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patrimoniales onerosas
Capítulo
Hecho imponible de TPO 7800
7.
Capítulo
Sujeto pasivo en TPO 8100
8.
Capítulo
Base imponible y base liquidable en TPO 8200
9.
Capítulo
Tipos de gravamen y cuota en TPO 8300
10.
Capítulo
Deducciones y bonificaciones. Cuota líquida en TPO 8600
11.
Capítulo
Operaciones más usuales en TPO 8700
12.
CAPÍTULO 7
7810 El ITP y AJD es un tributo de naturaleza indirecta que grava, junto a las
operaciones societarias y los actos jurídicos documentados, las
transmisiones patrimoniales onerosas, que constituyen el hecho imponible
de su modalidad TPO (LITP art.1.1 ; RITP art.1.1 ).
A estos efectos, pueden distinguirse dos tipos de transmisiones
patrimoniales onerosas o hechos imponibles: transmisiones patrimoniales
en sentido estricto (hecho imponible por naturaleza) y transmisiones
patrimoniales en sentido amplio (hecho imponible por equiparación).
Precisiones
Precisiones
1) Con carácter general, los elementos que integran los distintos hechos imponibles
(derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones, bienes y derechos,
expediente de dominio, subasta, etc.) han de ser interpretados conforme a su sentido
jurídico, técnico o usual, según proceda (LGT art.12.2 ), principalmente conforme a
las definiciones contenidas en las distintas leyes que integran el ordenamiento
jurídico privado (CC, CCom, LEC, etc.).
No obstante, prevalece cualquier particularidad que introduzcan las normas fiscales
en cuanto a la definición de los elementos integrantes del hecho imponible respecto
de su concepto civil (LGT art.12.2 ).
2) Al estar constituido el hecho imponible genérico de la modalidad TPO por las
transmisiones patrimoniales onerosas, puede interpretarse que únicamente están
sujetos a ella los negocios jurídicos de constitución de derechos reales, préstamos,
fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas cuando tengan
lugar a título oneroso, pero no si tienen carácter gratuito, como por ejemplo, la fianza
sin retribución para el fiador (CC art.1823 ) o el mutuo sin interés o el comodato
(CC art.1740 ).
3) Conforme al régimen registral regulador de la inmatriculación de fincas
(LHart.198 a 210 ), a nuestro juicio, sólo tributan las figuras específicamente
enumeradas en la LITP art.7.2.C) en la medida en que se enumeran en la LH, no así
las que no aparezcan expresamente enumeradas en aquel precepto. Así, están
sujetas, los expedientes de dominio y la certificación (LH art.206 ), pero no los
expedientes de transformación o equidistribución urbanística, los de concentración
parcelaria respecto de las parcelas resultantes, la expropiación forzosa respecto de
las fincas expropiadas, los procedimientos administrativos de deslinde respecto de
fincas de titularidad pública y las sentencias que expresamente ordenen la
inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo.
4) Se encuentran sujetos a TPO la transmisión por actos inter vivos de cualquier clase
de bienes y derechos, que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas, y
siempre que no sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su
actividad empresarial o profesional y cuando constituyan entregas de bienes o
prestaciones de servicios sujetas al IVA. Así, la venta entre particulares de objetos
personales de segunda mano a través de una página web constituye una transmisión
sujeta a TPO, que debe ser liquidado por el adquirente en base al valor real del bien y
al tipo vigente en el momento de la operación, que para los bienes muebles en la
actualidad es el 4% (DGT CV 22-8-17 ).
5) Las personas físicas o jurídicas dedicadas profesionalmente a la reventa de bienes
muebles deben remitir a la Agencia Tributaria de Catalunya información sobre las
adquisiciones de bienes previas que sean susceptibles de tributar por el ITP y AJD en
los que han intervenido, tanto por cuenta propia como en calidad de intermediarios
por cuenta ajena (L Cataluña 17/2017 disp.adic.3ª ).
7814
Doctrina administrativa
nº 11520
Cesión de bienes a cambio de pensión, renta o alimentos
s.
nº 10350
Promesas y opciones de contratos
s.
7822 El hecho imponible es el presupuesto fijado por la Ley para configurar cada
tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria
principal (nº 7810 ). En su virtud, existen determinados supuestos no
sujetos a la modalidad TPO del ITP y AJD.
Precisiones
7826
Doctrina Administrativa
7827
Jurisprudencia
7830 No está sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD una transmisión
patrimonial sujeta al IVA, ya que ambos impuestos, IVA e ITP y AJD, son
incompatibles y el primero tiene preferencia respecto del segundo,
encontrándose en situación de subordinación respecto de aquel. Para un
análisis más detallado, ver nº 6617 .
En consecuencia, como regla general, y aunque se trate de operaciones
subsumibles en los hechos imponibles -por naturaleza o por equiparación-
definidos en la LITP (transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de
toda clase de bienes y derechos, constitución de derechos reales,
préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones, adjudicaciones en pago y
para pago de deudas, etc.), no están sujetas a la modalidad TPO cuando
sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su
actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando
constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al IVA.
No obstante, como excepción, determinadas operaciones, pese a ser
realizadas por transmitentes que ostentan la condición de empresarios o
profesionales actuando en el ejercicio de su actividad empresarial o
profesional y, por lo tanto, incardinarse prima facie en la órbita propia del
tráfico empresarial cuyo gravamen natural corresponde al IVA, quedan sin
embargo sujetas a la modalidad TPO:
a) Las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles , así como la
constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que
recaigan sobre ellos. Están sujetas a la modalidad TPO cuando estando
sujetas a IVA gocen de exención, salvo en los casos en que el sujeto pasivo
renuncie a ella en las circunstancias y con las condiciones recogidas en la
LIVA.
b) Las entregas a título oneroso de aquellos inmuebles que estén incluidos
en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando
por las circunstancias concurrentes esta no se encuentre sujeta al IVA.
c) La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado
secundario oficial, está sujeta a IVA o a la modalidad TPO del ITP y AJD de
acuerdo con la regla general de delimitación del ámbito de gravamen de
ambos impuestos. Esa transmisión está exenta del IVA y del ITP y AJD por
disposición expresa de la LMV (LMV art.314.1 ). No obstante, quedan
exceptuadas de la exención las transmisiones de valores no admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado
secundario, que tributan en el impuesto al que estén sujetas como
transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales
transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los
tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de
las entidades a las que representen los valores en los términos de la LMV
(LMV art.314.2 ). Ver nº nº 7370 s.
7832
En conclusión, la LITP contiene la regla general de incompatibilidad de
ambos tributos, un supuesto de sujeción a ambos tributos, y otro de no
sujeción a ninguno.
Sin embargo, a la vista de la reiterada doctrina del propio TEAC, de la DGT
y de los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha
de entenderse que la mencionada interpretación de la LITP art.7.5 y el
RITP art.31.2 supone una lectura equivocada de los artículos, inversa a
la que demanda su literalidad. En efecto, estos preceptos establecen una
regla general clara -primer inciso- en virtud de la cual las operaciones
realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad
empresarial o profesional no quedan sujetas a la modalidad TPO del ITP y
AJD, para a continuación delimitar en sentido positivo -y no en sentido
negativo, como parece sostener el TEAC en la resolución reseñada- dos
supuestos muy concretos en los que, por excepción a esa regla general, una
transmisión realizada por aquellos sujetos pasivos del IVA queda sin
embargo sujeta al ITP y AJD (modalidad TPO): operaciones inmobiliarias
exentas del IVA y entregas de inmuebles realizadas en el seno de una
transmisión global de una empresa.
7833
Precisiones
1) Para mayor detalle ver nº 7960 s. (relaciones entre el IVA y la modalidad TPO del
ITP y AJD), nº 9340 s. (transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o
profesional de un sujeto pasivo de IVA), nº 9590 (régimen de la transmisión de
valores) y nº 6611 s. (interrelaciones entre las tres modalidades del ITP y AJD, y
entre estas y el IVA).
Asimismo, ver nº 6610 s. , en relación con la compatibilidad del ISD y de las
modalidades AJD y OS del ITP y AJD, con otros impuestos.
2) A la hora de determinar cuál es el régimen tributario indirecto aplicable a una
concreta operación, es la condición del transmitente la que debe tomarse en
consideración, de suerte que, como regla general, si es un empresario o profesional
actuando en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional aquélla está sujeta
al IVA, y si no lo es -esto es, si es un particular-, lo está a la modalidad TPO del ITP y
AJD, y ello con independencia de quién ostenta la condición de sujeto pasivo del
impuesto a título de contribuyente (en el primer caso, es la persona física o jurídica
que tenga la condición de empresario o profesional y realiza las entregas de bienes o
presta los servicios sujetos al IVA- LIVA art.84.uno.1º , y en el segundo el
adquirente o sujeto análogo de los previstos en la LITP art.8 ). En este sentido,
TEAC 8-4-14 .
3) Sobre el régimen tributario aplicable a la transmisión de oro , plata , platino y
otros metales preciosos o elementos de joyería por particulares a empresarios
sujetos pasivos del IVA, véase nº 7990 .
4) La regulación en el ámbito foral se encuentra recogida en los siguientes preceptos
de la normativa foral, con algunas peculiaridades respecto a lo establecido en
territorio común (ver nº 4260 s. Memento Fiscal Foral 2019:
- Navarra: DFLeg Navarra 129/1999 art.4 ; DF Navarra 165/1999 art.15.1 ;
- Araba:NF Araba 11/2003 art.23 ;
- Bizkaia: NF Bizkaia 1/2011 art.9.5 ;
- Gipuzkoa: NF Gipuzkoa 18/1987 art.7.5 redacc NF Gipuzkoa 1/2018.
Y, por lo que afecta al IVA:
- Navarra: LF Navarra 19/1992 art.4.3 ;
- Araba: DFN Araba 12/1993 art.4.cuatro ;
- Bizkaia: NF Bizkaia 7/1994 art.4.cuatro ;
- Gipuzkoa: DF Gipuzkoa 102/1992 art.4.cuatro .
5) En Canarias , en lo que afecta al IGIC y en Ceuta y Melilla , respecto al Impuesto
sobre la Producción, los Servicios y la Importación, las normas reguladoras de los
citados impuestos (L 20/1991 art.4.4 ; L 8/1991 art.3.c ) se remiten, en cuanto a
su delimitación con la modalidad TPO del ITP y AJD en materia de operaciones del
tráfico inmobiliario, a las normas de la legislación común (nº 7830 ).
Las referencias que tanto en la LITP como en el RITP se hacen al IVA deben
entenderse hechas asimismo al IGIC, en el ámbito de su aplicación (LITP
disp.adic.3ª ; RITP disp.adic.3ª ; L 20/1991 art.4 ). Igualmente , en relación con
el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación de Ceuta y Melilla, las
reglas de delimitación entre el IVA y la modalidad TPO del ITP y AJD son igualmente
aplicables para desenvolver el mismo trabajo respecto del citado impuesto y la
modalidad TPO del ITP y AJD (L 8/1991 art.3 ).
Precisiones
7836
Doctrina Administrativa
1) Aunque la Ley no aclara cuál de las dos modalidades -TPO u OS- debe
prevalecer y gravar efectivamente una determinada operación o convención
cuando esta es subsumible en el hecho imponible que define a ambas, en
aplicación del principio de especialidad, la segunda tiene preferencia
respecto de la primera, salvo excepción (DGT CV 22-7-09 ; 30-10-03 ; 23-
5-00 ).
4. Concesiones administrativas
(LITP art.7.1.B ; RITP art.10.1.B )
Precisiones
Doctrina Administrativa
Precisiones
7846
Doctrina Administrativa
3) La no sujeción a la modalidad TPO del ITP y AJD deja abierta la posibilidad de
que el documento en el que se formalice la recuperación del dominio tribute por
la cuota variable de la modalidad AJD, documentos notariales, como sucede,
por ejemplo, con la escritura pública en la que se declara cumplida una
condición resolutoria expresa prevista en un contrato de permuta de solar por
obra futura y en cuya virtud se recupera la propiedad de este solar (DGT CV 29-
6-09 ; CV 20-3-12 ), así como con la escritura pública en la que se formaliza
la recuperación de la finca transmitida en virtud de un contrato de compraventa
en el que se pactó una condición resolutoria explícita para el caso de un impago
del precio total estipulado, que efectivamente se produce (DGT CV 14-7-10 ).
4) Salvo que en la inicial escritura de permuta de solar por obra futura conste
una condición resolutoria, únicamente en el caso de que judicialmente se
declare su nulidad , rescisión o resolución no se considera que se produce, a
los efectos del ITP y AJD, una nueva compraventa del solar y se puede solicitar
la devolución del impuesto soportado como consecuencia de la adquisición
originara del solar por la entidad consultante, siempre que no haya habido
efectos lucrativos. En caso contrario, se entiende producida una nueva
compraventa por parte de la persona que recupera el solar, que queda sujeta a
IVA o TPO, de acuerdo con las reglas generales que delimitan ambos impuestos.
Si no se produce la sujeción a TPO, la escritura que recoja la nueva compraventa
queda sujeta al concepto de AJD, cuota gradual, documentos notariales (DGT
CV 21-12-16 ).
7847
Jurisprudencia
7850 La recuperación del dominio que se produce con motivo de la reversión del
dominio al expropiado a consecuencia del incumplimiento de los fines
justificativos de la expropiación no está sujeta a la modalidad TPO del ITP
y AJD.
La única especialidad de la reversión es que no queda sujeta a ITP y AJD
(modalidad TPO) esa transmisión «inversa» hacia el expropiado, pero sin
que ello implique reconocer el derecho a la devolución del impuesto
satisfecho con ocasión de la originaria expropiación (TSJ La Rioja 7-12-06,
EDJ 423237 ).
Precisiones
7851
Jurisprudencia
7. Otras operaciones
(LITP art.7.2.C y D ; RITP art.11.1.C y D )
Precisiones
Doctrina Administrativa
7857
Jurisprudencia
8. Disolución de comunidades
7861
Precisiones
7862
Doctrina Administrativa
1) La disolución de una comunidad de bienes y la ulterior adjudicación a los
comuneros puede recibir los siguientes tratamientos en el ITP y AJD (RITP
art.61 ; DGT CV 10-12-09 ; CV 24-5-11 ):
6) En la disolución de una sociedad con adjudicación a los socios de unos bienes
inmuebles gravados con una hipoteca solamente se produce una
convención y, por ende, un hecho imponible, que es el de la disolución de la
sociedad por la modalidad OS del ITP y AJD, sin que pueda decirse que también
se produce una adjudicación expresa de bienes en pago de asunción de deudas,
pues precisamente es el valor real de los bienes y derechos entregados a los
socios sin deducción de gastos y deudas lo que constituye la base imponible de
aquella modalidad (DGT CV 29-4-11 ; CV 28-9-11 . Estas resoluciones
modifican el criterio anteriormente sentado en DGT CV 31-3-08 ).
7) Dos personas son copropietarias de una finca rústica por iguales partes, y
disuelven la comunidad segregándola y adjudicando una mitad a cada uno. Son
dos las convenciones sujetas al impuesto separadamente: la segregación de la
finca, que tributa por la cuota variable de la modalidad AJD, y la disolución de
la comunidad mediante la adjudicación a cada comunero de la propiedad
exclusiva sobre una mitad de la finca en función de su cuota de participación,
operación que, partiendo de la base de que la comunidad de bienes no realiza
actividades empresariales, también tributa por la cuota variable de la modalidad
AJD, pero no por la modalidad TPO (DGT CV 30-7-14 ). En contra de la
tributación de la segregación por la modalidad AJD, puede verse TS 12-11-98,
Rec 9406/92 .
7864
Jurisprudencia
1) Con respecto a la modalidad TPO, como regla general no se encuentra sujeta
la disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades
empresariales siempre que no se produzcan excesos de adjudicación, por
ajustarse ésta a la cuota de participación de cada uno de los comuneros
adjudicatarios y siempre que a cada uno de estos se le adjudique la titularidad
exclusiva y separada de una parte concreta y específica del bien o derecho
sobre el que recae la situación de comunidad (TEAC unif criterio 17-9-15 ).
Precisiones
TS 30-5-19, EDJ603394
MF nº 11287 s. 11520 11720
TS 30-5-19, EDJ603394
7867
Jurisprudencia
7869 El mismo criterio sentado por el TEAC ha sido también seguido por algunos
de los Tribunales Superiores de Justicia, incluso después de recaída TS
12-12-12, EDJ 303094 (nº 7866 ). Así, en este sentido:
- A, B y C son copropietarios de cuatro inmuebles, en las siguientes
proporciones: A y B ostentan, cada uno, un 25% indiviso sobre cada uno de
los inmuebles, mientras que C es titular del 50%. Otorgan escritura de
extinción parcial del condominio, de forma que el 50% de C lo asumen A y
B, quienes pasan por tanto a ser propietarios de un 50% indiviso de los
cuatro inmuebles, compensando a aquel en metálico. Nos encontramos
ante una disolución de una comunidad de bienes, no sujeta por tanto a la
modalidad TPO, sin perjuicio de quedar la escritura pública en que se
documente sujeta a la cuota variable de la modalidad AJD (TSJ
C.Valenciana 12-2-13, EDJ 84744 ; 17-6-14, EDJ 169598 ).
- La transmisión de la participación indivisa de un condómino a otro
percibiendo la correspondiente compensación en metálico sí surge de dar
cumplimiento al CC art.1062 , pues en definitiva esa transmisión es
indispensable y paso necesario para la disolución total del condominio por
transmisión de todas las participaciones indivisas a uno solo de los
condóminos, con lo que puede concluirse que la división de la cosa común
mediante la extinción parcial del condominio y no su extinción total es una
forma más de dividir la cosa común, con lo que le resulta plenamente
aplicable el régimen previsto en la LITP art.7.2.B (TSJ Madrid 27-11-12,
Rec 221/10 ; TSJ Madrid 26-6-14, EDJ 166953 ).
- Resulta indiferente, a los efectos del CC art.1062 , que la adjudicación
de la cosa común se haga a favor de más de un comunero. Por tanto, no
está sujeto a la modalidad TPO el exceso de adjudicación generado cuando
la única finca perteneciente a cinco comuneros se adjudica en pro
indiviso a dos de ellos, abonando al resto la respectiva parte en metálico
(TSJ Madrid 27-11-12, EDJ 298933 ; 25-2-13, EDJ 57409 ).
- A, B, C y D son copropietarios por iguales partes indivisas de una vivienda
unifamiliar, decidiendo extinguir la comunidad de forma que A y B pasan a
ostentar la propiedad de un 50% indiviso cada uno, compensando a C y D
su respectiva cuota en metálico. Al margen de que subsista la indivisión de
la cosa, la operación es una forma de poner fin a la comunidad, ya que la
disolución total del condominio por transmisión de todas las
participaciones indivisas a uno solo de los condominios pasa
necesariamente por la realización de la operación aislada anterior de
transmisión de la participación de dos de los condominios a otros dos.
Por lo tanto, tal operación surge para dar cumplimiento a la previsión del
CC art.1062 , que es lo que la LITP exige para que no quede sujeta a la
modalidad TPO (TSJ Madrid 4-11-14, EDJ 237280 ; 7-11-14, EDJ
233837 ).
- A, B, C y D son propietarios en pro indiviso, al 25%, de tres fincas urbanas,
y ponen fin a esta situación de comunidad de manera que A y B quedan
como propietarios en pro indiviso del 50% de dos de las fincas, y C y D
quedan como copropietarios en pro indiviso del 50% de la tercera finca, sin
que se produzcan excesos de adjudicación. Esta operación no implica una
transmisión de cuotas de participación indivisas sobre los inmuebles, que
deba tributar por la modalidad TPO, sino que se produce una división
parcial en cada una de las tres fincas, llevándose a cabo de manera que
ninguno de los comuneros experimenta un exceso de adjudicación, ya que
recibían la cantidad exacta correspondiente a su cuota de participación,
siendo indiferente que no lo hagan en metálico sino con una mayor
participación en otro inmueble. Lo esencial es que con ello no obtienen
beneficio alguno ni ganancia patrimonial de ningún tipo, pues pierden en
una comunidad lo que ganan en la otra. Por lo tanto, no se produce el
hecho imponible de la modalidad TPO (TSJ Madrid 30-3-17, EDJ 93384 ;
21-3-17, EDJ 66789 ).
7870
Precisiones
La postura defendida por el TEAC y los TSJ puede plantear problemas desde un
punto de vista registral habida cuenta del contenido de la DGRN Resol 11-11-11 ,
en la que se recoge que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito fiscal, en el ámbito
civil y registral la extinción parcial de comunidad no aparece tipificado legalmente,
es decir, a efectos civiles la extinción de la comunidad, o es total o no es tal, no siendo
posible la aplicación analógica a aquélla. Por tanto, es ajustada a Derecho la
denegación de la inscripción de una escritura pública en la que se disuelve una
comunidad de bienes integrada por cinco copropietarios adjudicándose el inmueble a
cuatro de ellos, que compensan en metálico al quinto, ya que a su juicio la reducción
del número de comuneros no constituye un supuesto de extinción o disolución de
una comunidad, sino una mera alteración de su configuración subjetiva, en tanto que
la misma siga siendo plural por la concurrencia de varios cotitulares. Para la citada
inscripción se requiere la celebración de la compraventa de cuotas de participación
entre comuneros que, a efectos del ITP y AJD, constituye una operación distinta a la
de disolución de una comunidad de bienes, incluyendo los excesos de adjudicación
inevitables.
7873 c) A, B y C son propietarios por iguales partes indivisas de dos inmuebles,
extinguiéndose el condominio mediante la adjudicación a A del 100% de
uno de ellos, y a B y C del otro por iguales partes indivisas, en todo caso en
proporción a sus cuotas de participación. Al mantener dos de los
condóminos una situación de pro indiviso, no es posible calificar la
operación como disolución o extinción de condominio, ya que éste
persiste, pues la propiedad de uno de los inmuebles sigue perteneciendo
en pro indiviso a dos personas. Lo que realmente se produce es la
separación de un comunero, que implica la modificación de la comunidad
desde un punto de vista:
- subjetivo: se altera su composición personal, reduciéndose de tres a dos
el número de comuneros;
- objetivo: se altera su composición física, que se reduce al adjudicar al
comunero que se separa la porción de bien que le correspondía en
proporción a su cuota de titularidad en la comunidad originaria.
La adjudicación que llevan a cabo los dos comuneros a favor del
copropietario que se separa no puede calificarse de transmisión
susceptible de quedar sujeta a la modalidad TPO del impuesto, lo que
determina en cambio la sujeción de la escritura pública en que se
documente a la modalidad de AJD, documentos notariales, tanto por la
cuota fija como por la cuota variable (DGT CV 27-1-15 ).
Por lo tanto, a efectos de determinar la sujeción de la operación a la
modalidad TPO del ITP y AJD resulta irrelevante que se califique como
disolución de condominio o como separación de comunero, al no quedar
sujeta en ningún caso (salvo que se produzcan excesos de adjudicación
evitables, o inevitables pero con compensación en especie). Sin embargo,
tal distinción sí tiene repercusión en el ámbito de la cuota variable de la
modalidad AJD, documentos notariales, puesto que determina cuál va a
ser el inmueble -o inmuebles- cuyo valor real sirve de base imponible del
impuesto: la parte segregada que se adjudica al comunero que se separa, o
la totalidad de los bienes que integran la comunidad que se disuelve (DGT
CV 29-9-10 ).
d) A, B y C tienen una comunidad de bienes dedicada al arrendamiento,
formada por varios inmuebles, pero sin trabajadores. A se va a separar de
la comunidad y en pago a su cuota le entregarán un inmueble, cuyo valor
coincide con el de su cuota de participación. En este supuesto, no habrá
transmisión alguna de las participaciones, sino que lo que se producirá es la
separación de un comunero de la comunidad de bienes, llevándose la
parte que le corresponde por su condición de comunero. Es decir, la
separación de un comunero de una comunidad de bienes, con la
consiguiente entrega de la parte que le corresponde de la comunidad, no
es una transmisión -del mismo modo que tampoco lo es la disolución de la
comunidad de bienes con la división de la cosa común y su adjudicación a
los comuneros-, sino la transformación de su derecho como comunero,
reflejado en su cuota de condominio, en la propiedad exclusiva sobre la
parte. Por lo tanto, no se produce sujeción ni a la modalidad OS (puesto
que, al carecer de trabajadores, la comunidad no tiene la consideración de
empresario o profesional) ni a la modalidad TPO, pero sí a la cuota variable
de la modalidad AJD, siendo la base imponible el valor declarado del
inmueble adjudicado. No obstante, si se produce un exceso de
adjudicación, si este es inevitable y se adjudica al condómino a cambio de
compensar al resto en dinero, no tributa por TPO; pero si el exceso no es
inevitable, por poderse hacer otro reparto que sí guarda las proporciones o
al menos la desproporción es la menor posible, o bien ese exceso inevitable
no se compensa en metálico, el exceso de adjudicación tributa por TPO al
tipo de gravamen de los bienes inmuebles (DGT CV 19-10-16 ).
7874
Precisiones
7876
Doctrina Administrativa
e) Cuando en relación a unos mismos bienes inmuebles, los comuneros son los
mismos, si bien unos en concepto de nudo propietarios, y otros en concepto de
usufructuarios vitalicios, no puede afirmarse que exista una única comunidad de
bienes sobre esos inmuebles como una totalidad, sino dos: una comunidad de
bienes sobre el usufructo vitalicio de los bienes, y otra comunidad de
bienes sobre la nuda propiedad de los mismos bienes.
Caso distinto sería que ninguna finca quedara en proindiviso, repartiéndose una
finca cada comunero y la finca excedente se lo quedara uno de ellos a cambio de
compensar en dinero al otro, en cuyo caso sí que se daría la disolución de la
comunidad de bienes sobre las fincas, pues ya no quedaría ningún inmueble en
copropiedad. En la disolución se produciría un exceso de adjudicación inevitable
que no tributaría como TPO y la operación tributaría por AJD como disolución
de comunidad de bienes (DGT CV 28-4-15 ).
7880 d) La operación por la que una copropietaria por partes iguales, junto con
tres hermanos, de una vivienda, adquiere a dos de sus hermanos sus
participaciones, quedando dos copropietarios, uno con un 75% y otro con
el 25%, no supone disolución de una comunidad de bienes, toda vez que
permanece la comunidad, aunque con diferentes comuneros y cuotas. Esta
operación implica en cambio una transmisión de cuotas de participación
indivisas sobre una vivienda que encaja en el hecho imponible de la
modalidad TPO (LITP art.7.1.A ), lo que impide la sujeción de la escritura
pública en que se formalice la transmisión a la cuota gradual de AJD,
documentos notariales (DGT CV 24-5-11 ).
e) Cuando se extingue el condominio sobre una vivienda formado por dos
matrimonios, adjudicándoselo a uno de ellos a cambio de compensar en
metálico al otro matrimonio, al no tener la sociedad de gananciales
personalidad jurídica ni la consideración de sujeto pasivo del impuesto, no
se puede entender que existe una disolución de condominio y que el
inmueble queda en poder de la comunidad de gananciales, sino que queda
en poder de las dos personas que componen el matrimonio, con lo que la
comunidad de bienes no se extingue, sino que persiste, si bien quedando
reducido el número de copropietarios (DGT CV 6-5-11 ).
f) Dos matrimonios casados en régimen de gananciales son dueños en
condominio de una finca, y lo disuelven adjudicándola a uno de ellos, que
compensa al otro por medio de dación en pago de una deuda que tiene
con el adjudicatario. Dado que la comunidad de bienes no se extingue, sino
que persiste, si bien quedando reducido el número de copropietarios, que
pasa de cuatro a dos, no es posible calificar la operación como disolución
de la comunidad, sino como una transmisión de las participaciones de dos
comuneros que antes ostentaban el 25% de la participación sobre el
inmueble a los otros dos comuneros, que van a pasar a tener un 50% cada
uno. Como la comunidad de bienes no ha realizado actividades
empresariales, la transmisión de cuotas de participación indivisas sobre la
propiedad del inmueble que efectúan dos de los copropietarios (los
componentes de un matrimonio) a favor de los componentes del otro
matrimonio, que también son copropietarios, con los que tienen una
deuda, encaja en el hecho imponible de la modalidad de TPO, lo que por
otro lado impide la sujeción de la escritura pública en que se formalice la
transmisión a la cuota gradual de AJD, documentos notariales (DGT CV
9-12-14 ).
g) Una comunidad hereditaria formada por cinco comuneros tiene por
objeto una vivienda y no realiza actividades empresariales. La comunidad
se disuelve, adjudicándose la vivienda a dos de ellos y compensándose a los
otros en metálico. La operación es una transmisión de cuotas de
participación indivisas sobre la propiedad del referido inmueble que
efectúan tres comuneros a favor de otros dos, lo cual encaja en el hecho
imponible de la TPO del impuesto, de forma que esta sujeción impide la
sujeción de la escritura pública en que se formalice la transmisión a la
cuota gradual de AJD, documentos notariales (DGT CV 14-10-15 ).
h) No constituye un supuesto de disolución de comunidad aquel en el
que una vivienda titularidad de cinco copropietarios en pro indiviso y por
partes iguales, se adjudica a tres de ellos, que compensan a los demás en
metálico, ya que tras la operación de reducción de la copropiedad sobre la
vivienda esta siguió en el mismo régimen de condominio. Por consiguiente,
la operación debe calificarse de simple transmisión de cuotas de
participación sujeta a la modalidad TPO en virtud de la LITP art.7.1.A
(TSJ C.Valenciana 16-2-11, EDJ 108649 ). En idéntico sentido se ha
pronunciado la sentencia TSJ Extremadura 6-7-10, EDJ 159426 , en este
caso respecto de una comunidad de bienes constituida sobre varias fincas
destinadas a una explotación agraria.
7881
Doctrina Administrativa
1) En todos los casos en los que la operación no se considera una disolución
de comunidad , sino una simple transmisión de cuotas de participación entre
comuneros, la sujeción a la modalidad TPO del ITP y AJD impide la sujeción de
la escritura pública en que se formalice a la cuota gradual de la modalidad
AJD, documentos notariales, por imperativo de la relación de incompatibilidad
existente entre ambas figuras fiscales (DGT CV 15-9-10 ; CV 16-1-12 ).
Jurisprudencia
Precisiones
Jurisprudencia
7885
Precisiones
7886
Doctrina Administrativa
7887
Jurisprudencia
Precisiones
7889
Ejemplo
Una comunidad sobre tres inmuebles de idéntico valor, conformada por tres
comuneros (A, B y C) a partes iguales, se disuelve de forma que a A se le adjudica
íntegramente uno de los inmuebles, y los otros dos a B, que compensa a C su parte en
metálico.
7890
Doctrina Administrativa
7891
Jurisprudencia
7895 No quedan sujetos a la modalidad TPO del ITP y AJD los excesos de
adjudicación declarados que obedezcan a la indivisibilidad del bien
adjudicado, cuando su compensación se materialice en metálico. Es decir,
los excesos de adjudicación previstos en el CC art.821 (legado de una
finca que no admita cómoda división), CC art.829 (indivisibilidad del
objeto que constituye la mejora), CC art.1056 párrafo 2º (deseo del
testador de conservar la explotación indivisible) y CC art.1062 párrafo
1º (el hecho de ser la cosa partible entre los diferentes coherederos
indivisible o desmerecer mucho por la división) y disposiciones de Derecho
Foral basadas en el mismo fundamento.
Precisiones
7896 Como regla general, no se encuentra sujeta a la modalidad TPO del ITP y
AJD la disolución de comunidades de bienes siempre que no se
produzcan excesos de adjudicación, por ajustarse esta a la cuota de
participación de cada uno de los comuneros adjudicatarios, y siempre que
a cada uno de estos se le adjudique la titularidad exclusiva y separada de
una parte concreta y específica del bien o derecho sobre el que recae la
situación de comunidad (nº 7860 ).
Sin embargo, estas premisas no se dan en multitud de casos ya que:
- en la disolución de las comunidades de bienes se producen habitualmente
excesos de adjudicación, esto es, supuestos en los que a un comunero se
le adjudican bienes por un valor superior al de su cuota de participación,
generándose el correlativo defecto de adjudicación en otro comunero (nº
7903 s. );
- es frecuente que la disolución de los patrimonios comunes se articule a
través de una extinción parcial de la comunidad, que deja subsistentes
situaciones de indivisión sobre todo o parte del bien común que,
consiguientemente, no implican adjudicaciones exclusivas (nº 7866 s. ).
En los supuestos de disolución de comunidades de bienes con excesos de
adjudicación, es reiterada la doctrina de la DGT que defiende que se dan
dos convenciones diferenciadas, las cuales, por lo tanto, pueden dar lugar
a dos hechos imponibles diferentes (DGT DGTCV 11-9-09 ; CV 18-2-
11 ; CV 21-11-11 ):
- la disolución de la comunidad de bienes, que no queda sujeta a la
modalidad TPO del ITP y AJD en cuanto a las adjudicaciones coincidentes
con la cuota de participación de cada comunero, al no implicar ninguna
transmisión patrimonial (nº 7860 s. );
- el exceso de adjudicación a favor de alguno de los comuneros, que sí
podría quedar sujeto a la modalidad TPO (LITP art.7.2.B ).
7897
Precisiones
7898
Doctrina Administrativa
Precisiones
7900
Jurisprudencia
2) La LITP sólo grava los excesos de adjudicación declarados, pero no los
comprobados, sin perjuicio, lógicamente, de que sea el valor luego comprobado
por la Administración de este exceso de adjudicación declarado el que sirva
para calcular la base imponible del impuesto al estar ésta constituida por el
valor real. Si a la vista de una comprobación la Administración tributaria estima
que, pese a no declararse un exceso de adjudicación, este se ha producido
realmente encubriendo una verdadera transmisión, gratuita u onerosa, aquélla
tiene a su disposición diversos medios para atajarlo, desde el conflicto en la
aplicación de la norma tributaria a la simulación (TSJ Murcia 14-10-11, EDJ
240143 ).
7902
Doctrina Administrativa
Jurisprudencia
Dos hermanos recibieron del padre un inmueble, del cual han sido
propietarios por partes indivisas, con carácter privativo, durante
muchos años. En octubre de 2013, mediante escritura pública
autorizada ante notario, se lleva a cabo la extinción del condominio,
siendo adjudicado el inmueble a la hermana, la cual compensó en
metálico a su hermano, mediante la entrega de tres cheques
nominativos. El valor otorgado fue de 290.000 euros. Fue
presentada autoliquidación, considerándose la operación sujeta
pero exenta a la modalidad TPO y no sujeta a la modalidad AJD. No
obstante, fue realizada comprobación por parte de la
Administración, al considerarse que se trataba de una operación
sujeta a AJD, otorgándose un valor al inmueble de 324.570,47
euros.
Fueron presentadas las oportunas reclamaciones y recursos al
considerar, con base principalmente en el TS 28-6-99, EDJ
19751 , que las operaciones de extinción del condominio con
causa hereditaria no constituyen una transmisión patrimonial sujeta
al impuesto, sino una especificación o concreción de un derecho
abstracto preexistente. No obstante, el TEAR Andalucía, de
conformidad con el TEAC 17-9-15 , desestimó la reclamación
interpuesta al considerar que en concreto las operaciones con
bienes indivisibles o que desmerezcan en exceso en caso de división,
con compensación en metálico al otro comunero, no se encuentran
sujetas a la modalidad TPO y, en consecuencia, la escritura pública
de extinción del condominio sí está sujeta a AJD.
El TS centra la cuestión en determinar, en primer lugar, si se
produce el hecho imponible a efectos del TPO o AJD y, en segundo
lugar, en caso de sujeción, de qué manera se ha de calcular la base
imponible del impuesto. En relación con la primera de las
cuestiones, partiendo de la consideración de que en estos casos
existe una única convención , ya que la extinción del condominio no
es consecuencia de la división de la cosa común sino de la
adjudicación del 50% al otro comunero, el cual ya poseía el otro
50%, concluye que no se produce ningún exceso de adjudicación.
Por tanto, no puede considerarse que se haya producido ninguna
transmisión onerosa inter vivos sujeta a TPO, a efectos de lo
previsto en a LITP art.7 . No obstante, a efectos de la modalidad
AJD, el TS considera que este tipo de operaciones quedan sujetas a
la modalidad AJD, tanto a la cuota fija como a la cuota variable, ya
que concurren los requisitos exigidos en la LITP art.32.1 - es
decir, que se trate de primera copia de escritura, cuyo objeto sea
cantidad o cosa valuables, que contenga actos inscribibles en los
Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de
Bienes Muebles y que no se encuentren sujetas al ISD no a las otras
modalidades del ITP y AJD-.
Por otro lado, en relación a la determinación de la base imponible,
en este caso, tomando el TS el valor comprobado por la
Administración al no haber existido oposición por la parte
recurrente, hace una salvedad, en concordancia con lo ya
mantenido en relación con la liquidación de una sociedad de
gananciales y adjudicación a uno de los cónyuges de la otra mitad
indivisa por el TS 9-10-18, EDJ 618133 , al considerar que dado
que lo que se adjudica es el 50% del inmueble del que no disponía, se
ha de tomar solo el valor comprobado de esa parte que se adquiere
ex novo y que es lo que se recoge en la propia escritura pública de
extinción del condominio.
7904
Precisiones
Precisiones
7907
Jurisprudencia
Jurisprudencia
7908
b) Cuando la comunidad que se pretende disolver y extinguir está
conformada por un solo bien, la cuestión es relativamente sencilla de
resolver, pues simplemente requiere constatar la imposibilidad -legal,
material o funcional- de dividirlo físicamente para adjudicar a cada
comunero una parte en proporción a la respectiva cuota de participación.
Sin embargo, el escenario se complica notablemente cuando la comunidad
está integrada por una pluralidad de bienes, siendo todos o algunos de
ellos indivisibles. Debe tenerse en cuenta que la indivisibilidad que motiva
la inevitabilidad del exceso de adjudicación no debe exigirse a cada uno
individualmente considerado, sino que debe predicarse del conjunto de
todos ellos. De esta manera, pueden distinguirse las siguientes situaciones:
- inevitabilidad de un exceso de adjudicación: como consecuencia de la
existencia de uno o varios bienes indivisibles, resulta imposible conformar
lotes de reparto proporcionales a las cuotas de participación de los
comuneros o, al menos, lotes más equilibrados que minoren ese exceso de
adjudicación; y
- exceso de adjudicación verdadero e imputable en exclusiva a la
voluntad de los comuneros: sí que es evitable en todo o en parte
mediante otras fórmulas de adjudicación que hacen posible hacer lotes
ajustados a las cuotas de participación de los condóminos o, al menos, lotes
que impliquen un menor exceso de adjudicación (DGT CV 15-1-04 ; CV
5-8-09 ; CV 31-1-11 ; CV 22-12-11 ; TEAC 29-9-11 ; 29-9-11 ).
Precisiones
7909
Doctrina Administrativa
4) Es indivisible una vivienda que da derecho a sus titulares al uso exclusivo de
una plaza de garaje y de un trastero ubicados en el mismo edificio, sin
establecer condicionante alguno (DGT CV 11-9-09 ).
7910 6) En la disolución de una comunidad que estaba formada por dos inmuebles, se
adjudican los dos a uno de los cónyuges, cuando podía haberse asignado uno a
cada uno, evitando los excesos o, al menos, minorándolos al que se produciría
por la eventual diferencia de valor que hubiera podido existir entre los dos
inmuebles. Los dos excesos de adjudicación quedan sujetos a la modalidad TPO,
ya que nos encontramos ante un exceso de adjudicación evitable, ya que la
indivisibilidad se debe dar en el conjunto de los bienes que ostenta la
comunidad, y no en cada bien por separado (DGT CV 14-12-11 ).
9) Se considera indivisible una finca rústica que en caso de dividirse pierde su
condición de explotación agraria prioritaria, siempre que el 100% se
adjudique al comunero que ostenta la condición de agricultor profesional a
título principal y titular de la explotación agraria prioritaria (DGT CV 21-11-
11 ).
7911
Jurisprudencia
Cuando la cosa común es indivisible, cada comunero, aun cuando tenga derecho
sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su
día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con
la obligación de compensar a los demás en metálico. Se trata de una concreción
o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide
el efecto de posesión civilísima reconocido en el Código Civil (CC art.450 ) y
no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a
efectos fiscales.
3) Una vez adjudicada al comunero una finca por valor que excedía del valor de
su cuota, resulta claro que la adjudicación de una segunda finca no tiene ya la
finalidad divisoria o de concreción o materialización de cuotas, sino la
trasmisión o traslación de derecho que sí queda sujeta al impuesto (TSJ Madrid
17-11-11, EDJ 372368 ).
4) La excepción por indivisibilidad no debe aplicarse a cada uno de los bienes
individualmente considerados, sino que debe entenderse referida al conjunto
de los bienes , de forma que es necesario que el exceso de adjudicación sea
inevitable en el sentido de que no sea posible hacer, mediante otras
adjudicaciones, lotes equivalentes y proporcionales al interés de cada
comunero. En caso contrario, el exceso de adjudicación oneroso sí estará sujeto
a la modalidad TPO (TSJ Burgos 4-2-13 EDJ 41883 ; TSJ Madrid 17-11-11,
EDJ 372368 ; TSJ Granada 19-12-11, EDJ 337130 ).
5) Resulta complicado hacer lotes equivalentes y, por ende, los excesos tienen
carácter inevitable, cuando los inmuebles a repartir tienen unos valores muy
diferentes (TSJ Asturias 18-11-10, EDJ 301118 ).
8) Aunque no sea posible hacer una división exactamente ajustada al derecho
de cada comunero, sí debe hacerse aquella que implique una distribución lo más
acorde posible a los porcentajes previos de participación de cada uno. De esta
manera, no se considera inevitable el exceso de adjudicación producido como
consecuencia de la adjudicación a uno solo de los comuneros de un edificio que
admite división horizontal de sus distintos elementos (TSJ La Rioja 27-6-13,
EDJ 138215 ).
7911.1 10) En un supuesto en el que cinco copropietarios por iguales partes de dos
inmuebles, valorados cada uno en 250 u.m., disuelven la comunidad adjudicando
ambos inmuebles a uno de ellos que compensa a los demás en metálico, los
lotes adjudicados entre los condueños no son equivalentes y
proporcionales atendido el conjunto de los bienes y la posibilidad de realizar
un reparto distinto de ellos que responda en mejor medida a esos principios, de
forma que el exceso de adjudicación producido no responde necesariamente a
la indivisibilidad de éstos. Y es que era posible un acuerdo de adjudicación más
respetuoso con los principios de equivalencia y proporcionalidad, ya que de
adjudicarse uno de los inmuebles a otro de los condóminos, el exceso de
adjudicación habría sido muy inferior, esto es, habría comportado excesos y
defectos de adjudicación compensables en menor cuantía que la que se produjo.
Esto determina la procedencia de gravar el exceso de adjudicación por la
modalidad TPO (TSJ Sevilla 28-9-17, EDJ 223534 ).
14) La parte que lo aduce debe acreditar que un solar tiene la condición de
indivisible, algo que no resulta difícil de obtener porque habría podido bastar
una certificación de la Administración urbanística, en este caso, cédula
urbanística referente al régimen del solar (TSJ Extremadura 2-6-11, EDJ
119419 ).
7912 15) A título de ejemplo, se han considerado indivisibles los siguientes bienes:
- un piso (TSJ La Rioja 14-2-01, EDJ 3944 ) o vivienda unifamiliar (TSJ Madrid
23-10-14, EDJ 233817 );
- una vivienda con trastero y garaje en el mismo edificio, cuando pese a ser
posible su venta por separado el valor en venta de los bienes inmuebles en
conjunto es superior al ser su situación óptima en el mercado (TSJ Asturias 29-
3-04 Rec 1364/99 );
- una finca en la que existe un pabellón industrial (TSJ La Rioja 11-1-01, EDJ
6551 );
- una finca rústica que si se divide para adjudicar a cada comunero una parte, no
alcanza la unidad mínima de cultivo prevista por la legislación agraria (TSJ
Extremadura 25-7-05 Rec 1092/03 );
- una isla, que aunque solo haya sido utilizada por los dueños para su recreo, sin
haberse llevado a cabo actividad agrícola alguna, si fuese dividida tendría un
detrimento económico, haciendo disminuir su valor de venta (TS 8-3-13, EDJ
24694 ).
- una finca urbana cuando la división da como resultado fincas que superan la
unidad mínima edificable establecida en el planeamiento (TSJ C.Valenciana
3-12-10 Rec 111/09 ) o una finca rústica de cuya partición resultan fincas que
superan la unidad mínima de cultivo (TSJ Extremadura 25-7-05 Rec
1092/03 );
- tres fincas independientes, por muy dispares que sean sus superficies y sus
respectivas valoraciones (TSJ Valladolid 14-7-11, EDJ 194127 );
- los saldos y valores bancarios, salvo que se acredite que su partición implicaría
la cancelación anticipada de algunos o todos de ellos, con la consiguiente
pérdida de rentabilidad económica (TSJ Baleares 9-2-01, EDJ 11030 ); y
7915
Precisiones
1) Las deudas que puedan asumir los comuneros como consecuencia de la disolución
de una comunidad no deben tomarse en consideración a la hora de valorar las
adjudicaciones realizadas a cada uno y, por lo tanto, a la hora de apreciar la
equivalencia del reparto, pues legalmente no disminuyen el valor real de los bienes
(LITP art.10.1 ), pero la asunción por el adjudicatario que se beneficia de un exceso
de adjudicación de todo o parte de una deuda del comunero que sufre el defecto sí
tiene la consideración de compensación en metálico a los efectos de impedir su
sujeción a TPO.
De esta manera, no constituye una operación sujeta a la modalidad TPO el exceso de
adjudicación del que se beneficia uno de los comuneros al recibir un inmueble, cuando
a cambio asume la parte de deuda de los otros copropietarios en el préstamo
hipotecario común solicitado para pagar el precio del inmueble, en un importe
equivalente al valor del exceso (DGT CV 11-9-09 ; CV 28-10-10 ; TSJ Asturias
30-4-12, EDJ 90915 ).
Debe entenderse que la operación tampoco puede quedar sujeta como adjudicación
expresa en pago de asunción de deuda (LITP art.7.2.A ), puesto que la única
convención realizada es la disolución de una comunidad sobre un bien indivisible no
sujeta a TPO, aunque accidentalmente pueda llevar consigo una asunción de deuda
(LITP art.4 ; RITP art.4 ).
2) Como excepción, no es necesaria la compensación en metálico para que no
proceda la sujeción a TPO del exceso de adjudicación declarado cuando este sea
consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda
habitual del matrimonio (ver nº 7930 s. ).
7916
Doctrina Administrativa
4) A y B son copropietarios de una vivienda valorada en 130, gravada por una
hipoteca constituida en garantía de un préstamo del que quedan por amortizar
100, y disuelven la comunidad adjudicándose a A el 100% del pleno dominio de
la vivienda, que compensa a B asumiendo el pago del 50% del préstamo. Se
produce un exceso de adjudicación en favor de A de 65, que se compensa
parcialmente mediante la asunción de una deuda de 50. Así, el exceso de
adjudicación oneroso (50) no queda sujeto a la modalidad TPO, por haberse
compensado mediante la asunción de una deuda, mientras que el exceso de
adjudicación lucrativo (15), debe tributar por el ISD (HFB 21-10-11 ).
5) Cuando para extinguir una comunidad sobre una vivienda se adjudica esta a
uno de los tres comuneros, que compensa a los otros dos entregándoles otro
piso cuyo valor aproximado equivale a las 2/3 partes del valor de aquélla, se
produce una permuta sujeta a TPO consistente en la entrega de una vivienda a
cambio de los 2/3 de otro bien inmueble (DGT CV 12-6-07 ).
6) Una comunidad sobre una vivienda conformada por dos comuneros se
disuelve adjudicándose a uno de ellos el 100%, que compensa al otro mediante
la entrega de otro inmueble. En este caso:
7917
Jurisprudencia
7919
Doctrina Administrativa
7920 6) Tres personas (A, B y C) son condueñas en pro indiviso por terceras partes de
una casa por herencia de su padre , y de una parcela urbana por herencia de
la madre . Nos encontramos ante dos comunidades hereditarias distintas, de
forma que si su disolución se efectúa adjudicando a uno de los comuneros (A) el
pleno dominio de la casa y a los otros dos (B y C) la parcela en pro indiviso, se
estarían produciendo en ambas comunidades excesos de adjudicación
compensados en especie, en concreto, con la participación de cada comunero en
el bien del que no son adjudicatarios. En consecuencia tributarían por la
modalidad TPO como una permuta (DGT CV 3-11-11 ). En el mismo sentido, si
los mismos comuneros son copropietarios de unos bienes adquiridos por actos
inter vivos , y de otros bienes adquiridos mortis causa (DGT CV 17-2-11 ),
o si unos les pertenecen por compraventa , otros por donación , y otros por
herencia (DGT CV 22-12-11 ).
7) Comunidad de bienes sobre una vivienda en la que A es titular del pleno
dominio del 50% en virtud de disolución de la sociedad de gananciales , y
del usufructo vitalicio del otro 50% por sucesión hereditaria, y B y C son
titulares de la nuda propiedad del otro 50%, por iguales partes, en virtud de la
misma sucesión hereditaria. La disolución de la citada comunidad se materializa
adjudicando a C el 100% de la plena propiedad de la vivienda, quien compensa
en metálico a B y A. Se considera que el exceso de adjudicación debe tributar
por la modalidad TPO como entrega de bienes inmuebles (DGT CV 14-9-07 ).
7922 11) Cinco hermanos son dueños en pleno dominio y por iguales partes
indivisas de una mitad indivisa de varios inmuebles, así como titulares también
por iguales partes indivisas de la nuda propiedad de la otra mitad indivisa de
esos inmuebles, correspondiendo el derecho real de usufructo a su padre.
Existen dos comunidades de bienes sobre los inmuebles, y deben disolverse sin
excesos de adjudicación cada una por separado (DGT CV 3-7-14 ):
a) Comunidad de bienes sobre el usufructo vitalicio de los inmuebles: los
comuneros son los cinco hermanos con un porcentaje de participación del 10%
cada uno, y el padre con un porcentaje del 50%. En unos inmuebles el dominio
va a seguir desdoblado, y la disolución de la comunidad de bienes respecto a
estos inmuebles han de tributar de la misma manera que la disolución de la
comunidad de bienes sobre la nuda propiedad.
b) Comunidad de bienes sobre la nuda propiedad formada por los cinco
hermanos con una participación individual del 20% cada uno. Debe
diferenciarse según la disolución se realice:
Jurisprudencia
7924
Precisiones
7925
Jurisprudencia
7930 No quedan sujetos a la modalidad TPO del ITP y AJD los excesos de
adjudicación declarados que resultan de las adjudicaciones de bienes que
son efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su
régimen económico, cuando son consecuencia necesaria de la adjudicación
a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio (ver nº
7933 ), lo que ocurre principalmente en los supuestos en los que ésta
constituye el único bien de la sociedad de gananciales (DGT 5-12-03 ).
El régimen previsto es aplicable tanto respecto de las transmisiones que se
hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales como a las
originadas en otros regímenes distintos al de gananciales -o cualquier
otro de comunidad regulado en el Derecho foral-, ya que no existe
prohibición alguna para aplicar ese beneficio a todas las transmisiones
operadas como consecuencia de situaciones de crisis matrimonial con
independencia de cuál haya sido su régimen económico matrimonial,
siendo así posible su aplicación aun en el caso de que la vivienda sea
privativa de uno de los esposos (DGT CV 4-4-05 ; CV 28-11-05 ). Por
lo tanto, el supuesto de no sujeción que nos ocupa es también aplicable a la
disolución de un matrimonio en régimen de separación de bienes (DGT
CV 27-1-10 ) y al de participación.
No obstante, se ha considerado también que la vivienda habitual
adjudicada a uno de los cónyuges ha de constituir el patrimonio de la
sociedad de gananciales, no pudiéndose tratar de un bien privativo de
cualquiera de los esposos (TSJ Madrid 6-2-04, EDJ 101025 ; 6-2-04, EDJ
287207 ; DGT CV 27-1-10 ). En contra, TSJ Cataluña 8-6-01, EDJ
41905 y 27-11-00, EDJ 63509 .
Finalmente, no se exige, como sucede respecto del supuesto del nº 7914
s. , que la compensación tenga lugar en metálico, sino que puede
materializarse en bienes o derechos de otra naturaleza, siendo esta la
diferencia sustancial entre uno y otro supuesto (DGT CV 4-4-05 ). Si no
se produce compensación, la operación tiene carácter gratuito y tributa
por el ISD.
Precisiones
7931
Doctrina Administrativa
3) La operación por la que, tras la separación legal de dos cónyuges, uno de ellos
se queda con la totalidad de la vivienda propiedad de ambos al 50% (y valorada
en 100 u.m.) pagando al otro un importe menor al valor de su participación (40
u.m.), y sin que exista otra compensación, queda sujeto a la modalidad TPO, ya
que el exceso de adjudicación solo se ve parcialmente compensado, siendo
admisibles dos opciones:
7932
Jurisprudencia
7942
Precisiones
1) Cuando una escritura pública contiene varias convenciones, algunas de las cuales
no se encuentran sujetas a la modalidad TPO u OS del ITP y AJD y otras sí,
únicamente a estas les alcanza la incompatibilidad reseñada, pero no a aquellas otras
cuya realización puede determinar el gravamen por la cuota variable de la modalidad
AJD (DN) (LITP art.4 ; RITP art.4.1 ).
Por ejemplo, en una escritura pública firmada entre dos particulares donde se recoge
la segregación de una finca propiedad de A y la posterior venta de la finca segregada a
B, existen dos convenciones o hechos imponibles distintos que deben liquidarse por
separado:
- la segregación, como operación no sujeta a la modalidad TPO, pero sí a la cuota
variable de la modalidad AJD, documentos notariales. El sujeto pasivo es A y la base
imponible está constituida por el valor real de la finca que se segrega;
- la compraventa de la finca segregada, sujeta a la modalidad TPO como transmisión
onerosa. El sujeto pasivo es B y la base imponible está constituida por el valor real. No
queda sujeta a la cuota variable de la modalidad AJD.
2) En el ámbito de la normativa foral, ténganse en cuenta en materia de
compatibilidades entre los distintos tributos analizados los siguientes preceptos, de
contenido semejante a los de la legislación común:
- Navarra: DFLeg Navarra 129/1999 art.22.2 ; DF Navarra 165/1999 art.58 ;
- Araba: NF Araba 11/2003art.1.3 y 56.2 ;
- Bizkaia: NF Bizkaia 1 /2011 art.1.3 y 44.1.c ;
- Gipuzkoa: NF Gipuzkoa 18/1987 art.29 .
7950
Jurisprudencia
1. Regla general
(LITPart.7.5 y 18.1 ; RITPart.31.2 y 33.1 ; LIVA art.4.uno y cuatro )
7966
Doctrina Administrativa
2) No está sujeta al IVA, sino a la modalidad TPO del ITP y AJD, la transmisión
de un terreno urbano no consolidado, de uso industrial, realizada por un sujeto
pasivo del IVA, arrendador de inmuebles, cuando el terreno nunca ha estado
alquilado ni por lo tanto afectado al desarrollo de ninguna actividad empresarial
o profesional, no formando así parte del patrimonio empresarial del vendedor
sino de su patrimonio particular (DGT CV 25-2-16 ).
7967
Jurisprudencia
1) En virtud de la carga de la prueba que determina la LGT, si una
Administración tributaria considera, en contra de lo declarado por el
contribuyente, que éste no ostenta la condición de empresario a efectos
del IVA y que los bienes por él transmitidos no forman parte de su
patrimonio empresarial, debiendo así tributar su transmisión por la
modalidad TPO del impuesto, a ella le corresponde acreditarlo (TS 30-4-
15, EDJ 65146 ).
2) Sólo están sujetas al IVA aquellas transmisiones que se realizan por
empresarios o profesionales en el ejercicio de la actividad empresarial
o profesional, respecto de bienes que integran el patrimonio empresarial
o profesional, con lo que una venta se encuentra sujeta a la modalidad
TPO del impuesto si no se ha practicado prueba alguna del carácter de
empresario del vendedor (TS 12-3-15 EDJ 31675 ).
3) No existiendo ningún indicio de que la parte vendedora de un
inmueble tenga la condición de empresario, compete a quien así lo
alegue y no a la Administración tributaria que lo niegue, acreditar tal
extremo. De otra forma, la operación queda sujeta a la modalidad TPO
del impuesto (TSJ Cataluña 2-12-15, EDJ 253928 ).
4) Partiendo de la premisa de que no existe comunidad de bienes entre
nudo propietario y usufructuario, la transmisión de la nuda propiedad
sobre un inmueble por los nudos propietarios, que estaría no sujeta al
IVA cuando, efectivamente, es realizada por quien no tiene la condición
de sujeto pasivo a efectos de ese impuesto por no realizar actividades
empresariales o profesionales, está sujeta a TPO. Mientras que la
transmisión del derecho de usufructo por quien sí es sujeto pasivo del
impuesto, por desarrollar sobre el inmueble la actividad de
arrendamiento, determina la sujeción al IVA, y no está exenta (TSJ
Aragón 16-11-16, EDJ 254046 ).
Precisiones
7971
Jurisprudencia
7976
Precisiones
1) Sobre la definición del hecho imponible del IVA y de las operaciones sujetas a él,
ver nº 50 s. , 8507 s. , y 8565 s. Memento IVA 2019.
2) Las referencias que tanto la LITP como el RITP hacen al IVA deben entenderse
hechas asimismo al Impuesto General Indirecto Canario (IGIC ), en el ámbito de su
aplicación (LITP disp.adic.3ª ; RITP disp.adic.3ª ; L 20/1991 art.4 ). Igualmente,
en relación con el actual Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación
de Ceuta y Melilla, las reglas de delimitación entre el IVA y la modalidad TPO del ITP
y AJD son igualmente aplicables para desenvolver el mismo trabajo respecto de este
impuesto y la modalidad TPO del ITP y AJD (L 8/1991 art.3 ).
3) El IVA sólo es incompatible con la modalidad TPO pero no con las otras dos
modalidades del ITP y AJD- OS y AJD-, con las cuales puede superponerse en base a
lo siguiente:
- únicamente se predica por la legislación la incompatibilidad entre el IVA y la
modalidad TPO, pero no entre las demás;
- se reconoce implícitamente esta compatibilidad al señalar que se consideran
entregas de bienes a los efectos del IVA las aportaciones no dinerarias efectuadas
por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o
profesional a sociedades o comunidades de bienes, o a cualquier otro tipo de
entidades, y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución
total o parcial de aquéllas, sin perjuicio de la tributación que proceda con arreglo a las
normas reguladoras de los conceptos AJD y OS del ITP y AJD (LIVA art.8.dos.2º );
- por otro lado, se reconoce explícitamente esta compatibilidad -al menos en lo que a
la modalidad AJD atañe-, al disponer que todas las transmisiones empresariales de
bienes inmuebles sujetas y no exentas al IVA se liquidan sin excepción por ese tributo,
sin perjuicio de lo previsto en la LITP y el RITP respecto al gravamen sobre AJD (LITP
art.18.1 ; RITP art.33.1 );
- finalmente, los preceptos reguladores de estas modalidades -AJD y OS- no hacen
referencia alguna a su incompatibilidad con el IVA -como sí lo hacen en relación a la
modalidad TPO del ITP y AJD-, de donde a sensu contrario se desprende su
compatibilidad (LITPart.1.2 y 31.2 ; RITP art.1.2 y 72 ).
4) El ejemplo más característico de compatibilidad entre el IVA y las otras dos
modalidades del ITP y AJD distintas de la de TPO lo constituye el gravamen de
operaciones inmobiliarias sujetas y no exentas de IVA por la cuota gradual de la
modalidad AJD (DN) cuando se documentan en escritura pública (LITP art.31.2 ;
RITP art.72 );
5) En relación con la regulación de esta materia en la normativa foral, ver nº 7833 .
6) Especial interés presentan, desde la perspectiva de la delimitación de los ámbitos
de gravamen del IVA y de la modalidad TPO del ITP y AJD, las operaciones realizadas
en el seno de las actuaciones de transformación urbanística del suelo (ver nº 7240
s. ).
7977
Doctrina Administrativa
7978
Jurisprudencia
3) La cuota gradual de la modalidad AJD del ITP y AJD, documento notarial, no
presenta las características esenciales del IVA, por lo que no se impide la
percepción de la cuota gradual o proporcional del ITP y AJD cuando se aplica a
la formalización de una compraventa realizada por un empresario cuya
actividad consiste en la compraventa de inmuebles o su compra para su
posterior transformación o arrendamiento. No puede hablarse, en
consecuencia, de doble imposición (TJUE auto 27-11-08, asunto C-151/08 ).
4) El hecho de que las transmisiones de inmuebles estén gravadas por dos
tributos diferentes, IVA e ITP y AJD (modalidad TPO), constituye una inevitable
fuente de problemas , ya que si bien en principio la situación no debería ser
problemática, pues una transmisión inmobiliaria no puede tributar por los dos
impuestos simultáneamente, lo cierto es que en ocasiones la delimitación entre
la procedencia de uno u otro tributo no es clara, o aun siéndolo, se aplica en la
transmisión por las partes el impuesto improcedente, incluso de forma no
intencionada, lo que plantea el problema de cómo se ha de regularizar la
situación tributaria, máxime cuando los dos tributos en cuestión son
competencia de dos Administraciones territoriales diferentes (TSJ Aragón 9-6-
08, EDJ 252920 ; 31-3-08, EDJ 117564 ).
Precisiones
7980
Jurisprudencia
7983
Precisiones
1) Las exenciones a tener en cuenta a los efectos de realizar un adecuado deslinde
entre el IVA y la modalidad TPO del ITP y AJD de cara a concretar el régimen
tributario aplicable a una determinada operación son las previstas en la LIVA
art.20.Uno.20º, 22º y 23º , ya que son estas las que pueden afectar a las operaciones
que, siendo objetivamente hechos imponibles de IVA, son también de las enumeradas
como hecho imponible de la modalidad TPO del ITP y AJD (nº 7810 s. ) y, por
consiguiente, las que en caso de determinar la efectiva exención de la operación de
que se trate y su no gravamen por el IVA van a determinar su sujeción a TPO:
entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, y constitución y transmisión de
derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre ellos.
2) Una operación o convención sujeta pero exenta de IVA conllevaría la sujeción por
la modalidad TPO del ITP y AJD, salvo que el sujeto pasivo renuncie a la exención, en
cuyo caso la operación acabaría tributando efectivamente por IVA. No obstante, se
pueden renunciar a las exenciones establecidas en la LIVA art.20.Uno.20º y 22º ,
pero no a las de la LIVA art.20.Uno.23º . Es decir, las únicas exenciones que pueden
ser objeto de renuncia son las que afectan a las entregas y arrendamientos de bienes
inmuebles -consideradas en ambos casos como entrega de bienes-, pero no las que
afectan a los arrendamientos de inmuebles que tengan la consideración de prestación
de servicios y, en lo que nos interesa, a la constitución y transmisión de derechos
reales de uso y disfrute que recaigan sobre ellos. Por lo tanto, estas últimas
operaciones citadas, en caso de estar exentas de IVA, quedarían sujetas a la
modalidad TPO del ITP y AJD, al no poder ser nunca objeto de renuncia la exención.
3) Sobre las exenciones del IVA, ver nº 8600 s. Memento IVA 2019 y, sobre la
renuncia de las exenciones y sus requisitos, ver nº 8685 s. Memento IVA 2019.
4) Haciendo abstracción de las modalidades OS y AJD del ITP y AJD, la transmisión
de valores se encuentra sujeta al IVA o a la modalidad TPO del ITP y AJD de acuerdo
con las reglas generales de delimitación del ámbito de gravamen de ambos impuestos,
es decir, con carácter general, está sujeta a IVA si es realizada por un empresario o
profesional en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, y a la modalidad
TPO en caso contrario.
No obstante, con carácter general, está exenta tanto de uno como de la otra por
disposición expresa de la LMV (LMV art.314.1 ), si bien por excepción, las
transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario
oficial realizadas en el mercado secundario han de tributar en el impuesto al que
estén sujetas -IVA o modalidad TPO del ITP y AJD, respectivamente- como
transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de
valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la
transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen los
valores, en los términos previstos en LMV art.314.2 (nº 7970 ). Sobre el régimen
fiscal indirecto correspondiente a la transmisión de valores, véase nº 7370 s.
7984
Doctrina Administrativa
1) Como regla general, una transmisión sujeta a IVA no puede estar sujeta a la
modalidad TPO del ITP y AJD y sólo por excepción ciertas operaciones
inmobiliarias, exentas o no sujetas a IVA, quedan sujetas a TPO (DGT 30-10-
03 ).
7985
Jurisprudencia
7987
Precisiones
7988
Doctrina Administrativa
2) El hecho imponible de la modalidad TPO del ITP y AJD está integrado por
ciertos actos de carácter oneroso que, salvo las excepciones recogidas en la
LITP (LITP art.7.5 ), no sean realizados por empresarios o profesionales en el
ejercicio de su actividad empresarial o profesional (DGT 7-3-02 ). Así,
cuando el transmitente de un bien o derecho no ostenta la condición de
empresario o profesional, o bien siendo empresario o profesional, la transmisión
no se realiza en el ejercicio de su actividad, así como en los supuestos de
entregas o arrendamientos de inmuebles sujetos y exentos del IVA, y las
entregas de inmuebles incluidos en la transmisión de la totalidad de un
patrimonio empresarial que no quede sujeta al IVA, se produce el hecho
imponible previsto en la LITP (transmisión onerosa por actos inter vivos de toda
clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o
jurídicas) (DGT 26-3-02 ).
7989
Jurisprudencia
Dado que no existe una identidad absoluta entre el tráfico empresarial, en su
totalidad, y el hecho imponible del IVA, pueden existir operaciones integrantes
del tráfico empresarial no sujetas al IVA, que sin embargo tampoco están
sujetas al ITP y AJD (TS 18-1-96, EDJ 2737 ; TSJ C.Valenciana 16-12-03, EDJ
222865 ; TSJ Cataluña 29-6-07, EDJ 153072 ).
7991
Doctrina Administrativa
7992
Jurisprudencia
2) La adquisición del edificio industrial efectuada por una sociedad mercantil en
ejercicio de la opción de compra que posibilitaba el contrato de «leasing» que
tenía suscrito con uno de los cuatro copropietarios del edificio como
arrendador, está sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD, y no al IVA, toda vez
que tan sólo ese copropietario figura como arrendador con la condición de
empresario -y solo a efectos de la tributación del arrendamiento previo y no de
la opción de compra- sin que respecto del resto de los copropietarios del edificio
transmitido conste su dedicación a actividad empresarial relacionada con la
promoción y urbanización de terrenos. Así pues, a falta de acreditación de la
condición empresarial de los transmitentes -que por lo demás devinieron
adjudicatarios del inmueble a cambio de las acciones de las que eran titulares en
una sociedad inmobiliaria-, no puede sino excluirse la tributación de la
operación por IVA (TSJ Cataluña 31-12-01 , EDJ 102876 ).
NOTAS:
AJD: modalidad Actos Jurídicos Documentados del ITP y AJD (DNCF, DNCV,
DA, DM).
7995 2.a) Si la operación está sujeta a IVA pero exenta (B1) , hay que
comprobar si es posible su renuncia conforme a lo previsto en la LIVA
(LIVA art.20.dos ) (C), respecto a las exenciones recogidas en la LIVA
art.20.Uno.20º y 22º (nº 8600 s. y 8685 s. Memento IVA 2019).
2.a.1) Si concurren los requisitos legalmente exigidos para poder
renunciar a la exención y si la renuncia efectivamente se produce en los
términos requeridos por la Ley (C1), la operación queda gravada por el IVA
y nunca por la modalidad TPO del ITP y AJD. Sin embargo, sí es posible que
la operación quede también sujeta a las modalidades OS y AJD del ITP y
AJD si se dan los requisitos que definen sus respectivos hechos imponibles,
ya que son compatibles con el IVA, impuesto con el que, por consiguiente,
pueden superponerse; no obstante, la modalidad OS sí es absolutamente
incompatible con la cuota variable de la modalidad AJD (DN). De esta
forma, pueden darse los siguientes escenarios:
• Si la operación está sujeta al IVA y además a la modalidad OS del ITP y
AJD, no puede quedar sujeta a la cuota gradual de la modalidad AJD (DN)
(nº 7940 s. ), pero sí al resto de conceptos de la mencionada modalidad -
documentos administrativos, documentos mercantiles, cuota fija de los
documentos notariales- si concurren los elementos que definen sus
respectivos hechos imponibles (c1.2).
• Si la operación está únicamente sujeta al IVA y no a la modalidad OS del
ITP y AJD, también puede haber sujeción a la cuota gradual de la
modalidad AJD (DN) si concurren los citados requisitos (c1.3).
• Si no se dan los elementos definitorios de los hechos imponibles de las
modalidades OS y AJD, la operación tributa exclusivamente por el IVA
(c1.1).
La eventual sujeción a las modalidades OS y/o AJD del ITP y AJD no va
acompañada de la tributación efectiva por ellas si concurren alguna de las
exenciones previstas para el impuesto (nº 7000 s. ).
7996 2.a.2) Si la exención del IVA no es objeto de renuncia (C2) -bien porque
no puede serlo o porque, pudiendo serlo, el sujeto pasivo no renuncia o no
lo hace cumpliendo los requisitos legalmente exigidos a tal fin-, la
operación está exenta de IVA, impuesto por el que consiguientemente no
tributa. En tal caso, es necesario analizar la operación de conformidad con
la normativa del ITP y AJD.
En este sentido, hay que analizar si se trata de una de las operaciones
sujetas a IVA pero exentas, con incidencia en el ámbito de la modalidad
TPO del ITP y AJD, esto es, si consiste en la entrega de bienes inmuebles,
arrendamiento de bienes inmuebles, constitución de derechos reales de
uso y disfrute sobre bienes inmuebles o transmisión de ellos (las
denominadas operaciones inmobiliarias).
• En caso afirmativo, hay que acudir en primer término a la regulación de
la modalidad OS del ITP y AJD:
– si la transmisión patrimonial se encuentra sujeta a la modalidad OS
(c2.1), no puede quedar sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD, aunque
se encuentre exenta de aquélla o carezca de base imponible, pues ambas
modalidades -TPO y OS- son absolutamente incompatibles. En estos casos,
la incompatibilidad se resuelve a favor de la modalidad más específica, esto
es, a favor de la modalidad OS en detrimento de la modalidad TPO;
– si la operación no está sujeta a la modalidad OS (c2.2), queda sujeta a la
modalidad TPO del ITP y AJD, sin perjuicio de que pueda estar exenta (nº
7000 s. ).
8002 3.b) Si la operación no está sujeta al IVA por no haber sido desarrollada
por un empresario o profesional, o por haber sido llevada a cabo por un
empresario o profesional pero no en el ejercicio de su actividad
empresarial o profesional -es decir, si se realiza por lo que por simplificar
en el esquema explicativo hemos denominado un particular , no sujeto
pasivo del IVA- (D2) , hay que analizar en primer término si encaja o no en
alguno de los conceptos que según la LITP constituyen hecho imponible de
la modalidad OS del ITP y AJD (E).
• Si constituye una operación societaria sujeta a la modalidad OS del ITP
y AJD, y no exenta -y con base imponible- (E1) , tributa por esta y no por la
modalidad TPO del ITP y AJD, toda vez que ambas modalidades son
incompatibles y aquélla tiene prevalencia sobre ésta por aplicación del
principio de especialidad. Ello impediría la sujeción a la cuota variable de la
modalidad AJD, documentos notariales (nº 13338 s. ), pero no al resto de
conceptos que integran esta modalidad -documentos administrativos,
documentos mercantiles, cuota fija de los documentos notariales- (e1.1).
• Si la operación está sujeta a la modalidad OS del ITP y AJD, pero
exenta -o sin base imponible- (E2) , tampoco queda sujeta, ni a la
modalidad TPO del ITP y AJD, al ser la incompatibilidad entre ambas
modalidades absoluta ni, por el mismo motivo, a la cuota variable de la
modalidad AJD (DN). Sin embargo, si concurren los requisitos que definen
sus respectivos hechos imponibles, pueden entrar en juego el resto de los
conceptos que integran la modalidad AJD -documentos administrativos,
documentos mercantiles, cuota fija de los documentos notariales- (e2.1).
• Si la transmisión patrimonial no está sujeta a la modalidad OS del ITP y
AJD (E3), queda sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD siempre que
encaje en alguno de los conceptos que definen el hecho imponible de esta
modalidad:
– si sí queda sujeta a la modalidad TPO (e3.1), la primera copia de la
escritura o acta notarial en la que se recoja la operación no queda sujeta a
la cuota variable de la modalidad AJD, documentos notariales (DN),
pudiendo no obstante entrar en juego el resto de sus conceptos -
documentos administrativos, documentos mercantiles, cuota fija de los
documentos notariales-;
– si no queda sujeta tampoco a la modalidad TPO (e3.2), pueden entrar en
juego todos los supuestos de sujeción de la modalidad AJD si concurren los
requisitos que definen sus hechos imponibles respectivos, incluida la cuota
gradual de los documentos notariales al no haber en este caso sujeción ni a
la modalidad OS ni a la modalidad TPO.
Cuando la operación queda sujeta a alguna de las modalidades del ITP y
AJD, debe tenerse presente el régimen de las exenciones (nº 7000 s. ).
8010 El hecho imponible de esta modalidad TPO del ITP y AJD, consistente en la
transmisión onerosa por actos inter vivos de toda clase de bienes y
derechos que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas,
requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
- que se produzca una transmisión (nº 8015 s. );
- que se realice a título oneroso (nº 8030 s. );
- que se trate de un negocio inter vivos (nº 8050 );
- que el objeto de la transmisión sean bienes y derechos pertenecientes al
patrimonio de personas físicas o jurídicas (nº 8055 s. ).
1. Transmisión patrimonial
8016
Precisiones
8017 4) Más dudas plantean los distintos supuestos de muy diversa índole que se engloban
bajo la denominación común de accesión (CC art.353 s. ). Desde el punto de vista
fiscal, en concreto de la modalidad TPO del ITP y AJD, si se califica como una facultad
del dominio, al no existir adquisición, no habría tampoco transmisión de ningún tipo
ni, por ende, hecho imponible susceptible de ser gravado; por el contrario, si se
concluye que la accesión in genere constituye un modo de adquirir la propiedad,
habría que analizar si en los distintos escenarios descritos en el Código Civil se
producen transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y
derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas, en el sentido
indicado en el nº 7810 s.
En nuestra opinión, es claro que no existe transmisión, hecho imponible de la
modalidad TPO del ITP y AJD, en los siguientes supuestos de accesión:
- discreta o por producción (CCart.354 a 357 );
- continua producida respecto de obras, siembras o plantaciones hechas en un
inmueble por el propietario de este (CC art.359 );
- fluvial o natural -aluvión, avulsión, formación de islas, etc.- (CC art.366 , 369 ,
370 y 373 );
- de bienes muebles con mala fe del dueño de la cosa accesoria (CC art.379 );
- mezcla o confusión hecha por quien obra de mala fe (CC art.383 ).
Más discusión podrían generar, por el contrario, los siguientes supuestos:
- la adquisición de los materiales ajenos por quien plantó o construyó a cambio de «su
valor» (CC art.360 );
- la adquisición por el dueño del suelo de lo edificado, plantado o sembrado en él por
un tercero o la adquisición por este de ese terreno pagando su «precio», cuando
ambos actúan de buena fe o de mala fe (CC art.361 y 364 );
- la adquisición por el dueño del suelo en el que un tercero ha edificado, plantado o
sembrado de mala fe de los materiales, plantas o semillas pertenecientes a otro
tercero que no ha obrado de mala fe, abonando «su valor» (CC art.365 );
- la adquisición por el dueño de una cosa mueble principal de la accesoria pagando
«su valor» cuando por adjunción ha confundido ambas de mala fe y el dueño de la
accesoria opta por esta alternativa (CC art.379 );
- la adquisición de la materia ajena por el autor de una obra de nueva especie
realizada a partir de ella por especificación con buena o mala fe, a cambio de su valor o
la adquisición de la obra de nueva especie por el dueño de la materia más preciosa, a
cambio también de su valor (CC art.383 );
- la accesión invertida.
Podría sostenerse que en estos casos se produce en realidad una adquisición
originaria ope legis como consecuencia de la conducta de un tercero, mediando una
mera indemnización patrimonial precisa para evitar
empobrecimiento/enriquecimiento sin causa en las partes fruto de aquella
adquisición, y que en consecuencia no tiene lugar en rigor una transmisión
patrimonial o adquisición derivativa a cambio de una contraprestación que sea
susceptible de quedar sujeta al impuesto. Por el contrario, puede asimismo postularse
la tesis de que en tales supuestos no existe ningún impedimento para poder hablar de
transmisión onerosa a efectos de la modalidad TPO del ITP y AJD, ya que -sea de
forma automática o previo ejercicio de una determinada opción-, se produce el
desplazamiento de un bien concreto desde el patrimonio de su actual titular al
patrimonio de su nuevo dueño, que no lo adquiere de manera gratuita, sino pagando
-o indemnizando- su valor, sin que sea un óbice a tal conclusión el hecho de que en
algunas ocasiones nos encontremos ante un negocio jurídico traslativo de celebración
forzosa por ministerio de la Ley, sin previa declaración de voluntad, pues tampoco
esta circunstancia impide considerar a una expropiación forzosa como hecho
imponible del impuesto. Para quienes se decantan por esta última postura, esta
resulta irrefutable si el citado desplazamiento patrimonial se articula por las partes en
un contrato (por ejemplo, en el caso del CC art.361 , si el dueño del suelo opta por
que el propietario de la edificación se quede con el terreno pagándole el precio y
ambos formalizan la adquisición en una escritura pública de compraventa).
En cualquier caso, la DGT parece haber excluido todos los supuestos de adquisición
por accesión de la sujeción a la modalidad TPO del ITP y AJD, al entender que no
están sujetos los llamados modos originarios de adquisición de la propiedad -accesión,
ocupación, prescripción adquisitiva-, por faltar la transmisión, ni la donación, ni la
sucesión, testada o intestada, por faltar la onerosidad (DGT CV 16-12-15 ).
8018
Doctrina Administrativa
8019
Jurisprudencia
8020 3) No nos hallamos ante la transmisión de la cosa comprada cuando la venta se
realiza por documento privado sin que medie entre los interesados actos de
transferencia de posesión simultánea o posterior al otorgamiento de aquel.
Aunque es indudable que el comprador tiene la facultad de exigir la entrega, no
cabe considerarlo propietario mientras esta no se realiza, como tampoco puede
ser considerado propietario quien pese a comprar en escritura pública no recibe
la posesión quieta y pacífica de la cosa, con lo que en ninguno de ambos casos se
realizaría el hecho imponible de la modalidad TPO del ITP y AJD (TSJ Granada
30-4-12, Rec 2215/06 ).
4) No está sujeto el contrato por el que se resuelve una compraventa, donde
sólo se recoge el mero acuerdo de extinción de relaciones obligacionales,
con devolución pero no de las recíprocas prestaciones de las partes, ya que al no
haber entregado el vendedor la cosa, tan sólo procede de las cantidades que han
sido abonadas por el comprador como parte del precio (TSJ Madrid 19-1-95).
5) Ante la imposibilidad de transmisión, no por voluntad de las partes sino por
haber sido atribuida la propiedad al ayuntamiento, y dado que ha sido necesario
otorgar escritura de anulación de la compraventa, procede la rectificación de
la autoliquidación del ITP y AJD presentada (TSJ Extremadura 12-12-13, EDJ
252471 ).
8022 Devengo
(LITP art.49.1.a ; RITP art.92.1.a )
Precisiones
8024
Doctrina Administrativa
2. Título oneroso
Precisiones
8031
Doctrina Administrativa
8032
Jurisprudencia
8037
Doctrina Administrativa
1) En la donación de una empresa con obligación del donatario de entregar una
renta vitalicia a favor del donante, la tributación por el ISD se gira
exclusivamente sobre el valor en que la donación exceda del que corresponda a
la renta vitalicia, mientras que en la parte en que coincidan ambos valores, nos
encontramos con una permuta de bienes o derechos, debiendo distinguir la
tributación del cesionario de los bienes o derechos y la del cedente, este último
en cuanto que adquirente de una renta vitalicia (DGT CV 1-2-06 ).
8039
Jurisprudencia
5) Cuando no existe una real equivalencia entre las prestaciones a las que se
comprometen ambas partes en un negocio, procede liquidar tributos por los
efectos onerosos de un contrato lucrativo o recíprocamente por las
consecuencias lucrativas de un negocio oneroso (TEAC 19-1-07 ).
8041 7) En la donación de una finca rústica con explotación ganadera para ganado
porcino con subrogación del donatario en la hipoteca que la grava, procede girar
una liquidación por concepto ISD por el valor declarado del inmueble donado,
deducido el valor de la hipoteca, y otra liquidación en concepto TPO por el valor
del préstamo hipotecario pendiente (TSJ Burgos 8-6-07, EDJ 71676 ; TSJ
C.Valenciana 13-1-09, EDJ 90626 ).
12) La donación de unas acciones con un valor de 100 u.m., gravadas con un
préstamo pignoraticio con una responsabilidad principal de 30 u.m., en la que se
subroga el donatario, debe calificarse como donación modal, por lo que la
transmisión patrimonial únicamente debe ser considerada como lucrativa en la
parte del valor de lo donado que excede al valor de la carga o gravamen
impuesto al donatario (70 u.m.), y como onerosa en la parte del valor de lo
donado equivalente a la carga asumida (30 u.m.), al ser esta una efectiva
contraprestación (AN 18-12-07, EDJ 248716 ). Nos encontramos con un
negocio jurídico que produce efectos diversos, lucrativos y onerosos, los
primeros en cuanto al exceso de valor de lo donado sobre la deuda asumida y los
segundos por la parte concurrente, porque con la transmisión de las acciones el
donante se liberaba de su deuda (TS 11-2-10, EDJ 16427 ; 7-10-10, EDJ
226162 ).
Precisiones
8043
Jurisprudencia
Estas donaciones se hacen a una persona por sus méritos o por los
servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas
exigibles.
Desde un punto de vista civil, no se pueden equiparar -al menos
conceptualmente- la donación remuneratoria y la donación con causa
onerosa, modal o sub modo, porque la de tipo remuneratorio es aquella en
donde la conducta del donante obedece a la preexistencia de méritos del
donatario o para compensar los servicios por él prestados; mientras que la
segunda es aquella en la cual, sin preexistir tal motivación, se impone al
donatario un gravamen inferior al valor de lo donado (TS 23-10-95, EDJ
5678 ; 11-2-10, EDJ 16427 ; 7-10-10, EDJ 226162 ).
No obstante, su esquema de tributación es el mismo que el expuesto para
las donaciones onerosas (nº 8035 s. ), sin perjuicio del tratamiento fiscal
que desde la perspectiva del IVA pudiera corresponder además al servicio
prestado que motive la donación.
8047
Doctrina Administrativa
Así, por ejemplo, la operación por la que, tras la separación legal de dos
cónyuges, uno de ellos se queda con la totalidad de la vivienda propiedad de
ambos, con un valor de 100 u.m., pagando al otro 40 u.m., no puede considerarse
exceso de adjudicación no sujeto, ya que el exceso de adjudicación solo se ve
parcialmente compensado, por lo que puede quedar sujeto a la modalidad TPO
como exceso de adjudicación, con una base imponible de 50 u.m., o como exceso
de adjudicación con una base de 40 u.m., y como donación por una de 10 u.m., en
concepto de donación remuneratoria, cuestión de hecho que habrá que
determinar a la luz de las circunstancias concurrentes.
8050 Quedan excluidas del ámbito de gravamen de la modalidad TPO del ITP y
AJD cualesquiera transmisiones que se produzcan en virtud de
operaciones mortis causa (incluso aunque eventualmente puedan tener
carácter oneroso, como los legados realizados al acreedor como pago de
deudas del causante), las cuales quedan sujetas al ISD.
Un caso excepcional se encuentra en la renuncia a la herencia por precio
a favor de persona determinada (LISD art.28.2 ) y la transmisión de los
derechos hereditarios. En estos supuestos el renunciante o transmitente,
respectivamente, tributan primeramente por la adquisición mortis causa
de acuerdo con el ISD (primer hecho imponible) y posteriormente, el
beneficiario de la renuncia o el adquirente de los derechos hereditarios
tributan como sujetos pasivos a título de contribuyentes por la modalidad
TPO del ITP y AJD como consecuencia de la transmisión onerosa de esa
herencia o derechos hereditarios (segundo hecho imponible), sin que ello
suponga por lo tanto una doble imposición.
Precisiones
8055 Únicamente quedan sujetas a la modalidad TPO del ITP y AJD las
transmisiones de bienes o derechos que tienen carácter patrimonial, esto
es, que tienen contenido económico concreto. Al gravarse el tráfico
patrimonial civil, constituye el hecho imponible no sólo la transmisión de
bienes, sino también la de derechos que se integran en el patrimonio de las
personas físicas y jurídicas, es decir, la transmisión onerosa e inter vivos de
bienes y derechos de contenido económico (TSJ Madrid 24-7-12, EDJ
240913 ; 14-1-14, EDJ 5520 ).
Son susceptibles de ser objeto de una transmisión patrimonial onerosa
tanto la herencia como los derechos hereditarios (LISD art.28.2 ).
La LITP enumera, como bienes y derechos de carácter patrimonial:
- los bienes inmuebles;
- las joyas;
- las pieles de carácter suntuario;
- los vehículos;
- las embarcaciones;
- las aeronaves;
- los objetos de arte y las antigüedades;
- los derechos reales;
- las concesiones administrativas;
- los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial;
- las opciones contractuales;
- en general, cualquier bien y derecho de contenido económico.
Entre otros, la ley declara expresamente la transmisibilidad a título
oneroso de los siguientes derechos:
- de propiedad sobre la marca o nombres comerciales, de su solicitud y de
los derechos de uso derivados de aquél (L 17/2001art.46 s. y 87.3 );
- a las patentes de invención o modelos de utilidad, y a su explotación, así
como a las solicitudes de unas y otros (L 24/2015art.10.1 , 63.1 ,
79.2 , 82.1 , 85 , 101 y 138 );
- derivados de una solicitud o de la concesión de un título de obtención
vegetal (L 3/2000 art.20 y 23 s.);
- derivados de la solicitud o del registro del diseño industrial (L 20/2003
art.58 s. );
- de explotación de una obra literaria, artística o científica, el derecho de
exposición pública de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica,
el derecho de edición, reproducción y distribución de una obra o el
derecho de representar o ejecutar públicamente una obra literaria,
dramática, musical, dramático-musical, pantomímica o coreográfica
(RDLeg 1/1996 art.43 , 56.2 , 58 y 74 ).
Precisiones
1) Por patrimonio se entiende todos los bienes, derechos y obligaciones de una
persona que no se extingan por su muerte (CC art.659 ), aunque la modalidad TPO
del ITP y AJD grava exclusivamente la transmisión de bienes o derechos, pero no la de
obligaciones o deudas (LITP art.7.1.A ; RITP art.10.1.A ).
2) Especial interés presentan las operaciones realizadas en el seno de las actuaciones
de transformación urbanística del suelo (nº 7240 s. ).
8056
Doctrina Administrativa
8057 2) El traspaso de la titularidad de la licencia a la esposa con motivo del cese
en la actividad económica no constituye una transmisión a efectos del ITP y AJD
al estar casados bajo el régimen de gananciales (DGT CV 16-6-11 ).
8058
Jurisprudencia
8059 5) La transmisión a título oneroso de una oficina de farmacia implica para el
adquirente una adquisición patrimonial valuable, no sujeta a IVA, ya que no
supone el ejercicio de una actividad comercial del farmacéutico, pero sí a la
modalidad TPO del ITP y AJD (TSJ Castilla-La Mancha 29-6-09, EDJ 151199 ;
26-3-09, EDJ 83118 ).