A CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO E O EXERCÍCIO DE

ATIVIDADE INTECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA1

1. A problemática conceituação jurídica de empresa.

Em matéria de direito empresarial, é fato que o Código Civil de

2002 apresenta-nos, de logo, significativo desafio no que respeita à exata
compreensão do elemento nuclear da nova disciplina então traçada em seu
Livro II, do Direito de Empresa. Esta, enquanto fenômeno econômico
necessariamente concebido fora da seara jurídica, ao nela adentrar por
imperativo de normatização2, impacta o mundo do direto com sua instigante e
indissociável complexidade, exigindo um esforço extra na composição de uma
disciplina adequada dos fatos e relações jurídicas pressupostos, envolvidos ou
decorrentes do desenvolvimento de uma atividade empresária.

1
NOVO CÓDIGO CIVIL: QUESTÕES CONTROVERTIDAS. Direito de Empresa. Coordenação Mario
Luiz Delgado, Jones Figueiredo Alves. São Paulo : Método, 2010, págs. 133-146.
2
Assim, “... todos os fatos econômicos têm raízes e condicionamentos, que os situam também na área
específica do Direito. A ação econômica tem por sujeitos os indivíduos, as empresas e o setor público. Esses
três sujeitos definem três diferentes esferas de interesse, cada uma das quais em conflito potencial com as
outras duas. A liberdade de organização e de concorrência das empresas, bem como a liberdade de escolha
dos indivíduos para o trabalho, o consumo e a acumulação, serão permanentemente ajustadas pela ordem
jurídica, de tal forma que conciliem os interesses e as responsabilidades de cada um. Reconhecidamente,
nenhuma ordem econômica é possível sem que o Direito limite as liberdades em função das
responsabilidades recíprocas, solucionando claramente os conflitos potenciais observados.” CAVALCANTI
FILHO, Antônio. Economia e Inter-relacionamento com o Direito. João Pessoa: Gráfica do UNIPÊ, 2005.
pág. 30.
 Nesse campo, o do disciplinamento das questões jurídicas
emergentes do fenômeno econômico nominado por empresa – a compreender,
tal disciplina, não somente um mero regramento dos reflexos jurídicos
daquela, mas igualmente o esforço normativo envolvido na garantia e
regulamentação de seus pressupostos, como a tutela do mercado e da livre
concorrência3 – um significativo e desnecessário complicador costuma ser
colocado pelos estudiosos do direito: a ambição de elaborar uma conceituação
jurídica própria de empresa4.

Entretanto, enquanto objeto de conhecimento que ingressa na esfera

do trato jurídico por conta, justamente, de sua importância e significado no
mundo da economia – como mecanismo eficiente de geração e/ou circulação
de riquezas em uma realidade de recursos escassos – não se pode pretender
assentar a compreensão jurídica de empresa, e construir uma base teórica para
a concepção de um correspectivo sistema de tutela de proteção e disciplina,
que não a partir de sua concepção econômica, com todas as perplexidades e
dificuldades daí advindas para os operadores do direito.

Essa necessária conexão da economia com o direito representa, com

efeito, um marco fundamental na formulação teórico-jurídica da matéria, a
informar, em consequência, as próprias diretrizes de compreensão das normas
positivadas para a disciplina do direito de empresa.
3
“No seu art. 1º, IV a Constituição de 1988 enuncia como fundamento da República Federativa do Brasil o
valor social da livre iniciativa, de outra parte, no art. 170, caput, afirma dever estar a ordem econômica
fundada na livre iniciativa; e, mais, neste mesmo art. 170, IV, refere como um dos princípios da ordem
econômica a livre concorrência. Enunciado no art. 1º, IV e afirmação do artigo 170, caput, consubstanciam
princípios políticos constitucionalmente conformadores; livre concorrência, no art. 170, IV, constitui
princípio constitucional impositivo (Canotilho)”. In GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na
Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990, pág. 220,
grifos no original. E prossegue o autor: “Uma das faces da livre iniciativa se expõe, ninguém o contesta,
como liberdade econômica, ou liberdade de iniciativa econômica, cujo titular é a empresa.” Ob. cit., pág.
223.
4
Como bem observa Rubens Requião em seu Curso de Direito Comercial. 1º vol. São Paulo : Saraiva, 2007,
págs. 50-51: “como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem
elaborado conceito econômico.”
 Uma evidência dos reflexos, no campo da formulação teórica, da
complexidade que impregna a formatação jurídica dessa realidade
verdadeiramente multifacetária, pode ser identificada em sua acepção
doutrinária enquanto fenômeno poliédrico, como defendido por Alberto
Asquini5.

Assim, como defende o autor italiano, impõe-se compreender a

empresa considerando-se os diversos aspectos em que se apresenta: (a) o
subjetivo, a ser ponderado sob o prisma do agente econômico por ela
responsável, o empresário; (b) o patrimonial ou objetivo, posto em razão do
estabelecimento, ou seja, o conjunto de bens organizados pelo empresário para
servir ao propósito produtivo; (c) o funcional, como atividade dirigida à
produção e distribuição de bens ou prestação de serviços e (d) corporativo ou
institucional, sendo entendida a empresa como núcleo social organizado6,
enquanto unidade orgânica resultante da fusão dos interesses individuais do
empresário e de seus colaboradores, tendo em vista o propósito comum de
otimização dos resultados econômicos.

Ao menos as duas primeiras acepções, a bem da verdade, poderiam

ser mais facilmente depuradas na compreensão jurídica do fenômeno
empresarial, uma vez representativas de categorias distintas 7 – o empresário,
enquanto sujeito de direitos e o estabelecimento, como objeto de tutela
jurídica – não fosse o recorrente emprego atécnico da expressão empresa pelo

5
Referido por Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Empresa. vol. 8. Saraiva :
São Paulo, 2008, pág. 13.
6
Rubens Requião, ob. cit., pág. 55.
7
A definição normativa de empresário, como sabido, é encontrada no art. 966 do Código Civil, em que
identificado como o responsável pela exploração profissional da atividade econômica organizada para
produção e/ou circulação de bens ou serviços. Já a qualificação jurídica de estabelecimento como “todo
complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária” é
encontrada no art. 1142 do Código Civil.
ordenamento normativo, notadamente como sinônimo impróprio do primeiro 8,
prática reiterada da legislação trabalhista9, ou mesmo como equivalente do
segundo – imprecisão em que incorre o próprio Código Civil, ao disciplinar a
hipótese da emancipação pelo estabelecimento civil ou comercial 10.

Afastada haveria de ser, ainda, a abstração11 teórico-jurídica de

empresa como um organismo econômico autônomo, notadamente por força da
própria ausência de personalidade que não aquela atribuída ao empresário em
si – inobstante fosse possível, em tese, até cogitar acerca da coexistência de
potencial conflito entre o interesse individual do agente econômico
(empresário individual ou sociedade empresária), frente aos demais atores
comprometidos com o processo produtivo, como colaboradores ou seus
destinatários, ou ainda em face dos próprios valores envolvidos na
preservação do organismo de produção em si mesmo considerado.12

8
Nosso Código Civil emprega a expressão empresa como equivalente de sociedade empresária no art. 931,
quando prevê a responsabilidade objetiva desta e do empresário individual pelos danos causados pelos
produtos postos em circulação e, ainda, no art. 1504, ao tratar da hipoteca de vias férreas, como bem observa
Alfredo de Assis Gonçalves Neto, em sua obra Direito de Empresa: Comentários aos artigos 966 a 1.195 do
Código Civil. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 66.
9
Como, v,g., encontra-se previsto no caput do art. 2º da CLT: “Considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.”
10
Com efeito, prevê o parágrafo único do art. 5º do CC: “Cessará, para os menores, a incapacidade: (...) IV
– pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função
deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”
11
Na lição do professor italiano Brunetti, “a empresa, se do lado político-econômico é uma realidade, do
jurídico é un’astrazione, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e dos
bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a
uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar à pessoa do titular, isto é, do empresário.” Apoud Rubens
Requião, ob. cit., pág. 59.
12
Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho é categórico ao afirmar que “o perfil corporativo, por sua vez, sequer
corresponde a algum dado da realidade, pois a idéia de identidade de propósitos a reunir na empresa
proletários e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitárias (como a fascista,
que dominava a Itália na época).” In Curso de Direito Comercial, vol. 1, São Paulo : Saraiva, 2003, pág. 19.
E segue o autor ponderando que “A dissociação entre empresa e empresário é tema de reflexão doutrinária
da maior envergadura (cf. Despax, 1957), e seus resultados na legislação e jurisprudência se fazem sentir há
algum tempo, inclusive no Brasil (cf. Grau, 1981: 122/133), porém – repita-se – não é mais do que um
conceito operacional do direito, criado para a tutela, em parte, dos interesses de trabalhadores,
consumidores, investidores e outros.” Ob. cit., pág. 20.
 Com tais depurações, acaba restando mesmo a compreensão
jurídica da empresa posta em atenção a seu aspecto dito funcional, ou seja, na
lição de Fábio Ulhoa Coelho13:

“como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de

lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados
estes mediante a organização dos fatores de produção14 (força de
trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia).

Essa, inclusive, foi a acepção acatada pelo legislador pátrio que,

inobstante não tenha ousado na formatação de um conceito jurídico próprio de
empresa – tarefa de notória e indissociável dificuldade, como visto – vem a
qualificar o empresário em razão do exercício profissional e organizado da
atividade econômica, como se vê do art. 966, caput, do Código Civil.

2. A empresa e a caracterização legal do empresário.

Para Waldirio Bulgarelli15, a essência da empresariedade –

fenômeno complexo que se exprime no plano jurídico por meio de suas três
manifestações concretas: empresário, atividade e estabelecimento – residiria

13
. Ob. cit., pág. 18, grifo no original.
14
Deve-se observar, no que respeita à enumeração dos chamados fatores de produção, que estes representam
conceito essencial na ciência econômica, constituindo elementos básicos na produção de bens e serviços,
conforme definido pela Escola Clássica dos Economistas nos séculos XVIII e XIX. A primeira escola
científica da Economia, o fisiocratismo, elegeu a terra como único recurso responsável pela geração de
riquezas, enquanto que, para Adam Smith, três seriam os recursos fundamentais: Terra, Trabalho e Capital,
este último decorrente dos dois primeiros, ditos fatores originários, conforme narrado por Arnóbio Graça, em
sua obra Princípios de Economia Política, São Paulo : Saraiva, 1949, páginas 35-37. O autor filia-se dentre os
que aliam a técnica aos três fatores já enumerados, embora, para uma parte dos estudiosos, a natureza ou
matérias-primas nela compreendidas integrem o fator ‘capital’ que, lato sensu, também compreenderia a
tecnologia referida pelo citado autor.
15
Tratado de Direito Empresarial, págs. 133 e 100, apoud BIFANO, Elidie Palma et BENTO, Sergio Roberto
de Olivieira, coord. e rev., Aspectos Relevantes do Direito de Empresa de acordo com o Novo Código Civil.
São Paulo : Quartier Latin, 2005, pág. 48.
na transmutação do conceito econômico de organização da atividade produtiva
para o de atividade econômica organizada.

Esse traço organizacional, portanto, representativo dos esforços

despendidos pelo agente econômico em impulsionar o empreendimento,
assumindo os custos e riscos daí decorrentes, no propósito de atingir o
resultado positivo pretendido – o lucro – representa marco significativo no
trato jurídico da matéria, enquanto distintivo da atividade desenvolvida pelo
empresário16.

Como se vê pela disciplina do caput do art. 966 do CC, a

qualificação do empresário como tal dá-se em razão da moldura conferida à
atividade por ele explorada: enquanto for esta desenvolvida mediante
sistematização dos escassos fatores de produção e imbuída de escopo lucrativo
– o que lhe confere nítido viés econômico17 – para produção ou circulação de
bens e serviços, de forma profissional, temos uma empresa, a conferir o status
de empresário ao agente que a desempenha.

Conforme ensina Tullio Ascarelli18: “É, pois, a natureza (e o

exercício) da atividade que qualifica o empresário (e não o contrário, a
qualificação do sujeito que determina a atividade).

Observe-se, aí, que a ordem jurídica bem cuida de prever os

requisitos necessários, por assim dizer, à identificação da atividade como
16
Consoante pondera Alfredo de Assis Gonçalves Neto: “A antiga figura do comerciante, que norteava as
disposições de nosso velho Código Comercial, é substituída pela do empresário. Não ocorreu uma simples
alteração terminológica, mas de conteúdo na definição do agente econômico (mercador, comerciante ou
empresário) submetido à disciplina do direito de empresa.” In Direito de Empresa: Comentários aos artigos
966 a 1.195 do Código Civil. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 66.
17
“De fato, a atividade econômica é, por muitos, definida como a atividade voltada a atender à escassez,
logo, às necessidades dos homens; assim, quem vende o que produz somente vende para quem necessita, e
quem compra só o faz porque o bem objeto de compra lhe é escasso. A escassez, entretanto, só interessa à
microeconomia voltada às empresas na medida em que estiver associada à idéia de lucro e lucratividade ou
possibilidade de gerar lucro.” BIFANO, Elidie Palma et BENTO, Sergio Roberto de Olivieira, pág. 49.
18
O empresário. Revista de Direito Mercantil, v. 109, págs. 183-189, apoud BIFANO, Elidie Palma et
BENTO, ob. cit., pág. 48.
empresária – ou seja, para caracterização da empresa e, em conseqüência, para
qualificação do agente econômico por ela responsável como empresário: “a
economicidade, como fator de geração de riquezas, a organização e a
profissionalidade19.”

Em decorrência dessa previsão tem-se, a contrario sensu, que o

exercício de atividade sem propósito lucrativo, como a prestada em caráter
assistencial ou beneficente, ainda que destinada à produção e circulação de
bens ou serviços, não se traduz em empresa, não erigindo à condição de
empresário o agente que a desempenha, ainda que o faça organizada e
profissionalmente.

Como observa Alfredo de Assis Gonçalves Neto20:

“O empresário é um profissional do mercado e, portanto, um perito

na produção ou na circulação de bens ou serviços, que, por isso,
almeja obter resultados lucrativos nesse desiderato. A finalidade
lucrativa decorre do caráter profissional com que é exercida a
atividade econômica (TULIO ASCARELLI, Corso di diritto
commerciale, p. 189).”

Ademais, ainda que explorada com propósito lucrativo, a atividade

desenvolvida de modo não profissional – assim entendida aquela que não
apresenta significado como meio de geração de renda para seu responsável, tal
como a exercida eventualmente ou com finalidade meramente recreativa – não
confere a condição de empresário a quem a desempenha.

19
FIÚZA, Ricardo. Coord. Novo Código Civil Comentado. São Paulo : Saraiva, 2004, pág. 885.
20
Ob. cit., pág. 67.
 Do mesmo modo, não se reveste de empresariedade a atividade
explorada sem um grau elementar de organização que a torne tecnicamente
apta a alcançar os propósitos econômicos a que porventura se tenha destinado.

Assim, ainda que não que seja necessário, à caracterização do

empresário, a coordenação complexa dos fatores de produção ou a concepção
de padrões organizacionais elevados, a existência de estrutura e planejamento
minimamente coordenados é dado que exterioriza o próprio âmago da
profissionalidade com que trabalha o agente econômico legalmente
qualificado como empresário.

É justamente em atenção ao imperativo, para caracterização de

empresa, de uma estruturação organizacional mínima dos fatores empregados
no processo econômico produtivo, que a doutrina costuma distinguir o
profissional autônomo do empresário propriamente dito21. Sob tal prisma, o
mero exercício individual de um labor não subordinado, ainda que destinado à
produção e/ou circulação de bens ou prestação de serviços e com propósito
lucrativo, não seria suficiente a evidenciar a economicidade de que se deve
revestir a atividade para evidenciar seu caráter empresarial.

3. O empresário e o exercício de profissão intelectual como

elemento de empresa.

Do que até aqui foi visto, depreende-se que a disciplina inicial do

art. 966 pode ser empregada para afastar, com relativa clareza, a qualificação

21
Nesse sentido: CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Rio de Janeiro :
Renovar, 2006, pág. 13. Segundo o autor, “o empresário exerce atividade econômica organizada. Sua
atividade baseia-se em uma organização que compreende a articulação, a ordenação de trabalho e meios
materiais, podendo ela ser de pequena ou grande expressão.”
de empresa a atividades desenvolvidas sem conteúdo econômico e/ou de
maneira não profissional ou organizada.

É certo ainda, até por imperativos hermenêuticos, que o regramento

de exclusão da caracterização de empresário, previsto no parágrafo único –
posto em razão do exercício de profissão intelectual – necessariamente deve
ser interpretado a partir das diretrizes já assinaladas no caput do dispositivo
em análise.

Com efeito, é justamente do exercício profissional de atividade

produtiva organizada que cuida a disciplina excludente da norma em comento;
“se econômica e organizada não fosse, já estaria excluída no próprio
caput.”22

Ora, em seu parágrafo único, cuida o art. 966 de prever hipóteses

em que, mesmo frente à exploração profissional de uma atividade destinada à
prestação de serviços23, ainda que desenvolvida mediante emprego de esforço
organizacional na coordenação de mão-de-obra, capital e tecnologia24, com
propósito lucrativo – indicativos de economicidade – não estará caracterizada
a empresa e, por consequência, empresário não será o agente por ela
responsável.

Trata-se do exercício de atividade intelectual – que pode ter, como

especifica o dispositivo em questão, natureza científica, literária ou artística.

Cumpre observar primeiramente, no tocante a esse aspecto do

problemático enquadramento jurídico do fenômeno empresa, que a restrição

22
Como bem observa Alfredo de Assis Gonçalves Neto, em sua já citada obra, à página 69.
23
De fato, é em relação aos prestadores de serviços – pessoa física ou jurídica – que é posta a controvérsia ora
tratada, acerca da possibilidade de o trabalho intelectual vir a constituir elemento de empresa.
24
Fatores de produção que, enumerados como quatro pelos economistas (capital, trabalho, tecnologia e
matéria-prima), podem ser reduzidos, ao final, basicamente a apenas dois: capital e trabalho, conforme
anteriormente observado à nota 13.
legal deixa transparecer, em sua própria essência, a atenção do sistema ao
baixo potencial econômico, como meio de “produção sistemática de
riquezas”25, do trabalho desenvolvido com emprego de recursos basicamente
intelectivos e assim prestado pelo respectivo profissional – seja
individualmente, em nome próprio, ou por meio de uma pessoa jurídica para
tanto constituída – diretamente ao seu destinatário, mediante relação
“personalíssima, com o contratante apenas, e não com a cadeia econômica, o
mercado26”.

Nesse ponto, vale destacar que, tradicionalmente, o próprio

resultado do trabalho intelectivo, desde que não sirva à exploração industrial,
sempre teve seu campo próprio de tutela fora do direito comercial, na seara
civilista do direito autoral, com regras formal e substancialmente diversas do
direito industrial – de marcada disciplina na esfera jurídica propriamente
mercantil – embora tanto este, como o direito autoral, constituam espécies do
gênero propriedade intelectual27.

Na compreensão da disciplina contida na primeira parte do

parágrafo único do art. 966 – exercício de profissão intelectual, de natureza
científica, artística ou literária como excludente à diretriz geral da
delimitação legal à atividade empresária – pode-se, então, concluir sem
maiores dificuldades que “o exercício das atividades de natureza
exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa28”.

25
Expressão empregada por Gladston Mamede em Direito Societário: Sociedade Simples e Empresárias. São
Paulo : Atlas, 2004, pág. 37.
26
BIFANO, Elidie Palma et BENTO, ob. cit., pág. 49.
27
Conforme observa Fábio Ulhoa Coelho, em sua já referida obra Curso de Direito Comercial, vol. 1. São
Paulo : Saraiva, 2003, pág. 143.
28
Enunciado nº 193, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudo Judiciários,
in Jornada de Direito Civil. Org. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Brasília : CJF, 2005, pág. 61.
 Dessa forma, quer o profissional que explore tais atividades
individualmente, quer a sociedade de “caráter uniprofissional29”, então
caracterizada como sociedade simples – estão fora da disciplina do direito de
empresa.

Com efeito, as pessoas jurídicas que explorem atividade de natureza

essencialmente intelectual caracterizam-se como sociedades simples, não
perdendo tal condição ainda que adotado um dos tipos de sociedade
empresária, como facultado pelo art. 983 do Código Civil – a não ser que
organizada sob a forma de sociedade por ações, como previsto no parágrafo
único do art. 982, quando, independentemente do respectivo objeto social, são
legalmente consideradas empresariais.

Assim, por não exercerem atividade própria de empresário –

delimitada esta, como visto, no art. 966 em exame – as sociedades constituídas
“para o puro exercício profissional30”, não são consideradas empresárias,
conforme a previsão contida no caput do art. 982 do Código Civil.

O dissenso doutrinário, é fato, parece iniciar-se no que respeita à

interpretação da ressalva feita, na segunda parte do parágrafo único do art.
966, à regra de exclusão em análise, quando aquele que exercer profissão
intelectual é considerado empresário, se tal exercício constituir elemento de
empresa.

Nesse ponto, observa-se que uma parte da doutrina pugna pela

interpretação da ressalva legal a partir da compreensão de empresa não sob
seu aspecto funcional propriamente dito, ou seja, enquanto atividade
explorada em moldes econômicos, mas com foco direcionado aos moldes

29
Expressão utilizada por Sérgio Campinho, ob. cit., pág. 42.
30
Terminologia utilizada por Paulo Checoli, in Direito de Empresa no Novo Código Civil/2002: Comentários
– Artigo por Artigo. São Paulo : Editora Pillares, 2004, pág. 23.
econômicos em que é ela desenvolvida. Dá-se, pois, atenção centrada na
estrutura organizacional31 necessária àquela exploração profissional,
identificando empresa quando do ordenamento32 do trabalho intelectivo, ainda
que a atividade desenvolvida não passe propriamente da prestação de serviços
intelectuais.

Essa, justamente, é a formulação teórica que embasa conclusões

como a de que “os profissionais liberais não são considerados empresários,
salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a
atividade pessoal desenvolvida.” 33

É precisamente sob esse enfoque que Maria Helena Diniz34 sustenta

que:

“Se o profissional intelectual, para o exercício de sua profissão,

investir capital, formando uma empresa, ofertando serviços
mediante atividade econômica organizada, técnica e estável, deverá
ser, então, considerado como empresário.”

A seguir-se tal entendimento, entretanto, acaba-se por conferir mais

atenção ao esforço de coordenação dos fatores de produção – embora
efetivamente seja ele essencial para o surgimento da empresa – do que

31
É o caso de Fábio Ulhoa Coelho, quando defende que o “chamado profissional liberal (advogado, dentista,
médico, engenheiro etc)”, “apenas se submete ao regime geral da atividade econômica se inserir a sua
atividade específica numa organização empresarial (na linguagem normativa, se for ‘elemento de
empresa’).” Ob. cit., pág. 24.
32
Nesse sentido parece inclinar-se Sérgio Campinho, ob. cit., pág. 44, ao desenvolver seu raciocínio mediante
diferenciação entre uma clínica médica, explorada por uma sociedade simples, onde os respectivos sócios são
os prestadores diretos do serviço, e os hospitais, quando, embora destaque que a atividade destes não se
encerra no exercício da profissão intelectual – o que é verdade, porque o objeto social é, por definição, mais
amplo que a mera prestação de atendimento médico – centra foco na ordenação de elementos estratégicos ao
aperfeiçoamento da organização, tais como concepção de marca, utilização de título de estabelecimento,
desenvolvimento de técnicas de administração etc.
33
Texto do Enunciado nº 194 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários –
CEJ. Ob. cit., pág. 61.
34
Código Civil Anotado. São Paulo : Saraiva, 2003, pág. 612.
propriamente à atividade econômica desenvolvida pelo agente de modo
organizado, que é justamente a razão de ser da empresa.

Não se deve olvidar, outrossim, que formulação teórica nesse

sentido tem o potencial de acarretar instabilidade, com efeito negativo no grau
de segurança jurídica do sistema, na formatação da moldura conferida pelo
direito ao fenômeno econômico empresa.

Com efeito, afastando-se de critérios científicos de formulação

objetiva, corre-se o risco de legitimar concepções variáveis sobre a
caracterização da atividade, pretendendo enquadrá-la como empresarial
conforme (a) “o grau de organização que apresente”35; (b) a dimensão da
atividade desenvolvida36; (c) a forma, pessoal ou não, com que seria prestado
o serviço37; ou até mesmo (d) se formada sociedade empresária para o
exercício da atividade profissional38.

35
Ao fundamentar, quanto às prestadoras de serviços, a distinção entre a sociedade simples e a empresária na
“existência de uma estrutura empresarial” é esse o resultado a que chega José Edwaldo Tavares Borba, ao
pugnar que a diferenciação se opere “conforme o grau de organização que apresente, ressalvada a condição
da pequena empresa.” In Direito Societário. Rio de Janeiro : Renovar, 2004, págs. 10 e 11. Mais adiante, à
pág. 17, entretanto, ao tratar especificamente da atividade intelectual, assegura o autor que “todas as
sociedades que se dedicam à criação intelectual serão pois sociedade simples, independentemente de
possuírem ou não uma estrutura organizacional própria de empresa.”
36
Exemplificando com a progressiva complexidade da estruturação das atividades profissionais de um médico
pediatra até a constituição de um hospital com tal especialidade, Fábio Ulhoa Coelho constrói argumento pela
identificação de empresa quando a individualidade do trabalho então desenvolvido pelo médico ‘se perder’ –
utilizando-se expressão empregada pelo próprio autor – na organização empresarial. In Manual de Direito
Comercial. São Paulo : Saraiva, 2007, págs. 16-17.
37
Nesse ponto, vale transcrever crítica deduzida por ocasião das discussões que resultaram na aprovação do
Enunciado n. 193 (“Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído
do conceito de empresa.”) na III Jornada de Direito Civil, já referida anteriormente: “Seria considerada
empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios na
sociedade empresária. Por outro lado, o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial
da atividade. Mas qual fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade
simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador, por que não teria ele
mencionado a impessoalidade como elemento de empresa, no caput do art. 966? Esse entendimento também
não confere segurança jurídica, uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal.” Ob. cit.,
pág. 247.
38
Como textualmente afirmado por Maria Helena Diniz em seu Curso de Direito Civil, vol. 8, Direito de
Empresa. São Paulo : Saraiva, 2008, pág. 36.
 Forçoso, assim, partir em busca da identificação de um critério que
se pretenda efetivamente objetivo e, portanto, viável cientificamente, para a
qualificação empresarial do prestador de serviços de caráter intelectual –
mister que se justifica em razão do tratamento legal diferenciado conferido ao
empresário, seja no tocante à previsão de sistema registral próprio, a que
vinculada a atribuição de personalidade jurídica à sociedade reputada como
empresária (arts. 985 e 1.150, CC), seja na disciplina de regime diferenciado
de execução judicial concursal (Lei nº 11.101/2005).

Nessa tarefa, não se deve descurar do exame quanto à forma com

que o direito italiano, que serviu de fonte à disciplina em questão, trata a
matéria. E, nesse ponto, impõe-se transcrever a precisa lição de Alfredo de
Assis Gonçalves Neto39:

“A regra sob análise está inspirada na do art. 2.238 do Código

Civil italiano, que não figura no capítulo relativo à empresa. Toda
matéria ligada à atividade laboral está inserida no Livro V daquele
Código, que trata ‘Del Lavoro’ (‘Do Trabalho”), destinado a
regular as relações de trabalho em geral. (...) As profissões
intelectuais constituem um capítulo do trabalho autônomo (...).
Como qualquer outro trabalhador autônomo, o intelectual não é, de
modo algum, submetido ao regime jurídico do empresário.

Exatamente por isso, por não ter o trabalho intelectual nenhuma

vinculação com a matéria tratada no capítulo da empresa, dispôs o
referido Código que ‘se o exercício da profissão (intelectual)
constituir elemento de uma atividade organizada em forma de
empresa’, serão também aplicáveis as normas a esta relativas (art.

39
Obra citada, pág. 69.
 2.238). Ou seja, a profissão intelectual, no sistema italiano, não tem
qualquer vinculação com a matéria relativa à empresa; se ela for
exercida como parte de uma atividade empresarial, continuará
subordinada às regras do capítulo que lhe é próprio, sendo-lhe
aplicáveis, então, complementarmente, as disposições referentes à
empresa.”

Assim, a previsão em comento restou incorporada a nosso

ordenamento sem o devido cuidado de adaptá-la às peculiaridades do sistema
pátrio, dentre as quais a de inexistir campo civilístico próprio ao trato
específico do trabalho autônomo de índole intelectual – em que residiria,
justamente, a finalidade da ressalva feita pelo Código Civil italiano em seu art.
2.238: resguardar a aplicação supletiva das normas inerentes ao direito de
empresa, quando o serviço intelectivo fosse exercido como parte integrante de
uma atividade propriamente empresarial.

Narra o citado autor40, entretanto, que a redação original constante

do anteprojeto de nosso Código preservava sentido muito próximo ao da regra
matriz, ao empregar redação assemelhada à da fonte: “salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de atividade organizada em empresa”. Nessa
forma original, posteriormente suprimida quando da aprovação do texto pela
Câmara dos Deputados, restaria mais evidente o propósito do legislador de
centrar a ressalva na hipótese de o exercício de profissão intelectual integrar,
enquanto mera parcela – ou seja, como unidade ou elemento – uma atividade
mais ampla que, ao compreendê-la, ainda se identificasse como empresarial,
isto é, não puramente restrita à prestação de serviço científico, literário ou
artístico.

40
Ob. cit., pág. 70.
 Por tal entendimento,

“sujeita-se às disposições do direito de empresa e, portanto,

considera-se empresário o intelectual que contribui com seu
trabalho profissional para um produto ou serviço diverso e mais
complexo em relação àquele de sua habilitação” 41

Ou, como restou assentado por ocasião da III Jornada de Direito

Civil, quando aprovado o Enunciado 19542:

“Art. 966: A expressão ‘elemento de empresa’ demanda

interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da
absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária
ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.”

É fato que essa compreensão mais objetiva da problemática

apresentada não elimina – nem poderia ter pretensão de tal ordem – as
dificuldades postas à concepção do trabalho intelectual como integrante de
empresa, ao menos na forma com que previsto em nosso ordenamento.

Certamente o legislador poderia ter sido menos impreciso nesse

aspecto, reduzindo o largo espectro de construções teóricas possíveis,
mediante emprego de discurso mais direto e conciso – precisamente o
contrário do que restou consolidado quando, ao excepcionar a regra geral da
caracterização da atividade empresarial, para logo depois ressalvar a hipótese
do elemento de empresa, acabou por empregar fórmula que em nada contribui

41
Idem, ibidem. Observe-se, entretanto, que a citação em referência cuida da hipótese de a atividade
empresarial ser desenvolvida por empresário individual, no caso o profissional que, habilitado ao exercício do
trabalho intelectual, desenvolve atividade mais complexa que aquele mister – caso do médico que explora
atividade de prestação de serviços hospitalares. Quando a atividade for explorada por pessoa jurídica,
empresária será a sociedade, não o seu sócio, ainda que majoritário.
42
Ob. cit., pág. 61.
para delimitar cientificamente o enquadramento empresarial legalmente
pretendido para a prestação profissional e organizada de serviços intelectuais.

Observa-se, ademais, que mesmo em se acatando a orientação ora

defendida, podem restar indagações acerca da identificação precisa do
momento em que a prestação do serviço intelectivo deixa de ser o foco central
da atividade não empresarial – a qual, ainda que desenvolvida de modo
profissional e organizado, não se caracterizaria legalmente como empresa –
para vir a transmutar-se em componente, ou elemento, de um todo mais
complexo, não apenas restrito à prestação centrada no trabalho intelectual – ou
seja, propriamente uma empresa.

Vê-se, aí, que o exame do objeto declinado pelo empresário

individual, ou pela sociedade quando de seu respectivo registro (arts. 968, IV e
997, II, CC), pode efetivamente servir como um indicativo nesse esforço de
identificação da empresa – notadamente quando considerado que o registro,
por si só, não confere a condição de empresário, sendo necessário verificar a
natureza da atividade por ele desenvolvida43.

Mas é fato que a complexidade das formas de exploração das

atividades produtivas – que pode conduzir a múltiplas modalidades de
associação do serviço intelectual à prestação de outra gama de serviços não
intelectivos e/ou à comercialização, secundariamente ao empreendimento, de
mercadorias a eles associadas – não raro há de trazer alguma perplexidade ao
operador do direito, no trato de casos concretos em que efetivamente não seja
de fácil manejo a formulação teórica aqui defendida.

43
Com efeito, o registro na Junta Comercial é legalmente previsto como primeira obrigação do empresário
(art. 967, CC), sendo certo que a caracterização deste advém do exercício de empresa (art. 966, CC) e não
propriamente de seu registro.
 É certo, porém, que a compreensão da ressalva feita na parte final do
parágrafo único do art. 966, do trabalho intelectual como elemento de
empresa, dentro da ótica ora apregoada – a do serviço profissional prestado
como parte de uma atividade mais ampla, não intelectual, e não a própria
atividade em si – reduz significativamente os riscos inerentes à imprecisa
identificação da empresa por conta de variáveis essencialmente subjetivas,
como o grau de organização da atividade produtiva, ou a maior importância
conferida à organização dos fatores de produção em detrimento da atividade
pessoal desenvolvida44.

Riscos, como se sabe, que não devem ser desprezados pelos

estudiosos da matéria, em razão das próprias conseqüências inerentes à
ausência de registro adequado do agente econômico, como é o caso da
aplicação da disciplina jurídica da sociedade em comum (arts. 986 a 990 do
CC) aos contratos societários não arquivados no registro próprio: Registro
Civil das Pessoas Jurídicas para as sociedades simples; Registro Público das
Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, para as sociedades
empresárias, conforme dispõem os arts. 45, 985 e 1.150 do Código Civil.

A falta de registro adequado do empresário é fator, ademais, de

subtração à disciplina protetiva da atividade de produção e circulação de bens
e serviços formatada em torno do princípio da preservação da empresa, que
informa o sistema de recuperação judicial ou extrajudicial, tal como disposto
na nova Lei de Recuperação e Falência, a Lei n. 11.101/200545.

44
Conforme defende o Enunciado 194, fruto da III Jornada de Direito Civil, já referido anteriormente.
45
Consoante ensina Fábio Ulhoa Coelho:“Os privilégios da recuperação judicial ou extrajudicial e na
extinção das obrigações conferidos pelo direito falimentar justificam-se como medida de socialização das
perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais. (...) Como no sistema capitalista de
organização da economia a produção cabe à iniciativa privada, e todos, em última análise, dependemos do
sucesso das empresas para atendimento de nossas necessidades, é justa a socialização das perdas
provocadas pelo risco empresarial, explicando-se, desse modo, os privilégios que o direito falimentar
concede aos falidos.” Curso de Direito Comercial, vol. 3. São Paulo : Saraiva, 2003, pág. 246.
 Como se vê, a conferência de mais precisão à calibragem dos
instrumentos legais de identificação dos agentes produtivos submetidos ao
regime empresarial é meio essencial à formatação da própria segurança
jurídica do sistema que, longe de representar mera firula doutrinária,
apresenta-se mesmo como elemento indissociável à consolidação do Direito
de Empresa como mecanismo jurídico de incentivo ao desenvolvimento
econômico.
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