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DIREITO CONSTITUCIONAL

SISTEMA TRIBUTÁRIO NAVCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL SISTEMA TRIBUTÁRIO NAVCIONAL 1

DIREITO CONSTITUCIONAL

SUMÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL SUMÁRIO 1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 04 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 22 3.

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

04

2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

22

3. NACIONALIDADE E DIREITOS POLÍTICOS

133

4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

153

5. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

171

6. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

183

7. PODER LEGISLATIVO

184

8. PODER EXECUTIVO

195

9. PODER JUDICIÁRIO

200

10. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

226

11. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO

232

12. ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

239

13. ORDEM SOCIAL

245

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL 3
DIREITO CONSTITUCIONAL 3

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DIREITO CONSTITUCIONAL TEORIA DA CONSTITUIÇÃO  CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Tradicionalmente os manuais de Direito
DIREITO CONSTITUCIONAL TEORIA DA CONSTITUIÇÃO  CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Tradicionalmente os manuais de Direito

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO

Tradicionalmente os manuais de Direito Constitucio- nal apontam três concepções acerca do que se deve ser entendido como Constituição: a sociológica, a política e a jurídica.

A concepção sociológica é apresentada por Ferdi-

A concepção sociológica é apresentada por Ferdi- nand Lassale , para quem a Constituição de um

nand Lassale, para quem a Constituição de um país expres- sa os vetores reais de poder nele dominantes e, em caso de eventual incongruência entre tais vetores e a Constitui- ção escrita, fatalmente o texto escrito cederia às pressões do poder e não passaria de uma folha de papel. 1

A concepção política é defendida por Carl Schmitt. Para ele a Constituição, como norma fun- damental de um Estado, somente poderia dispor a respeito de normas fundamentais, como a es- trutura do próprio Estado e o reconhecimento de direitos fundamentais. Assim, todas as demais normas que fugissem a esse estrito rol não seriam normas constitucionais, mas simples leis consti- tucionais. 2

A concepção jurídica amolda-se ao discurso da supremacia das regras constitucionais. A

Constituição ocupa o vértice da pirâmide hierárquica normativa e tem superioridade jurídica no tocante às demais leis e atos normativos. 3

CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE CONSTITUIÇÃO

QUANTO AO CONTEÚDO

Na verdade, esta classificação tem em foco as regras contidas na Constituição.

Regras materialmente constitucionais seriam somente aquelas concernentes à ideia preco- nizada por Carl Schmitt: a de que a Constituição deveria dispor apenas sobre os aspectos funda- mentais de um Estado e os direitos e garantias individuais. Costuma-se citar como exemplo desta espécie a Constituição Norte Americana, embora as várias emendas subsequentes possam ter des- virtuado tal característica.

Ao contrário, regras formalmente constitucionais seriam aquelas que poderiam perfeita- mente ter sido dispostas por intermédio do legislador ordinário. Exemplo interessante é o do art. 242, § 2º, CF, relacionado à manutenção do Colégio Dom Pedro II na órbita federal.

1 Lassalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? 11. ed. Trad. W. Roces. México, Ediciones Coyoacán, 2004.

2 Veja-se, adiante, a distinção entre regras materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais.

3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

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QUANTO À FORMA

DIREITO CONSTITUCIONAL  QUANTO À FORMA Quanto à forma as Constituições podem ser escritas ou não

Quanto à forma as Constituições podem ser escritas ou não escritas. No tocante às não escri- tas, não há um texto unificado: as regras resultam tanto de produção normativa esparsa quanto de entendimentos jurisprudenciais solidificados.

QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO

As Constituições dogmáticas são aquelas elaboradas por um Poder Constituinte, seja ele legí- timo (Constituições promulgadas) ou ilegítimo (Constituições outorgadas).

Dogma significa o ponto fundamental e indiscutível de qualquer doutrina ou sistema.

“A expressão ‘dogmática’ vem de dogma, que se traduz em uma rede inquebrantável de

conceitos. O positivismo jurídico marca o início da dogmática

.

4

Já as Constituições históricas são as decorrentes de costumes, de práticas reiteradas por de- terminado povo. É de se notar que as Constituições não escritas, como a Inglesa, serão sempre históricas, ao passo que as escritas jamais deixarão de ser dogmáticas.

QUANTO À ORIGEM

As Constituições promulgadas, também chamadas de populares, democráticas e votadas, são as Constituições elaboradas de forma legítima por representantes do povo eleitos com a possi- bilidade de exercer o Poder Constituinte Originário. No Brasil tivemos as seguintes: 1891, 1934, 1946 e 1988.

As Constituições outorgadas são as impostas ao povo pelos detentores das reais fontes de poder na época (lembrar da concepção de Ferdinand Lassale), independentemente e até mesmo de forma contrária à vontade popular. Tivemos as seguintes: 1824, 1937, 1967 e 1969.

Alexandre de Moraes cita, ainda, as Constituições cesaristas, que seriam aquelas que, a des- peito de outorgadas, dependeriam da ratificação popular mediante referendo. 5

QUANTO À EXTENSÃO

Há Constituições sintéticas, cujo clássico exemplo é a Constituição norte-americana pelo fato de dispor basicamente a respeito de normas fundamentais à organização do Estado e aos direitos e garantias individuais.

Por outro lado, existem Constituições analíticas. É o caso da Constituição de 1988 que, ao “constitucionalizar” regras que poderiam ter sido objeto de simples leis ordinárias (normas for- malmente constitucionais), acabou por se tornar uma carta política prolixa e sujeita a fortes ten-

4 BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal. Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. 1 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 06. 5 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 37.

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DIREITO CONSTITUCIONAL dências reformadoras. Importante ressaltar que não há hierarquia entre normas materialmente e

dências reformadoras. Importante ressaltar que não há hierarquia entre normas materialmente e norma formalmente constitucionais.

QUANTO À DOGMÁTICA.

As Constituições influenciadas somente pela maior fonte de poder à época de sua elaboração são chamadas de ortodoxas. A antiga Constituição Soviética é um bom exemplo. Desaconselhável por não respeitar outras fontes ideológicas e, em razão disso, fadada a perder toda a força norma- tiva 6 em caso de ruptura do poder anterior.

As Constituições que buscam harmonizar todas as influências ideológicas existentes em uma nação em determinado momento histórico, como a Constituição de 1988, são denominadas ecléti- cas.

QUANTO À ESTABILIDADE

CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS

Nelas não há previsão alguma a respeito de eventual procedimento diferenciado para fins de alteração do texto constitucional. Para alterar o texto de tais Constituições bastaria um simples procedimento relativo às leis ordinárias, por exemplo.

CONSTITUIÇÕES SEMIFLEXÍVEIS OU SEMIRRÍGIDAS

As pertencentes a esta espécie contentar-se-iam com um procedimento diferenciado para fins de alteração de seus textos. Um exemplo capaz de distanciá-las das constituições flexíveis seria o seguinte: enquanto os textos das Constituições flexíveis poderiam ser alterados mediante proce- dimento legislativo ordinário (votação da maioria simples em cada casa do Congresso Nacional), os referentes às Constituições semiflexíveis somente admitiriam alteração mediante o respeito a um procedimento um pouco mais dificultoso, como aquele previsto às leis complementares (maioria absoluta dos membros das casas legislativas).

CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS

Aqui o procedimento a ser observado em qualquer proposta de alteração ao texto constitu- cional é mais dificultoso ainda, pois, como no caso da CF/88, o art. 60 dispõe acerca do intrincado processo legislativo relativo às emendas à Constituição: votação em dois turnos em cada casa legis- lativa, aprovação por dois terços do total dos membros de cada casa. Ademais, não se pode olvidar que são poucos aqueles que detêm o poder de apresentar proposta de emenda à Constituição, como se pode ver no artigo 60 da Constituição Federal. 7

CONSTITUIÇÕES SUPER-RÍGIDAS

6 Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

7 Mais informações a respeito do procedimento na elaboração de Emendas à Constituição encontram-se no capítulo destinado à análise do Processo Legislativo.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Alexandre de Moraes atribui à CF/88 a classificação de super-rígida porque, além de o

Alexandre de Moraes atribui à CF/88 a classificação de super-rígida porque, além de o proce- dimento a ser observado quando da pretensa alteração, há uma parte, segundo ele, imutável: o art. 60, § 4º.

Entretanto, sem deixar de concordar com esta subespécie, devemos lembrar que as cláusu- las pétreasdo art. 60, § 4º, não são imutáveis. O que essas normas, pertencentes ao que os ale- mães chamam de “núcleo duro” da Constituição, não podem é ser abolidas. Por isso, parte da dou- trina, ao se referir ao art. 60, § 4º, prefere a expressão cláusulas de barreira.

CONSTITUIÇÕES IMUTÁVEIS

Não podem ser reformadas sob qualquer pretexto. Diante de tal peculiaridade logo perdem sua imprescindível força normativa, pois, segundo Konrad Hesse, “as constituições não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atu- aram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las”. 8 Fácil perceber que a ruptura, em tais casos, mostra-se inevitável, pois uma Constituição deve retratar o presente com vistas a regular o futuro.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

Os princípios constitucionais, longe de ter feição

meramente programática, detêm intensa força normativa

e apresentam-se como bases de aplicação/conformação

de todo o ordenamento jurídico e, de acordo com Humberto Ávila, “os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies de premissas de comportamentos”. 9

espécies de premissas de comportamentos” . 9 Segundo Paulo Bonavides, “o princípio imprime fo r- ça,

Segundo Paulo Bonavides, “o princípio imprime for- ça, respeito e consistência ética e jurídica às regras da Lei Maior, por ser, em sede de legitimidade, a norma das normas, a proposição das proposições, alicerçando o sistema, cimentando o regime e compondo o laço de unidade na hermenêutica das Constituições”. 10 Por isso que “a lesão a um prin- cípio é, juridicamente, no constitucionalismo contemporâneo, a ofensa das ofensas”. 11

PRINCÍPIO REPUBLICANO

A República Federativa do Brasil é formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios

e do Distrito Federal e constitui-se em Estado Democrático de Direito (CF, artigo 1º, caput). Dentre

os fundamentos da República brasileira encontra-se a soberania (CF, artigo 1º, inciso I).

8 Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 9 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo, Malheiros, 2004, p. 17.

10 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência; por uma Nova Hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 92.

11 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência; por uma Nova Hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 130.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Nossa forma de governo é a republicana. A República é a forma de governo

Nossa forma de governo é a republicana. A República é a forma de governo que tem como principal característica eleição periódica do Chefe de Estado. A forma republicana de governo é um dos princípios constitucionais sensíveis (CF, artigo 34, inciso VII, “a”).

PRINCÍPIO FEDERATIVO

O

Estado Brasileiro é organizado mediante uma aliança de estados chamada Federação.

Numa federação os estados ditos federados compõem um todo soberano. Entretanto, os mesmos estados federados não detêm soberania: a eles resta atribuída tão somente parte da autonomia política, como capacidade de auto-organização. Soberano é somente o todo resultante da junção de todos os estados federados: a República Federativa do Brasil.

Neste ponto é imprescindível reforçar a constatação de que é a República Federativa do Brasil o ente detentor de soberania. Não a União, pessoa jurídica de direito público interno. No plano do Direito Internacional é a República Federativa do Brasil quem celebra acordos e assina tratados, não a União Federal.

No Estado Unitário o Poder Legislativo é desempenhado por apenas um órgão. As leis são nacionais e destinam-se, em regra, a todo o território ocupado pelo Estado. Admite-se descentralização administrativa, mas sempre com subordinação hierárquica a uma autoridade central. Costuma-se dizer que o Estado Unitário é a forma mais comum de Estado. 12

O Estado Federal é composto por Estados-membros que integram a federação desde que

despidos do atributo da soberania. Difere do Estado Unitário essencialmente porque os Estados-

membros, na federação, exercem o poder de editar leis e detêm autonomia para se auto organizar. 13

Aos Estados-membros de uma federação, justamente por deterem a capacidade de auto- organização, cabe a prerrogativa de confeccionar as próprias Constituições. Exercem, em tais situações, Poder Constituinte. Entretanto esse poder é decorrente da Constituição da federação e, portanto, juridicamente limitado.

Há, contudo, a chamada regra da participação, que permite aos Estados-membros que tomem parte no processo de elaboração da vontade política da federação, intervindo com voz ativa nas deliberações de conjunto. Este é um marcante traço distintivo entre Estado-membro federado e um simples órgão administrativo descentralizado no Estado Unitário.

Por intermédio da regra da autonomia manifesta-se com toda a clareza o caráter estatal das unidades federadas. Podem elas estatuir uma ordem constitucional própria, estabelecer a competência dos três poderes que habitualmente integram o Estado e desempenhar uma imensa gama de poderes, prerrogativas e atribuições que estejam de acordo com a Constituição Federal.

12 “Do ponto de vista da distribuição geográfica do poder, até final do século XVIII, não se conheceu senão o Estado Unitário. É dizer, aquele em que há um único centro irradiador de decisões políticas expressas em lei” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 96). 13 “Exsurge a Federação como a associação de Estados (Foedus, foederis) para formação de novo Estado (o federal) com repartição rígida de atributos da soberania entre eles. Informa-se seu relacionamento pela ‘autonomia recíproca da União e dos Estados, sob a égide da Constituição Federal’ (Sampaio Dória), caracterizadora dessa igualdade jurídica (Ruy Barbosa), dado que ambas extraem suas competên- cias da mesma norma (Kelsen). Daí cada qual ser supremo em sua esfera, tal como disposto no pacto federal (Victor Nunes)” (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 10).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Paulo Bonavides leciona que “A posição dos Estados -membros no sistema federativo não se

Paulo Bonavides leciona que “A posição dos Estados-membros no sistema federativo não se cifra apenas no desempenho de sua autonomia constitucional em matéria legislativa, executiva ou judiciária, senão que cumpre ver ao lado dessa autonomia aqueles pontos da organização federal em que os Estados federados aparecem por sua vez tomando parte ativa e indispensável na elaboração e no mecanismo da Constituição Federal”. 14

Essa “postura ativa e indispensável” decorre do exercício do poder legislativo em âmbito federal, por parte de um Estado-membro, a partir da participação nas deliberações parlamentares do sistema bicameral.

Vários Estados federados (Brasil, Estados Unidos e Argentina, por exemplos) adotam o bicameralismo, também chamado de legislativo dual: uma câmara composta por representantes do povo, normalmente eleitos pelo sistema proporcional, e uma câmara composta por representantes dos Estados, normalmente eleitos pelo princípio majoritário.

PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO

A concepção teórica de Estado de direito cumpre a missão de limitar o poder político para es-

tabelecer o império do direito, o “governo das leis e não dos homens”, o que pode aparentar mero atrelar-se à “liberdade dos modernos” assente no distanciamento e na restrição do poder, na defe- sa contra o mesmo.

Por sua vez, a concepção teórica de Estado democrático busca um poder, uma ordem de do- mínio legitimada pelo povo na sua titularidade e no seu exercício, organizada e exercida em uma dinâmica que não se desvincula do povo (na formulação de Lincoln: governo do povo, pelo povo, para o povo), o que pode aparentar mero atrelar-se à “liberdade dos antigos”, amiga da convivên- cia com o poder.

Ocorre, no entanto, que o princípio constitucional democrático renova estas concepções, ao estabelecer para a democracia uma dimensão substancial (legitimidade) e duas procedimentais (legitimação). A legitimidade está atrelada à prossecução concreta e participativa de determinados fins e valores positivados (Estado de direito democrático renovação sensivelmente diversa da fórmula “para o povo”). A legitimação está vinculada a escolha dos governantes (teoria da demo- cracia representativa) e a formas procedimentais de exercício do poder que permitem atuar em sua concretização e renovar o controle popular (teoria da democracia participativa).

A dimensão positivada pela Constituição da legitimidade demonstra que o atual Estado de di-

reito limita o exercício não democrático do poder, assim como a democracia, em sua dimensão substancial, deslegitima o poder exercido contra os valores positivados pelo direito, contra o direi- to.

Estas facetas da democracia demonstram que esta constitui princípio jurídico informador, “impulso dirigente” do Estado e da sociedade, fundamento radical e funcional de qualquer organi- zação do poder. Desdobra-se em diversas normas principiológicas: soberania popular, renovação dos titulares de cargos públicos, sufrágio universal, liberdade de propaganda, igualdade de oportu-

14 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10 ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 185.

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DIREITO CONSTITUCIONAL nidades nas campanhas eleitorais, separação e interdependências dos órgãos de soberania, entre

nidades nas campanhas eleitorais, separação e interdependências dos órgãos de soberania, entre outros.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

A teorização sobre a necessidade da tríade de poderes foi esboçada pela primeira vez por

Aristóteles, na obra “A Política”, detalhada, posteriormente, por John Locke, no “Segundo tratado do governo civil”, que também reconheceu três funções distintas. 15

Todavia, segundo Paulo Bonavides, nem Aristóteles e nem Locke sugeriram independência ou separação dos poderes, o que somente ocorreu com Montesquieu, em O Espírito das Leis, “a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789”. 16

O princípio da separação dos poderes foi esquematizado, tal qual conhecemos, na Europa

Continental do Século XVIII como técnica refratária ao poder absoluto. Com a separação dos poderes retirava-se a possibilidade de os monarcas editarem leis e constituía-se um ramo autônomo de poder, dotado de parcela de soberania porque fundamentado no discurso da participação popular, com a específica prerrogativa de elaborar leis. Esse ramo de poder era o Parlamento, órgão representativo pelo qual governados poderiam exercer alguma colaboração nos atos de governo. 17

Aponta-se que na Europa, após a Revolução Francesa e a inauguração do conceito de Estado Moderno, o discurso da participação popular na direção dos destinos das nações atribuía mais legitimidade ao Parlamento do que ao próprio Executivo. Difundiu-se a figura do Parlamento como a mais pura conformação do governo do povo, pelo povo e para o povo. 18

José Afonso da Silva afirma que, atualmente, o princípio da separação dos poderes não se configura mais com a rigidez que norteou a sua elaboração. Para ele, a ampliação das atividades do Estado contemporâneo impõe nova visão, admitindo-se outras formas de relacionamento entre o Legislativo e o Executivo e destes com o Judiciário; fala-se agora não mais em “separação de poderes”, mas em “colaboração de poderes” no parlamentarismo e em “técnicas de interdependência orgânica” e “harmonia de poderes” no sistema presidencialista. 19

Com efeito, no constitucionalismo moderno surgiram técnicas de controle com o nítido objetivo de correção do rigorismo de uma rígida separação de poderes, implantada pela doutrina liberalista a partir de Montesquieu. As mais conhecidas e eficazes técnicas emergem da teoria de pesos e contrapesos.

O emprego dessas técnicas resulta presença do Executivo no Legislativo por meio do veto e

da mensagem e, segundo alguns, da delegação.

15 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2000, p. 355.

16 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2000, p. 355.

17 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 265-266.

18 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 266.

19 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 113-114.

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DIREITO CONSTITUCIONAL No caso brasileiro, ao lado da independência, propugnou-se a harmonia entre os três poderes.

No caso brasileiro, ao lado da independência, propugnou-se a harmonia entre os três poderes. Evidentemente que não bastaria a mera afirmação feita no artigo 2° da CF para que os poderes, independentes, fossem exercidos de forma harmônica. Por esta razão foram previstos, de maneira fluida em grande parte do texto constitucional, diversos dispositivos capazes de balizar todo o mecanismo de pesos e contrapesos idealizado pela Assembleia Nacional Constituinte.

O Presidente da República é julgado pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (CF,

artigo 52, inciso I), depois de aprovado o processo pela Câmara dos Deputados (CF, artigo 51, inciso I), funcionando como Presidente do procedimento o do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, parágrafo único).

O Presidente do Supremo Tribunal Federal, por sua vez e assim como todos os demais Ministros daquela corte é julgado, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado Federal (CF, art. 52, inciso II).

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco Central somente são nomeados pelo Presidente da República após prévia aprovação pelo Senado Federal (CF, art. 84, inciso XIV).

O controle externo das finanças do Poder Executivo e do Poder Judiciário é realizado pelo

Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União (CF, artigos 70 e 71).

O Presidente detém o poder de veto a projeto de lei ordinária se o considerar inconstitucional ou contrário ao interesse público (CF, artigo 66, § 1°). Todavia ao Legislativo restou atribuída a possibilidade de, por voto secreto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta, providenciar à derrubada do veto (CF, artigo 66, § 4°).

Medidas provisórias são passíveis de edição pelo Presidente da República, que deverá submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (CF, artigo 62, caput).

PRINCÍPIOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

O

artigo 4º da CF trata dos princípios a serem adotados pela República Federativa do Brasil

nas suas relações internacionais: independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o

progresso da humanidade; concessão de asilo político.

Como se percebe, existe importante conexão entre os tradicionais critérios de justiça entre os povos e os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais. Essa mesma conexão pode ser verificada na comparação do texto constitucional com o preâmbulo da Carta das Nações Unidas (ONU):

“Nós, os povos das Nações Unidas, decididos: a preservar as gerações vindouras do fla- gelo da guerra que por duas vezes, no espaço de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade; a reafirmar a nossa fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mu- lheres, assim como das nações, grandes e pequenas; a estabelecer as condições necessá- rias à manutenção da justiça e do respeito das obrigações decorrentes de tratados e de

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL outras fontes do direito internacional; a promover o progresso social e melhores condi- ções

outras fontes do direito internacional; a promover o progresso social e melhores condi- ções de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade; e para tais fins: a praticar a tolerância e a viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos; a unir as nossas for- ças para manter a paz e a segurança internacionais; a garantir, pela aceitação de princí- pios e a instituição de métodos, que a força armada não será usada, a não ser no inte- resse comum; a empregar mecanismos internacionais para promover o progresso eco- nômico e social de todos os povos; Resolvemos conjugar os nossos esforços para a conse- cução desses objetivos”. 20

Flávia Piovesan lembra que “Na realidade, trata-se da primeira Constituição brasileira a consagrar um universo de princípios a guiar o Brasil no cenário internacional, fixando valores a orientar a agenda internacional do Brasil iniciativa sem paralelo nas experiências constitucionais anteriores”. 21

A simetria com a tradição internacional e a Carta da ONU justifica, sem a necessidade de maiores ilações, os princípios da independência nacional, da igualdade entre os Estados e da não intervenção. A autodeterminação dos povos é, na verdade, o pressuposto, o pano de fundo, para a aceitabilidade de todos os princípios, dele logicamente decorrentes.

PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

Para Flávia Piovesan, “a prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o Brasil no âmbito internacional, não implica apenas o engajamento do País no processo de elaboração de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas sim a busca da plena integração de tais regras na ordem jurídica interna brasileira”. 22

A partir da clara opção pela prevalência dos direitos humanos no cenário internacional (arti- go 4º, inciso II), a CF torna o sistema jurídico brasileiro permeável aos sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos, permitindo afirmar que “a partir do momento em que o Brasil se propõe a fundamentar suas relações com base na prevalência dos direitos humanos, está ao mesmo tempo reconhecendo a existência de limites e condicionamentos à noção de soberania estatal”. 23

SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS E DEFESA DA PAZ

Significam não lançar mão de luta armada. Este princípio está em total harmonia com o Preâmbulo da Carta das Nações Unidas (ONU), conforme mencionado acima.

20 O artigo 11 da Carta das Nações Unidas contém regras específicas a respeito da proibição de luta armada: “1. A Assembleia Geral poderá considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança internacionais, inclusive os princípios que disponham sobre o desarmamento e a regulamentação dos armamentos, e poderá fazer recomendações relativas a tais princípios aos membros ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles conjuntamente. 2. A Assembleia Geral poderá discutir quaisquer questões relativas à manutenção da paz e da segurança internacionais, que lhe forem submetidas por qualquer membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de Segurança, ou por um Estado que não seja membro das Nações Unidas, de acordo com o artigo 35, nº 2, e, com excep- ção do que fica estipulado no artigo 12, poderá fazer recomendações relativas a quaisquer destas questões ao Estado ou Estados interes- sados ou ao Conselho de Segurança ou a este e àqueles. Qualquer destas questões, para cuja solução seja necessária uma acção, será submetida ao Conselho de Segurança pela Assembleia Geral, antes ou depois da discussão. 3. A Assembleia Geral poderá chamar a atenção do Conselho de Segurança para situações que possam constituir ameaça à paz e à segurança internacionais”.

21 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 37. 22 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 40. 23 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 40.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Vale ressaltar que O artigo 11 da Carta das Nações Unidas contém regras específicas

Vale ressaltar que O artigo 11 da Carta das Nações Unidas contém regras específicas a respeito da proibição de luta armada, determinando que a Assembleia Geral possa considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança internacionais, inclusive os princípios que disponham sobre o desarmamento e a regulamentação dos armamentos, e poderá fazer recomendações relativas a tais princípios aos membros ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles conjuntamente.

A Assembleia Geral poderá, também discutir quaisquer questões relativas à manutenção da

paz e da segurança internacionais, que lhe forem submetidas por qualquer membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de Segurança, ou por um Estado que não seja membro das Nações Unidas, poderá fazer recomendações relativas a quaisquer destas questões ao Estado ou Estados interessados ou ao Conselho de Segurança ou a este e àqueles. Qualquer destas questões, para cuja

solução seja necessária uma ação, será submetida ao Conselho de Segurança pela Assembleia Geral, antes ou depois da discussão.

Ainda, a Assembleia Geral poderá chamar a atenção do Conselho de Segurança para situações que possam constituir ameaça à paz e à segurança internacionais.

REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO

O

repúdio ao terrorismo e ao racismo, enquanto princípio que rege o Brasil nas relações in-

ternacionais, irradia-se pela própria Constituição e para todo o nosso sistema jurídico interno, pois o terrorismo 24 deve, por imperativo constitucional, ser considerado crime inafiançável e insuscetí- vel de graça ou anistia, enquanto que a prática do racismo 25 constitui-se em crime inafiançável e

imprescritível (CF, artigo 5º, incisos XLII e XLIII). 26

COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE

24 "O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante

a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se

subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essen- ciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII),

não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos reves- tidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.)

25 “Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressu-

posto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (

Adesão do Brasil a tratados e

acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superiori- dade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, ‘negrofobia’, ‘islamafobia’ e o antissemitismo.” (HC 82.424, Rel. p/ o ac.

Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.)

26 “Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado Democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza

a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e

evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o orde- namento infraconstitucional e constitucional do País”. (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-

2003, Plenário, DJ de 19-3-2004)

)

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL A cooperação entre os povos para o progresso da humanidade segue a tradição internacional

A cooperação entre os povos para o progresso da humanidade segue a tradição internacional do dever de assistência a outros povos que estejam vivendo condições desfavoráveis que não os permitam ter regimes políticos e sociais justos.

Os ideais humanitários têm fácil trânsito na comunidade internacional, mas é cada vez mais importante a efetiva ação por parte dos países não miseráveis, afinal:

“A maior tragédia de nosso tempo é que um sexto da humanidade nem está na escada do desenvolvimento. Um grande número de miseráveis da Terra está preso na armadilha da pobreza, incapaz de escapar por si mesmo da privação material extrema. Estão encur- ralados por doença, isolamento físico, estresse climático, degradação ambiental e pela própria miséria. Embora existam soluções para aumentar suas chances de sobrevivência - seja na forma de novas técnicas agrícolas, medicamentos essenciais ou mosquiteiros que podem limitar transmissão da malária -, essas famílias e seus governos simplesmen- te não contam com os meios financeiros para fazer esses investimentos cruciais”. 27

A Organização das Nações Unidas tem uma série de políticas voltadas à ajuda huma- nitária, à busca de melhores condições de vida nas localidades menos favorecidas, à prote- ção de minorias, ao combate à fome e à miséria.

CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO

A concessão de asilo político refere-se apenas a crimes políticos, perante os quais não prosperam os Tratados de Extradição (CF, artigo 5º, inciso LII). A concessão de asilo político é ato de soberania do Estado, está a cargo do Chefe do Executivo Nacional e dentro de seu âmbito de discricionariedade, cabendo ao STF analisar a legalidade da medida.

Um dos casos de maior repercussão nos últimos anos envolveu pedido, feito pela República Italiana, de extradição de Cesare Battisti, condenado pela prática de quatro homicídios enquanto membro de organização revolucionária clandestina. A questão levada ao conhecimento do Plenário de nossa Suprema Corte era saber se os atos praticados por Battisti configuravam crime político ou de opinião. Acaso positiva a resposta, não seria possível a extradição ante a proibição do art. 5º, inciso LII da CF, que determina que não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.

Concluiu-se que os atos praticados por Battisti estariam configurados como crimes comuns, pois “não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo” e, sendo assim, o caso não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns". 28

NORMAS CONSTITUCIONAIS

27 SACHS, Jeffrey D. O fim da pobreza: como acabar com a miséria mundial nos próximos vinte anos. Trad. Pedro Maia Soares. São Paulo:

Companhia das Letras, 2005, p. 46.

28 Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 16-4-2010

DIREITO CONSTITUCIONAL

PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS

CONSTITUCIONAL  PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS Analisando-se a evolução dos princípios gerais de Direito

Analisando-se a evolução dos princípios gerais de Direito aos princípios constitucionais, Paulo Bonavides 29 utiliza a doutrina alemã de Robert Alexy para enfrentar a diferença entre regras e princípios. 30 Ambos são considerados normas jurídicas, porém princípios possuem alto grau de generalidade, enquanto regras são mais específicas.

Os princípios, na atualidade, rompem com o velho paradigma jusprivatista de que seriam meras fontes de teor supletório passando a constituir fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. 31 Desse contexto é que surge a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, no sentido de que “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer”. 32

Um dado importante a ser destacado é que inexiste princípio com incidência absoluta ou peso maior sobre todos os demais. Por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana, em que pese sua posição privilegiada no núcleo normativo constitucional, não necessariamente irá prevalecer sobre todos os demais princípios constitucionais existentes. Como já referido, a análise de uma série de circunstâncias, em especial a análise do caso concreto (com a ponderação dos bens e interesses contrapostos), é que irá permitir a tomada de decisão de modo a não se anular um princípio em detrimento do outro, mas sim compatibilizá-los frente ao antagonismo da situação.

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal, como norma fundamental, é o fundamento de validade de todas as demais normas existentes no ordenamento jurídico. A Constituição deve ser interpretada através dos métodos clássicos (gramatical, histórico, teleológico e sistemático), mas obedece a princípios especiais de interpretação, decorrentes principalmente de sua supremacia. São eles:

- Unidade da constituição: a Constituição deve ser interpretada como um conjunto de normas, uma unidade normativa. Suas normas encontram-se harmonicamente estabelecidas, devendo ser afastadas aparentes contradições. Não se interpreta uma norma constitucional de forma isolada, ela deve ser vista em um contexto normativo.

29 BONAVIDES, op. cit., p. 255 e segs.

30 “As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. [ ] Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à promoção.” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 70).

31 BONAVIDES, op. cit., p. 289.

32 “Princípio – já averbamos alhures é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por

nome sistema jurídico positivo. [

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao

princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 902-903.

]

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL - Efeito integrador: a Constituição não pode ser vista como instrumento de desagregação

- Efeito integrador: a Constituição não pode ser vista como instrumento de desagregação social. Ao contrário, ela deve buscar a integração política e social, reforçando a unidade do ordenamento jurídico.

- Máxima efetividade (ou interpretação efetiva, ou princípio da eficiência): as normas

constitucionais devem ser interpretadas extraindo-se delas o sentido que lhe atribua maior efetividade.

- Concordância prática (ou harmonização): decorre da inexistência de hierarquia entre as normas constitucionais e exige do intérprete a harmonização entre as diversas normas, e em consequência entre os valores constitucionalmente protegidos. Com isso, evita-se o sacrifício de um direito em detrimento de outro.

- Força normativa: a Constituição é norma fundamental e como tal produz eficácia

jurídica. Dessa maneira, dentre as interpretações possíveis, deve o intérprete adotar aquela que atribua maior eficácia às normas constitucionais.

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

O

objeto da interpretação/aplicação constitucional pode ser dividido em duas linhas: a) apli-

cação direta da norma constitucional como, por exemplo, a realização do plebiscito veiculado pelo artigo 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 33 b) verificação de compatibilidade vertical de uma norma inferior com as disposições constitucionais (aqui a norma da Constituição funciona como paradigma).

As normas constitucionais têm peculiaridades a serem observadas pelo intérprete/aplicador. Dentre tais peculiaridades podem ser mencionadas as seguintes: a) superioridade hierárquica; b) natureza da linguagem; e c) caráter político. 34

A questão relativa à natureza da linguagem merece destaque. As regras constitucionais, por

sua própria natureza, podem apresentar um altíssimo grau de abstração. Basta mencionarmos os princípios da igualdade 35 , da moralidade 36 , da justiça social 37 , a função social da propriedade 38 , a dignidade da pessoa humana 39 .

Quanto maior a abstração de uma norma, mais espaço de atuação, de discricionariedade, dispõe aquele que a pretende interpretar/aplicar. A esse espaço de atuação J.J. Gomes Canotilho diz que:

“Situadas no ‘vértice’ da ‘pirâmide normativa’, as normas constitucionais apresentam, em geral, uma maior abertura (e, consequentemente, uma menor densidade) que torna indispensável uma operação de concretização na qual se reconhece às entidades aplica-

33 “Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.”

34 Estas características são apontadas por Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmá- tica constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Sairaiva, 2003, p. 107). Entretanto, o autor ressalta que há diversos outros modos de apontar as peculiaridades das normas constitucionais e cita como exemplo as obras de J.J. Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Celso Ribeiro Bastos e Raúl Casosa Usera.

35 CF, artigo 5˚, caput.

36 CF, artigo 37, caput.

37 CF, artigo 170, caput.

38 CF, artigo 5˚, inciso XXIII, artigo 170, inciso III, artigo 182, § 2˚ e artigo 186.

39 CF, artigo 1˚, inciso III.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL doras um ‘espaço de conformação’ (‘liberdade de conformação’,

doras um ‘espaço de conformação’ (‘liberdade de conformação’, ‘discricionariedade’) mais ou menos amplo”. 40

É verdade que grande parte das normas contidas na Constituição de 1988 não detêm tanto

grau de abstração como as há pouco mencionadas. Isto se deve ao fato de que se está diante de uma Constituição analítica na qual há diversas normas só formalmente constitucionais.

As normas com alto grau de abstração são chamadas de princípios. Não existe exata defini- ção do que seriam esses conceitos jurídicos indeterminados.

Como não há possibilidade de chegar-se a um consenso a respeito de qual seria um conceito ideal de moralidade, justiça social ou dignidade da pessoa humana, a única maneira de serem apli- cados esses conceitos jurídicos indeterminados seria mediante a análise isolada de cada caso con- creto, de cada situação submetida ao crivo interpretativo.

Desta forma, resta fácil perceber que o intérprete desse tipo de norma tem maior espaço in- terpretativo do que quando ele se depara com aquelas previstas de forma casuística.

Quando nos referimos às normas casuísticas, em franca oposição às normas abertas, quere- mos nos reportar àquela espécie na qual o legislador busca fixar, do modo mais completo possível, as situações concretas a serem por elas abrangidas.

A utilização de normas o mais específicas possível (tipos) é imprescindível no tocante à previ-

são das condutas penalmente relevantes, bem como naquelas capazes de viabilizar o surgimento de um fato gerador tributário. Afinal, o que se espera, tanto do intérprete das normas penais incri- minadoras, quanto daquele responsável pela análise de eventual subsunção de condutas humanas à hipótese de incidência tributária (para usarmos a expressão de Ataliba 41 ) é somente que ele apli- que a norma abstratamente prevista acaso o fato ocorrido no mundo fenomênico, empiricamente observável, esteja em perfeita consonância com o tipo. Não há muito espaço interpretativo.

De forma diametralmente oposta, quando o legislador, seja ele o Constituinte ou o ordinário, utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados como a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade (para ficarmos somente no nível constitucional), é imprescindível que o in- térprete construa a norma aplicável a cada caso concreto. É por intermédio desse tipo de norma que se busca a verdadeira concretização do direito. Os conceitos jurídicos indeterminados são os alicerces de uma aplicação otimizada, realista e justa do direito, da norma ao caso concreto.

As cláusulas abertas conferem ao intérprete a possibilidade de atribuição da justiça a cada caso concreto, além de conferir eficácia ao próprio texto legal, senão perene, mais duradoura do que se estivesse ela circunscrita à casuística abstratamente prevista pelo legislador.

A força normativa 42 é intensamente maior e assim permanece por muito mais tempo, pois as

pressões axiológicas, ainda que se alterem, poderão, no máximo, acarretar alguma diferença quan-

do da construção da norma no decorrer dos tempos. Jamais, entretanto, do próprio texto constitu- cional.

40 CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 216.

41 ATALIBA, Geraldo, Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

42 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Não se pode olvidar que, diante da clara abertura dos princípios, o Legislativo atribui

Não se pode olvidar que, diante da clara abertura dos princípios, o Legislativo atribui ao Judi- ciário o poder-dever de construir a norma em cada caso concreto. Assim, no caso dos princípios, a jurisprudência detém forte influência, quase nos moldes do sistema de precedentes norte- americano.

Por outro lado, é inegável que as regras constitucionais detenham forte caráter político. Se- gundo Luís Roberto Barroso:

“Uma Corte Constitucional não deve ser cega ou indiferente às conseqüências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente pode agir dentro dos limites e possibilidades abertas pelo ordenamento. Contra o direito o juiz não deve decidir jamais. Em caso de conflito entre o direito e a po- lítica, o juiz está vinculado ao direito” 43 .

As decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser pintadas com cores políticas. Basta, para tanto, lembrarmos da possibilidade de aquela corte limitar os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou d e outro momento que venha a ser fixado (Lei 9.868/99, artigo 27 e Lei 9.882/99, artigo 11). 44

A declaração de inconstitucionalidade, por atingir o plano de validade da norma, gera efei- tos retroativos (ex tunc). Entretanto, o Supremo Tribunal Federal não pode estar alheio ao impacto que as decisões lá proferidas possam causar em termos socioeconômicos.

PARTICULARIDADES

Deve-se dar grande importância à interpretação sistemática da Constituição, pois é somente mediante uma visão geral da Carta que se consegue respeitar o princípio da unidade da Constituição.

Este postulado preconiza que as normas constitucionais não podem ser analisadas de forma isolada, como se fossem elementos autônomos, independentes, bastantes em si mesmos.

Os princípios constitucionais são a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. Eles devem funcionar como horizontes interpretativos em qualquer processo de aplicação das regras constitucionais. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem seguidos. Violar um princí- pio é muito mais grave do que transgredir uma regra. 45

PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE

Em síntese aponta-se que: a) em caso de dúvida, a inconstitucionalidade da norma não deve ser declarada; b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que levavam à inconstitucionalidade, deve o intér-

43 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 112

44 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declara- ção ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

45 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo, Malheiros, 2004; DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL prete optar pela compatibilidade, mantendo o preceito em vigor (esta é a chamada interpretação

prete optar pela compatibilidade, mantendo o preceito em vigor (esta é a chamada interpretação conforme a Constituição).

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que levavam à inconstitucionalidade, deve o intérprete optar pela compatibilidade, mantendo o preceito em vigor.

Trata-se de processo que se realiza mediante a observância dos seguintes passos: a) escolha de uma interpretação da norma que a mantenha em harmonia com a Constituição; b) a percepção de que se está a buscar um sentido para a norma que não seja o mais evidente (interpretação lite- ral); c) escolha da interpretação mais coerente com a manutenção do texto legal e a consequente exclusão de outras interpretações que pudessem acarretar incompatibilidade com a Constituição.

Como se percebe, a interpretação conforme a constituição não é um simples procedimento de hermenêutica, mas um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal. Importante destacar que, diferentemente de outras técnicas de controle da constitucionalidade, no caso da interpretação conforme o texto legal permanece íntegro, mas sua aplicação fica restrita. 46

UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

Importante postulado do processo de interpretação das normas constitucionais. Com base neste postulado podemos resolver aparentes antinomias entre, por exemplos, a liberdade de mani- festação do pensamento 47 e o direito à honra e à intimidade 48 ; entre o direito de propriedade 49 e a função social da propriedade 50 .

Para Paulo Bonavides, “A unidade da Constituição na melhor doutrina do constitucionalismo contemporâneo só se traduz, compreensivelmente, quando tomada em sua imprescritível bidimen- sionalidade, que abrange o formal e o axiológico, a saber, a forma e a matéria, razão e valor”. 51

Isto porque, na aplicação do postulado da unidade constitucional, deve-se atentar à grande importância dos princípios constitucionais, especialmente quando estão eles arrolados dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil. 52 Afinal, “O princípio, sobretudo, é o substantivo da ciência constitucional, a bússola de todas as Cartas Magnas na idade dos direitos fundamentais”. 53

46 O STF, ao analisar a constitucionalidade de disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias, pela Receita Federal, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001), conferiu-lhes interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta qual- quer outra que possa implicar afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário (RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio).

47 CF, artigo 5˚, inciso IV.

48 CF, artigo 5˚, inciso X.

49 CF, artigo 5˚, inciso XXII.

50 CF, artigo 5˚, inciso XXIII.

51 BONAVIDES, Paulo, Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência; por uma Nova Hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 233.

52 CF, artigo 1˚.

53 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência; por uma Nova Hermenêutica; por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 92.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Nada obstante, lembre-se que não há hierarquia entre normas constitucionais originárias . 

Nada obstante, lembre-se que não há hierarquia entre normas constitucionais originárias.

FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

De acordo com Ferdinand Lassale, questões em nível constitucional não deveriam ser trata- das como questões jurídicas, mas, sim, políticas. Para ele, a Constituição de um país expressaria somente as relações de poder nele dominantes num dado momento histórico-cultural: o poder militar, o poder social, o poder econômico, além do poder intelectual (este ainda que em menor proporção). Seriam somente tais fatores reais de poder os capazes de conformar a Constituição real de um determinado país. Dessa forma, a chamada Constituição Jurídica não passaria de um mero documento escrito, um pedaço de papel incapaz de, em confronto com a Constituição real, exercer força normativa. Profetizou que no caso de conflito entre a por ele denominada folha de papel e fatores reais de poder dominantes no país, seria inevitável a constatação de que a Constituição escrita acabaria, sempre, sucumbindo. 54

Konrad Hesse chamou a atenção para a necessidade de se analisar tanto o mundo real quan- to o jurídico de forma harmônica, em seu inseparável contexto e no seu condicionamento recípro- co.

Para ele, “uma análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer resposta adequada à questão”. Para aqueles que, como Kelsen e seus seguidores, contemplam apenas a ordenação jurídica, a norma estaria em vigor ou revogada, não havendo possibilidade de se chegar a outras conclusões. Em antítese, quem, como Lassale, considera tão somente a realidade política e social (as reais fontes de poder) não tem con- dições de compreender a problemática da força normativa das normas constitucionais, acarretan- do a pura e simples negação do significado da ordenação jurídica.

Hesse, depois de dizer que “a radical separação, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) não leva a qualquer avanço, salientou que toda Consti- tuição escrita, desde que escorada na realidade histórica, política, cultural e econômica de um país, com vistas a regular situações futuras de forma eficaz, passível de ulteriores e alterações interpre- tativas, é dotada de pretensão de eficácia.

Entretanto, essa pretensão de eficácia somente faria sentido se a práxis dos tribunais e de todos aqueles que à Constituição estariam submetidos sinalizasse de forma a atribuir força norma- tiva à norma escrita.

Assim, a Constituição real, a folha de papel de Lassale, deixaria de ter apenas uma pretensão de eficácia limitada ao mundo jurídico, passando efetivamente a regular as situações objetivadas quando da respectiva elaboração ou até mesmo, num futuro distante, as novas situações a ela submetidas.

Tudo dependendo do que Hesse denominou vontade de constituição, necessariamente ine- rente não só aos tribunais, mas, também, a todos aqueles que se encontram em situação de sub- missão ao texto constitucional. 55

54 LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1985. 55 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Os argumentos que melhor se adaptam à busca de efetividade ao texto constitucional brasi-

Os argumentos que melhor se adaptam à busca de efetividade ao texto constitucional brasi- leiro parece ser o de Hesse. Primeiro porque não acarreta a negação da própria Constituição e, como consequência, do Direito Constitucional.

Segundo porque, partindo do pressuposto de que o texto constitucional é um retrato do pre- sente com vistas a regular situações futuras, atribui-se maior âmbito de atuação do intérprete de suas normas.

Terceiro porque, nessa perspectiva, afasta-se o risco de o texto necessitar de profundas re- formas (ou até mesmo de substituição), por não mais retratar a fonte de poder dominante em de- terminado momento histórico do país.

Quarto porque o texto constitucional brasileiro é dirigente 56 em sua maior parte, necessitan- do de conformação à realidade de um país continental, incapaz de atender às inúmeras situações juridicamente abrangidas mediante simples critérios de subsunção.

Assim, pode-se afirmar que seria mesmo a práxis dos tribunais, aliada à vontade de constitui- ção de todos aqueles submetidos à norma constitucional, a forma de se buscar adequação de uma Constituição programática à dinâmica realidade brasileira.

Nesse contexto da força normativa da Constituição, pode-se invocar um método de interpre- tação (interpretação evolutiva), uma consequência dele decorrente (a mutação constitucional) 57 e um postulado (proibição de retrocesso) 58 de inegável importância constitucional.

56 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

57 “A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea” (HC - 98893, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJE 25/09/2009).

58 “Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses de todo inocorrente na espécie em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lição, a propósito do tema, estimula as seguintes reflexões (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3): “O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social. A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A ‘proibição de retrocesso social’ nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o principio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana” (Voto do Min. Celso de Mello em processo de suspensão de tutela antecipada - STA - 175 - no qual se discutia a questão do direito à saúde em face do princípio da reserva do possível).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS  DIREITOS FUNDAMENTAIS Trataremos, sob a denominação de

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS  DIREITOS FUNDAMENTAIS Trataremos, sob a denominação de

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trataremos, sob a denominação de Direitos Funda- mentais, os que, além de se caracterizarem filosoficamente como Direitos Humanos, foram reconhecidos e positivados na Constituição Federal. Destacamos, desde logo, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, artigo 5º § 1º).

O ROL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

artigo 5º § 1º).  O ROL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA Os direitos e garantias expressos nesta

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do re- gime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federa- tiva do Brasil seja parte (CF, artigo 5º § 1º).

Com base nessa disposição não há como negar que o rol de direitos fundamentais da CF/88 seja aberto, permeável, receptivo ao reconhecimento nacional e internacional de novos direitos, bem como à possibilidade de diminuição de eventuais limites a direitos ou garantias fundamentais.

CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DE- FICIÊNCIA

Assinada em Nova York no dia 30 de março de 2007, a Convenção Internacional sobre os Di- reitos das Pessoas com Deficiência seguiu o trâmite do artigo 5º § 3º da CF (específico para tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos), tendo sido aprovada, em cada Casa do Con- gresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Com a aprovação, que ocorreu por intermédio do Decreto Legislativo nº 186/2008, a Con- venção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência passou a ter a equivalência de emenda à Constituição.

De importância ímpar para o constitucionalismo nacional, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é o primeiro compromisso internacional assumido pela República Federativa do Brasil, na esfera dos direitos humanos, ao qual se atribuiu oficialmente a hierarquia normativa de emenda à Constituição, com a legitimidade de irradiar seus princípios a todo o sistema jurídico, inclusive do seio da própria Constituição Federal.

Os efeitos práticos são os seguintes: a) normas constitucionais anteriores à Convenção Inter- nacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que não estavam protegidas por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º) podem ter sido alteradas; b) normas constitucionais relativas a direitos fundamentais, ainda que protegidas por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV) podem ter sido alteradas - pois o que se veda é a emenda que tenda a abolir direitos e garantias funda-

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DIREITO CONSTITUCIONAL mentais e, além disso, o rol de direitos fundamentais, como se disse acima, é

mentais e, além disso, o rol de direitos fundamentais, como se disse acima, é aberto ao incremento dos direitos e das garantias, bem como à restrição de limites a esses direitos; c) normas infraconsti- tucionais que não estejam de acordo com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência passaram a ser inconstitucionais.

Os princípios gerais da Convenção, previstos em seu artigo 3º, são: respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a indepen- dência das pessoas; não-discriminação; plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; respei- to pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; igualdade de oportunidades; acessibilidade; igualdade entre o homem e a mu- lher; respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade.

Após a exposição dos princípios gerais, a Convenção dispõe sobre os direitos das pessoas com deficiência e indica quais as políticas públicas assumidas pelos Estados-parte para a implemen- tação desses direitos.

DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS

Quanto maior a abstração de um texto normativo, maior o espaço interpretativo. Textos com alto teor de abstração chamam-se princípios. A única maneira de serem aplicados tais princípios é mediante análise de cada caso concreto. Quando há colisão entre direitos fundamentais (imagem, intimidade e honra x informação e liberdade de imprensa, por exemplo) e não existe previsão cons- titucional expressa a respeito de possível solução, cabe ao intérprete a construção da norma a ser aplicada no caso concreto. Primeiro ele deve buscar harmonização dos direitos fundamentais em colisão e, somente nas hipóteses em que não alcance esse objetivo, pode passar a ponderar os direitos, otimizando-os sem sacrificar totalmente um direito em prol do outro. A técnica da pro- porcionalidade permite que um direito em conflito se sobreponha a outro, ainda que de idêntica hierarquia, mantendo-se o núcleo essencial do direito cuja aplicabilidade é afastada. O âmbito de proteção de um direito cede passo à maior amplitude de outro.

Para Ávila “Os princípios são regras cuja finalidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão de comportamento”. Por todas essas razões os direitos fundamentais, quando veiculados por preceitos de alto grau de abstração, devem ser pensados e aplicados como princípios.

COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Um direito fundamental nem sempre está em colisão com outro ou com outros direitos fun- damentais. Portanto, num primeiro momento cabe ao intérprete tentar compreender o âmbito de proteção de cada direito, a fim de analisar se está mesmo diante de uma colisão autêntica. Um dos critérios a serem utilizados pode ser o da especialidade. A especialização não oferece dificuldades de compreensão: a regra especial sempre prevalecerá sobre a geral, de acordo com o antigo postu- lado lex especialis derogat generalis.

Nesse primeiro momento, pode-se estar diante de um “não direito”: o direito à propriedade (CF, artigo 5˚, inciso XXII) somente pode ser assim considerado depois de alcançado o âmbito nor- mativo decorrente da imperiosa conformação com o texto do inciso XXIII (“a propriedade atenderá

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DIREITO CONSTITUCIONAL a sua função social”). Não há propriamente colisão de direitos justamente porque o direito

a sua função social”). Não há propriamente colisão de direitos justamente porque o direito à pro- priedade que não atenda à função social é juridicamente inexistente.

Vencida a primeira etapa e verificada a existência de colisão entre direitos fundamentais, de- ve-se passar à análise de que espécies de direitos fundamentais em colisão se está diante. Há duas hipóteses.

A primeira (direitos fundamentais não restringíveis com direitos fundamentais restringíveis)

resolve-se com grande facilidade até mesmo porque não há autêntica situação de colisão de direi- tos fundamentais. É que o Constituinte atribuiu ao legislador ordinário a possibilidade de restringir determinado direito fundamental.

O que acontece, na realidade, é que o legislador ordinário, nesses casos, já cuidou de delimi-

tar o âmbito normativo do direito fundamental restringível.

A segunda (colisão entre direitos fundamentais não restringíveis) mostra-se como a autêntica

colisão, pois não houve previsão constitucional expressa a respeito de possível solução e cabe ao intérprete a construção da norma a ser aplicada no caso concreto. Primeiro ele deve buscar har- monização dos direitos fundamentais em colisão, e somente nas hipóteses em que não logre êxito em tal objetivo, é que pode passar a ponderar os fatos sob análise, otimizando os direitos funda- mentais sem jamais sacrificar totalmente um direito em prol do outro.

Não é demais ressaltar que não há, propriamente, hierarquização em abstrato dos direitos em conflito, mas sim análise dinâmica e fluida, construída com base nas peculiaridades do caso concreto.

Diferentemente não poderia ser, pois, como adverte Robert Alexy, o conflito entre princípios soluciona-se por meio do sopesamento (ou ponderação), no qual se verifica uma relação de prece-

dência condicionada, isto é,

nadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma opos- ta”. 59

um dos princípios tem precedência em face do outro sob determi-

Nos casos de colisão entre direitos fundamentais dotados de forte abstração, espera-se que o Judiciário pondere os direitos em jogo, utilizando a ferramenta (ou o postulado, como prefere Ávila 60 ) da proporcionalidade.

A técnica da proporcionalidade permite que, em determinado caso concreto, um direito em

conflito se sobreponha a outro, ainda que de idêntica hierarquia, mantendo-se, na medida do pos- sível, o núcleo essencial do direito cuja aplicabilidade é afastada. O âmbito de proteção de um direito cede passo à maior amplitude de outro direito.

ÂMBITO DE PROTEÇÃO NORMATIVA

59 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Maleiros, 2008, p. 93. 60 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios. São Paulo: Maleiros, 2005.

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DIREITO CONSTITUCIONAL Os direitos estão limitados a partir de seus exteriores. Somente o conflito com outro

Os direitos estão limitados a partir de seus exteriores. Somente o conflito com outro direito é capaz de delimitar o âmbito de proteção normativa de um direito. Todos os direitos acabam tendo vocação expansiva. Essa vocação é expansiva até o choque com outro direito.

Se os limites dos direitos surgem a partir do choque com outros direitos, não há critério ra- cional para definição a priori do âmbito de proteção normativa dos direitos, especialmente os fun- damentais por sua característica principiológica.

Então, para entender um direito, temos de analisar as normas, a natureza de tais direitos e as circunstâncias do caso concreto. Por exemplo: temos direito aos bens indispensáveis ao desenvol- vimento da condição humana. O direito não muda, mas sua amplitude pode variar de acordo com as circunstâncias a final, a concepção do que está, ou não, inserido no critério de indispensabili- dade à condição humana pode ser bem diferente quando comparadas circunstâncias vividas em países com diferentes cenários em termos de desenvolvimento.

DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS?

Para Norberto Bobbio, a coexistência humana na superfície finita do planeta Terra somente é possibilitada pelo Direito “porque somente onde a liberdade é limitada, a liberdade de um não se transforma numa não liberdade para os outros, e cada um pode usufruir da liberdade que lhe é concedida pelo direito de todos os outros de usufruir uma liberdade igual à dele”. 61

Por isso, o Ministro Celso de Mello afirma que:

"Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema consti- tucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição". 62

Contudo, tendo em vista que os direitos estão limitados a partir de seus exteriores e so- mente o conflito com outro direito é capaz de delimitar seu âmbito de proteção normativa, enten- demos que nada justifica a limitação do direito de qualquer pessoa a não ser torturada e não ser submetida a tratamentos desumanos ou degradantes. 63 Não há direito de igual hierarquia que pos- sa fazer frente a ele, limitando sua vocação expansiva.

GERAÇÕES DE DIREITOS

Parte da doutrina adverte que o correto seria tratar-se a dinâmica dos direitos fundamentais a partir do uso da expressão dimensões, forte no argumento de que, ao usar-se gerações, estar-se- ia transmitindo o significado de sucessões de direitos, quando, na realidade, a chegada de novos direitos apenas vem a agregar maior aplicabilidade àqueles outrora reconhecidos:

“Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não

61 BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emmanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 3 ed. Brasília: UnB, 1995, p. 70.

62 (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 12-5-2000)

63 CF, Art. 5º, III: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

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DIREITO CONSTITUCIONAL de alternância, de tal sorte que o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a

de alternância, de tal sorte que o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa im- pressão da substituição gradativa de uma geração por outra”. 64

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO

Os direitos de primeira geração estão vinculados à ideia de Estado Liberal, com o modelo de Estado que tem como pressuposto abster-se de interferir, ou interferir o mínimo possível, na vida cidadã. Prestigia-se a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade em detrimento do poder esta- tal, na medida em que tais direitos de primeira geração consistem em verdadeiras restrições à atu- ação do Estado. 65

Segundo Ingo Wolfgang Sartet, “Assumem particular relevo no rol desses direitos, especial- mente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei”. 66

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO

Esta é a geração dos chamados direitos sociais. No início do século XX o Estado Liberal entrou em crise e, a partir da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar (1919), inaugu- rou-se a ideia de Estado Social, garantidor dos direitos de segunda geração.

O Estado passa, então, a ser responsável não somente por se abster de interferir na vida ci- dadã. O Estado Social tem de oferecer prestações positivas aos cidadãos, tais como educação, saú- de, previdência social, assistência aos desamparados, etc. direitos de segunda geração , passan- do de mero espectador a protagonista de inúmeros atos destinados a estabelecer padrões ideais de existência aos respectivos habitantes.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO

Os direitos da terceira geração têm por característica o fato de seus titulares e seus destina- tários não serem individualmente identificáveis. O plano de efetividade dos direitos da terceira geração transcende a individualidade clássica. Por isso, seus destinatários e seus titulares são difu- sos, ou seja, não há como definir a priori e com precisão quem são seus titulares. 67

“Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser huma- no, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de be- ligerância, bem como pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas

64 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004, p. 53. Registre-se que o autor opta por tratar do tema a partir do prisma das “dimensões” de direitos fundamentais.

65 “O Estado Liberal, também chamado por alguns de Estado Constitucional, é o que vai procurar com a maior eficiência até hoje conhe- cida o atingimento da liberdade no sentido de não-constrangimento pessoal. É o coroamento de toda luta do indivíduo contra a tirania

do Estado (

presença possível do Estado. É uma concepção basicamente otimista. Não repudia a natureza humana no que ela tem de egoísta e ambiciosa. Pelo contrário, parte dessa constatação para afirmar que o livre jogo dos diversos egoísmos produzirá o bem-estar coletivo.”

(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 68).

66 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 55.

67 “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais

realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) que se identifica com

as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam pode-

res de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquan- to valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenário, DJ de 17-11-1995)

O seu pressuposto fundamental é que o máximo de bem-estar comum é atingido em todos os campos com a menor

)

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DIREITO CONSTITUCIONAL contundentes conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fun-

contundentes conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fun- damentais”. 68

Paulo Bonavides indica, como pertencentes à terceira geração, o direito à paz, ao meio ambi- ente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. 69

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO

A universalização (ou universalidade) dos direitos humanos, que vem sendo propugnada nos

campos filosófico e político, é a base na qual se fundamenta a teorização dos direitos fundamentais

da quarta geração. Não são poucas as vozes que ecoam no sentido da prevalência dos direitos hu- manos para além das fronteiras das nações soberanas. Segundo Paulo Bonavides:

“São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direi- to ao pluralismo”. 70

Segundo o autor, “deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua di- mensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”. 71

Ingo Wolfgang Sarlet faz uma importante alusão à diferença da proposição de Paulo Bonavi- des quando comparada com outros autores que preconizam o reconhecimento de direitos da quar- ta geração:

“A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc., como integrando a quarta gera- ção, oferece a nítida vantagem de construir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade”. 72

PROTEÇÃO AOS ESTRANGEIROS

O

caput do art. 5º, CF, dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza e garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito

à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos dispostos nos 78 incisos e 04 parágrafos que lhe seguem.

Numa perspectiva literal é possível argumentar-se que o âmbito de proteção normativa do artigo 5º não abrangeria os estrangeiros não residentes no país (turistas, por exemplo). Contudo, a Segunda Turma do STF já decidiu que “a interpretação do art. 5º, caput, CF, não deveria ser literal, porque, de outra forma, os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos fundamentais”. 73

68 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004, p. 57.

69 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 523.

70 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 525. No tocante à democraci- a, enquanto direito fundamental de quarta geração, o autor ressalta que está a referir-se à democracia direta.

71 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 525.

72 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004, p. 59-60.

73 (HC 94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-9-2011, Segunda Turma, Informativo 639). No mesmo sentido: “A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso País não legitimam a adoção,

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DIREITO CONSTITUCIONAL Existem dois fundamentos, decorrentes de interpretação sistemática da CF, que viabilizam

Existem dois fundamentos, decorrentes de interpretação sistemática da CF, que viabilizam conclusão no sentido de que aos estrangeiros não residentes no país são assegurados os direitos do art. 5º. Primeiro: os direitos fundamentais, por se consubstanciarem em decorrências do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), devem ser assegurados a todos independente- mente de sua nacionalidade. Segundo: o art. 3º, CF, ao arrolar, dentre os objetivos fundamentais de nossa república, o “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV), permite concluir estar vedada a restrição a garantias, “negando-as àqueles que, por sua origem, supostamente estariam alijados de defender direitos perante a Justiça do Brasil”. 74

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PAR- TICULARES

Os direitos fundamentais, especialmente os da primeira geração, foram originariamente con- cebidos a partir de relações jurídicas travadas entre o Estado e o indivíduo. “É o que se pode cha- mar de eficácia vertical dos direitos fundamentais, simbolizando uma relação (assimétrica) de po- der em que o Estado se coloca em uma posição superior em relação ao indivíduo”. 75

Uma das mais instigantes questões no Direito Constitucional moderno é “a problemática da vinculação dos particulares (pessoas físicas ou jurídicas aos direitos fundamentais. Em sua, cuida-se de saber até que ponto pode o particular (independentemente da dimensão processual do proble- ma) recorrer aos direitos fundamentais nas relações com outros particulares”. 76

Para J.J. Gomes Canotilho:

“Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas consti- tucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e direitos análogos) devem ou não ser obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou co- letivas) quando estabelecem relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados?”. 77

Dentre as denominações atribuídas pela doutrina a esta problemática (eficácia privada dos direitos fundamentais ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais), acompanhamos Ingo Wolf- gang Sarlet em sua opção por eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, justamente por concordarmos com suas ponderações no sentido de que a menção à eficácia priva- da é muito abrangente e a temática não trata especificamente de horizontalidade, mas de certa assimetria nas relações entre particulares. 78

contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamen- te as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009).

74 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 26-27.

75 MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 334.

76 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: INGO WOLFGANG SARLET. (org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 112.

77 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 603.

78 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: INGO WOLFGANG SARLET. (org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 113-114.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares pressupõe duas impor-

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares pressupõe duas impor- tantes premissas: a existência de um direito fundamental que possa ser oponível a um particular, seja pessoa física ou jurídica (afinal, do rol de direitos fundamentais, infere-se que muitos são opo- níveis apenas ao Estado) e a aferição de situação de desigualdade entre particulares.

No tocante à segunda premissa, resta claro, desde o advento do Estado Social, que o poder estatal deve ser exercido de maneira pró-ativa, auxiliando os cidadãos a se alçarem a condições mais dignas de vida e, obviamente, com menor exposição aos efeitos da era liberal. No contexto da pró-atividade estatal estão inseridas posturas que minimizem as mazelas decorrentes de notórias desigualdades na esfera privada. A doutrina subdivide a eficácia dos direitos fundamentais nas rela- ções entre particulares em mediata e imediata. A mediata seria exercida nos termos e nos limites impostos pelo legislador ordinário, enquanto que a imediata teria sua “eficácia irradiando direta- mente dos direitos fundamentais”. 79 Interessante notar que, ao adotar-se a corrente da eficácia imediata, acaba-se por tratar o problema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares como verdadeira colisão de direitos fundamentais e a necessária ponderação no caso concreto. O STF já teve oportunidade de analisar o tema:

"Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fun- damentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito priva- do. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamen- te não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos parti- culares em face dos poderes privados. Os princípios constitucionais como limites à au- tonomia privada das associações. A ordem jurídico-constitucional brasileira não confe- riu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e ga- rantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que en- contra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positiva- dos em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restri- ções postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa tam- bém se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de li- berdades fundamentais." (RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, Segunda Tur- ma, DJ de 27-10-2006)

“Acolhendo a alegação de ofensa ao princípio da isonomia, a Turma conheceu e deu provimento a recurso extraordinário interposto por empregado brasileiro da companhia aérea Air France, ao qual foram negadas vantagens trabalhistas previstas no regulamen- to da empresa, sob o argumento de que somente os empregados franceses teriam di- reito a tais vantagens. Com o provimento do RE, determinou-se a aplicação do estatuto da empresa ao recorrente. RE 161.243-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 29.10.96” (STF, In- formativo 51).

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

79 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 606.

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DIREITO CONSTITUCIONAL O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha

O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifes- tado adesão (CF, artigo 5˚, § 4˚). Esta disposição foi acrescentada ao artigo 5˚ da CF pela Emenda Constitucional 45/2004. Na época já havia tratado internacional assinado pelo Presidente da Repú- blica em Roma no dia 17 de julho de 1998, aprovado pelo Congresso Nacional em 06 de junho de 2002 (Decreto Legislativo nº 112), ratificado no plano externo em 20 de junho de 2002, bem como devidamente incorporado ao nosso ordenamento jurídico no dia 25 de setembro de 2002 por in- termédio do Decreto nº 4.388/2002. Trata-se do Estatuto de Roma.

O Estatuto de Roma é uma convenção internacional multilateral que instituiu o Tribunal Pe- nal Internacional. O seu artigo dispõe que a entrada em vigor internacional depende do depósito mínimo de 60 instrumentos de ratificação pelos Estados-parte. Isso ocorreu no dia 1º de julho de 2002, após o depósito do sexagésimo instrumento de ratificação junto do Secretário-Geral da Or- ganização das Nações Unidas.

Assim, com a promulgação da EC nº 45, em 30 de dezembro de 2004, o Estatuto de Roma, que já havia alcançado a vigência internacional perante os Estados-parte que haviam ratificado suas intenções em aceitar a jurisdição supraestatal do Tribunal Penal Internacional, passou a ter validade no território brasileiro.

No preâmbulo do Estatuto de Roma foram expostos os motivos para a criação e os objetivos a serem alcançados com o Tribunal Penal Internacional.

Dentre os motivos: teve-se presente que, “no decurso deste século, milhões de crianças, homens e mulheres têm sido vítimas de atrocidades inimagináveis que chocam profundamente a consciência da humanidade”; reconheceu-se que “crimes de uma tal gravidade constituem uma ameaça à paz, à segurança e ao bem-estar da humanidade”; afirmou-se que “os crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, não devem ficar impunes e que a sua repressão deve ser efetivamente assegurada através da adoção de medidas em nível nacional e do reforço da cooperação internacional”.

Dentre os objetivos: decidiu-se “por fim à impunidade dos autores desses crimes e a contri- buir assim para a prevenção de tais crimes”, bem como “garantir o respeito duradouro pela efeti- vação da justiça internacional”.

PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE

De acordo com o artigo 1° do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional é uma institu- ição permanente, com jurisdição complementar às jurisdições penais nacionais sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (previstas no próprio Esta- tuto).

Sendo assim, a jurisdição interna de cada Estado-parte continua sendo essencial, primária. A jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária. Segundo Flávia Piovesan:

“Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes interna- cionais, considerando que, por vezes, na ocorrência de tais crimes, as instituições nacio- nais se mostram falhas ou omissas na realização da justiça. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primária do Estado com relação ao julgamento de violações de direitos

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Vale dizer, a

humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Vale dizer, a jurisdição do Tribunal Internacional é adicional e complementar à do Estado, ficando, pois, condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes in- ternacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Como enuncia o art. 1º do Estatuto de Roma, a jurisdição do Tribunal é adicional e comple- mentar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judi- cial interno. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz do princípio da complementaridade e do princípio da cooperação”. 80

COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

A competência do Tribunal restringe-se aos crimes mais graves, que afetam a comunidade in- ternacional no seu conjunto: genocídio; crimes contra a humanidade; crimes de guerra; crime de agressão (artigo 5°). O crime de agressão, ao que tudo indica a partir da leitura do item 2 do artigo 5°, consubstancia-se em verdadeira cláusula de abertura à competência do Tribunal Penal Interna- cional, ma medida em que “o Tribunal poderá exercer a sua competência em relação ao crime de agressão desde que, nos termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposição em que se defina o crime e se enunciem as condições em que o Tribunal terá competência relativamente a este crime”.

Competência Ratione Temporis: o Tribunal Penal Internacional tem competência relativa- mente aos crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma. No caso de um Estado tornar-se Parte no depois da entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este, não sendo Parte signatária, tenha feito declaração de aceitação da com- petência do Tribunal (artigo 11).

Ne bis in idem: Salvo disposição contrária do próprio Estatuto de Roma: nenhuma pessoa pode ser julgada pelo Tribunal Penal Internacional por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido; nenhuma pessoa pode ser julgada por outro tribunal por um crime previsto no Estatuto, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribu- nal Penal Internacional (artigo 20). A exceção trata das hipóteses nas quais, no tribunal perante o qual tenha havido o julgamento, o processo tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua res- ponsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal Penal Internacional ou não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma ma- neira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça (artigo 20, item 3).

Irrelevância da Qualidade Oficial: o Estatuto de Roma é aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante elei- to ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade crimi- nal nos termos do presente Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa,

80 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 223/224.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que

nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa (artigo 27).

QUESTÕES IMPORTANTES

Com o advento da EC 45/2004 o sistema jurídico brasileiro passou a admitir a jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Levando-se em consideração que o Estatuto de Roma não admite reservas (artigo 120), ou seja, exceções a determinadas disposições a fim de tornar o Estatuto com- patível com o ordenamento jurídico de cada Estado-parte, importantes questões vêm sendo susci- tadas, especialmente a partir da análise da compatibilidade de cláusulas do Estatuto de Roma em face da CF/88.

IMPRESCRITIBILIDADE

Segundo o artigo 29 do Estatuto de Roma, os crimes nele previstos (genocídio; crimes contra

a humanidade; crimes de guerra; crime de agressão) são imprescritíveis (artigo 29).

A Constituição Federal contempla rol dos crimes que são considerados imprescritíveis (racis-

mo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Demo-

crático - CF, artigo 5º, incisos XLII e XLIV).

A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 29 do Estatuto

de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 5º, por tratar de direitos fundamentais e estar pro- tegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV), não admitiria interpretação no sentido

de ampliar o rol dos crimes considerados imprescritíveis?

PRISÃO PERPÉTUA

O

artigo 5º, inciso XLVII da CF propugna que não haverá penas de caráter perpétuo, enquan-

to que o Estatuto de Roma admite a prisão perpétua se o elevado grau de ilicitude do fato e as con-

dições pessoais do condenado o justificarem (artigo 77, item 1, “b”).

A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 77, item 1, “b”

do Estatuto de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 5º, por tratar de direitos fundamentais

e estar protegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV), não admitiria interpretação no sentido de contemplar exceção à explícita vedação à penas de caráter perpétuo?

ENTREGA DE PESSOAS AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

De acordo com o artigo 89 do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional pode dirigir pedido de detenção e entrega de uma pessoa a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar.

A CF, em seu artigo 5º, incisos LI e LII, proíbe a extradição de brasileiros natos (salvo o natu-

ralizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvi- mento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins), bem como a extradição de estrangeiro

por crime político ou de opinião.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 89

A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 89 do Estatuto

de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 5º, por tratar de direitos fundamentais e estar pro- tegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV), não admitiria interpretação no sentido de admitir a extradição de brasileiro nato? 81

IRRELEVÂNCIA DA QUALIDADE OFICIAL

O Estatuto de Roma é aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada

na qualidade oficial (artigo 27), enquanto que o artigo 86, § 4º da CF dispõe não poder o Presidente da República, na vigência de seu mandato, ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

A questão que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 27 do Estatuto

de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 86, § 4º, por tratar de imunidade da Chefia do Po- der Executivo, estaria protegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso I), não admitindo interpretação no sentido de admitir a perda de imunidade nos casos de crimes afetos ao Tribunal Penal Internacional?

EM BUSCA DE RESPOSTAS

Entre nós há um problema central, cuja resposta norteará as possíveis soluções às questões acima expostas: o artigo 5˚, § 4˚, ao contemplar a submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão, consubstancia-se em cláusula constitucional aberta destinada a legitimar, integralmente, o Estatuto de Roma?

Uma das linhas de argumentação passa, necessariamente, pelos limites constitucionais ao poder de emenda, dentre os quais se encontram a proibição à deliberação de Emenda que tenda a abolir direitos e garantias fundamentais e a forma federativa de Estado (CF, artigo 60, § 4˚, incisos I e IV). Sob este aspecto, não seria viável reconhecer a constitucionalidade integral do Estatuto de Roma, porquanto, sendo a EC 45/2004 resultado de deliberações do Poder Constituinte Derivado, não pode legitimar disposições que contrariem as jurídicas limitações que condicionam o exercício do Poder Constituinte Derivado ao respeito às cláusulas de barreira do artigo 60, § 4˚.

Outra linha de argumentação fixa suas premissas no artigo 4º, inciso II, e no artigo 5º, § 2º, ambos da CF/88. O artigo 4º, inciso II é disposição constitucional originária, que apresenta a preva- lência dos direitos humanos como um dos princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais. O artigo 5º, § 2º dispõe que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Assim, o Estatuto de Roma seria integralmente acolhido pela CF, porquanto tratar-se de instrumento de inegável vocação à prote- ção da prevalência dos direitos humanos e de mecanismo de enorme garantia a direitos humanos

81 Ressalte-se que o próprio Estatuto de Roma faz distinção entre entrega e extradição. De acordo com o artigo 102, por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto. Por extradição, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno. Não foi outro o entendimento do Ministro Celso de Mello: “Por serem institutos distintos (o da extradição e o da entrega ou “surrender”), inconfundí- veis até mesmo em face do próprio Estatuto de Roma (Artigo 102, “a” e “b”), inviável seria a autuação, na espécie, como Extradição, deste pedido de cooperação internacional e auxílio judiciário, justificando-se, em conseqüência, a classificação processual como Petição, prevista, em caráter residual, no art. 55, inciso XVIII, c/c o art. 56, inciso IX, ambos do RISTF” (Pet 4625).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL que estejam sendo desrespeitados, especialmente quando o desrespeito parte do próprio aparato

que estejam sendo desrespeitados, especialmente quando o desrespeito parte do próprio aparato estatal.

O Ministro Celso de Mello, no exercício da presidência do STF, analisou pedido de entrega efetuado pelo Tribunal Penal Internacional em relação a Omar al-Bashir, Presidente da República do Sudão. 82

Na ocasião o Ministro, depois de mencionar que Omar al-Bashir não se encontrava em terri- tório brasileiro, entendeu que, “embora o Estatuto de Roma possibilite a formulação, pelo Tribunal Penal Internacional, de pedido “de detenção e entrega” de uma pessoa contra quem foi instaurado, perante esse organismo judiciário, procedimento penal por qualquer dos crimes referidos no Artigo 5º de mencionada convenção multilateral, impende advertir que esse pleito de cooperação inter- nacional considerado o que dispõe o Artigo 89, n. 1, desse mesmo Estatuto há de ser dirigido ao Estado “em cujo território essa pessoa possa se encontrar” (Pet 4625).

Nada obstante, o Ministro Celso de Mello arrolou várias das questões que envolvem a plena aplicabilidade do Estatuto de Roma em solo brasileiro, tendo, inclusive, apresentado diversos arran- jos jurídicos efetuados no direito comparado a fim de integrar as disposições do Estatuto às Consti- tuições em vigor nos Estados-parte (Pet 4625).

Depois de ressaltar que há intenso debate doutrinário “em torno da suficiência, ou não, da cláusula inscrita no § 4º do art. 5º da Constituição, para efeito de se considerarem integralmente recebidas, por nosso sistema constitucional, todas as disposições constantes do Estatuto de Roma, especialmente se se examinarem tais dispositivos convencionais em face das cláusulas que impõem limitações materiais ao poder reformador do Congresso Nacional (CF, art. 60, § 4º)”, o Ministro destacou que, em solo lusitano, o Parlamento português acrescentou, ao Artigo 7º da Constituição nacional, verdadeira “cláusula constitucional aberta”. Essa cláusula tem, segundo o Ministro, o be- neplácito doutrinário de J.J. Gomes Canotilho e de Vital Moreira por constituir-se em “cláusula ge- nérica de remissão global“ para o Estatuto de Roma. Lecionou que na França, por exemplo, houve a declaração de inconstitucionalidade parcial do Estatuto de Roma - situação que perdurou até a reforma do texto constitucional francês com a consequente adequação de ambos os diplomas - e que a Alemanha optou pela reforma constitucional antes que houvesse a oportunidade de aprecia- ção judicial da controvérsia (Pet 4625).

No Brasil, a CF/88 passou por reforma e seu texto conta, desde o advento da EC nº 45/2004, com a previsão do artigo 5º, § 4º. Clara a opção constituinte reformadora pela adequação do siste- ma brasileiro ao importantíssimo compromisso assumido pela República no âmbito internacional mediante a assinatura e ratificação do Estatuto de Roma. Independentemente do apelo à constitu- cionalidade do novo dispositivo constitucional enquanto cláusula constitucional aberta destinada a legitimar, integralmente, o Estatuto de Roma, cremos que todas as disposições já encontravam amparo no texto original da CF/88, seja pela prevalência dos direitos humanos enquanto princípio que rege as relações do Brasil na esfera internacional ou ante a regra do artigo 5º, § 2º, que dispõe que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princí- pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

82 Omar al-Bashir, acusado de genocídio, crimes de guerra e contra a humanidade, foi o primeiro Chefe de Estado em exercício a ter em face de si mandado de prisão emitido pelo Tribunal Penal Internacional.

DIREITO CONSTITUCIONAL

TRATADOS INTERNACIONAIS

DIREITO CONSTITUCIONAL  TRATADOS INTERNACIONAIS Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos mem- bros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, artigo 5º, § 3º).

O § 3º foi acrescentado ao artigo 5º pela Emenda Constitucional 45/2004. O entendimento

do Supremo Tribunal Federal, até a promulgação da Emenda, era o de que os tratados devidamente celebrados e incorporados ao ordenamento pátrio pertenciam ao mesmo nível hierárquico da legis- lação ordinária, independentemente da temática veiculada.

A doutrina vinha criticando a tese da pura e simples recepção de tratados internacionais com

base na regra do artigo 105, inciso III, alínea “b” da CF. 83 E o fazia com fundamento nas regras do artigo 5˚, §§ 1˚ e 2˚, também da CF, segundo os quais as normas definidoras dos direitos e garantias individuais têm aplicação imediata e os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Os §§ 1˚ e 2˚ do artigo 5˚ da CF eram, até 31 de dezembro de 2004, os fundamentos constitu- cionais à tese do Bloco de Constitucionalidade 84 e, consequentemente, à mencionada crítica.

O raciocínio está fundamentado na cisão do gênero tratados internacionais em duas espé-

cies: tratados internacionais de direitos humanos e tratados internacionais comuns. Assim, o en- tendimento do STF seria adequado apenas no tocante aos tratados internacionais comuns, pois eles teriam, seguramente, características infraconstitucionais por não encontrarem fundamento nos §§

1˚ e 2˚ do artigo 5˚ da CF

Contudo, os tratados internacionais de direitos humanos, integrantes do chamado Bloco de Constitucionalidade, teriam fundamento nas regras extensivas dos direitos fundamentais (CF, artigo 5˚, §§ 1˚ e 2˚).

O Constituinte Derivado, com a publicação da EC 45/2004, acrescentou o parágrafo 3˚ ao ar- tigo 5˚ da CF, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Portanto, após a EC n˚ 45, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, desde que preenchidos os requisitos do artigo 5˚, § 3˚ da CF, podem alcançar a mesma hierarquia de uma Emenda à Constituição.

83 "Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o art. 105, III, da Constituição, que capitula, como caso

de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre com relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigên- cia de tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no art. 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado" (HC 72.131, voto do Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, Plenário, julgamento em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8- 2003). "Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direi-

mesmo em relação às convenções inter-

tos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José. (

nacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias" (RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 29-3-2000, Plenário, DJ de 22-11-2002).

84 PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 ed. São Paulo: Max Limonad, 2002.

)

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL O STF, por ocasião do julgamento do RE 466343, alterou substancialmente seu entendimento no

O STF, por ocasião do julgamento do RE 466343, alterou substancialmente seu entendimento

no tocante à hierarquia dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos:

"Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo suprale- gal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa for- ma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela an- terior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo CC (Lei 10.406/2002)." (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJE de 5-6-2009, com repercussão geral)

Com base nesse precedente, no julgamento do HC 92.566, o STF declarou expressamente re- vogada a Súmula 619/STF, que autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio ajuizamento da ação de depósito.

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

DIREITO À IGUALDADE

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi- leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segu- rança e à propriedade. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, artigo 5º, caput e inciso I).

O direito à igualdade, presente em duas ocasiões no pórtico da declaração dos direitos e ga-

rantias fundamentais, pode ser teoricamente analisado sob duas distintas perspectivas.

A primeira, herança das formulações nos contextos de Estados Liberais, que tinham por es-

pecial característica a intervenção mínima nas relações travadas entre os cidadãos, baseava-se na igualdade total perante a lei. Trata-se da igualdade formal, procedimental e insensível às grandes desigualdades existentes entre os indivíduos. A concepção da igualdade formal perante leis gerais e abstratas, dirigidas a todos indistintamente, tinha por escopo o estabelecimento de idêntico trata-

mento jurídico para todos. O pressuposto de que todos os homens são iguais e assim devem ser tratados era compreendido como um valor absoluto, alheiro à possibilidade de consideração das reais desigualdades e condições de cada indivíduo. 85

85 “Sabemos, tal como já decidiu o STF (RTJ 136/444, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello), que o princípio da isonomia – cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extin-

guir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato

igualdade perante a

lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postula- do pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucio- nalidade.” (AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-2005, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008)

legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. (

) A

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL A segunda é fruto da crise do Estado Liberal e uma das principais características

A segunda é fruto da crise do Estado Liberal e uma das principais características do modelo de Estado Social. Como se sabe, com a transição para o modelo de Estado Social, o aparato estatal passa de mero espectador a protagonista em várias situações antes distantes da atuação liberal. No quanto comporta os direitos fundamentais, o que se espera de um Estado Social não é o puro e simples laissez faire, mas a ação em prol do acesso, por uma quantidade cada vez maior de indiví- duos, aos direitos que formalmente estão garantidos na Constituição. Esse acesso também diz res- peito à igualdade substancial, material, que transcende a formalidade da lei abstrata e genérica aplicada a todos indistintamente, ascendendo ao patamar da igualdade de oportunidades, muitas vezes com auxílio estatal na identificação de determinadas circunstâncias e/ou grupos que, sem auxílio, sem políticas públicas de apoio e incentivo, permaneceriam ao largo de muitos dos direitos fundamentais.

Vale dizer: não basta a mera proclamação da igualdade formal (todos são iguais perante a lei); o que importa é reduzir as desigualdades com o objetivo de atribuir, tanto quanto possível, igualdade material. Este é o aspecto positivo, ativo, do direito à igualdade.

AÇÕES AFIRMATIVAS

Sob a perspectiva da igualdade material legitimam-se as políticas de apoio e, especialmente, de promoção de grupos socialmente fragilizados. Tais políticas denominam-se ações afirmativas. Note-se que toda e qualquer ação afirmativa demanda o reconhecimento de alguma desigualdade e, a partir desse reconhecimento, atitudes estatais fundamentadas nas chamadas discriminações positivas. Existem fortes fundamentos constitucionais que legitimam a discriminação positiva vol- tada à diminuição de desigualdades. O artigo 3º arrola os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, ou seja, os caminhos a percorrer e os horizontes a alcançar. Dentre os objeti- vos fundamentais estão a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), a erradica- ção da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV). As ações afirmativas são políticas capazes de potencializar as chances de atingirmos tais objetivos.

PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO SEXO

O direito à igualdade, na perspectiva substancial, embora demande a comunhão de esforços dirigidos à mitigação de desigualdades, não se coaduna com a utilização de discriminações exage- radas, absurdas e desnecessárias:

“Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proi- bição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexuali- dade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reco- nhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dig-

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL nidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consc iência

nidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz par- te da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos pla- nos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vonta-

de. Cláusula pétrea. (

so ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se neces- sária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconheci- mento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJE de 14-10-2011). No mesmo sentido: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mel-

lo,Segunda Turma, DJE de 26-8-2011.

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituo-

)

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O

inciso II traz o princípio da legalidade, que diz respeito à segurança do indivíduo em

matéria jurídica. Tal princípio visa o combate ao poder arbitrário do Estado, constituindo, assim, necessária manifestação do Estado de Direito. Dessa forma, somente por meio das espécies normativas elencadas no art. 59 da CRFB/88, elaboradas conforme o devido processo legislativo são hábeis a criar obrigações ao indivíduo. O indivíduo é, portanto, livre para fazer ou deixar de fazer qualquer coisa que não esteja prevista em lei.

DIREITO À VIDA E À INTEGRIDADE FÍSICA

O

inciso III tutela o direito fundamental à vida e à integridade física, repelindo as práticas

incompatíveis com a vida e com a dignidade humana. A tortura constitui crime, e sua tipificação legal encontra-se na Lei nº 9.455/97. O artigo 1º da referida lei define o crime de tortura, nos seguintes termos

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira

pessoa;

b)

para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c)

em razão de discriminação racial ou religiosa;

II

- submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência

ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

LIBERDADE DE EXPRESSÃO E CENSURA

O pensamento, em si, é absolutamente livre. A liberdade de expressão, por sua vez, constitui fundamento essencial de uma sociedade democrática.

A manifestação do pensamento, embora livre, não pode ser feita de forma abusiva ou

descontrolada. Os excessos porventura ocorridos no exercício indevido do direito à liberdade de expressão são passíveis de apreciação pelo Judiciário. A Constituição Federal assegura, de um lado, a livre manifestação do pensamento, e, por outro, determina a responsabilização por aquilo que é

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL manifestado. Assim, veda-se o anonimato, ou seja, as pessoas são obrigadas a assumir a

manifestado. Assim, veda-se o anonimato, ou seja, as pessoas são obrigadas a assumir a responsabilidade do que exteriorizam, não podendo esconder-se sob o anonimato.

O STF julgou a ADPF 187, que tinha por temática central a legitimidade da criminalização da

chamada “Marcha da Maconha”. À Unanimidade, e, sessão plenária, a Suprema Corte, "Julgou pro- cedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qual- quer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qual- quer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos" (Informativo STF 631). 86

A ADPF 187 foi proposta pelo Procurador Geral da República com o objetivo de se obter, no

STF, resposta que vinculasse todos os tribunais e juízes do país, bem como a administração pública de todas as esferas no tocante à questão da "Marcha da Maconha", porquanto havia diversas in- terpretações a respeito do alcance do artigo 287 do CP no confronto com a pacífica transmissão, à sociedade, de convicções cidadãs contrárias à criminalização do uso da maconha. Em jogo estavam a previsão legal de "fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime" e a grande preocupação em se prestigiar a liberdade de expressão, essencial à democracia e à própria legitimidade de nossa República.

A questão demanda compreensão sistemática do artigo 287 do Código Penal. Isto porque o

Sistema Jurídico Brasileiro, em sua totalidade, deve estar em harmonia com o texto da Constituição

Federal e com os valores subjacentes ao modelo de Estado adotado a partir de 05 de outubro de 1988, data de promulgação da CF.

Qualquer regra ou princípio, no âmbito infraconstitucional - como é o caso do Código Penal -, que não esteja de acordo com a Carta Magna é considerado inconstitucional e, portanto, inválido, impassível de aplicação prática.

Isso também vale no tocante às interpretações que possam ser atribuídas a esta àquela re- gra, a este ou àquele princípio. Qualquer interpretação que destoe da inspiração constituinte origi- nária (ou derivada, em alguns casos), deve ser afastada porquanto inconstitucional, ilegítima, arbi- trária.

O contexto no qual, hoje, está inserido o artigo 287 é indiscutivelmente outro daquele em

que publicado o Código Penal. O Código Penal adentrou a sistema brasileiro no dia 07 de dezembro de 1940, por intermédio da publicação do Decreto-lei nº 2.848/40 e sob a égide da Constituição de 1937. Esta, outorgada via decreto presidencial no Governo Vargas, havia instituído o Estado Novo, com ímpares características: previsão de pena de morte em tempos de paz (artigo 122, 13), suspen- são das imunidades parlamentares (artigo 169, especialmente o § 1º), supressão da liberdade par- tidária, censura prévia da imprensa, dos teatros e da radiodifusão (artigo 122, 15, "a"), etc.

O contexto democrático de hoje pouco se assemelha ao momento de edição do Código Pe-

nal. A clara e indiscutível inspiração democrática, presente no Preâmbulo da CF/88, a eloquente

86 Utilizamos o caso da ADPF 187 para representar, com base na análise de disposição infraconstitucional pré-existente à CF/88, a revo- lução paradigmática pela qual passou o Estado brasileiro e como os vetores interpretativos que emanam da CF/88 podem nortear a postura do intérprete no contexto da liberdade de expressão e da censura. A polêmica em torno da temática da legalização das drogas serve de pano de fundo à compreensão do alcance da liberdade de expressão em uma sociedade democrática e pluralista.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL exposição das bases axiológicas nas quais se fundamenta esta República (CF, artigo 1º) e

exposição das bases axiológicas nas quais se fundamenta esta República (CF, artigo 1º) e um de seus principais vetores direcionados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, arti- go 3º, I) permitem firmar a necessidade de adequação interpretativa ao artigo 287 do Código Penal.

Essa adequação interpretativa, na verdade, consubstancia-se numa legítima reconstrução de significado ao que está ou não proibido pela norma que emana da figura típica descrita no artigo 287 do Código Penal. A estrutura paradigmática é outra. O parâmetro de conformação do Sistema Jurídico é a CF/88 e seu amplíssimo conteúdo cidadão, democrático e pluralista.

A República Federativa do Brasil fundamenta-se no pluralismo político (CF, artigo 1º, V). O pluralismo político viabiliza o trâmite da pluralidade de ideias, aspirações, opiniões, interesses e forças da sociedade, que estão em permanente debate, em especial num país de proporções conti- nentais, cuja população resulta de riquíssima e diversificada colonização. A essência do pluralismo político é a liberdade de exposição da mais variada gama de opiniões.

Além disso, a liberdade de expressão é direito fundamental (CF, artigo 5º, IV) protegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, IV) condicionado, apenas, pela vedação ao anonimato e, obviamente, pelo conflito com direito fundamental de igual hierarquia que, eventualmente, com ele esteja em conflito.

Nesta sociedade pluralista, juridicamente capitaneada pela CF/88, que elenca a liberdade de expressão enquanto direito fundamental, o artigo 287 do Código Penal não tem a amplitude de outrora. A incidência do artigo 287 do CP está condicionada ao giro hermenêutico propiciado pela CF/88 e, consequentemente, ao pleno exercício da liberdade de expressão consubstanciada no artigo 5º, IV. Sedimentado nesta (pré) compreensão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADPF 187.

A decisão foi tomada em controle concentrado de constitucionalidade. Portanto, dotada de efeito vinculante. A partir de então restou afastada, em todo o território nacional, qualquer inter- pretação do artigo 287 do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos.

VEDAÇÃO AO ANONIMATO

De acordo com o art. 5º, IV da CF “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. O anonimato é vedado em nosso ordenamento jurídico justamente para possibilitar que qualquer pessoa seja responsabilizada pelos seus próprios atos, sempre que tais atos atinjam, minimizem ou menosprezem direitos fundamentais tais quais: a) o direito de resposta, proporcio- nal ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5º, V); e b) a inviolabilidade da honra e da imagem da pessoa, bem como o direito a indenização pelo dano ma- terial ou moral decorrente de sua violação (CF, art. 5º, X).

Não se está aqui a dizer que qualquer cidadão não seria parte legítima para denunciar, por exemplo, toda e qualquer irregularidade eventualmente praticada por agente público. O que deve ficar bem claro é que, diante da total vedação ao anonimato, explicitada como cláusula pétrea em nossa Constituição Federal (CF, art. 5º, IV, c/c art. 60, § 4º, IV), todo e qualquer cidadão pode e deve fiscalizar o fiel desempenho das atribuições por parte de agentes públicos (e com muito

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL mais intensidade quando se trata de agentes políticos); só que, ao exercer a cidadania,

mais intensidade quando se trata de agentes políticos); só que, ao exercer a cidadania, na perspec- tiva da democracia de fiscalização, ativa e participativa, esse mesmo cidadão deve, por imperativo constitucional, identificar-se.

Denúncia anônima e investigação criminal: a 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 99490/SP (rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.11.2010) “indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ações penais movidas contra a paciente, sob a alegação de que estas supostamen- te decorreriam de investigação deflagrada por meio de denúncia anônima, em ofensa ao art. 5º, IV, da CF. Ademais, sustentava-se ilegalidade na interceptação telefônica realizada no mesmo proce- dimento investigatório. Reputou-se não haver vício na ação penal iniciada por meio de denúncia anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguação dos fatos nela noticiados, o que ocorrido na espécie. Considerou-se, ainda, que a interceptação telefônica, deferida pelo juízo de 1º grau, ante a existência de indícios razoáveis de autoria e demonstração de imprescindibilida- de, não teria violado qualquer dispositivo legal. Concluiu-se que tanto as ações penais quanto a interceptação decorreriam de investigações levadas a efeito pela autoridade policial, e não mera- mente da denúncia anônima, razão pela qual não haveria qualquer nulidade” (Informativo STF 610)

LIBERDADE DE IMPRENSA E CENSURA

O STF, por maioria, julgou procedente pedido formulado pelo PDT na ADPF 130 e declarou que a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) não foi recepcionada pela CF/88. De acordo com o Relator, Ministro Ayres Britto:

O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensa-

mento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgão

de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art.

5º da mesma CF: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta

(inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada,

à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou

profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direi-

to ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profis-

sional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronoló-

gica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220

e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o go-

zo dos ‘sobre-direitos’ de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucio- nais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação

constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direi- tos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qual-

quer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonima- to), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com

o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da li-

vre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atu- ando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa" (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL  LIBERDADE DE IMPRENSA X PROTEÇÃO À INTIMIDADE O Mandado de Segurança 24832 foi

LIBERDADE DE IMPRENSA X PROTEÇÃO À INTIMIDADE

O Mandado de Segurança 24832 foi impetrado contra ato do Presidente da CPI da Pirataria,

que havia autorizado não só a permanência da imprensa no ambiente onde o impetrante prestaria esclarecimentos, mas também a utilização de câmeras de televisão e de quaisquer outros instru- mentos de gravação ou transmissão de imagens. 87

Alegava-se que o ato impugnado perante o STF viabilizava franco desrespeito ao direito à honra e à imagem do impetrante, diante da iminente possibilidade de indevida e abusiva exposição na mídia (CF, artigo 5°, inciso X).

Em contraposição ao argumentado pelo impetrante, alegava-se que qualquer limitação de acesso da imprensa no recinto configuraria contrariedade à garantia constitucional que assegura o direito à informação, além de cerceamento do livre exercício de atividade de comunicação (CF, artigo 5º, incisos XIV e IX; artigo 220).

O Tribunal, por maioria, considerou prevalecentes a liberdade de informação jornalística e o

direito à informação (CF, artigos 5º, IX, e 220). Entendeu que o impetrante não demonstrara cir- cunstância que justificasse, de forma concreta, a necessidade de que sessão da CPI da Pirataria ocorresse com publicidade limitada. Salientou-se, por ocasião do julgamento, o fato de que even- tual violação a direito individual seria passível de reparação por meio de ação de responsabilidade (CF, artigo 5º, inciso X).

Votaram vencidos os Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que consi- deravam não ser a restrição à publicidade ilegítima, pois tinha o objetivo de salvaguardar os direi- tos à honra, à imagem e à intimidade do impetrante e, sob suas óticas, não prejudicava o direito à informação (uma vez que não se impedia a presença da imprensa no recinto, mas somente o uso de câmeras que possibilitassem a gravação da imagem do impetrante). Ressaltaram, ainda, que o caso concreto evidenciava a necessidade de proteção do direito à honra, à imagem e à intimidade do impetrante de eventual abuso de exposição na mídia, cuja eficácia não seria possível, senão de forma preventiva.

A decisão do STF pode ser objeto de crítica, na medida em que, partindo do pressuposto da

colisão entre direitos fundamentais de igual hierarquia, sopesou as circunstâncias fáticas do caso concreto e optou pela prevalência total de um em detrimento do outro, causando desprezo ao núcleo essencial daquele direito ao qual se atribuiu menor relevância.

A alternativa mais adequada, em harmonia com o postulado da proporcionalidade, 88 seria a

proposta pelos três Ministros que votaram vencidos, ao sugerirem que o conflito entre direitos fundamentais demandava uma solução intermediária, qual seja: o ingresso da imprensa no recinto (em homenagem à livre informação jornalística e ao direito à informação), desde que desprovida de instrumentos que pudessem captar a imagem do impetrante (em respeito a seus direitos funda- mentais de honra e imagem).

87 Utilizamos este caso concreto para demonstrar a dinâmica da discussão travada na colisão entre direitos de personalidade (imagem,

vida privada e honra) e a plena liberdade de informação jornalística.

88 A técnica da proporcionalidade permite que um direito em conflito se sobreponha a outro, ainda que de idêntica hierarquia, manten-

do-se o núcleo essencial do direito cuja aplicabilidade é afastada. O âmbito de proteção de um direito cede passo à maior amplitude de

outro.

DIREITO CONSTITUCIONAL

EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÍTICA

DIREITO CONSTITUCIONAL  EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÍTICA Segundo o STF, “Programas humorísticos, charges e modo

Segundo o STF, “Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de ‘imprensa’, sinônimo per- feito de ‘informação jornalística’ (§ 1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opini- ão pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, con- forme decisão majoritária do STF na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia de que a lo- cução ‘humor jornalístico’ enlaça pensamento crítico, informação e criação artística.” (ADI 4.451- MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1º-7-2011).

Destaque-se também trecho do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 228177, ao analisar a questão da liberdade de imprensa e informação jornalística em relação a pes- soas figuras públicas ou notórias:

É importante acentuar, bem por isso, que não caracterizará hipótese de responsabilida-

de civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgar observações em ca- ráter mordaz ou irônico ou, então, veicular opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas osten- tar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Com efeito, a exposição de fatos e a veicula- ção de conceitos, utilizadas como elementos materializadores da prática concreta do di- reito de crítica, descaracterizam o “animus injuriandi vel diffamandi”, legitimando, as- sim, em plenitude, o exercício dessa particular expressão da liberdade de imprensa.

REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA

Decidiu o STF que:

O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício

das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e

difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são ativi- dades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e trata- das de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em con- junto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que assegu-

ram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (

No

campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qua- lificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio

)

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em

acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em ver- dade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expres- samente vedada pelo art. 5º, IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização des- se tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. 89

LIBERDADE DE CONCIÊNCIA E DE CRENÇA

A liberdade de consciência é de foro íntimo, interessando apenas ao indivíduo, e não está

sujeita a qualquer forma de controle pelo Estado. Essa forma de liberdade compreende a liberdade de crença, que nada mais é que a liberdade de foro íntimo em questões de natureza religiosa. Assegura-se, assim, a liberdade de professar ou não alguma religião, de acreditar ou não em

alguma divindade.

A Constituição assegura, na forma da lei, a exteriorização da liberdade de crença, qual seja, a

liberdade de culto.

O inciso VII encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo, cabendo ao Estado a materialização das condições para a prestação dessa assistência religiosa.

Tendo em vista a total liberdade religiosa assegurada pela Constituição, ninguém que se encontre nessa situação poderá ser obrigado a utilizar-se da assistência religiosa.

A objeção ou escusa de consciência consiste no direito de não prestar serviço militar obrigatório ou qualquer outra obrigação legal a todos imposta por motivo de crença religiosa, filosófica ou política. Atualmente, na hipótese de objeção de consciência, exige-se a prestação de serviço social alternativo.

INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM

O

artigo 5º, inciso X da CF diz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a i-

magem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de

sua violação.

A Constituição é um sistema e como tal deve ser interpretada. O dispositivo em questão é li-

mitador à regra do artigo 220 da CF. Contudo, sob a ótica do Ministro Ayres Britto, quando do jul- gamento da ADPF 130, “primeiramente, assegura-se o gozo dos ‘sobre-direitos’ de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. So- mente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual des- respeito a direitos constitucionais alheios”.

Esse ponto de vista inviabiliza, por exemplo, o deferimento de eventual ação inibitória nos casos em que o autor objetiva a proibição da reprodução, por empresa jornalística, de dados que entende estarem acobertados pela inviolabilidade da intimidade e da vida privada, relegando ao

89 Jurisprudência do STF: Rp 930, Rel. p/ o ac. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977 (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenário, DJE de 13-11-2009)

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL plano da eventual reparação pecuniária a discussão a respeito a publicação abusiva ou não

plano da eventual reparação pecuniária a discussão a respeito a publicação abusiva ou não condi- zente com a verdade.

Como se trata de questão afeta à colisão de princípios constitucionais (vida privada, honra e imagem x liberdade de expressão e liberdade de informação jornalística), somente o caso concreto permite a análise adequada da melhor alternativa, sendo certo que soluções a priori são demasia- damente genéricas e certamente fadadas à injustiça. 90

A riqueza de cada caso concreto é o fator diferencial na busca da solução mais adequada, es-

pecialmente no jogo da colisão entre princípios fundamentais.

Quanto à inviolabilidade do domicílio (inciso XI), a própria Constituição estabelece as exce- ções. Nesse sentido, é possível entrar na casa sem o consentimento do morador nas seguintes hi- póteses: durante o dia, em caso de flagrante delito ou desastre, para prestar socorro e, ainda, por determinação judicial; durante a noite, somente em situações de flagrante delito ou desastre para prestar socorro. A entrada no domicílio sem o consentimento do morador por determinação judici- al somente poderá se dar durante o dia.

SIGILO DE DADOS

É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das co-

municações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O indivíduo precisa ter segurança de que todas as suas comunicações pessoais, tanto as feitas por cartas como as realizadas por telegramas ou telefonemas, não serão interceptadas por outras pessoas. Essa inviolabilidade tutela, ao mesmo tempo, a liberdade de manifestação do pensamento e o direito à intimidade das pessoas.

A possibilidade de quebra do sigilo só pode ser feita para investigação criminal ou instrução

processual penal. A lei que regulamentou este inciso é a Lei n˚ 9.296/96. O STF firmou entendimen-

to que, antes da edição do mencionado diploma legal, qualquer autorização judicial para a quebra do sigilo de comunicações telefônicas, sob qualquer argumento, era inválida:

"Habeas corpus. Acusação vazada em flagrante de delito viabilizado exclusivamente por meio de operação de escuta telefônica, mediante autorização judicial. Prova ilícita. Au- sência de legislação regulamentadora. Art. 5º, XII, da CF. Fruits of the poisonous tree. O STF, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, XII, da Constituição, não po- de o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação

) Tirante, unicamente,

as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o ‘estado de sítio’ (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre maté- rias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que ‘quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja’. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte (‘quando necessário ao exercício profissional’); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabe- lecimento dos ‘meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente’ (inciso II do § 3º do art. 220 da CF)" (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009).

90 Na análise de eventuais pedidos de tutela inibitória é importante ter em mente, em cada caso concreto que "(

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei

criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta" (HC 73.351, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9-5- 1996, Plenário, DJ de 19-3-1999).

Chegou-se a argumentar que as autorizações judiciais seriam, antes do advento da Lei n˚ 9.296/96, viabilizadas com base no artigo 57, inciso II, “a”, da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). Contudo, o STF não acolheu tal argumento em face da não recepção do Código Brasileiro de Telecomunicações (HC 72.588, Rel. Min. Mauricio Corrêa, julgamento em 12-6-1996, Plenário, DJ de 4-8-2000). No mesmo sentido: HC 74.586, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5-8-1997, Segunda Turma, DJ de 27-4-2001.

Depois da regulamentação valem as regras da Lei n˚ 9.296/96, em especial as seguintes: a) a interceptação somente pode ser admitida se houver indícios razoáveis da autoria ou da participa- ção em infração penal; b) a prova não puder ser produzida por outros meios; e c) ao fato investi- gando houver a previsão de pena de reclusão. Ao crime de ameaça, por exemplo, previu-se pena de detenção. Logo, não é possível a quebra do sigilo telefônico em razão da investigação da possível ocorrência desse delito.

Necessidade de fundamentação: “São consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação. Com esse entendi-

mento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nes-

ta condição e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ação penal. Na

espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financei-

ro

Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º,

VI

e VII, e § 4º), e formação de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evasão de divisas do país,

efetuarem operação de câmbio não autorizada, operarem instituição financeira clandestina e, ain- da, movimentarem recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Ressal- tou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegrá- ficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X). E, somente se justificaria a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau não apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argu- mentos deduzidos pelo Ministério Público. Asseverou-se, ademais, que a Constituição veda expres-

samente, no seu art. 5º, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecução penal.” (HC 96.056, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.) Vide: HC 80.724, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-3-2001, Primeira Turma, DJ de 18-5-2001.

Sigilo de dados bancários e fiscalização tributária. O STF alterou o entendimento de que o acesso direito do fisco a informações cobertas pelo sigilo bancário seria conflitante com o art. 5º, XII, da CF. A impossibilidade de acesso direito a dados bancários pelo fisco prevaleceu até 2016 (vide RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15 dez 2010, Plenário, DJE de 10 mai 2011). A partir do julgamento conjunto das ADIs 2386, 2390, 2397 e 2859, Rel. Ministro Dias Toffoli, a Corte passou a entender de forma diversa. Segundo o constante do informativo STF 814, a maio-

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL ria plenária, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, a partir do

ria plenária, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, a partir do pressuposto de que “O que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a ‘transferência de sigilo’ dos bancos ao Fisco", e desde que “comprovada a instauração de processo administrativo”, entendeu que não se está a tratar propriamente de quebra de sigilo bancário, mas sim de transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros, sem ofensa à CF.

a Lei 9.296/1996 nada

mais fez do que estabelecer as diretrizes para a resolução de conflitos entre a privacidade e o dever

do Estado de aplicar as leis criminais. Em que pese ao caráter excepcional da medida, o inciso XII possibilita, expressamente, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais, a interceptação das comunicações telefônicas. E tal permissão existe, pelo simples fato de que os direitos e garantias

Nesse diapasão, não

pode vingar a tese da impetração de que o fato de a autoridade judiciária competente ter determi- nado a interceptação telefônica dos pacientes, envolvidos em investigação criminal, fere o direito constitucional ao silêncio, a não autoincriminação.” (HC 103.236, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010.)

constitucionais não podem servir de manto protetor a práticas ilícitas. (

Interceptação telefônica x direito constitucional ao silêncio: “(

)

)

É lícita a prorrogação do prazo le-

gal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua” (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Pelu- so, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010).

Interceptação telefônica e prorrogações sucessivas: “(

)

Interceptação telefônica como único meio de prova: "É lícita a interceptação telefônica, de- terminada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso” (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plená- rio, DJE de 26-3-2010).

O disposto no art. 6º, §

1º, da Lei federal 9.296, de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010). No mesmo

sentido: HC 105.527, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2011, Segunda Turma, DJE de 13- 5-2011; HC 92.020, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de

8-11-2010.

Interceptação telefônica e transcrição integral das gravações: “(

)

Sigilo bancário e quebra pelo TCU - impossibilidade: A LC 105, de 10-1-2001, não conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às comissões parlamentares de inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respec- tivas Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 1º e 2º do art. 4º). Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no art. 71, II, da CF, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há prin- cípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da CF, no qual está inseri-

DIREITO CONSTITUCIONAL

da a garantia ao sigilo bancário( 2007, Plenário, DJE de 14-3-2008.)

)”

sigilo bancário( 2007, Plenário, DJE de 14-3-2008.) )” (MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em

(MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 17-12-

Escuta ambiental - prova emprestada - admissibilidade: “Prova emprestada. Penal. Intercep- tação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação crimi- nal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais

ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirma- tiva a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, XII, da CF e do art. 1º da Lei federal 9.296/1996.

Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judici-

almente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mes- mas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova” (Inq 2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 20-6-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007). No mesmo sentido: Inq 2.424-QO, Rel. Min. Cezar Pelu- so, julgamento em 25-4-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007.

) (

Banco Central - quebra de sigilo - impossibilidade: "Sigilo de dados Atuação fiscalizadora do Banco Central Afastamento Inviabilidade. A atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil não encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcançar dados bancários de correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII do art. 5º da CF." (RE 461.366, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-8-2007, Primeira Turma, DJ de 5-10-2007.)

Quebra de sigilo de dados x apreensão de computador em diligência de busca e apreen- são: "Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados art. 5º, XII, da CF: ausência de violação, no caso. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13-12-1994, Galvão, DJ 13-10-1995), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser to- mada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão sufici- ente para a exclusão da prova questionada o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa este se- gundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Funda- mental. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. Não há violação do art. 5º, XII, da Constituição, que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve ‘quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunica- ções), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fun- damentada decisão judicial’" (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10-5-2006, Plenário, DJ de 19-12-2006).

Escuta feita por terceiro sem autorização judicial - impossibilidade: “Escuta gravada da co- municação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefô- nica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão

telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevi- da, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aqui- escido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente

assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. A extensão ao interlocu- tor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina ainda quando livre

o seu assentimento nela em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocu- tores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha” (HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-10- 2001, Primeira Turma, DJ de 14-12-2001).

Interceptação de correspondências em estabelecimento prisional - admissibilidade: “A ad- ministração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da corres- pondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epis-

tolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814, Rel. Min. Cel-

so de Mello, julgamento em 1º-3-1994, Primeira Turma, DJ de 24-6-1994).

LIBERDADE DE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO

A liberdade de ação profissional consiste na faculdade de escolha de trabalho que se pretende exercer. É o direito de cada indivíduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferências e habilidades.

Consagrou-se o direito ao livre exercício de profissão como norma de eficácia contida, pois a Constituição previu a possibilidade de edição de lei que estabeleça as qualificações necessárias para o seu exercício. Ressalte-se que a legislação somente poderá estabelecer condicionamentos capacitários que apresentem nexo lógico com as funções a serem exercidas, jamais qualquer requisito discriminatório ou abusivo.

SIGILO DE FONTE E EXERCÍCIO PROFISSIONAL

É o direito constitucional de informar, de se informar e o de ser informado. O direito de receber informações é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos, com a finalidade de fornecimento de subsídios para formação de convicções relativas a assuntos públicos.

No que se refere ao sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, a Constituição apresenta a finalidade de garantir a toda a sociedade a ampla e total divulgação dos fatos e notícias de interesse público. O sigilo da fonte é indispensável para o êxito de certas investigações jornalísticas, e surge como corolário lógico da liberdade de informação.

Busca e apreensão em escritório de advocacia: “O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indis-

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL pensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada

pensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada so- bre a esfera de direitos de não investigados” (HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 22-10-2010).

LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

O

inciso XV traz o direito de ir, vir e permanecer. Apenas em tempo de guerra haverá

possibilidades de maior restrição legal que, visando à segurança nacional e à integridade do território nacional, poderá prever requisitos menos flexíveis.

O remédio constitucional para tutelar o direito de locomoção é o habeas corpus.

LIBERDADE DE REUNIÃO

É o primeiro direito constitucional de manifestação coletiva. Não deixa de ser direito

individual, pois pertence ao indivíduo, mas é de expressão coletiva porque pressupõe uma pluralidade de pessoas para que possa ser exercido.

Assim, o direito de reunião é uma manifestação coletiva da liberdade de expressão, exercitada por meio de uma associação transitória de pessoas e tendo por finalidade o intercâmbio de ideias, a defesa de interesses, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicações.

DIREITO DE ASSOCIAÇÃO

Regulado pelos incisos XVII a XXI.

A liberdade de associação, assegurada pela Lei Maior, deve ser entendida como o

agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lícitos. Abrange o direito de associar-

se a outras pessoas para formação de uma entidade, o de aderir a uma associação já formada, o de desligar-se da associação, bem como o de autodissolução das associações.

As associações podem ser criadas independentemente de autorização, sendo proibida a interferência do Estado em seu funcionamento interno. Somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.

As entidades associativas devidamente constituídas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade adcausam para, em substituição processual, defender em juízo direito de seus associados.

Embora esteja assegurada a ampla liberdade de associação para fins lícitos, a Constituição veda expressamente as associações de caráter paramilitar, que são aquelas que se organizam de forma análoga às Forças Armadas. Isso porque o poder de coerção é restrito ao Estado, sendo que a existência de organizações particulares organizadas de forma bélica não se coaduna com a concepção de Estado Democrático de Direito.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL  DIREITO DE PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL Toda pessoa física ou jurídica tem direito

DIREITO DE PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL

Toda pessoa física ou jurídica tem direito à propriedade, podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas modalidades de aquisição, perda, uso e limites. O direito de propriedade, constitucionalmente assegurado, garante que dela ninguém poderá ser privado arbitrariamente.

O direito constitucional adota uma concepção ampla de propriedade, a qual engloba qualquer direito de conteúdo patrimonial, econômico, ou seja, tudo aquilo suscetível de ser convertido em dinheiro.

São garantias do direito de propriedade: de conservação (ninguém será privado de seus bens fora das hipóteses previstas na Constituição) e de compensação (caso privado de seus bens, o proprietário deverá receber a devida indenização).

Tanto no artigo 5˚ (inciso XXII e XXIII), quanto no artigo 170 (incisos II e III), o Constituinte O- riginário referiu-se ao direito de propriedade e, logo em seguida, à função social da propriedade. O artigo 182, § 2º da CF estatui que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais da ordenação da cidade expressas no Plano Diretor. O artigo 186 da CF, por sua vez, dispõe que a função social da propriedade rural é cumprida quando ela atende, simul- taneamente, segundo critérios e graus estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: a) aproveita- mento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e d) explo- ração que favoreça o bem estar dos proprietários e dos trabalhadores.

A referência constitucional à função social como elemento estrutural de definição do direito

à propriedade privada e da limitação de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por uma concepção social de propriedade privada, reforçada pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também à finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir.

A Constituição, dessa forma, adotou a moderna concepção do direito de propriedade, pois,

ao mesmo tempo em que o consagrou como direito fundamental, deixou de caracterizá-lo como

incondicional e absoluto.

Segundo o STF “O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da Repú- blica. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade” (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004). No mesmo sentido:

MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010.

Para que a propriedade urbana atinja sua função social é necessário que atenda às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (CF, artigo 182, § 2º).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Para que a propriedade rural cumpra sua função social, é necessário que atenda, simultane-

Para que a propriedade rural cumpra sua função social, é necessário que atenda, simultane- amente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: apro- veitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preserva- ção do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; explora- ção que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (CF, artigo 186).

Há diversas consequências, constitucionalmente estabelecidas, nos casos em que, à proprie- dade, não se atribui a devida função social. O imóvel urbano que não atinja sua função social pode ser objeto de edificação compulsória, IPTU progressivo e até desapropriação, sendo que, neste caso, o pagamento é feito em títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas (CF, artigo 182, § 4º). O imóvel rural que não atinja sua função social também pode ser objeto de desapropriação, com pagamento de indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão (CF, artigo 184, caput). 91

Além da edificação compulsória, do IPTU progressivo (desrespeito à função social da proprie- dade urbana) e da desapropriação (desrespeito à função social da propriedade urbana ou da pro- priedade rural), a CF/88, em seu artigo 243, prevê o instituto da expropriação, que difere da desa- propriação por não legitimar o proprietário a nenhuma forma de indenização, seja prévia ou poste- rior, em dinheiro ou títulos da dívida pública/privada. Trata-se de severa penalidade ao indivíduo em cuja propriedade imóvel forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a explo- ração de trabalho escravo.

Com o mesmo rigor o parágrafo único do artigo 243 da CF trata a questão de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou da exploração de trabalho escravo: confisco sem indenização alguma.

Como se percebe, a CF/88 apresenta, de forma gradativa, as consequências nos diversos ca- sos em que à propriedade não se agrega a necessária função social.

DESAPROPRIAÇÃO

A transformação que a ideia de um Estado social introduz no conceito de direito à propriedade privada, ao assinalar uma função social com efeitos delimitadores de seu conteúdo, determina uma importante revisão do instituto da desapropriação, que se converteu em instrumento posto à disposição do poder público para o cumprimento de suas finalidades de ordenação da sociedade com justiça social.

Desapropriação é o ato pelo qual o Estado toma para si ou transfere para terceiros bens de particulares, mediante o pagamento de justa e prévia indenização. Trata-se de forma originária de aquisição da propriedade. Enquanto forma mais drástica de intervenção do Estado na economia, somente é admissível nas hipóteses especialmente previstas na Constituição.

O inciso XXIV da Constituição estabelece as hipóteses de desapropriação, quais sejam:

91 No caso de desapropriação para fins de reforma agrária, prevista no artigo 184, caput, as benfeitorias úteis e necessárias são indeni- zadas em dinheiro (§ 1º). Atentar para a regra do artigo 185, segundo o qual são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra e a propriedade produ- tiva.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL a) por necessidade pública: a Administração defronta-se com problemas de emergência , sendo

a) por necessidade pública: a Administração defronta-se com problemas de emergência,

sendo a desapropriação indispensável para a realização de uma atividade essencial do Estado;

b) por utilidade pública: a desapropriação, embora não imprescindível, é conveniente

para a realização de uma atividade estatal.

c) por interesse social: hipótese em que a desapropriação é conveniente para o

progresso social, em razão da justa distribuição da propriedade ou da adequação a sua

função social.

A desapropriação será realizada mediante indenização justa (de forma integral), prévia

(pagamento deve ser anterior ao ingresso na titularidade do bem) e em dinheiro (pagamento em moeda corrente). Pagamentos em títulos públicos somente são admitidos em hipóteses

excepcionais previstas na própria Constituição.

DIREITO DE REQUISIÇÃO

O

Poder Público, em hipóteses de iminente perigo público, está autorizado a utilizar-se de

propriedade alheia, sem necessidade de prévia indenização. Porém, se de algum modo o uso da

coisa gerar prejuízo ao proprietário, este tem garantido o direito à indenização.

PROTEÇÃO À PEQUENA PROPRIEDADE RURAL

O

inciso XXVI dispõe que a pequena propriedade rural não será objeto de penhora para

pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. Pretende-se, dessa forma, alavancar

o desenvolvimento rural do País, assentando a família na terra.

Nesse sentido, a pequena propriedade rural não pode ser objeto de penhora para pagamentos de débito decorrentes de sua atividade produtiva, bem como deverá receber recursos previstos em lei que financiem o seu desenvolvimento.

DIREITOS AUTORAIS E PROPRIEDADE INTELECTUAL

Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas o- bras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (CF, artigo 5º, inciso XXVII).

A exclusividade dos autores, no quanto comporta a utilização, a publicação ou a reprodução de suas obras, é vitalícia, a não ser que, por contrato, sejam os direitos autorais transferidos a ter- ceiros. Já no tocante a direitos autorais que são decorrentes de herança, a utilização, a publicação ou a reprodução, pelos herdeiros, pode ser limitada a certo período. De acordo com o artigo 41 da Lei nº 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) “os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil”.

A principal preocupação constituinte, com relação aos direitos autorais, é com sua vocação

patrimonial individual. Mesmo após o falecimento do autor, os direitos autorais persistem no con-

texto patrimonial familiar por setenta anos. Somente após esse prazo - à exceção das hipóteses em que o autor não tenha deixado sucessores ou seja desconhecido - a obra cai em domínio público (artigo 45 da Lei nº 9.610/98).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL O inciso XXIX do artigo 5º da CF, por sua vez, trata do privilégio

O inciso XXIX do artigo 5º da CF, por sua vez, trata do privilégio temporário, garantido aos

autores de inventos industriais e da proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e aos outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o de- senvolvimento tecnológico e econômico do país”.

Como se percebe, os focos, no contexto do privilégio temporário e das proteções arroladas no inciso XXIX são o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país, diferen- temente dos direitos autorais de que trata, de modo individualista, o inciso XXVII. O privilégio rela- cionado aos inventos industriais é temporário porquanto existem preocupações meta-individuais:

interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

A Lei nº 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), que regulamenta a concessão de patentes

de invenção e de modelo de utilidade 92 e a concessão de registro de desenho industrial, dispõe que a patente de invenção deve vigorar pelo prazo máximo de 20 anos e a de modelo de utilidade pelo

prazo máximo de 15 anos (artigo 40). Estipula também os prazos mínimos: 10 anos para a patente de invenção e 7 anos para a patente de modelo de utilidade.

Uma das modalidades de extinção da patente é expiração de seu prazo de vigência (artigo 78 da Lei nº 9.279/96), que pode ser de, no máximo, 20 anos para a invenção e 15 anos para o modelo de utilidade. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público (artigo 78, parágrafo único).

Como se percebe, a exclusividade do autor de invento industrial e de modelo de utilidade é bem menor, em termos temporais, do que aquela conferida ao autor de obras distanciadas de apli- cação na indústria. Se, por um lado, o Estado deve incentivar a atividade criativa na área da indús- tria, garantindo certo privilégio aos inventores (que na verdade é um monopólio que vigor enquan- to perdurar a vigência da patente), por outro deve assegurar, no interesse da sociedade, o desen- volvimento tecnológico e econômico do país, que muitas vezes depende da possibilidade de, em domínio público, uma invenção ou um modelo de utilidade ser explorado em regime de competiti- vidade.

DIREITO DE HERANÇA

Os incisos XXX e XXXI consagraram o direito à herança e o direito à sucessão, ambos decorrentes do direito de propriedade, uma vez que reafirma a propriedade privada mesmo após a morte do titular dos bens, com a consequente transmissão aos seus herdeiros.

O inciso XXXI protege os herdeiros brasileiros, estabelecendo que na sucessão de bens

estrangeiros situados no País aplica-se a lei que for mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros

da pessoa falecida.

DIREITO DO CONSUMIDOR

92 É com o registro da patente que se garante, ao autor, a propriedade de invenção ou modelo de utilidade (artigo 6º). A patente confe- re ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos o produto objeto de patente ou o processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado (artigo 42). Consi- dera-se invenção a atividade criativa que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (artigo 8º). Consi- dera-se modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação (artigo 9º).

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL A previsão constitucional de defesa do consumidor denota a preocupação do legislador

A previsão constitucional de defesa do consumidor denota a preocupação do legislador constituinte com as modernas relações de consumo, e com a necessidade de proteção do hipossuficiente economicamente.

No contexto dessa preocupação, sobreveio o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), regulamentando as relações de consumo e os mecanismos de proteção e efetividade dos direitos do consumidor.

DIREITOS DE CERTIDÃO E DE PETIÇÃO

Trazido pelos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5º.

O direito de certidão foi consagrado como direito líquido e certo de qualquer pessoa à obtenção de certidão para defesa de um direito, desde que demonstrado o seu legítimo interesse.

A esse direito corresponde a obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipóteses constitucionais de

sigilo, em fornecer as informações solicitadas.

A alínea “a” do inciso XXXIV estabelece o direito de petição, assegurando a qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, a possibilidade de formular pedidos para a Administração Pública em defesa de direitos próprios ou alheios, bem como o de formular reclamações contra atos ilegais e abusivos cometidos por agentes do Estado.

A finalidade do direito de petição, que é gratuito (independe do pagamento de taxas), é dar-

se notícia de fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas.

PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO

Trazido pelo inciso XXXV, esse princípio garante a todos o acesso ao Poder Judiciário e decorre do monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado.

Decorrência do postulado em questão é a inexistência de obrigatoriedade de esgotamento

da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição afastou a necessidade da chamada jurisdição contenciosa ou instância administrativa de curso forçado. Não

se exige, pois, o exaurimento das vias administrativas para obter-se provimento judicial.

Uma exceção ao amplo acesso ao Judiciário é estabelecida pela própria Constituição, no seu art. 217, § 1º, e diz respeito à justiça desportiva. O artigo referido exige o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, sem, no entanto, condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (art. 217, § 2º). Outra exceção existente consiste no habeas data que igualmente requer prévio acesso na esfera administrativa (art. 5.º, LXXII, e Lei nº

9.507/97).

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Os incisos XXXVII e LIII representam o chamado princípio do juiz natural, estabelecido para assegurar a imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal. O referido

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL princípio constitui uma garantia fundamental na administração da Justiça de um Estado de

princípio constitui uma garantia fundamental na administração da Justiça de um Estado de Direito,

e deve ser interpretado de modo a proibir a criação de juízos ou tribunais de exceção (aqueles

criados após o fato, instituídos especialmente para julgar determinadas pessoas ou determinados crimes) e a exigir o respeito absoluto às regras de determinação de competência. Assim, ninguém pode ser processado por uma autoridade especialmente designada para o caso. Pelo contrário, há o direito fundamental de ser julgado por juízo ou tribunal previamente instituído e competente.

TRIBUNAL DO JÚRI

A Constituição pátria reconhece o Tribunal do Júri como uma prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes, e não por juízo de critério eminentemente técnico, prevendo, expressamente, quatro preceitos de observância obrigatória à legislação infraconstitucional que organizará a instituição:

a) plenitude de defesa: corolário lógico do princípio da ampla defesa previsto no inciso

LV do art. 5º;

b) sigilo das votações: preserva a adoção de critérios de íntima convicção por parte

dos jurados;

c) soberania dos veredictos: a decisão dos jurados será mantida, somente podendo

ser modificada por meio de recurso previsto pelo diploma processual penal, sendo que a nova decisão será dada por novo Tribunal do Júri;

d) competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida: como último

preceito, a Constituição prevê a regra mínima de competência do Tribunal do Júri, não

impedindo

competências.

diversas

que

o

legislador

infraconstitucional

lhe

atribua

outras

e

Cabe ressaltar, ainda, que a competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida não é absoluta. A própria Constituição a afasta em hipóteses de prerrogativa de função.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Nos incisos XXXIX e XL encontra-se a consagração constitucional do princípio da reserva legal em matéria penal, o qual limita a amplitude do exercício do poder punitivo (juspuniendi) do Estado. Os princípios da reserva legal e da anterioridade no âmbito penal exigem, para a configuração de um crime, [1] a existência de lei formal devidamente elaborada pelo Poder Legislativo, por meio das regras do processo legislativo constitucional; [2] que a lei seja anterior ao fato sancionado; e [3] que a lei descreva especificamente um fato determinado.

De acordo com esses preceitos constitucionais, não se admite a criação de figuras penais ou cominação de penas por medida provisória e a retroatividade da lei penal mais severa. Contrario

sensu, admite-se a retroatividade da lei penal mais benigna (mais favorável ao réu). Por essa razão,

o artigo 2º do Código Penal estabelece que a lei penal, em regra, não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Na ordem constitucional em vigor impera o princípio da pessoalidade da pena , segundo

Na ordem constitucional em vigor impera o princípio da pessoalidade da pena, segundo o

qual a pena não passará da pessoa do delinquente, não podendo suas consequências atingir terceiros. Somente o autor da infração penal deve ser responsabilizado, sendo que a pena não deve ser estendida a terceiros em geral. Também denominado postulado da intranscendência, impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator (STF, AC 1.033-AgR-QO).

O inciso XLVI compreende o princípio da individualização da pena e estabelece algumas modalidades de sanção penal.

O princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a

responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Dessa maneira, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente. Em outras palavras, deve haver uma estreita ligação entre a pena aplicada e o grau de censurabilidade da conduta do agente.

Observe-se que no julgamento do HC 82.959, o Plenário do STF decidiu pela possibilidade de progressão do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, julgando inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº8.072/90.

Além disso, o inciso XLVII consagrou como garantia individual do sentenciado a impossibilidade de aplicação de determinadas espécies de penas, quais sejam: a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada; as penas perpétuas e de trabalhos forçados; a pena de banimento (retirada forçada de um nacional de seu país); e, por fim, as penas cruéis.

A vedação constitucional dessas penas assenta-se na imposição de respeito à dignidade da

pessoa humana (art. 1º, III).

EXTRADIÇÃO

Os

incisos LI e LII do artigo 5º compreendem o tratamento constitucional do instituto da

extradição, que é o ato pelo qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada ou condenada pela prática de uma infração penal para que seja julgada ou para que cumpra pena em outro país.

A extradição pode ser ativa, que é aquela requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos,

ou passiva, quando outros Estados requerem-na ao Brasil.

A Constituição, prevendo autênticos direitos fundamentais individuais, assevera que:

a) o brasileiro nato nunca será extraditado;

b) o brasileiro naturalizado somente será extraditado [1] por crime comum, praticado

antes da naturalização ou [2] pela participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, não importando aqui se a participação se deu antes ou

depois da naturalização;

c) via de regra, o estrangeiro poderá ser extraditado, salvo nos casos de crime político

ou de opinião, ocasiões em que é vedada a sua extradição.

DIREITO CONSTITUCIONAL

DEVIDO PROCESSO LEGAL

DIREITO CONSTITUCIONAL • DEVIDO PROCESSO LEGAL Os incisos LIII e LIV trazem o princípio do devido

Os incisos LIII e LIV trazem o princípio do devido processo legal, o qual configura uma garan- tia de proteção da liberdade e da propriedade do indivíduo. Segundo esse princípio, o indivíduo somente poderá ser privado de