
trial e a segunda, inteiramente diversa, desenvolve-se na área externa à unidade in-
dustrial. Como apartá-las? A doutrina e a jurisprudência majoritária se inclinam pela
distinção topográfica. Assim, quem trabalha da entrada da usina para fora se enquadra
como rurícola, sendo urbanos os que prestam serviços na área interna da usina – eis que
aqui não se cogita de agroindústria.

Questão relevante reside em saber se, tendo a CF de 1988 procedido equiparação


dos direitos, tornar-se-iam inaplicáveis as distinções procedidas pela Lei 5.889/73.

A resposta há que ser negativa. Se é verdade que os direitos são os mesmos (CF,
art. 7.º), a regulamentação dos direitos pode cambiar, notadamente em razão da regra
hermenêutica de que a lei especial prevalece sobre a geral. Assim, por exemplo, ambos
fazem jus a adicional noturno, todavia, o percentual difere: 20% para urbanos e 25%
para rurais.

Destacam-se como pontos mais relevantes de diversidade na regulamentação


dos direitos correlatos a urbanos e rurais os analisados a seguir.

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Trabalho noturno
A CLT reconhece como trabalho noturno aquele que se desenvolve das 22h de
um dia até as 5h do dia seguinte. Nesse período, por ficção jurídica, a hora de trabalho
não possui 60 minutos, mas 52 minutos e 30 segundos. Por fim, na CLT, o adicional
noturno equivale a 20% do salário contratual. Na Lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural),
o trato é inteiramente diverso.

Primeiro, a Lei do Trabalho Rural criou dois horários noturnos: das 21h às 5h, e
das 20h às 4h, conforme o trabalho se desenvolva na agricultura ou na pecuária.

Segundo, o legislador não reduziu o valor da hora de trabalho noturno para o


rurícola, persistindo a hora noturna com 60 minutos, e não 52 minutos e 30 segundos,
tal qual se encontra na CLT, o que implica, para o trabalhador rural, mesmo à noite, oito
horas de trabalho efetivo, real.

Terceiro, o adicional noturno do empregado rural foi fixado em 25%.

São essas as três principais diferenças existentes em relação ao trabalho noturno


quando comparados os trabalhos urbanos e rurais.

Intervalos intrajornada
Dispõe o artigo 71 da CLT que:

Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória
a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo de uma
hora e salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas
horas.

Para ilustrar a hipótese, exemplifique-se o seguinte: um cozinheiro é contratado


de forma verbal para laborar em um restaurante das 6h às 10h, e das 16h às 20h.

Qual a consequência jurídica? Sem dúvida, o direito à retribuição por hora extra-
ordinária, baseado no próprio artigo 71, caput, da CLT. Ora, tendo laborado mais de seis
horas, faria o empregado jus a intervalo que deve estar compreendido entre mínimo e
máximo, ambos preestabelecidos, salvo ajuste escrito ou norma coletiva em contrário. O le-
gislador visa evitar que o empregado tenha sua liberdade tolhida no período do dia não
reservado ao labor. No exemplo em questão, o intervalo intrajornada será compreen-
dido como o tempo à disposição do empregador, merecendo retribuição como trabalho
extraordinário, pois já está superado o limite máximo diário (jornada) de oito horas em
tudo quanto exceda ao limite do intervalo legal estatuído.

Então, o que muda em relação ao intervalo? Antes de adentrarmos na distinção,


teremos que recordar os limites estabelecidos no referido artigo 71 quanto aos inter-

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DIREITO DO TRABALHO

valos intrajornada. Assim, divisamos que fixou o legislador os intervalos, preocupado


com os limites orgânicos do ser humano: até quatro horas, não consagrou pausa ou
intervalo; de quatro a seis horas, estatuiu quinze minutos; e, acima de seis horas,
impôs limite mínimo de uma hora e máximo de duas horas, salvo acordo escrito em
contrário.

O intervalo do trabalhador urbano que labore mais de seis horas por dia será de
uma a duas horas, enquanto para o rurícola em idêntica situação o intervalo observará
os usos e costumes.

Exemplifique-se com uma fazenda no alto sertão nordestino, em que o emprega-


do começa a trabalhar às 5h e presta serviços até às 9h, retornando ao trabalho às 15h
e encerrando a jornada às 19h. Desse modo, inicia cedo a faina diária, escapando ao sol
inclemente e, guiado pelo mesmo, aguarda seu princípio de despedida para, encontran-
do seus raios já moderados, retornar à labuta no final da tarde. O legislador chancela a
conduta ao remeter o intervalo do rurícola, quando ele trabalha mais de seis horas ao
costume da região, seja este de trinta minutos, uma, duas ou três horas, por exemplo. A
isto nominou a hermenêutica tradicional de costume secundum legem.

Salário in natura
Por derradeiro, distinção graça, ainda, quanto ao salário in natura. Dispõe o arti-
go 9.º, parágrafo 5.º, da Lei de Trabalho Rural que:

Art. 9.º [...]

§5.º A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como
bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário
do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado
entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de tra-
balhadores rurais.

Quando se questiona ao leigo, em regra geral, o que ele entende por salário,
a resposta é de que salário é o pagamento em dinheiro (pecúnia), feito pelo empre-
gador. O conceito posto nesses termos se apresenta equívoco por ser excessivamente
restrito. O conceito doutrinário de salário restou fixado em termos amplos, enquanto
contraprestação de trabalho. Portanto, tudo que se concede ao empregado como con-
traprestação de trabalho nele se enquadra. Dispõe o artigo 458 da CLT que:

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos
legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa,
por força do contrato ou do costume fornecer habitualmente ao empregado [...].

Cioso do excesso de criatividade do brasileiro, ressalvou que:

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Art. 458. [...] Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou dro-
gas nocivas.

Por conseguinte, as utilidades que o empregador forneça diretamente ao em-


pregado em razão do contrato individual de trabalho ou, como prefere a doutrina, pelo
trabalho, serão salário, excluídas as hipóteses do parágrafo 2.º do artigo 458 da CLT, por
expressa disposição legal. Como regra, com a ressalva acima procedida, aceita-se que
quando a utilidade é fornecida pelo trabalho (em razão do contrato de emprego), deve ser
reconhecida como salário. Todavia, se o for para o trabalho (de modo a facilitar o exercício
da atividade ou otimizá-la), não se submeteria ao conceito de estipêndio.
Importante no particular a redação da súmula 367, verbis:
N. 367. UTILIDADES “IN NATURA”. HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO.
CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurispruden-
ciais 24, 131 e 246 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25/04/2005
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado,
quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que,
no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.
(ex-Ojs da SBDI-1 131 – inserida em 20/04/1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em
07/12/2000 – e 246 – inserida em 20/06/2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ
24 da SBDI-1 – inserida em 29/03/1996)

Se é verdade que a moradia oferecida pelo trabalho ao empregado urbano se con-


figura, por vezes, com a ressalva acima, como salário-utilidade, criou o legislador para o
trabalhador rural situação excepcional. Ainda hoje, no meio rural, apresenta-se deveras
comum que o empregador forneça moradia ao empregado, muitas vezes conjugada com
pequena gleba de terra e insumos para que o obreiro efetue plantação. O legislador
permitiu nessa hipótese, com arrimo no artigo 9.º, parágrafo 5.º, da Lei 5.889/73, que
a plantação, subsidiária ou intercalar, não seja reconhecida como salário-utilidade, exi-
gindo “apenas” que se faça um contrato escrito, com testemunhas e interveniência do
sindicato, afora declaração expressa nesse sentido. No contrato de trabalho do empre-
gado urbano, não estatuiu semelhante possibilidade.

Verdade que ante a realidade do trabalho rural, que mais das vezes se perfaz
em contrato tácito, e sequer se observam regras comezinhas, a exemplo da prevista no
artigo 464 da CLT, pretender que uma cláusula do ajuste se implemente na forma do ar-
tigo 9.º, parágrafo 5.º, soa risível, senão uma ficção. Se pretendesse de fato o legislador
implementar tal efeito, bastaria declarar a natureza não salarial, como faz em outras
normas, a exemplo do vale-transporte.

Derredor do rurícola, importantes, são, ainda, a possibilidade de contrato por


prazo determinado em dois casos, a saber: no safrista (Lei 5.889/73, art. 14) e o recente

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DIREITO DO TRABALHO

contrato de trabalho rural de curta duração para atividades de caráter temporário, com
duração de até dois meses e com empregador rural pessoa física. (Lei 5.889/73, art.
14-A1).

Empregado doméstico
(Lei 5.859/72 c/c CF, art. 7.º, parágrafo único)
Da exegese do artigo 1.º da Lei do Trabalho Doméstico, pode-se perceber que,
à semelhança do que se fez em relação ao rurícola na Lei do Trabalho Rural, deliberou
o legislador conceituar o que se deve entender por empregado doméstico. Formulou,
assim, conceito alicerçado em quatro diferentes aspectos a serem estudados, aos quais
se deverão somar as ideias já apreendidas de pessoalidade, onerosidade e subordinação.
Dispõe o artigo 1.º da Lei 5.859/72 que:

Art. 1.º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natu-
reza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial
destas, aplica-se o disposto nesta lei.

1 Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício
de atividades de natureza temporária. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
§1.º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica
convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável. (Incluído pela
Lei 11.718, de 2008)
§2.º A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua
inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social – GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação. (Incluído pela Lei 11.718, de
2008)
§3.º O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do
disposto no §2.º deste artigo, e: (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
I - mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou
II - mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: (Incluído pela Lei 11.718, de
2008)
a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva; (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula; (Incluído
pela Lei 11.718, de 2008)
c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT. (Incluído pela Lei
11.718, de 2008)
§4.º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário
ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
§5.º A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para prestar serviço na forma deste artigo é de 8% (oito por cento)
sobre o respectivo salário de contribuição definido no inciso I do caput do art. 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído
pela Lei 11.718, de 2008)
§6.º A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de com-
provação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
§7.º Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à
Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical
que o representa às informações sobre as contribuições recolhidas. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
§8.º São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador
rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
§9.º Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este artigo serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante
recibo. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)
§10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei 8.036, de
11 de maio de 1990. (Incluído pela Lei 11.718, de 2008)

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O legislador aponta, a partir do citado dispositivo, tal qual frisamos alhures,


quatro ideias novas, a saber: o doméstico presta serviços que são de natureza contínua;
os serviços prestados pelo doméstico não podem envolver finalidade lucrativa (ausência
de finalidade lucrativa); o empregador se reveste da qualidade de pessoa física; e o tra-
balho deve ser voltado para a residência.

Quando se analisa com cautela a Lei do Trabalho Doméstico, logo se per-


cebe que na referida norma o legislador criou um requisito específico do trabalho
doméstico que destoa da não eventualidade presente na CLT.

Estudamos, em passagens anteriores, que na CLT, para alguém ser reconhecido


como empregado, são necessários quatro requisitos extraídos do artigo 3.º da Consoli-
dação: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.

Há que se frisar que a pessoalidade, a onerosidade e a subordinação estão presen-


tes na relação de emprego doméstico, mas não menos verdadeira é a assertiva de que o
legislador inovou em relação à Consolidação ao trazer a figura da continuidade.

Cogita a norma, então, que o serviço prestado pelo doméstico deve ter natureza
contínua, enquanto a CLT utiliza terminologia diversa, aludindo a serviços não even-
tuais. Há aqui uma forçosa constatação. Se o legislador afirma na CLT em seu artigo
3.º que o empregado presta serviços de natureza não eventual, e em outra norma (Lei
5.859/72) exige que eles sejam de natureza contínua, partindo-se da premissa herme-
nêutica necessária de que a lei não comporta palavras desnecessárias ou inúteis em seu
texto, a única conclusão autorizada e possível é a de que os conceitos de continuidade
e não eventualidade, de fato, são distintos e inconfundíveis. Contínuo é conceito mais
restrito do que não eventual. O trabalho contínuo demanda reiteração, repetição quase
diária, ou seja, o empregado doméstico tem que trabalhar quase todos os dias. Afora
isso, deve haver uma maior fixação em relação ao tomador de serviço, o que redunda em
trabalho quase exclusivo.

O legislador não definiu continuidade, relegando a missão à doutrina. Maior


fixação não significa absoluta fixação, não precisando assim necessariamente reverter
o trabalho do empregado doméstico em proveito de um único destinatário, ainda que a
ideia se aproxime muito disso.

O legislador não fixou o número de dias de trabalho hábeis de per si a atingir o


conceito de continuidade, como, em muito melhor sistemática, deliberou a lei de contra-
to de trabalho argentina,2 mas se inclina a jurisprudência a entender que a pessoa que

2 O Decreto-Lei 326/56, que regula as relações de trabalho doméstico na Argentina, subtrai de sua égide – a teor do artigo 1.º
– aqueles que “presten sus servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro (4) horas por día o lo hagan por menos de cuatro
(4) días a la semana para el mismo empleador”.

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DIREITO DO TRABALHO

presta serviços uma, duas ou até três vezes por semana não se subsume ao conceito, v.g.,
a diarista (lavadeira, faxineira).

Para o legislador da Lei 5.859/72 (Trabalho Doméstico), qualquer pessoa que


se enquadre na previsão abstrata do artigo 1.º receberá tal alcunha: independente da
atividade exercida,3 será doméstico.

Repita-se, então, que qualquer pessoa que preste serviço de natureza contínua,
não envolva finalidade de lucro, que trabalhe para empregador pessoa física e esse tra-
balho seja direcionado à residência, se enquadrará no artigo 1.º da Lei 5.859/72 e, por-
tanto, será, em princípio, empregado doméstico.

Se por serviço de natureza contínua temos que o doméstico se deve fixar a deter-
minado tomador de serviço, e seu trabalho tem que ser executado quase diariamente,
para muitos autores toda essa construção doutrinária ocultaria a espúria finalidade de
excluir de qualquer tutela a diarista, como procede a jurisprudência majoritária
(entendida como diarista a pessoa que trabalha para múltiplos destinatários, uma ou
duas vezes por semana para cada um deles). A diarista se enquadra assim como tra-
balhador eventual, porque lhe falta continuidade, fixação a determinado tomador de
serviço e repetição diária nos moldes exigidos na norma em comento.

Quais seriam então os direitos trabalhistas dessa categoria de trabalhador (dia-


rista)?

Nenhum: o contrato não atrai regulamentação trabalhista típica, ficando sujeito


à disciplina geral civil. Todavia, a partir da Emenda 45/2004 e da nova redação do arti-
go 114, I, da CF de 1988, possuem todos os trabalhadores, inclusive os eventuais, ação
na Justiça do Trabalho sobre os valores pactuados com o outro contratante pelos seus
serviços.

Insuficiente, todavia, que o serviço seja de natureza contínua, exigindo-se, em


adendo, que não haja finalidade lucrativa. Trabalho doméstico e finalidade lucrativa
não se podem mesclar. No plano óptico do legislador, a residência não é local adequado
ao exercício desse tipo de atividade, tanto que, quando cogita a norma trabalhista do
exercício de atividade econômica, remete a CLT (art. 3.º) ao intermédio pela figura da
empresa, ou mais propriamente do estabelecimento. O trabalho voltado à residência
é objeto de um outro tipo de contrato de trabalho, em que não pode haver vestígio de
finalidade lucrativa. Algumas questões podem ser postas. Primeira: figure-se exemplo
deveras comum de alguém que preste serviço de natureza contínua, que esteja voltado
para pessoa física e para a residência, mas os serviços se desenvolvem em moradia de

3 Entendemos, todavia, que ressalva se deve impor às ati­v i­dades as quais envolvam categorias com normas próprias, v.g., profes-
sores, dentre outros que permanecem infensos ao enquadramento da Lei 5.859/72.

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muitos cômodos, e o proprietário delibera locar parte destes para estudantes univer-
sitários. Assim procedendo, iniciou o proprietário o exercício de atividade lucrativa,
sendo que aquele empregado que antes era doméstico passou a ser disciplinado agora
pela CLT enquanto empregado urbano. O enquadramento jurídico trabalhista cambia
conforme se alterem os fatos, pois, ao se desenrolar o exercício de atividade lucrativa
na residência, a relação de emprego escapa à disciplina da Lei do Trabalho Doméstico e
recai na vala comum da CLT. Atividade lucrativa e emprego doméstico não combinam,
mas a jurisprudência admite como exceção que o exercício de uma atividade econômica
absolutamente esporádica e economicamente insignificante pelo empregado em pro-
veito do empregador não inibe a aplicação da Lei 5.859/72, não desnaturando, assim, a
relação de emprego doméstico.

O empregado doméstico tem como empregador, necessariamente, uma pes-


soa física, de sorte que a relação de emprego doméstico se desenvolve entre duas
pessoas físicas.

Rememore-se ainda, por força da Lei 2.757/56, que os empregados em condomí-


nios residenciais não são empregados domésticos, mas regidos pela CLT.

Questão curiosa se pode figurar com o exemplo de alguém que logra aprovação
em vestibular e passa a residir em outra cidade. Cansado da solidão, delibera comparti-
lhar o apartamento com pessoa do mesmo sexo. Afastada a hipótese de união homoafe-
tiva, ausente do caso proposto, tem-se que as aludidas pessoas não formam núcleo fa-
miliar. Seria possível aos dois conviventes contratar empregado doméstico, isso sabendo
que o legislador afirma ser o trabalho doméstico prestado a pessoa ou família?

A dúvida se dissipa ao se perquirir a mens legis, que consiste em o trabalho ser


prestado a pessoas físicas, permitindo concluir apenas por excluir a possibilidade de
pessoa jurídica admitir empregados domésticos. Não se exige, como pode parecer, que
as pessoas guardem entre si relações de parentesco ou que constituam unidade familiar.
Segundo a doutrina e a jurisprudência entendem, o legislador quis apenas firmar a regra
de que o trabalho doméstico deve ser voltado para pessoas físicas.

O trabalho é realizado no âmbito residencial, diz o legislador. Infeliz, ainda e


mais uma vez, a expressão adotada. Não interessa o local onde o trabalho é executado,
mas sua destinação. Rememore-se o motorista de determinada pessoa. Ora, por maior
que seja a morada em questão, impensável que a atividade se desenvolva intramuros ou
dentro da residência: exige-se apenas que o trabalho seja vocacionado, direcionado à
residência. Por esse motivo, se Tibúrcio contrata Hermes para que conduza seu veículo
aos seus locais habituais de frequência, será enquadrado o trabalhador enquanto do-
méstico, satisfeitos que estejam os demais requisitos traçados acima.

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DIREITO DO TRABALHO

O que dizer do empregado que labora em múltiplas atividades para uma mesma
pessoa (por exemplo: trabalha na residência entre segunda e quinta-feira e às sextas-
-feiras e sábados em loja comercial)? Existe firmada in casu presunção ordinária de exis-
tência de um único contrato de emprego. Em tese, poder-se-iam firmar dois contratos
distintos: o primeiro, sujeito à Lei 5.859/72 e o outro, regido pela CLT, mas tal fato se
afigura incomum. Reconhecida, todavia, a existência de um único contrato que deverá
comportar subsunção, portanto, a uma única norma jurídica, recairemos em conflito de
normas no espaço, solucionável pelo recurso ao princípio da proteção, em sua regra da
aplicação da norma mais favorável. Do confronto de qualquer outra legislação trabalhis-
ta com a Lei do Trabalho Doméstico, prevalecerá sempre a primeira (no caso em tela, a
CLT), em razão da aguda restrição de direitos ao doméstico na sua legislação especial.

Direitos do empregado doméstico


No que concerne aos direitos, como frisamos acima, optou o legislador em eco-
nômica discriminação de normas de tutela ao trabalho doméstico.

As mais recentes alterações da Lei 5.859/72 incorporam como direitos do do-


méstico a estabilidade da gestante; a vedação de descontos de salário, a exemplo de
habilitação, exceto se fornecida em local distinto da prestação de serviços; alimentação;
vestuário e higiene pessoal; e as férias de 30 dias (Lei 11.324, de 2006).

A ênfase no estudo dos direitos reconhecida pelo legislador ao empregado do-


méstico costuma recair nas omissões criminosas do legislador, que não estendeu ao
doméstico importantes direitos: duração do trabalho e Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS).

O legislador, quando trata do doméstico no parágrafo único do artigo 7.º da CF,


não indica, contudo, os incisos XIII e XIV, os quais tratam da duração do trabalho, sen-
do omissa a Lei 5.859/72 quanto à matéria da jornada de trabalho. Assim, a combina-
ção acima redundou em que o doméstico não tivesse nenhuma jornada de labor fixada,
ou mesmo limite máximo à duração do trabalho, que não o repouso semanal. Olvidada
jornada ordinária, incabível falar em hora extraordinária; dessa forma, inaplicáveis são,
ao doméstico, v.g., horas extras e adicionais noturnos. Omitiu o constituinte o inciso
III do artigo 7.º da CF, que, talvez por “esquecimento”, não foi adicionado ao parágrafo
único do mesmo artigo. O legislador infraconstitucional hoje trata do FGTS na Lei

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5.859/72 de maneira inegavelmente esdrúxula, ao estatuir que a concessão do FGTS é


facultativa, na prática resultando que o empregado doméstico persiste sem o referido
direito, em decorrência da parca efetividade da norma em comento, por ausência de
dever jurídico, que inexiste, porquanto ausente obrigatoriedade do FGTS.

Estamos então em que o FGTS consiste em mera faculdade do empregador que,


caso exercida, não comporta retratação, e traz como consequência direito ao seguro-
-desemprego. Concedido o FGTS, passa o doméstico a fazer jus, em caso de despedida
injusta, à multa fundiária.

Estágio (Lei 11.788/2008)


O estágio apresenta três requisitos de forma, e um requisito de substância ou
de fundo, este último ressaltado pela nova norma legal (que substituiu a antiga Lei
6.494/77).

Os requisitos formais se encontram apostos na própria legislação regulamenta-


dora.

O primeiro requisito se encontra aposto no artigo 1.º da Lei 11.788/2008, e con-


siste em o estagiário estar matriculado e cursando os últimos anos do Ensino Funda-
mental, Médio, Superior, Especial ou Profissionalizante.

Dispõe o aludido artigo que:

Art. 1.º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de tra-
balho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequen-
tando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de
ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modali-
dade profissional da educação de jovens e adultos.
§1.º O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário for-
mativo do educando.
§2.º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e
à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida
cidadã e para o trabalho.

No ato de admissão do estagiário, deverá ser firmado termo de compromisso,


norma elementar do ajuste em que constarão as diretrizes do estágio, em que pela
nova legislação devem intervir necessariamente o concedente do estágio e a insti-
tuição de ensino.

Por derradeiro, entre o local onde se dará o estágio e a instituição onde estuda o
estagiário há que existir convênio.

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DIREITO DO TRABALHO

A nova legislação separa o estágio em obrigatório, assim entendido o curricular,


ou seja, que fazendo parte do projeto pedagógico do curso e requisito para a obtenção de
diploma, do estágio dito, não obrigatório. Como inovação o estágio não obrigatório será
necessariamente oneroso (art. 12). O estágio, atendidos os requisitos legais, não forma
vínculo de emprego, não desnaturando tal assertiva a concessão de auxílio-transporte,
alimentação ou benefícios análogos.

A nova Lei de Estágio foi criada com uma finalidade específica, qual seja, permi-
tir que os estudantes tenham um primeiro contato com sua futura profissão, e propiciar-
-lhes, ao lado do conhecimento exclusivamente teórico, o conhecimento pragmático.

Assim, poder-se-á afirmar derradeiro requisito, este substancial: há que existir


vinculação entre a área de atuação do estagiário e a sua linha profissional.

Quanto aos estudantes sem formação específica (Ensino Fundamental) visa pro-
piciar um primeiro contato com o ambiente profissional. Para evitar abuso na utilização
de estagiários a nova legislação limita seu número em relação ao de empregados, nos
termos do artigo 17 da Lei 11.788/2008. Ademais, fixou-se duração máxima de dois
anos ao estágio e a respectiva duração do trabalho em 20, 30 ou 40 horas semanais
conforme a espécie (art. 10). Assegurou-se, ainda, recesso de 30 dias a cada 12 meses,
gozado preferencialmente com as férias escolares. Trata-se de recesso e não férias (não
existe acréscimo de 1/3) pois, reitere-se, estágio não forma vínculo de emprego.

Os requisitos são todos cumulativos e necessários à incidência do artigo 3.º da


Lei 11.788/2008, que afasta no contrato de estágio o reconhecimento do vínculo de
emprego. Descumpridas as previsões acima, forma-se o vínculo de emprego, ex vi do
parágrafo 2.º do artigo 3.º acima referido.

Altos empregados
A empresa, como estrutura, possui níveis de poder e decisão diversos e hierar-
quizados. Por conseguinte, v.g., o diretor transmite ordem ao gerente, que repassa ao
chefe de serviços e assim por diante. Existem, então, empregados que estão, se obser-
varmos a pirâmide hierárquica da empresa, mais próximos da cúpula que da base. Estes
são os altos empregados.

Quando os demais empregados vislumbram o alto empregado, este reflete a ima-


gem do empregador. No que toca à regulamentação e mesmo ao tratamento jurídico,
todavia, o alto empregado se comporta tal qual os demais, com esparsas exceções. Não
existe, em sentido próprio, uma disciplina peculiar para os altos empregados no Direito
do Trabalho. Vigoram, todavia, algumas exceções. A primeira delas se encontra aposta
no dispositivo do artigo 62, II, da CLT. Nos moldes do citado inciso, depreende-se que

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os ocupantes de funções de confiança – assim entendidas as que tragam ínsitos pode-


res de mando e gestão e gozem, simultaneamente, de patamar salarial que os distinga
dos demais – encontram-se excluídos da duração do trabalho. A regra se justifica pois
que, em ultima ratio, são esses empregados que, dentre outras atribuições, controlam
o horário de trabalho dos demais. Como consequência, por exemplo, não fazem jus a
horas extras, adicional noturno, dentre outros direitos conexos à duração do trabalho.
Note-se que se amolda a condição de alto empregado e à referida regra o gerente geral
de agência, a teor da Súmula 287 do TST.

Diferem, ainda, dos demais na previsão expressa do artigo 468 da CLT (rever-
são), que é a possibilidade de retorno ao cargo efetivo anterior sempre que cesse a fidú-
cia confiança, não se configurando alteração ilícita do contrato de trabalho.

Em verdade, consistem os altos empregados em conceito análogo ao encontrado


no Direito Administrativo sobre os cargos de provimento em comissão.

Autores, não raro, incluem na categoria dos altos empregados os diretores de


sociedades anônimas, isso em relação aos que, em razão da subordinação, possam ser
enquadrados como empregados. Expliquemo-nos. A doutrina diverge sobre a figura do
diretor de sociedade anônima, parte dela afirmando que ele, dada ausência de subor-
dinação, não pode ser considerado empregado. Nesse sentido, Rodrigues Pinto (2003,
p. 121):

Na sociedade anônima, o diretor é órgão da empresa e a tanto só pode chegar pela vontade
de seu poder soberano, a assembleia geral dos acionistas. O único processo para galgar
esse status é o eletivo, que corresponde ao exercício de um mandato, de acordo com as con-
dições nos estatutos da empresa. Logo, nenhum diretor de sociedade anônima, enquanto
investido no respectivo mandato, poderá ser empregado.

A jurisprudência, todavia, divisou em parcela dos diretores de sociedade anôni-


ma traços de subordinação em face do Conselho de Administração. Esses diretores com
poderes limitados são, portanto, empregados. Os demais, gozando de amplos poderes e
não estando subordinados, estariam excluídos do Direito do Trabalho, sendo titulares
de contratos de Direito Civil.

Empregado em domicílio
O conceito pode ser apreendido à conta dos artigos 6.º e 83 da CLT. Dispõe o
artigo 6.º que, verbis:

Art. 6.º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador


e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de
emprego.

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DIREITO DO TRABALHO

De pronto, reconhece o legislador que, em existindo pessoalidade, onerosidade,


não eventualidade e subordinação, resulta de nenhuma relevância o fato de ser o traba-
lho prestado dentro do estabelecimento do empregador ou diretamente na residência do
próprio empregado, não interferindo tal fato na formação do vínculo do emprego, que se
ultima pelo consentimento e sufrágio aos tão citados requisitos do artigo 3.º da Consoli-
dação. A tendência para o futuro é mesmo que o trabalho seja prestado fora da empresa
(outsourcing), o que se evidencia com os modernos mecanismos de comunicação instan-
tânea e em tempo real. O teletrabalho é viva realidade e exemplo hodierno.

Como se comporta então a duração do trabalho? Em regra, é impossível o con-


trole efetivo do tempo de trabalho, o que em princípio exclui a aplicação das normas
acerca da duração do trabalho, a exemplo da jornada e sua consequência em caso de
violação, o adicional de hora extraordinária. Pronuncia-se daí tendência de fixação do
salário não por unidade de tempo, mas por unidade de obra ou produção.

Outra peculiaridade digna de nota é que a pessoalidade nesses contratos é mais


esmaecida, tênue. Figuremos o seguinte exemplo: Melchiades trabalha em sua própria
residência e costura pares de sapato. Ao iniciar a costura, percebe de que a linha com
a qual trabalhava chegou ao fim e solicita, incontinenti, que sua filha Marie o auxilie
trazendo-lhe o referido material. Ora, sabemos que um dos requisitos da relação de
emprego é a pessoalidade, ou seja, o empregado não se pode fazer substituir por outro
na execução do contrato de trabalho, mas, quanto ao empregado em domicílio, sendo
comum o auxílio de familiares, típico de quem presta serviços na própria residência,
concluiu a melhor doutrina que o auxílio em si não desnatura o liame empregatício, pois
resulta inerente à forma como o trabalho é prestado.

Assim, existe pessoalidade, apenas esta se apresenta mais tênue.

Trabalho temporário (Lei 6.019/74)


Inexiste uma norma geral sobre a terceirização, figurando na jurisprudência o
entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST, a qual costuma ser invocada
como substrato à disciplina jurídica das subcontratações, enquanto gênero.

Antes de prosseguirmos, porém, persiste uma pergunta: por que terceirizar? Por
que delibera o empregador transferir uma atividade que a empresa desempenha para que
empresa diversa a implemente?

A resposta inegável se pauta no incremento da competição entre as empresas, na


sociedade pós-industrial. A necessidade de redução de custos, e mesmo os conceitos da
novel teoria econômica são as fontes materiais da terceirização, soi disant.

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Os economistas clássicos descobriram, nos seus estudos sistemáticos, que a


empresa possui um tamanho ideal. Mais que isso, tem, também, um limite máximo de
crescimento, ou seja, a empresa em tese somente poderia se desenvolver sem prejuízo
do lucro até determinada baliza, que, ultrapassada, revela nova equação, em que a pró-
pria estrutura operacional e o gigantismo começam a conspurcar o lucro.

De fato, o excesso de níveis hierárquicos implica lentidão na tomada de decisões,


o que se torna incompatível com a economia de mercado. Iniciaram as grandes empre-
sas paulatinamente um fenômeno de downsizing, ou seja, diminuição. Mas de que for-
ma? Transferindo para outras empresas as atividades secundárias, e reservando para si
apenas o trato da atividade empresária preponderante, o que implica maior especialida-
de, melhor atuação e redução dos custos operacionais.

O setor bancário, por exemplo, assim procedeu com a terceirização de áreas in-
teiras antes destinadas à limpeza, conservação e segurança, dentre outras.

Dentre as primeiras leis sobre terceirização (gênero), temos a 6.019/74, da qual


iremos nos ocupar, e que permite terceirização por meio do trabalho temporário. Ter-
ceirização é gênero que se pode efetivar por várias formas distintas, sendo uma delas a
Lei 6.019/74, que dispõe no seu artigo 2.º:

Art. 2.º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para
atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou
o acréscimo extraordinário de serviços.

Do conceito se podem extrair as duas hipóteses que autorizam a contratação de


trabalho temporário, a saber: substituição do pessoal regular ou permanente e acrés-
cimo extraordinário de serviço. Fora dessas hipóteses, não se pode cogitar de prestação de
trabalho temporário.

Ademais, a intermediação deve ser feita por empresa de trabalho temporário


inscrita como tal no Ministério do Trabalho, e não poderá um mesmo empregado per-
manecer na empresa tomadora ou cliente por mais de três meses, norma que se justifica
na medida em que, quando se transfere atividade, não interessa ao tomador do serviço
quem a exercerá (pessoalidade), mas apenas que a atividade em si seja exercida.

Ainda assim, não se popularizou o trabalho temporário, isso porque seu custo
se tornou excessivamente elevado. Em verdade, o empregado da empresa de trabalho
temporário faz jus ao mesmo salário daquele que está substituindo ou acrescendo. Dis-
so resulta que, sopesados os impostos sobre prestação de serviço, custos operacionais
e lucro da empresa de trabalho temporário, o valor a ser pago pela tomadora ou cliente
será inevitavelmente mais elevado do que na contratação direta.

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DIREITO DO TRABALHO

Por fim, em caso de falência da empresa de trabalho temporário, estatui a Lei


6.019/74, em seu artigo 16, que a tomadora responderá pelas obrigações previdenciá-
rias, de forma solidária, em relação aos empregados que lhe prestaram serviço.

Lei de fomento ao emprego (Lei 9.601/98)


A norma em comento, surgida à conta da preocupação crescente com o desem-
prego, traz enorme gama de peculiaridades. Permite a Lei 9.601/98 que se criem con-
tratos por tempo determinado, por meio de acordo ou convenção coletiva, em acréscimo
aos contratos já existentes. Firmou o legislador na Lei de Fomento ao Emprego redução
temporária das alíquotas dos serviços de aprendizagem em 50% e do FGTS para o im-
porte de 2%, assegurada periódica liberação, normas não mais em vigor, pois já decor-
rido o prazo (60 meses) às mesmas assinalado. Ao contrato em questão não se aplica o
artigo 451 da CLT, o que possibilita múltiplas prorrogações sem alteração da natureza
do ajuste, que permanece por tempo determinado. Asseguradas serão as estabilidades
provisórias até o termo final do ajuste (art. 1.º, §4.º).

A norma, entretanto, a bem se diga, não apresentou a eficácia social esperada.

Contrato de Aprendizagem4
A Consolidação, reformulada no particular pela Lei 10.097, de 19 de dezembro
de 2000, disciplina a aprendizagem nos artigos 403 e do 428 ao 433.

O conceito de aprendiz se encontra estatuído no artigo 428 da norma consoli-


dada.5

Atento à necessidade de preparação prévia para o exercício de determinadas


atividades, houve por bem o legislador estatuir a previsão em comento. Em sua origem,
previa a CLT, no artigo 83, que o menor aprendiz poderia receber a título de estipêndio
valor inferior ao salário mínimo, previsão hoje suprimida pela incorporação do parágra-
fo 2.º ao artigo 428, e revogação consequente da norma anterior (CLT, art. 83).

A Consolidação estabelece prazo máximo de dois anos para a aprendizagem, que


se dará preferencialmente nos Serviços Nacionais de Aprendizagem, esboçada concessão
a outros locais habilitados nos termos do artigo 428, parágrafo 3.º, da Lei 11.788/2008.

4 Acerca do trabalho da mulher e do menor nos repor­taremos ao tratarmos das normas especiais de tutela do trabalho.
5 A Lei 11.180/2005 alterou o limite máximo de idade de aprendizagem para 24 anos. O portador de necessidades especiais
foi excluído do limite máximo.

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Assegura-se ao aprendiz FGTS em percentual de 2% (Lei 8.036/90, art. 15, §7.º),


assim como estão legalmente previstas expressa e taxativamente as causas de término
da aprendizagem (CLT, art. 433).

Direito do Trabalho, de Sergio Pinto Martins, editora Atlas.

Curso de Direito Individual do Trabalho, de José Augusto Rodrigues Pinto, editora


LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Empregador

Conceito
No artigo 2.º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o legislador conceitua
o empregador nos seguintes termos:

Art. 2.º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os


riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Nenhuma dificuldade existe em identificar a figura do empregador. Conforme


antes nos reportamos, para que se configure o contrato de trabalho, urgem como re-
quisitos pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Fixado que o
empregado é pessoa física e é quem presta o serviço, presente um ajuste de vontades com os
requisitos previstos no artigo 3.º da CLT, o outro contratante, independente de qualquer atributo
especial, será empregador.

Dúvidas que se possam suscitar facilmente se dissipam com a compreensão e a


apreensão da assertiva acima.

Pergunta-se: para que alguém seja empregador, é preciso que tenha persona-
lidade jurídica? A resposta é negativa. Qualquer pessoa que contrate empregado será
empregador, independente de seu status jurídico – pessoa física, jurídica ou ente des-
personalizado. Repita-se: quem quer que esteja do outro lado da relação de emprego,
assim entendida a que se amolde ao artigo 3.º da Consolidação, será empregador, seja
quem for.

Considera-se empregador a empresa, afirmou, de forma pouco técnica, o legis-


lador. A CLT, para a maioria dos autores, equivoca-se ao omitir importante distinção
entre pessoa, empresa e estabelecimento. A pessoa física ou jurídica detém aptidão para
ser titular de direitos e contrair obrigações. A empresa representa a unidade econômica,
sendo sinônimo de atividade – a atividade profissionalmente exercida pelo empresário.
Quanto ao estabelecimento, costuma-se conceituar como reunião orgânica dos fatores
de produção ou unidade técnica.

Quais as consequências dos conceitos propostos?


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DIREITO DO TRABALHO

Significam em síntese que, sendo a pessoa física ou jurídica dotada de personali-


dade, entendida como a aptidão para ser titular de direito e contrair obrigações, identifi-
camos aqui o verdadeiro empregador – como, aliás, divisou a Lei do Trabalho Rural (Lei
5.889/73) de maneira incensurável. Empresa, para o Direito Laboral, significa “atividade
profissional do empresário”, sendo quando muito objeto de direito de outrem.

Por fim, para melhor visualização, temos que pessoa é quem tem aptidão para ser
titular de direitos e contrair obrigações, podendo explorar uma atividade profissional-
mente, conceito que identifica a empresa, atividade esta passível de ser implementada
por meio de estabelecimentos, compreensíveis enquanto unidades técnicas, em que se
reúnem organicamente capital, trabalho e recursos naturais.

A empresa, assim, em nossa sistemática laboral, não sendo personificada, não é


passível de ser reconhecida enquanto sujeito de direito, mas objeto de direito de alguém.
A empresa não pode deixar de ser o que de fato é: mero objeto de direito – em acordo
com a teoria contratualista.

Emergiram da persecução por compreender a natureza do contrato de trabalho


diversas teorias, sendo as mais relevantes as teorias contratualistas clássicas e a teo-
ria contratualista moderna, ao lado das teorias anticontratualistas. Dentro da teoria
contratualista clássica, buscou-se abranger o contrato de trabalho nos contratos antes
conhecidos e nominados do Direito Civil, de que são exemplos a compra e venda, o ar-
rendamento, o mandato, dentre outras.

Qual a natureza jurídica da relação de trabalho? – eis a vexata questio.

A resposta se encontra adstrita à teoria acatada por diferentes doutrinadores.


Todas as teorias, entretanto, visam desvendar o eidos, a essência da relação do traba-
lho.

A essência da relação de trabalho é sem dúvida contratual, pois decorre de um


acordo de vontade, decorre do encontro de distintas manifestações de vontade conheci-
do por consentimento.

A importância da vontade é reconhecida pelos contratualistas porque dela deri-


vam direitos subjetivos e deveres jurídicos. A vontade livremente manifestada por inter-
médio do negócio jurídico, e especificamente do contrato de trabalho obriga.

Nesse sentido, as lições dos saudosos Orlando Gomes e Elson Gottschalk no


clássico Curso de Direito do Trabalho (2005)1:

1 Atualizada por este autor e pelo emérito professor José Augusto Rodrigues Pinto.

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Em suma, a relação jurídica só se concretiza sob o impulso de um fato jurídico. No direito


obrigacional, esse fato é o acordo de vontades, entre dois sujeitos de direito. Normal-
mente, esse acordo de vontades é o contrato que, como ato jurídico propulsor da relação, a
precede, nenhuma se travando sem que tenha havido o concurso de vontades. Também na
relação de emprego, o ato que lhe dá nascimento é o contrato. Por consequência, decorre
aquela deste. Se assim é, o contrato não é propriamente o acordo correspondente à relação
de emprego, porque esta deriva daquele.

Existem três equívocos no artigo 2.º da Consolidação na concepção dos autores


contratualistas.

Primeiro, ao afirmar que empregador seria a empresa. Segundo, ao utilizar o


termo admite. Terceiro, ao falar em empregador por equiparação.

Empregador é a pessoa (física ou jurídica) que, assumindo os riscos da ativi-


dade econômica, contrata empregados. Em verdade, os requisitos que determinam o
reconhecimento da relação de emprego hão que se fazer presentes (os tantas vezes e
propositadamente repetidos pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordina-
ção), sendo o contratante do trabalho, em tal hipótese, o empregador, o que facilita sua
identificação.

É digno de nota estabelecer que uma característica ou, para alguns, requisito
do contrato de trabalho reside justamente na assunção pelo empregador do risco da
atividade econômica, jamais o empregado, isso porque o contrato possui o que se con-
vencionou denominar de alteridade.

Alteridade pode ser entendida como abrangente de duas ideias. Primeira, de que
o empregado presta serviços que revertem em proveito de outrem que o remunera; se-
gunda, que esse alguém, empregador, assume o risco da atividade e­ conômica.

Afora os elementos conceituais acima indicados e analisados, prossegue o legis-


lador no artigo 2.º da CLT, afirmando que:

Art. 2.º Considera-se empregador, a empresa individual ou coletiva, que assumindo os


riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

A segunda crítica conceitual deriva da utilização da expressão admite, mais ade-


quada à visão anticontratualista e que remonta à ideia de encampação do trabalho, em
detrimento da vontade, elemento propulsor por excelência do liame contratual.

Ao se reportar o artigo 2.º à expressão assalaria, rememora ser o contrato de


trabalho ­oneroso; dirige na exata medida que detém poder diretivo, de fiscalizar e dis-
ciplinar, que ­derivam da subordinação; e, por ulterior, prestação pessoal – eis que um
dos requisitos do contrato de trabalho é a pessoalidade, desdobrada em empregado

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DIREITO DO TRABALHO

(pessoa física) e na impossibilidade de substituição por outrem. Ajunte-se aos mesmos


requisitos a não eventualidade, tal qual os anteriores por nós estudados e referidos di-
retamente também no artigo 3.º da CLT.

À guisa de conclusão, diríamos que qualquer pessoa que explore o trabalho do


empregado é empregador, conforme lúcida advertência do professor Amauri Mascaro
Nascimento (2001).

A Consolidação define, no artigo 2.º, o empregador. Todavia, ao fazê-lo, laborou


mais uma vez em erronia ao introduzir desnecessário parágrafo 1.º, tratando do que a
doutrina conhece como empregador por equiparação. Equivocou-se o legislador em razão
de falso pressuposto do conceito de atividade econômica.

Diz o legislador que empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assume


os riscos do exercício de atividade econômica. Partindo da premissa de que as entidades
­f ilantrópicas, recreativas ou, em resumo, aquelas que não persigam lucro não exerce-
riam ­atividade econômica, deliberou o legislador pela inclusão do parágrafo 1.º no artigo
2.º da CLT. Equivocou-se ao imaginar que clube recreativo, instituições filantrópicas e
de resto as pessoas referidas no aludido parágrafo 1.º não exerceriam atividade econô-
mica, haja vista ausência de lucro. Assim, para que não pairasse dúvida, alongou o artigo
2.º com a inclusão do tão decantado parágrafo 1.º ao ­a rgumento de que tais entes não
buscam lucro, logo, não exercem atividade econômica. Assim, para que não haja dúvida,
houve por bem dizer que tais pessoas também poderiam ser empregadores.

Para ficar livre de dúvidas, pontuou:

Art. 2.º [...]


§1.º Equiparam-se ao empregador, para os ­efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de ­beneficência, as associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

O erro consiste em pensar que a atividade econômica pressupõe conceitual-


mente lucro, mesmo porque o conceito de atividade econômica não é jurídico, mas
­econômico.

O que é atividade econômica? É toda atividade humana que produza um bem ou um


serviço.

Se determinada atividade produz um bem ou um serviço, encontrar-se-á de an-


temão incluída no conceito de atividade econômica.

Será que as pessoas tratadas no parágrafo 1.º produzem bens ou serviços? Res-
posta peremptória: produzem. Exercem, então, atividade econômica?

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Evidente que exercem. Por conseguinte, elas já estão abrangidas na previsão abs-
trata do caput do artigo 2.º da CLT, e portanto são empregadores, não se concebendo que
possa o legislador equiparar algo que já é igual.

Inexiste, em bons termos, empregador por equiparação.

Em termos quase matemáticos, afirmaríamos que o lucro está para a atividade


econômica assim como a exclusividade para o contrato de trabalho, em relação direta-
mente proporcional.

O que é a exclusividade para o contrato de trabalho? Requisito facultativo, que


não toca sua essência. O mesmo se pode dizer do lucro. O lucro é da essência da ativi-
dade econômica?

Não, ele é um mero estímulo ao exercício da atividade econômica. Estímulo a


que nós, particulares (iniciativa privada), lancemo-nos no exercício tormentoso da ati-
vidade econômica, em acordo com o modelo capitalista constante do Título VII (Ordem
Econômica) da Constituição Federal (CF) de 1988, notadamente no artigo 170.

Hão que ser compreendidos e apreendidos os conceitos de empresa e estabeleci-


mento em lógica de harmonização.

Seria possível sobrepor os conceitos de empresa e de estabelecimento? A coerên-


cia lógica e a unidade econômica dos estabelecimentos se identificam na empresa; os
estabelecimentos só se unificam pelo reconhecimento da figura da empresa, porque é
ela que vai direcionar a atividade dos estabelecimentos.

Agora, ao se perquirir onde é fisicamente executada a empresa, temos que aten-


tar ao fato de que a empresa é um conceito abstrato, e o estabelecimento é um conceito
híbrido, também não puramente concreto. O último detém uma referência física e outra
abstrata, ao passo que a empresa se manifesta apenas enquanto criação do intelecto.

Qual a natureza jurídica do estabelecimento? Ainda aqui socorremo-nos das li-


ções de Gomes e Gottschalk (2005) para perceber no estabelecimento uma universali-
dade, nos termos precisos dos autores, verbis:

O estabelecimento é, pois, a unidade técnica, financeira, hierárquica e juridicamente


subordinada à empresa. A sua subordinação pluridimensional é o seu traço caracterís-
tico. Assimilando, com exatidão, esta realidade, o Código Civil italiano definiu a azienda
como “o complexo de bens organizados pelo empreendedor para o exercício da empresa”.
Em poucas palavras pôs de manifesto esta estreita subordinação do estabelecimento à
empresa.

Onde se situa o estabelecimento? Sabemos a respeito do conceito de estabe-


lecimento ser este a reunião orgânica dos fatores, de produção. Assim, ultrapassa em

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DIREITO DO TRABALHO

dimensão cada um dos fatores, ou mesmo o seu resultado matemático de adição. A in-
teração dos fatores redunda em elemento verdadeiramente multiplicador que, em escala
exponencial, acresce valor ao conceito, entendido como produto final da operação.

Está no estabelecimento algo além da adição do capital, trabalho e recursos na-


turais, emergindo para alguns doutos a aptidão para gerar lucro, para outros um direito
sobre a clientela ou ainda fundo de comércio. Eis a concepção abstrata que se identifica
no estabelecimento, sendo os fatores sua dimensão concreta.2

Grupo econômico ou grupo de empresas


Presente no parágrafo 2.º do artigo 2.º está o conceito de grupo econômico, com o
escopo de proteger o crédito trabalhista em face da crescente aglutinação econômica.

Pautou-se a lógica do dispositivo no controle de uma empresa sobre as outras.


Assim, se a empresa “A” controla a empresa “B” que controla a empresa “C”, temos por
consequência que Sófocles, empregado de “C”, em caso de inadimplemento de algum
seu direito, pode exercitá-lo em face de “A”, de “B” ou de “C”; de todas; ou, ainda, de
qualquer combinação possível das mesmas empresas (A, B; B, C; C, A).

Em resumo, reconhecido o grupo econômico, as empresas, ou mais propria-


mente as pessoas jurídicas, ainda que sejam distintas, são solidariamente responsáveis.
É disso que trata o legislador no artigo 2.º, parágrafo 2.º, da CLT.

Assim, se determinada empresa controla a vontade das demais, todas respondem


solidariamente pelos débitos existentes para com seus empregados.

O que significa o vínculo solidário? Dispõe o artigo 264 do Código Civil (CC)
que:

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou


mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, à dívida toda.

À luz do conceito, existindo liame de solidariedade passiva, todos os devedores


são responsáveis pelo total da dívida.

Qual o elemento primacial ao reconhecimento do grupo econômico? A palavra-


-chave é controle: não há grupo, ao menos urbano, sem o controle de uma empresa sobre
a vontade das demais.

O que se exige para o reconhecimento do controle de uma empresa sobre outra?


Sem dúvida, controle da maioria do capital com direito a voto.

2 Por assemelhação nas universalidades como na força que anima o universo, a parte visível ou perceptível importa apenas visão
fracionária e parcial, incon­f undível com o todo.

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O grupo pode ser formalmente constituído como tal – nesse sentido, a previsão
da Lei dos Sociedades Anônimas, artigo 265. Será, todavia, necessário que o grupo
tenha existência de direito? A resposta é negativa. O simples fato do controle de uma
empresa sobre outras configura o grupo econômico para os efeitos do artigo 2.º, pará-
grafo 2.º, da CLT.
Inúmeras são as associações possíveis entre as empresas, pelo que nos restringi-
remos às mais relevantes.
A existência da holding company não foi exigida para o efeito de reconhecimento
da solidariedade passiva entre as empresas. Quanto ao consórcio, não implica grupo
econômico urbano – aliás, não só consórcio, mas qualquer espécie de arranjo ­econômico
que preserve a independência da vontade empresarial, não importa o grupo, v.g., joint
venture.
O consórcio está regulamentado na Lei das Sociedades Anônimas, nos artigos
278 e 279.
Frise-se que quanto ao grupo econômico, o TST reconhece que ele se comporta
como empregador único, conforme teoria da solidariedade ativa.

Sucessão de empregadores
Os artigos 10 e 448 da CLT disciplinam a sucessão de empregadores.
Alguns autores, pautados na CLT, aludem com desacerto à sucessão de empresas,
nomenclatura inadequada, mormente porque a empresa, em sentido técnico de ativida-
de, sempre continua nas hipóteses de sucessão, cambiando apenas o seu titular.
O que é sucessão de empregadores, então? Para obtermos a resposta, façamos a
análise dos dispositivos referidos.

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adqui-
ridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não ­a fetará os


contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Ressaltam dos artigos duas situações contrastantes e inconfundíveis. A primeira


será a mudança na titularidade daquele objeto de direito (empresa), o que não afetará o
contrato de trabalho dos empregados. O contrato não se cinde, permanecendo íntegro
em direitos e obrigações, mesmo em face da mudança na estrutura jurídica de um dos
sujeitos (empregador).
Mudança na estrutura jurídica da empresa? Inclinamo-nos a dizer que não, mas
sim da pessoa que explora a empresa.

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DIREITO DO TRABALHO

Se uma pessoa jurídica sofre um processo de transformação, perde uma qualida-


de e ganha outra. Digamos, passa de sociedade limitada para sociedade anônima. Houve
mudança na sua estrutura jurídica.

Tal fato afetaria o contrato de trabalho do empregado Hermes? De modo algum.


É exatamente esse o preceito afirmado pelo legislador nos artigos 10 e 448 da CLT.

Assim, quando ocorre mudança no corpo societário da pessoa jurídica ou quan-


do a própria pessoa jurídica perpassa processo de fusão, incorporação ou cisão, nenhum
efeito incidirá, ainda aqui, em detrimento do contrato de trabalho.

Diferem as figuras da fusão e da incorporação. Na fusão, duas ou mais empresas


se aglutinam propiciando nascimento de uma nova empresa. Na incorporação, a empresa
incorporada deixa de existir, sobrevivendo apenas a incorporadora. Fusão e cisão são
antônimas, a seu turno.

Nas hipóteses anteriores, ocorre mudança na propriedade, mas qual o efeito des-
sa mudança no contrato de trabalho do empregado? Para ilustrar, pensemos em um con-
trato que principiou em 1970, com a empresa “A”. Em 1998, a empresa “A” é adquirida
pela empresa “C” e, finalmente, em 2000, Tristão é despedido sem justa causa.

O que o legislador afirma como postulado na sucessão de empregadores?

Precisamente que, em caso de mudança na propriedade da empresa, como na hi-


pótese em comento, o vínculo persiste intocado, em direitos e obrigações de lado a lado.
Algo mais há que se dizer. Se o contrato é o mesmo, então, quando a empresa “C” o
recebe, o faz desde sua origem em 1970, ou seja, o sucessor responde plenamente pelos
débitos existentes para com os empregados do sucedido, com exclusão deste último.

Conclusão: o sucessor responde plenamente pelos débitos do empregado de todo


o período laborado, mesmo que anterior à sucessão, atento ao disposto no artigo 448
da CLT.

Rememore-se antigo joguete de infância em que as crianças reúnem-se em


círculo, uma passando a bola para a outra e, ao final da cantiga, superada a euforia,
quem permanece com a bola sofre o encargo da exclusão. No exemplo da sucessão de
empregadores, do adimplemento de todos os valores não satisfeitos a tempo e modo,
tal qual se substituíssemos a bola no joguete por verdadeira bomba, se não procedida
prévia e criteriosa avaliação antecedente à aquisição.

Então, na prática, se houver mudança na propriedade, o último a suceder respon-


derá plenamente pelos direitos sonegados em todo o período do contrato com determi-
nado empregado.

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Para que haja sucessão, entretanto, sempre se entendeu necessário o exercício da


mesma atividade, com os mesmos empregados, manifestando-se tendência supressiva
do derradeiro requisito. Nesses termos, a jurisprudência recente.
Artifícios como a despedida, com ulterior contratação em intervalos curtos, não
elidem a aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT, incidindo a regra cogente do artigo 9.º
da Consolidação, verbis:

Art. 9.º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impe-
dir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Para a maioria dos autores, a responsabilidade do sucessor importa a exclusão do


sucedido, salvo hipóteses residuais vinculadas à prática de simulação, causa de nulidade
do negócio jurídico nos termos do CC, artigo 167.
Derradeira questão reside na possibilidade de o contrato de aquisição estipular
exclusão de responsabilidade do adquirente. Teria tal cláusula validade? A resposta há
que ser afirmativa, mas não produziria efeitos trabalhistas em razão da natureza indis-
ponível das normas laborais. Os efeitos civis, ligados à autonomia da vontade e à veda-
ção do enriquecimento sem causa, produzem-se normalmente, permitindo que o valor
pago em ação trabalhista eventualmente manejada pelos empregados da empresa que
foi adquirida sejam restituídos na esfera civil, todavia, perante a Justiça Comum.
Exemplo curioso ocorre na sucessão mortis causae em que o herdeiro único
seja ­credor. Vejamos. Aristóteles é filho único e falece seu pai, contra quem o rebento
manejou ação em que se reconheceu direito a crédito trabalhista de R$1.000.000,00.
Com a morte, opera-se a sucessão e Aristóteles, que possui herança a receber de
R$2.000.000,00, acumula agora as qualidades de credor e devedor, extinguindo-se o
crédito por confusão, artigo 381 do CC. Sempre que a sucessão for a título universal,
também pode se verificar a transmissão da responsabilidade, ou seja, o sucessor res-
ponde. Até que limite o sucessor responde? No caso em tela, o limite seria a “força da
herança” a ser ­transmitida.
Frise-se que o STF, em 2009, reconheceu que inexiste sucessão de empregadores
quando a empresa é vendida em hasta pública dentro da Lei de Recuperação Judicial, a
qual foi no particular entendida como Constitucional.

Estado como empregador


Em relação à União, autarquias e fundações públicas, vigora a Lei 9.962/2000,
a qual determina que as futuras contratações da União sejam regidas pela CLT. Ao
menos, ao que nos parece, em relação às funções materialmente subalternas das típicas,
seria fixada uma proteção diferenciada, v.g., policial federal, auditor fiscal, pois mesmo
quando o Estado exercita atividade-fim, não deixam de existir tarefas instrumentais,
atividade-meio.

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DIREITO DO TRABALHO

Os senadores (agentes de poder) exercem atividade-fim, mas o que dizer do en-


carregado de extrair fotocópias de documentos, a toda evidência atividade-meio?

Então, o empregado público, ocupante de emprego público, seja da União, no Es-


tado, no Município, no Distrito Federal, na autarquia, na fundação, na empresa pública
ou na sociedade de economia mista, pertence ao Direito do Trabalho, o que inocorre
com o servidor público, assim entendido aquele que tem regime jurídico próprio, v.g.,
Lei 8.112/90, lei especial a que os autores chamam estatuto. Essa pessoa ocupa cargo
público, sendo preocupação do Direito Administrativo.

A Emenda Constitucional 19/98 acabou com a obrigatoriedade do regime jurídi-


co único, sepultada em definitivo pela Lei 9.962/2000, pelo que qualquer pessoa de que
o Estado participe, seja de Direito Público ou Privado, pode contratar pela CLT.

Subsistem algumas restrições, a exemplo do artigo 37, II (obrigatoriedade de


concurso público), cuja ausência implica a nulidade do ajuste, com consequências fir-
memente assentadas na exegese jurisprudencial da súmula 363 do TST, em tal hipótese
assegurando apenas salário e FGTS (Lei 8.036/90, art. 19-A).

Terceirização
Ao lado da relação bilateral entre empregado e empregador, é usual estudar as
novas relações angulares, entre empregado, empresa terceirizada e tomador de serviço,
o que justifica o trato do tema lado a lado com o estudo dos sujeitos do contrato de
trabalho.

Inexiste uma norma geral sobre a terceirização, figurando na jurisprudência o


entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST.

São modalidades do gênero terceirização, dentre tantas, o trabalho temporário


(Lei 6.019/74), bem assim as leis sobre terceirização de serviços de limpeza e conserva-
ção (Lei 5.645/70) e serviços de vigilância (Lei 7.102/83, alterada sucessivamente pelas
leis 8.863/94 e 9.017/95).

Mesmo a subempreitada de que cogita a CLT no artigo 455 pode ser pensada
como espécie.

A Súmula 331 do TST costuma ser invocada como substrato à disciplina jurídica
da terceirização. Frise-se que inexiste uma norma geral sobre terceirização, querendo
nos parecer que a referida súmula colide de frente com o artigo 5.º, II, da Constituição, o
qual reza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”. Não existindo uma norma geral, então, a rigor, vigora a lógica kelseniana

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109

de que o que não se encontra juridicamente proibido estaria permitido. O TST sustenta
o inverso, ao afirmar ilegal a intermediação de mão de obra, não a distinguindo da ver-
dadeira terceirização e, por via transversa, confundindo terceirização com marchandage.
Por fim, no que concerne à fonte das obrigações solidárias, contraria o CC, que assim
dispõe:

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Portanto, emerge do dispositivo que o devedor solidário somente poderia surgir


por imposição da lei ou por vontade das próprias partes, preceito ignorado pela Súmu-
la 331, que afirma responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, diferindo da
primeira apenas pelo benefício de ordem, mas não quanto às possíveis fontes.

De todo modo, a Súmula 331 representa entendimento tão infeliz quanto majo-
ritário, assim afirmado:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo


diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019,
de 03/01/1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo
de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.
37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços espe-
cializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a res-
ponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidia-
riamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscaliza-
ção do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplento das obriga-
ções trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decor-
rentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Breve referência merece o status jurídico do subempreiteiro. Fixa o artigo 455 da CLT
a solidariedade passiva entre empreiteira principal e subempreiteiro. Exemplifiquemos.
Digamos que a universidade “A” celebra contrato de empreitada com a construtora “X”,
que subcontrata a execução da colocação de esquadrias à empresa “Z”. Em acordo com
a dicção legal, os empregados da empresa Z, caso verificada inadimplência de parcela de
seus direitos, possuem ação direta contra a Construtora “X”, se assim deliberarem, para
cobrar os haveres devidos. Cogita-se, portanto, de solidariedade e não subsidiariedade.

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DIREITO DO TRABALHO

A responsabilidade prevista no artigo 455 da CLT não atinge o dono da obra (uni-
versidade “A”), por ausência de previsão legal – nesse sentido, a jurisprudência,3 que cor-
retamente reconhece a impossibilidade de vínculo de solidariedade sem previsão legal.

Rememore-se, por fim, as disposições do artigo 50 do CC, que permitem a apli-


cação da antiga teoria da desconsideração da pessoa jurídica, hoje expressamente aca-
tada no direito brasileiro. Inconfundíveis os conceitos de desconsideração da pessoa
jurídica (CC, art. 50) e despersonalização do empregador (que implica o esmaecimento
da figura do detentor dos meios de produção na grande empresa, notadamente na so-
ciedade anônima).

Frise-se, todavia, que para as provas de concurso, inclusive exame de ordem, a


terceirização é pensada a partir da Súmula 331 do TST, ressalvando nosso entendimento
pessoal.

Curso de Direito do Trabalho, de Maurício Godinho Delgado, editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

3 Consoante a Orientação Jusrisprudencial 191 da SDI-1 do TST: “Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Res-
ponsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada da construção civil entre o dono da
obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

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Remuneração e salário

Remuneração

Conceito de remuneração

Conceito legal
CLT, art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos le-
gais além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do
serviço, as gorjetas que receber.

Conceito doutrinário
Remuneração corresponde à soma de todos os elementos que o empregado per-
cebe em decorrência do labor prestado em face do contrato de trabalho, incluindo tanto
a contraprestação paga diretamente pelo empregador (salário lato sensu) como os valores
auferidos de terceiros em virtude dos serviços prestados (gorjetas).

Distinção entre remuneração e salário


■■ Remuneração é gênero do qual o salário é espécie.

■■ Remuneração = salário (em sentido amplo) + gorjetas.

■■ Enquanto o salário é apenas o montante pago diretamente pelo empregador


como contraprestação, a remuneração engloba tanto o salário como as gorjetas
pagas por terceiros ao obreiro, correspondendo ao conjunto de proventos que o
empregado recebe, direta ou indiretamente, em virtude do trabalho prestado.

Dessa forma, toda verba salarial revela natureza remuneratória, mas nem toda
verba remuneratória revela natureza salarial.

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DIREITO DO TRABALHO

Salário

Conceito

Conceito legal
Art. 457. [...]
§1.º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo emprega-
dor.

Conceito doutrinário
Em sentido amplo (lato sensu), salário corresponde ao montante global pago pelo
empregador ao seu empregado a título de contraprestação pelos serviços realizados,
incluindo todas as verbas de natureza salarial.

Em sentido restrito (stricto sensu), corresponde ao salário-base, o valor fixo esti-


pulado pelas partes e que serve de base para o cálculo das verbas salariais, sem incluir as
demais parcelas do complexo salarial.

Formas de estipulação de salário

Por unidade de tempo


O salário é pago de acordo com a quantidade de tempo despendido pelo empregado
no exercício de seus funções, quando o obreiro fica à disposição do empregador.

É o salário pago por hora, dia, semana, quinzena ou mês.

Por unidade de obra


O salário é pago de acordo com a quantidade de serviços prestados ou bens produzi-
dos ou vendidos, ou seja, pela produção do empregado.

As comissões e percentagens correspondem a essa forma de pagamento.

Por tarefa (sistema misto)


É o salário pago com base na produção do empregado, mas pela economia de
tempo há uma vantagem.

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115

O empregado deve atingir determinada cota dentro de um período e, quando


atingir tal nível de produção, poderá optar entre encerrar suas atividades ou continuar
a trabalhar e ganhar a mais pela produção adicional realizada. O empregado ganha um
acréscimo no preço da tarefa, ou é dispensado do restante da jornada quando cumprir as
tarefas do dia.

Meios de pagamento de salário

Pagamento em dinheiro, cheque ou depósito bancário


CLT, art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do país.

Pagamento em moeda nacional é a regra. Ao menos o equivalente a 30% do salá-


rio mínimo deve ser pago em moeda.

O parágrafo único do artigo 464 autoriza o pagamento por depósito em conta


corrente do empregado.

Pagamento em utilidades (salário-utilidade ou salário in natura)


Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os
efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a
empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em
caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§1.º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não po-
dendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário
mínimo.

O parágrafo 2.º do artigo 458 exclui as parcelas que lista do salário.

Art. 458. [...]


§2.º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguin-
tes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no
local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços;
§3.º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos
fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por
cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual.
§4.º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente
será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coocupantes,
vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de
uma família.

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DIREITO DO TRABALHO

É denominado salário-utilidade, ou salário in natura, a parte do salário do empre-


gado que é paga pelo empregador por meio de bens ou direitos, assim:
■■ os bens devem ser ganhos pelo trabalho, e não instrumentos dados para o
trabalho;
■■ se a utilidade for do interesse do empregador, sendo fornecida como instru-
mento de trabalho, não terá natureza salarial;
■■ é necessário que o salário-utilidade seja dado pelo empregador em virtude do
serviço prestado, como um plus ganho pelo empregado a título de contrapres-
tação.

TST, N. 258. SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS.


Os percentuais fixados em lei, relativos ao salário in natura apenas se referem às hipó-
teses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real
valor da utilidade.

O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter sala-
rial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais.

Decreto 5/91, art. 6.º Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente
aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura
pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer
efeitos [...]. [Vide OJ-133 do TST]

O vale-transporte, concedido nas condições e nos limites da Lei 7.418/85, não


tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos legais (Lei
7.418/85, art. 2.º).

Salário mínimo
Conceito
CLT, art. 76. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo
empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por
dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do país, as
suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
CF, art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas ne-
cessidades vitais básicas e às da sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
Salário mínimo corresponde à contraprestação mínima que o empregador pode

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117

pagar a seu empregado, em virtude do contrato de trabalho entre as partes.


■■ O salário mínimo não é definido apenas de acordo com um valor mensal.
■■ Há também o salário mínimo por hora e por dia de trabalho.

Salário mínimo e contraprestação variável


Mesmo o empregado que percebe contraprestação variável terá direito a perceber
ao menos o equivalente ao salário mínimo.

CF, art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]


VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável;

Aos trabalhadores que perceberem remuneração variável, fixada por comissão,


peça, tarefa ou outras modalidades, inclusive o empregado que percebe remuneração
mista, será garantido um salário mínimo mensal nunca inferior ao salário mínimo (Lei
8.716/93, art. 1.º).

É vedado ao empregador fazer qualquer tipo de desconto em mês subsequente a


título de compensação de eventuais complementações feitas nos meses anteriores (Lei
8.716/93, art. 3.º).

CLT, art. 78. Quando o salário for ajustado por empreitada ou convencionado por tarefa
ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário
mínimo por dia normal.

Parcelas integrantes do salário mínimo


O salário mínimo não precisa ser pago totalmente em pecúnia, sendo possível
pagar até 70% do seu valor em utilidades, dadas pelo empregador em virtude do contrato
de trabalho (salário in natura).
■■ Ao menos 30% do salário mínimo terá que ser pago em dinheiro.
■■ Até 70% poderá ser pago por meio das utilidades relacionadas no artigo 81 da
CLT (alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte).

A CF de 1988 acrescentou os itens educação, lazer e previdência social.

Desde que sejam parcelas in natura, concedidas pelo trabalho prestado (e não para

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DIREITO DO TRABALHO

o trabalho, como um instrumento), podem compor o complexo do salário mínimo.

Salário profissional ou piso salarial profissional

Conceito
É o salário previsto em lei profissional.

Salário profissional é a contraprestação mínima prevista em lei para determinada


categoria profissional.
■■ É necessariamente prevista em lei.
■■ Exemplo é o salário profissional dos médicos e dentistas (Lei 3.999/61).

Fundamento
CF, art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Salário normativo ou piso salarial normativo

Conceito
É a contraprestação mínima prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou
sentença normativa.

É o menor valor a ser pago a título de salário para o empregado de determinada


categoria profissional, previsto em instrumento normativo.

Modalidades
Salário normativo voluntário é a contraprestação mínima para determinada catego-
ria ou coletividade de empregados, fixado em convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, como fruto da negociação coletiva.

Salário normativo judicial é a contraprestação mínima assegurada para determi-


nada categoria ou coletividade de empregados, por meio de sentença normativa proferida
por Tribunal Regional do Trabalho (ou mesmo pelo TST), ou em conciliação judicial
homologada em dissídio coletivo de natureza econômica.

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119

Salário contratual

Conceito
Corresponde à contraprestação que as próprias partes contratantes estipularam
como salário-base do contrato.

Forma de estipulação
Pode ser estipulado em quantia fixa ou percentual.

Elementos do complexo remuneratório

Gorjetas

Conceito
CLT, art. 457. [...]
§3.º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional
nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.

TST, N. 354. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES.


As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente
pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo
para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal re-
munerado.

Gorjeta corresponde aos valores percebidos pelo empregado indiretamente, rece-


bido dos fregueses em virtude dos serviços prestados. É a parte da contraprestação paga
por terceiros, em virtude dos serviços prestados.

A gorjeta deve ser estimada por aproximação média para fins de anotação na
­ arteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e cálculo das demais verbas que lhe
C
são consequentes.

Espécies de gorjeta
■■ Gorjeta própria: valor pago diretamente pelo cliente ao empregado.
■■ Gorjeta imprópria: valor decorrente do rateio do percentual cobrado pela em-
presa ao cliente como taxa de serviço.

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DIREITO DO TRABALHO

Elementos do complexo salarial (salário lato sensu)

Salário-base
Salário-base é o valor fixado a título de contraprestação direta pelos serviços
­normais prestados, servindo de base para o cálculo das demais verbas de natureza
­salarial.

Podem servir como salário-base: salário mínimo, salário profissional, salário


normativo ou salário contratual.

Comissões e percentagens
Comissões e percentagens correspondem a retribuições com base em percentuais
sobre a produtividade do empregado, quer em quantidade de bens produzidos ou vendi-
dos, quer em qualidade desses mesmos bens.

O empregado pode perceber apenas comissões e percentagens, e não um salário


fixo, desde que respeitado o mínimo legal.

Gratificações
São espécies de gratificação:
■■ a de tempo de serviço;
■■ a de função;
■■ a de balanço; e
■■ aquela paga periodicamente por mera habitualidade (semestral, anual etc.).

Uma vez paga habitualmente, a gratificação passa a constituir direito adquirido


do empregado, não podendo ser retirada pelo empregador. É discutível se a reversão ao
cargo efetivo daquele que antes exercia função de confiança permite a incorporação à
remuneração do valor da gratificação, sendo que a jurisprudência dominante exige para
a incorporação o exercício da função por longo período.

De acordo com a jurisprudência predominante, as gratificações de função perce-


bidas há mais de 10 anos se incorporam ao salário.

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Décimo terceiro salário ou gratificação natalina


O décimo terceiro salário ou gratificação natalina corresponde a uma gratifica-
ção compulsória, por força de lei, de natureza salarial, paga ao empregado anualmente,
independentemente da remuneração a que o empregado fizer jus, equivalente a 1/12 da
remuneração devida por mês ou fração igual ou superior a 15 dias.

CF, art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]


VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposen-
tadoria;

No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador,
uma gratificação salarial, independente da remuneração a que fizer jus, correspondendo
a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês ou fração igual ou
superior a 15 dias de serviço do ano correspondente (Lei 4.090/62, art. 1.º).

A gratificação salarial será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de


cada ano, compensando-se a importância que, a título de adiantamento, o empregado
houver recebido.

Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará,


como adiantamento da gratificação natalina, de uma só vez, metade do salário recebido
pelo ­respectivo empregado no mês anterior, sendo que o adiantamento será pago ao
ensejo das férias do empregado, sempre que este requerer no mês de janeiro do corres-
pondente ano.

Ocorrendo a rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado


receberá a gratificação devida de forma proporcional, calculada sobre a remuneração do
mês da rescisão.

Ocorrendo a extinção do contrato antes de 20 de dezembro, o empregador


poderá compensar o valor pago a título de adiantamento com o montante devido a título
de décimo terceiro salário proporcional e, se não bastar, com outro crédito de natureza
trabalhista que possua o respectivo empregado.

Prêmios
Prêmios são valores pagos pelo empregador a seu empregado, vinculados a fatores
de ordem pessoal, ou seja, em virtude de elementos subjetivos, como, por exemplo, a
destacada qualidade do serviço ou o nível de produção de determinado empregado em
determinado mês.

Ao contrário das gratificações, o seu pagamento ocorre quando preenchidos


requisitos subjetivos, ligados a certo empregado ou grupo de empregados.

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DIREITO DO TRABALHO

Abonos
Abonos correspondem a adiantamentos salariais, antecipações em dinheiro pagas
ao empregado. Podem ser posteriormente compensados, ou mesmo absorvidos pelo salá-
rio em face de aumento salarial.

Adicionais compulsórios
São os adicionais previstos em lei como forma de compensar o trabalho pres-
tado em condições desfavoráveis para o empregado: adicional de horas extras, adicional
noturno, adicional de transferência, adicional de insalubridade, periculosidade e peno-
sidade.

Elementos in natura
Desde que correspondam a verdadeiro salário-utilidade: habitação, alimentação,
vestuário, transporte e higiene e outros benefícios marginais (fringe benefits).

Diárias para viagens,


quando o valor excede 50% do salário
Diárias são valores pagos pelo empregador aos empregados que se encontram em
viagem a serviço da empresa, destinados a fazer face às despesas do obreiro, e pagos de
acordo com a quantidade de dias de serviço prestados.

Art. 457. [...]


§2.º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que
não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

N. 101. DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO.


Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem
que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem
as viagens.

Quebra de caixa
TST, N. 247. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA.
A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza sala-
rial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

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Elementos não integrantes do complexo remuneratório

Ajuda de custo
■■ Conceito: corresponde a um valor pago de forma não habitual pelo empregador
a seu empregado, visando ressarcir gastos do obreiro para estabelecimento em
nova sede por conta de transferência provisória ou definitiva.
■■ Fundamento legal: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo [...].” (CLT,
art. 457, §2.º).

Participação nos lucros


■■ Conceito: participação nos lucros consiste num percentual pago ao empregado
em virtude dos lucros obtidos pela empresa.
■■ Fundamento legal: “São direitos dos trabalhadores [...] participação nos lucros,
ou nos resultados, desvinculada da remuneração; [...]” (CF, art. 7.º, XI).

Outros
■■ Diárias para viagens, quando o valor não excede 50% do salário: Vide “Diárias
para viagens, quando o valor excede 50% do salário” (página anterior).
■■ Abono do Plano de Integração Social (PIS): o abono pago a título de participa-
ção do empregado no PIS (um fundo formado por depósitos mensais efetuados
pelas partes, sendo parcialmente deduzido do imposto de renda por elas devi-
do) não tem natureza trabalhista. O PIS corresponde a uma forma de partici-
pação do empregado no montante global do produto nacional.
■■ Vale-transporte.
■■ Refeição fornecida no Programa de Alimentação do Trabalhador.

Princípios de proteção ao salário

Princípio do salário igual (igualdade ou isonomia salarial)

Conceito
O princípio da igualdade salarial veda a discriminação, e assegura aos emprega-
dos o direito de receber salário igual ao do colega, desde que preenchidos determinados
requisitos objetivos.

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DIREITO DO TRABALHO

Fundamento legal
CF, art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]
XXX - proibição de diferenças de salários [...] por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil.
CLT, art. 5.º A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de
sexo.
CLT, art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,
nacionalidade ou idade.
§1.º Trabalho de igual valor será [...] o que for feito com igual produtividade e com a mes-
ma perfeição técnica, entre pessoas cujas diferenças de tempo de serviço não for superior
a 2 (dois) anos.
§2.º Os dispositivos [...] não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado
em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de
antiguidade e merecimento.
[...]
§4.º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental
atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins
de equiparação salarial.

Requisitos para o direito à equiparação salarial

Identidade de função
entre paradigma e equiparando
■■ Mesma função (conjunto de atribuições) não exige mesmo cargo (posto ocupa-
do na escala hierárquica da empresa).
■■ Deve ter mesma responsabilidade dentro da estrutura empresarial.

Mesmo empregador
■■ Deve pertencer à mesma empresa.
■■ Não é admissível equiparação entre empregados de empresas diferentes, salvo
se pertencentes ao mesmo grupo econômico (teoria do empregador único).

TST, N. 6. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.


[...]
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função
em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do para-
digma e do reclamante.

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125

Mesma localidade
■■ Normalmente, significa mesmo município.
■■ Pode ser região metropolitana.

Mesma perfeição técnica


■■ Mesma qualidade.
■■ Difícil de definir em atividades intelectuais.

Mesma produtividade
■■ Quantidade.
■■ Rendimento do empregado.

Inexistência de quadro de carreira


homologado pela autoridade competente
■■ Regra do artigo 461, parágrafo 2.º, da CLT.
■■ Existência do quadro veda equiparação, mas autoriza, no entanto, pedido de
enquadramento funcional e de diferenças salariais por desvio funcional.

Diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos


■■ Diferença de tempo de serviço é na função, não na empresa ou no cargo.

TST, N. 6. [...]
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo
de serviço na função e não no emprego.

■■ Para excluir o direito, o paradigma deve ser o mais antigo.

Exclusão de verbas salariais de natureza personalíssima


■■ Verbas pessoais, como anuênios, não podem ser levadas em consideração.
■■ Presentes os pressupostos do artigo 461, é irrelevante a circunstância de que
o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o para-
digma.

Simultaneidade no exercício das funções


■■ Não pode ter havido sucessão no exercício da função.

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DIREITO DO TRABALHO

■■ É necessário que ao menos durante um período o equiparando e o paradigma


tenham exercido de forma concomitante a função.

TST, N. 6. [...]
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, ­reclamante
e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com
situação pretérita.

Paradigma não pode ser trabalhador readaptado


■■ Regra do artigo 461, parágrafo 4.º, da CLT.
■■ Visa evitar equiparação com empregado beneficiado.

Princípio da irredutibilidade salarial

Conceito
Princípio segundo o qual o salário do empregado não pode ser reduzido, devendo
ainda ser reajustado periodicamente para manter o seu poder aquisitivo.

Fundamento
CF, art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

■■ Salários não podem ser reduzidos, salvo em negociação coletiva.


■■ Doutrina dominante entende que a redução terá que respeitar o salário mí-
nimo.

Princípio da intangibilidade do salário

Conceito
Princípio segundo o qual o salário do empregado é intocável, sendo vedada a rea-
lização de descontos fora das hipóteses previstas em lei.

Fundamento (CLT, art. 462)


Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do ­empregado,
salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei, ou de contrato cole-
tivo.

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127

§1.º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, ­desde que esta pos-
sibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Possibilidade de descontos
■■ Quando resulta de antecipação ou adiantamento salarial.
■■ Quando houver expressa autorização legal.
■■ Quando houver expressa autorização em instrumento normativo.
■■ Quando existir dano causado culposamente (por negligência, imperícia ou im-
prudência) pelo empregado, desde que haja expressa previsão contratual.
■■ Quando existir dano causado dolosamente (propositalmente) pelo empregado,
independentemente de previsão contratual.

TST, N. 342. DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT.


Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escri-
to do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-
-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou
recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes,
não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de
coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Regras legais de proteção

Proteção contra abusos do empregador


■■ O salário deve ser pago periodicamente, não devendo ultrapassar um mês, sal-
vo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações (CLT, art. 459).
■■ Sendo pago de forma mensal, o salário deve ser pago até o quinto dia útil do
mês subsequente ao vencido (CLT, art. 459, parágrafo único).
■■ Na falta de estipulação do salário ou inexistindo prova acerca da importância
ajustada, o empregado fará jus ao salário equivalente àquele percebido por co-
lega que fizer serviço semelhante na empresa, ou o que habitualmente é pago
por serviço semelhante (CLT, art. 460).
■■ O empregador somente poderá efetuar descontos nas hipóteses previstas em
lei (CLT, art. 462).
■■ O empregador não poderá obrigar ou mesmo induzir o empregado a gastar par-
te do seu salário em serviços ou mercadorias da empresa vendidas em arma-
zém próprio, tendo o empregado livre disponibilidade sobre seu salário (CLT,
art. 462, §2.º).

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DIREITO DO TRABALHO

■■ O empregador terá que pagar o salário em moeda corrente do país, consideran-


do-se como não feito se inobservada tal regra (CLT, art. 463).

■■ O empregador terá que efetuar o pagamento em dia útil e no local de trabalho,


dentro do horário de serviço ou imediatamente após o término deste (CLT,
art. 465).

■■ O pagamento será feito mediante recibo, assinado pelo empregado, ou, se este
for analfabeto, mediante impressão digital, ou, não sendo possível, a seu rogo
(CLT, art. 464).

■■ O empregador não pode reter dolosamente os salários do empregado:

CF, art. 7.º São direitos do trabalhador [...]

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

■■ O salário terá que ser pago de forma discriminada, ou seja, com a expressa
indicação de cada verba salarial, sendo vedado pagar de formar global todos os
elementos integrantes do complexo salarial.

■■ Proibição do salário complessivo:

TST, N. 91. SALÁRIO COMPLESSIVO.


Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para
atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

Proteção contra os credores do empregador


■■ O salário subsiste em caso de falência ou concordata da empresa (CLT, art.
449).

■■ O salário constitui crédito superprivilegiado no juízo falimentar (Lei de Falên-


cias, art. 102).

■■ A nova Lei de Falência limita o privilégio do crédito trabalhista a 150 salários


mínimos, salvo o decorrente de acidente de trabalho, que é privilegiado, mas
não se sujeita a limite de valor.

Proteção contra os credores do empregado


■■ O salário é impenhorável (CPC, art. 649, IV).

■■ Há exceções apenas quanto ao crédito alimentício.

■■ Empregado não pode ceder seu salário diretamente a outra pessoa.

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129

Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, de Valentin Carrion, editora


Saraiva.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Duração do trabalho

Regras: aspecto ativo


O sistema de duração do trabalho foi objeto de preocupação do legislador Cons-
tituinte nos incisos XIII a XVII do artigo 7.º, sendo complementado pelas disposições
do artigo 57 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em verdade,
inobstante a crítica de alguns autores1, falaremos aqui em duração do trabalho para
abranger, propositadamente, dois aspectos complementares.

Duração do trabalho enseja conceito binário – períodos de atividade e de repou-


so, ambos disciplinados pela Carta Maior de 1988. Estatuíram os incisos XIII e XIV do
artigo 7.º da Constituição Federal (CF) duas jornadas básicas, uma de 8 horas e outra de
6, esta última restrita aos chamados turnos de revezamento2. Ademais, foi reduzida com
a Carta de 1988 a duração semanal do trabalho no Brasil de 48 para 44 horas. Permitiu
o legislador adoção de sistema de compensação de horas, com escopo evidente de suprir
o labor em determinado dia ou reduzir o número de horas de trabalho por dia (conceito de
jornada de trabalho).

Por fim, permitiu flexibilização por tutela sindical do número de horas trabalhadas
em sistema de revezamento, para diminuir ou acrescer a jornada, desde que respeitada a
duração máxima de 44 horas semanais, regra que se pode inferir até mesmo da posição
topográfica dos dispositivos contidos no artigo 7.º em sua repartição e ordenação em
incisos, que ante olhar mais atento, fixa, primeiro no inciso XIII o limite de 8 horas/
dia e 44 horas semanais e, apenas em seguida, estatui o sistema especial de turno de
revezamento. Vide Súmula 423 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

1 Ao tratar do tema ao que se dessume da nomenclatura dos capítulos da obra prefere o professor Amauri Mascaro Nascimento
a expressão jornada de trabalho. Assim justifica: “A segunda (referindo-se às denominações), duração do trabalho, é considerada
extensa demais, porque teria de abranger o estudo do repouso semanal e das férias além de todo descanso.” (NASCIMENTO,
2005).
2 O conceito pode ser extraído das lições de Godinho Delgado (2004, p. 883): “Enquadra-se no tipo legal em exame o sistema
de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do
dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite”.

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DIREITO DO TRABALHO

Frise-se que uma das primeiras reivindicações dos trabalhadores consistiu na


limitação do tempo de trabalho, de que se ocuparam, ademais, as primeiras leis traba-
lhistas.
Inconfundíveis são os conceitos de duração do trabalho, que enfeixa como frisa-
mos aspecto binário, tanto ativo, dentro do qual se ocupa da jornada, quanto passivo,
v.g., repouso semanal remunerado e férias. Jornada de trabalho pode ser pensada como a
duração diária do trabalho, remontando à ideia de journée, no léxico francês, dia. Assim,
jornada diária se constitui em pleonasmo. Horário de trabalho aponta o exato instante
de início e término da jornada.
Releva salientar que, na lógica do legislador, tempo de trabalho não demanda
trabalho efetivo, sendo assim considerado todo instante em que o obreiro permaneça
trabalhando ou simplemente aguardando ordens.
O legislador disciplinou em alteração recente ao artigo 58 da CLT (Lei
10.243/2001) duas inovações de monta em sede de duração do trabalho.
Primeiro, determinou que fossem desconsideradas variações de horário quando
presente registro em cartões de ponto não excedentes a cinco minutos, no início e no
final, até o máximo, portanto, a dez minutos.
Ademais, trouxe para a legislação antigo entendimento jurisprudencial sobre as
chamadas horas in itinere (CLT, art. 58, §2.º). A jurisprudência se coloca no sentido de
que em locais de difícil acesso e não servidos por transporte público regular, quando
fornecida pelo empregador a condução, o tempo de deslocamento até o local de trabalho
deveria ser computado e pago como horas extraordinárias, se já ultrapassada a jornada
normal. A norma celetista incorporou a missiva, estatuindo que se fornecida a condu-
ção pelo empregador, quer quando o trabalho se verifique em locais de difícil acesso ou
quando o referido local de trabalho não for servido por transporte público regular, será
o período de deslocamento trabalho-residência e residência-trabalho, computado como
de efetivo serviço (tempo a disposição do empregador).
O legislador no artigo 59 da CLT permite a celebração de acordo de prorrogação
de horas até o limite máximo de duas por dia. Assim, até o limite de duas horas extras
por dia, estamos nas chamadas horas extras lícitas. Lícitas ou ilícitas, assegura-se em
atenção à finalidade da norma (interpretação teleológica) o pagamento ao empregado.
Frise-se que o empregado não se encontra obrigado a acatar a ordem de trabalhar
além da jornada, salvo se presente acordo de compensação de horas, que pode ser indivi-
dual (empregado versus empregador) ou coletivo3, mas ex vi legis será escrito.

3 A expressão contrato coletivo de trabalho equivale no texto do artigo 59 da CLT ao que conhecemos como convenção cole-
tiva.

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O percentual previsto na CLT para remunerar as horas extraordinárias de 20%


passou a ser, por aplicação da CF de 1988, de 50%.

As parcelas habitualmente pagas, a exemplo das horas extras, integram-se ao


salário em razão da força atrativa.

Cogita o legislador, ainda, do banco de horas, que permite anualizar a jornada


nos termos do artigo 59, parágrafo 2.º, da CLT. São condicionantes do banco de horas
a previsão anterior e autorizante em acordo (coletivo) ou convenção coletiva de trabalho, o
máximo de dez horas por dia de trabalho e compensação ao longo de um ano, de modo
que na média (anual) não seja ultrapassado o limite de 44 horas semanais. Procedida a
compensação nos termos acima, não existirá pagamento de horas suplementares. Caso
finde o contrato do obreiro ante tempus, as horas não compensadas serão pagas como
horas extraordinárias. A dúvida reside na hipótese inversa, ou seja, quando o emprega-
dor for credor de horas, inclinando-se a doutrina em rechaçar o desconto do eventual
crédito das verbas inerentes à terminação do ajuste.

O legislador remete a prorrogação de horas em atividades insalubres e perigosas


à prévia autorização do Ministério do Trabalho.

Cogita o legislador nas hipóteses do artigo 61 da CLT da possilibilidade de pres-


tação de horas extraordinárias em razão da necessidade de conclusão de serviços inadi-
áveis, até o limite de quatro horas e de força maior, sem limite preestabelecido. Após
a CF, e diversamente do que indica o referido dispositivo legal, incide em tal hipótese
necessariamente adicional de, no mínimo, 50%4. Observe-se que em tais hipóteses o
empregado se encontra obrigado a prestar trabalho, independente de acordo de prorro-
gação de horas, mesmo em razão do dever de solidariedade para com o empregador. O
parágrafo 3.º do artigo 61 cogita de recuperação do tempo perdido, quando por causas
acidentais ou de força maior estiver obstacularizada a realização do trabalho, com limite
máximo de dez horas por dia, ao longo de até 45 dias por ano, sujeita tal medida à prévia
autorização do Ministério do Trabalho. Aqui se cogita de compensação de horas, não
havendo pagamento de adicional de horas extraordinárias.

Por exceção, foram excluídos da duração do trabalho aqueles que exercem ati-
vidade externa incompatível com fixação de horário, v.g., em regra, o trabalho em do-
mícílio; motoristas interestaduais, devendo constar ante a excepcionalidade da situação
dos aludidos empregados tal informação da Carteira de Trabalho e Previdência Social

4 A respeito, algumas edições da CLT trazem, em flagrante atecnia, modificados os dispositivos com os percentuais de adicional
de horas extras, v.g., artigo 59, parágrafo 1.º. Vale lembrar que, para se alterar uma lei é necessário norma da mesma hierarquia,
ou seja, a redação da CLT não mudou, apenas o intérprete deve, na aplicação dos dispositivos da CLT, atentar para o limite
mínimo de 50% previsto na Constituição.

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DIREITO DO TRABALHO

(CTPS) do­ empregado. Também excluídos os empregados que ocupem cargos de con-
fiança imediata do empregador, gozem de amplos poderes de mando e gestão, e rece-
bam retribuição diferenciada (gratificação de função superior a 40% dos demais em-
pregados, se houver, ou ao menos recebam estipêndio superior aos demais em mesma
proporção). No primeiro caso, é clara a impossibilidade de aferir o tempo efetivamente
destinado ao trabalho e, no último, na maioria das vezes são os obreiros altos emprega-
dos que controlam os horários dos demais; todavia, não sofrem controle de quem quer
que seja. Frise-se que se possível a aferição da jornada, mesmo externa (CLT, art. 62, I)
ou se presente controle da jornada na hipótese do artigo 62, II, da Consolidação, óbice
algum subsistirá para a aplicação das regras de duração do trabalho, assim entendidas,
principalmente, horas extraordinárias, trabalho noturno e intervalos.

Algumas questões podem suscitar dúvidas, dentre as quais destacamos a Lei


4.923/65 e o uso de bipe ou telefone celular.

A Lei 4.923/65 prevê a redução do salário até o limite de 25% (art. 2.º), com a
redução proporcional da jornada. Hoje, a redução referida somente se pode verificar por
acordo ou convenção coletiva, encontrando-se a referida norma, para muitos doutos,
parcialmente em vigor.

Quanto ao uso de bipe ou telefone celular, a jurisprudência se inclina em enten-


der que não habilita o empregado a postular horas extraordinárias, ao fundamento de
tempo a disposição do empregador na medida em que não ocorre, em regra, cerceio a
sua liberdade individual em se dedicar às atividades que lhe aprouver5.

O legislador cogitou do horário noturno na CLT em seu artigo 73, sujeitando-o


ao pagamento de adicional de 20%. Ademais, operou redução ficta da hora noturna que
passou a ter 52 minutos e 30 segundos, de modo que 7 horas de relógio (60 minutos)
equivalem a 8 horas de trabalho noturno (52 minutos e 30 segundos). Noturno será o
trabalho que se desenvolva das 22h de um dia até as 5h do dia seguinte.

Saliente-se que as regras acima valem para o trabalhador urbano; ao rurícola não
se aplica a redução ficta, e existem dois horários noturnos, das 20 às 4h ou das 21 às 5h,
conforme se esteja pensando em pecuária ou agricultura, respectivamente. Por fim, o
rurícola possui adicional noturno de 25%.

Algumas profissões possuem dentre as suas peculiaridades jornadas especiais


ou intervalos diferenciados indicados no quadro a seguir.
5 Súmula 428 do TST: “Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, §2º, da CLT.
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime
de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou
informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço
durante o período de descanso.”

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Quadro sinótico da jornada em contratos


de trabalho especiais e outras vicissitudes
■ O advogado empregado terá jornada de quatro horas, salvo se
Advogado presente dedicação exclusiva quando, então, a jornada será de
oito horas.

■ Abrange os que laboram em aeronaves civis.


Aeronauta ■ Várias jornadas possíveis, dependendo do número de membros
da tripulação, de 9, 12 ou 15 horas.

■ São os que prestam serviços de apoio em solo de aeronaves,


abrangidos manutenção e serviços de pista. Aplicam-se as
Aeroviário
regras dos demais empregados; todavia, em serviços de pista
vigora jornada de seis horas.

■ Ao bancário se deferiu jornada reduzida de seis horas; todavia,


se perceber gratificação de função equivalente a um terço do
salário passará a ter jornada de oito horas.

■ Os bancários que se subsumirem à previsão abstrata do artigo


Bancário 62, II, da CLT estarão excluídos da duração do trabalho; para
tanto, deverão possuir amplos poderes de mando e gratificação,
se houver, superior a 40% dos demais empregados. A
jurisprudência rejeita em tal enquadramento como regra o
simples gerente de agência.

■ Traz ínsita analogia aos mecanógrafos, sendo-lhe aplicável o


artigo 72 da CLT, que estatui pausa de trabalho de 10 minutos
Digitador
a cada 90. A Norma Regulamentadora 17 prevê 10 minutos a
cada 50 de labor.

Médicos ■ Têm assegurado piso salarial de três salários mínimos para


trabalho por quatro horas. Cogita-se de fixação, segundo a
e dentistas jurisprudência, de piso salarial e não de jornada de trabalho.

■ A jornada se inicia na boca da mina e finda no mesmo ponto.


Mineiro ■ Assegura o legislador pausa de quinze minutos a cada três
horas, incluído o intervalo na duração do trabalho.

■ Não poderá ministrar mais do que quatro aulas seguidas, e seis


alternadas, por dia.
Professor
■ Vedado o trabalho aos domingos em regência de aulas e
correção de exames.

Contrato a tempo parcial


O artigo 58-A da CLT considera trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja
duração não exceda 25 horas semanais.

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DIREITO DO TRABALHO

Ordinariamente, o empregador ao contratar um empregado o faz para prestar


o máximo de horas que a lei permite (limite indicado no inc. XIII do art. 7.º da CF de
44 horas semanais). Perfeitamente palatável imaginar, todavia, que alguém necessite
e contrate empregado para laborar horas em número inferior ao limite máximo legal
estabelecido. Se alguém assim o faz, obriga-se a pagar proporcionalmente as horas que
utiliza. Eis, então, o denominado contrato de trabalho a tempo parcial, ou contrato de
trabalho com jornada reduzida.

Em que consiste o aludido contrato? Consiste no contrato de trabalho por inter-


médio do qual o empregador contrata determinado empregado e o remunera proporcio-
nalmente às horas de labuta que utiliza (CLT, art. 58-A).

Ocorre que o legislador, ao disciplinar o contrato a tempo parcial na CLT, estabe-


leceu o limite máximo de horas passíveis de serem contratadas em 25. O número fixado
foi arbitrário e deriva de razões de política legislativa, mas a questão a ser respondida é
o porquê do limite.

São duas as possibilidades. Primeira: o legislador se equivocou, pois se o paga-


mento é proporcional às horas trabalhadas, nenhuma alteração ocorre se forem presta-
das 20, 25 ou 30 horas. Segunda: o limite teria sentido ao se enquadrar em política de
job sharing, pois, ao estabelecer um limite máximo de horas (25) ao contrato a tempo
parcial, criar-se-ia a possibilidade de contratar mais pessoas. Exemplifique-se com em-
pregador que necessite contratar empregado por 30 horas. Devido ao limite estabelecido
pelo legislador ordinário (25 horas), duas seriam as alternativas possíveis ao contra-
tante, quais sejam: celebrar contrato a tempo integral com remuneração de 44 horas,
apenas utilizadas em parte, ou firmar dois contratos a tempo parcial, com empregados
distintos, de 15 horas cada. Criar-se-iam, assim, dois postos de trabalho ao invés de um;
a isso se costuma designar em doutrina trabalho compartido.

Para espantar dúvidas, deve-se rememorar que nada obsta mesmo a celebra-
ção do contrato a tempo parcial, com base na proporcionalidade salarial calcada no
estipêndio mínimo, que pode ser compreendido e pago enquanto salário mínimo-hora,
este sim, limite inferior que demanda acatamento.

Regras: aspectos ativo e passivo,


intervalos, repouso semanal e férias
Dentro do aspecto passivo da jornada aparecem os intervalos legalmente pre-
vistos, os quais são de dois tipos: inter-jornada e intrajornada. O primeiro, previsto
no artigo 66 da CLT, espraia-se do final da jornada de um dia ao início da posterior, e
restou fixado em onze horas. A sistemática do último, intrajornada (CLT, art. 71), pode

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137

ser assim resumida: até quatro horas, não existirá intervalo; de quatro a seis horas,
quinze minutos; e acima de seis horas, mínimo de uma hora, redutível com autorização
do Ministério do Trabalho ao limite de trinta minutos, quando presentes refeitórios e
não houver prestação de horas extraordinárias, e máximo de duas horas, passível de
majoração por acordo escrito, individual ou coletivo.

A violação ativa ou passiva da jornada atrai idêntica consequência; nesse diapa-


são, ambos acarretam pagamento do adicional de 50%, – neste sentido o artigo 71, pará-
grafo 4.º, da CLT, ou seja, ultrapassada a jornada pagar-se-á hora mais 50%, e suprimido
intervalo legalmente previsto ou criado intervalo não previsto, pagar-se-á intervalo mais
50%.

Repouso semanal6 e férias encontram-se contemplados na duração do trabalho


enfocada, agora, em seu aspecto passivo. Com origens opostas, o primeiro sempre trou-
xe atrelado a si, nas legislações ocidentais, forte vinculação religiosa, surgindo por in-
terferência direta da Igreja Católica, vigilante do cumprimento das obrigações religiosas
pelas partes envolvidas na relação de trabalho, o que demandava interrupção do labor
durante o tempo correspondente. As férias, ao reverso, têm origem profana, como fala-
remos mais à frente.

Quanto ao repouso semanal remunerado, a expressão preferencialmente aos domin-


gos, presente na Constituição, há que ser interpretada à luz da legislação posterior, nota-
damente a Lei 10.101/2000, artigo 6.º, parágrafo único, ou seja, deve o repouso semanal
remunerado recair em domingo ao menos uma vez a cada três semanas.

Dispõe a Lei 605/49 que a remuneração do repouso fica condicionada a ter


sido o empregado assíduo e pontual, ou seja, não haver faltado ou cometido atrasos.
Assim, a falta de assiduidade7 ou pontualidade implica a perda da remuneração do re-
pouso. Rememore-se que a obrigação estabelecida na Lei 605/49 é dúplice: conceder o
repouso (primeira) e remunerar o repouso. A primeira sempre persiste.

Acaso trabalhe o empregado em dia destinado ao repouso, a Súmula 146 do


TST estabelece entendimento flagrantemente contralegem de pagamento em dobro, sem
prejuízo da remuneração relativa ao repouso, ou seja, na prática, matematicamente em
triplo (dobro + um dia = triplo). O entendimento atual foi fruto da alteração da Súmula
pela Resolução 121/2003 do TST.

Por fim, relembre-se que o repouso semanal remunerado implica hipótese de


interrupção do contrato de trabalho.

6 Lei 605/49.
7 As faltas de que se cogita aqui são as injustificadas. As justificadas, v.g., artigo 473 da CLT, não acarretam qualquer prejuízo ao
empregado, muito menos quanto ao repouso semanal remunerado.

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DIREITO DO TRABALHO

As férias são hipótese, à semelhança do repouso semanal remunerado, de inter-


rupção do contrato de trabalho. Reparte-se em período aquisitivo (primeiros 12 meses)
e conces­sivo (12 meses seguintes). A CLT estabelece o número de dias de férias em 30,
modulando escala correta ao número de faltas nos moldes do artigo 130; previstas férias
para o contrato a tempo parcial (CLT, art. 130-A). A aquisição das férias se verifica por
mês ou fração igual ou superior a 15 dias, e a época de concessão será a que melhor con-
sulte os interesses do empregador8, sendo que se concedidas após o término do período
concessivo, ensejam pagamento dobrado. Permite-se o fraciona­mento das férias, desde
que um deles não seja inferior a 10 dias; é vedada tal atitude em relação ao menor de 18
anos e maior de 50.

Quanto ao pagamento das férias, deverá se verificar até dois dias antes do gozo
e urge ressaltar que a Constituição criou o acréscimo de um terço sobre a remuneração
das mesmas, em evidente tentativa de evitar a “venda” de férias ou, tecnicamente, a
conversão de 10 dos 30 dias de férias em pecúnia9, leia-se, 10/30 = 1/3; tendo, por lapso
de memória, esquecido o legislador infraconstitucional de revogar a previsão do artigo
143 da CLT, permanecendo concomitantes hoje tanto o abono de férias (CLT, art. 143)
quanto o acréscimo Constitucional de um terço (CF, art. 7.º, XVII). Ademais, presente
na CLT pagamento de férias proporcionais, excepcionada a hipótese de despedida por
justa causa e inclusive em razão da nova redação da Súmula 171 do TST.

A prescrição das férias somente flui a partir do término do período concessivo, e


a CLT cogita, por derradeiro, das férias coletivas (CLT, arts. 139 a 141).

Curso de Direito Individual do Trabalho, de José Augusto Rodrigues Pinto, editora


LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

8 Empregados da mesma família podem pleitear gozo conjunto se desejarem e não houver prejuízo ao serviço. O empregado
estudante tem direito a fazer coincidir suas férias com as escolares (CLT, art. 136 e seus parágrafos).
9 Artigo 143 da CLT.

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Alteração das condições
de trabalho e suspensão
da prestação do trabalho

Alteração contratual
O contrato de trabalho é comutativo e, em regra, por tempo indeterminado (prin-
cípio da continuidade). A toda evidência não sendo um contrato de execução instantâ-
nea, mas sim um contrato concebido para durar, comporta alterações das prestações
recíprocas pactuadas inicialmente, tanto em relação às obrigações do empregado como
do empregador. Constitui-se, assim, em contrato extremamente complexo, porque,
sendo executado em lapso temporal longo e comportando direitos e obrigações tanto
para o empregado quanto para o empregador, torna-se extremamente propício a sofrer
modificações executivas, alterando os termos em que foi originalmente estabelecido,
de modo a adequá-lo às mudanças que ocorrem, seja na empresa, seja quanto à pessoa
do empregado ao longo do tempo.

Sendo pactuado em determinado momento, sua duração pode demandar mo-


dificações nas condições originais, incumbindo-nos, então, estudar a possibilidade de
alteração do contrato de trabalho.

Alterar, vulgarmente, significa modificar, sendo este também o significado eti-


mológico do vocábulo. Alterar significa modificar algo, perturbar, acepção aplicável ao
trato da alteração do contrato de trabalho. A razão das alterações é a natureza inerente
ao pacto de labor subordinado de trato sucessivo, em oposição aos contratos de execu-
ção instantânea. As condições originalmente pactuadas muitas vezes, quando de sua
execução, não mais satisfazem ao empregado ou ao empregador; por conseguinte, são
introduzidas alterações nos pactos originais.

Ao analisarmos tais correções ou modificações das condições originais, temos


necessariamente de lembrar que, na relação de trabalho, vigora a subordinação e suas
consequências, em especial, para o empregador o reconhecimento de possibilidade
ampla de direção da atividade do outro sujeito (poder diretivo) e consequente obrigação
de acatamento de ordens pelo empregado (dever de obediência).
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DIREITO DO TRABALHO

Ao empregado se assegura, em respeito à sua dignidade, o jus resistentiae, não


sendo obrigado a satisfazer ordens ilegais, imorais ou anticontratuais.
Qual a razão da referência? A justificativa se pauta na existência de dois tipos de
alterações: alterações unilaterais, que provêm apenas de uma das partes, e alterações
bilaterais, que provêm de ambas as partes.
Evidente que, se existe poder diretivo, o único que pode alterar o contrato de
trabalho unilateralmente é o empregador, sendo o jus variandi exceção ao princípio
de que as alterações unilaterais são inválidas (CLT, art. 468).
Quanto à origem, as alterações podem ser imperativas e voluntárias. As pri-
meiras são fruto de normas heterônomas (v.g., lei), e se impõem automaticamente ao
contrato, exemplo dos patamares mínimos de salário. A discussão será pronunciada em
relação às alterações voluntárias, assim entendidas as que derivam da vontade das par-
tes envolvidas na relação de trabalho, podendo ser unilateral ou bilateral, para as quais
o artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) trouxe duas regras diferentes.
A regra mais usual é que a alteração unilateral será inválida, exceto se o empregador
comprovar que perpetrou alteração dentro dos limites do jus variandi. Dessemelhante,
portanto, de quando a alteração é voluntária, mas provém da vontade de ambas as par-
tes, hipótese em que o legislador presumiu sua licitude.
Temos, então, uma primeira classificação: imperativas e voluntárias, sendo que
se subdividem, as últimas, em alterações unilaterais e bilaterais. O tratamento das duas
últimas modalidades de alterações será essencialmente diferente. A matéria se encontra
disciplinada no artigo 468, nos seguintes termos:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
­condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade de cláusula infringente
desta garantia.

Destarte, a alteração unilateral, em princípio, é inválida, e a bilateral, válida. Sendo


possível afirmar que, em regra, a alteração unilateral é inválida; somente ambas as
partes poderiam, então, modificar as cláusulas originais do ajuste empregatício. O le-
gislador, ao tratar da alteração unilateral, presume sua ilegalidade, enquanto na bilateral
presume sua licitude.
Relembre-se, todavia, o que dissemos acima sobre a relação necessária entre a alte-
ração contratual unilateral e o jus variandi. Desse modo, o jus variandi (poder diretivo) é uma
exceção à regra de que o contrato de trabalho não pode ser alterado unilateralmente. A alte-
ração contratual unilateral é inválida, exceto quanto ao limite do chamado poder diretivo.
O artigo 468 prossegue marcando de nulidade as alterações prejudiciais ao em-
pregado. O prejuízo pode ser econômico ou não, imediato ou mediato.
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143

Estabelece o parágrafo único exceção à regra acima, ao permitir a reversão do


empregado ocupante de cargo de confiança à função anteriormente ocupada. As funções
de confiança persistem enquanto presente fidúcia; a reversão, então, não constitui alte-
ração prejudicial, sendo válida, mas pode acarretar consequências remuneratórias nos
termos da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Quanto ao conteúdo, as alterações podem ser quantitativas, qualitativas e de lugar.


Dizem-se quantitativas quando se altera o teor da prestação de um determinado contra-
tante para mais ou menos, por exemplo, aumento da jornada de trabalho. Na alteração
qualitativa, a tônica reside no respeito à qualificação profissional, isso à medida que a
função é elemento importante ao contrato de trabalho; e, por derradeiro, temos as altera-
ções quanto ao lugar que comporta as vertentes, alteração de local e de localidade.

Digamos que se retire o empregado de uma sala colocando-o em outra; temos


aqui alteração apenas do lugar onde se presta o trabalho, mas que não se confunde com
a alteração de localidade, para a qual vigora a disciplina do artigo 469 da CLT. Quanto à
natureza da alteração, basicamente será lícita ou ilícita.

Toda alteração ilícita automaticamente gera um efeito cogente, qual seja, a nuli-
dade dela decorrente (CLT, arts. 9.º e 468), mas se existe, então, esse efeito obrigatório,
outro efeito existe que depende, agora, da vontade das partes, que é a possibilidade de
se postular que sejam desconstituídos todos os efeitos produzidos pela inovação contra-
tual com o retorno das partes ao statu quo ante ou à própria terminação do ajuste, que
alguns autores cognominam, no último caso, de efeito disciplinar ou resolutivo.

Desse modo, se a alteração é lícita, ela é permitida, gerando apenas a própria


modificação do contrato em relação às suas cláusulas originárias; todavia, se a alteração
é ilícita, surge um outro efeito que redunda em sua nulidade, este contemporâneo, e
o derradeiro efeito depende das partes, residindo na possibilidade tanto de pleitear a
invalidação quanto a rescisão contratual.

Merecem apuro do leitor, em particular, a promoção e o rebaixamento. O


rebaixamento é proscrito, por implicar alteração prejudicial ao empregado. Quanto à
promoção, demanda aquiescência do empregado, exceto se a empresa possui quadro
organizado em carreira, quando legítimo se mostra inferir a adesão a tal possibilidade
no instante da contratação.

As alterações de horário de trabalho, do noturno ao diurno, são permitidas pelo


fundamento de que são benéficas, sendo necessário lembrar que o trabalho noturno é vis-
to pelo legislador como prejudicial, tanto que firma sobressalário (adicional). A alteração
do horário diurno ao noturno costuma ser tratada como prejudicial, logo, proscrita.

Importante frisar que a alteração de localidade recebe o nome de transferência e


se sujeita a tratamento peculiar.
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DIREITO DO TRABALHO

Transferência do empregado
A transferência, a princípio, é permitida desde que consentida. Somente conside-
rou o legislador transferência a que acarreta necessária mudança de domicílio, o que se
verifica, em regra, na determinação que altere o município em que trabalhe o emprega-
do. O preceito fundamental, portanto, encontra-se previsto no artigo 469 da Consolida-
ção, que disciplinou tal modalidade de alteração contratual.

O legislador, todavia, excetuou da anuência dois tipos de trabalhadores, quais


sejam: os ocupantes de função de confiança, dos quais se imagina um maior desapego
pessoal em proveito da finalidade empresarial, e os que tenham como condição implíci-
ta ou explícita a transferência.

Cumpre ressalvar que, em alguns casos, a possibilidade de transferência deriva


da própria atividade do empregado, a exemplo dos empregados de campo de empre-
sas de reflorestamento, ou de particularidades da empresa, como empresas de âmbito
nacional (v.g., bancos de varejo), sendo condição implícita do contrato a transferência.
Nada obste se aponha em qualquer contrato, por inequívoca manifestação de vontade, a
possibilidade de transferência.

Em um ou outro caso, ficará sua efetivação condicionada à prova da real necessi-


dade de serviço, criação jurisprudencial, incorporada em alteração à redação original do
artigo 469, do parágrafo 1.º, pela Lei 6.203/75. A real necessidade de serviço se aplica
tanto aos que possuem condição contratual de transferência quanto aos ocupantes de
cargo de confiança. Segundo a jurisprudência do TST, o mesmo vale para que o adicio-
nal de transferência seja provisório.

Derradeira hipótese de transferência ocorre quando extinto o estabelecimento.

As despesas da transferência correm à conta do empregador (CLT, art. 470), fato


confirmado pela determinação na transferência provisória do adicional de transferência
e em ambas, provisória e definitiva, da ajuda de custo.

Suspensão e interrupção da prestação do trabalho


Diverge a doutrina sobre a terminologia aplicável em sede de suspensão contratual.
Muitos advogam a desnecessidade da distinção; nesse sentido, Gomes e Gottschalk1,
preferindo as expressões suspensão total e parcial, esta última significando interrupção.
A Consolidação, todavia, chancela a distinção terminológica.

1 A juízo dos referidos autores (2005, p. 326), “a suspensão pode ser total ou parcial. Dá-se, totalmente, quando duas obrigações
fundamentais, a de prestar o serviço e a de pagar o salário, se tornam reciprocamente inexigíveis. Há suspensão parcial quando
o empregado não trabalha e, não obstante, faz jus ao salário”.

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145

Ao longo da execução do pacto de labor, ocorrem paralisações no exercício da


atividade pelo empregado, que ensejam diferentes repercussões na obrigação do outro
contratante. Em alguns casos, suspensa a prestação do trabalho – fato esse comum aos
dois institutos – cessa também a obrigação de remunerar; teremos, então, suspensão
propriamente dita.

Nas hipóteses em que não obstante paralisada a atividade do empregado, persis-


te a obrigação do empregador de remunerar, estaremos diante de interrupção.

Em verdade, suspensão e interrupção se reportam à prestação do trabalho e não


ao contrato de trabalho, como equivocadamente se reporta parte da doutrina.

Apreendidos tais conceitos básicos, podemos passar à casuística.

Desnecessário se mostra a memorização das hipóteses de suspensão ou inter-


rupção da prestação de trabalho, sendo suficiente o enquadramento ou subsunção do
panorama de fato aos conceitos firmados acima.

Sem embargo, cabe enunciar as principais hipóteses de um e outro instituto. São,


assim, hipóteses de interrupção:

■■ ausência do empregado nos primeiros 15 dias (doença ou acidente);

■■ faltas justificadas (CLT, art. 473);

■■ férias;

■■ aborto não criminoso; e

■■ locaute (“greve” do empregador).

Dentre as hipóteses de suspensão teremos:

■■ auxílio-doença (a partir de 15 dias);

■■ aborto criminoso e demais faltas injustificadas;

■■ suspensão negociada do contrato de trabalho.

Comentemos brevemente cada uma das assertivas.

O Direito Previdenciário imputa a responsabilidade pelo pagamento do estipêndio,


nos primeiros 15 dias ao empregador, quer se verifique doença ou acidente.

Na hipótese de doença e a partir do 16.º dia, inclusive, a concessão do benefício


pelo INSS afasta o ônus do empregador arcar com o salário, pelo que os primeiros 15 dias
são interrupção e os demais serão suspensão.

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DIREITO DO TRABALHO

Zelo especial merece o acidente de trabalho. Se os primeiros 15 dias incumbem –


quanto à responsabilidade de pagamento do salário – ao empregador, tal qual a hipótese
anterior dispõe o artigo 4.º, parágrafo único, da CLT que se computam os períodos de
afastamento, sendo, ademais, mantidos os recolhimentos fundiários.

Portanto, inobstante ausente motivo ao pagamento de salário, preservam-se efei-


tos importantes quanto à figura do empregador, pelo que entendemos tratar-se de hipó-
tese híbrida insuscetível de ser enquadrada em qualquer das duas figuras típicas.

Certo é que se forçoso o enquadramento, haveria que se dar como interrupção,


consoante sugere parte da doutrina.

As faltas justificadas consistem em hipóteses de interrupção do contrato. Dispõe


o artigo 473 da CLT:

Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descen-
dente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social,
viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III - por 1(um) dia, em caso do nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;
IV - por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária
de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para fim de se alistar eleitor, nos termos da lei
respectiva;
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referi-
das na letra c do art. 65 da Lei 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando prova de exame vestibular para
ingresso em estabelecimento de ensino superior;
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de enti-
dade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual
o Brasil seja membro.

Principiou o legislador com o trato do luto e, em ordem sugestiva e curiosa, pros-


seguiu com a gala.

Na primeira hipótese (luto), o evidente transtorno psicológico justifica a des-


necessidade de prestar trabalho, cujo sacrifício resulta decorrente do falecimento das
pessoas indicadas no inciso I do artigo 473.

O atendimento às finalidades inerentes ao casamento, antes pensado como


legalização das relações sexuais entre os nubentes, ou, segundo pensamos, a integra-
lização do casamento, que se aperfeiçoa pelo cumprimento do débito conjugal, como
escrevemos alhures, justificam a pausa laborativa para atendimento às finalidades
sacrossantas antes referidas.

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147

O nascimento de filho determinava afastamento por um dia, hoje elastecido para


cinco dias, pelo artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT),
prazo provisório da licença-paternidade. Persiste a redação original do inciso III do artigo
473 da CLT, que deve ser interpretada em conformidade com a Constituição Federal (CF).

Persiste o legislador, em seu longo e exaustivo rol, cogitando da doação voluntária


de sangue, do alistamento eleitoral e do tempo necessário para o atendimento às exi-
gências do serviço militar.

Recentes alterações no dispositivo consolidado incluíram duas últimas hipóte-


ses, os dias de prestação de exame vestibular e o tempo necessário para comparecer em
juízo. Outrossim, o inciso IX cogita do dirigente sindical participar em reunião de orga-
nismo internacional do qual o Brasil faça parte. A distinção entre as hipóteses resulta
clara. Na primeira (exame vestibular), a falta corresponde ao dia do exame, em contrapo-
sição à última, em que se autoriza ausência, apenas nos instantes, ou horas necessárias, ao
­exercício do direito de ação, atuação como testemunha ou em outra qualidade em juízo.

O inciso VIII do artigo 473 da CLT sanou situação jurídica teratológica, pois a
falta ao trabalho para depor como testemunha figurava na legislação processual, inexis-
tindo previsão, antes da aposição do inciso, para a ausência na qualidade de parte na
lide, o que hoje resta sanado.

Todas as hipóteses anteriores configuram interrupção.

O aborto não criminoso se encontra tratado na CLT (art. 395), assegurando à


obreira afastamento por duas semanas.

As férias, sendo direito de abstenção do trabalho que se adquire após o exer-


cício de 12 meses de trabalho, em regra, tal qual o aborto antes referido, perfaz-se em
interrupção.

Locaute (do inglês lockout) é cessação da atividade da empresa para frustrar nego-
ciação coletiva e pressionar a categoria profissional, sendo proscrito em nosso direito,
razão porque assegura direito ao salário, amoldando-se como interrupção.

As faltas injustificadas, inclusive o aborto criminoso, não asseguram pagamento


do salário, pelo que se apresentam como suspensão. A ausência de desconto, pela to-
lerância do empregador em acatar eventual justificativa que não esteja arrolada pelo
legislador, transmuda a hipótese de suspensão em interrupção.

Omitimos, propositadamente, a prestação de serviço militar. Ao conscrito se


assegura contagem de tempo de serviço para efeitos de férias e Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS), não sendo pago salário.

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DIREITO DO TRABALHO

Situamos nós, ainda aqui, compreendidas entre as formas atípicas e ao lado do


acidente após o 16.º dia, as duas hipóteses não enquadráveis nos modelos usuais tra-
çados, e que parte da doutrina prefere incluir como formas de interrupção, isso em
perspectiva conceitual mais ampla.

O artigo 476-A cogita, por fim, da suspensão negociada, a ser fixada por acordo
ou convenção coletiva, e dependente de aquiescência do empregado, que se mostra forma
de flexibilização, na qual o empregado, por dois a cinco meses, participa de cursos de
retreinamento ou qualificação profissional, prevista também a manutenção volun-
tária de vantagens pelo empregador, inclusive pagamento de natureza não salarial
(cujo montante incumbe ao acordo ou convenção coletiva fixar). O parágrafo 7.º
possibilita a prorrogação por tempo superior ao prazo máximo estabelecido (cinco
meses), desde que paga bolsa de qualificação. A aludida suspensão foi pensada como
alternativa, ainda e mais uma, a minorar os nefastos efeitos do desemprego.

A Lei Maria da Penha permite ao juiz suspender por 6 meses o contrato de tra-
balho da mulher em situação de violência doméstica. Trata-se de suspensão e não inter-
rupção, pois não cogitou o legislador de pagamento no respectivo período.

Direito do Trabalho, de Sergio Pinto Martins, editora Atlas.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Terminação
do contrato de trabalho

Generalidades
Em sede de doutrina, são múltiplas as classificações sobre a terminação do con-
trato. Segundo De Plácido e Silva (1987), o vocábulo provém do latim terminatio, adu-
zindo que na linguagem jurídica, além da equivalência comum, é empregado no sentido
de extinção e dissolução.

Eis a razão da nossa preferência pelo termo, que não guarda consenso entre os
autores, para significar o conjunto das formas pelas quais um contrato pode encontrar
seu epílogo.

As classificações são discrepantes, sendo necessário propor uma sistematização


que contemple cada uma e todas as possibilidades. Temos, então, terminação enquanto
gênero, abrangendo suas duas espécies, extinção e dissolução.

Na primeira, temos o término normal do contrato, tratado por Gomes e Gottschalk


(2005) sob o epíteto de caducidade. A dissolução compreende, a bem entender, resolu-
ção, resilição, rescisão e as hipóteses de impossibilidade de execução sem culpa do devedor.

Separemos os institutos e suas derivações.

Extinção do contrato
de trabalho (caducidade)
O contrato cumpre seu ciclo de vida, tendo por natural extinção o cumprimento
de seus efeitos e consequente esgotamento. Assim, a morte do empregado e o advento
do termo ou condição impõem sua terminação sob a forma de caducidade. Enquadram-
-se, aqui, acontecimentos previstos ou previsíveis com força suficiente para pôr termo
ao acordo de vontades.

Sendo o contrato de trabalho intuitu personae, a morte do empregado faz cessar


o liame contratual, o mesmo se podendo afirmar quanto ao empregador pessoa física,
pela pessoalidade existente na relação e expressa previsão legal de tal possibilidade;
nesse sentido, o artigo 485 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
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DIREITO DO TRABALHO

O contrato individual de trabalho ao ser concluído, em razão do princípio da


continuidade da relação de emprego, sói vincular as partes da admissão até a morte ou
aposentadoria (cada dia menos nessa ordem), em razão das constantes alterações nos
limites de jubilação, pelo que enquadramos a aposentadoria como forma de caducidade,
não obstante as divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Nos contratos a termo, o decurso do tempo, único culpado pelo término do


Liame, confirma o enquadramento sugerido, diferindo os efeitos do término normal
(hipótese à qual aqui nos reportamos), do término antecipado (CLT1, arts. 479, 480 e
481), que não pertencem ao instituto da caducidade, todavia.

Fato comum às hipóteses de caducidade é o descabimento do aviso prévio, devido


à referida previsibilidade do término contratual nas respectivas hipóteses, que torna
desnecessária a comunicação de fato conhecido de antemão pelos contratantes. Tam-
bém incabível será a indenização fundiária de 50% dos depósitos.

Importante a ressalva de que o STF entende, todavia, que a aposentadoria não é


causa de extinção do contrato de trabalho.

Dissolução do contrato de trabalho


Aparta-se a dissolução da extinção por ensejar ineficácia posterior, não prevista ao
tempo do ajuste e superveniente, do contrato de trabalho.

Resilição
Na resilição, temos a dissolução por iniciativa de uma ou de ambas as partes, o
que nos permite qualificá-la em unilateral ou bilateral.

A resilição unilateral se subdivide conforme toque a iniciativa ao empregador, quando


é dita despedida ou ao empregado, demissão. Na resilição bilateral, tem-se o distrato.

Possível, sempre, será a resilição unilateral por iniciativa do empregado, mesmo


em referência à limitação de vínculos eternos que cerceiam a liberdade individual, pre-
ocupação recorrente do Direito.

Seu exercício pelo empregado (demissão) pode suscitar ônus pecuniários (CLT,
art. 480) ou eliminar direitos (por exemplo, indenização fundiária nos casos de contra-
tos indeterminados).

A resilição tem natureza jurídica de direito potestativo, assim compreendida como

1 Reportamo-nos ao término antecipado do contrato por tempo determinado no capítulo referente ao contrato de trabalho, ao
qual remetemos o leitor.

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153

possibilidade de atuação na esfera jurídica de outrem sem que o ex adverso possa legiti-
mamente se opor.

Nesse diapasão, cabe transcrever as precisas lições de Orlando Gomes (2002, p.


186), in verbis: “A natureza do poder de resilir unilateralmente o contrato não sofre con-
testação: trata-se de um direito potestativo.”

Outrossim, com arrimo em Orlando Gomes (2000, p. 118), cabe conceituar


direito potestativo:

Segundo Chiovenda, consiste no poder do titular de influir na situação jurídica de outrem,


sem que este possa ou deva fazer algo, senão sujeitar-se, como, v.g., o poder de revogar a
procuração, de ocupar res nullius, de pedir a divisão da coisa comum, de despedir empre-
gado. Por declaração unilateral de vontade, o titular cria, modifica ou extingue situação
jurídica em que outros são diretamente interessados (Trabucchi).

A resilição unilateral, por iniciativa do empregador e consequente exercício do


direito potestativo de despedir, encontra limites nas estabilidades, definitivas ou provisó-
rias, ante as quais se torna inoperante.

O mesmo se diga em relação aos períodos de suspensão ou interrupção, conquanto


ausente regra legal no particular, mas cabível tal inferência em sede de princípio.

No que concerne às consequências pecuniárias da despedida, ressaltam-se a obri-


gação de pré-avisar e a indenização fundiária (50%), afora obrigações de pagamento de
proporcionalidade de férias e gratificação de Natal, saldo de salário e outras, acessórias,
de liberação dos depósitos fundiários e fornecimento de comunicado de dispensa.

Preocupação crescente se tem dado com a despedida discriminatória, que, por


v­ iolar em última razão o princípio constitucional da igualdade e seus desdobramentos
possíveis, deve ser tratada como nula, sendo nesse sentido a jurisprudência majoritária,
ensejando, além da reintegração, a necessária reparação moral.

Resolução
A resolução vislumbra-se quando presente culpa executiva de um dos contratantes
(CLT, arts. 482 e 483) ou de ambos (culpa recíproca). Falemos em breves linhas das
justas causas do empregado. Dispõe o artigo 482 da CLT:

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e
quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for

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DIREITO DO TRABALHO

prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspen-
são da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática,
devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segu-
rança nacional.

O ato de improbidade representa a mais grave justa causa prevista na CLT, alber-
gando o sentido de atos que denotam má-fé por parte do empregado, em regra, atentan-
do contra o patrimônio do empregador ou de terceiros.

Incontinência de conduta são desvios ostensivos de sexualidade, por exemplo, o há-


bito de se expor com meretrizes ou utilização da sexualidade, em suas múltiplas opções,
como forma de chocar os colegas de trabalho. Difere, desse modo, do mau procedimen-
to, que é a mais genérica das justas causas, entendida como qualquer ato que se afaste
do parâmetro médio de moralidade.

A negociação habitual por conta própria ou alheia em concorrência ao empregador


implica quebra da fidúcia e do dever de fidelidade, sendo que, na negociação prejudicial
ao serviço, vitima-se também o dever de execução de boa-fé, augurando o maior rendi-
mento qualitativo e quantitativo.

A condenação criminal se constitui em justa causa apenas quando implique impos-


sibilidade física de execução do ajuste, ou seja, condenação à pena privativa de liberdade
em regime prisional que impeça a prestação do trabalho; nesse sentido a moderna exe-
gese da alínea “d” do artigo 482 da CLT.

A desídia revela-se pela reiteração de pequenas faltas, cujo conjunto autoriza a


terminação do ajuste. Embora as faltas, individualmente consideradas, sejam insufi-
cientes para a partição do contrato, sua justaposição revela falta de diligência incom-
patível com o vínculo de emprego.

A embriaguez (alcoólica ou farmacológica), se verificada no local de trabalho, res-


ta reconhecida como justa causa. A embriaguez habitual não pode, modernamente, ser

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155

reconhecida como justa causa, uma vez que a evolução médica atestou seu caráter pato-
lógico, sendo hipótese de suspensão contratual (doença: nesse sentido a jurisprudência,
em oposição à expressa dicção legal).

A violação de segredo da empresa implica quebra do dever de fidelidade. Comum o


uso mesmo de cláusula de exclusividade de modo a preservar o sigilo empresarial em
determinadas atividades, principalmente, empresas de software e tecnologia de ponta, o
sigilo de invenções, pelo que sua revelação configura a hipótese, mas a previsão abstrata
da norma se estende mesmo a fatos internos que possam macular a imagem da empresa.

A indisciplina implica desacatamento a ordens gerais emanadas do empregador


enquanto insubordinação, mais grave, reporta-se a ordens dirigidas especificamente
àquele empregado.

O ato lesivo da honra ou boa-fama (ofensas à esfera extrapatrimonial) ou da incolumi-


dade física, acaso praticado no serviço contra qualquer pessoa ou mesmo fora do local de
trabalho, se em relação ao empregador ou prepostos, implicam, também, justa causa.

A prática de jogos de azar, assim entendidos os jogos não chancelados pela or-
dem jurídica, aliás, cada dia mais numerosos, são equivocadamente apostos como justa
causa pelo legislador. A compulsão, por jogos ou drogas, revela comportamento que,
quando irresistível, sendo patológico, implica suspensão contratual, segundo nos parece.
A jurisprudência é rara e vacilante.

Por fim, atos atentatórios à segurança nacional, v.g., terrorismo, finalizam o


longo elenco legal.

Justas causas encontram-se em outras passagens da Consolidação, a exemplo do


ferroviário, esculpida no artigo 240, parágra­fo único.

Dissentimos no particular do comentário de Délio Maranhão (1998, p. 233) ao


enquadrar em sede de resolução a condição resolutiva e a força maior. Assim o fazemos
uma vez que, sendo prevista ao tempo da celebração do ajuste no contrato de traba-
lho, a condição resolutiva se enquadra como forma de extinção, término normal do
contrato, enquanto a força maior e mesmo o factum principis, sendo fatos relativamente
independentes da vontade do devedor demandam, tal qual em Direito Civil, tratamen­to
apartado.

O efeito da culpa recíproca é o de reduzir por metade as indenizações (CLT, art. 484).

Verificada a resolução do contrato por parte do empregado, em razão de conduta


do empregador (despedida indireta), fará o obreiro jus às vantagens salariais inerentes à
despedida injusta, inclusive aviso prévio.

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DIREITO DO TRABALHO

Quando imputável a culpa ao obreiro, o legislador expurga das obrigações do


empregador o fornecimento de comunicado de dispensa, afora o aviso prévio, a indeni-
zação fundiária (50%), proporcionalidades de férias, gratificação de Natal e obrigações
acessórias. Nenhum efeito ocorrerá sobre direitos já adquiridos, v.g., saldo de salário e
férias vencidas.

Rescisão
A rescisão se encontra jungida à ocorrência de nulidade, estando as principais
discussões atreladas ao absolutamente incapaz; contratos com objeto ilícito e Súmula 363
do Tribunal Superior do Trabalho (TST), tratados, todos, no tópico pertinente (nulidade
e anulabilidades).

Os efeitos jurídicos divergem em cada uma das hipóteses. Assim, necessário


rememorar as regras sobre nulidade e anulabilidade em Direito do Trabalho.

O ato é nulo se ele recair, discordâncias à parte, em uma das hipóteses do artigo 166
do Código Civil (CC), preceituando que é nulo o negócio jurídico quando:

■■ celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

■■ for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

■■ o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

■■ não revestir a forma prescrita em lei;

■■ for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;

■■ tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

■■ a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Dentre as hipóteses, as mais comuns ocorrem se houver violação a um dos pres-


supostos do artigo 104 do CC: se o agente for absolutamente incapaz; se o objeto for
ilícito ou proibido, ou se houver preterição de forma exigida em lei, ou quando a própria
lei declara o ato nulo.

A anulabilidade ocorre nas hipóteses do artigo 171 do CC.

Das hipóteses nos interessa em primeiro plano a anulação quando o ato sofre
um vício de vontade, seja erro, dolo, coação, fraude, lesão ou estado de perigo. Reme-
more-se que a simulação passou com o CC em vigor a ser hipótese de nulidade; nesse
sentido o artigo 167.

Também será anulado o ato quando for incapaz de forma relativa o agente.

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Quando se viola o limite de incapacidade absoluta ou os outros pressupostos


do artigo 104 do CC ao lado dos que praticam qualquer ato que vise desvirtuar, impe-
dir ou fraudar a CLT (art. 9.º), aportamos diante de ato nulo.

Presente vício de vontade ou incapacidade relativa, iremos nos deparar, agora,


com ato anulável.
Qual é a importância da distinção para o Direito do Trabalho? Nenhuma, porque
em Direito do Trabalho atos nulos e anuláveis produzem os mesmos efeitos.
Estudamos em Direito Civil a distinção das duas categorias de atos, nulos e
anuláveis, principalmente com base nos efeitos. Se o ato é nulo, declarada judicialmente
a sua nulidade, os efeitos da declaração retroagem, diz-se ex tunc, tal qual em análise
figurada sói acontecer se utilizássemos verdadeiro apagador por sobre todos os efeitos
que o negócio jurídico houvesse gerado.
Então, a consequência da declaração de nulidade seria a restituição das partes ao
estado anterior, ao statu quo ante, ainda que, em alguns casos, o ato nulo produza, por
exceção, efeitos, v.g., o casamento nulo.
Dúvida existe sobre a prescritibilidade do ato nulo, eis que para autorizados dou-
trinadores, o ato nulo não deveria se sujeitar à prescrição.
A seu turno, no ato anulável a declaração judicial de invalidação produz efeitos
dali em diante, sendo retro-operante, mas os efeitos pretéritos são preservados; diz-se,
agora, ex nunc.
No Direito do Trabalho, a distinção procedida acima cai por terra por um sim-
ples mas contundente motivo: tanto o ato nulo quanto o ato anulável produzem os mesmos
efeitos, porque para a doutrina temos por princípio do Direito do Trabalho a irretroati-
vidade das nulidades, ou seja, a declaração de invalidação não retroagiria como regra.
Assim, nulos ou anuláveis os efeitos pretéritos são preservados.
Não retroage a declaração por peremptório motivo.
Verifica-se, no contrato de trabalho, existência de duas obrigações básicas: quan-
to ao empregado a obrigação de prestar o trabalho e ao empregador a obrigação de
remunerar o trabalho prestado, contra-prestando (salário).
No contrato de trabalho reside, assim, uma particularidade, a prestação do
empregado é insuscetível de ser devolvida, pela infungibilidade da energia de trabalho
despendida. Por conseguinte, a consequência jurídica não poderia ser outra. Não sendo
possível restituir ao obreiro a energia do trabalho que ele despendeu, o salário e os de-
mais efeitos pretéritos são preservados.
À mesma conclusão aportamos de forma diversa. Se aplicarmos as regras do Di-
reito Civil ao Direito do Trabalho, o empregado deveria devolver o estipêndio recebido;
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DIREITO DO TRABALHO

todavia, o empregador não teria como restituir a energia de trabalho despendida pelo
obreiro, sendo inviável tal conclusão, pois o próprio CC, no artigo 182, veda o enrique-
cimento sem causa. Os efeitos pretéritos hão que ser preservados, portanto.
Algumas situações particulares demandam estudo.

■■ Nulidade dos contratos de trabalho celebrados com a Administração Pública


sem concurso público (CF, art. 37, II).

■■ Nulidade dos contratos de trabalho celebrados com absolutamente incapaz.

■■ Nulidade dos contratos de trabalho com objeto ilícito.

Tratemos da primeira hipótese. Acaso celebrado um contrato de trabalho com um


alienado mental ou com menor de 16 anos de idade, temos exemplos de a­ bsolutamente
incapazes de contratar. Fiquemos com o último para facilitar a intelecção, ainda que, se
pertencem a uma só e mesma categoria, a exegese que se aplique a um pode ser esten-
dida ao outro.

Exemplifiquemos. Se um determinado empregador contrata um menor de 16


anos de idade, quando contava este 12 anos e o referido infante presta serviços por dois
anos consecutivos, digamos, a partir de 1998 até o dia em que completou 14 anos.

Pergunta-se, esse contrato tem agente capaz? Não.

Qual o tipo de incapacidade? Absoluta, sendo perfeitamente nulo.

O ato jurídico praticado produz efeito? Produz.

Assim, se aplicarmos a esse contrato de trabalho a regra apreendida, do dia em


que ele foi rescindido em diante, ou desde que foi declarado nulo, cessa o contrato de
trabalho; todavia, os efeitos pretéritos dele são preservados em sua integralidade, mes-
mo em atenção à interpretação teleológica, uma vez que a norma não pode ser interpre-
tada de forma contrária à sua finalidade (LICC, art. 5.º).

A segunda hipótese ocorre quando temos o Estado como empregador e ocorre


contratação sem concurso público. Ainda aqui teremos nulidade; todavia, surge direito
apenas a salário e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (Lei 8.036/90, art.
19-A), nesse sentido, o pacífico entendimento do TST revelado na Súmula 363.

Nos contratos com objeto ilícito, ao que nos parece, nenhum efeito pretérito
pode ou deve ser reconhecido. Estão abrangidos nessa hipótese a faxineira do jogo do
bicho e o garçom do prostíbulo, dentre outros. Remetemos o leitor, quanto à intelecção
do móvel do entendimento dos tribunais majoritariamente no sentido acima indicado
ao que foi exposto no trato dos pressupostos do contrato de trabalho.

Carece assim de qualquer tutela trabalhista a última espécie de trabalho ante-


riormente referida.

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159

Impossibilidade de execução do contato


Retomando as formas de terminação, temos que nota deve ser feita, por derra-
deiro, sobre o factum principis, que pode ser entendido como ato de autoridade ­pública
que impossibilite a continuidade da atividade (CLT, art. 486). Nesse caso, a responsa-
bilidade pelo pagamento da indenização passa ao Poder Público. Frise-se que, após a
Emenda 45/2004, tornou-se inaplicável o parágrafo 3.º do artigo 486, permanecendo
competente a Justiça do Trabalho para fixar a indenização, mesmo em face do Estado,
notadamente, à conta da nova redação do artigo 114 e seus incisos. A força maior, como
acontecimento imprevisível e insuperável, completa o rol da dissolução, notadamente,
as duas hipóteses, de impossibilidade de execução do contrato sem culpa do devedor, como
preferimos denominá-las. Importante salientar que a culpa recíproca reduz o valor da
indenização pela metade e o fato do princípe transfere a responsabilidade da indeniza-
ção para o ente governamental responsável pela paralização da atividade.

Eis em visão sistêmica o tema da terminação do contrato de trabalho.

Quadro sinótico das formas


de terminação do contrato de trabalho
Terminação do contrato
Morte natural do contrato de trabalho, por exemplo: término normal de
Caducidade
contrato a termo.
Vontade de uma ou ambas as partes, por exemplo: pedido de demissão,
Resilição
despedida.
Resolução Culpa de um ou ambos os contratantes, por exemplo: justa causa.
Nulidade do contrato, por exemplo: Súmula 363 do Tribunal Superior do
Rescisão
Trabalho.

Curso de Direito do Trabalho, de Orlando Gomes, editora Forense.

Curso de Direito do Trabalho, de Maurício Godinho Delgado, editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Obrigações decorrentes
da admissão e da terminação
do contrato de emprego

Admissão do empregado
O legislador, no artigo 13 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), cogita da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) como um documento
de identificação do trabalhador, sendo obrigatória ao exercício de qualquer profissão.
Traça minucioso procedimento de emissão da CTPS pela Superintendência Regional do
Trabalho e Emprego (SRTE) ou órgãos conveniados.

Em verdade, estabelece mesmo a Consolidação o procedimento de admissão do


empregado, que assim apresentará sua CTPS ao empregador, contra recibo, para que
este último proceda, em 48 horas, a assinatura dela, devolvendo-a, ­também contra re-
cibo. Da CTPS devem constar os principais dados atinentes à relação de emprego, a
exemplo de salário, função, e também todos os que fujam à ­normalidade, v.g., contrato
a tempo parcial (art. 58-A). As anotações na CTPS são efetivadas pelo empregador, mas
em alguns casos pela Previdência Social (v.g., acidentes de trabalho).

Pergunta assaz comum diz respeito ao valor das anotações. Primeiro, saliente-se
que as anotações na CTPS gozam de presunção legal de veracidade; a presunção, entre-
mentes, é relativa, ou seja, admite prova em contrário.

A recusa nas anotações pode ensejar postulação pela via administrativa, junto ao
Ministério do Trabalho ou diretamente na Justiça do Trabalho. Em qualquer hipótese,
se administrativamente as partes contenderem sobre a existência do vínculo, o proce-
dimento administrativo será sobrestado, e as partes encaminhadas à Justiça Especiali-
zada, que irá solver a controvérsia, aplicando-se, acaso reconhecido o vínculo, ao fim e
ao cabo, as multas cabíveis. Recente alteração do capítulo (Lei 10.270/2001) esclareceu
fato já indicado pela doutrina, qual seja, a vedação de anotações desabonadoras.

Por fim, cogita o legislador ainda do livro de registro de empregados. Aqui, seja
por meio físico ou eletrônico, cria-se um novo documento, agora com o escopo de via-
bilizar a fiscalização do trabalho. O livro de registro de empregados será previamente
autenticado pela SRTE e em cada admissão de empregado deverá o empregador anotar,
afora os lançamentos na CTPS, no livro respectivo, dados da admissão, duração do tra-
balho e férias (CLT, art. 41, parágrafo único).
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DIREITO DO TRABALHO

Indenização por tempo de serviço e evolução


da proteção à relação de emprego: fundamento jurídico
Ao longo da evolução do Direito do Trabalho, sempre existiu marcada preocupa-
ção com o regramento da proteção à relação de emprego, sobrelevando-se a indenização
atinente à ruptura do liame contratual quando provinda de ato do empregador.

Desse modo, cambiou ao sabor do tempo o regramento jurídico da despedida.1

Assim, encontrava-se presente na redação original da CLT a chamada indeni-


zação de antiguidade, ou seja, na sistemática anterior à Lei 5.107/66, se o empregado
fosse despedido sem justa causa, faria jus à indenização equivalente a um salário por
ano trabalhado ou fração igual ou superior a seis meses.2 Com a primeira lei do Fun-
do de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), passou a vigorar opção entre o regime
da referida lei (5.107/66) e a previsão da indenização de antiguidade combinado com
a estabilidade decenal. Na prática, aos poucos foi se abandonando o regime da CLT,
substituído gradativamente pelo FGTS, mas preservada, ao menos do ponto de vista
legal, a possibilidade de opção de regime de indenização por tempo de serviço, isso até
o advento da Carta de 1988.

Após essa data, não há que se falar mais em opção, porque o Constituinte estendeu
genericamente aos trabalhadores o regime, agora único, do FGTS.3

Nesses termos, o inciso I do artigo 7.º 4 revolucionou a proteção à relação de em-


prego na medida em que, ao remeter a aludida proteção para lei complementar, direcio-
nou no sentido do reconhecimento de ser sempre possível a quebra do liame contratual,
norma esta que se torna incompatível, portanto, com o regime anterior de estabilidade
decenal,5 que se torna inaplicável após 5 de outubro de 1988. Preservaram-se como es-
táveis apenas os que já haviam na data da promulgação da Constituição completado dez
anos, e não eram optantes pelo regime do FGTS.

Rememore-se que o legislador não regulamentou o referido artigo 7.º, inciso I,


em definitivo, pela edição da lei complementar nele referida, mesmo já tendo decorrido
mais de uma década, perdendo a oportunidade de aclarar normativamente relevantes

1 Resilição unilateral por iniciativa da vontade do empregador.


2 Artigo 478, caput, CLT.
3 Ressalvados, em respeito ao direito adquirido, os que já possuíam estabilidade.
4 Relação de emprego ­­protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos.
5 A CLT assegurava, em seu artigo 492, a chamada ­estabilidade decenal, ou seja, que o empregado que contasse mais de dez
anos de serviços para o mesmo empregador não poderia ser despedido, em regra, senão pela prática de justa causa especialmente
qualificada (art. 493, CLT) e por meio do vetusto inquérito para apuração de falta grave. A norma era aplicável plenamente até o
advento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei 5.107/66) e após essa data apenas para os não optantes pelo FGTS.

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163

c­ onceitos como despedida arbitrária e despedida sem justa causa, sabidamente ­distintos, e
que, por conta da inércia do legislador, ensejam hoje a mesma consequência jurídica, a
saber, a incidência da indenização prevista no artigo 10, I.6

No inciso II do artigo 7.º, a Constituição universalizou o regime do FGTS. O


FGTS, disciplinado basicamente pela Lei 8.036/90, consiste em depósitos mensais de
8,0%7 da remuneração,8 que tem natureza de salário diferido e constitui verdadeiro
pecúlio ao trabalhador, que adquire direito à utilização do numerário nas hipóteses
do artigo 20 da aludida lei, sendo a principal a despedida sem justa causa. Em caso de
despedida do empregado, sem justa causa ou arbitrária, o valor passou a 40% com a
Constituição de 1988.

Diferentes teorias buscam substanciar e justificar a exigência normativa de paga-


mento de indenização pelo empregador no caso de ruptura do liame, sendo as principais
a teoria do abuso de direito, a do direito de crédito e a do risco.

Para muitos autores, o exercício do direito potestativo de despedir, com-


preensível como possibilidade de atuar na esfera jurídica de outrem sem que este
possa legitimamente se opor, natureza jurídica do ato de despedir, importaria quando
despido de razão objetivamente válida (v.g., econômica, financeira), recair no abuso de
direito, ensejando indenização ao empregado.

Rememore-se que o legislador cogita do abuso de direito no CC atual, equipa-


rando-o ao ato ilícito.

Existe abuso de direito quando ele é exercido de forma anormal e contrária à sua
finalidade. Equiparado o abuso de direito ao ato ilícito, teria a outra parte, empregado,
direito de haver uma indenização.

Assim, sendo os poderes do empregador direito-função, estaria no abuso de di-


reito a justificativa da indenização por despedida injusta.

Para outros, o empregado, ao longo do pacto, ao contribuir para formação do


fundo de comércio, constituiria direito de crédito, a ser exigido quando da despedida.

Por fim, alguns pregaram mesmo que não se deveria perquirir culpa, porquan-
to o simples exercício da atividade econômica pelo empregador atrairia o consequente
risco a fundar o direito de indenização ao empregado quando da ruptura do vínculo de
emprego pelo empregador.

6 Vide o prazo de vigência da alteração de percentuais, à luz da Lei Complementar 110/2001. Esta mesma lei elevou para 50% o
depósito do FGTS na despedida sem justa causa, 10% reverte ao patrimônio do FGTS, alteração esta que continua em vigor.
7 Vide o prazo de vigência da alteração de percentuais, à luz da Lei Complementar 110/2001.
8 Remuneração é o total de ganho dos empregados, exceto a participação dos lucros.

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DIREITO DO TRABALHO

Indenização nos contratos a termo


Em atenção ao princípio da continuidade da relação de emprego, temos por regra
no Direito do Trabalho o contrato por tempo indeterminado, sendo residuais as hipó-
teses de contratação a tempo determinado. Certo, todavia, que as normas trabalhistas
recentes criam dia a dia novas modalidades de contratos determinados, atingindo e
vulnerando o combalido princípio da continuidade, referido por Américo Plá Rodriguez
(1997).

Nesse sentido, dispõe o artigo 443, parágrafo 2.º, da CLT:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§1.º Considera-se como de prazo determinado o contrato cuja vigência dependa de termo
prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acon-
tecimento suscetível de previsão aproximada.
§2.º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.

Limitou o legislador na Consolidação as hipóteses de cabimento do contrato por


tempo determinado, pautando-as nas circunstâncias que objetivamente justificariam
a sua utilização. Limitou-as, assim, quando a natureza da atividade ou sua transito-
riedade justificarem essa predeterminação, ou quando a própria atividade empresarial for
transitória. Por fim, registrou concessão também ao contrato de experiência.

Podemos distinguir, todavia, o término normal do anormal. Sabemos que no


término normal do contrato a termo, que importa caducidade, são inaplicáveis aviso
prévio; indenização fundiária, isso porque não há que se falar aqui em culpa do empre-
gador, pois o ato que põe fim ao ajuste emana de simples decurso do tempo, do prazo
estabelecido no próprio contrato de trabalho.

O contrato cumpre um ciclo de vida: nasce, desenvolve-se e morre.

Ele pode começar sua vida, desenvolver-se e ser interrompido abruptamente.


Nesse caso, pode surgir direito à reparação pelos mesmos fundamentos da resilição
unilateral dos contratos por tempo indeterminado acima referidos (teoria do abuso de
direito).

Teremos, entretanto, que separar as hipóteses, de modo a perceber se a iniciativa


do término foi do empregador (CLT, art. 479 ou art. 481) ou do empregado (CLT, art.
480).

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165

Iniciativa do empregador
A primeira regra será efetivar atenta leitura dos termos do contrato, em busca
da cláusula autorizando o término, ante tempus ou a qualquer instante, como em regra
indicada. Presente tal cláusula, aplicar-se-á o artigo 481 da CLT e, em se verificando,
partiremos então para incidência do artigo 479.
Assim, a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada nada
mais é do que cláusula prevendo que o empregado ou o empregador possa encerrar o
contrato de trabalho a qualquer momento.
A rescisão antecipada do contrato por tempo determinado sem culpa do outro
contratante cambia, assim, conforme tenha provindo a iniciativa do empregado ou do
empregador.
Se o empregador rescinde o contrato por tempo determinado sem motivo, ques-
tiona-se, faz o empregado jus à indenização? O legislador indica que sim; a medida da
indenização, entrementes, pode variar, calcando-se no artigo 479 ou no artigo 481
da CLT.
Dispõe o artigo 479:
Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa,
despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a
remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Assim, como regra, a terminação antecipada do contrato por tempo determinado


pelo empregador assegura ao empregado direito à metade dos salários que venceriam.
A aplicação do artigo 479 ou do artigo 481 será determinada pela existência ou
não, como afirmamos, de cláusula recíproca de rescisão antecipada que, se ausente,
determina aplicação do primeiro e, se presente, do último.
Nos contratos por tempo determinado que trouxerem previsão da possibilidade
de sua terminação antes da data aprazada e for exercida tal faculdade, incidirá a regra do
artigo 481 e, por via de consequência, terá o empregado direito, tal qual nos contratos
por tempo indeterminado, a aviso prévio e multa fundiária.
O empregado, detendo a iniciativa do rompimento a destempo, aplicável será
o artigo 480 da CLT. Assim, quando o empregado rescinde ante tempus contrato por
tempo determinado, o empregador logrará direito a indenização apenas se vier a sofrer
e provar prejuízo, diversamente do que ocorre em relação ao empregado, em que o
legislador o presumiu. Ainda assim, estabelece o legislador um limite máximo à indeni-
zação a ser paga pelo obreiro, qual seja, a mesma a que teria direito caso houvesse sido
despedido, vale dizer, o limite máximo será, mutatis mutandis, ou o artigo 479 ou o 481
da CLT, nos moldes acima ­explanados.

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DIREITO DO TRABALHO

Indenização adicional e despedida discriminatória


A antiga Súmula 306 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), pautada nas leis
6.708/79 e 7.238/84, estabelecia que se o empregado fosse despedido no trintídio que
antecede a data-base faria jus à indenização. Parece ter o TST revisto tal ­entendimento
amoldando-se à doutrina para perceber, agora, que se verificou revogação total e não
parcial das referidas leis, notadamente após o cancelamento da referida Súmula.

Questão relevante reside na despedida discriminatória, que, por configurar vio-


lação à esfera extrapatrimonial do empregado, faz surgir direito a indenização. Incon-
teste hoje o cabimento da indenização por dano moral, que possui lastro constitucional
(CF, art. 5.º) e legal (no CC), assim como repousa na competência material da Justiça
do Trabalho, nos termos da Emenda 45, e na nova redação do artigo 114, VI, da Cons-
tituição Federal (CF). Contende a doutrina sobre os critérios de balizamento do dano
moral, que dada a dupla função da indenização, que augura inibir prática de novo ato
lesivo e ao mesmo tempo minorar as consequências visíveis do dano (dor, sofrimento),
devem ter por suporte a capacidade econômica do causador do dano e as circunstâncias
pessoais da vítima. O dano, a lesão, podem ser conceituados como violação à esfera ex-
trapatrimonial de alguém, não se confundindo, todavia, em sede de delimitação, com as
consequências a eles associadas usualmente (dor, sofrimento, vergonha).

Procedimentos e direitos
concernentes à terminação do contrato
O contrato de trabalho se apresenta como contrato de trato sucessivo e por tem-
po indeterminado. Nesse diapasão, a parte desejosa de pôr termo ao liame deverá pré-
-avisar o outro contratante. A regra provém do Direito Civil nos contratos por tempo
indeterminado, sendo plenamente aplicável ao Direito Laboral. Frise-se que o aviso pré-
vio se apresenta como integrante do rol da proteção constitucional à relação de emprego
(aviso prévio proporcional, CF, art. 7.º, XXI). A CF de 1988 trouxe como novidade a
proporcionalidade ao tempo de serviço do aviso prévio. Integra-se em sede de conceito o
aviso prévio em três elementos: comunicação, decurso do tempo e pagamento. Assim,
para encerrar o ajuste, o contratante deve pré-avisar a outra parte (obrigação bilateral,
logo, de ambos os contrantes); permitir a continuidade executiva por período que muda
de legislação a legislação; e efetivar pagamento do período consectário.

Em regra, o aviso prévio se limita aos contratos por tempo indeterminado, em


caso de ruptura voluntária, despedida indireta e culpa recíproca (TST, Súmula 14), ­sendo
aplicável aos contratos por tempo determinado na hipótese do artigo 481 da ­CLT.

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167

O legislador não estabeleceu forma especial, podendo ser verbal ou escrito. A


modalidade escrita se apresenta recomendável por facilitar a prova da concessão do
aviso prévio.

Durante o aviso prévio, vigora redução da jornada em duas horas por dia ou
sete dias corridos. Integra-se o pré-aviso ao tempo de serviço para todos os efeitos,
mesmo e ainda quando indenizado. A ausência de concessão pelo empregador atrai
obrigação de indenizar o período consequente e, quanto ao empregado, se olvidada
a obrigação de pré-avisar, enseja possibilidade ao empregador de retenção de salário
como forma de indenização. Dissente a doutrina sobre a natureza jurídica do aviso
prévio: para alguns autores, salário, mas majoritariamente indenização, notadamente
nas hipóteses em que ausente estiver a correlata prestação de trabalho.

Por fim, após a concessão do aviso prévio é cabível a reconsideração, desde que
aceita pela outra parte, sendo o instituto, ademais, irrenunciável, em princípio, com os
temperamentos da Súmula 276 do TST.

O legislador, preocupado em proteger o empregado no frágil instante da ruptura


do ­liame, estabeleceu modalidade de assistência (sindical ou pelo Ministério do Traba-
lho) sempre que detiver mais de 12 meses de tempo de serviço (CLT, art. 477). Questão
extremante discutida são os efeitos decorrentes da homologação e da quitação, notada-
mente ante as reiteradas modificações da Súmula 330 do TST. Rememore-se que vigo-
ram dois prazos diversos para pagamento das verbas resilitórias (art. 477, §6.º), os quais,
acaso não observados, ensejam indenização equivalente ao salário do empregado.

Derradeira norma a merecer destaque, o artigo 467 da CLT reforça a proteção


ao pagamento das verbas oriundas da terminação do liame ao assegurar que, se não
quitada a parte incontroversa destas até a primeira assentada de audiência, devem sofrer
acréscimo de 50% (nova redação).

Estabilidade e garantia de emprego


Garantia de emprego se apresenta enquanto gênero, abrangendo medidas para
a obtenção do emprego (primeiro emprego, idoso), manutenção do emprego obtido, e
­mesmo a proteção em face do desemprego involuntário, a nosso sentir. Em verdade,
revela preocupação com a política de emprego. Estabilidade, em conceito sintético, é o
direito de ­permanecer no posto de trabalho mesmo contra a vontade do empregador,
ressalvadas exceções legalmente previstas (v.g., justa causa). A estabilidade obstaculari-
za o exercício do direito potestativo de despedir.

Existia em nosso Direito previsão de estabilidade geral, que se obtinha aos dez
anos de trabalho, desde que não houvesse opção pelo FGTS, antes de 1988. A Carta

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DIREITO DO TRABALHO

de 1988, ao generalizar o FGTS, pôs fim à estabilidade geral, persistindo estabilidades


residuais, ditas especiais.

As estabilidades especiais são causais. Atentos à finalidade específica dessa obra


de servir de remissão rápida da disciplina, elaboramos o quadro abaixo, que contempla
as principais formas que assumem as estabilidades especiais e seus prazos.

Principais formas de
Prazos
estabilidades especiais

Da inscrição da candidatura até um ano após o


Dirigente sindical, inclusive suplentes9
término do mandato.

Comissão interna de prevenção de Da inscrição da candidatura até um ano após o


acidentes (CIPA)10 término do mandato.

Da confirmação da gravidez11 até cinco meses


Gestante
após o parto.

Doze meses após a cessação do auxílio-doença


Acidentado
acidentário.

Membro de Comissão de Conciliação


Até um ano após o término do mandato.
Prévia

Comissão Nacional de Previdência


Até um ano após o término do man­dato.
Social12

Merece referência o dissenso na jurisprudência sobre a possibilidade de aquisição


de estabilidade em contratos a termo, o que nos parece incabível, uma vez que as partes,
ao celebrarem o ajuste, sabiam de antemão quando ele iria findar. Ademais, deve o leitor
atentar, em sede de estabilidade, para as particularidades da Lei 9.601/98, que criou
uma modalidade especial de contrato a termo, na qual expressamente se buscou solução
intermédia, qual seja, asseguram-se no parágrafo 4.º de seu artigo 1.º as estabilidades
especiais até a data de término do contrato. Rememore-se que a previsão fica restrita à
referida Lei de Fomento ao Emprego e aos contratos dela decorrentes, não podendo ser
generalizada.

9 Observado o número máximo previsto no artigo 522 da CLT, segundo a jurisprudência. A jurisprudência entende aplicável a
necessidade de inquérito para apuração de falta grave para sua despedida. O artigo 659, X, prevê possibilidade de reintegração
liminar.
10 Apenas detêm estabilidade os representantes dos empregados na comissão interna de prevenção de acidentes.
11 Independe do conhecimento do empregador, sendo fato objetivo, passível de prova por atestado médico.
12 Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) – representantes dos empregados.

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169

Instituições de Direito do Trabalho, de Arnaldo Lopes Süssekind, editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Normas especiais
de tutela do trabalho

Trabalho da mulher e do menor


O legislador cogitou, nos capítulos III e IV do Título III da Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT), da proteção diferenciada da mulher e do menor.

Em relação à mulher, busca-se sanar mácula histórica de injustificável discrimi-


nação do trabalho feminino. A Constituição assegura o princípio da igualdade, que em
seu conteúdo jurídico implica tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Assim, justificado será o tratamento diferenciado em proveito da mulher, quando exis-
tentes razões objetivas que permitam apartar homens e mulheres. Não se exclui, ade-
mais, possibilidade de medidas corretivas da chamada discriminação positiva.

De todo modo, as principais regras protetivas do trabalho da mulher dizem res-


peito à maternidade, v.g., licença-maternidade de 120 dias, em geral 28 dias antes do
parto e o restante em seguida. O ônus da licença paga pelo empregador recai sobre a
Previdência Social, pois o valor pago por aquele é deduzido dos recolhimentos previ-
denciários. Outra forma de proteção é a estabilidade da empregada gestante, da confir-
mação da gravidez até cinco meses após o parto. A partir de janeiro de 2010 faculta-se
às empresas a extensão da licença-maternidade para 180 dias, por adesão ao programa
Empresa Cidadã.

O capítulo de proteção ao trabalho da mulher foi reformulado principalmente


pela Lei 7.855/89, para, em atenção ao princípio da igualdade, eliminar restrições
injustificadas antes existentes, a exemplo da proibição de trabalho insalubre, perigoso,
noturno e extraordinário. Assim, foram eliminadas tais proibições. Criou a licença-ma-
ternidade adotante (art. 392-A), a qual, após a nova lei de adoção, passa a ter o mesmo
prazo da licença-maternidade biológica. Todavia, o legislador persiste tratando da maté-
ria no capítulo equivocado, uma vez que mais plausível seria uma licença-adotante, pois
não existe diferença entre homens e mulheres quando adotam, mas prevista a licença
apenas para a mulher, o que pode ser sanado pelo uso de princípios constitucionais.

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DIREITO DO TRABALHO

Previsto, ainda, direito a afastamento da obreira por duas semanas em razão de


aborto não criminoso.

Como últimas inovações merecedoras de destaque e estudo pelo leitor, temos o


artigo 373-A, da CLT com ênfase na proibição da revista íntima.

Quanto ao menor, para efeitos trabalhistas, pode ser reconhecido como aquele
entre 14 e 18 anos de idade. O tema se encontra afeto aos pressupostos do contrato de
trabalho, como descrevemos a seguir.

A capacidade trabalhista vem tratada no artigo 7.º, XXXIII, da Constituição Fe-


deral (CF), com redação da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998.

Assim, no Direito do Trabalho, vigoram os seguintes limites: até os 16 anos, não


se pode celebrar nenhum contrato de trabalho, exceto para o menor aprendiz (CLT, art.
428, a partir dos 14 anos), definindo assim o absolutamente incapaz; dos 16 aos 18 anos,
teremos o relativamente incapaz; e aos 18 anos, adquire-se capacidade plena.

Destarte, o Código Civil (CC) atualmente em vigor equiparou a maioridade civil


à trabalhista.

Ressalte-se que, no Direito do Trabalho, o menor (absolutamente incapaz)


pode praticar uma série de atos jurídicos, o que foge à regra do Direito Civil. Assim,
ele pode firmar recibos de salário e férias, possuindo, em razão da natureza da obri-
gação contratual que envolve a própria prestação de trabalho, maiores possibilidades,
sendo-lhe interditados, todavia, uns poucos atos, a exemplo de firmar e dar quitação
da rescisão final do contrato (CLT, art. 439).

Dúvida se instaurou em razão da regra do artigo 5.º, V, do CC, divergindo a doutri-


na sobre a eventual repercussão em sede de capacidade trabalhista. Ocorre que quando
o CC tratou do relativamente incapaz, especificamente quanto à possibilidade de sua
emancipação, reportou-se o inciso referido que uma das hipóteses é o estabelecimento
com economia própria por força de relação de emprego.

Em nosso sistema jurídico, economia própria implica necessária remissão ao


conceito do artigo 7.º, IV, da CF de 1988, sendo necessário, assim, apenas a percepção
do salário mínimo, que formalmente atende a todas as necessidades básicas do empre-
gado e de sua família, ainda que sua feição material envolva questões meta-jurídicas,
macroeconômicas e de poder.

Poder-se-ia pensar, talvez, apenas na exclusão do que firmam contrato a tempo


parcial (CLT, art. 58-A), mas mesmo aqui se observa o respeito ao salário mínimo, ainda
que em dimensão horária. Lembre-se que mesmo ao menor aprendiz se assegura o
salário mínimo (CLT, art. 428, §2.º).

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173

Qual o efeito, então? Sem dúvida, ocorre a repercussão da regra do artigo 5.º, V,
do CC, sobre a capacidade trabalhista, determinando assim que os que trabalham a partir
dos 16 anos, por força de contrato de trabalho, tornam-se maiores. A repercussão, todavia,
aparta-se em duas esferas distintas e inconfundíveis, segundo nosso atual pensamento.
Quanto aos atos jurídicos que envolvam manifestação de vontade ou sua comple-
mentação por assistência, a exemplo da quitação da rescisão final do contrato, não mais
são exigíveis. A interpretação do direito não pode conduzir ao absurdo – neste sentido
pontificou Carlos Maximiliano (1998).
A se entender de modo diverso, teríamos que alguém com 16 anos e que cele-
brasse contrato de trabalho, portanto adquirindo economia própria – eis que o salário
mínimo se apresenta ipso facto como menor valor de estipêndio permitido – poderia
validamente efetivar compra e venda de imóvel, ceder direito de imagem, celebrar con-
trato de casamento,1 negócios jurídicos a toda evidência de enorme gravidade, mas para
simplesmente firmar a rescisão do contrato de trabalho e dar a respectiva quitação ne-
cessitaria recorrer aos pais ou responsável legal.
Derrogada, então, a proteção ao menor? Evidente que não.
A repercussão não se verifica nos atos que extrapolam o interesse meramente indi-
vidual e desembocam em conteúdo de ordem pública, ou seja, interesse geral da coletivi-
dade, de que são exemplos as normas de higiene e segurança do trabalho. A proibição de
trabalho noturno, insalubre, perigoso ou em sobrejornada ao menor, nenhuma referên-
cia guarda à alusão feita sobre a vontade, mas deriva do interesse público na preservação
da mão de obra futura e da higidez dos menores, persistindo vigentes tais limitações.
A tutela ao menor é complementada com o trato da aprendizagem. A Consolida-
ção, reformulada no particular pela Lei 10.097, de 19 de dezembro de 2000, disciplina a
aprendizagem nos artigos 403 e 428 ao 433.
O conceito de menor aprendiz se encontra estatuído no artigo 428 da norma con-
solidada 2.
Atento à necessidade de preparação prévia ao exercício de determinadas ativida-
des, houve por bem o legislador estatuir a previsão em comento. Em sua origem, previa
a CLT, no artigo 83, que o menor aprendiz poderia receber a título de estipêndio valor

1 Divergem os autores sobre a natureza jurídica do casamento, se contrato ou instituição. Sobre o tema, reportamo-nos em
nosso “Débito conjugal e suas vicissitudes” (1998, p. 113) nos seguintes termos: ultrapassada sua conceituação, urge voltarmos
nossa atenção à natureza jurídica. Não são acordes os autores, ora vislumbrando negócio complexo, ora contrato de direito de
família (Silvio Rodrigues); ora ato-condição (Duguit); contrato especial (Orlando Gomes); instituição (Mazeaud). Sem embargo
das renomadas opiniões em contrário, mais se amolda o casamento à ideia institucional, em que as partes aderem ao estatuto
imperativo previamente existente por sua livre manifestação de vontade.
2 A Lei 11.180/2005 alterou o limite máximo de idade de aprendizagem para 24 anos. O deficiente físico foi excluído do limite
máximo.

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DIREITO DO TRABALHO

inferior ao salário mínimo, previsão hoje suprimida pela incorporação do parágrafo 2.º ao
artigo 428, e a revogação consequente da norma anterior (CLT, art. 83).

A Consolidação estabelece prazo máximo de dois anos para a aprendizagem, que


se dará, preferencialmente, nos serviços nacionais de aprendizagem, esboçada conces-
são a outros locais habilitados nos termos do artigo 430.

Assegura-se ao aprendiz FGTS em percentual de 2% (Lei 8.036/90, art. 15, §7.º),


assim como estão legalmente previstas, expressa e taxativamente, as causas de término
da aprendizagem (CLT, art. 433).

O artigo 431 criou figura especial de menor aprendiz não empregado, a saber,
aquela prevista no artigo 430, inciso II (entidades sem fins lucrativos de assistência ao
adolescente e educação profissional, inscritas no Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente).

Contratos de trabalho especiais


Antes de adentrarmos nos contratos especiais, é importante rememorar as re-
gras aplicáveis a qualquer contrato de trabalho. O legislador estatui os requisitos para
formação de contrato de emprego que urge rememorar.

Encontra-se o conceito legal de empregado fixado na CLT, em seu artigo 3.º, nos
seguintes termos:

Art. 3.º Considera-se empregado a pessoa física, que presta serviços de natureza não even-
tual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.

Emanam da enunciação legal os requisitos da figura do empregado: pessoalida-


de, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

Do conceito por nós proposto de pessoalidade, podem ser retirados dois atribu-
tos: primeiro, ser o empregado pessoa física e, segundo, que o contrato é intuitu personae,
ou seja, o empregado não pode se fazer substituir por outro na execução do contrato. A
não eventualidade pode ser enunciada como necessidade de repetição periódica da pres-
tação de trabalho e atendimento à finalidade normal da empresa. Inconfundíveis a não
eventualidade, referida na Consolidação, e a continuidade (Lei 5.859/72).

A onerosidade ocorre apenas no interesse do trabalho cujo animus contraendi seja


oneroso, ou seja, prestado com intuito de ganho, de auferir retribuição.

Quanto à subordinação, revela o traço distintivo do contrato de emprego, sendo,


em verdade, jurídica ou hierárquica, emanando do próprio contrato de trabalho por
imposição do artigo 3.º da CLT.

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A formação do vínculo de emprego supõe existência simultânea de todos os re-


quisitos antes indicados.

Normas especiais, todavia, agregam redefinição aos usuais elementos de confi-


guração do ajuste – v.g, na Lei de Trabalho Doméstico, continuidade – ou se limitam a
fixar vicissitudes, principalmente quanto à duração do trabalho de certas categoriais.

É usual o estudo em sequência ao contrato de emprego das figuras próximas


como o emprego doméstico, rural, os altos empregados, dentre outros, revisitados pela
maioria, diariamente, por participarem de nossas relações próximas.

Contratos outros, todavia, apresentam-se com suas peculiaridades, mas por re-
presentarem universo mais hermético e reduzido, costumam ser tratados sob a pecha
de contratos especiais de trabalho. Dentre eles; advogado, aeronauta, aeroviário, bancário,
digitador, médicos, mineiro e professor.

Escaparia ao escopo do presente material de apoio proceder minucioso trata-


mento de cada um dos referidos contratos, de resto procedido pela doutrina, e que
demandaria com apuro obra específica dedicada apenas a tal finalidade (BARROS,
2001).

Iremos, então, enfocá-los sobre o elemento ordinariamente mais referido, e por


vezes cobrado em concursos públicos, qual seja, a jornada de trabalho.

Para tanto, esboçamos, em apego à didática e finalidade, quadro sinótico com o


respectivo contrato e os limites à jornada, e as principais distinções dos demais contra-
tos. Urge frisar que os contratos em questão se sujeitam necessariamente aos condicio-
nantes antes referidos: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.

Quadro sinótico da jornada


em contratos de trabalho especiais e outras vicissitudes

■ O advogado empregado terá jornada de quatro horas, salvo se


presente dedicação exclusiva quando, então, a jornada será de
oito horas. Dedicação exclusiva demanda apenas previsão no
contrato de trabalho respectivo.

Advogado ■ A jurisprudência contempla responsabilidade do advogado na


litigância de má-fé e responde o causídico pelos prejuízos causa-
dos com culpa ou dolo a seu constituinte.

■ Reconhece-se, hoje, a possibilidade de sindicalização, extensível


mesmo aos profissionais liberais.

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DIREITO DO TRABALHO

■ Abrange os que laboram em aeronaves civis.


■ Várias jornadas possíveis, dependendo do número de membros
Aeronauta da tripulação, de 9, 12 ou 15 horas. A alimentação fornecida
pelo empregador, de forma gratuita, é assegurada pelo legisla-
dor.

■ É o que, permanecendo no solo, presta serviços de apoio a ae-


ronaves, abrangidos manutenção e serviços de pista. Aplicam-
Aeroviário
-se as regras dos demais empregados, todavia, em serviços de
pista vigora jornada de seis horas.

■ Ao bancário se deferiu jornada reduzida de seis horas; porém,


se perceber gratificação de função equivalente a um terço do
salário, passará a ter jornada de oito horas.

■ Os bancários que se subsumirem à previsão abstrata do arti-


go 62, II, da CLT, estarão excluídos da duração do trabalho.
Bancário Para tanto, deverão possuir amplos poderes de mando e gra-
tificação, se houver, superior a 40% dos demais empregados.
A jurisprudência rejeita em tal enquadramento como regra o
simples gerente de agência.

■ Possui justa causa específica, qual seja, não satisfazer dívidas


legalmente exigíveis.

■ Traz ínsita analogia ao mecanógrafo, sendo-lhe aplicável o ar-


tigo 72 da CLT, que estatui pausa de trabalho de 10 minutos a
Digitador
cada 90. A Norma Regulamentadora (NR) 17 prevê 10 minutos
de pausa a cada 50 de labor.

Médicos ■ Têm assegurado piso salarial de três salários mínimos para


trabalho por quatro horas. Cogita-se de fixação, segundo a ju-
e dentistas risprudência, de piso salarial e não de jornada de trabalho.

■ A jornada se inicia na boca da mina e finda no mesmo pon-


to. Assegura o legislador alimentação a cargo do empregador
Mineiro
e pausa de 15 minutos a cada três horas, incluído o intervalo na
duração do trabalho.

■ Não poderá ministrar mais do que quatro aulas seguidas e seis


alternadas. Vedado o trabalho aos domingos em regência de
aulas e correção de exames.

Professor ■ Em hipótese de gala ou luto, possui prazo de afastamento de


nove dias (CLT, art. 320, §3.º).

■ Nas férias escolares persiste a remuneração, somente sendo


possível atividades referentes à realização de exames.

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177

Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho, de Alice Monteiro de Barros,


editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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Flexibilização:
terceirização e cooperativas

Flexibilização
Vislumbra-se na flexibilização a quinta fase da evolução do Direito do Trabalho.
Em se tratando de institutos novos, nem sequer se augurou fixar a exata nomenclatura
a ser adotada. Autores como Mascaro Nascimento (apud SOUSA, 2002, p. 39) adotam o
vocábulo, não obstante se reportem em algumas obras ao Direito do Trabalho de Crise.
Robortella rememora, inclusive, que essa última expressão foi utilizada pelo professor
Mario Pasco. 

A expressão Direito do Trabalho de Crise deve, ao que nos parece, ser evitada, pois
não aclara com inteireza a fase atual da evolução do Direito do Trabalho, ao conduzir à
equívoca ideia de que se estaria tão somente diante de medidas conjunturais voltadas
a enfrentar a crise econômica inaugurada com as crises do petróleo, quando, em ver-
dade, mais que da crise econômica, deriva a flexibilização das mudanças econômicas,
sociais e políticas fomentadas pela Revolução Tecnológica.

Assim, hão de ser abandonadas duas noções tão usuais quanto equívocas.

A primeira: de que a flexibilização seria mera consequência da crise econômica e


que estaríamos, nessa medida, vivenciando um Direito do Trabalho de Crise, logo, transi-
tório e pautado por medidas que tenderiam a abrandar os efeitos da recessão econômica,
mas não afetariam a dogmática laboral, senão de forma tópica, superficial.

A segunda: de que as medidas flexibilizadoras desbordam em geração de emprego.

Ultrapassada a questão terminológica, percebe-se que sequer o vocábulo esco-


lhido, flexibilização, tem sentido unívoco, podendo ser classificado de diversas formas
ao talante do critério utilizado. Dentre as várias posições existentes, optamos, por seu
espectro abrangente e seu cunho didático, pela subdivisão proposta por Rosita Nassar
(1994), que analisa a flexibilização de acordo com os seguintes critérios: quanto ao objeto,
quanto ao modo de concreção, quanto aos fundamentos e quanto à extensão.

Assim, conforme a autora (1994), “o primeiro critério leva em conta os aspec-


tos do Direito do Trabalho atingidos pelo processo flexibilizatório”, o que abrangeria
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DIREITO DO TRABALHO

o modelo clássico de emprego, o salário e os procedimentos de despedida. O segundo


aspecto adstringe-se “aos meios passíveis de utilização para obter providências flexibi-
lizatórias”, albergando a iniciativa unilateral do empregador ou do Estado, a negociação
coletiva entre os parceiros sociais e os acordos tripartites (patronato, sindicatos e Estado).
O terceiro aspecto “refere-se à doutrina ou ideia informadora do movimento amenizador
em questão, desborda em flexibilização neoliberal, liberal e de adaptação à crise”. Por
fim, quanto à extensão, tem-se em vista
[...] o âmbito em que se verifica relativamente à empresa, bipartindo-se em externa (liber-
dade na contratação e despedida) e interna (possibilidade de modificar as condições contra-
tuais: transferência de empregados, alterações de horários, atribuições).

Todas as medidas que busquem dar maior plasticidade à norma laboral, afastan-
do sua rigidez, englobam-se no conceito de flexibilização.

No direito brasileiro, são exemplos principais do fenômeno flexibilizatório: CF,


artigo 7.º, incisos VI, XIII, XIV; banco de horas (CLT, art. 59, §2.º); suspensão negocia-
da do contrato de trabalho (art. 476-A); comissões de conciliação prévia (625-A usque
625-H); terceirização (v.g., Lei 6.019/74); cooperativas (CLT, art. 442, parágrafo úni-
co).

Inexiste norma geral sobre flexibilização, que costuma assim ser tratada pelo
legislador ponto a ponto. Todavia, urge esclarecer que dela foram objeto os tópicos mais
essenciais do contrato de emprego, salário e jornada.

A flexibilização é pensada, via de regra, por meio de norma coletiva (acordo ou


convenção coletiva de trabalho).

Terceirização
O vocábulo terceirização, assim como o instituto jurídico em comento, estão longe
de galgar o consenso entre os juristas. A própria terminologia é tida por alguns doutos
como equívoca.

Ultrapassadas tais considerações, porquanto mormente a realidade pragmática


consagra tal expressão, devemos fazer uma análise do processo evolutivo que culminou
com a adoção de tal instituto.

Urge rememorar que a Revolução Industrial (primeira Revolução Tecnológica)


foi iniciada com o extraordinário acúmulo de capitais, reunião de mão de obra (elemen-
to humano) e uma série de inovações tecnológicas, implicando profundas transforma-
ções na sociedade dita pós-industrial.

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181

Assim sendo, gradativamente, o modelo capitalista se deparou com o incremento


da concorrência, a necessidade de buscar maior competitividade, a tendência de espe-
cialização da atividade, com busca incessante por redução de custos. O modelo outrora
existente e clássico de relação de emprego não mais se adequava a essa nova realidade.
Rememore-se que nossa Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) data da década de
1940, e foi criada para atender a uma situação equivalente à dos primórdios do capita-
lismo mundial. O país, à época, apenas iniciava o seu projeto de industrialização, tendo
sido o aludido diploma elaborado para uma realidade específica: o trabalho na indústria
(nascente) e no comércio.

O inaudito fenômeno de intercâmbio econômico, cultural e social, vulgarmente


denominado globalização, que se tem verificado nos últimos anos, vai se refletir no mo-
delo de relação de emprego, que clama por uma reformulação. O aumento de produti-
vidade e competitividade nas empresas se mostrará, gradativamente, como necessidade
inafastável, sob pena de sua inviabilização e desaparecimento. Pronuncia-se marcada
tendência à especialização de atividades e redução de custo, de modo a melhorar o
produto final, tornando-o mais atrativo ao grande público, ampliando os mercados e
garantindo a sobrevida do empreendimento.
Cumpre, todavia, definir quais os requisitos ou pressupostos para que se possa
estatuir precisamente a terceirização. A regra em sede de Direito do Trabalho é a de
que o vínculo de emprego se forma diretamente entre o trabalhador e o destinatário
dos seus serviços. A terceirização excepciona tal regra e, de início, foi encarada como
mera forma de marchandage, que deveria ser repudiada prontamente. A prática, todavia,
tem revelado que, em muitos casos, constitui verdadeiro avanço nos métodos de produ-
ção, o que faz preconizar pelo estabelecimento de mecanismos suscetíveis de diferenciar
entre a real e válida terceirização, representativa, repete-se, dos modernos métodos
produtivos e da exigência de incremento de competitividade, e a atuação fraudulenta,
simples intermediação de mão de obra, próxima, esta sim, à figura da marchandage.
Inexiste uma norma geral sobre a terceirização, figurando na jurisprudência o
entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST.
São modalidades do gênero terceirização, dentre tantas, o trabalho temporá-
rio (Lei 6.019/74), assim como as leis sobre terceirização de serviços de limpeza e con-
servação (Lei 5.645/70) e serviços de vigilância (Lei 7.102/83, alterada sucessivamente
pelas leis 8.863/94 e 9.017/95). Mesmo a subempreitada de que cogita a CLT no artigo
455 pode ser pensada como espécie.
A Súmula 331 do TST costuma ser invocada como substrato à disciplina jurídica
da terceirização. Frise-se que inexiste uma norma geral sobre terceirização, querendo
nos parecer que a referida Súmula colide de frente com o artigo 5.º, II, da Constituição,

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DIREITO DO TRABALHO

que reza que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”. Não existindo uma norma geral, então, a rigor, vigora a lógica kelseniana
de que o que não se encontra juridicamente proibido, estaria permitido. O TST afirma
o inverso ao considerar ilegal a intermediação de mão de obra, não a distinguindo da
verdadeira terceirização e, por via transversa, confundindo terceirização com marchan-
dage. Por fim, no que concerne à fonte das obrigações solidárias, contraria o Código Civil
(CC) o qual assim dispõe:

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Portanto, emerge do dispositivo que o devedor solidário somente poderia surgir


por imposição da lei ou por vontade das próprias partes, preceito ignorado pela Súmu-
la 331, que afirma a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, diferindo da
primeira apenas pelo benefício de ordem, mas não quanto às possíveis fontes.

De todo modo, a Súmula 331 representa entendimento tão infeliz quanto majo-
ritário, assim afirmado:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo


diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019,
de 3.1.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera ­vínculo
de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (CF,
art. 37, II).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância
(Lei 7.102, de 20.6.83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordina-
ção direta.
IV - O inadimplento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a res-
ponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidia-
riamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscaliza-
ção do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplento das obriga-
ções trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decor-
rentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Breve referência merece o status jurídico do subempreiteiro. Fixa o artigo 455 da


CLT a solidariedade passiva entre empreiteira principal e subempreiteiro. Exemplifique-
mos: digamos que a universidade “A” celebra contrato de empreitada com a construtora
“X”, que subcontrata a execução da colocação de esquadrias à empresa “Z”. Em acordo
com a dicção legal, os empregados da empresa “Z”, caso verificada inadimplência de
parcela de seus direitos, possuem ação direta contra a construtora “X”, se assim delibe-

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183

rarem, para cobrar os haveres devidos. Cogita-se, portanto, de solidariedade e não de


subsidiariedade. Todavia, a mais nova doutrina e jurisprudência tratam a responsabili-
dade como subsidiária pela superveniência da Súmula 331 e de modo a dar tratamento
igualitário às hipóteses de terceirização.

A responsabilidade prevista no artigo 455 da CLT não atinge o dono da obra (uni-
versidade “A”) por ausência de previsão legal – nesse sentido a jurisprudência1, que cor-
retamente reconhece a impossibilidade de vínculo de solidariedade sem previsão legal.

Cooperativas
As cooperativas representaram historicamente um esforço dos trabalhadores
em perseguir, em proveito próprio, as vantagens do modelo capitalista de produção.
A celeuma em torno das cooperativas no direito brasileiro se tornou aguda após a
incorporação pela Lei 8.949/94 do parágrafo único do artigo 442 da CLT, que negou
peremptoriamente a possibilidade de formação de vínculo entre os cooperados e a
cooperativa, e entre associados das cooperativas e tomadores de serviço. Em verdade,
segundo hoje se pensa, não se cogita senão de presunção favorável ao cooperativismo.
Ou seja, se presentes os requisitos identificadores da verdadeira atividade cooperativa,
v.g., dupla qualidade e retribuição pessoal diferenciada (DELGADO, 2004), ambos reco-
nhecidos pela doutrina, não se forma vínculo de emprego. Acaso ausentes os requisitos,
é possível a invocação do artigo 9.º da CLT e do princípio da primazia da realidade para,
ultrapassada a forma, quando fraudulenta, ser reconhecido o liame empregatício.

Curso de Direito do Trabalho, de Maurício Godinho Delgado, editora LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

1 Consoante a Orientação Jusrisprudencial 191 da SDI-1 do TST: “Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil.
Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono
da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo emprei-
teiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

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Relações coletivas
de trabalho

Relações individuais e coletivas


Há que se proceder à separação entre relações individuais e relações coletivas de
trabalho. Nas primeiras, a preocupação da norma se direciona a cada uma das relações
entre empregado e empregador, ao passo que nas últimas o cerne é o conjunto dos traba-
lhadores, mas considerado enquanto unidade (conjunto) e somente por via reflexa cada
um dos seus componentes.

Pertencem ao direito individual o trato da gratificação de Natal e da duração do


trabalho, ao passo que o exercício do direito de greve e a negociação coletiva, por exem-
plo, integram o direito coletivo.

Inexiste aqui unanimidade: muitos entendem que o correto seria falar em direito
coletivo; para outros, sindical e coletivo. Preferimos, concessa venia, a primeira expressão,
que goza de maior prestígio na doutrina.

Em direito coletivo, figuram como sujeitos mais destacados os sindicatos que


representam a categoria profissional (empregados) e a categoria econômica (empre-
gadores).

Cogitam-se também de federações e confederações.

Sendo a empresa uma unidade em si, pode ser titular de relações de direito cole-
tivo, a exemplo do acordo coletivo de trabalho.

Historicamente, o Direito do Trabalho se forma no mundo pela negociação direta


entre empregados e empregadores, que ocorria o mais das vezes durante períodos de
movimentos grevistas.

A negociação coletiva possuía e possui o condão de pacificar o ambiente de trabalho.


Diversamente do que ocorre hoje, a negociação era levada a efeito por uma coalizão
(reunião temporária de trabalhadores) que, findo o ajuste, deixava de existir. Moderna-
mente, o sindicato detém o monopólio da negociação coletiva. A diferença principal do
sindicato é seu caráter permanente, enquanto as coalizões são temporárias.

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DIREITO DO TRABALHO

Evidencia-se em direito coletivo o que a doutrina nomina de poder normativo dos grupos.

Expliquemo-nos. Pacífico é o reconhecimento do direito atual sobre o pluralismo


jurídico, ou seja, não somente o Estado, mas também os particulares criam direito.

Se a lei revela, v.g., a atividade criadora do Estado, o acordo coletivo e a convenção


coletiva são exemplos de normas jurídicas criadas por grupos dentro da sociedade, ou
seja, o Estado não é o único a criar a norma jurídica (monismo), vigorando, tal qual fri-
samos acima, uma perspectiva em que o Estado, a sociedade – a exemplo do costume – e
mesmo grupos dentro da sociedade podem criar norma jurídica (pluralismo).

O modelo sindical na ordem


jurídica trabalhista e na Constituição
Entre os artigos 8.º e 11 da Constituição Federal (CF), tratou o legislador do
Direito Coletivo do Trabalho.

A Constituição de 1988 fraciona o sistema anterior em matéria de liberdade


sindical, ao proceder relativa desvinculação do sindicato em relação ao Estado, fazendo
concessão na linha da Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Dizemos relativa desvinculação visto que, se é verdade que se tornou despicienda


a autorização estatal para a existência do sindicato, antiga carta de reconhecimento
sindical, e o Constituinte ainda proibiu a interferência do Estado nos sindicatos, man-
teve-se o sindicato atrelado ao Estado ao disciplinar as receitas sindicais, notadamente
a contribuição sindical obrigatória e a contribuição para manutenção do sistema confe-
derativo.

São quatro os tipos de contribuição sindical: voluntária ou espontânea; assis-


tencial (presente o mais das vezes nos acordos e convenções em percentual sobre os
ganhos obtidos na negociação coletiva); imposto sindical (contribuição obrigatória),
que equivale a um dia de salário calculado sobre o mês de março e previsto na CLT; e,
por derradeiro, contribuição para manutenção do sistema confederativo (passível de ser
criada em assembleia e albergando apenas os associados).

A manutenção do imposto sindical, que resta substituído, na proposta de revisão da


estrutura sindical, pela contribuição negocial, revela imprópria interferência do legislador,
ao lado, também, da regra de unicidade sindical, que, a par de limitar os sindicatos – em
relação ao número – em um sindicato por base territorial, impõe mesmo o tamanho da
base, que não poderá ser inferior ao município.

Dois são os sistemas legais: unicidade sindical, em que somente poderá existir
um sindicato na mesma base territorial, e pluralidade sindical, em que persiste livre a

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187

criação de quantos sindicatos deliberem as partes. Esse último sistema, em regra, atri-
bui legitimidade para negociar coletivamente ao sindicato mais representativo.
O sistema ideal para os autores é a unidade, ou seja, unicidade na pluralidade,
vale dizer, possível a criação de mais de um sindicato (não havendo vedação legal), mas
os interessados deliberam voluntariamente criar apenas um.
Tudo isso nos leva a falar na existência de uma liberdade sindical mitigada, que não
se amolda à Convenção 87 da OIT.
Outorgou-se ao sindicato o monopólio da negociação coletiva e se assegurou o
direito de greve, restando vedado o locaute.
Em nossa sistemática, a greve é vista como um direito, enquanto em outros
países, sendo apenas tolerada, a doutrina se inclina a tratá-la como um fato.
Ainda asseguraram-se outras formas não sindicais de representação dos traba-
lhadores, de que é bom exemplo o artigo 11 da CF. Por fim, reconheceu-se o direito
de participação dos obreiros nos órgãos públicos em que se discutam seus interesses
profissionais ou previdenciários (CF, art. 10).
Quanto à aplicação do direito material do trabalho, reconheceu a Carta Magna
a autonomia jurisdicional do Direito do Trabalho ao disciplinar, no seu artigo 114, a
com­petência da Justiça do Trabalho, talhada para litígios entre trabalhadores e empre-
gadores e cuja competência restou sensivelmente ampliada pelo advento da Emenda
45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), que, afora a ampliação da competência para
todas as formas de relação de trabalho, trouxe novas matérias, a exemplo das multas
aplicadas pela fiscalização do trabalho e dissídios de legitimidade entre sindicatos.
O poder normativo foi mitigado, passando-se a exigir comum acordo para o ajui-
zamento dos dissídios coletivos de natureza econômica, a teor da nova redação do artigo
114, parágrafo 2.º, da CF de 1988, ressalvando-se apenas o dissídio coletivo de greve
(CF, art. 114, §3.º).
Quanto aos sindicatos, sua criação hoje é livre, adquirindo personalidade desde os
registros dos seus atos constitutivos, exigindo-se, todavia, depósito dos atos constitutivos
no Ministério do Trabalho para se verificar a infringência ou não à regra de unicidade.
A ampla maioria das normas acerca de administração sindical presentes na CLT
se encontra revogada, merecendo destaque o entendimento da súmula 369 do TST1 de

1 TST, N. 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.


II - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura
ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, §5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por
qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art.
543, §3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

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DIREITO DO TRABALHO

que a diretoria do sindicato limita-se a 7 membros, ou seja, somente o quantitativo do


citado artigo e seus suplentes gozará de estabilidade.

Estrutura sindical, conflitos


coletivos e suas soluções
A nossa estrutura sindical se divide, a partir da Lei 11.648/2008, em quatro
níveis: centrais, sindicatos, federações e confede­rações. Assim, o sindicato agrupa cate-
goria econômica ou profissional, as federações agru­pam sindicatos e as confederações
agrupam federações, essas últimas sendo nacionais e com sede no Distrito Federal.
As centrais sindicais, recentemente aceitas pelo direito laboral escapam ao conceito de
categoria da CLT.

O monopólio da negociação coletiva pertence ao sindicato, mesmo após a Lei


11.648/2008, uma vez que a central é órgão de coordenação e não de representação, ex
vi legis.

Quando presentes, em direito coletivo, reivindicações de um dos sujeitos coleti-


vos contendidas por outro, instala-se o conflito coletivo, que demanda composição.

A negociação coletiva é a forma habitual, seja redundando em acordo coleti-


vo (acordo normativo celebrado entre sindicato da categoria profissional e empresa
ou grupo de empresas), ou convenção coletiva de trabalho com a diferença de ser
intersindical.

Muito são discutidos os efeitos das cláusulas dos acordos e convenções coletivos.
Certo é que possuem cláusulas normativas e obrigacionais. As primeiras envolvem a
criação de norma jurídica nova e as últimas, como o dever de paz e de influência, apenas
vinculam os celebrantes.

Fala-se, ainda, em cláusulas individualmente adquiridas.

Não se admite, hoje, a incorporação das cláusulas de acordos e convenções nos


contratos individuais de trabalho, ou seja, os direitos neles previstos valem apenas du-
rante o período de vigência destas normas, que são por tempo determinado.

Fracassando a negociação coletiva, resta a via da mediação, pela qual o mediador


tenta aproximar as partes buscando a autocomposição, a via da arbitragem, que tem
efeito de excluir a jurisdição, mas enseja atividade de substituição da vontade das partes,
e, por último, restam os limites da Emenda 45/2004, ou seja, a necessidade de comum
acordo, o dissídio coletivo de natureza econômica, o poder normativo dos tribunais.

Frise-se que o artigo 114, parágrafo 3.º, da CF possibilita, em caso de atividades


essenciais em greve, o ajuizamento de dissídio coletivo pelo Ministério Público.

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Direito Sindical e Coletivo do Trabalho, de José Augusto Rodrigues Pinto, editora


LTr.

Direito e Processo do Trabalho, de Otávio Augusto Sousa, editora Forense.

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SÜSSEKIND, Arnaldo Lopes. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,


1993.

. Direito Constitucional do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Renovar, 2004.

VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993.

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Anotações

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EXAME DE ORDEM
DIREITO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO

Otávio Augusto Reis de Sousa

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Fundação Biblioteca Nacional


ISBN 978-85-387-3245-7

9 788538 732457

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