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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL II

PROFESSOR: EMANUEL DE MELO FERREIRA


MESTRE EM ORDEM JURÍDICA CONSTITUCIONAL (UFC)
PROCURADOR DA REPÚBLICA – PRM/MOSSORÓ
7.1. Direito Processual Constitucional e
Direito Constitucional Processual
 Conceito, segundo Gomes Canotilho:
 O Direito Processual Constitucional compreende o conjunto
de regras e princípios que regulam os processos de
competência do Tribunal Constitucional.
 Dentre tais processos, insere-se o controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos;
 O Direito Constitucional Processual, por sua vez,
compreende os princípios constitucionais aplicáveis aos
processos cíveis, penais, trabalhista, etc. Exemplo: devido
processo legal, contraditório, ampla defesa, etc.
 Para o autor há, ainda, o direito constitucional judicial, que
compreende a organização do Poder Judiciário;

Direito Constitucional II– Prof. Emanuel de Melo Ferreira


7.1. Direito Processual Constitucional e
Direito Constitucional Processual
 Há autores que não fazem esta distinção, como
Ada Pellegrini Grinover, para quem o processo
constitucional compreende:
 Tutela dos princípios constitucionais do processo e
organização judiciária;
 A jurisdição constitucional;
 Willis Santiago Guerra Filho também engloba num
único conceito tais temas: 1)organização da
estrutura judicial; 2) princípios gerais do
processo; 3) ações previstas na Constituição para
resguardar o próprio ordenamento constitucional.

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7.1. Direito Processual Constitucional e
Direito Constitucional Processual
 Vamos seguir a orientação desses últimos professores,
sem necessidade de diferenciar o Direito Processual
Constitucional do Direito Constitucional Processual;
 Logo, o Direito Processual Constitucional é o ramo do
Direito Constitucional que tem por objeto de estudo os
princípios constitucionais do processo, a organização
judiciária e a jurisdição constitucional.
 A organização judiciária e os princípios constitucionais
do processo são matérias também estudadas na Teoria
Geral do Processo;
 A jurisdição constitucional, que compreende o controle
de constitucionalidade, é matéria tipicamente de
Direito Constitucional.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 A jurisdição constitucional, segundo Ministro


Luís Roberto Barroso:
 É a aplicação da Constituição pelos Juízes e
Tribunais.
 A jurisdição constitucional, assim, é o gênero
do qual o controle de constitucionalidade é
espécie, eis que este tem lugar quando, naquele
procedimento de aplicação, deve-se confrontar
a lei ou ato normativo com a Constituição;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 O que é o controle de constitucionalidade?


É a atividade desempenhada por diversos
órgãos no qual se analisa a compatibilidade de
lei ou ato normativo com a Constituição;
 Envolve, portanto, conceitos de relação, como
aponta Jorge Miranda: a constitucionalidade e
a inconstitucionalidade;
 Qual o fundamento do controle de
constitucionalidade?
 A rigidez e a supremacia da Constituição;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Mais conceitos básicos: objeto e parâmetro de controle – o bloco


de constitucionalidade
 O objeto de controle é a lei ou ato normativo a ser controlado;
 Parâmetro é a Constituição e os tratados de direitos humanos
aprovados com quórum de emendas constitucionais – bloco de
constitucionalidade;
 O controle de constitucionalidade, assim, insere-se como um
instrumento de garantia da Constituição;
 Como essa garantia pode ser efetiva – sanção do Parlamentar que
votou lei inconstitucional ou retirada dela do ordenamento
jurídico?
 A tese de Hans Kelsen no clássico ―Jurisdição constitucional;
 Primeiras linhas em torno da anulabilidade e da nulidade da lei
inconstitucional – Marshall x Kelsen;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Quando surgiu o controle de constitucionalidade?


 Ideias iniciais – o direito natural sempre
pretendeu ser um corretivo ao direito positivo, o
qual perderia validade quando confrontasse
aquele;
 Tais ideias, no entanto, não correspondem
tecnicamente ao controle de constitucionalidade.
 Controle de constitucionalidade surge no contexto
do constitucionalismo (Revolução Americana e
Revolução Francesa);

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Antecedente
doutrinário – um
dos primeiros
autores a pensar
na possibilidade de
invalidação da Lei
em face da
Constituição foi
Alexander
Hamilton, um dos
Federalistas
norte-americanos
(1787):

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Eis a lição de Hamilton, já antecipando a conveniência


acerca do controle de constitucionalidade efetivado
por Juízes:
 ―Não há posição fundada em princípios mais claros que
aquela de que todo ato de um poder delegado que
contrarie o mandato sob o qual é exercido é nulo.
Portanto, nenhum ato legislativo contrário à
Constituição pode ser válido. Negar isto seria afirmar
que o delegado é maior que o outorgante; que o
servidor está acima do senhor; que os representantes
do povo são superiores ao próprio povo; que homens
que atuam em virtude de poderes a eles confiados
podem fazer não só o que estes autorizam, mas o que
proíbem.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Caso se diga que os membros do corpo legislativo são


eles mesmos os juízes constitucionais dos próprios
poderes e que a interpretação que lhes conferem
impõe-se conclusivamente aos outros setores, pode-se
responder que esta não pode ser a presunção natural a
menos que pudesse ser deduzida de cláusulas
específicas da Constituição. De outro modo, não há por
que supor que a Constituição poderia pretender
capacitar os representantes do povo a substituir a
vontade de seus eleitores pela sua própria. É muito
mais sensato supor que os tribunais foram
concebidos para ser um intermediário entre o povo
e o legislador, de modo a, entre outras coisas,
manter este último dentro dos limites atribuídos a
seu poder.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 A interpretação das leis é o domínio próprio dos


tribunais. Uma Constituição é de fato uma lei
fundamental, e como tal deve ser vista pelos
juízes. Cabe a eles, portanto, definir seus
significados tanto quanto o significado de qualquer
ato particular procedente do corpo legislativo.
Caso ocorra uma divergência irreconciliável entre
ambos, aquele que tem maior obrigatoriedade e
validade deve, evidentemente, ser preferido. Em
outras palavras, a Constituição deve ser preferida
ao estatuto, a intenção do povo à intenção de seus
agentes. (Artigo LXXVIII)

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Quando isso foi colocado em prática pela primeira vez?


 Marbury x Madison (1803) – relato histórico da experiência dos
Estados Unidos;
 Personagens envolvidos:
 John Adams (Presidente dos Estados Unidos eleito pelo partido
Federalista), perde as eleições presidenciais de 1800 e nomeia
diversos Juízes Federais aliados, dentre eles William Marbury;
 John Marshall, futuro presidente da Suprema Corte Americana e
então Secretário de Estado, ficara encarregado de entregar os
atos de nomeação (―comissões‖;
 Thomas Jefferson, novo Presidente eleito pelo partido
Republicano, percebe a estratégia e ordena que seu Secretário
de Estado, James Madison, não efetive a entrega da ―comissão‖.
 Marbury, sentindo-se prejudicado, impetra writ (mandado de
segurança) perante a Suprema Corte Americana, a fim de ter sua
nomeação efetivada;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 A competência para julgar essa ação não estava fixada


na Constituição, mas em lei inferior;
 Daí o nome do caso: Marbury, interessado na
efetivação de sua nomeação para exercer o cargo de
Juiz, versus Madison, interessado, sob ordem do
Presidente, em não efetivar a nomeação;
 O que a Suprema Corte decidiu, sobre a presidência de
Marshall?
 Que, de fato, Marbury tinha razão, no mérito, pois seu
ato de nomeação estava perfeito, sendo o ato de
entrega da comissão mera formalidade;
 No entanto, não poderia usufruir seu direito, eis que a
ação que impetrara fundamentava-se em lei
inconstitucional.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Suprema Corte americana:

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Pela primeira vez na história, assim, uma lei foi


tida como nula pelo Poder Judiciário;
 Análise crítica;
 Curiosidade: somente mais de 50 anos depois a
Suprema Corte voltou a declarar a
inconstitucionalidade de uma lei federal – caso
Dread Scott (um dos piores precedentes da
história do Tribunal);
 Essa é a origem do chamado controle incidental ou
difuso de constitucionalidade . Há outras formas
de controle, como o controle direto ou
concentrado, adiante aprofundados.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Formas de controle de constitucionalidade


 Quanto ao órgão – quem controla?
 Controle político – exemplo clássico é o da
França;
 Controle jurídico – concentrado, difuso e
misto;
 Controle misto;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Controle político no Brasil:


 Poder Executivo – veto:
 Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a
votação enviará o projeto de lei ao Presidente da
República, que, aquiescendo, o sancionará.
 § 1º Se o Presidente da República considerar o
projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou
contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis,
contados da data do recebimento, e comunicará,
dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do
Senado Federal os motivos do veto.
 É um controle, portanto, prévio.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Poder Legislativo:
 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso
Nacional:
 V - sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa;
 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão
comissões permanentes e temporárias,
constituídas na forma e com as atribuições
previstas no respectivo regimento ou no ato de
que resultar sua criação.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania –


Câmara dos Deputados;
 Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania–
Senado Federal:
 Art. 101 do Regimento Interno do Senado: I -
opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e
regimentalidade das matérias que lhe forem
submetidas por deliberação do Plenário, por
despacho da Presidência, por consulta de qualquer
comissão, ou quando em virtude desses aspectos
houver recurso de decisão terminativa de
comissão para o Plenário;
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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Controle judicial de constitucionalidade


 Difuso – todo juiz exerce;
 Concentrado – exercido somente pelo Supremo
Tribunal Federal;
 No Brasil, há as duas formas. Logo, nosso
sistema é classificado como jurisdicional
misto.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Supremo Tribunal Federal:

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Quanto ao modo ou à forma de controle:


 Incidental – questão prejudicial a um processo. O pedido principal é um
bem da vida, o qual, para ser alcançado, deve haver a declaração
incidental de inconstitucionalidade. Exemplo: restituição de tributo
inconstitucional.
 É exercido por todo juiz;
 Principal – a inconstitucionalidade da Lei é o pedido da ação: ADI, ADC,
ADPF, ADI por omissão;
 É exercido pelo STF;
 Controle concreto – há caso concreto submetido ao Poder Judiciário,
seguindo as regras clássicas de processo subjetivo (partes, lide,
contraditório, etc);
 Cuidado: o STF também pode exercer controle concreto. Exemplo:
controle de constitucionalidade em habeas corpus, mandado de
segurança, etc.
 Controle abstrato– não há um caso concreto nos moldes anteriores, mas
sim um processo objetivo, que discute a Lei em tese: parte, lide e
contraditório com sentidos bem específicos.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Preventivo
 Político – exemplos já vistos;
 Judicial – hipótese em que, através de Mandado de
Segurança, Parlamentar busca impedir a tramitação de
projeto de lei;
 Ofensa ao direito líquido e certo do Parlamentar em se
submeter a um processo legislativo hígido, que não
viole a Constituição;
 Pressupostos bem específicos, sob pena de o STF
cometer arbitrariedade ao impedir legítimo debate
legislativo;
 Repressivo – a regra geral, após, pelo menos, a
promulgação da Lei (ADI 3367);

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Controle de Constitucionalidade no Direito


Comparado
 Modelo norte-americano: difuso, como visto no
caso Marbury x Madison;
 Origem do controle concentrado Hans Kelsen e
a Constituição da Áustria de 1920;
 Criação de um Tribunal Constitucional para
analisar a Lei em tese;
 Curiosidade: a polêmica entre Kelsen e Carl
Schmitt;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 O modelo francês – de controle exclusivamente


político para o jurisdicional: inovações na
Constituição francesa de 1958.
 Controle preventivo clássico:
 ARTIGO 61º As leis orgânicas, antes da sua
promulgação, as propostas de lei mencionadas no
artigo 11 antes de serem submetidas ao referendo
e os regulamentos das assembleias parlamentares,
antes da sua aplicação, devem ser submetidos ao
Conselho Constitucional, que se pronuncia sobre a
sua conformidade com a Constituição.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 O modelo francês – de controle exclusivamente


político para o jurisdicional: inovações na
Constituição francesa de 1958.
 Controle preventivo clássico:
 ARTIGO 61º As leis orgânicas, antes da sua
promulgação, as propostas de lei mencionadas no
artigo 11 antes de serem submetidas ao referendo
e os regulamentos das assembleias parlamentares,
antes da sua aplicação, devem ser submetidos ao
Conselho Constitucional, que se pronuncia sobre a
sua conformidade com a Constituição.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Conselho Constitucional francês:

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Inovação em 2008 – controle repressivo:


 ARTIGO 61º-1 Quando, no âmbito de um
processo pendente perante um órgão
jurisdicional, é argumentado que uma
disposição legislativa ameaça direitos e
liberdades garantidos pela Constituição, o
Conselho Constitucional pode ser convocado
para analisar o caso por meio de citação do
Conselho de Estado ou do Supremo Tribunal,
que se pronuncia em um prazo determinado.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 O controle de constitucionalidade no Reino Unido;


 Uma classificação pouco explorada na doutrina
brasileira: controle de constitucionalidade forte e
fraco – Jeremy Waldron;
 Controle forte é aquele em que há a análise da Lei em
face da Constituição e sua nulificação pelo Poder
Judiciário.
 O Brasil tem um controle muito forte;
 Controle fraco é aquele em que, apesar de Juízes
poderem analisar a compatibilidade entre a Lei e a
Constituição, não podem declarar a nulidade daquela.
No máximo, declara-se a incompatibilidade;
 O controle de constitucionalidade inglês fraco: as
Cortes declaram, unicamente, a incompatibilidade.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 O Human Rights Act de 1998:

7. ―Declaration of incompatibility

1. Subsection (2) applies in any proceedings in which a court determines whether a


provision of primary legislation is compatible with a Convention right.

2. If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right,
it may make a declaration of that incompatibility.

(…)

6) A declaration under this section (―a declaration of incompatibility‖)—

a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision
in respect of which it is given; and
b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made.‖

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Para que serve, então, a declaração de incompatibilidade?


 Possibilita a abertura de processo legislativo para alterar a
Lei:

 10. Power to take remedial action


(...)
2. If a Minister of the Crown considers that there are
compelling reasons for proceeding under this section, he
may by order make such amendments to the legislation as
he considers necessary to remove the incompatibility‖.

 A soberania do Parlamento e o controle judicial;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Mais textos sobre o direito e o controle de


constitucionalidade inglês – blog;
 Universidade de Oxford:

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Os diferentes tipos de inconstitucionalidade


 Inconstitucionalidade forma e material
 Formal – diz respeito ao processo legislativo:
 Competência para edição da Lei – União, Estado, DF e
Município;
 Art. 22: Competência legislativa privativa da União -
―Compete privativamente à União legislar sobre:
 I - direito civil (ADI 3710), comercial, penal,
processual (HC 90.900), eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho (ADI 3251);

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Iniciativa da Lei – se não é a autoridade competente,


tem-se vício insanável – nem a sanção convalida:
 SÚMULA V do STF – Superada:
 ―A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do
Poder Executivo‖.
 Representação 890 – entendimento atual e
diametralmente oposto;
 Vício na tramitação do projeto – quórum de votação e
aprovação de leis ordinárias, complementares e
emendas constitucionais;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 O caso ICmBio – medida provisória e análise da Comissão


Mista:
 Art. 62, § 9º da CF/88 Caberá à comissão mista de
Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e
sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em
sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do
Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001)
 Pode a Comissão delegar essa tarefa a um único
Parlamentar, o Relator?
 Os arts. 5º, caput e 6º, caput e § 1º e 2º da Resolução nº
01/2002 do Congresso Nacional disciplinam o tema:

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Art. 5º A Comissão terá o prazo improrrogável de 14 (quatorze) dias, contado


da publicação da Medida Provisória no Diário Oficial da União para emitir
parecer único, manifestando-se sobre a matéria, em itens separados, quanto
aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos de relevância e
urgência, de mérito, de adequação financeira e orçamentária e sobre o
cumprimento da exigência prevista no § 1º do art. 2º.
 Art. 6º A Câmara dos Deputados fará publicar em avulsos e no Diário da
Câmara dos Deputados o parecer da Comissão Mista e, a seguir, dispensado o
interstício de publicação, a Medida Provisória será examinada por aquela Casa,
que, para concluir os seus trabalhos, terá até o 28º (vigésimo oitavo) dia de
vigência da Medida Provisória, contado da sua publicação no Diário Oficial da
União.
 § 1º Esgotado o prazo previsto no caput do art. 5º, o processo será encaminhado
à Câmara dos Deputados, que passará a examinar a Medida Provisória.
 § 2º Na hipótese do § 1º, a Comissão Mista, se for o caso, proferirá, pelo
Relator ou Relator Revisor designados, o parecer no Plenário da Câmara dos
Deputados, podendo estes, se necessário, solicitar para isso prazo até a sessão
ordinária seguinte.
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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 A ADI 4029 – vício formal reconhecido: impossibilidade de tal delegação –


violação das formalidades previstas no art. 62, §9º;
 Vício na tramitação de emendas constitucionais
 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Os dois turnos de votação podem ser no mesmo dia? (ADI 4357 – Voto do Min.
Ayres Britto)
 § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
 Informativo nº 643. Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 3
Inicialmente, em face da inobservância do devido processo legislativo (CF, art. 60,
§ 2º), o relator acolheu a alegação de inconstitucionalidade formal da referida
emenda. Asseverou que a exigência de 2 turnos para a apreciação do projeto de
emenda constitucional não teria sido cumprida, dado que a proposta fora aprovada
no mesmo dia, com discussão, votação, rediscussão e nova votação do projeto em
menos de 1 hora. Advertiu que o artifício de abrir e encerrar, numa mesma noite,
sucessivas sessões deliberativas não atenderia ao requisito da realização de
segunda rodada de discussão e votação, precedida de razoável intervalo, em
fraude à vontade objetiva da Constituição. Em seguida, procedeu ao exame dos
pretensos vícios de inconstitucionalidade material.

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 A polêmica em torno da emenda constitucional que


reduziu a maioridade penal;
 Matéria constante de projeto de emenda
constitucional e matéria constante de mero
substitutivo;
 § 5º - A matéria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
 Crítica à leitura meramente formal e à tese do MS
22.503-3;
 Inconstitucionalidade formal da emenda
constitucional;
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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Inconstitucionalidade material – vício no conteúdo da


Lei;
 Inconstitucionalidade por ação e por omissão;
 Inconstitucionalidade originária e superveniente:
 Segundo tese majoritária do STF, a
inconstitucionalidade deve ser analisada de acordo
com a Constituição vigente à época da edição da Lei;
 Exemplo: Lei A, de 1980, é compatível com a
Constituição de 1967-69, mas incompatível com a
Constituição de 1988. Ela pode ser alvo de ADI ou será
meramente revogada (lei posterior derroga a
anterior)?
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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Segundo STF, será meramente revogada, por qualquer juiz.


 De todo modo, admite-se ADPF nesses casos, como estudado
adiante.
 Inconstitucionalidade de normas constitucionais
 Impossibilidade de inconstitucionalidade de normas originárias;
 Possibilidade de inconstitucionalidade de emendas
constitucionais;
 Inconstitucionalidade direta e reflexa;
 Direta: Lei em confronto com a Constituição;
 Reflexa: na verdade, é questão de legalidade, não de
constitucionalidade: decreto em desconformidade com a Lei;

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7.2. O Controle de Constitucionalidade

 Segundo STF, será meramente revogada, por qualquer


juiz.
 De todo modo, admite-se ADPF nesses casos, como
estudado adiante.
 Inconstitucionalidade de normas constitucionais
 Impossibilidade de inconstitucionalidade de normas
originárias;
 Possibilidade de inconstitucionalidade de emendas
constitucionais;

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