TESSONE - Recursos Extraordinarios - Recurso de Nulidad Extraordinario. Tomo 1.tessone

ALBERTO J. TESSONE wy EXTRAORDINARIOS EN LOS PROCESOS CIVIL Y COMERCIAL, DE FAMILIA Y LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO LIBRERIA EDITORA PLATENSE ABELEDO-PERROT LA PLATA BUENOS AIRESEdici6n supervisada por LiprERiA EDITORA PLATENSE S.R.L. y al cuidado de Enrique H. Bonatto Todos los derechos reservados © by LipreriA EDITORA PLATENSE S.R.L- Calle 15 N° 644 - (1900) La Plata - Argentina Telefax (0221) 482-8070 - E-mail: platense@ba.net I.S.B.N.: 950-536-122-X © by AgeLepo-PeRrot S. A. E.¢ 1. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires - Argentina Tel. (54-11) 4124-9750 - http://www.abeledo-perrot.com 1.S.B.N.: 950-20-1288-7 Queda hecho el depésito que marca la ley 11,723 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla 0 autorizar su traduceién y reproducirla en cualquier forma, total 0 parcial, por medios electrénicos 0 mecénicos, incluyendo fotocopia, grabacién magnetofénica y cualquier sistema de almacenamiento de informaci6n; por consiguiente na- die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucién 0 exposicién piiblicas o privadas, ex- cepto el uso con fines didécticos de comentarios, criticas 0 notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sélo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores seran reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Cédigo Penal (arts. 2°, 9°, 10, 71, 72, ley 11.723). IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINAA mi hijo Mariano, que ha emprendido la noble tarea de abogarAdvertencia Esta obra contiene un andlisis de los elementos constitutivos de los recursos extraordinarios, los requisitos de admisibilidad y los presupuestos de fundabilidad, asi como una visién de los restantes actos procesales que se producen en el procedimiento ante la Suprema Corte de Justicia, a la luz del ordenamiento positivo y de la jurisprudencia del Alto Tribunal. Nuestro esfuerzo esta destinado, primordialmente, a los abogados que se inician en la prepara- cién de los recursos extraordinarios y, en alguna medida, a los estu- diantes que cursan Derecho Procesal Civil y Comercial. Conviene también advertir que, conforme con nuestro plan de trabajo, la obra se desarrollara en tres volimenes. El presente, dedicado al tratamiento del recurso de nulidad extraordinario; el proximo, al examen del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal; y el ultimo, al andlisis del recurso extraordinario de inconstitucionalidad y al recurso de queja. Y, por fin, agradezco a Maria Paula Marist la elaboracién del Indice analitico. A.J. T.TABLA DE CONTENIDO CAPITULO I NOCIONES PRELIMINARES 1.- Los recursos A) Concepto y naturaleza . B) Caracteres.. Cc) Fundamento ‘de los recursos D) Los errores del érgano judicial reparables. mediante los recursos 2.- Recursos ordinarios y extraordinarios 3.- Breve noticia de la casacién A) Concepto, fines y evolucién . B) Errores in procedendo e in iudicando . C) Errores de hecho y de derecho D) Recapitulacién..... 4, Aproximacién al recurso de nulidad extraordinario A) Régimen de las nulidades procesales. Inexistencia B) Modos de alegar la nulidad .. C) Los principios que estructuran el régimen de las ‘nulidades yel REN ... CAPITULO II ELEMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO 5.- Elementos del REN 6.- Sujetos 7.- Objeto.. 8.- Caus 9.- Actividad ... Cuadro sinéptico . CAPITULO III REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO 10.- Exdmenes de admisibilidad y fundabilidad 1L.- Requisitos de admisibilidad .... 12.- Requisitos concernientes a los sujetos. A) Organo judicial .... Competencia en raz6n del grado B) Recurrente.....ALBERTO J. TESSONE a) Capacidad b) Personer‘a ... c) El interés procesal a’) Gravamen. Concepto b’) Gravamen personal c’) Gravamen actual .. @) Gravamen econémico. Irrelevancia del valor del litigio d) Legitimacion a’) Legitimacién procesal y legitimacién para recurrir. Precisiones .. b’) Las partes. Originarias y sucesivas. Principales y accesorias c’) Los terceros absolutamente extraios al proceso ... a’) Irrelevancia del concepto . 13.- Requisitos concernientes al objeto. A) Posibilidad juridica . a) Con relacién al érgano emisor de la resolucién recurrida b) Con relacién a la resolucion recurrida ... a’) Sentencias definitivas a”) Procesos de conocimiento b”) Procesos sumarios propiamente dichos . Acciones posesorias e interdictos de retener y recobrar Amparo ... Procesos ejecutivos y de apremio Proceso de ejecucién de sentencia Ejecucién de resoluciones administrativas . c”) Procesos que generan divergencias en punto a su naturaleza Alimentos Desalojo .. Interdicto de obra nueva... es d”) Procesos reeditables ante la mutacion de circunstancias facticas Insania e inhabilitacién . Tenencia y régimen de visitas. e”) Cuesti Costas Sanciones conminatorias Sanciones disciplinarias. Temeridad y malicia . £”) Inadmisibilidad y desercién del recurso de apelacién g”) Nulidad de la sentencia de primera instancia. h) Aclaratoria b’) Las resoluciones judiciales equiparadas ..... XiRECURSOS EXTRAORDINARIOS a”) Beneficio de litigar sin gastos . b”) Recusacién ¢°) Medidas precautorias . d”) Diligencias preliminares ”) Ampliacién de demanda f£”) Contestacién de demanda .. g”) Rebeldia . £>) Acumulacién de proceso. i”) Citacion de terceros . j”) Excepciones previas. Excepciones dilatorias Excepciones perentorias ) Resoluciones en materia de prueba 1”) Hechos nuevos . 11”) Caducidad de instancia - m”) Sentencias homologatorias n”) Etapa de ejecucién de sentencia i”) Incidente de nulidad . 0”) Nulidad de lo actuado por el g c’) Procesos extracontenciosos d’) Concursos y quiebra: c) Con relacién a la resolucién reclamada 14.- Requisitos concernientes a la causa A) Idoneidad .. B) Fundamentacién auténoma, suficiente y diferenciada a) Autonomia b) Suficiencia c) Diferenciaci d) Consideraciones comunes a la autonomia, suficiencia y diferenciacién . 15.- Requisitos concernientes a los sujetos y a la causa. Agravio 16.- Requisitos concernientes a la actividad A) Forma ... a) Concentracién de la interposicién y fundamentacién b) Principio de escritura .. c) Firma d) Patrocinio letrado . e) Designacién del recurso . f) Pluralidad de recursos. Interposicién principal y subsidiaria g) Interposicién concentrada de recursos extraordinarios .. h) Domicilio ..... i) Copias... XiALBERTO J. TESSONE j) Depésito previo .. 2) En materia civil y comercial. Inexigibilidad ... b’) En materia laboral k) Franqueo . B) Lugar ..... C) Tiempo .... : . a) Plazo de interposicién y fundamentacién . b) Perentoriedad e improrrogabilidad c) Suspensién d) Interrupeién. Deduccién de otros recursos. Aclaratoria . 17.- Efectos de la ausencia de los requisitos de admisibilidad Cuadro sinéptico .... CAPITULO IV EXAMEN DE ADMISIBILIDAD. ACTOS PROCESALES PREVIOS AL EXAMEN DE FUNDABILIDAD 18.- Generalidades ........ 19.- Postergacion de la sustanciacién . 20.- El primer examen de admisibilidad ‘A) Competencia .... B) Potestades del tribunal. Limite: C) Ley aplicable a los fines del examen de admisibilida: D) La resoluci6n .... a) Naturaleza b) Organo judicial emisor c) Contenido d) Tiempo en que debe dictarse la resolucién . e) Notificacién ... f) Impugnacién del juicio de admisibilidad ... a’) Denegatoria. Queja b’) Concesién. Memoria c’) Aclaratoria @’) Revocatoria y reconsideracién. e’) Recursos extraordinarios ... g) Correccién de oficio de errores materiales ... h) Desercién por inobservancia de la carga de acompafiar el franqueo eee 21.- Concesidn del REN. Elevacién de los autos a la SCBA 22.- Constitucién de domicilio por parte del recurrido ... 23.- El examen de admisibilidad definitivo. Los restantes actos procesales XIVRECURSOS EXTRAORDINARIOS A) Potestad de la SCBA ... B) Presupuesio ... C) Doble oportunidad para concretar el juicio de de admisibilidad . D) Examen de admisibilidad anterior al llamamiento de autos a) Naturaleza. Limites pb) Notificacion de la resolucién desestimatoria c) Impugnaci6n de la resolucién desestimatoria d) Subsanacién de errores materiales .... E) Vista al Procurador General F) LLamamiento de autos G) Memoria . a) Objeto b) Tiempo c) Lugar y forma.... H) Hechos nuevos y prueba. Inadmisibilidad 1) El examen final de admisibilidad ..... J) Costas y honorarios K) Impugnacién del juicio final de inadmisibilidad. Recurso extraordinario federal... 24.- Balance en torno a la sustanciacin del REN y al doble examen de admisibilidad A) Sustanciacién B) Doble examen de admisibilidad . CAPITULO V FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO. OMISION DE ACUERDO Y VOTO INDIVIDUAL. AUSENCIA DE MAYORIA DE OPINIONES 25. Requisitos de la sentencia definitiva A) Requisitos comunes . B) Requisitos especificos de las sentencias definitivas de las Camaras de Apelaciones......... a) Recursos concedidos libremente ... a’) Acuerdo y voto individual de los jueces .. b’) Mayoria de opiniones .. c’) Sentencia . b) Recursos concedidos en relacién. Extensién de los requisitos especificos .... C) Sentencias de los Tribunales de Instancia Unica .. a) Requisitos especificos...ALBERTO J. TESSONE b) Extensién de los recaudos especificos a otras resoluciones judiciales .... 26.- La inobservancia de los cee y los medi: de impugnacion .. 27.- El REN con sustento en la omision ‘de ‘acuerdo . A) Camara de Apelaciones B) Tribunales de Instancia Unica 28.- El REN con sustento en la integracton insuficiente del organo judicial ... - A) Camara de Apelaciones B) Tribunales de Instancia Unica... 29.- El REN con sustento en la omision de voto indit A) Cémara de Apelaciones B) Tribunales de Instancia Unica. 30.- Consideraciones comunes. Resoluciones que requieren del acuerdo, integracion suficiente y voto individual de los jueces.... 31.- EL REN con sustento en la ausencia de mayoria de opiniones ... A) Camara de Apelaciones B) Tribunales de Instancia Unica Cuadro sinéptico .... CAPITULO VI FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO (conrinuaci6y). FALTA DE FUNDAMENTACION LEGAL 32.- El deber de motivacién de la sentencia A) Concept «sss B) Fundamento del deber ‘de motivacion ‘de la sentencia C) El contenido del deber de motivacién de la sentencia D) Recaudos minimos .. E) Recepcién normativa del deber de motivacién de la sentenci F) El deber de fundamentacién legal. Extensi6n.... G) El fundamento legal y la estructura de la sentencia a) Irrelevancia del emplazamiento .... b) La aclaratoria y el fundamento legal ........-..::esseesseseeeeeeeesees 33.- La inobservancia del deber de motivacién y los recursos extraordinarios .. 34.- EL REN con sustento en la falta de fundamentacin legal A) Decisiones viciadas de nulidad .. a) Ausencia de cita legal b) Transcripciones y rem: XVIRECURSOS EXTRAORDINARIOS c) Finalidad incumplida. Supuest de fundamentacién legal.... a’) Generalidades b) Fundamento genérico c) Fundamento breve... @’) Fundamento inatingente . e’) Fundamento insuficiente .. B) Decisiones no viciadas de nulidad .. a) Cita legal expresa . b) Principio de conservaci6n. Intrascendencia del vi no equiparables a la falta de fundamentacién legal . a’) Generalidades b) Posibilidad de individualizar la norma aplicada c) Ausencia de norma expresa . Cuadro sinéptico ....... quiparables a la falta Supuestos CAPITULO VII FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO (continuact6n). OMISION DE CUESTIONES ESENCIALES 35.- El deber de congruenciaa...sscoessssessssesisssesiessisestiesssessneseees 131 36.- La incongruencia y los recursos extraordinarios. Rol residual de la aclaratoria.. 134 37.- EL REN con sustento en la omisin de cuestiones esenciales A) Aproximacién al concepto de cuestiones esenciales a) Sentencia de la Camara de Apelaciones .... b) Sentencia de los Tribunales de Instancia Unic: B) Concepto de cuestién esencial. Evolucién y doctrina actual C) Precisiones en torno del concepto de cuestiones esenciales a) Cuestiones consideradas esenciales ..... . a’) Elementos de la pretensién y de la oposicién. Allanamiento . b’) Pluralidad de pretensiones. Cuestiones esenciales independientes ... c) El planteo de inadmisibilidad del recurso 0 de apelacién @’) El planteo de nulidad, via apelacién, de la sentencia de primera instancia...... b) Cuestiones consideradas no esenciales . a’) Argumentos de hecho, de prueba y de derecho b’) Cuestiones procesales. La insuficiencia de la apelacién c’) Cuestiones accesorias. Los intereses D) Trascendencia de la cuestién esencial 153 146 XVILALBERTO J. TESSONE E) Alegacién admisible de la cuestin esencial a) El recaudo, Fundamento constitucional .. b) Existencia de resolucion expresa en torno de la admisibilidad 0 inadmisibilidad . ) Auseneia de resolucién expresa on torno de la inadmisibilidad ... 155 a’) Generalidades ... by) La forma en que deben plantearse las cuestiones esenciales. Claridad y precision ........ ©) El tiempo en que deben plantearse las cuestion F) La omisin del 6rgano judicial colegiado .. a) La omisién determinante de la nulidad b) Decisiones no viciadas de nulidad..... a’) Decision expresa.... b’) Tratamiento superficial .. c) Remisione .. @) Decision implicita e’) Omisién motivada de cuestiones esenciales f’) Desplazamiento légico de cuestiones esenciales g) Desplazamiento de cuestiones esenciales por voluntad de las partes .. 169 38. Materia laboral. Contenidos especificos A) Cuestiones consideradas esenciales . B) Cuestiones consideradas no esenciales a) Cuestiones independientes b) Cuestiones procesales c) Cuestiones accesorias C) Oportunidad en que deben plantearse las cuestiones esenciales .. D) La omisién del érgano judicial . E) Decisiones no viciadas de nulidad. Decisién expresa. Indiferencia de la parte del pronunciamiento en el que se considera la cuestién esencial Cuadro sinéptico ... esenciales . 172 .. 173 CAPITULO VII FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO (rin). AUTOCONTRADICCION 39.-Racionalidad de la sentencia.... 40.-El REN con sustento en la autocontradiccién y la incoherencia A) Emplazamiento del vicio 177 177 XvillRECURSOS EXTRAORDINARIOS B) Delimitacién de la causal .... a) Ausencia de mayoria de opiniones .. b) El error material c) La autocontradiccién Cuadro sindptico ....... CAPITULO IX EXAMEN DE FUNDABILIDAD. LOS ACTOS CONCLUSIVOS . 181 181 41.- Las etapas previas.. 42.- Examen de fundabilidad A) Concepto ... 181 B) Deber de congruen 182 C) Acuerdo ” 183 183 183 183 183 D) Sentencia a) Oportunidad . b) Contenido .. a’) Juicio positivo de fundabilidad a’) Estimacién del recurso. Nulidad total o parcial . 183 b”) Reenvio . faa c”) Sancién ... 185 185 186 186 186 186 186 d”) Costa e”) Honorarios .. b)) Juicio negativo de fundabilidad .. a”) Desestimacién del recurso. b”) Costas... ¢”) Honorarios c) Impugnacién de la sentencia de la SCBA. Recurso extraordinario federal. a’) Sentencia que estima el REN b’) Sentencia que desestima el REN... d) Efectos de la sentencia declarativa de nulidad. 43.- Modos atipicos de conclusién.... A) Del proceso..... B) Del procedimiento de casacion . a) Desistimiento del REN . b) Caducidad de instancia CAPITULO X ANULACION DE OFICIO 44.- Principios rectores comprometidos .. XIXALBERTO J. TESSONE A) La iniciativa. La delimitacién subjetiva y objetiva del recurso ... 198 B) Congruenci 7 193 C) Convalidacién de las nulidades .. 45.- Recepcién jurisprudencial de estos principios 46.- Apartamiento. Anulacién de oficio 47.- Los supuestos de anulacion de oficio A) Inexistencia . B) Nulidades absolutas por violacién de norma‘ mperativas .... a) Ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces... 195 b) Integracién del tribunal..... “ c) Déficit en la estructura del acto..... d) Emisién extemporanea del pronunciamiento C) Anulacién de oficio por violacién del derecho de defensa e imposibilidad de cumplir la funcién de casacién a) Generalidades ... 196 b) Con relacién a causales de nulidad previstas.... . 198 a’) Ausencia de mayoria de opiniones . 198 b’) Falta de fundamentacién legal 198 ©) Omisién de cuestiones ... . 198 c) Con relacién a causales de nulidad no previstas . 199 a’) Autocontradiccién . 199 iy) Ausencia o defactos graves de motivacién 199 D) Anulacién de oficio por ausencia de requisitos de admisibilidad de la pretensién . 200 48.- Limitacién de la anulacién de oficio .. . 201 49.- Bl abogado frente a la anulacién de oficio . 202 Indice andlitico ..... XXCapitulo I NOCIONES PRELIMINARES 1,- Los RECURSOS A) Concepto y naturaleza , Los recursos constituyen actos procesales de impugnacion en. cuya virtud el sujeto que se siente agraviado por una resolucion judicial reclama, en el mismo proceso en que fue dictada y ante un organo judicial, la sustitucién total o parcial, la ampliacion o anula- cién’. Estos concepto y naturaleza convienen a nuestro derecho positivo. En la legislacién comparada se adoptan otros criterios y, como derivacion, la doctrina no es uniforme en esta materia ?. B) Caracteres Los recursos se caracterizan por ser actos procesales que emanan de sujetos distintos del érgano judicial; tienen por objeto la impugnacién de las resoluciones judiciales *; y el conocimiento y decision se confiere al mismo organo que dicté la resolucion impugnada o a un organo jerarquico superior. 1 Basicamente, seguimos a Patacio, L., Derecho Procesal Civil, v. V, n° 521, pag. 29. 2. Un completo panorama puede verse en Morsio-Sosa-Barizonce, Cédigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacion, 2 ed. act., v. IIL, pags. 4 y ss.; Patacto, L,, loc. cit., v. cit., pags. 29 y ss; Hirrers, J.C., Técnica de los recursos ordinarios, pags. 3 y ss. 8 En los procesos que nos ocupan, los vicios anteriores al dictado de la resolu- cién se denuncian a través del incidente de nulidad.ALBERTO J. TESSONE La impugnacion se funda en los errores que el recurrente atribuye al érgano judicial que dicté la resolucion. Caracteristica que, por principio, perdura cuando la decisién del recurso se difiere a un érgano jerarquico superior. No se reiteran o renuevan los actos de instruccién que precedieron a la resolucion recurrida, sino que se revisan los posibles errores que ha cometido el drgano en base al material factico y probatorio incorporado con antelacién. Excep- cionalmente, algunos recursos ordinarios autorizan la alegacién de hechos nuevos y la practica de medios de prueba *. Los recursos se otorgan tinicamente dentro del proceso; si la resolucion fue dictada durante el desarrollo, resultan admisibles mientras no haya operado la preclusi6n; si se trata de la sentencia que pone fin al conflicto, siempre que no haya alcanzado el atributo de la cosa juzgada ®. Como contrapartida, hasta tanto sean resuel- tos, los recursos impiden que las resoluciones judiciales impugnadas produzcan sus efectos, al menos, definitivamente °. C) Fundamento de los recursos Partiendo del presupuesto de que los jueces son falibles por naturaleza, los recursos se implementan como una garantia frente a los errores que pueden cometer al emitir las resoluciones judiciales. No obstante, si bien éste es el cimiento de todos los recursos, algunos de ellos constituyen un instrumento para superar, no ya, estrictamente, deficiencias del érgano judicial, sino algunas falencias de las partes y de sus colaboradores y las del proceso, que, como creacion humana, también exhibe limitaciones. Asi, la estructura de doble instancia ordinaria, que se excita a través del yecurso de apelacién, es capaz de ensanchar el debate y, por tanto, el conocimiento del 6rgano de segundo grado. Y ello ocurre cual- 4 Esto ocurre con la reposicién, en cuyo caso se le imprime el trémite de los incidentes (art. 240 CPCBA; idem, CPCN) y la apelacién concedida libremente (arts. 255 CPCBA; 260 CPCN). 5 La revisién de lo resuelto con autoridad de cosa juzgada podré lograrse a través de otros medios (v. gr., pretensién auténoma de nulidad, pretensién de conocimiento paralela o ulterior al ejecutivo). 6 Cuando el recurso se otorga devolutivamente la resolucién, provisoriamente, produce sus efectos. 2RECURSOS EXTRAORDINARIOS quiera fuere el sistema de apelacidn que se adopte. Si el sistema es renovador, la posibilidad de reiterar los actos de instruccion -es decir, de emplear nuevos medios de ataque y defensa y de producir pruebas no ofrecidas o practicadas en la instancia inferior- permite a las partes subsanar inadvertencias iniciales 0 poner de resalto circunstancias sobrevinientes. Y si el sistema es revisionista, los justiciables, bien que manteniéndose en el marco de la pretension y oposicion originarias, podran desarrollar ante la alzada novedosos argumentos de hecho, de prueba y de derecho, no empleados ante el juez de primer grado. Y no es de extrafiar que la depuracion de los materiales de cognicién que puede concretar la sentencia de primera instancia, sirva de punto de partida a los planteos de las partes y alos razonamientos del ad quem, delimitandose en segunda instancia con mayor exactitud o precision lo conducente y pertinente a la solucién del litigio. Se advierte, sin mayor esfuerzo, que los recursos constituyen instrumentos pergefiados por el legislador para lograr en los procesos contenciosos la mas justa composicién de los litigios, y en los extracontenciosos, que la produccién’normativa del juez se ajuste al ordenamiento positivo. D) Los errores del érgano judicial reparables medianie los recursos Cuando se alude al error como fundamento de los recursos, queda comprendida una variada gama de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales. Y cuadra sefialar, desde ya, que resulta indiferente que el error manifieste un defecto de inteligencia, de conocimiento, de atencién o de conciencia; lo que interesa a los fines de la impugnacion, es la consecuencia *. En el cuadro de errores se ubica, en primer lugar, la inobservancia de los requisitos comunes y especificos a que estan someti- 7 Sin embargo, en algtin supuesto, se pone el acento en los defectos de aten- cién; asi, conforme la doctrina tradicional de la SCBA, el recurso de nulidad extraordinario por omisin de una cuestién esencial, es particularmente proc dente cuando la pretericién obedece al descuido o inadvertencia del érgano ju cial (ver n® 37, F, a). En minoria, el Dr. GHIONE relativiza el motivo de la omisi a su juicio, basta que ella sea ilegitima, para que proceda el recurso (Ac. 57.367, 15/8/98).ALBERTO J.TESSONE das las resoluciones judiciales. Se trata de los recaudos de tiempo, lugar y forma 8, y del respeto de los deberes de congruencia y motiva- cién ° (arts. 160, 161, 162, 163, 164, 266, 267, 850 inc. 4* CPCBA; 44y 47 ley 11.653). A ello se une el acatamiento de los principios de la légica; esto es, no contradiccién, coherencia, atinencia y constringencia (ver n° 39). En este punto conviene senalar que se trata de errores que se cometen en el momento de dictar la resoluci6n, 0, si se prefiere, que afectan a la resolucion en si misma. Los vicios que se instalan en los yestantes actos procesales que emanan del juez o de los auxiliares (v.gr., notificaciones, audiencias de prueba, etc.) son reparables, en los procesos que nos ocupan, mediante el incidente de nulidad; bien que esta impetracion incidental puede alcanzar, por extension, ala resolucién que sea culminacién del tramite previo irregular '°. Fuera de ello, el error es susceptible de cometerse al determinar los hechos y al comprenderlos con el sentido que le confieren las normas juridicas. En el primer tramo, el error se producira cuando no exista adecuacion entre las proposiciones del drgano judicial y los hechos afirmados por las partes, admitidos o probados, o no admitidos ni acreditados. Luego, el juez puede equivocarse al seleccionar la norma aplicable al caso, al aprehender el contenido dogmatico de la norma escogida, al valorar las circunstancias del caso y las referencias dogmaticas y en la consecuente subsuncion de los hechos en la norma. Por fin, independientemente de ello, el 6rgano puede incurrir en errores numericos, aritméticos y de calculo ". 8 En la forma no sélo incluimos la inobservancia de la expresi6n por escrito, la falta de fecha, lugar y firma, sino, también, los errores de copia y redaccién, la oscuridad por vaguedad, ambigiiedad o empleo de oraciones incompletas 0 fuera de contexto (ver Fatcon, E. M., La Aclaratoria. (Aleance y Contenido), Rev. Der. Proc., Rubinzal-Culzoni, v. 2, pags. 44 y ss.). ‘9 Las providencias simples, cuando son susceptibles de ocasionar un gravamen irreparable, también requieren fundamentacién (Conf. Patacio, L., loc. cit., v. V, n2519, pag. 25). 10 Paiacio, L., loc. cit., v. IV, n® 352, pag. 165 y v. v. n° 562, pag. 136 y ss. ‘Téngase en cuenta que en el proceso ejecutivo, la nulidad de los actos producidos en la etapa de preparacién de la via ejecutiva se plantea a través de la excepeidn respectiva (art. 543 CPCBA). 11 Sobre la posibilidad de otros errores en el campo de la matemética, ver Falcon, E. M., loc. cit, pag. 41/42. 4RECURSOS EXTRAORDINARIOS 2.- RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Como se vio, los recursos estan concebidos para la reparacién de errores. La clasificacion de los recursos en ordinarios y extraordinarios parte, justamente, de los errores susceptibles de enmendarse a través de cada uno de esos actos de impugnacién . Los recursos ordinarios son idoneos para denunciar y subsanar cualquier tipo de error que se atribuya al drgano judicial y, en algunos supuestos, autorizan, en mayor o menor medida, la reno- vacion de ciertos actos de alegacion de hechos y de produccién de pruebas. En cambio, los recursos extraordinarios sdlo resultan admisi- ples frente a los errores del organo judicial que taxativamente enu- mera el legislador. La restriccidr opera, incluso, respecto de la alegacion de hechos nuevos y de la produccién de medios de prueba; estos actos se encuentran vedados en la instancia extraordinaria. Esta clasificacién la receptan los ordenamientos rituales en examen. En el proceso civil y comercial constituyen recursos ordinarios el de reposicion (arts. 238 y ss. CPCBA), la apelacion (arts. 242 y ss. CPCBA) y la queja por denegatoria de esta via de impugna- cién (art. 275 CPCBA). En el proceso de familia, los recursos de reposicién y reconsideracion (art. 852 CPCBA). Y en el proceso laboral, el recurso de revocatoria (art. 54 ley 11.653). Como caracteres especificos de estos recursos, cabe sefialar que el conocimiento y decisién de los ordinarios se difiere al mismo juez que dict6 la resolucién impugnada (reposicién y revocatoria) 0 aun organo jerarquico superior (apelacién y queja); la reconsideracion contra las decisiones del juez de tramite del tribunal de familia y la revocatoria contra las providencias del presidente del tribunal de trabajo, al érgano en pleno. Ademas, los recursos ordinarios, por principio, tienen asignado efecto positivo; es decir, en caso de estimarse el recurso, no solo se deja sin efecto la resolucién impug- 12 En otros ordenamientos positivos, la distincién apunta a la sentencia impugnada, segtin que ésta haya pasado o no en autoridad de cosa juzgada; ordinario es el recurso que impide la formacién de la cosa juzgada; extraordinario, el que se concede contra pronunciamientos que gozan de tal autoridad (Vescovi, Los recursos judiciales y demas medios impugnativos, Depalma, pag. 67).ALBERTO J. TESSONE nada (iudicium rescindens), sino que se la sustituye total o parcialmente por otra (iudiciwm rescisorium) *. En cuanto a los recursos extraordinarios, la totalidad de los procesos preindicados tiene asignados el de nulidad, el de inaplicabilidad de ley y el de inconstitucionalidad (arts. 161, inc. 1° y 8°Constitucion Prov. Bs. As.; 278 y ss., 852 CPCBA; 55 ley 11.653). Como se vera en el desarrollo de esta obra, estos actos de impugna- cin constituyen recursos extraordinarios porque tinicamente resultan admisibles para la invocacién y enmienda de los errores previstos en la Constitucion de la Provincia, ala que se ajustan, obviamente, las normas rituales. A modo de anticipo, el recurso de nulidad extraordinario es idéneo para denunciar la inobservancia de la mayoria de los requisitos comunes y especificos de las sentencias emanadas de los érganos judiciales colegiados: ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces, inconcurrencia de mayoria de opiniones, falta de fundamentacién legal y omisién de cuestiones esenciales. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley para reparar la violacin y la errénea aplicacion de las normas juridicas o de la doctrina legal; aunque, pretorianamente, se lo ha extendido para enmendar errores graves en materia de determinacién de los hechos (doctrina del absurdo). Y el recurso extraordinario de inconstitucionalidad para subsanar el error incurrido al resolver la constitucionalidad 0 inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas y reglamentos provinciales, con relacién a la Constitu- cién de la Provincia. Estos recursos resultan admisibles para impugnar sentencias definitivas o resoluciones equiparadas, emanadas de los érganos judiciales colegiados, y se proponen al conocimiento y decision del maximo 6rgano jurisdiccional provincial, esto es, la Suprema Cor- te de Justicia. El recurso de nulidad extraordinario actua negativamente; es decir, con reenvio. Cuando la SCBA estima la impugnacién se limita a dejar sin efecto la sentencia atacada (ius rescindens), devolviendo los autos a otro érgano inferior para que resuelva sobre el fondo del asunto. En cambio, el recurso extraordinario de ina- 13 Queda a salvo la apelacién, comprensiva de la nulidad de la sentencia, que en supuestos excepcionales es susceptible de funcionar con reenvio; ver AzPE- LicueTa-Tessone, La Alzada. Poderes y deberes, pags. 221 y ss. 6RECURSOS EXTRAORDINARIOS plicabilidad de ley tiene asignado efecto positivo. Acogido el recurso, al iudicium rescindens la SCBA afiade el iudicium rescisorium; en otras palabras, no sélo deja sin efecto la sentencia impugnada, sino que la sustituye en el mismo acto por otra que resuelve definiti- yamente el conflicto. Por principio, entonces, no existe reenvio, aunque en ocasiones la SCBA remite los autos al inferior para resolver ciertas cuestiones de hecho conforme la declaracién de derecho contenida en su pronunciamiento (v.gr. monto de daiios y perjuicios). En cuanto al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, la sentencia de la SCBA tiene signo positivo; pero circunscripta la impugnacion aun caso constitucional, la declaracién de certeza gira- ra alrededor de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas provinciales cuestionadas. Debido a que el primer examen de admisibilidad de los recursos extraordinarios se confiere al 6rgano judicial que dicté la sentencia impugnada, el ordenamiento ritual prevé también el recurso de queja para el caso de denegatoria del remedio ensayado (art. 292 CPCBA). Parrafo aparte merece la aclaratoria. La doctrina se encuentra dividida en punto a su naturaleza ". Lo cierto es que presenta notas sigulares que no permiten el encasillamiento en el cuadro de los recursos descripto; opera de oficio y a impulso de parte, en todas las instancias, respecto de cualquier tipo de resoluci6n. Se encuentran tasados los motivos que la tornan admisible -errores materiales, conceptos oscuros y omisién de cuestiones- (arts. 36 inc. 8%, 166 inc. 22 CPCBA) y la enmienda, aclaracién o integracién de la resolucién la produce el mismo drgano que dicté la resolucién. Ensuma, se trata de un remedio singular, que no puede ser catego- yizado como recurso ordinario ni extraordinario. 8.- BREVE NOTICIA DE LA CASACION ' A) Concepto, fines y evolucion La casaci6n, que constituye el antecedente de nuestros recur- 14 Sobre la distintas corrientes de opinién, ver Fatcon, E. M., loc. cit., pags. 2Byss. 15 Para una vision de los antecedentes histéricos, Hirrers, J.C., loc. cit., pags. 3 y ss.; VEscovi, loc. cit., pags. 229 y ss.ALBERTO J. TESSONE sos extraordinarios, nace en Francia en 1790, con la Revolucién, no como mecanismo judicial sino politico, de contralor de la funcion jurisdiccional; concretamente, el Tribunal de Casacion vigilaba que los jueces al dictar las resoluciones no se apartaran del texto expreso de la ley. Se temia, en definitiva, que los érganos judiciales invadieran el ambito funcional del Poder Legislativo, quebrando la division de poderes. De esta forma, la primera finalidad de la casacidn fue la defensa de la ley (funcién nomofilactica); el Tribunal de Casacion anulaba la sentencia que violaba el ordenamiento positivo, reenviando la causa para el dictado de un nuevo pronunciamiento. De ahf, también, la denominacién originaria del instituto, pues casar, en la acepcién que conviene al tema que nos ocupa, significa anular, abrogar, dejar sin efecto. Con posterioridad, el instituto es receptado en otros paises de Europa -Italia, Alemania, Espafia-evolucionando en diversos sen- tidos. En primer lugar, la labor de casacién se encomienda a érga- nos judiciales, incluyéndose entre sus funciones no solo el control de la infraccién del texto expreso de la ley sino, ademas, la revision de la defectuosa interpretacién del contenido dogmatico de la nor- may la falsa aplicacién a los hechos de la causa. Se asigna, asimismo, una nueva finalidad, esto es, la uniformacion de la jurisprudencia, tendiente a lograr certidumbre, sorteando la inseguridad que genera la eventual multiplicidad de interpretaciones legales; el 6rgano judicial de casacion era el intérprete supremo de la ley, a cuyos fallos debian acoplarse los érganos inferiores. Por fin, en algunos supuestos, se elimina el reenvio, confiriéndose al 6rgano de casacion la potestad de resolver positivamente el conflicto. Esta evolucién determiné el nacimiento del recurso de casa- cin, estructurado sobre la base de una division tajante entre cuestiones de derecho y de hecho, operando el remedio tnicamente para la reparacion de los errores del primer tipo. Y en el marco de las cuestiones iuris, se distingufa entre errores in iudicando o de juicio y errores in procedendo o de procedimiento, determinantes, respectivamente, del efecto positivo 0 negativo del recurso; dicho de otro modo, cuando se casaba la sentencia por errores in iudicando no operaba el reenvio. En el ultimo escalén de la evolucién, la casacién comenzd a incursionar en la llamada cuestién de hecho, frente a errores evi- dentes en la determinacién del tramo factico (la llamada casacién 8RECURSOS EXTRAORDINARIOS impura de Espafia). De esta forma, a las clasicas finalidades nomofilactica y uniformadora, se unio una mas acentuada busqueda de la justicia en el caso concreto llevado a conocimiento del drgano de casacion. B) Errores in procedendo e in iudicando Vinculada a la tematica de los recursos y, en especial -como se yio- a la casacién, se encuentra la distincién entre errores in procedendo e in iudicando '*. En los albores del distingo, el error in procedendo consistia en. la violacion 0 errénea aplicacion de normas procesales, y el error in judicando en la infraccién de normas de fondo. Mas adelante, la doctrina ensayé6 una clasificacion tripartita: error in iudicando, que comprende las infraccion de normas sustanciales que deben aplicarse en la sentencia para resolver sobre el fondo, es decir, para dirimir el conflicto; y el error in improcedendo, que se desdobla en infraccién de leyes procesales que rigen la actividad anterior al dictado de la sentencia, y la infraccién de normas del mismo tipo durante el proceso formativo de la sentencia, esto es, al dictar el pronunciamiento; se trata aca de la actividad procesal de] juez en el momento de emitir el juicio sobre el fondo del asunto. Bien que otra corriente sostiene que el error in iudicando puede cometerse por infraccién de normas sustanciales y también por violacién de las procesales. Hirrers, luego de analizar exhaustivamente las diversas doctrinas, concluye que la distincidn carece de real basamento cientifi- coy que los diversos criterios clasificatorios no resisten la critica "’. Por nuestra parte, pensamos que en la actualidad, con rela- cién a los ordenamientos positivos en examen, el esfuerzo para distinguir entre ambos tipos de errores no es del todo fecundo. Tratandose de recursos ordinarios, solamente resulta util di- ferenciar los vicios producidos con anterioridad al dictado de las resoluciones judiciales y los errores que se instalan en el propio 16 El desarrollo de las diferentes corrientes puede verse en Hirrers, J. C., opus cit, pags. 161 y ss. 17 Loe. cit., pag. 174.ALBERTO J. TESSONE decisorio. Los primeros, subsanables a través del incidente de nulidad, y los restantes mediante los recursos ordinarios. Ni siquiera es decisivo aislar los errores materiales, los conceptos oscuros y la omision de cuestiones, propios de la aclaratoria, ya que si ésta no se deduce, igualmente pueden ser subsanados a través de los restantes recursos ordinarios (reposicion, revocatoria, apelacion). Y en materia de recursos extraordinarios, desde que el de nulidad y el de inconstitucionalidad tienen enumerados en forma precisa los tipos de errores capaces de servirles de fundamento, el res- to de las equivocaciones son canalizables, en todo caso, mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad; en cambio, en el ambito de esta ultima impugnacién, es relevante discernir si el error es de hecho o de derecho (ver infra, C). Fuera de ello, persiste la necesidad de deslindar los errores anteriores a la sentencia definitiva, ya que siempre son subsanables mediante incidente de nulidad. Y los propios de la aclaratoria, toda vez que, por lo general, lo enmendable por esta via no es susceptible de recurso extraordinario. De cualquier manera, en aras de mantener la clasica distin- cién que nos ocupa, a la luz de nuestro ordenamiento ritual, es evidente que se ha adoptado una clasificacion tripartita. Errores de actividad 0 in procedendo anteriores al dictado de las resoluciones judiciales, errores del mismo tipo instalados en las resoluciones judiciales, y errores in iudicando. Los primeros, subsanables mediante el incidente de nulidad; los restantes mediante recursos. Y en cuanto a éstos ultimos, los in procedendo consisten en la inobservancia de los requisitos comunes y especificos que deben observar los jueces al dictar las resoluciones judiciales, y los in iudicando los que se cometen al determinar los hechos y conferir- les el sentido que le otorgan las normas juridicas. Pero, cuadra insistir, la division no es tajante, pues ya se vera que uno de los errores in procedendo -la violacién del deber de congruencia- no ha merecido tratamiento univoco; la incongruencia por defecto se la regula como error de actividad, subsanable a través del recurso de nulidad extraordinario, pero la incongruencia por exceso, como error in iudicando, enmendable por el carril de inaplicabilidad de ley. Conforme lo expuesto, coincidimos con PaLacio, en que los errores in procedendo son aquellos que comportan una nulidad procesal *8, 18 Loc. cit. t. V, n° 587, pag. 236 nota n° 57. 10RECURSOS EXTRAORDINARIOS C) Errores de hecho y de derecho Otra de las tradicionales clasificaciones relacionada con la casacion, es la que deslinda los errores de derecho y los errores de hecho. La distincién carece de relevancia en lo tocante al recurso de nulidad extraordinario " y el de inconstitucionalidad ”°, pero man- tiene vigencia en el ambito funcional del recurso de inaplicabilidad deley. Sin perjuicio de que el tépico se abordara en profundidad al examinar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, puede sostenerse, conforme la descripcion de los errores efectuada mas arriba, que el error de hecho se configura en la determinacion o descripcién del tramo factico y el error de derecho al seleccionar la norma aplicable al caso o al aprehender el contenido dogmatico de la norma escogida. El debate se suscita cuando el érgano falla en la tarea de valo- yacion y subsuncidn de los hechos en la norma; esto es, cuando debe conferir sentido al tramo factico adecuadamente determinado, conforme el significado que le brinda la norma acertadamente elegida e interpretada en el contenido *". Es éste un error de derecho 0 de hecho? La doctrina, en general, considera que se trata de una cuestién de derecho ”; sin embargo, como se pondra de resalto en su momento, la respuesta de la SCBA es oscilante y, frecuente- 19 En la casacién por quebrantamiento de las formas es ineludible examinar las modalidades facticas de la actividad procesal cuya irregularidad se de- nuneia (PALACIO, loc. cit., t. V, n° 587, pag. 236); v. gr., para verificar la omision de cuestiones esenciales o la ausencia de mayoria de opiniones en el tramo factico. 20 Limitado como esta el recurso al examen de la constitucionalidad 0 inconstitucionalidad de las normas locales, la cuestién que suscita esta impugnacidn siempre seré de derecho. 21 Al desplegar esa labor, el juez, en numerosas ocasiones, debe acudir a las méximas de experiencia. En efecto, esas reglas no sélo resultan indispensables para apreciar la prueba en el sistema de la sana critica, sino, ademés, para reali- zar la tarea de subsuncién normativa (v. gr. para calificar la culpa, la buena 0 mala fe, lo contrario a la moral y buenas costumbres). 22 Hrrrers, J. C., loc. cit., pags. 297 y ss.; Moreito, A. M., La casacion, pag. 215; Vescovi, E., opus cit., pags. 243 y ss; Conporetii-Minpez, En torno a los hechos y el derecho, en Temas de casacién y recursos extraordinarios, en honor al Dr. Augusto M. More1to, pags. 314 y ss. 11ALBERTO J. TESSONE mente, estima que es una cuestion de hecho, ajena al recurso de inaplicabilidad de ley, salvo invocacion y demostracion de absurdo. D) Recapitulacién La totalidad de los recursos extraordinarios provinciales tiene su raiz en el instituto de la casacion. El recurso de nulidad extraordinario, en la casacién por errores in procedendo. Los recursos de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad, en la casacién por errores in iudicando. Luego, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por principio, resulta admisible para denunciar errores de derecho, con exclusién de los errores de hecho; mas a través de la doctrina del absurdo elaborada por la SCBA, este remedio se ha acercado a la denominada casacién impura, permitiendo la reparacién de errores gruesos en la determinacion de los hechos. 4.- APROXIMACION AL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO * A) Régimen de la nulidades procesales. Inexistencia ? Conforme el régimen previsto en el articulo 169 CPCBA, la declaracién de nulidad procede cuando ante la inobservancia de alguno de los requisitos del acto procesal, la ley explicitamente contempla tal sancion (principio de especificidad); no obstante, si el acto irregular cumplio su finalidad, no habra lugar a la nulidad (principio de conservacion) *4. Desde otro angulo, aun cuando la ley no prevea de manera expresa la sanci6n, corresponde la declara- cién de nulidad cuando a raiz de la carencia de algtin recaudo, el acto no logra la finalidad que persigue; basicamente, cuando lejos de asegurar el derecho de defensa, lo afecta (nulidad implicita por finalidad incumplida) ”. * En adelante: REN. 23 Patacio, L., loc. cit., v. IV, pags. 141 y ss 24 Asi, por ejemplo, en materia de notificaciones; el acto viciado igualmente produciré efectos si la parte, pese a la irregularidad, tomé conocimiento de la respectiva resolucién (art. 149 CPCBA). 25 Repérese, como lo sefiala PaLAcio, que los actos procesales de las partes, que no gozan de efectos autdnomos, cuando no observan los requisitos subjetivos, 12RECURSOS EXTRAORDINARIOS Cuando la nulidad procesal es impetrada por las partes, es indispensable que invoquen y demuestren interés personal en la declaracion y el perjuicio que les ocasiona la irregularidad (principio de trascendencia; art. 172 CPCBA). Ademés, el vicio no debe ser imputable al impugnante (principio de proteccidn; art. 171 CPCBA). Por fin, téngase en cuenta que, por principio, las nulidades . procesales son relativas, es decir, susceptibles de convalidarse expresa o tacitamente por la parte perjudicada (principio de convalidacion; art. 170 CPCBA); compurgacion que obsta a la declaracion ex officio de la nulidad (art. 172 CPCBA). Frente a esta concepcién, se alza doctrinaria y jurisprudencialemente la corriente que detecta un sector de normas procesales de caracter imperativo, indisponibles para las partes, cuya inobservancia determina la anulacion de oficio, a la manera de las nulidades absolutas del derecho civil ®. Se trata de las normas concernientes a la organizacién y composicién de los organos judiciales y las relativas a los recaudos constitucionales de validez de las sentencias. Fuera de ello, con contornos no demasiado precisos, se encuentra la categoria de inexistencia. Mientras la nulidad plantea un problema de incompatibilidad entre un acto determinado y la norma que fija sus requisitos, o sea un problema de validez o eficacia, la inexistencia apunta a la realidad misma del acto desde el punto de vista juridico e involucra un problema de vigencia. La inexistencia comporta un no acto desde la dptica juridica. Y para descalificar aun hecho como acto procesal debe indagarse si posee caracteristicas tales que repugnen a las valoraciones juridicas reinantes, de modo que resulte inconcebible imponer el acatamiento a los sujetos que intervienen en el proceso, Se brindan como ejemplos, la sentencia dictada por quien no es juez o en forma oral, la notificacion practicada por un medio no previsto y sin posibilidad alguna objetivos y de tiempo, lugar y forma, son inadmisibles, pero no nulos; la inadmisibilidad, que también comporta ineficacia, la declara el érgano de oficio o a instancias de la contraparte, sea mediante las denominadas excepciones, ya a través de un incidente genérico. Desde luego, la resolucién judicial que resuelve en torno a la admisibilidad o inadmisibilidad del acto, es susceptible de recurso. 26 Sobre el tema, Morsi.o-Sosa-BERIZONCE, opus cit., t. II-C, pags. 314/5 y sus citas. 13ALBERTO J.TESSONE de llegar a su destinatario. El acto inexistente no produce efectos juridicos y si es necesaria la declaracion judicial, puede concretarse sin limite temporal, a instancia de cualquier interesado, incluso, del que hubiere dado lugar a la produccié B) Modos de alegar la nulidad Por regla, la nulidad de los actos procesales se plantea mediante incidente (art. 170 CPCBA) ”, salvo la declaracion de invalidez de los actos producidos en la etapa de preparacién de la via ejecutiva, que se impetra a través de excepcidn (art. 543 inc. 2° CPCBA). Por otro lado, la ausencia de los requisitos de validez de las resoluciones judiciales, es decir, la nulidad de ellas en si mismas, se denuncia por intermedio de recursos (art. 238, 253, 296, 852 CPCBA; 54, 55 ley 11.653) ®. Por fin, culminado el proceso, la doctrina y la jurisprudencia admiten, con diversos alcances subjetivos y objetivos, una pretensién autonéma de nulidad ®. En lo tocante a la invalidez de las resoluciones judiciales, interesa sefalar que en los procesos que nos ocupan no se contempla un recurso auténomo de nulidad, a excepcién del REN. En efecto, enel proceso escriturario, la nulidad de todas las providencias simples e interlocutorias y de las sentencias definitivas recaidas en primera instancia se reclama, segtin el caso, mediante la reposi- cién o la apelacion, que operan positivamente; esto es, verificada la 27 Pacacio, L., loc. cit., TIV, pags. 150 y ss., con cita de Imaz, Teoria del acto inexistente, La Ley 89-893; Berionce, R., Las nulidades en el proceso, pag. 55. 28 Sin embargo, en algunos ordenamientos rituales los vicios procesales anteriores al dictado de la sentencia definitiva, son reparables mediante recur- 30 extraordinario; asi, en los cédigos de La Rioja art. (257 inc. 2°); Santiago del Estero (art. 812 ine. 3°); Cordoba (art. 382); Chubut (art. 287); Jujuy (art. 234); Mendoza (art. 150); Santa Fe (art. 564); San Juan (art. 11 ley 2275); San Luis (art. 548 ley 310); Santa Cruz (art. 2 ley 1687); y Tierra del Fuego (art. 287). 29 No obstante, téngase en cuenta que la nulidad declarada en un incidente es susceptible de extenderse a las resoluciones judiciales posteriores al acto viciado, en tanto exista interdependencia (art. 174 CPCBA); pero, en este caso, el incidente no ataca, en puridad, a la resolucién judicial, que esta exenta de vicios, sino al tramite que le antecede. 30 Hirrens, J. C., Revision de la cosa juzgada, Libreria Eitora Platense, passim; tratndose del laudo de amigables componedores, el art. 809 CPCBA contempla explicitamente la demanda de nulidad. 14RECURSOS EXTRAORDINARIOS existencia del vicio, se deja sin efecto la resolucién, pero en el mismo acto se la sustituye por otra (arts. 238, 253 CPCBA) ®!, Y en los procesos orales, las providencias simples e interlocutorias que no resultan definitivas a los fines de los recursos extraordinarios, se atacan a través de los recursos de reposicion y reconsideracion (art. 852 CPCBA) o de revocatoria (art. 54 ley 11.653), que también gozan de efectos positivos. En cambio, conforme lo anticipado, el REN goza de autonomia y actuia con efectos negativos. Cuando la SCBA estima el recurso, se circunscribe a anular la sentencia, devolviendo el proceso a otro tribunal de grado a fin que dicte nuevo pronunciamiento. C) Los principios que estructuran él régimen de las nulidades yel REN El principio de especificidad esta presente en lo concerniente ala nulidad de la sentencias definitivas de los tribunales colegiados. Los vicios que provocan la nulidad se encuentran expresamente previstos en el texto de la Constitucién (arts. 161 inc. 3°, apart. b], 168 y 171) y en el ordenamiento ritual (art. 296 CPCBA); se trata de la falta de acuerdo, voto individual de los jueces y mayoria de opiniones, ausencia de fundamentacién legal y omisién de cuestiones. Empero, en la practica, se observa una extension de las causales en base al principio de la finalidad incumplida; asi ocurre en ciertos supuestos de motivacién autocontradictoria 0 cuando media tratamiento oscuro 0 genérico de las cuestiones esenciales y cuando pese a existir fundamentacién normativa, la cita legal por su brevedad, generalidad o escasa afinidad con el tema debatido, torna dificultosa la impugnaci6n via inaplicabilidad de ley. Desde la dptica del principio de trascendencia, la SCBA ha declarado que la finalidad del instituto de la nulidad es reparar algun perjuicio y que el objeto inmediato del REN es la invalidacién de la sentencia dictada sin sujecion a las formas legales, para ha- 31 Recuérdese, sin embargo, que en hipétesis excepcionales, la Camara de Apelaciones, tras la nulificacin, necesariamente debe reenviar para renovar los actos procesales anteriores al dictado de la sentencia dejada sin efecto (AzPELICUETA- Tessone, opus cit., pags. 221 y ss.). 15ALBERTO J. TESSONE cer posible un fallo ajustado a derecho, desde que las nulidades procesales carecen de un fin en si mismas y su declaracion comporta, en definitiva, una via indirecta para asegurar la justicia del caso ®, Asimismo, edicta que las formas procesales han sido crea- das para garantir los derechos de las partes y la buena marcha de las causas, pero no constituyen formalidades sacramentales cuyo incumplimiento inexorablemente lleve implicita la sancién de nulidad. La nulidad por la nulidad misma constituye un formalismo inadmisible, que conspira contra el legitimo interés de las partes y la recta administracion de justicia *. La doctrina explicitada tiene aplicacién en materia de omisién de cuestiones esenciales. Si bien el concepto de cuestiones esenciales elaborado por la SCBA exhibe zonas grises, en el nucleo se encuentra la relevancia de la cuestion preterida para variar el resultado desfavorable de la sentencia impugnada. Respecto de otras causales -v.gr., inconcurrencia de mayoria de opiniones y falta de fundamentacién legal- esta tesis finalista ha merecido un desarrollo particular. La SCBA ha puntualizado que las cldusulas constitucionales que disponen esos recaudos, lejos de consagrar una fria e inexpresiva solemnidad formal, con- ceden a cada litigante la garantia indispensable para el oportuno conocimiento de las razones por las cuales se desestiman sus solicitu- des litigiosas, con el fin de que, en su caso, sepan si proceden los recursos extraordinarios y acierten con la necesidad de fundarlos en la medida de su derecho *. Se parte de la premisa de que el agraviado, frente a una sentencia que adolezca del déficit apuntado, se encuentra en desven- taja para reconocer con minima certidumbre cual es la doctrina consagrada y cuales han de ser los motivos que debera alegar para impugnarla mediante el recurso de inaplicabilidad de ley. Desde este angulo, es evidente que la nulidad tiende a remover obstaculos que dificultan el pleno ejercicio del derecho de defensa; sobremanera, teniendo en cuenta la rigurosa carga técnica que pesa sobre el justiciable para autoabastecer con suficiencia la pieza fundante de ese remedio extraordinario. 82 Ac. y Sent. 1971-II-487; 1977-I-488. 33 Ac. y Sent. 1977-III-122; DJBA 113-107. 34 Ac. y Sent. 1956-VI-104, voto del Dr. MERCADER. 16RECURSOS EXTRAORDINARIOS Como contrapartida, el principio de trascendencia impone el de conservacion. Por caso, la falta de fundamentacién legal no arrastra la nulidad de la sentencia, si se puede desentranar el fundamento del fallo y, como derivacion, el recurrente estaba en condiciones de fundar adecuadamente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; en general, ello ocurre cuando por la naturaleza de la cuestion debatida puede individualizarse la obvia disposicion legal aplicada, o cuando pese a la ausencia de cita, se transcribe la disposicién que funda la sentencia. En materia de omisién de cuestiones esenciales, el principio, en la actualidad, incide decisivamen- te, al menos en el sentir de algunos miembros de la SCBA, para restringir el concepto de “cuestion esencial” y caracterizar la “omision” determinante de la nulidad. En suma, con relacién a estas causales, es claro que no habra nulidad si la desviacién no tiene trascendencia sobre la garantia de la defensa en juicio; y que el acto, aun irregular o defectuoso, sera valido si ha logrado su finalidad. En cambio, otras causales no aparecen nitidamente sometidas a estos principios. Asi sucede, en general, con la ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces; por mas que una interlocutoria exhiba una completa y acertada motivacién y arribe auna justa solucion, al no repetarse la formalidad del acuerdo y voto individual, sera pasible de nulidad. En esta causal, el mero interés del recurrente derivado de la derrota total 0 parcial, es suficiente para el andamiento de la impetracién nulitiva. En algun supuesto también se observa una acentuada recep- cidn del principio de proteccién. En efecto, si una cuestion, al cabo omitida, no fue propuesta a conocimiento del érgano judicial en forma clara y concreta, la omision no acarreara nulidad. Se estima que la parte interesada ha contribuido a la pretericién del érgano. Por ultimo, no hay duda de que, por regla, las causales de nulidad de la sentencia de los tribunales colegiados estan sometidas al principio de convalidacién. Sila parte interesada no interpone y funda en tiempo el REN, observando la totalidad de los recaudos de admisibilidad, habra compurgacion tacita del vicio. Sin embargo, la SCBA, excepcionalmente, procede a declarar de oficio la nulidad de sentencias que no observan los recaudos constitucionales de validez apuntados e, incluso, en algunas hipé- 17ALBERTO J. TESSONE tesis graves de indefension, nulifica el procedimiento que antecede ° al pronunciamiento (ver infra, capitulo X). Cabe advertir que esta respuesta jurisdiccional de la SCBA, requiere siempre de la apertura de la competencia del 6rgano de casacién a través de alguno de los recursos extraordinarios (en la practica, el de inaplicabilidad de ley). Mas lo cierto es que en buena parte de los precedentes computables, el Alto Tribunal ha considerado irrelevante el consentimiento tacito del vicio, juzgando que las normas violadas resultan imperativas y, consecuentemente, que acarrean nulidades sustanciales 0 absolutas *. Es el caso de la ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces y de irregularida- des en la integracién de los tribunales orales. En otras especies, en las que se detectan en el pronunciamien- to defectos graves de motivacién -ausencia de mayoria de opiniones, falta de fundamentacién u omisién de cuestiones esenciales-, puede que no exista, estrictamente, convalidacién, ya que el recurrente via inaplicabilidad impugna el decisorio y el agravio gira alrededor de la causal de nulidad; sdlo que no acierta en la eleccion del carril idéneo y no reclama en forma explicita la declaracién de invalidez del fallo. En realidad, en estos casos, la SCBA se aparta del principio de congruencia y procede a nulificar la sentencia. En sustento de tal decision, invoca la imposibilidad de cumplir cabalmente la funcién de casacién por errores in iudicando. 35 Aisladamente, ha declarado la inexistencia del acto (ver infra, capitulo X). 18Capitulo II ELEMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO 5,- ELEMENTOS DEL REN El REN, como todo recurso, esta compuesto de cuatro elementos: sujetos, objeto, causa y supone, ademas, una cierta actividad. 6.- SuseTos E] elemento subjetivo esta integrado por el sujeto activo o recurrente, que produce el acto procesal de impugnacién, el sujeto pasivo o recurrido, frente a quien se interpone el recurso y el érga- no judicial ante quien se lo deduce, que estara encargado de esti- mar o desestimar la impugnacion. Cuadra aclarar que el rol de sujeto activo pueden asumirlo simultaneamente todas las partes y, en este caso, reciprocamente, revestiran la calidad de sujeto pasivo. Ademas, segtin se vera en el capitulo siguiente, tratandose de un recurso extraordinario, el examen de admisibilidad lo concre- tan en forma sucesiva los tribunales inferiores y la SCBA; pero el juicio de admisibilidad definitivo es de competencia de esta ultima. En cambio, el examen de fundabilidad se asigna, exclusivamente, alaSCBA. 19ALBERTO J.TESSONE 7.- OBJETO El objeto inmediato de los recursos consiste siempre en un determinado tipo de resolucion que el recurrente reclama al érga- no judicial. El REN persigue, previa revision, el dictado de una sentencia declarativa de la nulidad total o parcial de un pronunciamiento de las Cémaras de Apelaciones, Tribunales de Familia 0 Tribunales de Trabajo. Los recursos que operan con efecto positivo (ver n° 2) cuentan, también, con un objeto mediato, que coincide con idéntico elemento de la pretension u oposicién o de la peticién extracontenciosa, 0, en su caso, con el objeto de los actos procesales de iniciacién, desarro- Ilo y anormales de culminacién, insatisfechos. Se trata del bien de la vida (cosa, hecho, abstencién, estado o relacién juridica) reclamado en el proceso 0 a cuyo respecto medio oposicién, que el recurrente reactualiza en el recurso a raiz de que el pronunciamiento atacado ha sido desestimatorio; bien que la mentada con- vergencia puede darse en parte, segtin los limites que imponga el propio recurrente al acto de impugnacidn. Sin embargo, como el REN sdlo goza de efecto negativo, este elemento pierde aqui significado. En puridad, con este recurso no se reclama a la SCBA la satisfaccidn de tal objeto sino, tinicamente, la anulacién del pronunciamiento recurrido. 8. Causa La causa constituye el fundamento del recurso; opera como yaz6n 0 motivo justificante de la impugnacién. En términos generales, la causa esta dada por errores 0 vicios que se atribuyen a la sentencia recurrida (ver n° 1, D yn? 2). EI REN, como acontece con todas las impugnaciones extraordi- narias, solamente puede ostentar como causa ciertos tipos de errores. Y los vicios que pueden servir de causa al REN estan previstos en los articulos 161 Constitucién Provincial y 296 CPCBA. Se trata de la violacion de los articulos 168 y 171 del mismo cuerpo normativo constitucional, que establecen los requisitos que deben observar las sentencias de los tribunales colegiados. De esta forma, por transgresion del articulo 168, constituyen causal de nulidad la au- 20RECURSOS EXTRAORDINARIOS sencia de acuerdo y voto individual de los jueces que integran los érganos judiciales colegiados, la inconcurrencia de mayoria de opiniones y la omisién de tratamiento de cuestiones esenciales; por infracién del articulo 171 precitado, se erige en causa del REN la falta de fundamentacion legal. Fuera de ello, en algunos supuestos, la SCBA ha extendido el ambito del REN a la contradiccion légica entre las diversas parcelas de la sentencia recurrida (autocontradiccion). 9,- ActivipaD Constituyendo un acto procesal de impugnacién, el REN supone una actividad desplegada durante el desarrollo del proceso; actividad que habra que analizar en las dimensiones de forma, lugar y tiempo. 21ALBERTO J. TESSONE Elementos del recurso de nulidad extraordinario recurrente Sujetos recurrido érgano judicial sentencia declarativa de nulidad total o parcial Objeto de un pronunciamiento de las Camaras de Apelaciones, Tribunales de Familia o Tribunales de Trabajo ausencia de acuerdo y voto vicios por transgresion | individual de los arts. 168 y 171 ausencia de mayoria de opiniones Causa Const. Prov. omisién de cuestiones falta de fundamentaci6n legal autocontradiccién forma Actividad | lugar tiempo 22Capitulo II REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO 10.- EXAMENES DE ADMISIBILIDAD Y FUNDABILIDAD Los recursos, a igual que la pretension procesal y la oposicion, deben ser sometidos por el 6rgano judicial a un doble examen: el de admisibilidad y el de fundabilidad. Para que la impugnacién arribe a buen puerto, debe superar exitosamente ambos juicios. El juicio de admisibilidad es previo al de fundabilidad y esta destinado a verificar la concurrencia de los recaudos minimos -justamente, de admisibilidad-, que establece el legislador en funcién de ciertos valores -basicamente, orden, seguridad y solidaridad-, sin los cuales el drgano judicial no esta habilitado para emitir el restante juicio; es decir, no esta en condiciones de conocer de la causa del recurso a fin de satisfacer o no el objeto. E] examen de fundabilidad, que presupone un juicio de admisibilidad positivo, esta encaminado a juzgar si el recurso, conforme la causa, resulta apropiado para lograr el objeto perseguido. Dicho de otra manera, el organo judicial toma conocimiento -profundo y abarcador- de la causa de la impugnacion y revisa el fallo atacado para detectar los errores que el recurrente le adjudica, recalando, asi, en la declaracién de nulidad del pronunciamiento o en el rechazo del recurso. La SCBA ha expresado, docentemente, que debe distinguirse entre la admisibilidad del recurso y su eventual procedencia. Las condiciones de admisibilidad son rituales y procedimentales, 23ALBERTO J.TESSONE independientes de las razones de fondo; las de procedencia hacen a la fundabilidad, determinan quién tiene razon y deben ser examina- das en la sentencia del tribunal ad quem '. 11. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Se analizaran los requisitos de admisibilidad del REN agru- pandolos conforme sus elementos: sujetos, objeto, causa y actividad (ver capitulo II). 12. ReQUISITOS CONCERNIENTES A LOS SUJETOS A) Organo judicial Competencia en razon del grado El érgano competente para conocer del REN es la SCBA (art. 161, inc. 3%, apart. b] Const. Peial.). Sin embargo, el legislador confia el primer juicio de admisibilidad al 6rgano que dicté el pronunciamiento recurrido -Camara de Apela- ciones, Tribunal de Familia o Tribunal de Trabajo-, quien, en la primera etapa del procedimiento, concede o deniega el recurso (arts. 281, 297 CPC). Pero esta decisién no es vinculante para el superior, siendo la SCBA la que resuelve en definitiva sobre la admisibilidad del REN, sea cuando los autos son elevados a raiz de la concesion del recurso por el tribunal inferior o con motivo del recurso de queja interpues- to ante la denegatoria (arts. 292, 297 CPC). Por fin, el examen de fundabilidad atane siempre a la SCBA (arts. 287, 288, 297 CPC). B) Recurrente a) Capacidad El recurrente debe gozar de capacidad para ser parte, es decir aptitud para ser titular de derechos procesales (capacidad de derecho, arts. 30, 31, 32 y 52 CC) y capacidad procesal, que significa 1 Acs. 56.457, 20/2/96; 60.284, 8/7/97. 24RECURSOS EXTRAORDINARIOS, aptitud para producir personalmente o mediante representante convencional, actos procesales validos (capacidad de hecho, arts. 54 y ss. CC). Si el interesado carece de capacidad procesal, debe producir el acto de impugnacion a través del representante legal (arts. 56 y ss. CC) *. b) Personeria Si el recurrente acttia por medio de representante convencional, se exige que la personeria se encuentre acreditada en el proceso 0 se la justifique al interponer el recurso (arts. 46, 47 CPC). La representacion legal se encuentra sujeta a idéntico recaudo, pero si se trata de los padres que comparecen en representacion de los hijos menores, no es necesario que agreguen las partidas correspondientes, a menos que él 6rgano 0 la contraparte lo requie- yan (art. 46 CPCBA). Cuadra sefialar que los defectos de personeria resultan siempre subsanables, debiendo el drgano judicial fijar el plazo de cinco dias a los fines de la justificacién de la representacién, bajo apercibimiento de desestimacion del recurso (doc. art. 352 inc. 4° CPC- BA). Por otro lado, la urgencia derivada del vencimiento del plazo para interponer y fundar el REN permite, en nuestro modo de ver, acudir al articulo 48 CPC. c) El interés procesal a’) Gravamen. Concepto Entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos se encuentra el interés para recurrir; interés procesal especifico, determinado por el gravamen o perjuicio que la decision recurrida ocasiona al recurrente *. En una aproximacion al concepto, puede sostenerse que existe gravamen cuando media una diferencia perjudicial entre lo pedido 2 V.gr., el fallido carece de capacidad procesal para interponer recursos, siendo representado por el sindico (aunque aludiendo a la falta de legitimacién, ver Ac. y Sent. 1990-1-717; Ac. y Sent. 1991-I-123). 3 El interés es lo que activa la funcién revisora (Ac. y Sent. 1995-II-388). 25ALBERTO J.TESSONE por la parte y lo concedido por la resolucion impugnada. Mas esta noci6n esta ligada al concepto de parte. Bien puede suceder que una resolucion judicial ocasione perjuicio a un tercero; esto es, aun. sujeto que nada ha pretendido o peticionado en el proceso, y a cuyo respecto tampoco se ha efectuado reclamo alguno (ver infra, d). Por ello, abarcativamente, el interés para recurrir se configura cuando un sujeto se encuentra en una situacién mas desfavorable de la que tenia antes del dictado de la resolucion judicial. En el ambito del REN este recaudo adquiere singular relieve, como quiera que, por principio, las nulidades procesales no son susceptibles de declararse en el solo beneficio de la ley. En este orden de ideas, la SCBA ha declarado que la finalidad del instituto de la nulidad es la de reparar algtin perjuicio y su objeto inmediato es la invalidacién de la sentencia dictada sin sujecién a las formas legales, para hacer posible una sentencia ajustada a derecho, desde que las nulidades procesales carecen de un fin en simismas y su declaracion comporta, en definitiva, una via indirecta para asegurar la justicia del caso *. b’) Gravamen personal Se advierte sin mayor esfuerzo que el gravamen que ocasiona la resolucion recurrida debe ser personal; es decir, el pronunciamiento debe afectar al propio recurrente °. Ello determina la inadmisibilidad de los recursos destinados a reparar la lesion que padece alguno de los restantes sujetos del proceso °, Bajo este rotulo, también, se examinan los supuestos en que, si bien la sentencia ocasiona un perjuicio al recurrente, el gravamen no deriva directamente del error que denuncia el recurso; por razo- 4 Ac. y Sent. 1962-III-828; 1966-III-726; 1971-1I-487; 1976-I-446. 5 Acy Sent. 1991-II-209, 6 No hay interés juridico que legitime el REN si la omisién de la alegada evasién previsional que se denuncia no perjudica al recurrente sino a la Caja de Previsién de Abogados (Ac. y Sent. 1977-1-137); tampoco cuando se considera afectada la remuneracién del profesional, si se deduce el recurso en el cardcter de mandatario y no por derecho propio (Ac. y Sent. 1990-IT-754; 1990-TV-662; 1992-- 702). 26RECURSOS EXTRAORDINARIOS nes metodoldgicas, el tema ser analizado mds abajo, luego de pasar revista a los requisitos concernientes a la causa (ver infra n° 15). ¢’) Gravamen actual El perjuicio debe existir al momento de interponer el recurso, careciendo el recurrente de interés si invoca un gravamen futuro, meramente conjetural o hipotético 7. ‘Ademés, debe subsistir en el momento en que el 6rgano judicial resuelve sobre la admisibilidad y la fundabilidad del recurso ®. De lo contrario, a través de la impugnacién extraordinaria se estaria proponiendo al érgano la resolucién de una cuestién abstracta, ajena a la funcion jurisdiccional ®. Y como edicta la SCBA, no cabe emitir pronunciamiento sin atender a la eficacia concreta del decisorio a dictarse '°. d’) Gravamen economico. Irrelavancia del valor del litigio El REN no exige que el perjuicio que padece el recurrente su- pere determinada magnitud econdmica, como ocurre con el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (arts. 297, 852 CPCBA; 55 ley 11.653); por ello, el valor del litigio es irrelevante a los fines de la admisibilidad del recurso "'. 7 Ac. y Sent, 1991-1-125. 8 Asi, el recurso es inadmisible cuando pendiente la impugnacién la parte promovié actuaciones tendientes a lograr la nulidad de todo lo actuado en el proceso (SCBA, Ac. y Sent, 1986-I-55), 0 si con posterioridad a la interposicién, la resolucién impugnada fue dejada sin efecto (Ac. y Sent. 1987-IV-333); del mismo modo, si luego de la sentencia de desalojo recurrida se ha hecho entrega del inmueble (Ac. y Sent. 1988-IV-86), 0 si en la terceria de dominio el acreedor embargante ha percibido el crédito (Ac. 55.034, 30/8/94). 9 Ac. y Sent. 1991-II-511; 1994-1-109; expresa la SCBA que en tal situacién se configuran los moot cases que se producen alli donde no hay discusién real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde el comienzo 0 porque a raiz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la accidn o las cuestiones a decidir son entera- mente abstractas 0 se ha tornado imposible acordar reparaci6n efectiva (Ac. y Sent. 1989-ITI-585; 1990-II-412; 1991-I-357; Ac. 52.996, 6/2/96). 10 Ac. y Sent, 1994-II-21; 1995-I-118 y 127. 11 Ac.48.339, 26/7/88; Ac. 49.157, 10/12/91; Ac. 51.891, /8/95. 27ALBERTO J. TESSONE d) Legitimacion a’) Legitimacion procesal y legitimacion para recurrir. Preci- siones El vocablo legitimacién es empleado por numerosos autores aludiendo a los sujetos habilitados para la interposicion de los diversos recursos que contemplan los ordenamientos procesales positivos '°. Desde esta dptica, la legitimacién constituye uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos, a la par de los restantes que analizamos en este acapite. En funcién del recaudo que nos ocupa, se adoctrina que las partes se encuentran legitimadas para recurrir; los terceros extraios al proceso, sélo excepcionalmente. En un trabajo anterior ', hemos puesto de resalto la necesidad de distinguir cuidadosamente la legitimacion para recurrir de la legitimacion procesal. La legitimacién procesal constituye un requisito subjetivo de admisibilidad de la pretension; recaudo que alude a la coincidencia que debe mediar entre los sujetos que efectivamente actuan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacién activa) y para contradecir (legitimacién pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso “. La 12 ALsiNA, Derecho Procesal, v. IV, pags. 191 y 215; CoLomso, Cédigo..., v. I, pag. 452; Cuaprao, Cédigo..., Act. Martinez, v. II, pag. 452; Morstto-Sosa-Bert- zoNce, Cédigos...., 28 ed., v. ITT, pég.ve 24; Dt orto, A. J., Temas de Derecho Proce- sal, pag. 75; Hitters, J. C., Técnica de los recursos ordinarios, Platense, pég. 67; Sacuits, Recurso extraordinario, Astrea, v. 2, pag. 370. 13 En torno a la legitimacién para recurrir, en Legitimacién-Homenaje al Profesor Doctor Lino E. PaLacio, Abeledo-Perrot, pags. 295 y ss. 14 Por principio, en los procesos de conocimiento, la existencia de la legiti- macién se determina por la titularidad activa y pasiva de la relacién juridica sustancial controvertida; bien que la legitimacién activa y pasiva puede ser plural, cuando la ley la atribuye a dos o més sujetos (v.gr., acreedores y deudores solidarios). Existe, también, la denominada legitimacién anémala, en donde el legitimado no es titular del derecho sustancial (por ¢j., el acreedor que se subroga en los derechos de su deudor). Y, actualmente, la legtimacién procesal se ha ensan- chado para dar respuesta a los Ilamadbos intereses supraindividuales, difusos y colectivos; legitimacién que en materia de amparo se extiende a todo afectado (art. 43 Constitucién Nacional). En los procesos de ejecucién la legitimacién procesal esta dada, por principio, por la coincidencia entre los sujetos activo y pasivo 28RECURSOS EXTRAORDINARIOS ausencia de legitimacion activa o pasiva torna inadmisible la pretension, provocando la desestimacién. En cambio, a la legitimacion para recurrir se la vincula a una especial aptitud para deducir recursos. Ahora bien, los recursos constituyen actos procesales de impug- nacién de las resoluciones judiciales; suponen un proceso ya ini- ciado y emanan de ciertos sujetos, distintos del drgano judicial, entre ellos, obviamente, las partes. Y parte es toda persona que en un. proceso reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacién de una pretension, y aquélla frente a la cual se efecttia tal reclamo; es una nocion ligada al proceso, que alude a quienes de hecho intervienen o figuran en la litis como sujeto activo o pasivo de Ja pretension, con independencia de que se encuentren o no legiti- mados conforme el concepto suministrado mas arriba ". Para demostrar la diferencia entre la legitimacion procesal - requisito de admisibilidad de la pretensién- y la denominada legi- timacién para recurrir -recaudo de admisibilidad de los recursos-, basta reparar que cuando una resolucion judicial desestima la pretension, declarando la falta de legitimacién procesal del actor, éste esta habilitado para recurrir; de confundirse uno y otro concepto, el pretensor no tendria aptitud para impugnar la resolucién que le niega legitimacién '°. En suma, debe quedar claro que la legitimacién procesal constituye un requisito de admisibilidad de la pretension y no guarda relacion con la aptitud para interponer recursos. b’) Las partes. Originarias y sucesivas. Principales y accesorias Sentado ello, es indudable que las partes estan habilitadas para interponer recursos. El concepto “partes” comprende, desde luego, a los sujetos activo ue intervienen en el proceso y quienes figuran en el titulo como acreedor y deudor, respectivamente. 15 Sobre la diferencia conceptual entre “parte” y “legitimado”, PaLacio, L., Derecho Procesal Civil, v. III, n® 211, pag. 7/8. 16 En este supuesto, el juez de primera instancia examina el tema de la legitimacién al efectuar el juicio de admisibilidad de la pretensién; la Camara de Apelaciones revisard lo decidido al concretar e] examen de fundabilidad del recur- 80; PaLacio, L., loc. cit., v. V, n® 526/527, pags. 43/46. 29ALBERTO J. TESSONE y pasivo de la pretension; si se trata de partes multiples, a los litisconsortes, sea el litisconsorcio facultativo o necesario. Tal aptitud es independiente de la efectiva intervencion en el proceso, ya que el rebelde, cesando en la rebeldia, también esta habilitado para interponer recursos (arts. 64, 66 y 67 CPCBA). Ademés de las partes originarias, se encuentran habilitadas las sucesivas: sucesores universales, sucesores particulares, el tercero citado coactivamente y el que intervino de manera voluntaria, desde que fue aceptada la intervencién. Fuera de las partes principales que se acaban de individualizar, estan las incidentales -incidentista e incidentado- y los sujetos secun- darios del proceso -abogados y organos de prueba (peritos, informa- ntes, etc.)-. Todos ellos se encuentran habilitados para recurrir. ’) Los terceros absolutamente extranos al proceso Estos terceros se caracterizan por ser ajenos al procedimiento anterior al dictado de la resolucién que motiva el recurso; extrafios enel sentido de que no resultan sujeto activo o pasivo de una preten- sién procesal o de un reclamo incidental ni a su respecto se ha decretado una citacion coactiva ni han intervenido espontaneamente en dicho procedimiento previo. A partir de ello, cabe distinguir: los terceros que encuadrando o no en algunas de las modalidades de intervencién voluntaria, sorpresivamente, se encuentran involucrados en una resolucién judicial y, por tanto, expuestos a padecer de manera directa sus efectos; los terceros que sin encontrarse en la situacién anterior, soportan actos de ejecucién forzada; y los terceros que sufren los denominados efectos indirectos o reflejos de la sentencia y que por esta razon encuadran en algunas de las modalidades de interven- cién voluntaria. En nuestro modo de ver, estos terceros no plantean en materia yrecursiva un verdadero problema de legitimacién y tampoco creemos que la facultad para recurrir sea excepcional; en todo caso, lo que escapa a la regla es que los terceros sufran perjuicios deriva- dos de las resoluciones dictadas en un proceso a cuyo respecto resultan extrafios. La cuestion que suscitan estos terceros se reduce a verificar si gozan de interés para impugnar y, en su caso, si concurren los restantes requisitos de admisibilidad; fundamentalmente, si han 30RECURSOS EXTRAORDINARIOS acertado en la eleccién del medio de impugnacién -principio de formalidad- en funcién de los agravios que en concreto formulen, lo cual, a la postre, depende de la regulacion que hayan merecido estos remedios en cada ordenamiento positivo. d’) Irrelevancia del concepto Como colofén, nos parece que en el cuadro de los requisitos de admisibilidad de los recursos, la “legitimacién para recurrir” no es un concepto fecundo. Entre los recaudos subjetivos, es indisputable la primacia del interés procesal especifico; de la existencia de un gravamen depende la admisibilidad del recurso, sea que lo interpongan las partes 0 los terceros. La mera calidad de parte no es suficiente a los fines de la procedencia formal de los recursos, pues es indispensable que el sujeto ostente interés para recurrir. De la misma manera, en la medida que esté presente el interés procesal pararecurrir, los terceros que no revisten la calidad de partes estan habilitados para interponer recursos. 18,- REQUISITOS CONCERNIENTES AL OBJETO A) Posibilidad juridica a) Con relacion al érgano emisor de la resolucion recurrida Mediante el REN sdlo es posible impugnar resoluciones judiciales emanadas de las Camaras de Apelaciones, Tribunales de Familia y Tribunales de Trabajo (art. 161 inc. 3°, apart. b) Const. Peial.; 296, 852 CPCBA; 55 ley 11.653). Bien entendido que se alude a los pronunciamientos del érgano colegiado; las providencias dictadas por el presidente de esos cuerpos, en los supuestos excepcionales que por su contenido sean susceptibles de recursos extraordinarios, deben ser impugnadas mediante revocatoria o reconsideracion a fin de obtener un decisorio definitivo de la céma- ra de apelaciones o del tribunal, respectivamente (arts. 268, 852 CPCBA; 54 ley 11.653). Fuera de ello, es obvio que resulta inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra pronunciamientos de los jueces de primera instancia en lo civil y comercial. 31ALBERTO J. TESSONE b) Con relacion a la resolucion recurrida De todos modos, no cualquier resolucién dictada por los organos supra indicados tolera el REN. El articulo 161, inciso 3°, apartado b) de la Constitucion de la Provincia, requiere que se trate de sentencia definitiva; recaudo que reitera la normativa procesal (arts. 296, 852 CPCBA; 55 ley 11.653). Y el articulo 278 CPCBA, aplicable al REN por remisién del articulo 297 del mismo ordenamiento, ensaya el concepto de sentencia definitiva, extendiéndolo a las resoluciones judiciales que, aun recayendo sobre cuestién incidental, terminan la litis y hacen imposible su continuacién. De alli que a través del REN solamente existe posibilidad juridica de impugnar sentencias definitivas y ciertas resoluciones -providencias simples e interlocutorias- equiparadas a los pronunciamientos definitivos. No obstante, no siempre es tarea sencilla deslindar lo definitivo de lo que no reviste tal calidad. . En primer lugar, corresponde distinguir entre la “sentencia definitiva” que contemplan las normas procesales como una especie de las resoluciones judiciales (arts. 163, 164, 267, 288 y 850 inc. 4° CPCBA; 47 ley 11.653) 1’, de la “sentencia definitiva” susceptible de recursos extraordinarios, ya que uno y otro concepto no son coincidentes, resultando el ultimo mas restringido; es decir, no toda resolucion tipificada como sentencia definitiva en contraposicion a las interlocutorias y providencias simples, es “definitiva” en materia de recursos extraordinarios. Segundamente, resoluciones judiciales que por su naturaleza son providencias simples (art. 160 CPCBA) o interlocutorias (art. 161 CPCBA), en virtud del articulo 278 CPCBA, pueden ser “definitivas” a los fines de los recursos extraordinarios. a’) Sentencias definitivas Como se anticipara, la sentencia definitiva es una especie de resolucion judicial, en cuya virtud el organo judicial, agotadas las 17 Las resoluciones judiciales constituyen actos procesales emanados del 6rgano judicial, destinados a producir determinadas consecuencias juridicas a las que deben ajustar su conducta los sujetos procesales (PALACIO, L., loc. cit., v. v., pags. 10yss.). 32RECURSOS EXTRAORDINARIOS etapas del proceso, decide actuar o denegar la actuacién de la pretension. Cuadra recalcar que al examinar los requisitos de admisibilidad de los recursos extraordinarios, unicamente interesa la sentencia definitiva de segunda instancia emanada de la Camara de Apelaciones (arts. 164, 267 CPCBA) y la dictada en instancia ‘nica por los Tribunales de Familia (art. 850 inc. 4* CPCBA) o por Jos Tribunales de Trabajo (art. 47 ley 11.653). Estos pronunciamientos, salvo alguna excepcion "8, exhiben una de las notas que caracterizan a las “sentencias definitivas” jmpugnables via recurso extraordinario, cual es emitir el juicio de fundabilidad de la pretensién (demanda) y, en su caso, de la oposicidn (contestacién). Como expresa la SCBA, sentencia definitiva es la que recayendo sobre el asunto principal del pleito pone fin a la litis, condenando o absolviendo al demandado ™. Pero acontece que la “sentencia definitiva”, desde la dptica de los recursos extraordinarios, requiere, ademas, que el pronunciamiento sea capaz de pasar en autoridad de cosa juzgada material ®. En este sentido, la SCBA declara que corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con la posibilidad de cancelar vias habiles para lograr lareparacién de un derecho lesionado, pues mientras la cuestion pueda renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio, en tan- to exista un medio por el que sea viable reparar-el agravio, no ha de tenerse al pronunciamiento por definitivo ?'. Esta cualidad torna necesario examinar por separado los procesos de conocimiento y los sumarios propiamente dichos. 18 En efecto, en ocasiones la sentencia definitiva pone fin al pleito, pero observando la ausencia de requisitos de admisibilidad de la pretension -v.gr., la que rechaza la demanda por deficiente integracién de la litis (Ac. y Sent. 1988-1- 705)-. Y en los juicios sumarisimos tal posibilidad se acrecienta, habida cuenta que no esta previsto el tramite de las denominadas excepciones previas (art. 496 ine. 12CPCBA). 19 Ac. y Sent, 1990-1-467; 1995-III-15. 20 Sobre el tema: Hirrers, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casacién, n° 157, pag. 391. Existe cosa juzgada material cuando a la firmeza de la sentencia -cosa juzgada formal- se une el impedimento de que se juzgue, en cualquier otro proceso, de modo contrario u opuesto a lo decidido en aquélla; siempre -obviamente- que subsistan las circunstancias de hecho existentes al tiempo de la decisién (conf, PaLacio, L., loc. cit., v. V, n® 679, pag. 505) y sin mengua de la pretensién auténoma de revisién de la cosa juzgada irrita. 21 Ac. y Sent. 1985-II-165; 1986-III-410; 1989-III-480; 1991-IV-486; 1995- IL-753; Ac. 60.523, 19/12/96. 33ALBERTO J. TESSONE a”) Procesos de conocimiento El proceso de conocimiento se caracteriza porque las partes estan facultadas para alegar en los escritos introductorios -demanda y contestacién-, la totalidad de los hechos conducentes involucrados en el conflicto y para ofrecer, sin mayores restricciones, todos los medios de prueba a su alcance. En la medida que los sujetos activo y pasivo hayan asumido cabalmente esas cargas procesales, el conocimiento del 6rgano judicial es pleno y, como derivacion, esta en condiciones de emitir una declaracién de certeza dilucidando abarcadoramente el alcance y contenido de la situa- cidn juridica conflictiva. De ahi que la sentencia que se pronuncia en estos procesos, una vez pasada en autoridad de cosa juzgada formal, es decir, consentida o ejecutoriada, adquiere también, plenamente, el atributo de la cosa juzgada material, que la torna inmutable e insusceptible de ataque indirecto mediante un proceso ulterior de cualquier tipo. . Desde la éptica de la actividad procesal, en el ambito civil y comercial estos procesos transitan por las normas de los juicios ordinario, sumario o sumarisimo (arts. 319, 320 y 321 CPCBA); en materia de familia y laboral, los receptan las estructuras orales respectivas (arts. 827 y ss. CPCBA; ley 11.653). Se advierte, entonces, que la sentencia de segunda instancia y los pronunciamientos de instancia timica recaidos en los procesos de conocimiento, salvo los supuestos de excepcion mentados (ver nota 18), retinen las dos caracteristicas propias de las sentencias definitivas a los fines de los recursos extraordinarios: dirimen el conflicto determinante del proceso y son capaces de obtener la autoridad de la cosa juzgada material. b”) Procesos sumarios propiamente dichos En cambio, en los procesos sumarios propiamente dichos el conocimiento judicial es fragmentario. El legislador, por diversas razones de politica legislativa, restringe las facultades de alega- cin y de prueba de las partes; los justiciables sdlo pueden proponer al 6rgano los hechos y fuentes de prueba que la ley autoriza. Como contrapartida, el grado de certeza al que puede arribar el juez desciende, justamente, a los limites de la cognicién que puede obtener; por ello, si bien la sentencia puede aspirar a la cosa juzgada formal, no adquiere en plenitud la eficacia de la cosa juzgada 34RECURSOS EXTRAORDINARIOS material; ésta se circunscribe a las cuestiones susceptibles de deba- tirse sin cortapisa alguna. Recién en un juicio de conocimiento ulterior -en algunos casos, también paralelo- podran las partes introducir los capitulos y las probanzas vedadas en el proceso sumario propiamente dicho. En nuestro ordenamiento positivo tienen esta naturaleza las acciones posesorias de mantener y recobrar (art. 617 CPCBA), los jnterdictos de retener y recobrar (arts. 604 y ss. CPCBA), la totalidad de los procesos de ejecucién (arts. 497 y ss. CPCBA) y el ampa- yo (art. 18 ley 7166). Lo expuesto determina que, por principio, estas sentencias no yevisten la calidad de definitivas desde el angulo de los recursos extraordinarios. La SCBA expresa que para determinar si una sentencia es o no definitiva, lo que se necesita saber es si la cuestidn puede o no renovarse en otra oportunidad o en otro juicio. La nota de definitividad se concreta cuando se decide de modo final sobre la existencia o suerte del derecho de fondo ~. Y en esta clase de procesos, sin perder de vista que la sentencia frecuentemente solo se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la pretension y no acerca del derecho de fondo *, la prevista posibilidad de un proceso de conocimiento posterior * lleva ala SCBA en numerosos casos a considerar no definitivo el pronunciamiento. Es mas, si alguna parcela del decisorio resuelve una cuestion de modo definitivo, la admisibilidad de la impugnacion extraordinaria se circunscribe a ese punto. El caracter definitivo de uno o varios aspectos de una sentencia de este tipo no se transmite a otros que, sea por su naturaleza u oportunidad, no poseen tal nota *, 22 Ac. 82.192 del 27-9-83; Ac. y Sent. 1990-IV-486. 23 Asi ocurre, especialmente, con los interdictos, que tramitan por el deno- minado juicio sumarisimo y con los procesos de ejecucién. En el juicio sumarisimo, al no contemplarse el tramite de las excepciones previas, la concurrencia de los presupuestos procesales normalmente se verifica al dictar sentencia (art. 496 inc. 18 CPCBA). ¥ en los procesos de ejecucién, la excepciones dilatorias -v.gr., incompetencia, falta de personeria, litispendencia-, que giran alrededor de cuestiones procesales, también son resueltas en la sentencia (arts. 506 y 549 CPCBA). 24 Por ejemplo, con relacién a las acciones posesorias ¢ interdictos, el proce- 80 petitorio (arts. 616, 617 CPCBA); y con respecto a los procesos de ejecucién, la accin fundada en la relacién causal (art. 551 CPCBA). 25 Ac. y Sent. 1990-1I-802; 1995-II-383; 1995-III-15. 35ALBERTO J. TESSONE Acciones posesorias e interdictos de retener y recobrar El pronunciamiento que recae en estos procesos produce cosa juzgada material en torno a las cuestiones susceptibles de proponerse a conocimiento del organo; esto es, el hecho de la posesién o tenencia y la existencia o no de la turbacién o del despojo. Empero, no existe obstaculo para modificar a instancias del vencido, mediante una pretension real, la solucién consagrada en el posesorio. Asi lo prevén, explicitamente, los articulos 616 y 617 CPCBA. En consonancia, la SCBA declara que la sentencia recafda en estos procesos no es definitiva, desde que queda expedito para el recurrente -sea actor o demandado- el ejercicio de las acciones reales 6, La solucién debiera ser otra cuando el dispositivo sentencial, en virtud de lo normado por el articulo 2471 CC, incursiona en el ius possidendi. En efecto, en caso de duda respecto del sujeto que ejercio la posesién antes de los hechos denunciados, el precepto establece que ha de juzgarse que la tuvo el que probare una pose- sién mas antigua, y si no constare cual fue la mas antigua, debe concluirse que poseia el que tiene derecho 0 mejor derecho a poseer; en este ultimo supuesto, como habra cosa juzgada material en punto al ius possidendi, cabe la interposicién de los recursos extraordinario: E] principio cede, también, en materia de interdictos, cuando el actor invoca la calidad de tenedor y la sentencia rechaza la demanda, ya que, en este caso, el interesado no podra acudir a las pretensiones petitorias 7°. Amparo Con relacién al amparo, la SCBA ha declarado que no puede formularse a priori un juicio en torno de la admisibilidad de los 26 Ac. 44.646, 27/2/90; Ac. 48.649, 20/8/91; Ac. 51.888, 20/10/92; Ac. 53.474, 26/5/93; Ac. 57.092, 27/6/95. 27 Mors.to, A. M., Juicios sumarios, 3* ed., con nuestra colaboracién, v. 1, pags. 99 y 152. 28 DJBA, 1952-XXXV-149. 36RECURSOS EXTRAORDINARIOS recursos extraordinarios; en cada especie judicial debera examinarse el caracter definitivo o no del pertinente pronunciamiento ¥. Claro es que receptada constitucionalmente la potestad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el marco del amparo (art. 48 Constitucién Nacional; 20 inc. 2° Constitucion Provincial), el campo de admisibilidad de los recursos extraordinarios debe considerarse extendido. De todos modos, el pronunciamiento que rechaza el amparo mandando debatir la cuestién en un proceso de conocimiento, por yegla no es definitivo *; aunque, excepcionalmente, si el decisorio ocasiona un gravamen de dificil reparacidn en el juicio posterior, el yecurso sera admisible *. Diversa es la solucion en el amparo por acto de particulares. La SCBA edicta que la sentenciarecaida en el proceso del articulo 821 inciso 12 CPCBA, es definitiva ”. Procesos ejecutivos y de apremio En estos procesos, buena parte de la respuesta respecto de la definitividad o no de la sentencia de ejecucion la suministra el articulo 551 CPCBA. Conforme este precepto, el proceso de conocimiento posterior, destinado a mutar el resultado positivo o negativo de la coaccion forzada, esta vedado para la proposicién de las excepciones admisibles que se dedujeron o pudieron deducirse en el ejecutivo, para las cuestiones de hecho debatidas y resueltas sin limitaciones en orden a la alegacion y prueba y para las interpretaciones legales efectuadas en el pronunciamiento con motivo del tratamiento de esas cuestiones. En consecuencia, para que la sentencia de ejecucion tolere recursos extraordinarios se exige, como primer requisito, que lo resuelto sea improponible en el proceso de conocimiento de acuerdo a los términos del mentado articulo 551. Sin embargo -segtin se vio- es menester, ademas, que lo decidido esté conectado con el derecho de fondo, con la relacién sustan- 29 Ac. y Sent. 1991-I-18. 30 Ac.46.157, 9/10/90. 81 Ac. y Sent. 1991-1-18. 32 Ac. 69.190, 29/12/97. 37ALBERTO J. TESSONE cial que vincula a las partes. Y sucede que ciertas excepciones enumeradas por el articulo 542 CPCBA denotan la ausencia de requisitos de admisibilidad de la pretensién ejecutiva, sin rozar siquiera la fundabilidad; es mas, buena parte de ellas operan con efectos meramente dilatorios, por lo que, aunque estén cerradas las compuertas del proceso de conocimiento, la pretension ejecutiva es susceptible de ser nuevamente esgrimida o reactualizada cu- briendo los recaudos de admisibilidad ausentes. Confirmando esta linea interpretativa, la SCBA declara que la admisibilidad del recurso surgira o no segtin que la cuestion encuadre en los supuestos previstos en el articulo 551 CPCBA; la nota de definitividad la otorga la imposibilidad de reeditar la cuestion en otro proceso *. Agrega el Alto Tribunal que el decisorio es definitivo cuando resuelve de modo final sobre el.derecho de fondo 4. Consideraciones aplicables, desde luego, a las ejecuciones espe- ciales, como la hipotecaria *, la prendaria ® y de apremio *’. Por aplicacion de estos principios, no toleran recursos extraordinarios las sentencias que resuelven las excepciones de incompetencia y compromiso *, falta de personeria, litispendencia * y espera *°. Como se expresé, si bien en estos supuestos lo resuelto no puede ser revisado en un proceso de conocimiento posterior, la sentencia se circunscribe a verificar la concurrencia de requisitos de admisibilidad de la pretension ejecutiva, y aun cuando estime la excepcion, como el efecto es meramente dilatorio, nada impide la proposicién o reactualizacién de aquélla. Otras excepciones, aunque también giran en torno de la inadmisibilidad de la pretension ejecutiva, al ser estimadas gozan 38 Ac. y Sent. 1985-II-740; 1986-I-639; 1990-1-808. 34 DJBA, 128-142; 151-216; Ac. y Sent. 1989-III-480; 1990-IV-486; 1991-I- 240; 1995-II-753. 35 Ac.46.534, 18/12/90; Ac. 61.023, 17/10/95. 36 DJBA 131-406. 37 Ac. 34.128, 26/2/85; Ac. 52.955, 11/5/93. 38)Ac. 54.843, 30/1 1/93; salvo que se acoja la incompetencia remitiendo alas partes a una jurisdiccién extraprovincial, ver infra n® 13, A, b, b,j". 39 Ac. 68.929, 9/12/97; Ac. 70.868, 12/5/98. Ello asi, aunque suspenda el juicio ejecutivo hasta que culmine un proceso de conocimiento (Ac. 57.101, 11/10/ 94) 0 la causa penal (Ac. 63.961, 10/9/96). 40 Ac. 56.518, 28/6/94. 38RECURSOS EXTRAORDINARIOS de efectos perentorios; significa que lo resuelto es irrevisable en un proceso de conocimiento y si se hace lugar a la exceptio no podra esgrimirse nuevamente idéntica pretension ejecutiva. Aquila respuesta no es lineal. La decision de la excepcidén de inhabilidad no da lugar a los yecursos extraordinarios si se limita a la verificacién de los requisitos constitutivos del titulo, sin resolver sobre el derecho de fondo 41, as{ ocurre cuando se la admite por ausencia de la fecha de emision del titulo *°. En estos casos, la no definitividad surge de la facultad que tienen el acreedor o el deudor de ejercer las acciones causales *. Por el contrario, la sentencia es definitiva cuando al resolver la excep- cién, aborda el tratamiento de la relacidn obligacional subyacente “*; por ejemplo, si declara la nulidad de la hipoteca * o decide la falta de legitimacién *°. , Respecto de la excepcidn de cosa juzgada, la definitividad dependera de que la sentencia que sirve de fundamento a la exceptio haya decidido o no temas causales. Y con relacion a las de transac- cién y conciliacion, estara supeditada al contenido del acto; esto es, si se acordé o no la extincidn -total o parcial- de derechos. En cambio, la sentencia que estima o desestima la excepcion de falsedad, ha sido considerada definitiva *’. En lo tocante a las excepciones que atacan la fundabilidad de la pretension con efectos perentorios, no cabe duda de que el decisorio resulta definitivo. Tal calificacién merece el pronunciamiento que resuelve las excepciones de prescripcidn “°, pago “°, compensacién, quita, remision y novacién. 41 Ac. 55.641, 2/9/94; Ac. 59.648, 19/6/95; Ac. 69.225, 2/1/97; Ac. 70.868, 12/5/98. 42. Ac. 51.397, 239/95. 48 DJBA 151-216; Ac. y Sent. 1991-I-246; Ac. 56.581, 30/8/94; Ac. 57.689, 6/ 8/96; Ac. 69.225, 2/19/97. 44 Ac. y Sent. 1990-IV-189. 45 Ac. 33.775, 26/3/85. 46 Ac. y Sent, 1990-IV-189); pero si solamente se declara que el gestor carece de legitimacién para iniciar la ejecucién por derecho propio, no es definitiva (Ac. y Sent, 1995-1V-595). 47 Ac. y Sent, 1988-II-569; Ac. 58.719, 8/2/94. 48 Ac. y Sent. 1995-IV-699. 49 DJBA 128-14; Ac. y Sent. 1990-II-636; 1990-IV-415; 1995-III-856. 39ALBERTO J. TESSONE Opuestamente, la resolucion que decide sobre la nulidad de las actuaciones no es definitiva *, siempre que no entre a considerar cuestiones causales *'. Debera repararse, asimismo, que toda decisién que recaiga sobre capitulos que desbordan lo estrictamente atinente al titulo, puede resultar definitiva. Asi acontece con la parcela de la sentencia que establece la fecha en que el ejecutado incurrié en mora ™, la que dispone la revalorizacién del crédito * o la que impone la mul: ta del art. 549 CPCBA *. Téngase en cuenta, por fin, que si la sentencia de primera instancia es inapelable por no haberse opuesto excepciones y porque, ademas, no resuelve cuestiones extrafias al proceso ejecutivo, la decision que desestima la queja por denegatoria del recurso de apela- cién no es definitiva *. Con particular referencia al proceso de apremio, se ha declarado que la sentencia es definitiva cuando resuelve de modo final sobre la suerte del crédito fiscal *°. Ello ocurre cuando se expide sobre la excepcién de pago *”, de prescripcidn *, o declara la existencia de errores en la determinacion fiscal ®. Contrariamente, si el pronunciamiento se circunscribe a examinar los requisitos constitutivos del titulo, no es definitivo ®, sea que declare la habilidad © o inhabilidad del mismo ©; de igual modo cuando rechaza la excepcion de pendencia de recursos concedidos con efecto suspensivo 8. .700, 8/9/92; Ac. 55.184, 15/2/94; Ac. 60.679, 3/10/95, Ac. 62.212, 30/ 4/96; Ac. 67.504, 8/7/97. 51 Ac. 60.679, 3/10/95;Ac. 67.495, 9/9/97. 52 Ac, 1985-II-167; 1986-II-134; Ac. 45.905, 29/10/91. 53 DJBA 121-274. 54 Ac. y Sent. 1986-IV-153; 1987-I1-561. 55 Ac. y Sent. 1990-III-799. 56 Ac. 84.128, 26/2/85. 57 Ac. 37.843, 17/9/87; Ac. 50.764, 14/7/92. 58 Ac. 47.494, 6/91. 59 Ac. 43.477, 20/19/89. 60 Ac. 48.211, 279/91. 61 Ac. 43. 931, 20/12/89. 62 Ac. 37.051, 30/9/86; Ac. 40.015, 22/88; Ac. 42.049, 9/5/89; Ac. 52.286, 9/2/ 98; Ac. 55.641, 22/3/94. 63 Ac. 64.071, 27/8/96. 40RECURSOS EXTRAORDINARIOS Proceso de ejecucion de sentencia En principio las decisiones recaidas en la etapa de ejecucion de una sentencia de condena no son definitivas “; regla que se extiende a la ejecucién de las sentencias homologatorias ©. No obstante, por aplicacién de los criterios que imperan en el proceso ejecutivo, los pronunciamientos que resuelven las excepciones de falsedad de la ejecutoria por adulteracion del titulo, prescripcién, pago , quita y remisién son susceptibles de recursos extraordinarios (arts. 504 CPCBA; 49 ley 11.653). Por el contrario, no es definitiva la sentencia que decide la excepcién de espera, ya que sdlo se pronuncia acerca de la exigibi- lidad del crédito. Tampoco la que recae sobre las excepciones no enumeradas, admitidas por la doctrina y la jurisprudencia, como la de incompetencia, falta de personeria e inhabilidad de titulo; aunque respecto de esta ultima habra que dejar a salvo los supuestos en que se pone de resalto la falta de legitimacion activa o pasiva, es decir, cuando se promueve la ejecucién por quien no es yencedor o frente a quien no result6 vencido en el proceso de conocimiento que antecede ™. Por lo demas, hacen excepcién a la regla de inadmisibilidad los decisorios que alteran el contenido de la sentencia firme que se ejecuta ® 0, lo que es lo mismo, cuando el recurso se estructura sobre la base del avasallamiento de la cosa juzgada ®, 0 cuando se controvierte el alcance del fallo en materia de intereses ™, se resuelve sobre la reduccion de la clausula penal”, acerca de la actualizacion monetaria, si no existen previsiones en la sentencia 0 se 64 Ac. 40.424, 11/10/88; Ac. y Sent. 1990-1-547. 65 Ac. y Sent. 1995-I1-2 66 Ac. 49.344, 20/11/91. 67 Ac. 47.201, 4/4/91 68 Ac. 40.424, 11/10/88. 69 Ac. 47.336, 7/9/93. 70 Ae. y Sent. 1990-III-713 TI Ac. 55.909, 35/94. 41ALBERTO J. TESSONE han alterado las contenidas en dicho pronunciamiento ” 0 cuando se decide en torno de la aplicacién de la ley 23.982 ”. Ejecucion de resoluciones administrativas En este proceso rigen, supletoriamente, las normas del CPCBA previstas para la ejecucién de sentencias de condena (art. 53 ley 11.658). De ahi que, en principio, no son definitivas las decisiones recaidas en la ejecucién de resoluciones administrativas ™. Entre otras, se han considerado inimpugnables via extraordinaria las que resuelven sobre las excepciones de incompetencia %, falta de personeria, litispendencia, inhabilidad de titulo, sea porque la resolucién administrativa no se encuentra firme ”, ya porque media declinacién de la instancia ®. Y, en general, cuando la sentencia remite a las partes a un proceso de conocimiento ”. Pero, siguiendo la linea interpretativa expuesta mas arriba, escapan a la regla y son recurribles las resoluciones del Tribunal de Trabajo que deciden sobre la falsedad de la ejecutoria, cosa juzgada, prescripcion y pago. c”) Procesos que generan divergencias en punto a su naturaleza Existen ciertos procesos, como los de alimentos, desalojo y el interdicto de obra nueva, que generan dudas en doctrina y jurisprudencia en punto a si receptan cognicién plena o sumaria; hesitaciones que, obviamente, estan presentes en el momento de juzgar acerca de la definitividad de la sentencia a los fines de los recursos extraordinarios ©. 72 DJBA 135-202; Ac. y Sent. 1990-IV-130; opuestamente, se ha considerado no definitiva la resolucién que deniega una nueva actualizacién en virtud de haber sido depositada en término la acreencia (Ac. 47.678, 30/7/91). 7B Ac. 62.886, 15/4/97. 74 Ac. y Sent. 1990-1-667. TB Ac. 67.110, 23/12/97. 76 Ac. 67.339, 15/7/97. 77 Ac. 67.170, 23/12/97; Ac. 68.353, 3/398. 78 Ac. 50.906, 15/9/92. 79 Ac. 41.975, 20/6/89. 80 Ver Moro, A., Juicios sumarios, Platense, con nuestra colaboracién, v. ly2. 42RECURSOS EXTRAORDINARIOS Alimentos Conocidas son las dificultades que provoca la estructura del proceso de alimentos. En la medida que el drgano judicial conduz- cael juicio permitiendo un conocimiento pleno, sin restricciones en materia de alegacion y prueba, la sentencia pasara en autoridad de cosa material; de lo contrario, la via incidental del articulo 647 CPCBA permitira la proposicidn de todas aquellas cuestiones que no pudieron introducirse o probarse en el proceso de alimentos. Reparese todavia que en esta materia juegan un rol decisivo Jos limites temporales de la cosa juzgada; es decir, aun cuando se sostenga la existencia de la res iudicata, nada empece a la modifi- cacion ulterior de lo resuelto, en virtud de un cambio en el estado de cosas existente al tiempo de dictarse el pronunciamiento (v.gr. mejoramiento de fortuna del alimentista o empobrecimiento del alimentante) *. Parece, entonces, que mientras subsista la estructura procesal que contempla el ordenamiento adjetivo vigente, la definitividad ono de la sentencia dependera de las mayores o menores posibilidades procesales de alegacién y prueba que haya tenido el recurrente. Y que en modo alguno podra considerarse no definitivo el pronunciamiento porque a raiz de los limites temporales de lo juzgado, circunstancias facticas sobrevinientes permitan con posterioridad modificar el decisorio por via de incidente. Los antecedentes de la SCBA indican que no es definitiva la sentencia que desestima la pretensi6n -sea de fijacién, aumento, cesacion, reduccidn 0 coparticipacion- por falta de acreditacion de los presupuestos relativos a la necesidad del alimentista o al cau- dal del alimentante ®, o cuando se cuestiona lo relativo al monto de la cuota ®. En todos estos supuestos, se considera que la cuestién puede reeditarse con posterioridad por el carril incidental. Contrapuestamente, se juzgan admisibles los recursos extraor- 81 Loc. cit. nota anterior, v. 2, pag.181. 82 Ac. 33.862, 2/7/85; Ac. y Sent. 1986-II-29. 88 Ac. y Sent. 1987-IV-544; 1995-III-620. 43ALBERTO J.TESSONE dinarios cuando el pronunciamiento recae sobre el titulo en que se funda la obligacién alimentaria *. También cuando decreta la ce- sacin de la obligacion ® 0 decide sobre las cuotas atrasadas *. Desalojo Tal como esta regulado actualmente el desalojo, se trata de un proceso de conocimiento, cuya sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada material; incluso, cuando aborda el tema de la posesién que pudo haber alegado el demandado, sin perjuicio que el mejor derecho a poseer, el caracter vicioso 0 no de la posesion 0 la antigtiedad de la misma -datos que resultan irrelevantes en este tipo de proceso- se debatan después en el marco de las acciones posesorias 0 petitorias. Malgrado ello, algunos tribunales, manteniendo la doctrina elaborada alrededor de derogadas normas procesales, se limitan a una verificacién prima facie de la existencia de la posesién, abste- niéndose de emitir una declaracién de certeza sobre el topico y remitiendo a las partes al posesorio o petitorio ®’. De esta forma, el pronunciamiento recaido en el proceso de desalojo, por principio, resulta definitivo a los fines de los recursos extraordinarios; podra configurarse una excepcidén cuando la defensa del accionado repose en la posesién del inmueble materia de litis y la Camara de Apelaciones se haya circunscripto al mero examen de verosimilitud de la existencia de ese hecho. La SCBA ha declarado, en alguna oportunidad, que la sentencia que pone fin al desalojo, aunque deje expeditas las acciones posesorias 0 petitorias, es definitiva *. En otras ocasiones, ha sentado que los recursos extraordinarios resultan inadmisibles cuando el pronunciamiento desestima el desalojo por no ser la via apropiada para ventilar lo atinente a la posesion ®, remitiendo a un proceso de conocimiento amplio ©. 84 Ac. 34.277, 16/4/85. 85 Ac.y Sent. 1987-V-408. 86 DJBA 120-208. 87 Morello, A. M., Juicios sumarios, 3° ed., con nuestra colaboracién, v. 1, pags. 196 y ss., 407 y 447. 88 Ac. y Sent. 1986-IV-397. 89 Ac. 33.301, 6/3/84; Ac. y Sent. 1995-III-685. 90 Ac. 68.501, 7/10/97. 44RECURSOS EXTRAORDINARIOS Interdicto de obra nueva En nuestro modo de ver, el interdicto de obra nueva también constituye un proceso de conocimiento, cuya sentencia produce los efectos de la cosa juzgada material. Confirma lo expuesto el articu- Jo 616 CPCBA, que al autorizar el ejercicio de las acciones reales Juego de recafda sentencia en la via interdictal, sdlo alude a los interdictos de retener y recobrar, con exclusién de la pretensién que nos ocupa *. Congruentemente, el pronunciamiento deberia tolerar los recursos extraordinarios. Otro es el parecer de la SCBA, que ha declarado la inadmisibilidad del recurso cuando la sentencia rechaza la demanda interdictal *. Es mas, la no definitividad la habia extendido a Jos supuestos en que se estimaba la pretensién de interdicto %; sin embargo, en la actualidad, por mayoria, ha admitido la impugna- cién extraordinaria cuando el pronunciamiento ordena la demoli- cion de la obra, por mas que el vencido pueda acudir a las acciones de reparacién ™. d”) Procesos reeditables ante la mutacién de circunstancias facticas En ciertos procesos, por la naturaleza del conflicto que solu- cionan, cobran singular relieve los limites temporales de lo decidido con caracter firme; el cambio de las circunstancias de hecho te- nidas en cuenta al dictar sentencia, autoriza la promocién de un nuevo proceso capaz de modificar lo resuelto. Asf ocurre, como se vio, con el juicio de alimentos (ver supra, letra c”), y con los procesos que versan sobre tenencia, régimen de visitas, insania e inha- bilitacién. Por principio, la mera posibilidad de que las mutaciones facticas advengan no deberia constituir un impedimento para la admisibilidad de los recursos extraordinarios; asi como el gravamen hipétetico o futuro no permite tener por configurado el interés 91 Conf. Moraio, A. M., ob. cit. en nota 87, v. 1, pags. 19 y 153. 92 Ac. 45.350, 7/4/92. 98 Ac. y Sent, 1990-II-195. 94 Ac. y Sent. 1988-III-607; Ac. 50.323, 29/8/95. 45ALBERTO J.TESSONE procesal para recurrir (ver supra n® 12, B, c, c’), la contingente desa- 4 paricion del perjuicio actual no puede obturar el carril impugnatorio. Sin perder de vista que en estos procesos, por los intereses en juego, aun lo provisoriamente resuelto es capaz de generar un gravamen de insuficiente reparacion ulterior. Insania e inhabilitacion De acuerdo a lo expuesto, la sentencia recaida en estos procesos ha sido considerada definitiva *. Tenencia y régimen de visitas Del mismo modo, el pronunciamiento que otorga la tenencia de los menores es susceptible de recurso extraordinario™, haciéndose hincapié en algunas especies judiciales, en la trascendencia e impor- tancia del pronunciamiento en relacion a los derechos controvertidos y la irreparabilidad del perjuicio que puede ocasionar ™. En cambio, se han considerado inadmisibles los recursos extraordinarios frente a la fijacién provisoria de un régimen de visitas ®. e”) Cuestiones accesorias Costas Las costas siguen la suerte del principal, por lo que la admisibilidad de la impugnacién extraordinaria dependera de la definitividad de la sentencia que las impone o distribuye ®. 95 Ac. 49.612, 17/8/93, por mayorta; va de suyo que si la demanda es desestimada por ausencia de los presupuestos procesales, esa decisién no es definitiva (Ac. 52.649, 10/5/94). 96 Ac. 34.657, 18/6/85. 97 Ac.22.352, 9/2/77; Ac. 47.117, 16/8/94, por mayoria. 98 Ac. 50.692, 26/5/92; también la que resuelve la peticién de traslado de los hijos a otro punto del pais (Ac. y Sent. 1991-1-431). 99 Ac. y Sent. 1989-II-187; 1990-II-689; Ac. 47.146, 28/10/92; Ac.66.675, 27/ 5/97. 46RECURSOS EXTRAORDINARIOS Honorarios El articulo 57 ley 8904 veda los recursos extraordinarios contra la regulaciones practicadas por las Camaras de Apelaciones y tribunales de instancia tinica. No obstante, tal limitacion se interpreta referida a la regulacién en si misma, es decir, respecto del monto y las bases o pautas ponderadas '™. Contrariamente, la impugnacion es admisible ante el desco- nocimiento del derecho del profesional a la regulacién, o en los supuestos de confiscatoriedad, al evidenciarse una manifiesta des- proporcion entre el valor econdmico del juicio y la naturaleza de la Jabor cumplida, o si la decision aparece derivada del mero arbitrio del juzgador, carente de fundamentacién real 0 en contradiccién con decisiones o constancias anteriores firmes, 0 cuando se han aplicado normas arancelarias inadecuadas, prescindiendo de previsiones especificas establecidas por otras leyes !!. Asimismo, se considera definitiva la resolucién que recae sobre la prescripcién de los honorarios ', la que se pronuncia sobre las obligaciones de las partes con respecto al pago de los emolumentos 1 y la que decide acerca de la validez de un convenio ™, Estos principios se extienden a las regulaciones de honorarios de los peritos 1, Sanciones conminatorias Como las sanciones conminatorias tnicamente persiguen for- zar el cumplimiento de los mandatos judiciales, la resolucién que las impone no es definitiva desde la 6ptica de los recursos extraordinarios 1. 100 Ac. y Sent. 1995-II-511. 101 Ac. y Sent. 1994-IV-61; 1995-II-400. 102 Ac. y Sent. 1986-11-32; Ac. 49.655, 29/9/92. 108 L 49.879, 29/12/92. 104 Ac. 52.310, 30/3/93; Ac. 55.470, 15/3/94. 105 Ac. y Sent. 1990-II-108. 106 Ac. y Sent. 1994-IV-334; 1995-II-353; Ac. 61.900, 19/2/96. 47ALBERTO J. TESSONE Sanciones disciplinarias. Temeridad y malicia El decisorio que aplica sanciones disciplinarias, al no recaer sobre las cuestiones litigiosas del pleito, no es definitivo *”. Tampo- co el que impone la sancién del articulo 45 CPCBA '*. f”) Inadmisibilidad y desercién del recurso del apelacion Cuando la Camara de Apelaciones se circunscribe al examen negativo de admisibilidad del recurso de apelacion, corresponde distinguir segtin que el pronunciamiento apelado goce o no de las caracteristicas de lo definitivo. Sila materia apelada era susceptible de impugnacién extraordinaria, la resolucion que declara inadmisible el recurso ™ o desierta la apelacién también es recurrible ante la SCBA ™°. Contrapuestamente, si lo resuelto en primera instancia no es definitivo, tampoco goza de esa naturaleza la decision de la Alzada que desestima la apelacién por desercién "'. Idéntica es la solucién respecto de la providencia que no admite la apelacion interpuesta por el gestor, por considerar que no concurre el supuesto del articulo 48 CPCBA "*. g”) Nulidad de la sentencia de primera instancia Cuando la Camara de Apelaciones, con motivo de la apelacion comprensiva del recurso de nulidad dicta pronunciamiento nulificando la sentencia de primera instancia, el decisorio no es definitivo 1. h”) Aclaratoria La decision que estima la aclaratoria integra la sentencia y puede ser impugnada igual que ésta siempre que concurran los restantes requisitos previstos por la ley procesal "*; en cambio, no 107 Ac. 42.523, 4/7/89; Ac. 46.715, 28/12/90. 108 Ac. 53.885, 27/7/93. 109 Ac. y Sent, 1985-III-30; v.gr., por extempordneo (Ac. 46.737, 14/5/91). 110 Ac. 42. 442, 19/6/90; Ac. 52.436, 16/6/93. 111 Ac. 34.658, 26/2/85; Ac. 50.692, 26/5/92; Ac. 50.270, 2/6/92. 112 Ac. 52.150, 26/5/93; Ac. 62.820, 14/5/96. 118 Ae. y Sent. 1987-II-357; 1990-II-800. 114 Ac. 60.586, 26/9/95. 48RECURSOS EXTRAORDINARIOS es revisable la que declara la improcedencia de este remedio ", b’) Las resoluciones judiciales equiparadas Interesa examinar aqui en qué casos las restantes resoluciones judiciales -providencias simples, interlocutorias y sentencias homologatorias “°- estan equiparados a la sentencia definitiva y, consecuentemente, resultan impugnables por los carriles extraordinarios. ‘Por principio, las resoluciones que resuelven cuestiones durante el desarrollo del proceso 0 con posterioridad a la sentencia que le puso fin, aunque causen un gravamen irreparable, no son susceptibles de recursos extraordinarios "7. Mas conforme lo dispuesto por el articulo 278 del CPCBA, constituyen excepcion a la regla indicada las que recayendo sobre cuestion incidental terminan la litis y hacen imposible su continuacién uS; bien entendido que la litis que debe concluir es el proceso principal con el cual esta relacionado el incidente "9. Ademas, no basta con el efecto conclusivo; la SCBA exige que Jas decisiones de caracter incidental resuelvan de modo final sobre el derecho de fondo o el asunto principal del litigio , aunque este recaudo es obviado en algunos supuestos, sea por la trascendencia de lo resuelto, por la estrecha conexién con el derecho de defensa o por la irreparabilidad del perjuicio. Veamos algunos precedentes del Alto Tribunal que reflejan la doctrina legal resenada. a”) Beneficio de litigar sin gastos Las resoluciones que recaen en el beneficio de litigar sin gas- 115 P.45.576, 29/4/97. 116 Las providencias simples son aquellas que, sin sustanciacisn, tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucién (art. 160 CPCBA). Las interlocutorias deciden, previa sustanciacién, cuestiones suscitadas durante el desarrollo del proceso (art. 161 CPCBA). ¥ las sentencias homologatorias recaen con motivo del desistimiento del derecho o de una transaccién o conciliacién; par- ticipan de la estructura de las provindencias simples o de las interlocutorias, se- giin que homologuen o no esos actos (art. 162 CPCBA). 117 Ac. y Sent. 1990-1-467; 1990-IV-324. 118 Ac. 47.398, 22/1/91. 119 Ac. y Sent. 1987-IL-9; Ac. 45.567, 30/3/93. 120 Ac. 48.668, 3/12/91; Ac. y Sent. 1995-III-15. 49ALBERTO J. TESSONE tos no autorizan recursos extraordinarios ™". Pero se ha declarado admisible la impugnacion, si la decision que revoca el beneficio pone en situacién de provocar la caida del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto en el principal contra la sentencia definitiva y que fuera oportunamente concedido en atencién a que el recurrente contaba en ese momento con dicho beneficio '. b”) Recusacion No es definitiva la providencia que desestima la recusacion del érgano judicial . c”) Medidas precautorias Las decisiones relativas a las cautelares no tienen, en principio, el caracter de definitivas , tratese de embargo preventivo , medida de no innovar !6 o intervencién judicial 1’. En cambio, es definitiva la que ordena el embargo sobre un bien afectado al régimen de familia; no asi la que lo deniega 0 decide el levantamiento 1. d”) Diligencias preliminares Las providencias recaidas en el tramite de las diligencias preliminares no son definitivas *. e”) Ampliacion de demanda La resolucion que tiene por ampliada la demanda tampoco constituye sentencia definitiva °°. 121 Ac. 41.077, 23/8/88. 122 Ac. 70.623, 9/6/98. 123 Ac. 60.293, 22/8/95. 124 Ac. y Sent, 1990-III-648. 125 Ac. 51.892, 3/11/92. 126 Ac. 50.270, 2/6/92. 127 Ac. 54.429, 21/9/93. 128 Ac. y Sent. 1990-III-648. 129 Ac, 49,112, 5/1/91. 180 Ac. y Sent. 1990-II-802. 50 seRECURSOS EXTRAORDINARIOS f’) Contestacion de demanda No tolera recursos extraordinarios la provindencia que tiene por no contestada la demanda ™!, g”) Rebeldia No es definitiva la que decreta la rebeldia '°; pero si se promo- vid incidente de nulidad por vicios en la notificacién del traslado de la demanda, la decisidn que lo desestima es susceptible de recursos extraordinarios '3, h”) Acumulacion de procesos La resolucién que admite o desestima la acumulacién de procesos no es definitiva ™. i’) Citacidn de terceros Es insusceptible de recursos extraordinarios la interlocutoria que recae con motivo de la peticién de citacién coactiva de terceros ™; aunque se ha decidido lo contrario cuando se deniega la citacién en garantia °°. j’) Excepciones previas Excepciones dilatorias No es definitiva la que resuelve la excepcion de litispendencia ™”, falta de personeria 0 defecto legal '*. La regla se extiende a la excepcién de incompetencia ™, salvo que la resolucion se pronuncie sobre la naturaleza del vinculo juridico ° o 181 Ac. 54.902, 8/3/94. 182 Ac. 52.934, 23/3/93. 133 Ac. y Sent. 1956-V-724. 134 Ac. 1987-II-132. 135 Ac. 55.438, 17/5/94. 136 Ac. 52.760, 29/8/95. 187 Ac. y Sent. 1989-II-131; 1995-III-15. 138 Ac, 33.621, 22/5/84. 139 Ac. y Sent. 1990-III-531; 1990-IV-262; DJBA 142-56. 140 DJBA 88-259; 90-224. 51ALBERTO J. TESSONE atribuya competencia a una jurisdiccion extraprovincial '*' 0 a un tribunal arbitral "”. Excepciones perentorias Son impugnables mediante recursos extraordinarios las que resuelven sobre las excepciones de falta de legitimacion activa o pasiva “3, cosa juzgada, transacci6n, conciliacién, desistimiento del derecho “ y prescripcién “9. k”) Resoluciones en materia de prueba No son definitivas las que resuelven la apertura a prueba en primera o segunda instancia “°, las que se pronuncian sobre la admisibilidad de los medios de prueba 0 la nulidad de los prac- ticados “7, o las que decretan medidas para mejor proveer “*. 1”) Hechos nuevos La resolucién que estima o desestima la alegacién de hechos nuevos, no es impugnable via extraordinaria “®. Il”) Caducidad de instancia Unicamente es definitiva, cuando la declarada perencién, bo- rrando los efectos interruptivos de la demanda, provoca la pres- cripcién de la accion ®. m’”) Sentencias homologatorias Se ha juzgado definitiva la que homologa un convenio de des- 141 Ac. y Sent. 1990-II-449; 1990-III-531. 142 Ac. 39.619, 27/12/91; tampoco es definitiva la que declara extinguido el compromiso, mientras no incida sobre la prescripcién de la accién (DJBA 128- 361). 148 Ac. y Sent. 1988-1-464; Ac. 49.861, 24/9/92; Ac. 53.458, 12/11/96. 144 Ac. y Sent. 1991-II-435. 145 Ac. 48.335, 10/9/91. 146 Ac. y Sent. 1988-1-275; Ac. 60.295, 27/2/96. 147 Ac. 34.278, 20/11/84; Ac. 58.570, 21/2/95. 148 DJBA 119-734. 149 Ac. 60.295, 27/2/96. 150 Ae. y Sent. 1989-IV-339; 1990-II-99; 1995-IV-663. 52RECURSOS EXTRAORDINARIOS ocupacion, si resuelve defensas que no pueden reproponerse al de- cretar el lanzamiento '). Del mismo modo, la que tiene al trabajador por desistido de la accion y del derecho ', n”) Etapa de ejecucidn de sentencia Ya se dijo que, en principio, las decisiones recaidas en la etapa de ejecucién de sentencia no son definitivas *; concretamente, las incidencias que pudieren surgir con motivo de la ejecucion de lo ya resuelto con caracter firme, no dan lugar a los recursos extraordinarios "*, Asf, la que deniega el libramiento de un oficio , la que decide impugnaciones a la liquidacién '* 0 interpreta el fallo en materia de intereses '*’, la que se pronuncia sobre el sobreseimien- to del juicio ¥°, o la que rechaza la nulidad de la subasta ™*, En cambio, se ha declarado definitiva la que decide sobre la actualizacion monetaria si la sentencia en ejecucién no contiene previsiones al respecto o las contigencias ulteriores hubieren alterado lo dispuesto en ese pronunciamiento !, la que modifica lo resuelto en la sentencia en lo tocante a los intereses ™*', la que se pronuncia acerca del alcance de un privilegio '®, la que recae sobre el derecho del profesional a obtener la regulacién de honorarios '* y la que ordena el levantamiento del embargo sin terceria ™, Para el comprador en remate judicial, es definitiva la resolu- 151 Ac. y Sent. 1987-IIL-568. 152 Ac. 1991-IIT-654. 158 Ac. 40.424, 11/10/88; Ac. y Sent, 1990-IL-124. 154 Ac. y Sent. 1995-II-537; en general, es irrecurrible toda decision que disponga el cumplimiento de una resolucién anterior firme (Ac. y Sent. 1989-III- 315; Ac. 59.888, 5/7/96). 155 Ac. 43.546, 14/8/89. 156 Ac. y Sent. 1995-II-588. 157 Ac. 51.901, 10/11/92; Ac. 62. 158 Ac. 42.483, 4/7/89. 159 Ac. 50.771, 14/1/92. 160 Ac. y Sent. 1990-IV-324 y 334. 161 Ac. 51.926, 28/9/93. 162 Ac. y Sent. 1995-I-113. 163 Ac. 45.986, 27/391. 164 Ac. 60.250, 28/6/96; en cambio, no es definitiva si desestima tal pedi- mento (Ac. 58.095, 21/2/95). , 14/3/96. 53ALBERTO J. TESSONE cién que decreta la nulidad de la subasta }* y la que lo declara postor remiso 1°, n”) Incidente de nulidad Por regla, la resolucién que decide un incidente de nulidad no es definitiva, desde que no impide la prosecucién del juicio principal 1°’. Excepcionalmente, resultan admisibles los recursos extraordinarios cuando esta en juego el derecho de defensa del demandado o la inexistencia de la cosa juzgada ". En efecto, se ha considerado definitivo el decisorio que desestima la nulidad de la notifi- cacién de la demanda ™® o de la sentencia, siempre que ésta resulte definitiva . Desde luego, si se trata del pronunciamiento que recae con motivo de una pretension auténoma de nulidad, encarrilada por el proceso ordinario, los recursos extraordinarios resultan admisibles 1". 0”) Nulidad de lo actuado por el gestor La declaracién de nulidad de lo actuado por el gestor (art. 48 CPCBA) no es revisable en la instancia extraordinaria, a menos que el recurso lo interponga el abogado que invocé tal calidad !”. c’) Procesos extracontenciosos En la denominada jurisdiccién voluntaria, las providencias que recaen durante el desarrollo normal del proceso no producen cosa juzgada. Salvo, entonces, que algun conflicto sobreviniente entre los peticionarios haya merecido una decisién sobre el fondo, las resoluciones dictadas en este tipo de proceso no constituyen pronunciamientos definitivos ‘7. 165 Ac. 41.089, 25/10/88; Ac. y Sent, 1990-IV-429; Ac. 59.901, 15/8/95. 166 Ac. 44.952, 25/2/92. 167 Ac. 44.147, 7/8/91; Ac. y Sent. 1995-11-386. 168 Ac. y Sent. 1992-IL-687. 169 Ac. 52.436, 16/6/93; contra: Ac.64.943, 5/11/96. 170 Ac, 1987-V-372; 1989-II-361; Ac. 51.186, 1/19/92. 171 Ac. 32.685, 29/6/84. 172 DJBA 136-1. 173 DJBA 120-200. Sobre los caracteres del proceso extracontencioso y la inexistencia de cosa juzgada, ver PaLacio, opus cit., t. V, n? 680, pag. 506 y t. VIII, n? 1322, pags. 280 y ss. 54RECURSOS EXTRAORDINARIOS De esta forma, en el marco del proceso sucesorio se han juzgado insusceptibles de recursos extraordinarios la resolucién que reconoce 0 no el caracter de heredero, en la medida que no existan obstaculos para el ejercicio de las acciones ordinarias '*, la que se dicta en la informacion sumaria destinada a acreditar la naturaleza de la filiacién 1", la que decide sobre la inclusién o no de determinados bienes en el acervo sucesorio '"°, la que resuelve la remocion del administrador '” y la que desestima la oposicién a la subasta " de los bienes relictos 178, Pero si en el transcurso de este proceso universal se declara nulo un testamento, la resolucioén es impugnable en sede extraordinaria ™. @’) Concursos y quiebras* En general, en el concurso preventivo y en la quiebra son inadmisibles los recursos si con ellos se impide el desarrollo normal del proceso con dafio a los acreedores 1°. En esa linea, se ha considerado que no resulta definitiva la yesolucién que deja sin efecto el auto de apertura del concurso preventivo '®!, la que desestima el pedido de quiebra del acreedor ®, la que tiene por incumplido el acuerdo y decreta la quiebra ', la que establece la fecha de cesacién de pagos ™, la que se expide sobre la exclusion de bienes del desapoderamiento ', la que deniega la suspension de la subasta ™, la que declara inadmisible un crédito de- jando expedito el incidente de revision ’, la que decide acerca de la 174 DJBA 113-189. 175 Ac. y Sent. 1985-III-555. 176 DJBA 128-167. A nuestro juicio, la resolucin que recae en el incidente del art. 760 CPCBA, al decidir el conflicto relativo a la exclusién o inclusién de bienes en el acervo hereditario, es definitiva. 177 Ac. 54.358, 5/10/93. 178 Ac. 60.283, 1/8/95. 179 Ac. y Sent. 1957-II-141 180 DJBA 128-145. 181 Ac, 35.160, 24/9/85; Ac.48.560, 3/9/91; Ac. 70.097, 10/3/98. 182 Ac. 36.178, 13/5/86. 183 DJBA 121-6. 184 Ac. 70.384, 17/3/98. 185 DJBA 128-146. 186 Ac. 33.844, 20/11/84. 187 Ac, y Sent. 1995-II-388. 55ALBERTO J. TESSONE verificacion de créditos '*, la que deniega la actualizacion de un crédito verificado '®, la que resuelve sobre el privilegio de los acreedores ', la que se pronuncia sobre las observaciones a la distribu- cién de fondos ' y la que remueve al sindico '. Contrapuestamente, se han juzgado definitivas la que no homologa el acuerdo preventivo '*, la que declara la extensién de la quiebra ™ 0 la revoca ' y la que recae en el incidente de revision '*. c) Con relacidn a la resolucién reclamada EI REN, conforme lo edictado por el articulo 298 CPCBA, opera con efecto negativo. Es decir, la labor jurisdiccional de la SCBA se agota con la anulacion de la sentencia recurrida (iudicium rescindens), estandole vedada la composicién positiva del conflicto (iudicium rescissorium), tarea que -reenvio mediante- estara a cargo de otro tribunal de grado. De ahi que el nico objeto posible del REN es una sentencia declarativa de la nulidad total o parcial del’ pronunciamiento impugnado, resultando inadmisible la proposicion del dictado de sentencias sobre el fondo de la cuestién debatida (fundabilidad de la pretension o de la oposicion). Del fundamento del efecto negativo de este recurso y de la corriente doctrinaria que en la actualidad propicia otorgarle en algunos supuestos efecto positivo, nos ocuparemos mas adelante (infra, capitulo IX). 14.- ReQuisiTOS CONCERNIENTES A LA CAUSA, A) Idoneidad Como se anticipé, el REN es apto para denunciar los errores 0 188 Ac. 32.639, 21/12/84. 189 DJBA 128-145. 190 Ac, 58.721, 27/6/95. 191 Ac. 66.675, 27/5/97. 192 Ac. 62.894, 28/5/96, por mayoria. 193 DJBA 128-167. 194 Ac. 64.671, 2/19/97. 195 Ac. y Sent. 1995-11-24. 196 Ac. 50.886, 17/12/98. 56RECURSOS EXTRAORDINARIOS, yicios contemplados en los articulos 168 y 171 de la Constitucién de la Provincia; esto es, ausencia de acuerdo y voto individual de los magistrados que componen el tribunal, inconcurrencia de mayoria de opiniones, omision de tratamiento de cuestiones esenciales y falta de fundamentacion legal. Esta limitacion de motivos viene impuesta por la remisién que el articulo 161, inciso 3, apartado b) de la Constitucion hace a los precitados articulos 168 y 171 (arts. 296, 852 CPCBA; 55 ley 11.653) '*”. No obstante, pretorianamente, un motivo mas se insintia id6- neo para servir de causa al REN; se trata de la autocontradiccion. Los restantes errores que pueden exhibir los pronunciamientos de los érganos colegiados obtienen reparacion mediante la aclaratoria y los otros recursos extraordinarios (de inaplicabilidad de ley y de inconstitucionalidad). En efecto, los errores materiales, los conceptos oscuros, la omision de planteos que no constituyen una cuestion esencial y cuya subsanaci6n no sea susceptible de alterar lo sustancial de la decision, asi como la pretericion de cuestiones independientes, son canalizables mediante aclaratoria (arts. 166 inc. 2°, 267, 852 CPCBA; 63 ley 11.653) 1°. Los errores in iudicando, es decir, los incurridos en la selec- cién y valoracion de la norma juridica aplicable ®, y el absurdo en la aprehension de los hechos alegados por las partes -salvo la 197 Ac, y Sent, 1995-IV-209. 198 Ac. y Sent, 1995-IV-844 y 849. Los errores materiales -por ¢j., los de céleulo- son extraiios al REN, debiendo enmendarse a través de la aclaratoria (Ac. y Sent, 1990-II1-260; 1992-II-506; 1995-I-529). Del mismo modo la omisién de cuestiones no esenciales (Ac. y Sent. 1990-IV-640) y de las esenciales independientes (Ac. y Sent. 1991-I-325; 1992-I-95; 1994-IV-571). 199 Comprende la aplicabilidad o no de un precepto legal (Ac. y Sent. 1990- 1-738; 1991-I-588; 1994-IV-731; 1995-III-351), de fondo o procesal (Ac. y Sent. 1990- II-240), la violacion de normas de la Constitucién de la Provincia -salvo los articulos 168 y 171- (Ac. y Sent. 1995-I-91) o de la Constitucién Nacional (Ac. y Sent. 1990-I-308; 1994-IIT-488; 1995-III-548), incluidos los derechos de propiedad (Ac. y Sent. 1992-II-162; 1995-IV-738), igualdad (Ac. y Sent. 1995-IV-515) y defensa en juicio (Ac. y Sent. 1991-1-482; 1994-II-112) y la inobservancia del debido proceso (Ac. y Sent, 1994-1V-440). En suma, como el articulo 171 de la Constitucién se infringe cuando el pronunciamiento no se encuentra fundado en ley, el acierto juridico del fallo queda marginado del REN (Ac. y Sent. 1992-II-353; 1994-1-262; 1994-III-452; 1995-III-836). 57ALBERTO J. TESSONE incongruencia por defecto- *” o en la apreciacion de la prueba ™", son propios del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (arts. 161, inc. 3%, apart. a, Constitucion Peial.; 279 y 852 CPCBA; 55 ley 11.653). Por otro lado, los errores cometidos al juzgar la validez de las leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos locales reputados violatorios de la Constitucién Provincial encuentran remedio en el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (arts. 161, inc. 19, Constitucién Provincial; 299 y 852 CPCBA; 55 ley 11.653). Por fin, los vicios procesales que anteceden a las resoluciones judiciales, son reparables mediante el incidente de nulidad en la misma instancia que se produjeron (art. 169 y ss. CPCBA) ””. Como en materia recursiva rige el principio de formalidad, la eleccién del remedio idéneo en funcidn del concreto error que se denuncia concierne a la admisibilidad del recurso. De ahi que si el recurrente se equivoca y emplea fundamentos ajenos al REN, el recurso resultara inadmisible por ausencia del recaudo que nos ocupa. Y, en funcion de sintesis, los motivos del REN son los previstos en los articulos 168 y 171 de la Constitucion de la Provincia ™°, resultando extrafio a este carril impugnatorio lo subsanable via aclaratoria o mediante incidente de nulidad. Tampoco es via id6- nea para juzgar el acierto o desacierto del fallo -objeto de los recursos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad- ”, ya que a los fines del REN no interesa como se resuelve la cuestion sino que se decida conforme las exigencias de los preceptos constitucionales presefalados ™*. 200 Es decir, la intepretacién de los escritos presentados por las partes (L. 54.384, 7/11/95), la valoracién de los hechos (Ac. y Sent. 1990-I-957) y la incongruencia por exceso o demasia decisoria (Ac. y Sent, 1990-I-120; 1990-II-26; 1991- 1-434; 1994-III-733; 1995-III-208). 201 Se trate de la transgresién de la reglas que regulan la apreciacién de la prueba, sean maximas de experiencias o normas procesales (Ac. y Sent. 1990-19; 1994-1-546; 1994-III-488: 1995-IV-725), la omisin de consideracién de elementos de prueba (Ac. y Sent. 1990-I-550; 1991-I-598; 1994-III-114) o el deficiente examen del material probatorio (Ac. Sent. 1990-IV-369; 1992-I-496; 1995-II-130), aunque se denuncie absurdo (Ac. y Sent. 1991-II-363). 202 Ac. y Sent. 1990-I-88; 1994-I-621; 1995-1-420; 1995-IV-395. 208 Ae. y Sent, 1994-ITI-34. 204 Ac. y Sent. 1990-I-110; 1990-II-880. 205 Ac. 33.500, 4/6/85; Ac.36.371, 2/6/87; Ac.36.628, 9/6/87; Ac. 53.175, 1/3/ 94; Ac.58,527, 20/2/96. 58 seeRECURSOS EXTRAORDINARIOS B) Fundamentacion autonoma, suficiente y diferenciada a) Autonomia Edicta la SCBA que los recursos extraordinarios deben bastarse asi mismos y su adecuada fundamentacién no puede suplirse con. remisién a escritos presentados con anterioridad ni a otros recursos también interpuestos -v.gr., el de inaplicabilidad de ley- 7. Consecuentemente, el escrito portador del REN debe contener Jos antecedentes indispensables de la litis y el desarrollo argumental demostrativo de las causales de nulidad que le sirven de soporte. Adviértase, ademas, que la memoria que autoriza el articulo 284 CPCBA es complementaria y no supletoria de los recursos extraordinarios, estando destinada tnicamente a apoyarlos con arreglo a los motivos en ellos expuestos. Las deficiencias u omisiones del escrito impugnatorio no pueden subsanarse mediante dicha presentacion 7”. b) Suficiencia En funcién de la admisibilidad del REN, no basta con la enun- ciacién de algunas de las causales idéneas de nulidad, sino que es menester la demostraci6n en términos claros y concretos (arts. 279 in fine, 297 CPCBA) **. Respecto de algunos vicios que sirven de causa al REN la tarea sera relativamente sencilla; otros, requeriran mayores esfuer- ZOS. Cuando se alega la ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces, bastard con senalar el déficit. La inconcurrencia de mayoria de opiniones en las conclusiones también resulta facilmente demostrable, pues sera suficiente transcribir las respectivas parcelas del pronunciamiento. En cambio, si ella se produce en los fundamentos, es inexcusable poner de resalto la contradiccién o incoherencia de los votos individuales y demostrar que recaen sobre una cuestion esencial (ver capitulo V). 206 Ac. 33.689, 28/8/84; L 35.761, 17/3/88; Ac. 41.232, 19/9/88; Ac. 44.166, 21/1/89; Ac. 47.158, 26/2/91; Ac. 62.948, 14/5/96. 207 Ac. y Sent. 1989-I-158; 1995-III-150 y 460; DJBA 149-129. 208 Ac. 42.355, 6/6/89; DJBA 145-269. 59ALBERTO J.TESSONE En cuanto a la falta de fundamentacién legal, la suficiencia podra lograrse de manera simple si el pronunciamiento recurrido carece de toda apoyatura legal; la sola invocacién de la causal cu- brira, practicamente, el recaudo. Distinto sera cuando el déficit se circunscribe a alguna de las cuestiones independientes propuestas, en cuyo caso habra que demostrar que el tépico carente de fundamento legal es esencial y auténomo. Otro tanto en los supuestos equiparados a la falta de fundamentacion legal -sentencia con sustento genérico, breve, inatingente o insuficiente-; aqui deberan puntualizarse las dificultades del recurrente para deducir el recurso extraordinario de inaplicabilidad. Tratandose de la omision de cuestiones esenciales, es indispensable indicar el capitulo preterido, pero remarcando de qué manera su consideracién puede influir en el signo de la resolucién final; es decir, es necesario poner de relieve la cualidad de esencial que posee el planteo omitido ”. Asimismo, es aconsejable demostrar que la cuestion fue clara, concreta y oportunamente introduci- da al proceso. Por fin, la autocontradiccion requerira no solamente individualizar las parcelas de la sentencia que se encuentran en pugna sino, ademas, demostrar que la incorreccién tiene conexion, segin el caso, con las causales de ausencia de mayoria de opiniones o falta de fundamentacion legal. Asumida cabalmente esta carga, la cita expresa de los articulos 168 y 171 de la Constitucién de la Provincia no constituye una condicion para la suficiencia formal del recurso y la omisién no provoca el rechazo del REN ”!°. c) Diferenciacion Ya se expuso que los recursos extraordinarios tienen delimita- dos constitucionalmente los motivos que los viabilizan; por otro lado, que constituye requisito de admisibilidad la fundamentacién clara yconcreta. Como derivaci6n, resulta inadmisible el apontocamiento indiferenciado o promiscuo de los recursos extraordinarios, que en- 209 Ac. y Sent. 1961- 11-976; 1978-1-9: 1988-1374; 210 Ac.51.762, 16/8/95. -205; 1962-1-692; 1962-II-687 y 692; 1965-1-116; 1965- c. 49.860, 1/9/92. 60RECURSOS EXTRAORDINARIOS trelaza o confunde los distintos motivos, impidiendo al drgano de casacion deslindar lo que es propio de cada uno de ellos 2". Asi, es ineficaz el recurso extraordinario que alega, indistintamente, la nulidad y la inaplicabilidad legal, si no es posible determinar no solo el tipo de via recursiva a la que se refiere, sino qué argumentos corresponden a cada uno de los recursos "2. Empero, esta doctrina legal deja a salvo supuestos excepcionales, en los que la magnitud del déficit sentencial -v.gr., ausencia total de fundamentacién legal- hace que la SCBA relativice la exigencia, declarando, aun de oficio, la nulidad del fallo recurrido (ver infra, capitulo X) 2. Ahora bien, observando el recaudo en examen, cuadra el empleo de los distintos carriles recursivos, sea de modo principal o subsidiario -v.gr., nulidad e inaplicabilidad de ley-; es mas, en numerosos supuestos, ese ultimo tipo de acumulacién (la subsidiaria) es aconsejable, sea porque se alegan motivos de nulidad cuya interpretacion divide a los miembros de la SCBA *"*, ya porque la configuracion o no de la causal, incluso, a la luz de la uniforme jurisprudencia del Superior Tribunal, genera dudas al recurrente 2. En estas hipotesis, en virtud del principio de eventualidad, es admisible la interposicion principal del REN y, en subsidio, la deduc- cién del recurso de inaplicabilidad de ley (ver infra n° 16, A, f). Debe advertirse, ademas, que concretando una fundamentacién diferenciada, la articulacidn concentrada de los recursos ex- 211 La SCBA declara que siendo las cuestiones comprendidas en los recursos extraordinarios diferentes, conforme lo establece la Constitucién de la Provin- cia y el CPCBA, la fundamentacién promiscua impide establecer los agravios propios de los interpuestos y no cumple la exigencia de deducirlos en términos claros y concretos (Ac. 42.495, 31/10/89; Ac. y Sent. 1990-II-493; L 54.387, 13/12/94; L 61.532, 8/7/97). 212 Ae. y Sent. 1989-III-206; 1990-III-244; 1991-11-17; 1995-I-197. 213 Ac. y Sent. 1985-1-508; 1995-III-437. 214 V.gr., como sucedia tiempo atrds con la ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces al emitir providencias simples 0 interlocutorias definitivas (ver capitulo V); 0 como acontece en la actualidad, con el concepto de cuestiones esenciales, las caracteristicas de la omisién determinante de la nulidad y la virtualidad de la resolucién implicita para descartar la causal (ver capitulo VII). 215 Como ocurre frecuentemente en materia de falta de fundamentacién legal (ver capitulo VI) y de autocontradiccién (capitulo VIII). 61ALBERTO J. TESSONE traordinarios, en un tinico escrito, no los torna inadmisibles, segtin se vera més abajo al analizar los requisitos formales (infra n° 16, A, g). d) Consideraciones comunes a la autonomia, suficiencia y diferenciacion Es evidente que el deslinde entre los recursos admisibles y los jnadmisibles a tenor de estos recaudos, es circunstancial; es decir, no puede establecerse a priori un nivel superado el cual la impugna- cién es admisible. En este punto, la admisibilidad depende del criterio del érgano judicial a quien esta dirigido el recurso. Pero, al menos, la praxis indica que esta exigencia es mas rigurosa en sede de casacién que en la instancia ordinaria de apelacién. Por otro lado, es indudable la ligazén con el juicio de fundabilidad. Cuando el recurrente emprende la tarea de apontocar el recurso extraordinario de manera auténoma, suficiente y diferenciada, no sélo busca superar el juicio de admisibilidad, sino, ademas, generar la adhesion de la SCBA en punto a la fundabilidad o procedencia del remedio. Del mismo modo, cuando el Alto Tribunal acomete la labor de verificar estos recaudos de admisibilidad, al propio tiempo, aunque mas no sea en forma provisional, esta forman- do su opinion en torno de la fundabilidad del recurso. Puede que se detenga y declare la inadmisibilidad, o que, considerando admisible el intento recursivo, profundice el examen recalando en la fundabilidad o infundabilidad del mismo. Las sefialadas caracteristicas de este juicio de admisibilidad imponen que la verificacién de la autonomia, suficiencia y diferen- ciacién del REN, se encuentre exclusivamente a cargo de la SCBA (ver capitulo IV). 15.- REQUISITOS CONCERNIENTES A LOS SUJETOS Y A LA CAUSA. AGRAVIO Recuérdese que constituye requisito atinente al recurrente que la resolucién impugnada le ocasione un gravamen. Y que el fundamento o titulo de la impugnacion consiste en ciertos errores que se atribuyen al fallo atacado. Ahora nos encontramos en condiciones de definir en qué consiste el agravio. Existe agravio cuando el perjuicio que padece el recurrente proviene directamente del error que sirve de causa al recurso. De esta forma, la admisibilidad del REN queda descartada 62 | i i ' fRECURSOS EXTRAORDINARIOS cuando, pese a la concurrencia de un gravamen que afecta personalmente al impugnante y la alegacion de una causal de nulidad idénea, perjuicio y vicio no estan enlazados; es decir, cuando el gra- yamen no es consecuencia del error denunciado. Como se anticip6, la SCBA, al detectar la ausencia de este recaudo de admisibilidad, alude a la falta de interés juridico del recurrente 26, Por. aplicacion de esta doctrina, desestima el REN cuando, por ejemplo, el impugnante lo funda en la omisién de una cuestién esencial propuesta por la contraparte 27; aunque, ocasionalmente, ha sentado la tesis opuesta, argumentando que tal pretericion priva al recu- yrente de los beneficios de la cosa juzgada ”'8, solucién que ha merecido nuestra critica 2. 16. REQUISITOS CONCERNIENTES A LA ACTIVIDAD A) Forma a) Concentracion de la interposicion y fundamentacion El REN se interpone y funda en un solo acto (arts. 279, 297 CPCBA). b) Principio de escritura El acto de interposicidn y fundamentacién debe producirse por escrito (arts. 279, 297 CPCBA), con los recaudos que prevé el articulo 118 CPCBA y la Acordada 2514/92. c) Firma Como lo exige el inciso 3° del precitado articulo 118, el escrito requiere la firma del interesado o, en su caso, la del representante 216 Ac. 28.563, del 14/10/80; L 31.139, 28/9/82; Ac. 33.012, 27/3/84; L 33.607, 14/6/85; Ac.45,005, 27/12/91. 217 El actor no puede agraviarse porque el tribunal omitié tratar la pres- cripeién opuesta por la demandada (Ac. y Sent. 1957-I-177; L 55.840, 27/1996); tampoco si denuncia la omisién de un punto de la reconvencién (Ac. y Sent. 1959- 11-683). 218 Ac. y Sent. 1972-II-608; Ac 33.498 del 26/3/85; JA 1986-I-610. 219 Ver: El recurso extraordinario de nulidad y el interés para recurrir, en J.A. 1986-1-610. 63ALBERTO J. TESSONE legal o convencional. Carece de toda eficacia y se tiene por no deducido el recurso que no observa este requisito *”. d) Patrocinio letrado El caracter eminentemente técnico de la instancia extraordinaria hace necesaria la asistencia letrada para la interposicion y fundamentacién de los recursos extraordinarios *". Mas la falta de firma de letrado es subsanable dentro de las 24 horas de notificada personalmente o por cédula la providencia que pone de resalto la omisién (art. 57 CPCBA). e) Designacion del recurso Elerror u omision en la designacién del recurso que se deduce carece de relevancia en la medida que se desprenda de los fundamentos cual es el remedio interpuesto; obviamente, si no se cumple con la totalidad de los requisitos de admisibilidad, en particular, si la causa de la impugnacién no esta enmarcada en alguno de los supuestos del articulo 161 de la Constitucién de la Provincia, o la fundamentacion no es auténoma, suficiente y diferenciada, el inten- to recursivo esta destinado al fracaso *”. f) Pluralidad de recursos. Interposicién principal y subsidiaria La interposicién de mas de un recurso en forma principal no empece, obviamente, a la procedencia formal, siempre que se cumpla con los requisitos de admisibilidad concernientes a cada uno de ellos. Bien puede suceder que estando en juego pretensiones independientes, acumuladas, alguna de ellas haya sido resuelta sin fundamento legal y otra con errénea motivacién normativa. En este caso, resultan. admisibles el REN para denunciar el primer déficit y el recurso extraordinario de inaplicabilidad para reparar el segundo. Cuestién diversa se plantea con la interposicién subsidiaria; es decir, cuando se intenta subsanar el agravio a través de un recurso y, para la hipdtesis de que éste resulte inadmisible o infundado, coetaneamente, se deduce otro en pos de la reparacion. 220 Ac. 41.125, 27/9/88. 221 Ac. 43.036, 15/8/89. 222 Ac.40.521, 31/5/88; Ac. 41.273, 19/9/89; Ac. 46.245, 6/11/90; Ac. 55.652, 5/ 1/94; Ac. 65.867, 14/10/97. 64RECURSOS EXTRAORDINARIOS Desde antiguo, la SCBA declara que es inadmisible la deduccion. de un recurso extraordinario en subsidio de otro 3. Ennuestro modo de ver, no cabe la extension mecénica 0 ritualista de esta regla. Ya se anticipd que, en ocasiones, sea porque los miem- pros de la SCBA se encuentran divididos en torno a la configuracién de una causal de nulidad o porque ésta, por su naturaleza, es susceptible de generar dudas al recurrente, en virtud del principio de eventualidad, no queda otra alternativa que acudir a la proposicién concu- yrente de diversos remedios -v.gr., el REN y el recurso de inaplicabilidad de ley- (ver supra n° 14, B, c). Se trata, en definitiva, de una aplicacion de la doctrina del recurso indiferente, que tiende amorigerar el principio de formalidad, privilegiando la resolucién sobre la fundabilidad del acto de impugnacién *. Desde luego, sera necesario‘respetar los recaudos de autonomia, suficiencia y diferenciacion ya apuntados ” (supra, n° 14, B). Asimismo, es conveniente observar el orden légico de deduccién; en este sentido, corresponde proponer en primer término el REN y para el caso de desestimacién, el recurso extraordinario de inaplicabilidad; no la inversa, ya que la nulidad de la sentencia plantea una cuestion necesariamente previa al juzgamiento de la violacion o errénea aplicacién de la ley ”*. g) Interposicion concentrada de recursos extraordinarios Conforme, también, lo expuesto mas arriba (supra n° 14, B, c), la articulacion, principal o subsidiaria, de los recursos extraordinarios, en una unica pieza procesal, no los torna inadmisibles, en la medida que no estén promiscuamente fundados. Si puede perci- birse lo que corresponde a cada uno de ellos, la deduccion en un 223 Ac. y Sent. 1980-III-262; Ac. 40.298, 4/10/88; Ac. 40.381, 10/11/91; actualmente, el tema divide a los miembros del tribunal, aunque la mayoria persiste en la doctrina tradicional (Ac. 57.637, 15/8/98). 224 Conf. AzpeLicusta-Tessone, La Alzada. Poderes y deberes, Platense, pag. 15 y sus citas. 225 En esta linea se ubica el voto en minoria del Dr. Pstriciant, en el Ac. 57.637, del 15/8/98; declaré el magistrado que el recurso extraordinario es admisible cuando, pese a proponérselo seménticamente como subsidiario, esta dotado de una estructura propia y auténoma. 226 El acatamiento de los principios de la légica, ha sido recalcado por los. Dres. NacRi y Gutone en el mentado Ac. 57.637, del 15/8/98. 65ALBERTO J. TESSONE solo escrito no constituye un valladar para el juicio de admisibilidad positivo 7". h) Domicilio El recurrente debe constituir domicilio en la ciudad de La Pla- tao ratificar el alli constituido. Sin embargo, la omisién tmicamente acarrea la notificacion automatica de las providencias que dicte la SCBA (arts. 280, 297 CPCBA) 8. i) Copias Con el recurso deben acompafiarse copias para la parte recurrida, las que quedan a disposicién de ésta en la mesa de entradas del tribunal que dicté la sentencia impugnada. En caso de omision, la SCBA ha considerado aplicable el articulo 120 CPCBA, aunque con un alcance que no es el previsto en la norma, pues interpreta que las copias deben presentarse antes del vencimiento del plazo de 10 dias o en las dos*primeras horas del subsiguiente habil ”°. Por nuestra parte, pensamos que el déficit debe ser observado por el tribunal, pudiendo agregarse las copias hasta el dia siguiente a Ja notificacién automatica de la providencia respectiva, con independencia del vencimiento del término para deducir el recurso. No subsanada la omision, el REN es inadmisible, procediéndose a la devolucién del escrito. j) Deposito previo a’) En materia civil y comercial. Inexigibilidad Cuando se impugnan sentencias emanadas de las Camaras de Apelaciones y de los Tribunales de Familia, no es exigible al recurrente ningun tipo de depdsito previo (art. 297, 852 CPCBA). 227 Ac. y Sent. 1995-III-32 y 437. 228 Ac. 39.179, 22/3/88; Ac. 42.751, 6/6/89. En cambio, la falta de ratifica- cién no genera consecuencia alguna, ya que la SCBA considera subsistente el constituido en La Plata en las instancias de grado (Ver, Hirrers, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios, pag. 443 y juris. cit, en nota n? 181). 229 Ac. 34.220, 4/6/85. 66 eeeRECURSOS EXTRAORDINARIOS b’) En materia laboral En cambio, cuando el REN se deduce contra los pronunciamientos del Tribunal de Trabajo, el articulo 56 de la ley 11.653 yequiere, en caso de sentencia condenatoria, el depdsito previo de capital, intereses y costas. Este depdsito especial, que reemplaza al previsto en el articu- Jo 280 CPCBA, tiene por finalidad asegurar al trabajador la percep- cion sin dilaciones del crédito °, habiendo declarado la SCBA, rei- " teradamente, que la norma que lo impone es constitucional 7! y que no se encuentra en pugna con el Pacto de San José de Costa Rica *. La carga rige solamente en caso de sentencia condenatoria 7°, por lo que resulta inexigible frente a pronunciamientos meramente declarativos o determinativos. Y‘aun cuando el objeto de la preten- sién esté dado por una sentencia de condena, si respecto del recurrente ha sido desestimada la demanda, tampoco es exigible el deposito previo **, El imperativo que nos ocupa se extiende a la impugnacién de las resoluciones posteriores a la sentencia, en la medida que sean definitivas y lo decidido proyecte sus efectos sobre dicho pronunciamiento ™, Cuando existe pluralidad de demandados puede aceptarse un solo depdsito o la integracion entre todos los coaccionados; pero si un eventual resultado favorable de los recursos determina la exclusion de alguno de ellos de la condena y la consecuente devolu- cidn de lo depositado, deben efectuarse tantos depésitos como recu- rrentes 76, A estar al articulo 56 de la ley 11.653, en el supuesto de quie- 280 Ac. 46.553, 4/12/90; Ac. 48.893, 27/8/91; Ac. 50.082, 24/3/92. 231 Ac. 38,802, 11/8/87; Ac. 40.575, 14/6/88. 232 Ac. 62.178, 27/2/96. 283 Ac. 38.256, 16/6/87. 234 En este supuesto, si se interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, se considera aplicable supletoriamente el articulo 280 CPCBA (Ac. 47.279, 22/10/91); claro que, tratandose del REN, tampoco cabe efectuar el depésito previsto en esa norma. 235 Ac. 60.865, 3/10/95; v.gr., cuando resuelve acerca de la aplicabilidad de la ley 11.756 (Ac. 64.496, 24/9/96. 236 L 61.643, 2/12/97. 67ALBERTO J.TESSONE bra, el recurrente -v.gr., el sindico- se encuentra eximido del deposito, pero es menester que exista sentencia declarativa de la falen- cia; la apertura del concurso preventivo no es equiparable, pues la SCBA interpreta que la alusién normativa al “concurso civil” es equivalente a la quiebra **’. El premencionado articulo 56 no contempla la exencidn del depésito a los sujetos que han obtenido el beneficio de litigar sin gastos. La SCBA ha declarado que aun cuando se considere aplicable el articulo 280 CPCBA, que si prevé la exencidn, el hecho es que no basta la mera solicitud, sino que el beneficio debe encontrarse concedido al momento de interponer el recurso 7. En nuestro modo de ver, el demandado que resulta condenado no queda eximido aun cuando se le haya concedido el beneficio de litigar sin gastos; este instituto solamente torna inexigible el pago de las costas hasta el mejoramiento de fortuna (art. 84 CPCBA) y el depésito que nos ocupa comprende capital e intereses. Congruentemente, como el trabajador accionante goza del beneficio, si la demanda es rechazada y resulta condenado en costas, esta eximido del depdsito de los gastos causidicos a los fines de recurrir ””. Asimismo, la SCBA ha considerado que ni la provincia ni las mu- nicipalidades se encuentran exentas de cumplir este recaudo ”°. Como se andelantara, el monto del depdsito debe incluir capital, intereses y costas; si medié acumulacion de procesos, debe comprender la totalidad de las condenas recaidas en las causas acumuladas*". El concepto de costas, a los fines del depésito, comprende a las de la parte contraria puestas a cargo del recurrente ™? y las del tercero citado excluido de la condena *°; abarca, ademas, aportes previsionales , honorarios de los peritos *°, tasa de justicia y contribucion ley 8455 ™°. 237 Ac. 65.852, 29/4/97; Ac.64.452, 12/8/97. 238 Ac. 38.021, 24/3/87; Ac. 67.814, 5/8/97. 239 Ac. 37.989, 23/6/87. 240 Ac. 36.873, 12/9/86; Ac. 62.069, 5/3/96. 241 Ac. 66.896, 9/12/97. 242 Ac.50.252, 26/5/92. 243 Ac. 61.856, 14/11/95. 244 Ac. 69.453, 17/2/98. 245 Ac. 57.886, 21/11/95 246 Ac. 54.811, 8/3/94. 68 | ERECURSOS EXTRAORDINARIOS Para efectuar el depésito debe existir liquidacién practicada por el Tribunal. En caso que la cuenta no se haya efectuado, la parte debe interponer en tiempo el recurso extraordinario, debiendo integrar el depésito con posterioridad, una vez que obre liquida- cién en el expediente *”. Existiendo liquidacién, el depésito debe efectuarse integramen- te, dentro del plazo de diez dias; exigencia que resulta aplicable a eventuales liquidaciones posteriores a la presentacion del recurso ™; en estos supuestos, no es necesaria la intimacién previa, debiendo efectuarse el depésito dentro del término de diez dias, contados desde que se tom6 conocimiento del importe *°. Por otra parte, el depdsito insuficiente no determina la inti- macion del articulo 280 CPCBA. La SCBA ha declarado que en materia laboral la admisibilidad de los recursos extraordinarios se yige por la ley especial (arts. 55 y 56 11.653), no correspondiendo la aplicacién supletoria de las normas del CPCBA en tanto no con- cuerden con el sistema del mismo *°. Efectuado el depésito en forma completa y temporaneamente, se autoriza la agregacién del comprobante bancario dentro del plazo de gracia del articulo 124 CPCBA *°'; excepcionalmente, se ha permitido acompanarlo con posterioridad 7. Cuando se concreta mediante cheque, basta que la orden de pago se haya depésitado en el plazo de diez dias, aunque la acredi- tacién sea posterior *. El depésito no es susceptible de sustituirse con embargo de bienes +; pero resulta admisible depositar titulos 0 valores de la Nacién 0 de la Provincia, segtin lo contempla el articulo 56 de la ley 11.653; los titulos deben depositarse en término, en el Banco de la 247 Ac. 51.713, 20/10/92; si se omite la liquidacién, la SCBA devuelve los autos al tribunal de origen a los fines que practique la cuenta. 248 Ac. 58.376, 7/9/98. 249 Ac. y Sent. 1992-II-437; Ac. 59.467, 20/10/95. 250 DJBA 143-303; Ac. 64.411, 8/10/96; Ac. 71.823, 30/6/98. 251 Ac. 67.241, 23/19/97. 252 Ac. 40.726, 23/8/88. 253 Ac. 61.578, 9/4/96. 254 Ac. 51.174, 19/8/92. 69ALBERTO J.TESSONE Provincia de Buenos Aires, a la orden del tribunal, no bastando la constancia de adquisicién 7 ni la custodia por otro banco 2, Por fin, no constituye un pago anticipado, sino una carga procesal sujeta a las resultas del recurso *". El depdsito debe quedar en custodia del Tribunal de Trabajo hasta la decision del REN, siendo improcedente la percepcién anticipada por el actor; si irregular- mente se dispone de los fondos, ello no perjudica al recurrente en cuanto a la admisibilidad del recurso **. k) Franqueo Cuando el proceso tramita fuera del Departamento Judicial de La Plata, el recurrente tiene como carga adicional acompanar el franqueo a los fines de la remisién del expediente a la SCBA y de su oportuna devoluci6n; el importe lo fija la providencia que concede el REN, y dentro del quinto dia habil de notificada esa resolucion ** el impugnante debe presentar escrito en mesa de entradas dando cuenta de la entrega de los sellos postales (arts. 282, 297 CPCBA). La inobservancia determina la desercién del recurso; bien que la SCBA ha sentado que tal consecuencia exige que el emplazamiento al recurrente se realice con indicacién expresa del valor de los sellos postales 7, Va de suyo que si el impugnante goza del beneficio de litigar sin gastos esta exonerado de esta carga, debiendo el Estado asumir los gastos de envio (art. 84 CPCBA). Del mismo modo cuando el recurrente interviene en virtud de un nombramiento de oficio -v.gr., el sindico de la quiebra- o en razon de un cargo publico -por ej., Defensor Oficial, Fiscal de Estado- (arts. 280, 282, 297 CPCBA). B) Lugar EI recurso se deduce ante el tribunal que dicté la sentencia 255 Ac. 65.576, 7/10/97: 256 Ac. 62.611, 16/3/96; Ac. 65.392, 2/9/97. 257 Ac. 49,923, 23/4/92. 258 Ac. 56.197, 27/6/95. 259 La notificacién debe producirse personalmente o por cédula (Ac. 34.990, 11/10/85). 260 Ac. 37.528, 17/3/87; Ac. 43.349, 17/10/89. 70RECURSOS EXTRAORDINARIOS impugnada (arts. 279, 297 CPCBA), resultando inadmisible si se lo presenta directamente ante la SCBA *" 0 ante el juez de primera jnstancia o en una secretaria equivocada 7. No obstante, se lo ha concedido si el escrito que contiene la jmpugnacion es remitido y recibido por el tribunal que dicté la sentencia impugnada dentro del plazo de diez dias previsto para la jnterposicion >, C) Tiempo a) Plazo de interposicion y fundamentacion EI REN debe ser interpuesto y fundado en el plazo de diez dias computados a partir del subsiguiente habil a la notificacién personal o por cédula de la sentencia definitiva impugnada (arts. 279, 297 CPCBA). El recurrente goza, ademas, del plazo de gracia del articulo 124 CPCBA ™. b) Perentoriedad e improrrogabilidad La SCBA edicta que el plazo es perentorio e improrrogable ™. La perentoriedad significa que al vencimiento del término otorga- do, la facultad de recurrir se pierde por preclusion sin necesidad de peticién de la contraparte o de una resolucién judicial en tal sentido. Al ser improrrogable tampoco existe posibilidad de que el organo judicial prolongue el plazo a pedido del interesado, aunque invoque justa causa. c) Suspension La SCBA ha interpretado que es de aplicacién el articulo 157 CPCBA**. Implica que las partes, de mutuo acuerdo, estan facultadas a peticionar la suspension del término para recurrir, con la limitacién en orden a los apoderados que establece dicho precepto. 261 Ac. 48.076, 1/6/89; Ac. 52.686, 30/3/93; Ac. 64.030, 27/8/96. 262 Ac. 58.203, 20/12/94; Ac. 62.575, 2/4/96. 263 Ac. 57.456, 6/1/94. 264 Ac. 45.879, 23/10/90. 265 Ac. 63.759, 10/9/96. 266 DJBA 143-22. 71ALBERTO J. TESSONE d) Interrupcidn. Deduccidn de otros recursos. Aclaratoria Por regla, el plazo para deducir los recursos extraordinarios no se interrumpe por la deduccién de remedios improcedentes 77; doctrina particularmente aplicable a la aclaratoria. De ahi que, en virtud del principio de eventualidad, frente a una sentencia definitiva, el justiciable debera interponer en térmi- no tanto la aclaratoria como el recurso extraordinario si estima a ambos procedentes o tiene dudas al respecto. Y esta precaucién sobremanera resulta aconsejable si la aclaratoria y el recurso extraordinario versan sobre diversos puntos litigiosos, por cuanto, al ser independientes los embates, ni aun la aclaratoria exitosa prolongara el plazo para deducir la impugnacion extraordinaria. Expresa la SCBA que el plazo perentorio para la deduccion de los recursos extraordinarios no puede considerarse extendido por la interposicién y posterior resolucion de una aclaratoria, cuando las impugnaciones que se formulan no fueron objeto de esta ultima 7. El consejo también es titil cuando la pier y el recurso extraordinario giran sobre la misma cuestion. Ante el evento de la desestimacion de la aclaratoria, corresponde la interposicién simul- tanea de sendos remedios; ello asi porque -como se vio- el rechazo de la aclaratoria en ningun caso extiende el término para deducir los recursos extraordinarios ™. Y si la aclaratoria es procedente y el extraordinario ya interpuesto impugnaba el mismo topico, se debera deducir, en todo caso, un nuevo recurso de casacion contra el decisorio aclaratorio. En este sentido, la SCBA edicta que carece de virtualidad el recurso extraordinario si después se modifica lo impugnado por intermedio de una aclaratoria 7”. Tratandose del REN esta situacion se presenta con frecuencia en materia de omision de cuestiones, ya que en algunos supuestos la SCBA considera que la pretericién es subsanable mediante este recurso extraordinario y en otros a través de la aclaratoria (ver n® 35 y n° 87, C, a, a’). Es conveniente, pues, interponer ambos remedios. Si la aclaratoria es desestimada, resultara admisible el REN 267 Ac. 34.181, 30/10/84; Ac. 44.136, 7/11/89; Ac. 49.976, 5/5/92. 268 Ac. y Sent. 1995-1-319. 269 L 50.118, 12/3/93. 270 Ac. 45.682, 20/11/91. 72 | 5 iRECURSOS EXTRAORDINARIOS ya deducido. Pero si la resolucion que decide la aclaratoria expone Jas razones -acertadas o no- por las cuales la cuestion no fue tratada o derechamente considera el capitulo preterido, el recurrente carecera ya de interés en el REN; si lo estima procedente, debera deducir contra lo resuelto via aclaratoria el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. En el supuesto que se haya interpuesto tinicamente aclaratoria y ésta sea estimada por el tribunal, como la decision integra la ” sentencia, es susceptible de recursos extraordinarios, siempre, desde luego, que lo resuelto sea definitivo *"!; de ahi que, en esta hipotesis elrecurrente contara con diez dias desde la notificacién de la resolu- cién que decide la aclaratoria. La SCBA declara que en el supuesto que la aclaratoria sea estimada, la decisién que la acoge integra la sentencia y puede ser impugnadavigual que ésta y en los casos previstos en la ley procesal; no ocurre asi cuando el tribunal se limita a desestimarla, pues en tal situacién el eventual agravio debe diri- girse contra la sentencia que ha quedado inmodificada y dentro del plazo del art. 279 CPCBA ””. La regla se expande no solamente para la parte que interpuso aclaratoria sino, ademas, para la contraria. Es mas, si recién con la resolucion aclaratoria ha quedado extendida la condena a la demandada, con la notificacién de esa providencia comienza a correr el plazo para interponer los recursos extraordinarios 7". 17. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD La inadmisibilidad de los actos procesales emanados de las partes los torna ineficaces. Si el recurrente no satisface los recaudos examinados, el érgano judicial desestimara el recurso extraordinario. Cuando el juicio negativo de admisibilidad lo profiere el tribunal que dicté la sentencia definitiva impugnada, el interesado debera acudir al recurso de queja (art. 292 CPCBA); si la inadmisibilidad es declarada por la SCBA, el justiciable debera intentar la reparacion del perjuicio via recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de la Nacion (art. 14 ley 48). 271 Ae. y Sent, 1987-II1-396; Ac. 63.676, 10/7/96. 272 Ac. 45.230, 26/8/90: 273 Ac. 58.046, 4/4/95. 73ALBERTO J. TESSONE Cuadra recordar, no obstante, que cuando el recurrente se equivoca acerca de la naturaleza de la sentencia que reclama ala SCBA, ello no genera, en puridad, la inadmisibilidad del REN; el tribunal dictard el pronunciamiento correspondiente. Por otro lado, algunos recaudos han merecido una interpretacion acorde con la doctrina del exceso ritual manifiesto. Asi acontece con la agregacién extemporanea del comprobante del depésito previo (ver supra n° 16, A, j) 0 con la presentacién del escrito ante un 6rgano judicial que no es el sefialado por la ley procesal (ver supra 16, B). También conviene recalcar que la inconcurrencia de ciertos requisitos no arrastra sin mas la inadmisibilidad. Seguin se expuso més arriba, los defectos de personeria, la falta de asistencia letrada o la ausencia de copias, imponen el otorgamiento de un plazo para la subsanaci6n, bajo apercibimiento de desestimacion del recurso (ver supra n° 12, B, b yn? 16, A, dy i). Téngase en cuenta, por fin, que un recurso extraordinario considerado admisible puede tornarse ineficaz con posterioridad, debido a la desaparicién del interés procesal del recurrente (ver supra n? 12, C, c’) 0 por no haberse acompafiado los sellos postales indispensables para la remisién de la causa a la SCBA (supra n° 16, A, k). 74Requisitos de admisibilidad saylgey sejp 0} ——— odwal,, pplunoai Blousjues B| O}OIp anb ouRGu9 jap apag ——— 16, pepianoe e| & oanbuely saqua|usauog seidog PWOy sejs09 f sasasoqul ‘jeyideo ap oulsodep ‘ewoyeuapuod so elouayuas P| Is ‘JesOqe| BUATEW! UZ ¥80d0 811 A 9g “sue sopnesas uod ‘oyL9se Jod epesjuedU0D UoloeUAWEpUN} { uo!o!sodJaqU} operounuep J0ss8 |e A uewenes6 9 axjua eyOas1p UO!OEIAY (oinesGe) esneo ej e A soja{ns so} e sayualuleouog epelouasayip A ayuatoyns PWOUgINe UIoeuaWepUNy ugloo1pesuosoine esneo e & e69| up/ozyuawepuny ap eye) Jejounuap eed ‘sa]Ua|U180U09 sajplouasa sauoysand ap uoisiwo aquawwenisnioxa o}dy —— pepisuop| seuotuido ap eyoxew ap eiouausnouooUi sagan! So] ap Jenpialpul oyoa A opianoe ap eouasne peplinu ep enyerejoap elouaUes asewejoei apand OOS oya{qo [2 ofeqes, ap jeunqu A ewe, ap jeunql) ‘ugioejady ep exewed P| ep eoIpln{ PEplligisog —— sajualusaqu0g, sepeueule seperedinba sauoionjosay A seantuljap seroualuas e1U09 Blousnp ap ayog ewaidng —pepilig! ofeqes, ap yeunquis elouajediog —— ouebio Byy]We Bp jeunqia, ————pepiqisiwipe ap ojoin! +194. \ sauoloejady ap eeWeQ sojains oj e (jenjoe A jeuossad uawenes6) jesaooid squay J saqualulaou09 pjiauosied A pepiedeg — equaiinoey 75Capitulo IV EXAMEN DE ADMISIBILIDAD. ACTOS PROCESALES PREVIOS AL EXAMEN DE FUNDABILIDAD 18, GENERALIDADES En el capitulo anterior se formuld la distincién entre admisibilidad y fundabilidad de los recursos extraordinarios, y se analizaron los requisitos cuya concurrencia tornan admisible el REN. Recuérdese, simplemente, que en el juicio de admisibilidad se verifica el cumplimiento de esos recaudos, mientras que en el juicio de fundabilidad se juzga si el recurrente ha demostrado la existencia de los vicios determinantes de la nulidad de la sentencia impugnada '. Conviene memorar, también, que el ordenamiento ritual contempla un doble examen de admisibilidad; el primero encomendado ala Camara de Apelaciones, Tribunal de Familia o Tribunal de Trabajo y, el segundo, a cargo de la SCBA. Y que el juicio de fundabilidad siempre es de competencia del Alto Tribunal. 1La SCBA expresa, docentemente, que las condiciones de admisibilidad son rituales y procedimentales, independientes de las razones de fondo; las de procedencia hacen a la fundabilidad, determinan quign tiene razén y deben ser exami- nadas en la sentencia de la SCBA. Por otra parte, la admisibilidad y la procedencia se refieren a dos momentos cronolégicamente distintos: la admisibilidad al momento en que comienza la postulacién de la parte; la procedencia es coeténea de la decisién, sin perjuicio de que en la oportunidad en que ésta se pronuncia, todos o algunos de los factores de admisibilidad se superpongan o fusionen con los de procedencia (Ac. 56.457, 20/2/96; 60.284, 8/7/97). 77ALBERTO J.TESSONE 19. POSTERGACION DE LA SUSTANCIACION Deducido el recurso extraordinario, no se corre traslado al recurrido, debiendo el tribunal a-quo emitir el juicio de admisibilidad sin solucion de continuidad (art. 281 CPCBA). 20. EL PRIMER EXAMEN DE ADMISIBILIDAD A) Competencia Conforme lo anticipado, el primer juicio de admisibilidad lo realiza el organo judicial que dicté la sentencia impugnada mediante recurso extraordinario; esto es, la Camara de Apelaciones, el Tribunal de Familia o el Tribunal de Trabajo (arts. 281, 297, 852 CPCBA; 55 ley 11.653). B) Poiestades del tribunal. Limites El articulo 281 CPCBA (remisién art. 297) dispone que el tribunal de grado debe examinar si la sentencia es definitiva, si el recurso se ha interpuesto en término y si se han observado las demas prescripciones legales. Como se advierte, la técnica legislativa no ha sido adecuada; se comienza enumerando dos recaudos de admisibilidad, para finalizar con una remisién genérica a las restantes exigencias rituales. De todos modos, esta fuera de discusién la potestad del tribunal de grado para revisar la concurrencia de buena parte de los requisitos de admisibilidad. Es indudable que en este juicio se deben examinar la capacidad, personeria e interés del recurrente, incluida la existencia de lo que denominamos agravio (ver supra, n® 15); ademas, si la resolucion judicial impugnada es definitiva y si se han observado las exigencias relativas a la forma, lugar y tiempo descriptas oportunamente (art. 281, 297 CPCBA). La dificultad se presenta en orden a la causa o fundamento del recurso. En nuestro modo de ver, atafie al juicio de admisibilidad encomendado a los tribunales de grado verificar si el escrito portador del REN alega algunas de las causales de nulidad idéneas para sustentarlo; es decir, ausencia de acuerdo y voto individual de los 78SO re RECURSOS EXTRAORDINARIOS jueces, inconcurrencia de mayoria de opiniones, omisién de cuestiones esenciales, falta de fundamentacion legal o autocontradiccién. Cuando el recurso invoca exclusivamente errores propios de otros medios de impugnacion, corresponde la desestimacion; si lo hace entremezclando motivos propios del REN, habra que concederlo, ya que, como se vera a renglon seguido, es la SCBA la encargada de apreciar si existe o no fundamentacion promiscua. Ahi se detiene la tarea del tribunal a-quo. Este organo no goza de potestad para valorar la autonomia, suficiencia y diferenciacién, de la fundamentacién del REN; menos aun, para abordar el juicio de fundabilidad, confrontando el recurso con la sentencia a fin de determinar si se configura 0 no la concreta causal invocada. En efecto, como se vio en el capitulo anterior, el examen de la autonomia, suficiencia y diferenciacién del recurso ocupa el ultimo peldario del juicio de admisibilidad, y aunque es previo y no llega a confundirse, se profiere conjuntamente con el juicio de fundabilidad; dicho de otra manera, en un mismo acto se juzga si el recurso es admisible en estos aspectos y, en su caso, si es fundado o procedente. Ello determina que esta materia se encuentre vedada al tribunal a-quo. Es la SCBA la que decide, seguin su criterio, si la fundamentacion del recurso contiene desarrollos auténomos, minimamente suficientes y diferenciados que le permitiran, a continuacion, entrar de lleno a la revision de la sentencia impugnada para verificar si concurre o no la causal de nulidad alegada. Y, desde luego, esta ultima labor, propia del juicio de fundabilidad o procedencia, también la despliega exclusivamente el Alto Tribunal. Como expresa la Casacion, los tribunales de grado deben limitarse a examinar las condiciones formales de admisibilidad contempladas en Ja ley procesal, sin entrar en consideraciones de otro orden ®; concretamente, les esta prohibido rechazar el recurso extraordinario por motivos vinculados a la procedencia, pues en este caso se arrogarian Ja funcién jurisdiccional asignada a la SCBA *. No obstante pensamos que, excepcionalmente, cada vez que 2 Ac. 56.448, 15/11/94; Ac. 65.854, 4/2/97. 8 Ac. 51.770, 10/12/92; ; Ac. 53.072, 9/5/95; Ac. 55.135, 28/5/96; la SCBA ha descalificado juicios de admisibilidad negativos, en los que el tribunal a-quo sen- taba la no configuracién de la causal de omisién de cuestiones esenciales (Ac. 58.190, 1/11/94), o de falta de fundamentacién legal (DJBA 151-82). 79ALBERTO J.TESSONE se patentice un abusivo ejercicio de la facultad de recurrir, el adecuado servicio de justicia exige al tribunal de grado un rol mas activo. Frente a una conducta claramente dilatoria‘, el organo judicial no debe cerrar los ojos, concediendo un recurso que postergara el cumplimiento forzado de la sentencia recurrida, con dano a la parte vencedora. En todo caso, el recurrente siempre tiene expedi- ta la queja, con efecto no suspensivo, para lograr la reparacion del gravamen. C) Ley aplicable a los fines del examen de admisibilidad Al proferir el juicio, el tribunal de grado debe verificar la presencia de los requisitos de admisibilidad, conforme la ley vigente al momento de la interposicidn del recurso extraordinario °. D) La resolucion a) Naturaleza La resolucién que recae con motivo del juicio de admisibilidad constituye una providencia simple. Esta destinada a impulsar el desarrollo del proceso y se dicta sin sustanciacion (art. 160 CPCBA) ®. b) Organo judicial emisor No obstante la naturaleza apuntada, el articulo 281 CPCBA establece que la resolucién debe ser dictada por el drgano colegiado; significa que el juicio de admisiblidad no es tarea que pueda emprender individualmente el presidente de la cémara o tribunal *. c) Contenido También por expresa disposicion del articulo 281 citado, y como 4 Por ej, si se alega ausencia de acuerdo y voto individual y la sentencia impugnada respeta la formalidad. 5 Ac. y Sent. 1987-11-88. 6 Sin embargo, la SCBA considera que se trata de una interlocutoria, naturaleza que obsta a la impugnacién via reposicién (Ac. y Sent. 1986-I-133). 7 Ac. 54.034, 21/9/93; Ac. 57.459, 20/9/94; Ac. 59.406, 18/4/95; Ac. 60.792, 19/ 9/95; en estas especies judiciales, la SCBA ha desestimado la queja interpuesta contra la providencia denegatoria del recurso extraordinario dictada por el presidente del tribunal. 80RECURSOS EXTRAORDINARIOS ocurre, por otra parte, con toda providencia simple capaz de gene- yar un gravamen irreparable °, la resolucién requiere motivacién. Concretamente, si se concede el REN, la providencia debe referirse en particular a la concurrencia de todos los recaudos de admisibilidad. Si se lo deniega, deben especificarse los requisitos ausentes, suministrando las razones que sustenta tal conclusion. En la hipstesis de concesién, si el tribunal concedente no tuviere su asiento en la ciudad de La Plata, la resolucién debe contener el emplazamiento al recurrente para que en el plazo de cinco dias entregue en Mesa de Entradas los sellos postales para la remision de los autos ala SCBA y para su oportuna devolucion; en la misma providencia se fija el valor del franqueo (art. 282 CPCBA). Recuér- dese que la carga es inexigible para el recurrente que goza de beneficio de litigar sin gastos o que intervenga en virtud de un nombramiento de oficio o en raz6n de un cargo ptiblico (ver n? 16, A, k). Fuera de ello, el tribunal de grado no debe introducir en esta resolucion consideraciones que impliquen, directa o indirectamen- te, una suerte de réplica a los argumentos del recurso °. d) Tiempo en que debe dictarse la resolucién El articulo 281 CPCBA edicta que presentado el recurso, el tribunal a-quo debe emprender sin més traémite el juicio de admisibilidad, dictando “enseguida” la resolucién respectiva. En realidad, tratandose de una providencia simple, el plazo es de tres dias (art. 34 inc. 3°, inc. a] CPCBA). De ahi que, en definitiva, el precepto sdlo esta senalando que no corresponde traslado previo al recurrido. En los procesos laborales debera postergarse el dictado de la resolucion, en caso que no obre en el expediente liquidacién de capital, intereses y costas. Como el depdsito previo de esos rubros constituye requisito de admisibilidad del REN, en primer lugar debe practicarse la cuenta y el Tribunal de Trabajo esperar que se concrete el depésito o que transcurra el plazo de diez dias concedido a tal efecto, para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso "°. 8 Conf. Patacio, L., Derecho Procesal Civil, t. V, n? 519, pag. 25. 9 Ac. 50.723, 6/4/93. 10 De lo contrario, la SCBA devuelve el expediente para que el a-quo se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad una vez practicada la cuenta (Ac. 51.713, 20/10/92). 81ALBERTO J.TESSONE Si existe demora en emitir el juicio de admisiblidad, sdlo cabe instar ante el tribunal de grado el dictado de la resolucion respectiva. Nuestro ordenamiento ritual no contempla la queja por retardo de justicia y la SCBA declara que la via prevista en el articulo 292 CPCBA tnicamente es admisible mediando denegatoria o deser- cién de los recursos extraordinarios ". Malgrado ello, coincidimos con Hirrers en que si se dilata el juicio de admisibilidad pese a la insistencia del recurrente, no queda otra alternativa que acudir al recurso de queja . e) Notificacion La providencia que concede el recurso debe ser notificada por cédula en todos los casos, en virtud de lo dispuesto por la ultima parte del articulo 282 CPCBA; sobremanera cuando contiene la intimacién al recurrente para entregar los sellos postales (art. 135 ine. 5 CPCBA) ®. Del mismo modo debe notificarse la resolucién que deniega el REN (art. 135 inciso 13° CPCBA). f) Impugnacion del juicio de admisibilidad a’) Denegatoria. Queja Denegado el REN por el tribunal a-quo, el recurrente debe acudir al recurso de queja (art. 292 CPCBA). b’) Concesion. Memoria En cambio, cuando se concede el recurso extraordinario, la contraparte sdlo tiene oportunidad de poner de resalto la inadmisibilidad en la memoria prescripta por el articulo 284 CPCBA. (ver infra, G). Recuérdese que el recurrido no es oido con antelacion al primer juicio de admisibilidad; tampoco antes del examen preliminar que concreta la SCBA (ver infra n? 21, G). 11 Ac, 59.534, 15/8/95. 12 Técnica de los recursos extraordinarios, pag. 444. 18 Ac. 34.990, 1/10/85. 82RECURSOS EXTRAORDINARIOS ¢) Aclaratoria Sabido es que la aclaratoria resulta admisible contra cualquier clase de resolucién judicial y en todas las instancias ™. De ahi que, en nuestro modo de ver, la resolucion que concede o deniega el recurso extraordinario es susceptible de aclaratoria en Ja medida que se denuncien errores materiales -v.gr., en el cémpu- to del plazo para recurrir- (arts. 166 inc. 2°, 852 CPCBA; 63 ley 11.653). También resultara admisible cuando interpuestos dos 0 mas recursos extraordinarios -por ej., de nulidad y de inaplicabilidad de ley-, el tribunal de grado omita conceder o denegar uno de ellos ©. Ante la Camara de Apelaciones, el plazo para la interposicién. de la aclaratoria es de cinco dias (art. 267 CPCBA), y si la resolu- cién emana del Tribunal de Familia o del Tribunal de Trabajo, es de tres dias (arts. 166 inc. 2° CPCBA; 63 ley 11.653). a’) Revocatoria y reconsideracion Como se expuso, la resolucién que concede o deniega el REN debe emanar del érgano en pleno y no del presidente. Por otro lado, la revocatoria esta prevista contra las providencias del Presidente dela Camara de Apelaciones (art. 268 CPCBA), y la reconsideracién contra las que dicta el Presidente del Tribunal de Familia (juez de tramite; art. 852 CPCBA). Consecuentemente, estos remedios resultan inadmisibles para impugnar el juicio de admisibilidad del REN. Se insiste, en caso de denegatoria procede la queja (art. 292 CPCBA), y si se concede el recurso, el recurrido debe plantear la inadmisibilidad en la memoria ™°. La solucién es la misma cuando la resolucién proviene del Tribu- nal de Trabajo, pese a que el articulo 54 de ley 11.653 admite la revocatoria, incluso, contra las interlocutorias dictadas por el érgano en pleno. La SCBA ha sentado la inadmisibilidad de la revocatoria contra la resolucién que deniega el recurso extraordinario ". En suma, habiéndose pronunciado el tribunal de grado sobre 14 Conf. PaLAcio, L,, loc. cit., t. V, n® 541, pag. 73. 15 Ac. 59.534, 15/8/95. 16 Ac. y Sent, 1985-II1-94. 17 Ac. 1991-II-346. 83ALBERTO J. TESSONE la admisibilidad 0 inadmisibilidad del REN, por regla, compete a la SCBA decidir si ha sido bien concedido 0 mal denegado "8. No obstante, esos remedios serian apropiados para impugnar la providencia del Presidente que deniega el recurso extraordinario. La SCBA ha declarado, reiteradamente, que cuando la resolucion prealudida la dicta el Presidente, no se encuentra habilitada la queja contemplada en el articulo 292 CPCBA ™. De alli que, para provocar una decision del érgano judicial en pleno acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del REN, habra que acudir, segtin el caso, a la revocatoria 0 a la reconsideracién. Asimismo, estos carriles pueden ser rendidores para dejar sin efecto el erréneo emplazamiento a acompanar franqueo, cuando el recurrente goza del beneficio de litigar sin gastos o acttia a raiz de una designacion de oficio 0 en ejercicio de un cargo ptiblico ”. e’) Recursos extraordinarios Los recursos extraordinarios provinciales no resultan admisibles contra la resolucién que nos ocupa *!. Tampoco el recurso extraordinario federal, ya que supone el agotamiento de las vias recursivas locales; es decir, el transito por la queja del articulo 292 CPCBA (art. 14 ley 48) ”. g) Correccidn de oficio de errores materiales Antes de la notificacién de la resolucion, el tribunal de grado tiene potestad para subsanar los errores materiales cometidos al conceder o denegar el recurso extraordinario (arts. 166 inc. 12CPC- BA; 63 ley 11.658). Pasada esa oportunidad cesa, por principio, la actuacién oficiosa del organo. 18 Ac. y Sent. 1985-11-94; 1989-II-187. 19 Ac. 54.034, 21/9/93; Ac. 57.459, 20/9/94; Ac. 59. 406, 18/4/95; Ac. 60.792, 19/9/95. 20 La jurisprudencia ha sentado que si bien la revocatoria sélo procede contra las providencias del Presidente, excepcionante es admisible contra las resoluciones del Tribunal cuando media un error evidente (Cdm. Apel. San Isidro, Sala I, causa 57.515, reg. int. 230/92; Cam. Apel. Trenque Lauquen, causa 10.214, reg. int. 22-145). 21 Ac. 65.489, 17/12/96. 22, Conf. Patacio, L., El recurso extraordinario federal, Abeledo-Perrot, pag. 110. 84RECURSOS EXTRAORDINARIOS La cuestion se suscita cuando el tribunal a-quo incurre en erro- yes puramente ntimericos, que son susceptibles de correccién en cualquier etapa del proceso, aunque medie consentimiento de las partes (art. 166 inc. 12 CPCBA) *. La SCBA, por mayoria, declara que resulta mal concedido el recurso extraordinario cuando el tribunal revoca por contrario im- perio su anterior decision denegatoria, consentida y firme. La minoria -acertadamente a nuestro juicio- opina lo contrario, pues los jueces pueden emprender en todo tiempo la correcién de errores meramente numeéricos *. h) Desercidn por inobservancia de la carga de acompariar el franqueo Intimado el recurrente a agregar los sellos postales indispensables para el envio del expediente ala SCBA y la posterior devolu- cién, y no cumplida la carga dentro del quinto dia habil subsiguiente a la notificacién personal o por cédula, opera la desercién del recurso, con costas (art. 282 CPCBA). Se trata de uno de los supuestos en que un recurso extraordinario considerado admisible, se torna formalmente improcedente por una circunstancia sobreviniente (ver n? 17). La declaracion de desercion es impugnable via recurso de queja (art. 292 CPCBA; ver, no obstante, lo dicho supra n° 20, D, f, d’). 21. ConcEsi6N DEL REN. ELEVACION DE Los AUTOS A LA SCBA Concedido el REN, el expediente debe ser enviado ala SCBA dentro de los dos dias siguientes a la notificacion de la resolucién. respectiva; si el recurrente debe acompafar franqueo, el término se computa desde la presentacién de los sellos postales (art. 282 CPCBA). 23 El topico tiene mayor relevancia tratdndose del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, cuando el tribunal se equivoca al calcular el valor del litigio 0 el monto del depésito previo que debe efectuar el recurrente. 24 Ac. y Sent. 1991-1-396. 85ALBERTO J. TESSONE 22. ConSTITUCION DE DOMICILIO POR PARTE DEL RECURRIDO Cuando el proceso tramita fuera del Departamento Judicial de La Plata, es aconsejable que la parte contraria constituya domicilio en esa ciudad antes de la elevacién del expediente ala SCBA 9 inmediatamente después de su arribo. La omisién provoca la noti- ficacién automatica de las resoluciones, entre ellas, la providencia de “autos” (arts. 280, 283 CPCBA). Y téngase en cuenta que a partir de ese momento procesal comienza a correr el plazo para presentar la memoria del articulo 284 CPCBA. 23, EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DEFINITIVO. Los RESTANTES ACTOS PROCESALES A) Potesiad de la SCBA La SCBA es el 6rgano judicial que en definitiva determina si concurren 0 no los requisitos de admisibilidad de los recursos extraordinarios; tarea que acomete aun de oficio *. Significa que concedido el REN por el tribunal a-quo, la SCBA goza de potestad para verificar la concurrencia de la totalidad de los recaudos de admisibilidad, revisando el acierto o desacierto de la providencia dictada en la instancia de grado, sin que esté atada alo alli decidido ni al silencio ni al consentimiento expreso del recurrido *. Por otra parte, el postrer examen de admisibilidad es ineludible respecto del interés para recurrir. Si no subsiste el gravamen, si el recurso ha perdido virtualidad, se impone la declaracion de inadmisibilidad en cualquier momento anterior a la decision sobre el fondo 7. 25 Ac. y Sent. 1991-11-56. 26 DJBA 143-22; es més, es irrelevante que el tribunal a-quo haya desestimado un planteo de inadmisibilidad formulado por el recurrido (Ac. y Sent, 1985- TII-94). 27 Ac. y Sent. 1986-11-92. 86 ii a ianRECURSOS EXTRAORDINARIOS B) Presupuesto El examen de admisibilidad por la SCBA, en lo que aqui interesa, supone un recurso extraordinario concedido en la instancia de grado *. Como se vio, es carga del interesado instar el pronunciamiento pertinente ante el tribunal que dicté la sentencia recu- yrida o interponer la aclaratoria para subsanar las omisiones incurridas (ver supra n® 20, D, dy f) ®. C) Doble oportunidad para concretar el juicio de admisibilidad En la practica, la SCBA examina la admisibilidad del recurso extraordinario en dos oportunidades. En primer lugar, inmediatamente después de remitido el expediente por el tribunal de grado y antes del llamamiento de autos. Después, en el Acuerdo que precede al dictado de la sentencia. D) Examen de admisibilidad anterior al llamamiento de autos a) Naturaleza. Limites Arribado el proceso a la SCBA, el secretario da cuenta (art. 283 CPCBA) y se inicia el juicio de admisibilidad, que ala manera del derogado articulo 283, podemos denominar “preliminar”. En esta etapa, se verifica la concurrencia de la mayoria de los recaudos de admisibilidad; queda a la vera el examen de la autonomia, suficiencia y diferenciacién del REN, que tan ligado esta al juicio de fundabilidad a emitirse en el Acuerdo. De todos modos, si la inadmisibilidad del recurso extraordinario no fluye diafanamente oes susceptible de generar opiniones encontradas ®, el juicio que nos ocupa también se posterga para el momento del Acuerdo. Ahora bien, si se decide declarar la inadmisibilidad del REN, 28 Si el recurso es denegads, el juicio de admisibilidad positivo de la SCBA se provoca a través del recurso de queja (art. 292 CPCBA). 29 No obstante, recuérdese la facultad de interponer queja ante la prolonga- a omisién del tribunal de grado de expedirse sobre la admisibilidad (supra n® 20, , d). 30 Por ej., en punto a la definitividad o no de la sentencia recurrida. 87ALBERTO J. TESSONE se dicta interlocutoria suscripta por un ntimero de miembros que representen la mayoria de los jueces que integran el 6rgano judicial *!, Y este juicio negativo de admisibilidad aborta el recurso extraordinario. En cambio, si el juicio es provisoriamente positivo o existen dudas en torno a la admisibilidad, sin que medie decision explicita al respecto, se impulsa el tramite -conforme se vera mas abajo-, difiriéndose el examen final para la oportunidad del Acuerdo y dictado de la sentencia. b) Notificacidn de la resolucidn desestimatoria Declarada la inadmisibilidad, la interlocutoria se notifica personalmente o por cédula (art. 135 incs. 12 y 13 CPCBA). ©) Impugnacién de la resolucion desestimatoria El articulo 290 CPCBA contempla la revocatoria contra las interlocutorias de la SCBA dictadas duranté la sustanciacion del recurso. Mas como la sustanciacién supone la superacion exitosa del juicio preliminar de admisibilidad, la resolucién que nos ocupa no tolera ese remedio. De ahi que contra la interlocutoria que desestima el REN por inadmisible en el estadio' anterior al llamamiento de autos, solamente cabe interponer el recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48) (ver infra, letra K). d) Subsanacién de errores materiales De todos modos, sila SCBA, incurriendo en un error material en el juicio preliminar, declara inadmisible el recurso, la repara- cién puede lograrse mediante la aclaratoria (arts. 166 ines. 1° y 2° CPCBA) ®. 31 Art. 30 ley 5827. 32 Debe dejarse sin efecto la resolucién de la SCBA que declara interpuesto fuera de término un recurso extraordinario en base a un evidente error material, pues decidir lo contrario constituiria un exceso ritual no compatible con el debido proceso (P 35.124, 3/6/86; Ac. y Sent. 1991-1-373). 88RECURSOS EXTRAORDINARIOS £) Vista al Procurador General En el tramite del REN corresponde conferir vista al Procura- dor General (art. 283, 297 CPCBA), quien, en dictamen no yinculante, se expide sobre la admisibilidad y fundabilidad del recurso extraordinario. F) LLamamiento de autos Supuesto un juicio de admisibilidad provisoriamente positivo, ido el Procurador General, el Presidente de la SCBA dicta la providencia simple de “autos para resolver el recurso”. La resolucién se notifica a las partes por cédula en el domicilio constituido (art. 283 CPCBA); si no se hubiere cumplido con esa carga, la notificacién es automatica (art. 280 CPCBA). G) Memoria a) Objeto La memoria que esta autorizado a presentar el recurrente tiene por finalidad, tmicamente, reforzar los argumentos ensayados en la fundamentacion del REN. A través de ella no resulta admisi- ple transformar o ampliar el objeto y la causa de la impugnacién extraordinaria, elementos que quedan definitivamente delimita- dos al deducirla. Sera también estéril intentar mediante la memoria la subsanaci6n del déficit del escrito portador del REN en orden ala autonomia, suficiencia y diferenciacién *. Asu turno, la memoria que esta facultado a presentar el recurrido, hace efectivo el principio de contradiccién en el procedimien- to de casacion. Por de pronto, ésa es la tinica oportunidad que tiene la contraparte de objetar la admisibilidad del REN; en ella puede poner de resalto la ausencia de cualesquiera de los requisitos de ese tipo *. Ademas, podra poner de resalto la infundabilidad del 38 Expresa la SCBA que la memoria es complementaria pero no supletoria del recurso extraordinario, no pudiendo subsanar sus deficiencias u omisiones sino sdlo apoyarlo con arreglo a los motivos en él expuestos (Ac. y Sent. 1995-III- 150 y 460). 34 El recurrido debe formular los reparos contra el auto que concedié el recurso en la memoria del art. 284 CPCBA (dc. y Sent. 1985-III-94). 89ALBERTO J. TESSONE recurso extraordinario, introduciendo argumentos demostrativos de la no configuracion de las causales de nulidad invocadas por el recurrente *, De cualquier manera, es conveniente puntualizar que la omi- sién de presentar la memoria no tiene prevista, en forma explicita, consecuencia desfavorable alguna para el recurrente o el recurrido. b) Tiempo Las partes gozan de diez dias para la presentacion de la memoria. E] plazo se computa a partir del dia subsiguiente habil a la notificacién personal o por cédula de la providencia de “autos” (art. 284 CPCBA). Sino se constituyé domicilio en la ciudad de La Pla- ta, la notificacién es automatica (art. 280 CPCBA). c) Lugar y forma La memoria se presenta ante la SCBA, por escrito, observando los recaudos formales del articulo 118 CPCBA y del Acuerdo 2514/92. H) Hechos nuevos y prueba. Inadmisibilidad Debido a que la casacién no constituye una instancia ordinaria, no es admisible la alegacion de hechos nuevos, la incorporacién de documentos 0 el ofrecimiento de prueba (art. 284 CPCBA) **. I) El examen final de admisibilidad Ya se anticipo que el juicio de admisibilidad definitivo compete ala SCBA, drgano que no se encuentra vinculado a lo decidido por el tribunal a-quo. Y que ese examen comienza con el juicio preli- 35 En el dmbito del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la memoria del recurrido permite también replantear la cuestiones propuestas en la instancia de origen, que hayan sido omitidas o desestimadas por el tribunal a- quo. 36 La SCBA ha tenido oportunidad de declarar que es inadmisible la agrega- cién de documentos conjuntamente con la interposicién del recurso o con la presentacién de la memoria (Ac. 33.370, 29/6/84). 90RECURSOS EXTRAORDINARIOS minar que se concreta inmediatamente después de arribado el expediente a la SCBA; bien que, por regla, en esa etapa no se emite opinion sobre la autonomia, suficiencia y diferenciacién del REN. Se dijo, también, que cuando el juicio es negativo, opera la desestimacion del recurso, concluyendo el procedimiento ante el maximo tribunal provincial. Mas sila impugnaci6n supera el juicio preliminar, dictandose la providencia de “autos para resolver”, la admisibilidad que implicitamente se desprende de esa resolucién es meramente provisional. El juicio final y abarcativo de la totalidad de los recaudos de admisibilidad se producira en el Acuerdo que precede a la sentencia (art. 287 CPCBA) *”. Cuando la mayoria de los miembros del tribunal, a través de los votos individuales, coincide en el Acuerdo acerca de la inadmisibilidad del REN, la SCBA, sin entrar al examen de fundabilidad, dictara sentencia desestimando el recurso (art. 288 CPCBA) (ver infra, capitulo IX). J) Costas y honorarios Declarada la inadmisibilidad del REN, no cabe la regulacion. de honorarios al apoderado o letrado del recurrente, ya que resulta de aplicacién el articulo 30 de la ley 8904, que, a esos fines, descalifi- ca a los trabajos profesionales inoficiosos *. El recurrente, si fuere el caso, debera soportar los gastos de remision del expediente y los honorarios del profesional que asistié orepresento al recurrido, en el supuesto que la inadmisibilidad se declare luego del Ilamamiento de autos y siempre que se haya presentado la memoria del articulo 284 CPCBA (art. 68 CPCBA). Los emolumentos profesionales son regulados conforme las pautas que suministra el articulo 31 de la ley 8904. 37 Expresa la SCBA que la admisibilidad puede ser revisada aun cuando se hubiese dictado la providencia de autos para resolver (Ac. y Sent. 1991-II-566; 1994-III-365). Es decir, esa circunstancia no impide que la SCBA, al momento de avocarse al examen del recurso interpuesto, reexamine el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad (Ac. y Sent. 1985-II-495; 1995-II-588; Ac. 55.638, 3/6/ 97: 59.893, 8/7/97). 38 LarRozA-Taranto, Honorarios de abogados y procuradores, Ediciones Ju- ridicas, pag. 224. 91ALBERTO J.TESSONE K) Impugnacion del juicio final de inadmisibilidad. Recurso extraordinario federal ® Frente a la declaracion de inadmisibilidad contenida en la sentencia de la SCBA, sdlo queda al agraviado el carril del recurso extraordinario federal, cuyo acceso es restringido (art. 14 ley 48). En efecto, la Corte Suprema de la Nacion ha sentado, reiteradamente, que lo atinente a las facultades de los tribunales provinciales, al aleance de su jurisdiccién y la forma en que ejercen su ministerio, regulado por las constituciones y leyes locales, es mate- via irrevisable en la instancia del articulo 14 de la ley 48, en virtud del debido respeto a las atribuciones de las provincias en darse sus propias instituciones y regirse por ellas *°. Recalca, ademas, que las resoluciones por las cuales los supe- riores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de caracter local que se interponen ante ellos, no son, en principio, revisables en la instancia del articulo 14 de ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva “'. Pero téngase en cuenta que cuando se deniegan o desestiman por inadmisibles los recursos extraordinarios locales, la resolucion. debe contar con motivacidn suficiente ‘”. Si la decision conduce a una restriccién sustancial de la via utilizada por el justiciable sin fundamentacién idénea, media violacién de la garantia del debido proceso consagrada en el articulo 18 de la Constitucién Nacional ®. Y ello ocurrira, particularmente, cuando lo resuelto se sustente en afirmaciones dogmaticas y estereotipadas “, o se aparte 39)Sobre el tema, Moreito, A. M., El recurso extraordinario, Platense, Abeledo-Perrot; Patacio, L. E., El recurso extraordinario federal, Abeledo-Perrot; Sacitts, Derecho Procesal Constitucional, Astrea, v. 2. 40 Fallos, 311:101. 41 Fallos, 308:174, 667, 1066 y 1577; 311:101; excepcionalmente se ha considerado arbitraria la desestimacién por inadmisibilidad, si se evidencia un manifiesto error en el cémputo del plazo (Fallos, 311:1242), o cuando se juzga no definitivo un pronunciamiento que goza de la autoridad de la cosa juzgada material (Fallos, 313:474 y 1266). 42 Fallos, 310:572. 43 Fallos, 311:149; 312:426; 318:474; 315:1699; 316:3018; 317:1133. 44 Fallos, 316:728 y 3191. 92RECURSOS EXTRAORDINARIOS de las constancias de la causa *°. También cuando el superior tribunal aprecie con excesivo rigor formal la concurrencia de los requisitos de admisibilidad *°. 24, BALANCE EN TORNO A LA SUSTANCIACION DEL REN y AL DOBLE EXAMEN DE ADMISIBILIDAD A) Sustanciacion En punto a la sustanciacién del REN y de los restantes recursos extraordinarios, se advierte que el principio de contradiccién no ha merecido plena recepcion, al menos, en lo tocante a la admisibilidad de la impugnacién. A diferencia del recurso extraordinario federal, que se sustancia con el recurrido inmediatamente después de interpuesto (art. 257 CPCN), del escrito de fundamentacion de los recursos extraordinarios locales no se confiere traslado a la contraparte. La contraria recién es oida luego del Ilamamiento de “autos para resolver”, oportunidad en que esta facultada a presentar la memoria del articulo 284 CPCBA. Pero en esa ocasion ya se ha concretado el juicio de admisibilidad del tribunal de grado y el examen preliminar de la SCBA. Como acertadamente acota Hrrrsrs, resulta mas razonable la sustanciacién con anterioridad al primer juicio de admisibilidad, ya que de esta manera el recurrido podra introducir argumentos aptos para la desestimacién del recurso en los albores del trémite “7; sin perder de vista los inconvenientes que padecen los justiciables del interior, que deben acudir a la ciudad de La Plata a los fines de la presentacién del memorial *. Fuera de ello, a raiz de esta regulacion, puede acontecer que el recurrido permanezca absolutamente ajeno al examen de admisibilidad. Cuando el recurso extraordinario es desestimado 45 Fallos, 316:2741. 46 Fallos, 311:509; 313:922: 315:1186; 316:2745); en especial, al examinar la suficiencia del recurso (Fallos, 308:236; 310:2435; 311:1513). 47 El Proyecto de Reformas del CPCBA contempla en el art. 280 el traslado de marras. 48 Hirrers, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casacién, pag. 447. 93ALBERTO J. TESSONE por el tribunal de grado, la queja que deduce el recurrente no se _ sustancia. De modo que la SCBA resuelve definitivamente acerca de la admisibilidad sin que la contraria haya tenido ocasién de expedirse al respecto. La indefensién podria superarse, si el recurso extraordinario se sustanciara ante el tribunal de grado, antes del primer juicio de admisibilidad, pues imponiendo al quejoso el recaudo de adjuntar copia de la contestacidn de la contraparte o re- quiriendo dicha pieza el 6rgano encargado de resolver la queja, se lograria un minimo de contradiccion *. B) Doble examen de admisibilidad Como se ha sefialado, en lo tocante a la admisibilidad de los recursos extraordinarios el ordenamiento ritual civil y comercial contempla un doble juicio. El primero, a cargo del tribunal de grado, y el segundo y definitivo, encomendado a la SCBA, aunque, en realidad, este Ultimo es encarado en dos oportunidades: antes del lamamiento de autos y en el Acuerdo. El Cédigo Procesal Penal, en busqueda de economia y celeridad procesales, ha eliminado el juicio de admisibilidad en la instancia de grado, disponiendo que los recursos extraordinarios se deduzcan directamente ante la SCBA (art. 483) °°. Si bien, en teoria, a la luz de los principios procesales mentados, resulta aconsejable la solucién prevista para el proceso penal, nos parece que en la actualidad, debido a la notoria sobrecarga que soporta el maximo tribunal, es conveniente mantener el doble examen de admisibilidad. En la medida que los tribunales de grado profieran abarcadora y profundamente el juicio de admisibilidad que tienen asignado -como creemos que ocurre en la practica- se produce una depuraci6n que alivia la labor jurisdiccional del Alto Tribunal. 49 Desde luego, la vigencia del principio de contradiccién seria plena, dando intervencién al recurrido en el trdmite de la queja. Asi lo propicia el Proyecto de Reformas del CPCBA (art. 292). 50 Este criterio ha merecido el elogio de Patacio (Los recursos en el proceso penal, pag. 230). 94Capitulo V FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO OMISION DE ACUERDO Y VOTO INDIVIDUAL. AUSENCIA DE MAYORIA DE OPINIONES 25.- REQUISITOS DE LA SENTENCIA DEFINITIVA A) Requisitos comunes La sentencia definitiva esta sujeta a los recaudos propios de toda resolucién judicial, esto es, debe emanar del 6rgano cuya competencia ha sido definitivamente determinada en el proceso (arts. 4 y 350 CPCBA), integrado por miembros que no hayan sido objeto de separacién por excusaci6n o recusacion (arts. 14 y 17 CPCBA); ademas, debe dictarse en los plazos establecidos (arts. 34 inc. 3%, apart. c) CPCBA), por escrito, en idioma nacional (art. 115, CPC- BA), conteniendo la mencién del lugar y fecha (art. 163 inc. 1° CPCBA) y las firmas de los jueces (art. 163 inc. 9%). Luego, la sentencia debe exhibir motivacién y respetar el principio de congruencia (art. 34 ine. 4%, art. 163 incs. 4°, 5° y 62 CPCBA) (ver capitulos VI y VID. B) Requisitos especificos de las sentencias definitivas de las Camaras de Apelaciones a) Recursos concedidos libremente Cuando la Camara de Apelaciones conoce de recursos concedi- 95ALBERTO J.TESSONE dos libremente, es decir, interpuestos contra la sentencia de primera instancia recaida en procesos ordinarios y sumarios (art. 243 CPCBA), el pronunciamiento debe observar los recaudos especificos que se sefialan a reglon seguido. a’) Acuerdo y voto individual de los jueces El acuerdo es el acto en el cual los jueces que integran el drgano de apelacion, con asistencia del secretario, deliberan acerca de las cuestiones propuestas por el apelante y apelado y suministran, en el orden que determiné el sorteo previo, su opinion sobre dichos capitulos, votando en uno u otro sentido (art. 266 CPCBA) !. En principio, al acuerdo debe asistir la totalidad de los magistrados que componen la Camara (tres miembros) o la Sala (dos miembros) respectiva; en caso de vacancia 0 inasistencia, el organo debe integrarse con otros magistrados ?. Sin embargo, como este requisito esta preordenado en funcion de la necesidad de obtener mayoria de opiniones en punto a la solucion-de la litis, en las Ca- maras del interior, compuestas por tres miembros, no es indispensable la integracién con otros magistrados cuando los asistentes al acuerdo logran la coincidencia mayoritaria exigida (ver infra b’). Los jueces que concurren al acuerdo deben emitir voto individual acerca de las cuestiones propuestas en el escrito fundante de la apelacién y en la contestaci6n, asi como respecto de aquellos capitulos planteados en primera instancia por el vencedor, preteridos o desestimados por el a-quo, que quedan implicitamente sometidos a la Alzada. En la practica, las cuestiones que se plantean en el acuerdo se 1 El juez que recibe en primer término el expediente para el estudio, lo devuelve, generalmente, con su voto redactado en borrador. Significa que los restantes miembros, antes de la celebracién del acuerdo, pueden tomar la decisién de adherir o disentir y, en este caso, tratan de aunar criterios con antelacién al acto. Frecuentemente, entonces, la deliberacién y votacién no se concreta en el marco formal del acuerdo. 2 Tratandose de érganos divididos en Salas, con dos jueces, en el supuesto de desintegracién, interviene el Presidente de la Camara de Apelaciones (arts. 35, 36 ley 5827); si se trata de Cémaras con tres magistrados, la integracién se concreta con miembros de otras Camaras del mismo Departamento y, en su defecto, con jueces de primera instancia, agentes fiscales y asesores de incapaces, en ese orden (art. 39 ley 5827). 96RECURSOS EXTRAORDINARIOS reducen a dos o tres interrogantes generales: ¢Es justa la sentencia apelada? y a continuacién éQué pronunciamiento corresponde dictar? Sila apelacion impugna la validez del fallo, el cuestionario comienza: éEs nula la sentencia apelada?; si la respuesta es afirmativa, como la Camara tiene vedado el reenvio, inmediatamente pasa a considerar la pretension y oposicion, para después votar el ultimo de los interrogantes indicados mas arriba; y si se vota negativamente, esto es, por la validez del fallo, se plantean a renglon seguido y en forma sucesiva aquellas dos cuestiones: éEs justa la sentencia apelada?, 6Qué pronunciamiento corresponde dictar? Precisamente, al votar sobre la nulidad o la justicia del pronunciamiento recurrido, los camaristas se hacen cargo de la expresion de agravios, de la contestacién y de los capitulos implicitamente sometidos a su consideracion. El voto individual acerca de estas cuestiones debe ser fundado, para cumplir el deber de motiva- cién que pesa sobre la Alzada. En cambio, el voto a la restante cuestion (Qué pronunciamiento corresponde dictar?), constituye un proyecto de la sentencia que se dictara inmediatamente después de finalizado el acuerdo. De esta respuesta se espera que sea solidaria con las premisas, esto es, con el contenido del voto emitido respecto de las cuestiones anteriores; basicamente, se exige que no medie contradiccion entre una y otras (ver capitulo [X). Cabe sefalar que los jueces pueden adherir validamente al voto de un magistrado que lo precede en el orden de votacién. En este caso, la adhesion debe considerarse comprensiva de todos los tépicos abordados por el juez preopinante, hayan sido o no sometidos al debate bajo la forma de otros tantos interrogantes *. b’) Mayoria de opiniones El dictado de la sentencia requiere que en el acuerdo se haya obtenido mayoria de opiniones (art. 266 CPCBA). Si al acuerdo no asiste la mayoria absoluta de los miembros de la Camara o si con- curriendo, no se logra mayoria de opiniones, el organo de apelacion. debe integrarse con otros jueces hasta lograr ese resultado. 3 SCBA, Ac. 22.296 del 23-11-76. 97ALBERTO J. TESSONE En las Camaras de Apelaciones organizadas en Salas, en caso de desintegracion o disidencia, concurre a formar la mayoria el Presidente y si es necesario se convoca a un juez de otra Sala (arts. 35 y 36 ley 5827). En cambio, en las Camaras compuestas por tres miembros, la ausencia de uno de ellos, cualquiera fuere la causa, no impide el dictado de la sentencia en la medida que los dos magistrados restantes emitan votos coincidentes (art. 47 ley 5827). Y sino logran mayoria, cuadra distinguir: cuando la desintegracién obedece a excusacién, recusacion, renuncia, suspensidn, destitu- cin o fallecimiento, inmediatamente se produce la integracion con. miembros de otras Camaras del mismo Departamento 0 con jueces de primera instancia, agentes fiscales 0 asesores de incapaces, en ese orden (arts. 39 y 48 ley 5827); en cambio, cuando se trata de la mera inasistencia de un magistrado, no existiendo mayoria, se difiere el debate para el proximo acuerdo y si tampoco concurre, se procede a la integracién conforme se indicé mas arriba (art. 47 ley 5827). . c’) Sentencia Lograda la mayoria de opiniones, concluye el acuerdo, labran- do el Secretario acta en el libro respectivo (arts. 44, 45 ley 5827). A continuacién debe dictarse la sentencia en el expediente, precedi- da de una copia del acuerdo (art. 267 CPCBA) *. La sentencia debe ajustarse a la respuesta que suministré la mayoria a la segunda o tercera cuestion planteada en el acuerdo, bajo el interrogante éQué pronunciamiento corresponde dictar? b) Recursos concedidos en relacidn. Extension de los requisitos especificos Cuando el recurso es concedido en relacién (art. 248 CPCBA), no es necesario que la decision de la Alzada se adopte previo acuerdo y voto individual de los jueces; basta la estructura de una interlocutoria (arts. 161, 270 CPCBA). No obstante, oportunamente se expuso que a los fines de los recursos extraordinarios resultan definitivas no solamente las sentencias tipificadas como tales en el CPCBA (arts. 163 y 164), sino, 4En la practica, el orginal del acuerdo también obra en el expediente, regis- tréndose en el libro copia de ambos actos. 98RECURSOS EXTRAORDINARIOS también, algunos pronunciamientos recaidos en procesos sumarios propiamente dichos e, incluso, resoluciones interlocutorias y providencias simples (ver n° 13, A, b). Y cada vez que ello ocurre, la SCBA exige que la resolucién del organo de apelacion se adopte previo acuerdo y voto individual de Jos jueces (ver infra n° 30). Esta doctrina determina que el modo de concesién del recurso yesulte indiferente a la hora de escoger la estructura sentencial correspondiente. Cada vez que la decision de la Camara de Apela- cién pueda resultar definitiva desde la dptica de los recursos extraordinarios, debe celebrarse el acuerdo, votando los miembros individualmente. C) Sentencia de los Tribunales de Instancia Unica a) Requisitos especificos La estructura del pronunciamiento del Tribunal de Trabajo se escinde en veredicto y sentencia. En el veredicto se consideran las denominadas cuestiones facticas, esto es, se determinan los hechos conducentes, que al cabo resultan acreditados, apreciando a conciencia la prueba rendida (arts. 44 inc. d), 47 ley 11.653). La sentencia esta reservada para las cuestiones de derecho, es decir, seleccién. de las normas juridicas aplicables, subsuncion normativa y consecuente solucién del conflicto (arts. 44 inc. e), 47 ley 11.653) °. Tratandose de procesos orales, cobra singular relieve la vista de causa; audiencia a la que deben concurrir los tres titulares del tribunal o sus reemplazantes. El veredicto debe dictarse en el acto de la vista de causa o dentro del plazo de cinco dias. La sentencia, en el término de veinte dias de pronunciado el veredicto. Tanto el veredicto como la sentencia requieren la celebracién. del acuerdo, con asistencia de la totalidad de los magistrados que estuvieron presentes en la vista de causa. En el acuerdo, los jueces emiten el voto individual sobre las cuestiones de hecho y de derecho, segtin el caso, adoptandose las conclusiones por mayoria, resultando valido el voto de adhesion (arts. 44 inc. d) y e), 47 ley 11.653). Cuadra destacar que las motivaciones juridicas de la sen- 5 Ver DJBA 143-69. 99ALBERTO J. TESSONE tencia deben respetar las conclusiones facticas a las que arribé la mayoria en el veredicto. El Tribunal de Familia esta sometido a reglas similares; corresponde apuntar, simplemente, que el articulo 850 inciso 4) CPCBA establece que el veredicto debe dictarse inmediatamente después de finalizado el debate, pudiendo diferirse la sentencia por un lapso de diez dias °. b) Extension de los recaudos especificos a otras resoluciones judiciales A igual que acontece con los pronunciamientos de la Camaras de Apelaciones, las decisiones de los Tribunales de Instancia Unica recaidas durante el desarrollo del proceso o en la etapa de ejecucion, deben observar los requisitos examinados cuando la materia objeto de resolucién sea definitiva a los fines de los recursos extraordinarios. 26.- La INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS Y LOS MEDIOS DE IMPUG- NACION La inobservancia de algunos de los requisitos comunes que deben respetarse en el acto de sentenciar comportan, en nuestro modo de ver, supuestos de inexistencia. En efecto, cuando el pronunciamiento es dictado en forma oral o en idioma extranjero 0 cuando carece de la firma de los magistrados, constituye, en puridad, un no acto. En los casos que resulte indispensable la declaracion judicial de inexistencia, la respectiva resolucién es susceptible de emitirse de oficio 0 a instancia de parte a través de cualesquiera de los medios de impugnacion -v.gr., incidente, REN-, careciendo de relevancia el consentimiento expreso 0 tacito de los sujetos procesales. Por otro lado, la nulidad de la resolucion dictada por un 6rga- no judicial ya declarado incompetente o separado de la causa por excusacion o recusacién, se logra mediante incidente. Otro tanto cuando no se observa el recaudo de tiempo, habiendo la parte exteriorizado con anterioridad la voluntad de no consentir un pronuncia- 6 Eneste proceso, la prueba se aprecia conforme las reglas de la sana critica (art. 850 cit.), 100RECURSOS EXTRAORDINARIOS miento extemporaneo (art. 167 CPCBA) *. Sin embargo, la compurgacion del vicio derivada de la no promocién del incidente, no ha sido dbice para que la SCBA declare la nulidad de oficio ®. En punto a la omision de consignar el lugar y fecha en que se dicta la sentencia, el déficit, por lo general, no desembocara en la nulidad del acto en virtud de los principios de trascendencia y conser- yacion que operan en el campo de las nulidades. Siendo que el lugar puede determinarse por la sede del érgano y que la fecha, frecuentemente, podra inferirse de los actos procesales anteriores 0 posteriores al dictado, la sancién de nulidad comportaria un excesivo formalismo °; ademas, a menos que la parte haya puesto de manifiesto la pérdida de competencia en los términos del articulo 167 CPCBA, no parece que la ausencia de la fecha resulte trascendente desde la dptica de la defensa en juicio. De esta forma, quedan reservados para el REN la ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces y la inexistencia de mayoria de opiniones. También el incumplimiento de los deberes de motivacion y congruencia, aunque solamente en ciertos aspectos; pero esta materia sera examinada en los capitulos VI y VII, respectivamente. 27.- EL REN CON SUSTENTO EN LA OMISION DE ACUERDO A) Camara de Apelaciones EI REN procede cuando la decision que resuelve definitivamente la litis se dicta en forma de simple auto interlocutorio 7 Desde siempre, la SCBA declara que los plazos y formas a que se refiere el articulo 168 de la Constitucién son los fijados por las leyes a las partes para plantear las cuestiones y no a los jueces para decidir, escapando al REN la inobservancia de los términos establecidos para dictar las resoluciones (L 32.699, 34/8/84; Ac. 37.325, 2/6/87; L 52.917, 5/4/94) 8 Asi, por ejemplo, cuando violando el articulo 167 CPCBA, el fallo fue dictado fuera del plazo legal, habiendo la parte exteriorizado con anterioridad su voluntad de no consentir un pronunciamiento extempordneo (Ac. y Sent. 1987-IV-32 y 848). Con relacién a los restantes supuestos, ver los precedentes comentados en el capitulo X. 9DJBA 118-165; Ver, asimismo, Morsi.to-Sosa-Berizonce, Cédigos..., 2° ed. act., t. II-C, pag. 20. 10 Ac. 23.185, 7/6/77; L 28.005, 17/7/79; Ac. 31.259, 29/6/82; Ac. 33.088, 11/9/ 101ALBERTO J. TESSONE Asimismo, cabe la declaracion de nulidad, si la resolucién. aclaratoria, que forma con la sentencia un todo inescindible y que resulta esencial para la suerte de la litis, ha sido dictada sin observar la formalidad del acuerdo ''. En cambio, si en funcién de la naturaleza de lo resuelto, la aclaratoria no integra la sentencia (v.gr., si se declara inadmisible el remedio), no es menester el cumplimiento del recaudo que nos ocupa "; tampoco, si el organo judicial de grado se limita a corregir errores materiales ¥. B) Tribunales de Instancia Unica Estas consideraciones son apropiadas para todos los tribunales colegiados. Sin embargo, reparese que tanto el veredicto como la sentencia requieren la observancia de este requisito constitucional; por mas que se respete la formalidad del acuerdo al producirse uno de esos actos, si el restante se dicta con la estructuira de una intelocuto- ria, el REN resultara procedente “. Desde otro angulo, téngase en cuenta que no habra lugar a la nulidad si alguna cuestién de hecho es aprehendida en la sentencia o si en el veredicto se consideran cuestiones de derecho '*. 28.- EL REN CON SUSTENTO EN LA INTEGRACION INSUFICIENTE* DEL, ORGANO JUDICIAL A) Camara de Apelaciones La SCBA adoctrina que el articulo 168 de la Constitucién de la Provincia sélo contiene la enunciacién de los recaudos a los que 11 Ac. 23.185 en DJBA-112-125; Ac. 46.937, 96/92; Ac. 47.551, 27/10/92; Ac. y Sent, 1995-IV-591. Asi ocurre, por ¢j., cuando mediante aclaratoria se condena a entregar certificados laborales (L 65.440, 21/10/97) o al pago de intereses (Ae. y Sent. 1992-1I-261) 0 se determina el monto indemnizatorio (Ac. y Sent. 1992-IV-9). 12 DJBA 150-35. 13 Ac. y Sent, 1987-II1-396. 14 Ae. y Sent, 1985-II1-402. 15)Ac. y Sent. 1985-I-542; 1986-1-568. Sin embargo, recientemente se ha declarado la nulidad de oficio cuando la cuestién de derecho se revuelve en el veredicto (L 64.947, 18/9/98). 102RECURSOS EXTRAORDINARIOS deben cemirse las sentencias, pero no hace mencién alguna respecto de la integracién del érgano judicial ©. Por otra parte, tanto el acuerdo como el voto individual estan preordenados en funcion del requisito constitucional que exige concurrencia de mayoria de opiniones sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a decision. Asi lo ha expresado el Alto Tribunal, al declarar que la formalidad del acuerdo es recaudo esencial para la validez del fallo, pues sin él no puede considerarse cumplida la disposicion constitucional que impone el voto individual de los jueces, a fin de dejar establecida la mayoria de opiniones que determinara la sentencia definitiva '’. De ahi que la integracion del érgano de apelacién, la cantidad de miembros que asisten al acuerdo, solamente interesa a los fines de lograr dicha mayoria. Asi, las Camaras de Apelaciones del interior que estén desintegradas por ausencia de uno de sus miembros, cualquiera fuese la causa de la inasistencia -v.gr., por excusacién ™- pueden pronunciarse validamente con el voto coincidente de los dos jueces restantes ", En otras palabras, no es necesario que concurran al acuerdo, expresando el voto individual, la totalidad de los miembros del tribunal; basta a los efectos legales que el fallo sea dado por el voto conforme de dos de los jueces que lo integran. Desde luego, es requisito inexcusable la firma de los jueces que asisten al acuerdo. Aun cuando la totalidad de los miembros figure emitiendo su voto, cuadra la declaracién de nulidad si alguno de los jueces no suscribe el acuerdo ”. 16 Ac. y Sent., 1977-III-131. 17 Ac. 33.088 del 11-9-84; Ac, 33.637 del 21-12-84. El esquema formativo de la sentencia ha sido recogido por el articulo 266 del Codigo procesal, que refi- riéndose a la Camara de Apelaciones dispone: “El acuerdo se realizara con la presencia de todos los miembros del Tribunal y del secretario... Cada miembro fundara su voto o adherird al de otro. La sentencia se dictard por mayoria, y en ella se examinaran las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decision del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios”. 18 Ac. y Sent. 1986-II-410. 19 Ac. 21.998, 21/9/76; Ac. y Sent. 1985-II-305; 1986-I-648; 1987-III-460; Ac. 46.623, 2/6/92. 20 Ac. 23.540, DJBA, 111-34, sum. 68. 103ALBERTO J.TESSONE B) Tribunales de Instancia Unica En cambio, tratandose de los Tribunales de Instancia Unica, que juzgan en procesos orales, son nulos el veredicto y la sentencia dictados por dos de sus miembros; significa que al acto deben concurrir todos los jueces, titulares o reemplazantes ?'. En realidad, se exige que en el acuerdo, en donde se emiten los votos individuales que conformaran el veredicto y la sentencia, se encuentren presentes los tres magistrados que asistieron a la vista de causa. Por el mismo motivo, también habra nulidad si estan presentes en el acuerdo tres miembros, pero uno de ellos no participé de la vista de causa ”. Como ocurre con todo pronunciamiento jurisdiccional, es indispensable la ribrica de los magistrados. La ausencia de firma de uno de los jueces que figura en el acuerdo emitiendo voto constituye violacién del articulo 168 de la Constitucidn *. 29.- EL REN CON SUSTENTO EN LA OMISION DE VOTO INDIVIDUAL A) Camara de Apelaciones E| fallo adolecera de nulidad si al examinar las cuestiones esenciales inicamente emite voto individual uno de los vocales que integran el tribunal y omiten hacerlo los demas ™; y aun cuando estos ultimos aparezcan firmando al pie del acuerdo, cuadra idéntica sanci6n si, malgrado la rubrica, omitieron vertir su opinion *. Conviene recalcar, sin embargo, que el voto individual constituye requisito indispensable para verificar la concurrencia de mayoria de opiniones. Por ello, aunque uno de los tres magistrados que componen el tribunal, presente en el acuerdo, no hubiere emitido voto individual, no procede la nulidad si media voto coincidente de los restantes jueces ”°. 21 Ac. y Sent. 1985-I-349; 1986-III-299; DJBA, 142-15. 22 Ac. y Sent. 1986-III-310. 23 L 48.590, 9/6/92.24)Ac. y Sent., 1963-II-1183. 25 Ac. 27.881, DJBA 118-141. 26 Ac. y Sent., 1965-II-987. 104RECURSOS EXTRAORDINARIOS Bien entendido, siempre en orden a la imperiosidad del fundamento individual, que el voto que se limita a adherir a uno anterior emitido en el mismo acuerdo, no infringe el articulo 168 de la Consti- tucién de la Provincia’. Por otra parte, esta modalidad esta expresamente aceptada por el articulo 266 de la ley ritual. Dicho de otra manera, en los tribunales colegiados es valido el yoto de adhesion que se remite a los fundamentos del juez preopinante, sin reproducirlos *. Como se ha encargado de sentar Ja propia Casacion, una adhesion plena suple en forma simple la yepeticion inutil de fundamentos ya dados *. Los errores materiales que pueden producirse con motivo de Ja expresion documental del acuerdo no dan lugar, generalmente, alanulidad del fallo; asi, por ejemplo, cuando la adhesion aparece con anterioridad a la transcripcion del voto que la motiva *°. B) Tribunales de Instancia Unica Tanto el veredicto como la sentencia requieren del voto individual de los tres jueces que asistieron a la vista de causa, siendo pasible de nulidad el acto que no observa este recaudo *". Por ello, aunque se encuentren presentes y firmen en el acuerdo los tres magistrados, si emitid voto sdlo uno de los jueces, la sentencia es nula ®, ‘Téngase en cuenta, asimismo, que el voto de adhesion tam- bién es valido en este tipo de proceso *. 27 Ac. y Sent, 1963-1-443; 1977-1-42; Ac. 50.718, 26/5/92; Ac. 52.626, 11/5/93; Ac, 60.555, 19/9/95. 28 Ac. y Sent., 1960-V-240; 1961-I-540; 1961-II-69; 1962-II-758; 1964-II-501. Mas va de suyo que el voto de adhesion requiere que el miembro que llevé la palabra al acuerdo y al cual adhirié el juez de segundo voto, funde acabadamente el propio, no bastando la remisién a fundamentos por él vertidos en una causa semejante. En tal caso, la SCBA anulard, incluso ex officio, al encontrarse impe- dida de valorar el fallo a los efectos del recurso extraordinario de inaplicabilidad (Ac. y Sent., 1961-IV-568). 29 Ac. 32.161 del 24-5-83. 80 Ac. y Sent, 1989-II-555. 31 Ac. y Sent. 1986-II-244; DIBA, 145-204; L 50.971, 21/12/93. 382 L 50.971, 21/12/93. 33 L 57.581, 28/12/95. 105ALBERTO J. TESSONE 80.- Consideraciones comunes. Resoluciones que requieren del acuerdo, integracion suficiente y voto individual de los jueces No cabe duda que los recaudos examinados son exigibles para el dictado de la sentencia definitiva. Tratandose de la Camara de Apelaciones, respecto del pronunciamiento que resuelve el recurso de apelacion concedido libremente contra el fallo de primera instancia, que estim6 o desestim6 la pretensién objeto del proceso. Pero los requisitos se extienden a la decisidn de los recursos concedidos en relacién contra los fallos de primera instancia recaidos en procesos sumarios propiamente dichos (v.gr., ejecutivos) en la medida que lo resuelto sea definitivo a los fines de la impugnacién extraordinaria local *. Desde la 6ptica del Tribunal de Trabajo y del Tribunal de Fami- lia, constituye sentencia definitiva la que, agotada la instancia unica, se pronuncia sobre la pretensién laboral o de familia. Fuera de ello, en cualesquiera de los fueros, resultan definitivas a los fines de los recursos extraordinarios las resoluciones que recayendo sobre cuestiones incidentales, terminan la litis y hacen imposible su continuacién. Ademas, ciertas resoluciones dictadas en la etapa de ejecucién de la sentencia definitiva, también toleran la impugnaci6n extraordinaria local (art. 278 CPCBA; ver supra n® 13, A, b). Cabe dilucidar, entonces, si estas resoluciones, que por la oportunidad procesal en que recaen y la materia que deciden tienen atribuida la estructura de las interlocutorias, deben observar no obstante los requisitos comunes y especificos de las sentencias en sentido estricto -acuerdo y voto individual-, a raiz de que resultan definitivas a los fines de los recursos extraordinarios. Una corriente interpretativa sostiene que aquellas decisiones que resuelven cuestiones incidentales o de tramite, sin perjuicio de que pueden producir el mismo efecto que las definitivas con rela- cién al pleito y permitir la admisibilidad de los recursos extraordinarios, al no recaer sobre las cuestiones planteadas en la demanda y la contestacién, no requieren voto individual de los jue- 34 Ac. y Sent. 1988-1-710; 1990-I-375. 106RECURSOS EXTRAORDINARIOS ces porque no estan comprendidas en el segundo parrafo del articulo 168 de la Constitucion *. En cambio, segtin otro criterio, mayoritario y actualmente consolidado, es exigible el acuerdo y voto individual de los miem- pros de los érganos de apelacién y de los Tribunales de Instancia Unica, resultando procedente el REN cuando tales resoluciones se dictan con la estructura de las interlocutorias *. Se argumenta que el articulo 168 de la Constitucién requiere la formalidad de acuerdo y voto individual cuando se resuelven cuestiones esenciales y éstas no necesariamente se agotan con el dictado de la sentencia que culmina el proceso. La decision de algunas cuestiones esencia- jes puede producirse antes o después de la sentencia definitiva stricto sensu *7. Conforme esta ultima hermenéutica, se consideran sentencias definitivas, que exigen acuerdo y voto individual, las siguientes yesoluciones: Durante el desarrollo del proceso, las que deciden las excepciones de prescripcidn *, falta de legitimacidn o de accién ®, cosa juzgada “°, la de incompetencia si implica atribuir el conocimiento de la causa a una jurisdiccion extraprovincial “*, la que decreta la caducidad de instancia, siempre que proyecte sus efectos respecto de la prescripcion ** y la que homologa una conciliacién “. En punto al procedimiento de segunda instancia, la que decla- ya desierta la apelacién por presentacién extempordnea “ o insuficiencia * de la expresion de agravios. 35 Ac. 43.669, 8/9/92; Ac. 43.419, 29/12/92; Ac. 48.539, 14/12/98. 36 Ac. 43.419, 29/12/92; Ac. 46.515, 10/8/93; Ac. 48.539, 14/12/93; 53.005, 15/ 11/94; 48.656, 23/4/96. 37 Ac. 43.237, 20/11/90; Ac. 41.011, 8/9/92; Ac. 48.669, 8/9/92; Ac. 48.539, 14/ 12/98; Ac. y Sent. 1994-II-505. 38 Ac. 49.687, 17/3/92; Ac. 57.107, 9/2/93. 39 Ac. y Sent, 1988-1-464; 50.247, 31/3/92. 40 Ac. y Sent. 1986-1-391; 1988-1-653. 41 L 46.955, 15/10/91; Ac. 56.718, 15/11/94. 42 33.088, 11/9/84; 33.637, 12/12/84; Ac. y Sent. 1991-11-76; DJBA 143-125; 152.767, 24/11/93. 48 Ac. y Sent. 1985-11-65. 44 Ac. 46.930, 28/2/95. 45 Ac. y Sent. 1990-II-534; 1990-III-802. 107ALBERTO J. TESSONE En la etapa de ejecucién de sentencia, se han juzgado definitivas: la que determina la tasa de interés “°, la que declara aplicableg las leyes 23.982 *” y 11.192 48, la que desestima un incidente de nulidad relacionado con la interpretacién del fallo de la SCBA ® y la que nulifica el remate *. 31.- EL REN CoN SUSTENTO EN LA AUSENCIA DE MAYORIA DE OPINIONES A) Camara de Apelaciones Ya se vio que el articulo 168 de la Constitucién de la Provincia requiere para la validez de la sentencia la concurrencia de mayoria de opiniones acerca de cada una de las cuestiones esenciales. La normativa procesal reitera el recaudo (art. 260 CPCBA). Interesa examinar aqui el alcance de la exigencia; es decir, si basta la mayoria en torno de la solucion (estimacion o desestimacion, total o parcial, del recurso de apelacidn), aunque los jueces no coincidan en la motivacién, o cabe extender la necesidad de mayoria a los fundamentos de los votos individuales. En otras palabras, si sera suficiente que la mayoria coincida en la respuesta a los interrogantes generales que se plantean en el acuerdo: éEs nula la sentencia apelada?, éEs justa la sentencia apelada?, ¢Qué pronunciamiento corresponde dictar?, o el requisito debe concurrir también respecto del desarrollo argumental que desemboca en di- chas conclusiones. Es evidente que sino concurre mayoria de opiniones acerca de la validez o nulidad del fallo, la justicia o injusticia de la sentencia recurrida o del contenido del consecuente pronunciamiento de la Alzada, el acuerdo no debe concluir; el érgano de apelacién tendra que integrarse con otros jueces hasta lograr la coincidencia mayoritaria. De lo contrario, procedera el REN. Mas la concordancia que forma mayoria debe estar presente 46 Ac. 51.788, 16/3/93. 47 Ac. 50.498, 17/5/94. 48 Ac. 53.683, 19/4/94. 49 Ac. 44.759, Y3/92. 50 Ac. y Sent.1990-IV-429. 108 i :RECURSOS EXTRAORDINARIOS no slo en las conclusiones sino, ademas, en los fundamentos. En efecto, en numerosos precedentes la Casacién ha declarado la nulidad de las sentencias discordantes en los fundamentos, aunque los jueces coincidan en la conclusion *". En estas hipdtesis - ha dicho la SCBA- existe mera apariencia de mayoria *. No obstante, cuadran algunas precisiones. En primer lugar, como el articulo 168 de la Constitucion exige mayoria de opiniones acerca de cada una de las cuestiones esenciales, la coincidencia mayoritaria debe emplazarse en lo fundamental del pleito o, si se prefiere, en la linea argumental esencial y definitiva del pronunciamiento judicial *; v.gr., en la norma aplicable *. De ahi que las consideraciones disimiles respecto de una cuestion que se tiene por irrelevante para la solucion de la causa, no empecen a la conforma- cidn de la mayoria *. . En la practica, no siempre es tarea sencilla dilucidar cuando una cuestion es esencial (ver n° 37, C); a punto tal que, en ocasiones, los propios miembros del Alto Tribunal disienten a la hora de calificar de esenciales o irrelevantes a los tépicos propuestos por las partes ©, Por otro lado, pese a que la SCBA lIlegé a declarar que no hay sentencia valida cuando son distintos los fundamentos que forman ladecision mayoritaria, exigiendo por lo menos dos votos conformes de toda conformidad *’, en la actualidad no requiere, inexcusablemente, identidad de motivacion. Tampoco la descalificacion pasa, tinicamente, por la inobservancia del principio de no contradiccién; obviamente, las motiva- 51 Ac. y Sent. 1961-IV-523; 1963-I-724; DJBA, 84-49; Ac. 30.641, 22-6-82; Ae. y Sent. 1990-11-89; Ac. 44.703, 5/11/91; Ac. 54.256, 12/3/96. 52 Ac. 22.272, DJBA 109-200, sum. 43; Ac. y Sent. 1976-I1-466. 58 Ac. 32.510, 29-11-83. 54 Ac, 49.504, 14/7/93. 56 Ac. y Sent., 1962-II-758. Sin embargo, cuando el inico tema sometido ala Alzada es el relativo a las costas (que tradicionalmente no constituye cuestién esencial), se requiere mayoria de fundamentos (Ac. 47.283, 9/19/91). 56 Asi, en materia de simulacién, mientras la mayoria juzgé que lo relativo ala causa simulandi no constituye cuestién esencial que requiera mayoria de opiniones, la minoria consideré que correspondia anular la sentencia porque los jueces de la Camara exteriorizaron distintos fundamentos sobre el punto (Ac. 33.770, 23/4/85). 57 Ac. y Sent., serie 6ta., v. VIII, p. 457. 109ALBERTO J.TESSONE ciones contradictorias, que se niegan reciprocamente, no Son sus. — ceptibles de formar mayoria *, En realidad, la SCBA exige que los fundamentos de cada ‘uno de los votos individuales que concurren a formar mayoria sean ¢o. herentes entre si; esto es, que se trate de argumentacion compati. ble, que confluya armoniosamente a una misma conclusion. De ahi que habra nulidad cuando se suministra motivacion incoherente y debera descartarse tal sancién cuando los jueces que concurren a formar la mayoria brindan argumentos sucesivos, corroborantes, que guardan afinidad acumulativa ®, A simple titulo ejemplificativo, no existe mayoria si al rechazar el desestimiento en un juicio de insania, uno de los magistrados niega al denunciante caracter de parte y el otro se la reconoce, aunque coincida en la conclusion afirmando que el pedido no eg idéneo ©. Tampoco hay mayoria, si ambos vocales consideran que el documento goza de fecha cierta, pero uno de ellos estima aplicable el inciso 12 del articulo 1035 CC y el restante el inciso 3° de dicha norma“. En torno a esta cuestion, especial atencidn merece el voto de adhesidn. La adhesién es valida y concurre a formar mayoria, aunque el Juez que vota en segundo término haga reserva de su personal opinion respecto de la tesis de su colega ©, o agregue otros fundamentos o consideraciones ©, 0 formule afirmaciones a mayor abunda- miento ©, Otro tanto, si los jueces que votan en primer y segundo térmi- no lo hacen por distintos fundamentos no excluyentes entre si y el F restante adhiere a ambos ®; mas va de suyo que si los votos que 58 AvcatA-Zamora y Castitto, Sentencia aparente y mayoria ficticia, Revista Colegio de Abogados La Plata, afio VI, n® 11, v. VI, pp. 35 y s.; ver capitulo VIIL. 59 Ac. y Sent., 1959-IV-450, 60 Ac. y Sent., 1956-VI-104. 61 Ae. y Sent. 1987-IV-566. 62 Ac. y Sent. 197-1-958. 63 Ac. y Sent, 1989-III-317; Ac. 51.457, 9/11/93. 64 Ac. y Sent. 1989-III-677. 65 Ac. y Sent. 1990-III-82.2. 110RECURSOS EXTRAORDINARIOS merecieron la adhesin del tercer juez son discordantes en los fundamentos, no habra mayoria de opiniones. También queda a salvo el aspecto formal de la sentencia en cuanto ala existencia de mayoria de opiniones, en el caso que el yoto en segundo término sea compartido en ultima instancia por el snagistrado que ya habia emitido juicio en primer lugar con distintos fundamentos ©. Téngase en cuenta, ademas, que pese a que no se manifieste en forma expresa la adhesion, si los magistrados votan afirmativa o negativamente, coincidiendo con el juez del primer voto y mas abajo se deja constancia de que las conclusiones se adoptan por unanimidad, no se compromete la validez del acto. Empero, si ante una disidencia, el tercer integrante del tribunal no funda individualmente su opinion, ni adhiere 4 la motivacion de alguno de los jueces preopinantes, y expone, simplemente, “voto por la afirmativa”, no existe mayoria de opiniones ®. B) Tribunales de Instancia Unica De la misma manera, constituye requisito de validez que el veredicto y la sentencia se dicten por mayoria de opiniones ®; mayoria que debe instalarse en la linea argumental decisiva del pronunciamiento ™; es decir, en las cuestiones esenciales ". Ello significa, en primer lugar, que debe concurrir coincidencia mayoritaria al responder por la afirmativa o negativa respecto de las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en el veredicto y en la sentencia, respectivamente. Pero, ademas, sera menester que esas respuestas mayoritarias coincidentes se asienten, en lo esencial, en motivaciones compatibles, es decir, exentas de contradicciones e incoherencias. 66 Ac. y Sent., 1962-1-313. 67 P 48.064, 1/8/95. 68 DJBA 133-202. 69 DJBA 145-204; Ac. 49.504, 28/9/93. Asi lo establece el articulo 850 inciso 4° CPCBA para el Tribunal de Familia, y el articulo 44 inciso f) de la ley 11.653 para el Tribunal de Trabajo. 70 Ac. y Sent. 1985-III-572. 71 L 84.027, 14/12/84. 111Omisi6n de acuerdo y voto individual. Ausencia de mayoria de opiniones — aquarayooul 0 PLO}OIPENUOD UD/OBANOU UOD ‘UO|sN{OUOD k US SEyUAp|UIO9 SOUEIIOACW SOJOA, PJOUATUAS e| A OJOIPauAA Jo UA SepeayuE|d oysaiap ep A oysay ap sauonsano sej ap oyadsay eolUn eloue}sul ap jeunquy, Jejo1p apuodsaii09 and: oyuaiwejounuoid lap A PIQUEISU! gf ap Ojfej [ap BlONSN{u! 0 Blonsn{ ‘peplinu o Zapijen BI ap ojoadsay - sauoloejady ap erewe9 esneo ap BISIA B| ap Qdiolued anb sosquiaiw soj ap ounbje aq. ROUP] RIOURYSU] ap FeUNgUIL opjoa|qeisaaid ajuawjeba| ap ovawnu sOsquialwu 8 Opue;Ndwoo sauoluido ep PUOAeW Jauayqo Bed sajqesuadsipuy saan! so| aq. sauojejady ap eseWeg esneo ap eisiA Bj ap odiolued anb sosquialw $0] 8p OunGje ajuasne esa opueng ROIUN BIOURTSU| ap ;eUNGUI opjoa|qeysaaud SOIqUIO|LU ap OJaWNU |e OpuEINduIoD ssuoIUIdO ap BUOARW J8ua}go ajqisodwy se opueng sauoejady ap ereWeg Buoyerejoe A seperedinba sauoranjosas ‘eoua|Uuas “ojoIpalan seIOIp [e “BOIUN) BOUeISUT ap jeuNgU Bloyeue9e A sepesedinba sauolonjosad ‘enmjuyjap ejouaquas Je}0Ip |e ‘Sauoloejade ap exeWED euOKeW ap eye OAR eiouasny elouapjouI0o ‘ap PidUalsixau UOISN}UOD B| UZ opsenoe jap pepipeuios e ap UOISIWIO, ourBig jap equa!oynsul aquawjebey ugroesBeyuy pepyjnu ap sayesneg 112Capitulo VI FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO (continuaci6én) FALTA DE FUNDAMENTACION LEGAL 32.- EL DEBER DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA A) Concepto El motivo o fundamento de una sentencia constituye la razon determinante del acto; es decir el conjunto de consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una tal solucién del conflic- to. De donde se sigue que la sentencia estara motivada cuando el organo judicial exterioriza el razonamiento que justifica la decision. Esta caracteristica de racionalidad, inmanente al discurso justificativo que nos ocupa, permite distinguir el motivo de los mévi- les. El movil es subjetivo y cuenta con elementos extrajuridicos, no necesariamente vergonzantes, como los de orden social, moral 0 politico, que pueden estar presentes en el iter psicoldgico que lleva al juez a tomar posicién. En cambio, la motivacion no consiste en volcar en la sentencia la totalidad de las operaciones mentales que condujeron al fallo, sino de explicitar los argumentos que, segun los cénones racionales reconocidos y aceptados por la cultura juridica en el lugar y tiempo que el juez opera, justifican la decision *. 1 Sobre la distincién entre méviles y motivos puede consultarse PERELMAN, CH., La légica juridica y la nueva retérica, Civitas, pags. 204/5; Guiraroi, O. A., Logica del proceso judicial, Cérdoba, pag. 82. 113ALBERTO J. TESSONE Se ha sostenido, ademas, que existe un matiz diferencial entre el fundamento y la motivacién de la sentencia. El primer concepto apuntaria a la norma juridica; él segundo, a la conducta. El pronunciamiento se encontraria fundado si esta referido a normas de derecho. Y estaria motivado, si se ha apreciado criticamente el material factico ?. La diferenciacién ha sido jaqueada, por cuanto la motivacién judicial no puede ser independiente de la fundamentacién legal *; opinion que en lo sustancial compartimos, ya que la comprensién del tramo de conducta sometido a juzgamiento no es emocional, sino conceptual; esto es, esta cercada por la norma juridica, segin se vera mas adelante ‘. Fuera de ello, el distingo no ha sido receptado por los ordenamientos procesales *. Una razén mas para emplear uno u otro vocablo indistintamente. B) Fundamento del deber de motivacidn de la sentencia Historicamente dos razones predominantes imponen a los jueces el deber de motivar la sentencia °. 2 Passt Lanza, M. A., Elaboracién de los conceptos de sentencia fundada y motivada, LL 131-64; SacUEs, Derecho Procesal Constitucional, v. 2, n. 346, pag. 223. 3 Diaz, C., Instituciones de Derecho Procesal, t. I-A, pag. 225. 4 De algtin modo se reedita aqui la disputa que en materia de casacién suscita la division entre cuestiones de hecho y de derecho. Sobre el punto: Moretto, A.M,, Dificultades de la casacién, JA 1980-III-758; Hirreas, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casacién, pags. 285 y siguientes. 5 El art. 168 inc. 5 CPCBA (idem, CPCN), con referencia al contenido de la sentencia, alude al “fundamento y aplicacién de la ley”. 6 El deber de motivar las sentencias nace con la Revolucién Francesa, a partir de la sancién de la ley 16 del 24 de agosto de 1790, que en el art. 15 del ‘Titulo V disponia que en todo juicio “se expresaré el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instruccién y los motivos que hayan determinado el juicio”, Pero, con anterioridad, durante siglos, salvo algunas excepciones la legis- lacién italiana del Alto Medioevo-, los jueces no estaban obligados a motivar las sentencias. Es més, la fundamentacién de los pronunciamientos judiciales llegé a prohibirse, como ocurrié con la cédula real de Carlos III de 1778 (Pereuwan, Ch., loc. cit., pag. 177 y ss.; TaRUFFO, M., II significato costituzionale dell’obbligo di motivazione, en Participagao e Processo, Revista Dos Tribunais, San Pablo, 1988, pag. 37. 114RECURSOS EXTRAORDINARIOS En primer lugar, el deber opera como instrumento para facilitar la impugnacién. La fundamentacién o motivacién sirve a las partes para tomar la decision de impugnar o consentir el pronunciamiento. Y, en su caso, para precisar los motivos de la impugnacion. Es util, ademas, para el érgano superior que debera entender en el recurso, porque conociendo las razones que llevaron al a quo a resolver en uno u otro sentido, se alivia la tarea de revision. Desde otro angulo, el deber de fundar funciona como garantia. Asegura el control externo por parte del pueblo sobre la manera en que los jueces ejercen el poder en ellos confiado. También aqui ac- tia como instrumento, pero como instrumento que garantiza el control democratico difuso *. Se ha dicho que el deber de fundar las sentencias deriva del sistema republicano de gobierno, en el que la soberanfa reside en el pueblo, y‘en donde los jueces ejercen la fun- cién jurisdiccional en representacién de aquél, ante quien son res- ponsables de sus actos. A través de la fundamentacién y publica- cion de los fallos puede hacerse efectiva esa responsabilidad *. En general, puede sostenerse que la funcion de garantia es propia del constitucionalismo moderno, que trata de idear un sistema de garantias fundamentales de la administracion de justicia °. Por su parte, la concepcion de la motivacién como instrumen- to endo-procesal, facilitante de la impugnacién y revision, se plas- ma en la normativa procesal ordinaria. En torno a esta cuestién, la SCBA reafirma que la sentencia debe bastarse a si misma para permitir el real y pleno ejercicio del derecho de defensa. Agrega que las razones de indole constitucio- TTARUFFO, M., opus cit., pag. 38. 8) CtcHizoLa, M. I., Requisitos constitucionales para una sentencia vélida, LL 1981-D-1138; Sosa, G. L., Recaudos constitucionales para una sentencia véli- da. Contenido y motivacion, JA 1981-III-781. SacUss sostiene que el argumento no es exclusivo del sistema republicano, sino que en cualquier régimen politico, como el juez recibe el poder de juzgar de otra fuente de autoridad, siempre debe ser responsable ante alguien (loc. cit., v. 2, pag. 229). Aun cuando se comparta esta postura, no podrd dejar de alinearse que el fundamento del control externo aflora en el iluminismo francés y se manifiesta sobre todo con la Revolucién (Tarurro, M., loc. cit., pag. 38). 9 Por ¢j., art. 111 Constitucién italiana. También en los paises cuyas Cartas Fundamentales no contienen una norma que prevea la obligacién de motivacién, se considera que e] deber viene impuesto por los prineipios generales del Estado de Derecho. Asi, v. gr., en Alemania (Tarurro, M., opus cit., p. 40). 115ALBERTO J. TESSONE nal y procesal que han impuesto el deber de fundar las sentencias procuran evitar la arbitraridad e impiden que los justiciables ca- rezcan de la posibilidad de impugnar los fundamentos por via del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ©. Contemporaneamente, el Alto Tribunal expresa que la obligacion judicial de fundar las sentencias, de modo que se perciba claramente el itinerario légico y juridico del que deriva la resolucidn final, constituye una garantia de los derechos de las partes, pues las deficiencias de los fallos pueden obstar la interposicién de los recursos pertinentes, complicando sus técnicas y, en ciertos casos, haciéndolos impracticables !". C) El contenido del deber de motivacion de la sentencia La motivacion del juez, para cumplimentar el deber que nos ocupa, debe ser comprensiva de la totalidad de los hitos esenciales que marcaron el derrotero intelectual en el proceso formativo de la sentencia. Por de pronto, es indisputable que no basta brindar apoyo legal al pronunciamiento. Las normas constitucionales que ponen el acento en el aspecto normativo ' fueron sancionadas bajo la influencia del racionalismo juridico y estan vinculadas a la creacion y funcionamiento de la Casacién como tribunal de contralor del derecho (funcién nomofilactica) '. Pero ello no significa que las ci- 10 Ac. y Sent. 1956-V-57; 1959-I-152; 1960-I-261; 1960-I1I-310; 1965-1-9: 1974-III-324; 1985-I-74. 11 Ac. 37.461 del 26/8/87; Ac. 38.169 del 10/11/87. 12 Sobre el tema, ver nuestra nota: El deber de motivacién de las sentencias, JA 1991-1-864. 13. Como el art. 171 Constitucién Provincia Bs. As. 14 Lo expuesto fluye claramente del art. 161 inc. 3 ap. a) y b) de la Const. Prov. de Bs. As. El apartado a) contempla el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, destinado a subsanar la violacién o errénea aplicacién de la ley; y el apartado b) el recurso de nulidad extraordinario, entre cuyos motivos se encuentra la violacién del art. 171 de la propia Constitucién, por falta de fundamentacion legal; precisamente, segtin reiterados precedentes de la SCBA, la ausencia de citas legales acarrea la nulidad de la sentencia si la omisién imposibilita la tarea de casacién en punto a la violacién o errénea aplicacién del derecho (Ac. ¥ Sent. 1978-11-82; DJBA 116-25). 116RECURSOS EXTRAORDINARIOS tas legales agoten el cumplimiento de la obligacion de motivar la decision; se exige, ademas, una completa meritacion de los hechos y una racional comprobacién de su existencia, ya que basta un parcializado 0 arbitrario manipuleo del factum para desembocar en una erronea seleccidn o aplicacién de la ley °. Es imprescindible, pues, que el fundamento justificativo de la sentencia ahonde en la aprehension y valoracion de los hechos y pruebas. Esta extension del deber de motivacion es la que mejor satisface el derecho de defensa en juicio. La garantia constitucional de marras no implica solamente brindar a los justiciables una suficiente y razonable oportunidad de audiencia y prueba, sino, tam- bién, que sus defensas influyan sobre la decision. Por mas que se haya oido y receptado la prueba de los litigantes, si los hechos conducentes, las probanzas pertinentes y los argumentos serios pudieran ser despreciados sin aportar las razones que llevan a des- cartarlos, la garantia se reduciria a una mera cobertura formal ™, Queda claro, entonces, que el cabal cumplimiento del deber de motivacion requiere una abarcadora seleccién de los hechos conducentes afirmados por las partes y, en el supuesto de controversia, de los medios de prueba pertinentes, justificando, en su caso, por qué se desechan los hechos y probanzas que no aparecen como manifiestamente inconducentes o impertinentes, respectivamente "’. Exige, asimismo, que el juicio de atendibilidad de los elementos probatorios suministre los argumentos de prueba que sustentan la valoracién positiva o negativa de la eficacia de los medios para generar la convic- cidn judicial; ello, a la postre, operara como fundamento de posibilidad y realidad de la reconstruccién histérica del plafon factico. En lo tocante al marco legal, es decir, cuando el transito dialé- ctico se introduce en el terreno normativo, el juez con frecuencia 15 Moretto expresa que el déficit en la aprehensién, fijacién y calificacién de los hechos, obsta a que, legalmente, se pueda componer el caso en el plano juridico, con lo que para esa controversia no habra legalidad ni justicia (Prueba, incongruencia, defensa en juicio, pag. 113; Tarurro, M., opus cit., pags. 46/7). 16 Dice Tarurro, con indudable acierto, que el derecho a la prueba no se configura s6lo como derecho a producir pruebas, sino como derecho a la valoracion de las pruebas por parte del juez (loc. cit., pag. 44). 17 Desde luego, el juez no deberé detenerse en los hechos ostensiblemente irrelevantes para la solucién del conflicto ni en los medios probatorios manifiestamente impertinentes (arts. 163, 362 y 884 CPCBA). 117ALBERTO J. TESSONE debe optar valorativamente. Aca se impone la justificacién axiologica de la seleccién de la norma o normas que considere aplicables al caso. Si ellas generan dudas en torno al alcance de sus contenidos dogmaticos, el 6rgano necesariamente debera inclinarse por la alternativa que juzgue mas adecuada a los hechos de la causa, vol- cando en la sentencia el juicio de valor respectivo '8. Lo propio acontecera en orden a la eleccién inherente a las distintas consecuencias que pueden derivarse de la aplicacion de las normas a la especie sometida a juzgamiento; tarea eminentemente axidtica, que requiere, también, explicita justificacion "°. D) Recaudos minimos 7° En sintesis, el deber de motivacién no se satisface con una mera cita legal ni con la simple afirmacion de la existencia 0 inexistencia de los hechos 0 con la referencia genérica a ciertas pruebas; exige la plena justificacién de la labor selectiva, sea de los hechos y medios probatorios, como de las normas juridicas. E] discurso justificativo prealudido debe ajustarse a las pautas de racionalidad -no contradiccién, coherencia, atinencia y constringencia- y al deber de congruencia ”'. Asimismo, el fundamento debe integrarse expresamente a la sentencia, lo que descarta la motivacién implicita u oculta, la remision a la fundamentacion de otra sentencia o a la opinion vertida por quien no es el juez de la causa. Se requiere, ademas, un lengua- je claro, preciso y comprensible. La observancia de estas reglas permitira que la motivacién cumpla las funciones instrumentales que estan en la base del deber que nos ocupa. 18 Cossio, C., El derecho en el derecho judicial, pag. 154; del mismo autor, Reflexiones sobre la ley, como saber..., LL 111-1015; PaLacio, L., Derecho Procesal Civil, v. I, n° 11, pags. 7/75. 19 Afirma PsretMan que no solamente deben sopesarse las consecuencias de las diferentes soluciones para las partes, sino las consecuencias de caracter social. Asi, en un caso de accidente de trénsito, se examinaré la incidencia de tal o cual regla sobre el comportamiento de los usuarios de la carretera (op. cit., PAGS. 206/7). 20 Ampliar en nuestro trabajo cit. en nota n® 12, 21 La racionalidad es examinada en el capitulo VIII; sobre el deber de congruencia, ver capitulo VII. 118RECURSOS EXTRAORDINARIOS E) Recepcion normativa del deber de motivacion de la sentencia En la Provincia de Buenos Aires el deber de marras esta con- sagrado constitucionalmente, aunque con especifica referencia a los fundamentos normativos. E] articulo 171 de la Constitucion exige que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados deben estar fundadas en el texto expreso de la ley, y a falta de éste, en los principios juridicos de la legislacién vigente en la materia respectiva; en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideracién las circunstancias del caso ”. Sin perjuicio de ello, el CPCBA, al enumerar los deberes de los jueces, reitera la disposicién constitucional, incluyendo la obliga- cién de “fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad” (art. 34 inc. 4°). Por otra parte, el articulo 163 del mismo ordenamiento, reglando la estructura de la sentencia de primera instancia, establece que el decisorio en el mérito debe contener “los fundamentos y la aplicacion de la ley” (inc. 5°); directiva que se extiende a las sentencias de segunda y ulterior instancia de acuerdo a la remisién expresa que concreta el articulo 164. En el proceso laboral, el deber de fundar el pronunciamiento se encuentra contemplado en el articulo 47 de la ley 11.653. F) El deber de fundamentacion legal. Extension En lo concerniente a la fundamentacién legal, la SCBA advierte que el articulo 171 de la Constitucién no exige que cada una de las consideraciones del fallo contenga la cita pertinente, sino tan solo que en lo esencial o sustancial se invoque la ley correspondiente a la accién 0 excepcion que se juzgue ™. En otras palabras, el pronunciamiento como unidad debe estar fundado en ley, aunque falte la invocacién de ella en alguna consideracion ™. Esta doctrina ha merecido algunas precisiones en funcién del 22 Se advierte que en materia de aplicacién e interpretacion del derecho, la norma constitucional, con alguna variante de redaccién, reitera lo edictado por el art. 16 del Cédigo Civil. 23 Ac. y Sent. 1957-III-103; 1962-I-537; 1966-II-622; 1974-II1-587. 24 Ac. y Sent. 1960-II-138; 1961-III-256; 1972-I-102; 1973-II-733; 1974-III- 602; 1976-1-94; 1977-I-1011; 1977-III-529; 1986-IV-37; L 37.748 del 4/8/87. 119ALBERTO J. TESSONE concepto de cuestiones esenciales, cuyo inexcusable tratamiento impone el articulo 168 de la Constitucién (ver infra, n° 37, letras A y ss.). Ha expresado al Alto Tribunal que la innecesariedad de fundar cada considerando rige cuando se trata de argumentacién sobre un mismo tema, pero no cuando se esta en presencia de cuestiones esenciales, netamente separables, supuesto en que cada una de ellas debe estar fundada en ley *. En realidad, desde antafo la SCBA se movia alrededor de esta idea, aunque sin desarrollarla en sus trazos generales *. Hoy, esa linea interpretativa se encuentra suficientemente consolidada. El Superior Tribunal recalca que a los fines establecidos por el articulo 171 de la Constitucion, es la sentencia como unidad la que debe estar fundada en ley, con exclusion de aquellos pronunciamientos en los que se tratan cuestiones esenciales auténomas, porque dandose esta especial circunstancia, respecto de cada una de ellas se debe cumplir la exigencia constitucional.”’. Q) El fundamento legal y la estructura de la sentencia a) Irrelevancia del emplazamiento Cuadra apuntar, todavia, que como la sentencia constituye una unidad comprensiva de los considerandos y de la parte dispositiva, es indiferente la parcela en que se emplace el fundamento legal. Es decir, la omision en la parte dispositiva de la cita de las normas legales aplicadas no comporta infraccién constitucional, si los preceptos fueron consignados en el acuerdo *. Por idéntica razon, cuando la parte dispositiva se encuentra fundada en ley, es irrelevante que al votar las cuestiones propuestas en el acuerdo no se hayan efectuado las citas legales *. 25 Ac. y Sent, 1977-1-852. En esta especie judicial, el Dr. IparLuota, con cita de ve La Rua, agregé que “la omisién parcial equivale a la omisién total cuando se trata del objeto principal de la causa; otra cosa es que se omita la mencién legal cuando se trata de cuestiones accesorias”. Ver, asimismo, Ac. 45.533, en donde se consideraron como cuestiones separables que requerian fundamentacién, el an debeatur y quantum debeatur (Ac. y Sent. 1992-I-128). 26 Ac. y Sent. 1959-IV-93; 1960-II-62. 27 Ac. 30.934, 19/7/82; Ac. 31.995, 30/8/83; Ac. 38.339, 15/3/88; DJBA 133- 437; 184-245; 135-91; Ac. y Sent. 1988-III-560; 1994-11-73. 28 Ac. y Sent. 1958-V1-22; 1964-II-652; 1990-11-589. 29 Ac. y Sent. 197-111-639. 120RECURSOS EXTRAORDINARIOS En los procesos de familia y laboral, rigen las mismas pautas. Carece de trascendencia que el fundamento legal se encuentre en el veredicto o en la sentencia. b) La aclaratoria y el fundamento legal En cuanto a la aclaratoria, sabido es que la resolucion respectiva integra la sentencia definitiva. De modo que la ausencia de citas legales no es descalificante, siempre que el pronunciamiento motivo de aclaracién se encuentre fundado en ley ®. De igual manera, si el fallo no goza de apoyatura legal, pero a través de la aclaratoria se suministra el fundamento, el recaudo queda cubierto *. Diversa es la solucién cuando a través de la aclaratoria se sub- sana la omision de cuestiones esenciales autonomas 0 independientes. En este caso, la resolucién que integra la sentencia definitiva, brindando respuesta a los capitulos preteridos, requiere de motiva- cién legal (ver supra, F). 83.- La INOBSERVANCIA DEL DEBER DE MOTIVACION Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Ya se vio que los motivos de los recursos extraordinarios estan taxativamente enumerados en el articulo 161 de la Constitucién de la Provincia de Buenos Aires. Del complejo contenido del deber de motivacion, el constitu- yente ha entresacado la ausencia de fundamentacién legal, califi- candola como vicio de actividad 0 error in procedendo* y, en consecuencia, otorga el REN como medio técnico idéneo para impugnar las sentencias de las Camaras de Apelaciones, de los Tribunales de Familia y de los Tribunales de Trabajo que adolecen de tal déficit (arts. 161 inc. 3° apart. b) y 171 Constitucion de la Provincia Bs.As.). 30 Ac. y Sent. 1991-1-192. 31 Ac. y Sent. 1959-IL-767 En este caso, ¢] REN por falta de fundamentacién legal dirigido contra la sentencia, estar destinado al fracaso, debiendo intentarse Ia impugnacién via inaplicabilidad de ley. 32 Hirrers, Juan C., opina que la ausencia de motivacién constituye un error in iudicando que deberia subsanarse mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (Técnica de los recursos extraordinarios y de la Casacién, pag. 473). 121ALBERTO J. TESSONE En principio, el resto de los defectos de motivacién, salvedad hecha de la omision de cuestiones esenciales, que adviene por inobservancia del principio de congruencia (ver capitulo VII), encuentra remedio en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o en el de inconstitucionalidad. 34.- EL REN CON SUSTENTO EN LA FALTA DE FUNDAMENTACION LEGAL A) Decisiones viciadas de nulidad a) Ausencia de cita legal Conforme lo anticipado, el REN procede cuando la sentencia definitiva no aparece fundada en el texto de la ley, ni en los principios juridicos de la legislacién vigente en la materia respectiva, ni en los principios generales del derecho *. Ultimamente, la SCBA expresa que el quebrantamiento del articulo 171 de la Constitucién local sdlo sé produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentacién juridica, faltando la invocacién de los preceptos legales, de suerte que aparezca sin otro fundamento visible que el mero arbitrio del juzgador *. Recuérdese, simplemente, que cuando se proponen a conocimiento del 6rgano judicial dos o mas cuestiones esenciales, cada una de ellas requiere de una decisién fundada en ley (supra, n° 32, F). De ahi que la cita legal concerniente a una de las cuestiones 33 Ac. y Sent. 1956-IV-257; 1959-II-669; 1961-V-102. La formula empleada por el Alto Tribunal se hacia eco de los arts. 22 y 28 del derogado Cédigo Procesal. Reiterando dispositivos sustanciales y constitucionales, el primero imponia el deber de fallar aun en caso de silencio u oscuridad de la ley y el segundo autorizaba a los jueces a acudir, en el supuesto de no encontrar texto legal aplicable, a lés principios de la legislacién vigente y, en su defecto, a los principios generales del derecho. De ahi que en alguna ocasidn la SCBA declaré que el fallo que contenia cita de esas normas rituales cumplia la exigencia del art. 159 -actual art. 171- Const. Prov. (Ae. y Sent. 1964-1-195). 34 Ac. y Sent. 1971-II-16; 1976-I-446; 1977-I-506; 1979-I-272; 1979-II-148; 1986-II-422; Ac. L 81.139 del 28/9/82; L 31.732 del 19/4/83; Ac. y Sent. 1994-III- 137; L 55.208, 4/4/95; Ac. 60.073, 28/5/96. La referencia a los principios de las leyes andilogas y los generales del derecho es implicita, pues va de suyo que el fallo que se sustente en las mentadas reglas no puede juzgarse como producto del mero arbitrio del juzgador. 122ES RECURSOS EXTRAORDINARIOS esenciales no suple el apontocamiento juridico que exigen las restantes *®. b) Transcripciones y remisiones Por otra parte, la mera remision a fallos dictados en otros tiem- pos no cubre el requerimiento del articulo 171 de la Constitucion ®. Tampoco, la remisién al fundamento del fallo de primera instancia si esta huerfano de apoyo normativo *’. En el proximo capitulo se vera que las remisiones, mientras concreten la decision del tépico esencial involucrado, estan toleradas y no dan lugar al REN basado en la omision de cuestiones esenciales; pero, aun asi, si la remision no cuenta con fundamento. legal, la sentencia sera invalidada con pie en la causal que nos ocupa. Por el contrario, debe considerarse cumplida la exigencia constitucional si la sentencia reproduce consideraciones vertidas en pronunciamientos anteriores, en la medida que las motivaciones trascriptas tengan respaldo legal *. ¢) Finalidad incumplida. Supuestos equipirables a la falta de fundamentacion legal a’) Generalidades La SCBA declara que el deber de fundar las sentencias en el texto expreso de la ley, por principio, no esta subordinado a ninguna formalidad sacramental. Por esa causa estima que sin conflicto para el trafico litigioso, su cumplimiento queda librado a la prudencia de los jueces. No obstante, excepcionalmente, decreta la nulidad cuando las citas del fallo, por su brevedad 0 por la escasa afinidad que tienen con los problemas juridicos debatidos, hacen. 35 Se declaré, por ejemplo, que procede el recurso si el fallo sélo cita dispositivos relacionados con la prescripcién de los salarios demandados y omite toda invocacién al rechazar la accion resarcitoria por despido, pues esta cuestién es independiente de aquélla e igualmente esencial (Ac. y Sent. 1959-IV-93). En la misma direccién, se dejé sentado que es nulo el fallo que rechaza la demanda si la tinica cita legal se refiere a la reconvencién (Ac. y Sent. 1960-II-62). 36 Ac. 30.677 del 30/9/83. 37 Ac. y Sent. 1959-IV-338; 1961-VI-436. 38 Ac. y Sent. 1962-II-258; Ac. 29.159 del 25/3/81. 123ALBERTO J.TESSONE en extremo dificultosa la interposicion y resolucion del recurso de inaplicabilidad ®. Opera aqui la directriz axioldgica del articulo 169 -2° parrafo- CPCBA. En el sentir del Tribunal, la sentencia que solo cumple en apariencia con el deber constitucional, cercenando el derecho de defensa de los justiciables y obstaculizando la labor de casacion, es equiparable a los pronunciamientos que carecen de citas legales. b’) Fundamento genérico Desde este vértice, no cumple la exigencia del articulo 171 de la Constitucién Provincial el fallo que hace invocacion genérica de las “normas de derecho comtin” sin individualizacién de ley alguna“; 0 el que no indica los articulos de la ley actuada, si la omisién imposibilita la impugnacion precisa y concreta por el carril de inaplicabilidad “. c’) Fundamento breve Otro tanto acontece con la brevedad de los fundamentos. Sien- do suficientes, poco importa que sean concisos “; mas la motivacion breve se erige en causal de nulidad si ha existido un real impedimento para sostener el recurso de inaplicabilidad “*. d’) Fundamento inatingente También infringen la clausula constitucional los fundamentos que no guardan necesaria identidad o analogia con la cuestién decidida o que no puedan correlacionarse con la situacién resuelta “. e’) Fundamento insuficiente No es suficiente la invocacién de normas procesales (v.gr., las 39 Ac. y Sent. 1957-V1-88. 40 Ac. 37.632 del 8/3/88. 41 Ac. y Sent. 1959-I-130; 1960-II-126; 1967-I-667. Inversamente, si la indeterminacién no impide hacer valer los derechos mediante el recurso de inaplicabilidad, no procede la nulidad (Ac. y Sent. 1961-V-65). También carecera de relevancia la falta de individualizacién de los articulos de las leyes que se citan, si éstas se mencionan tinicamente para declarar que no son aplicables al caso (Ac. Sent, 1968-II-194). 42 Ac. y Sent. 1985-I-242. 43 Ac. y Sent. 1978-III-82 y 164. 44 Ac. y Sent. 1956-V-57. Pero si ello se debe a un error material -numérico-, facilmente advertible, no procede el recurso (P 40.645, 1/12/92). 124RECURSOS EXTRAORDINARIOS referidas a la valoracion y carga de la prueba), si en virtud de las conclusiones facticas a las que arriba la sentencia, el conflicto de- pia decidirse en base a las normas de fondo correspondientes *. Desde luego, si el sentenciante estima que los hechos que constituyen el soporte de la accion no se encuentran probados, los preceptos sustantivos carecen de materia en ellos subsumible, por lo que el fallo que omite la cita de normas de fondo no infringe el articulo 171 de la Constitucién *. En el mismo orden de ideas, cuando la sentencia no contiene otra cita que la relativa a las disposiciones legales sobre costas, honorarios o intereses, procede la nulidad *". B) Decisiones no viciadas de nulidad. a) Cita legal expresa En contraposicion, no se configurara la causal de nulidad si el fallo se funda en expresas disposiciones legales, cualquiera fuere el acierto con que se las invoque, pues la errénea o falsa aplicacion de la ley es reparable por via del recurso de inaplicabilidad *. 45 Ac. 37.461, del 25/8/87; Ac. 39.524, 9/8/88; Ac. 39.772 del 6/9/88. Si la sentencia consideré que no mediaba culpa, no basta la cita de los arts. 375 y 456 CPCBA (4c. y Sent. 1985-I-581). Lo mismo ocurre si el fallo tiene como considera- cidn esencial la mora del demandado; este elemento subjetivo debe encuadrarse, ineludiblemente, en las disposiciones de fondo (Ac. y Sent. 1985-I-522). 46 Ac. y Sent, 1972-II-356; 1979-1-527 y 997; 1994-III-630; DJBA 116-441; L 34.211, 14/5/85; L 37.994, 19/10/87; Ac. 54.703, 19/9/94; L 56.415, 14/11/95. Con especial referencia a los procesos penales, el tribunal declara que la mera cita de normas de fondo no cumple la exigencia constitucional, si lo decidido acerca de los hechos carece de fundamentacién legal en materia probatoria (Ac. y Sent. 1990-II- 387; 1995-1-268 y 433); con anterioridad, la SCBA habja dicho que el pronunciamiento cumple el requisito constitucional cuando cita en los fundamentos las disposiciones de fondo relativas al caso, aunque no mencione las leyes que go- biernan la prueba (Ac. y Sent. 1961-IV-51) 47 Ac. y Sent. 1959-II-779 y 792; 1961-V-436; 1964-II-606; 1972-III-374. A modo de ejemplo, es nula la sentencia que se pronuncia sobre la tenencia de menores sin que en la parte dispositiva ni en el acuerdo que la precede se mencionen otras leyes que el art. 68 CPCBA y las disposiciones sobre honorarios de abogados (Ae. y Sent, 1977-1-17; DJBA 111-74). 48 Ac. y Sent. 1957-V-28 1-403; 1959-I-177; 1965-I-331; 1973-I1-528; 1974-IIL-176; 1979-1-272; 1985-II-167; 1986-II-35; 1992-I1-156; 1994-11-66; L 59.264, 24/10/95; Ac.59.651, 30/4/96. 125ALBERTO J. TESSONE Significa que la exigencia constitucional no llega mas alla de la invocacién del texto o doctrina que a juicio del érgano rige el caso. El error en la aplicacion de la ley o doctrina es materia ajena al REN y entra en la 6rbita de la impugnacion por inaplicabilidad. Por ello, la SCBA ha declarado que no se infringe el articulo 171 de la Constitucién por el hecho que se aplique una ley distinta de la que a criterio del recurrente correspondia *°, o un articulo diverso al citado por las partes ®, o un dispositivo derogado, porque se esta en presencia de un error in iudicando, susceptible de co- rreccion mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad ™. Cuadra insistir en que cuando en la litis se encuentran involucradas varias cuestiones esenciales auténomas, en su totalidad exigen la cita legal expresa (supra n° 32, F). Asimismo, téngase en cuenta que resulta indiferente el lugar del pronunciamiento (acuerdo, parte dispositiva, aclaratoria) en que se consigna el fundamento legal (supra n° 32, G). b) Principio de conservacion. Intrascendencia del vicio. Supues- tos no equiparables a la falta de fundamentacion legal a’) Generalidades Conforme los principios de trascendencia y conservacién ya analizados (ver supra, n° 4), el acto procesal, aun siendo irregular o defectuoso, sera valido si ha logrado el fin a que estaba destinado. Y no habra nulidad si la desviacion no tiene trascendencia sobre la garantia de la defensa en juicio del sujeto que la denuncia. Por otro lado, también se anticipé que el deber de los jueces de motivar las sentencias persigue facilitar la impugnacion de las partes y la tarea de revision de los érganos judiciales encargados de conocer del recurso (ver supra n? 32, B). Estas consideraciones se erigen en pautas rectoras a la hora de juzgar la procedencia del REN sustentado en la ausencia de motivacién legal. En esta linea, la SCBA ha sentado, desde antiguo, que el REN constituye un remedio procesal de excepcidn, reservado para los 49 Ac. y Sent. 1959-IIT-590; 1964-I-691; 1985-I-433. 50 Ac. y Sent. 1972-II-598. 51 Ac. y Sent. 1967-1-446. 126 saRECURSOS EXTRAORDINARIOS casos extremos en los que quien recurre haya recibido el agravio sin posibilidad de desentrafiar el fundamento de la sentencia ©. Declara, ademas, que para que el pronunciamiento pueda ser descalificado por falta de fundamentacién legal, es necesario que la defi- clencia impida el ejercicio de la potestad revisora, por resultar imposible al Tribunal conocer cabalmente los agravios, y a la parte fundar el recurso de la inaplicabilidad **. Como derivacion, la Casacion reafirma que no cabe aducir que el fallo carece de fundamentacion legal, si simultaneamente se le atribuye errénea aplicacion de la ley por via del recurso de jnaplicabilidad *. Dicho de otro modo, el REN estara destinado al fracaso cuando el recurrente comprueba a través del remedio de inaplicabilidad de ley que ha podido exponer el agravio, con denuncia del régimen legal violado *. Es indudable que en el supuesto sefialado no se encuentra afectado el derecho de defensa del impugnante, careciendo de utilidad Ja nulificacion del acto jurisdiccional. Sin embargo, no debe interpretarse que la interposicién con- comitante del recurso de inaplicabilidad de ley arrastra, en todos los casos, la improcedencia del REN. La SCBA siempre examinara si las deficiencias que se atribuyen a la sentencia por el carril de nulidad obstaron a la debida fundamentacion del remedio de inaplicabilidad, nulificando si la conclusion es afirmativa. Con- trariamente, si no medié valladar alguno, la propia impugnacién de inaplicabilidad de ley servira de argumento para desestimar el REN. b’) Posibilidad de individualizar la norma aplicada Haciendo aplicacién de esos principios, la SCBA pone de resal- to que la falta de mencién concreta de un precepto no es suficiente para fundar el REN, cuando por las modalidades del fallo recurrido puede individualizarse el dispositivo legal al que se refiere, 52 Ac. y Sent. 1958-I1-757. 53 Ac. y Sent. 1978-III-82; D.J.B.A. 116-125. 54 Ac. y Sent. 1960-1-67; 1963-I-310 y 428; 1974-III-324; 1986-II-140. 55 Ac. y Sent, 1962-II-131; 1963-III-663; 1965-1-93; L 48.845, 6/10/92; L 51.154, 21/9/93; L 50.856, 15/3/94. 127ALBERTO J.TESSONE no encontrandose impedido el justiciable de exponer los agraviog via inaplicabilidad de ley *. Vale decir, siempre que del contexto del pronunciamiento se desprenda la norma en que se apoya la decisién, no procede la nulidad; maxime, si el recurrente ha interpuesto simultaneamente el recurso de inaplicabilidad, sefialando concretamente las normas que estima infringidas por la sentencia *’. En algunas hipétesis sera la transcripcion practicamente lite- ral del precepto la que facilitara la individualizacion *; en otras, la simplicidad del tema juridico resuelto en el pronunciamiento im- portara una obvia referencia al dispositivo legal actuado ®. c) Ausencia de normas expresas Con mayor razon, la falta de cita legal no derivara en nulidad cuando se resuelven cuestiones a las que ninguna regla de derecho hace referencia de modo directo ®. En estos supuestos, el propio articulo 171 de la Constitucién manda fundar la sentencia en los principios juridicos de la legislacién vigente en la materia respectiva o en los generales del derecho. A modo de ejemplo, no viola el articulo 171 de la Constitucién la sentencia que expresamente invoca principios juridicos que ex- plican sus conclusiones, si el tema principal -concurrencia de la cosa juzgada- no es subsumible en preceptos de la ley fondo *; tampoco es dable argitir la nulidad, si al resolver se aplican doctrinas que regulan jurisprudencialmente un topico -desvalorizacion monetaria- no sometido a reglas juridicas ®. 56 Ac. y Sent. 1967-1-256; 1972-III-286; 1976-I-446; 1977-III-134; DJBA 150- 201 (votos de los Dres. Hitrers y MgrcaDER). 57 Ac. y Sent. 1961-V-74; 1974-1-287; 1974-III-602. 58 Ac. y Sent, 1960-1-87. 59 Asi, por ejemplo, cuando se declara la insuficiencia de la expresién de agravios, ya que el fundamento no puede ser otro que los arts. 260 y 261 CPCBA (Ae. y Sent, 1978-1-240) 60 Ae. y Sent. 1963-II-705; 1964-1-226. 61 Ae. y Sent. 1974-1-472. 62 Ac. y Sent. 1976-I-470; 1977-II-744; L 31.319 del 21/12/82; Ac. y Sent. 1990-1V-829 (por mayoria). Pero, si existen normas precisas, la mera mencidn de antecedentes jurisprudenciales no satisface el recaudo constitucional (Ac. y Sent. 1987-II-383). 128Falta de fundamentacién legal eolun erdue}su] ap feUNqU, [ap eUOJeLeIOe A eloUAyUES e ‘oyoIpaian je 0 sauoloejady ap eleWe9 b| ap eUoyerejoe A eanisodsip eyed ‘opuanoe [a peplun Owoo opueiapisuog sepiploap sewougyne ‘saje/ouasa sauojisano se| ap eun eped pepijnu ap 0 epipigep lelauase uonsana e| ap owadsey —} sojsendnseig —— ap / ‘sajesneg vpeaiide euou e| epiidwno pepieuy sod / JeZI[ENIAIPUL BP PEpIIIGISOg se|qeuedinbe ou soysendns \ esaidxe BWOU Ap BIE} B / soojpuin{ sojdiouyid ap 0 / 1e69] 29 ep eloussny aqualoynsu! oyuawepuny / oouiguie6 ojuawepuny 129Capitulo VII FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO (continuaciédn). OMISION DE CUESTIONES ESENCIALES 35.- EL DEBER DE CONGRUENCIA ! Es necesario recordar, una vez mas, que el proceso civil esta gobernado por el principio dispositivo, que deja en manos de los justiciables tanto el estimulo de la funci6n jurisdiccional, como la aportacién de los materiales sobre los que versara la decision del juez. A las partes incumbe fijar el alcance y contenido de la pretension y oposicion, allegando los datos que conforman sus elementos (sujetos, causa y objeto). Esta actividad concurre a delimitar el thema decidendum, al que debe ajustarse el 6rgano judicial. La sujecion de marras se denomina congruencia y cabe defi- nirla como la conformidad que media entre la sentencia y la pre- tensién o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, mas la oposicién u oposiciones en cuanto contornean ese objeto. Bien entendido que el acople que exige el principio de congruencia debe observarse respecto de la totalidad de los elementos definidores de la pretension y oposicién; es decir, la sentencia debe amoldarse de modo estricto a las personas, a la calidad en que intervinieron en el proceso, al objeto del litigio y a la causa puesta en discusién. La inobservancia del principio que nos ocupa (incongruencia) constituye un vicio descalificador del pronunciamiento jurisdiccio- 1 AzpeLicunta-Txssonr, La Alzada, Poderes y deberes, Platense, pags. 157 y ss. 131ALBERTO J. TESSONE nal y puede manifestarse de tres maneras: a) el fallo excede el contenido de la pretension u oposicién (ulira petita); b) omite decision sobre cuestiones propuestas (citra petita); c) se pronuncia sobre materia extrana a la pretensidn u oposicion, concediendo o negan- do lo que ninguna de las partes peticioné (extra petita); en este Ultimo supuesto el vicio es un compendio de los anteriores, pues se falla en exceso al otorgar algo diverso, pero también con defecto al omitir decision sobre lo propuesto. Cabe insistir en que tanto la demasia decisoria como la incongruencia por defecto pueden recaer sobre cualesquiera de los elementos de la pretension u oposicién, instalandose en el area de los sujetos procesales, en el objeto o en la causa *. Se colige de lo expuesto que el principio de congruencia constituye una directiva dirigida exclusivamente al 6rgano jurisdiccional, que, por un lado, cercena sus potestades decisorias, vedando la posibilidad de que el fallo contenga mas de lo pedido 0 algo distinto de lo peticionado; por otro, exige que la sentencia sea completa, abarcadora de la totalidad de las cuestiones propuestas a conocimiento. Hasta aca los lineamientos generales del principio de congruencia, plenamente aplicables a la sentencia de primera instancia 0 de los Tribunales de Instancia Unica. Cuadra examinar ahora el deber de congruencia desde la 6pti- ca de la Alzada, es decir, cuando el proceso transita el grado de apelacion. La naturaleza y caracteristicas del recurso de apelacion van estrechando de algun modo el concepto de congruencia, de manera tal que resulta indispensable afinarlo, precisando sus aristas particulares. Por de pronto, debera alinearse que en la instancia de apelacién sigue presente el pincipio dispositivo. Sdlo las partes pueden excitar Ja actividad jurisdiccional de la Camara de Apelaciones y inicamente ellas brindan la materia alrededor de la cual el tribunal desplegara la tarea cognoscitiva. La apertura de la segunda instancia y la delimitacion del contenido del juicio de apelacién se producen con el escrito de interposicién y fundamentacién del recurso. 2 Sobre los elementos de la pretensién y de la oposicién, ver PaLacio, L, Derecho Procesal Civil, t. I, n® 76, pég. 387 y n° 111, pag. 476. 132RECURSOS EXTRAORDINARIOS Ademas, debera repararse en que el recurso de apelacién, como acto procesal, tiene un objeto inmediato especifico, cual es la resci- sién de la resolucién impugnada y la sustitucion por otra. El objeto mediato (bien de la vida) podra coincidir con el objeto de la preten- sién u oposicién, pero no necesariamente. Obsérvese que si la sentencia de primer grado acoge parcialmente la pretensién, condenando, por ejemplo, a pagar la mitad de la suma dineraria reclamada, la apelacién del pretensor versara, en todo caso, sobre la parte denegada. Y a menos que medie recurso del demandado, en parte vencido, el 6rgano de apelacion solo podra expedirse sobre esta ultima porcién del objeto mediato. Ello indica que los limites impuestos por el principio de congruencia a la labor jurisdiccional se van angostando cuando el proceso trepa a la Alzada. La medida de la amplitud estara dada por el alcance que el propio recurrente imprima a la apelacion en el escri- to de interposicion o en su fundamentacién. De esta forma, asi como el juez de primera instancia no debe apartarse de las piezas liminares del proceso, que contienen los actos instructorios de alegacion, el tribunal de apelacion se encuentra sujeto al escrito expositor de los agravios. Pero, ademas, debera tenerse en cuenta que no cualquier agravio viabiliza la respuesta jurisdiccional de la Alzada. El procedimiento de apelacién, como medio de impugnacién que permite al justiciable llevar a conocimiento de un tribunal superior la resolu- cién que estima injusta, para que la modifique 0 revoque, esta con- cebido en nuestra legislacién siguiendo las huellas de la ley de en- juiciamiento espafiola. No se trata de una reiteracion o renovacién de los tramites producidos en la instancia inferior (novum iudicium), sino de una revision del material incorporado en ella, a fin de reparar los posibles errores que exhibe la sentencia apelada. En otras palabras, se confronta, en la medida de los agravios que concrete el apelante, el contenido del decisorio recurrido con el material factico arrimado en la instancia de origen, con el objeto de determinar si el mismo ha sido o no correctamente meritado. De ahi que la instancia de apelacién no tolere la deduccidén de nuevas pretensiones u oposiciones y que la Alzada, ni aun a peticion del apelante, inserta en la expresién de agravios, podra apartarse de los términos de la relacién procesal. Se advierte, entonces, que el principio de congruencia exige a 133ALBERTO J.TESSONE la Camara de Apelaciones prestar especialisima atencion a dos es- tadios procedimentales, cuales son el de la traba de la litis y el de interposicién y fundamentacion del recurso de apelacion, pues sus potestades decisorias sufren una doble restriccion: la que resulta de la relacion procesal y la que el apelante voluntariamente impone a través del escrito de interposicion del recurso y de la pieza que contiene el desarrollo de los agravios. Ninguna parcela del decisorio recurrido podra revisar si la impugnacién no esta contenida en estos Ultimos actos procesales; pero tampoco podra resolver cuestiones novedosas 0 sorpresivas, introducidas por vez primera en la instancia de apelacion. De donde se sigue que el fallo de la Camara de Apelaciones adolecera del vicio descalificador de incongruencia cuando concede mas 0 algo distinto de lo peticionado en la expresién de agravios 0 cuando el pronunciamiento, pese a respetar cuantitativa y cualitativamente el objeto de este acto procesal, comporte un exceso respecto de la pretensi6n u oposicién formuladas oportunamente (ne eat iudex ultra partium o extra petita partium); igualmente, en el ambito de la causa, si el ad quem echa mano de una situacién factica excluida, expresa o tacitamente por el apelante o no invocada como titulo de la pretension u oposicién en el momento de la traba de la relacion procesal. En cambio, incurrira en incongruencia por defecto cuando otorgue menos de lo peticionado en la expresion de agravios, sin brindar fundamento alguno, en la medida que lo omitido hubiere constituido el objeto de la pretensién u oposicidn. Igualmente, si no merita los hechos que fueron alegados en la fundamentacion del recurso, oportunamente incorporados al proceso. 36.- LA INCONGRUENCIA ¥ LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. ROL RE- SIDUAL DE LA ACLARATORIA El articulo 168 de la Constitucién impone a los tribunales de justicia la resolucion de todas las cuestiones que les fueren sometidas por los justiciables. En la segunda parte, aludiendo a la necesidad de voto individual de los jueces que integran los tribunales colegiados, precisa que aquel deber se circunscribe a las “cuestiones esenciales”. De ahi que la omisién de tratamiento de cuestiones esenciales - 134RECURSOS EXTRAORDINARIOS jncongruencia por defecto- se erige en uno de los “motivos” viabilizantes del REN. En cambio, la incongruencia por exceso encuentra reparacion en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. De todos modos, conviene anticipar que la incongruencia por defecto que funda el REN exhibe notas particulares; regulado este acto de impugnacion por clausulas constitucionales, alrededor de jas cuales la SCBA ha elaborado una rica doctrina, es menester que el déficit se instale sobre una “cuestidn esencial”, trascendente y admisiblemente planteada; ademas, es necesario que se traduz- ca en la omisi6n lisa y llana de la mentada cuestin esencial. Debe alinearse, ademas, que la aclaratoria (art. 166 inc. 2° CPCBA) constituye el medio apropiado -el tinico- para subsanar la omision de cuestiones accesorias -no esenciales- y la pretericion de las denominadas cuestiones esenciales independientes. Significa que el REN estara destinado al fracaso cuando denuncie la omi- sién de este tipo de cuestiones *. 37.- EL REN CON SUSTENTO EN LA OMISION DE CUESTIONES ESENCIALES A) Aproximacion al concepto de cuestiones esenciales a) Sentencia de la Camara de Apelaciones Tratandose de la sentencia definitiva de la Camara de Apela- ciones, para aproximarse al concepto de cuestiones esenciales conviene distinguir la situacion del apelante y la del apelado. Desde el vértice del apelante, es claro que la omisién capaz de apontocar el REN recae siempre sobre un agravio vertido en el escrito fundante de la apelacidn. El agravio constituye una alegacion critica, que pone de resalto un error que se atribuye al juez de primera instancia, del que deriva el perjuicio o gravamen que el pronunciamiento de primer grado ocasiona al recurrente; aunque, como veremos mas abajo, el agravio se erije en cuestién esencial, solamente cuando comporte el replanteo de los elementos basicos de la pretensién y oposicién. Y desde el angulo del apelado, las cuestiones omitidas pueden 3 Sobre las consecuencias particularmente gravosas de la errénea eleccién. del remedio, ver nuesta nota Los motivos de la aclaratoria y los recursos extraordinarios locales, ED 156-158. 135ALBERTO J. TESSONE consistir en ciertas alegaciones introducidas al contestar el recurso de apelacién de la contraria, destinadas a desvirtuarlo 0 a reforzay la fundamentacién de la sentencia de primer grado, o en contenj- dos de los escritos constitutivos -demanda o contestacion, segtin el caso- que, pese al triunfo, fueron desestimados por el juez de primera instancia o no considerados debido a la solucion a la que arribé en el pronunciamiento recurrido. b) Sentencia de los Tribunales de Instancia Unica Siel fallo impugnado via extraordinaria proviene de los Tribu- nales de Trabajo o de los Tribunales de Familia, la omision gira alrededor de contenidos de la demanda portadora de la pretensién o de la contestacién que vehiculiza la oposicién, y de las eventuales ampliaciones e integraciones. B) Concepto de cuestion esencial. Evolucion y doctrina actual i La formula empleada por la SCBA para concretar el sentido y alcance de las denominadas “cuestiones esenciales”, fue variando con el correr del tiempo. En época lejana el Alto Tribunal adoctrinaba que la nulidad procede si el fallo omite una cuestién que puede influir en la solucién definitiva del pleito *. En otros precedentes, explicitaba que cuestiones esenciales son las que pueden incidir preponderantemente en el resultado final ® o las decisivas para la suerte del litigio °. Ocasional- mente, se aditaba como nota definitoria la imposibilidad de conocer del recurso de inaplicabilidad interpuesto por el agraviado, a raiz de la omision de algtin capitulo propuesto a conocimiento *. Poniendo el acento siempre en el acto conclusivo del proceso, la SCBA dijo, también, que el caracter de cuestiones esenciales sdlo corresponde a aquellos puntos del litigio de cuya resolucién depende directa y necesariamente el sentido o el alcance del fallo §. 4 Ac. y Sent., Serie 19, VII-424; Serie 20-IX-177; 1956-V-205; 1957-I-Il; 1958-V-309; 1960-III-111; 1960-V-610. 5 Ac. y Sent. 1959-III-25; 1962-11I-328. 6 Ac. y Sent, 1958-V-310. 7 Ac. y Sent. 1957-L-II, 1958-V-310; 1959-II-111; 1959-III-25; 1969-11-64. 8 Ac. y Sent. 1960-V-691; 1962-III-911. 136RECURSOS EXTRAORDINARIOS Sin embargo, en no pocas oportunidades, el Tribunal no defi- nid el concepto, calificando derechamente de esenciales las cuestiones que su propio pronunciamiento describia °. Pero, paralelamente, se insinuaba una corriente tendiente a Ja concrecion y restriccién del significado de las “cuestiones esenciales”, ligandolo a los elementos constitutivos del proceso. Se ex- presaba que cuestiones esenciales son aquellas vinculadas a la accin que se ejercita y a sus presupuestos juridicos °. Como se vera mas adelante, esta formula fue desarrollada y precisada tiempo después y terminé consolidandose. En plena década del 60, la jurisprudencia sigue refiriendo las cuestiones esenciales a la transcendencia de lo omitido para la decision del conflicto. Se aludia a las cuestiones de cuya admision 0 rechazo depende la suerte de la accidn '' o a aquellas que pueden tener decisiva influencia sobre la solucion definitiva a adoptar ”. Esporddicamente, se ponia el acento en la traba de la litis, declarando el Tribunal que el REN procede cuando se omite tratar una cuestion que, por referirse a la accion misma, puede influir en la solucion del litigio, limitando los alcances de la sentencia ", 0 cuando no es objeto de consideracién un tema vinculado con los fundamentos de la accion “. Asimismo, se referia a los puntos de hecho o de derecho de cuya solucién depende de modo directo el sentido o alcance del fallo ™, 0 a los capitulos de consideracién ineludible de acuerdo al contenido del litigio **. Recién en el afio 1970, a través del voto del Dr. BREMBERG, se encuentra el germen de la actual doctrina de la SCBA. Se declaro, por mayoria, que la nulidad que sanciona el articulo 156 Constitu- 9 Asi, respecto de la no consideracién del allanamiento y del reconoci- miento de un documento (Ac. y Sent. 1959-I-83); del alegado trabajo a destajo (Ac. y Sent. 1959-IV-374); de la defensa de prescripcién (Ac. y Sent. 1960-II1-202); dela irretroactividad de una ley (Ac. y Sent. 1961-III-182); de la nulidad de un contrato (Ac. y Sent, 1962-III-169). 10 Ac. y Sent. 1961-IV-619. 11 Ac. y Sent. 1964-1-297 12 Ac. y Sent. 1966-III-265 13 Ae. y Sent. 1963-III-817. 14 Ac. y Sent. 1963-I-102. 15 Ac. y Sent. 1966-I-370. 16 Ac. y Sent, 1966-II-690. 137ALBERTO J. TESSONE cién Provincial (actual art. 168), contempla las omisiones estructurales del fallo en punto al tratamiento de los capitulos en que esencialmente se cierra el litigio de ctiya solucion se trata". El concepto de marras no se consolidé rapidamente. El Alto Tribunal volvi6 a aludir, en general, a las cuestiones de cuya consi- deracién depende la suerte del litigio '* 0 a aquellas que por su naturaleza influyen preponderantemente en el pronunciamiento a que pueda arribarse 1. Se llega asi al aio 1976 en que la SCBA acufa una de las formulas que se repite contempordneamente. Cuestiones esenciales son aquellas que constituyen las estructura de la traba de la litis y conforman el esquema juridico que la sentencia debe atender para la solucion de la litis 7°. Esta definicién de la cuestiones esenciales fue reiterada en numerosas especies judiciales llevadas con posterioridad a conocimiento de la Casacién Provincial 7; aunque, alternativamente, se receptaron antiguas concepciones 2. Al mismo tiempo, se ensayaba otra descripcidn del fenémeno, recopilando pautas sentadas con anterioridad, pero aditando, novedosamente, referencias a algun elemento de la pretension. Asi, se declaré que cuestiones esenciales son las que, segtin las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solucién del pleito, las que estén constituidas por puntos o capitulos de cuya decision depende directamente el sentido y alcance del pronuncia- 17 Ac. y Sent, 1970-II-581. Se trataba de la omisién de alegados vicios procedimentales anteriores al dictado de la sentencia. El Procurador propicié el rechazo del recurso, sosteniendo que la Camara sélo debe examinar los puntos que hagan al fondo del asunto, criterio que acogié la mayoria, con la formula transcripta en el texto. 18 Ac. y Sent. 1971-1-459. 19 Ac. y Sent. 1974-11-31 20 Ac. y Sent. 1976-III-453; DJBA 111-57. En este precedente, se expresé que la insuficiencia de la expresién de agravios no es cuestidn esencial porque es un paso procesal y no un elemento formativo en la integracién de la litis. 21 Ac. y Sent. 1977-1-1006; 1977-II-1058; 1977-II1-9; 1978-11-628 n? 22. 22 Se decia, por ¢j., que las cuestiones esenciales a decidir son aquellas que versan sobre la accién deducida y que por eso pueden influir preponderantemente en el pronunciamiento respectivo (Ac. y Sent. 1977-1-374 y 868); o que el recurso procedia por omisiones estructurales del fallo, en punto al tratamiento de los capitulos en que esencialmente se centra el litigio (Ac. y Sent. 1977-II-138). 138RECURSOS EXTRAORDINARIOS miento, las que por su naturaleza influyen realmente en el fallo y las vinculadas a la dimensién cuantitiva del objeto mediato de la pretension *. Esta conceptualizacion fue repetida mas adelante ™, bien que, en ciertos casos, se dejé de lado la dimensién cuantitativa del obje- to mediato de la pretension *. Actualmente se emplean ambas definiciones. Por un lado se expresa que cuestiones esenciales son las que conforman la estructura de la litis y el esquema juridico al que la sentencia debe atender para la solucion del litigio 6; por otro, que cuestién esencial es la que, segtin las modalidades del caso, resulta necesaria para la correcta solucién del pleito y esta constituida por puntos o capitulos de cuya decisién depende directamente el sentido y alcance del pronunciamiento, la que por su naturaleza influye realmente en el fallo y la vinculada a la dimensién cuantitativa del objeto de la pretension 7’, Debe advertirse, no obstante, que la primera de ellas parece menos flexible que la restante, ya que se agota en una inocultable referencia a los elementos de la pretension (demanda) y de la oposicion (contestacién), actos en donde indudablemente anida la estructura de la litis. La segunda, al aludir a las cuestiones que, segtin las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solucién del pleito y a las que por su naturaleza influyen realmente en el fallo, es capaz de aprehender otro tipo de planteos, incluso, procesales (v.gr., insuficiencia de la expresién de agravios). 283 Ac. y Sent. 1977-III-878; 1978-II-687, n? 21; 1978-III-362 y 835; 1979-I- 482. Dicho sea de paso, esta jurisprudencia dejaba de lado la anterior de la SCBA, que juzgaba cuestiones esenciales las relacionadas con el objeto inmediato de la pretensién, pero no las referidas a la dimensién cuantitativa del objeto mediato (Ac. y Sent. 1976-1-84). 24 Ac. 30.986, 29/6/82; Ac. 31.265, 8/2/83; Ac. 32.953, 12/6/84. Mas cerca en el tiempo, se ha declarado que constituye cuestin esencial aquella cuyo tratamiento es susceptible de alterar el monto de la condenacién (Ac. 50.274, 9/5/94). 25 Ac. 31.795, 17/5/88; Ac. 33.659, 5/3/85. 26 Ac. 30.809, 19/10/82; Ac. 31.789, 28/6/83; Ac. 30.267, 2/8/83; L. 32.472, 22/11/83; L 32.549, 22/11/83; Ac. y Sent. 1985-II-182 y 1985-III-85; L 35.795, 3/6/ 86; L 36.335, 17/2/87; Ac. 37.840, 22/3/88; Ac. y Sent. 1994-IIT-592; Ac. 47.347, LI/ 4/95; L 63.017 3/12/96; Ac. 68.202 9/6/98; L 60.721 4/8/98 27 Ac. y Sent, 1989-IV-15; Ac. 43.836, 20-11-91; Ac. 43.658, 17/3/92; Ac. 45.992, 19/10/93; Ac. 50.762, 7/3/95; Ac. 51.999, 20/2/96; L 58.284, 27/72/96. 139ALBERTO J. TESSONE En nuestro modo de ver, el concepto de cuestiones esenciales remite ontolégicamente a los elementos originarios de la pretension y de la eventual oposicion, y a la ampliacion e integracion sobrevinientes de dichos elementos *°. Por otra parte, el criterio restrictivo se ajusta en mayor medida a la naturaleza y limites de la casacion y al principio de conservacién que domina el régimen de las nulidades. C) Precisiones en torno del concepto de cuestiones esenciales a) Cuestiones consideradas esenciales a’) Elementos de la pretension y de la oposicion. Allanamiento De acuerdo a lo anticipado, es indudable que el significado de cuestiones esenciales concierne a los elementos constitutivos de la pretension (demanda) y oposicién (contestacién), especialmente al objeto y la causa ™. . Concretamente, con relacion a la pretension, constituye cuestion esencial el tipo de sentencia solicitado al 6rgano (objeto inmediato), el bien de la vida reclamado (objeto mediato) y los hechos a los que el pretensor asigna el efecto juridico perseguido (causa). Y, desde luego, las ampliaciones o transformaciones de esos elementos, producidas antes de la notificacion de la demanda (art. 331 CPCBA). En lo atinente a la oposicion, la dimension cualitativa y cuantitativa de la sentencia desestimatoria requerida (objeto) y las negativas o los hechos impeditivos y extintivos que sirven de causa para sostener la infundabilidad de la pretensién o la inadmisibilidad por ausencia de requisitos estrechamente vinculados al fondo (v.gr., falta de legitimacién o ilicitud del objeto o de la causa de la pretensién). Bien que, otra de las posturas que puede asumir el demandado frente a la pretensién, el allanamiento, constituye asimismo una cuestién esencial. Luego, formuladas por el demandado ciertas negativas 0 invocados hechos extintivos o impeditivos que configuran excepciones 28. AzpaLicura-Tessone, loc. cit., pag. 205. 29 En punto a los elementos de la pretensién y oposicién, seguimos a PaLa- cio, L,, loc. y pag, cit. en nota n® 2. 140RECURSOS EXTRAORDINARIOS perentorias (v.gr., prescripcidn, falta de legitimacion), los hechos alegados por el actor para desvirtuarlas, pueden adquirir la categoria de cuestiones esenciales (art. 348 CPCBA). Por fin, también ostentan la calidad de cuestiones esenciales, los hechos nuevos que generan ampliaciones del objeto de la pretension (arts. 331, 363 CPCBA) o los que integran o complementan la causa de la pretensién u oposicién, introducidos en primera o segunda instancia (arts. 255, inc. 5°, apart. a] y 363 CPCBA), en la medida que, antes de la sentencia, el 6rgano haya juzgado admisible la alegacion. Del mismo modo, los hechos constitutivos, modificativos 0 extintivos sobrevinientes (art. 163 inc. 5? CPCBA). Amanera de ejemplo, atinentes al objeto, se han juzgado cuestiones esenciales, aquellas susceptibles de alterar el monto de la condena ®. Asi, ciertos rubros indemnizatorios reclamados en la demanda: el valor de la vida humana *, los gastos del sucesorio, el valor del automotor ® y el daho moral *, En lo tocante a la causa de la pretension y de la oposicién: la responsabilidad objetiva -art. 1113 CC- y subjetiva -art. 1109 CC- *; la alegacion de inconstitucionalidad de una norma *; la existencia del estado de mora y la excepcién de incumplimiento *; el planteo en forma principal del abuso del derecho *”; el incumplimiento del régi- men de afectacién e inscripcién de la ley de prehorizontalidad ®; el error en la causa de la donacién ®; las excepciones de prescripcidn “, falta de legitimacion *' y cosa juzgada *; la defensa que sostiene la imposibilidad de oponer a terceros ajenos al contrato de seguro, las 80 Ac. y Sent. 1994-II-181. 31 Ac. 29.870, 11/8/81. 82 Ac. 50.274, 3/5/94. 33° Ac. y Sent. 1991-1-708. 34 Ac. y Seni. 1994-IV-75. 35 36.638, 2/12/87; Ac. y Sent. 1987-V-147; Ac. 44.163, 17/3/99; Ac. 44.204, 86 Ac. 54.984, 28/3/95. 37 Ac. 82.978, 25/9/84. 38° Ac. y Sent. 1989-III-738. 39 Ac. 42.376, 26/6/90. 40 135.917, 29/9/86; L 36.412, 21/4/87; Ac. y Sent. 1990-II-824; 1990-III-724. 41 Ac. 32,894, 28/8/84; Ac. y Sent, 1990-III-26. 42 Ac. y Sent. 1964-II-652. 141ALBERTO J.TESSONE clausulas liberatorias favorables a la aseguradora “°, la extemporaneidad de la declinacion de cobertura “ 0 la culpa grave del asegu- rado invocada por la citada en garantia *; la redargucién de falsedad de un instrumento ptblico “8; la inobservancia del principio de espe- cialidad de la hipoteca “’; la negativa del demandado de la calidad de conductor del vehiculo causante del dario, afirmada por el actor *. Con relacién a la respuesta suministrada por el actor a las excepciones del accionado, se ha juzgado esencial la alegada suspension de la prescripcién *°. Y también ha dado motivo a la nulidad de la sentencia, la falta de consideracién del allanamiento del demandado™®. Otro tanto ha ocurrido con la pretericién de hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante el desarrollo del proceso *1, b’) Pluralidad de pretensiones. Cuestiones esenciales independientes La ley ritual contempla los procesos con pluralidad de objetos, sea por acumulacién originaria de pretensiones -objetiva y subjetiva-, ya por insercién de las mismas en un proceso en tramite -re- convencién y acumulacion de procesos-. En estos supuestos, el proceso contiene varios objetos * y cabe la posibilidad de que el Tribu- nal de Instancia Unica omita la consideracién de una de las pretensiones acumuladas o que la Camara de Apelaciones ignore el replanteo efectuado a través del recurso de apelacion. En estos casos, es indudable que la sentencia que no se pro- 43. Ac. y Sent. 1985-11-25. 44 030, 19/12/95. 45 Ac. 44.708, 5/11/91. 46 Ac. 47.645, 20/11/91. 47 956, 17/4/90. 48 618, 7/11/95. 49 Ac. 29.894, 22/9/81. BO Ac. 24.448, 11/10/77. 51 129.524, 7/4/81. 52 Como adoctrina Moretto, un proceso puede contener varias litis y una litis diversas cuestiones, en Recursos extraordinarios y eficacia del proceso, sentencia nula o sentencia incompleta, pags. 201/202. 142RECURSOS EXTRAORDINARIOS nuncia sobre alguna de las pretensiones reunidas, es incongruente; mas a la luz de la jurisprudencia de la SCBA, no es, necesariamente, nula. En efecto, el Alto Tribunal, sin bien con especial referencia al campo laboral, ha elaborado la doctrina de las acciones independientes, declarando, reiteradamente, que las cuestiones esenciales cuya omision da lugar al REN son las que versan sobre la accién deducida y que por eso pueden influir preponderantemente en el pronunciamiento respectivo, pero no las relacionadas con otras acciones independientes y perfectamente separables que ninguna gravitacién pueden tener sobre aquélla y cuya pretericion puede subsanarse por aclaratoria *. Adviértase que la SCBA no niega a la accion (pretensién) independiente el caracter de esencial; simplemente sostiene que, por ser autondéma respecto de otras involucradas en el proceso, puede obtener respuesta mediante aclaratoria. Es que el remedio de aclaratoria resulta admisible en cualquier instancia y es idoneo para subsanar la omisién de cuestiones; el unico valladar en esta materia esta dado por la imposibilidad de alterar lo sustancial de la decisién objeto de aclaratoria (arts. 166 inc. 2°, 267 CPCBA). De ahi que, en virtud del principio de unicidad de los recursos, fuertemente receptado en materia de impugnacién extraordinaria *, toda omisién que pueda repararse mediante aclaratoria debe ser objeto de este remedio, resultando inadmisible el REN (ver n? 14, A). En esta materia, hemos sostenido que el érgano judicial de grado esta en condiciones de subsanar la pretericion en el marco de la aclaratoria, siempre que la integracién de la sentencia con las cuestiones omitidas no atente contra la unidad ldgica y juridica preestablecida, que enlaza a los fundamentos y la parte dispositiva del fallo omiso *. Claros ejemplos de la admisibilidad de la aclaratoria, que descarta el REN, son las acumulaciones objetivas de pretensiones, sea 53 Ac. y Sent. 1977-I-374; 1977-II1-9; Ac. L 32.284, 22/11/83; L. 32.916, 11/ 9/84; L 34.500, 24/9/85; L 34.748, 29/10/85; Ac. 47.831, 17/3/92; Ac. 58.346, 7/2/95. 54 Ver Hirrers, J. C., Técnica de los recursos ordinarios, Libreria Editora Platense, pag. 39. 55 Tessong, A.J., Algunos aspectos de la aclaratoria, La Ley, 1987-E-773. 143ALBERTO J. TESSONE que se acumulen todas en forma principal (v. gr., cumplimiento de compraventa y de mutuo frente al mismo sujeto pasivo) ®, o de mane- raeventual (como si desestimada la pretension de simulacion, se omite Ja consideracién de la pauliana) o sucesiva (estimada la pretension. subordinante de resolucién contractual, se omite el tratamiento de la subordinada enderezada al resarcimiento de los dafos y perjuicios); las acumulaciones subjetivas frente a sujetos plurales, sean las causas conexas 0 afines (v. gr., resarcimiento del dafio reclamado al conductor y al propietario de un vehiculo; desalojo de inmuebles ocupa- dos por distintos inquilinos); ola yeconvencion sin vinculo de conexidad objetivo con la pretensién originaria”. En todos estos supuestos, procede formalmente la aclaratoria para subsanar la omision, debiendo desecharse el REN. En cambio, cabe la via extraordinaria de nulidad cuando la omision de la cuestién esencial no puede ser salvada sin entrar en. contradiccién con el soporte argumental del fallo -el antecedente logico- y la consecuente solucion que se suministra al conflicto. Asi acontecera cuando se omita la consideracion de la recon- vencién que guarda conexidad con la pretension estimada, 0 el tratamiento de una de las pretensiones objeto de los procesos acumu- lados, si la reunién obedecié al peligro del dictado de sentencias contradictorias. De todos modos, cada vez que el operador juridico se enfrente con dudas en torno al carril procesal idéneo para superar la omisin, es aconsejable la interposicion principal de ambos remedios, esto es, aclaratoria y REN (ver n° 16, C, d). El planteo de inadmisibilidad del recurso de apelacion Como ocurre con todo recurso, el de apelacidn esta sometido a requisitos de admisibilidad sin cuya concurrencia la Alzada no esta 56. Los precedentes en materia laboral constituyen justamente, supuestos de acumulacién objetiva con causas distintas; asi, el reclamo de horas extras insa- tisfechas durante la relacién laboral, acumulado a la indemnizacion por despido, con causa en la extincién del contrato (ver infra n° 38, B, a). Sin embargo, en alguna ocasién, la SCBA ha declarado la nulidad parcial de la sentencia que omi- tid pronunciarse sobre una accién independiente considerada en el veredicto, pese a que no se interpuso aclaratoria (L 50.092, 6/10/92). 57 La reconvencién de este tipo estd autorizada en el proceso ordinario (art. 355 CPCBA). 144RECURSOS EXTRAORDINARIOS habilitada para proferir el examen de fundabilidad del acto de impugnacion. La declaracion de inadmisibilidad provoca respecto del recu- yrente la firmeza de la resolucion de primera instancia. Es claro, entonces, que cuando esta en juego la apelacion contra un pronunciamiento de primer grado, que abordando las cuestiones esenciales descriptas mas arriba soluciona el conflicto determinante del proceso, un juicio negativo de admisibilidad sella definitivamente la suerte del litigio, al menos en los puntos que motivaron los agravios del recurrente. De ahi que cabe examinar si el planteo de inadmisibilidad de la apelacion formulado por el apelado (v.gr., por presentacion tardia o insuficiencia de la expresion de agravios), constituye una cuestion esencial cuya omision torna procedente el REN. En la actualidad la SCBA, por mayoria, recogiendo el criterio definitorio mas amplio, que indica que las cuestiones esenciales son aquellas que, segtin las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solucién del pleito (ver supra, B), califica al topico de esencial. En cambio, la minoria, apoyada en el concepto restrictivo, que alude a la estructura de la litis, considera que la inadmisibilidad de la apelacién no constituye una cuestién esencial ®, Compartiendo el criterio limitativo (ver supra, B), coincidimos con la opinion minoritaria. Es verdad que la cuestién que nos ocupa puede incidir en el resultado del pleito, ya que, juzgada favora- blemente, el pronunciamiento de primera instancia quedaré firme para el apelante, con las consecuentes ventajas para el apelado. Pero no puede dejar de alinearse que el planteo del apelado sdlo gira alrededor de la inadmisibilidad de la apelacién; es decir, en el nucleo de lo omitido no se encuentra una cuestién de fondo debatida en el proceso, sino descuidos o deficiencias técnicas del apelante (en realidad, del abogado que lo asiste) en orden a la actividad de produccion del acto de impugnacion. Nos parece que esta cuestion, integrada por argumentos de neto corte ritual, por su naturaleza no tiene jerarquia como para distraer la labor de casacion; sin perder de vista que en lo tocante a 58 Con relacién a la omisién de considerar la insuficiencia de la expresién de agravios, Ac. 57.637, 15/9/98; Ac. 69.978, 29/9/98. Respecto de la extemporaneidad de la fundamentacion, Ac. 51.854, 31/5/94. 145ALBERTO J. TESSONE la causal de nulidad en tratamiento, la confrontacion interpretativa pierde significado, toda vez que la propia mayoria del Tribunal, pese a catalogar de esencial la peticion de desercin, considera que la Ca- mara de Apelaciones, al hacerse cargo de los agravios, resuelve la cuestion implicitamente y en sentido negativo, con lo cual no existe omision que autorice la nulificacién del fallo (ver infra, F, b, d’). a’) El planteo de nulidad, via apelacion, de la sentencia de primera instancia La SCBA también ha considerado esencial el planteo de nulidad de la sentencia de primera instancia, formulado al expresar agravios ®. Esta impugnacién esta destinada a denunciar la ausencia de los requisitos de validez que debe observar el juez de primer grado al dictar sentencia -v.gr., absoluta ausencia de motivacion (art. 168 CPCBA)- y en el proceso civil y comercial ha perdido autonomia, encontréndose comprendida en la apelacién (art. 253 CPCBA). De alli que opera sin reenvio; sila Alzada recepta el agravio y declara la nulidad, en el mismo acto debe solucionar integralmente el conflicto. ¥ a tal fin, debe juzgar ex novo, conforme la pretension y oposicién esgrimidas oportunamente en la instancia de origen. Es claro, pues, que cuando la Camara de Apelaciones omite el tratamiento de la impetracién de nulidad, esta cancelando la posibilidad de considerar la totalidad de las cuestiones esenciales ence- rradas en la pretension 0 en la oposicién, segtin que el apelante sea actor o demandado, respectivamente. A su turno, ello justifica la nulificacién del pronunciamiento de segunda instancia. b) Cuestiones consideradas no esenciales a’) Argumentos de hecho, de prueba y de derecho Sabido es que los argumentos constituyen razonamientos com- plementarios que las partes introducen para lograr Ja adhesion del 6érgano judicial. Los argumentos de hecho parten de los acontecimientos tempo-espaciales afirmados o de las negativas formuladas por los justiciables, que conforman la causa de la pretensién o dela 59 Ae. y Sent. 1990-IV-415. 146RECURSOS EXTRAORDINARIOS oposicion; los de pruebas estan destinados a convencer al juez acerca de la atendibilidad o inatendibilidad de las fuentes de pruebas; y los de derecho giran alrededor de las normas juridicas que los sujetos procesales consideran aplicables o inaplicables. Desde antiguo, la SCBA edicta que no constituyen cuestiones esenciales los simples razonamientos de hecho que formulan los litigantes en apoyo de sus pretensiones ®, ni los argumentos de derecho invocados con el mismo objeto ©, ni las alegaciones relativas ala prueba. Este relegamiento de los argumentos, robustece la idea de que las cuestiones esenciales estén indisolublemente ligadas a los elementos de la pretension y oposicidn. Efectivamente, la SCBA, reafirmando la definicion estricta, advierte que los argumentos introducidos por las partes en apoyo de sus pretensiones no tienen el caracter de cuestiones esenciales, ya que solo gozan de esa entidad aquellos planteos que forman la estructura de la traba de la litis y el esquema juridico que la sentencia debe atender para la solucién del litigio y no cualquiera que los litigantes consideren de ese modo ®, Como derivacién, declara que los argumentos vertidos respec- to de las cuestiones esenciales no revisten, individualmente, la condicion de otras tantas cuestiones esenciales * y, por tanto, que la Camara de Apelaciones no esta obligada a considerar las alegaciones que dentro de las cuestiones esenciales hayan hecho valer los litigantes ©, 60 Ac. y Sent, 1976-II-111; DJBA 111-129; 117-185; 127-217 y 281; 129- 1960; Ac, 34.146, 11/6/85; Ac. 33.628, 5/:785; Ac. y Sent. 1994-III-501. 61 Ac. y Sent. 1957-IV-750; 1958-I-28; 1960-IV-201; 1962-I-401; 1977-1-414; 197T-IIL-122, 148, 255 y 537; DJBA 127-137; Ac. 35.768, 16/6/87; Ac. 38.986, 21/6/ 88; Ac. y Sent. 1989-IV-91; 1994-II-346; 1995-1-197. 62 Ac. 34.082, 8/10/85; L 84.209, 28/5/85. 63. L 29.601, 27/4/82; L 34.350, 30/7/85; L 36.335, 17/2/87 64 Ac. y Sent. 1973-1616. 65 Ac. y Sent, 1961-II-541; 1985-I-518; Ac. 53.145, 19/12/94. Por nuestra parte hemos marcado la identidad conceptual entre las “cuestiones esenciales” y los “capitulos no propuestos al inferior” a que alude el art. 272 CPCBA; las primeras operan en el dmbito del recurso extraordinario para reparar la incongruencia Por defecto y los segundos en el terreno de la apelacién para vedar la incongruencia por exceso, Pero ambos concepts remiten a los elementos de la pretension y oposicién (sujetos, objeto y causa); y asi como las alegaciones de hecho, de prueba 147ALBERTO J. TESSONE Algunos ejemplos entresacados de la abundante jurisprudencia de la SCBA, patentizaran el distingo entre cuestiones esenciales y simples argumentos. Ha dicho el Tribunal que los argumentos de hecho referidos a cual de los vehiculos es embistente y goza- ba de prioridad de paso, no es cuestion. esencial; en este supuesto, el tema de esa naturaleza es el hecho ilicito en si mismo “*. De la misma manera, no constituye cuestion esencial lo relativo a la li- quidez o iliquidez de la deuda, planteada en el marco de la excep- cin de pago ™; o el diverso alcance que se asigna al articulo 1078 CC, segtin se trate de delitos 0 cuasidelitos ®; 0 el abuso de derecho, siel t6pico no se plantes como fundamento de una pretension autonoma de nulidad del negocio, sino como un argumento meramente coadyuvante y poco menos que incidental de lo que fue la causa petendi, esto es, la resolucién o revision del contrato por imprevi- sion ©, En lo atinente al resultado de la actividad probatoria, la SCBA declara que la falta de consideracién de una prueba 0, de las obje- ciones hechas a las probanzas rendidas ™ 0 de las. alegaciones vinculadas a la valoracion de los medios ”, es cuestién extrafia al REN. y de derecho quedan excluidas del marco de los “capitulos no propuestos al inferior’, de la misma manera ellos no constituyen “cuestiones esenciales” cuya omisidn abra el carril extraordinario de nulidad. De esta forma, si bien la Alzada goza de potestad para atender los argumentos introducidos por vez primera en la Alza- da, ya que no integran el concepto de “capitulos no propuestos’, sin embargo, la omisién de tratamiento no acarreard la nulidad del fallo de 2* instancia, porque, fuera del requisito de oportunidad que veremos més abajo, tales alegaciones no constituyen propiamente “cuestiones esenciales”. (AZPELICUETA-TESSONE, loc. cit., pég. 202, nota n® 118; Tessone, A. J., El recurso de apelacién y los capitulos no propuestos al inferior, en J. A 1985-IV-828). 66 Ac, 25.533, 28/9/78. En esta materia, los ejemplos se multiplican: el ln gar por donde transitaba la victima no es cuestién esencial (Ac. 35.113, 12/11/85); ‘tampoco la ubicacién y velocidad de los vehiculos (Ac. 49.237, 31/8/93). 67. Ac.48.052, 23/4/85. 68 Ac. 47.568, 3/8/93. 69 Ac. 26.883, 19/8/80. 70. Ac. y Sent. 1957-1-26; 1958-I1-23; 1958-IV-59; 1959-IV-455; 1991-1-598. 71 Ac. y Sent, 1958-IV-425; 1959-1-177. 72 Ac. y Sent. 1961-III-122. En particular, se ha declarado que no constituye cuestién esencial la impugnacién al dictamen pericial (Ac. y Sent. 1960-I-62); el tratamiento de la prueba testimonial (Ac. y Sent. 1976-1-630; L 36.118, 11/12/86); o el replanteo de pruebas (Ac. y Sent. 1977-1-626). 148RECURSOS EXTRAORDINARIOS Esta doctrina ha sido reiterada, recalcéndose que la ausencia de tratamiento o apreciacién de alguna pieza de naturaleza probatoria o el deficiente examen de la prueba, no conforman supuestos de omisién de cuestidn esencial *. La doctrina legal del Alto Tribunal ha merecido reparos. Con- cretamente, se ha alertado sobre la necesidad de no abusar de la distincion entre argumentos y cuestiones esenciales, pues en numerosos supuestos -zonas grises- el argumento esta tan unido al nucleo de la controversia, que si se lo deja de lado se malogra la solucion de la litis ™. Y en el seno de la SCBA, desde tiempo atras, se insinia un avance en la misma linea. En efecto, se ha dicho que cuando el argumento del recurrente tiene decisiva gravitacidn en la solucién del pleito, constituye cuestidn esencial y la omisi6n acarrea la nulidad del fallo ®. Y, recientemente, que si bien los érganos de grado no deben seguir a las partes en todas sus argumentaciones, no pueden obviarse aquellos planteos esenciales, que por ser tales, de la decision que sobre ellos recaiga depende el resultado del proceso". Esta tesis, que asimila el “planteo esencial” (argumento) a la “cuestion esencial”, y que también esta presente en materia penal a través de la nocién de “cuestién pertinente” ”, se vincula, sin duda, a la con- cepcién amplia de cuestiones esenciales (ver, supra B). Partidarios de la definicién estricta, hemos repensado el tema y no nos conforma la apertura. Es indudable que en la instancia de grado, para cumplir cabalmente el deber de motivacion, los 6rganos judiciales deben hacerse cargo de todos los argumentos serios desarrollados por las partes; inicamente los incorrectos desde la dptica de la légica 0 los que giran alrededor de lo manifiestamente inconducente o imperti- nente para la soluci6n de la litis, pueden desecharse sin considera- cin explicita *. Mas asi como la Camara de Apelaciones 0 el Tribu- 73. Ac. 82.097, 24/6/83; Ac. 31.488, 13/4/83; L 34.180, 28/5/85; Ac. 37.305, 20/10/87; Ac. 38.413, 29/3/88; Ac. 47.787, 29/10/91. 74 Moretto, A., La casacién, pag. 291. 75 Ac. 34.136, 11/10/85, voto del Dr. NecRt. 76 Ac. 69.978, 29/9/98 y sus citas. TT P34.115, 1/4/87; P 44874, 29/12/92; P 52.189, 14/5/96. 78 La Corte Suprema de Justicia recalca que incurre en arbitrariedad el 149ALBERTO J.TESSONE nal de Instancia Unica, manteniéndose en los limites de los elementos constitutivos de la pretensi6n y oposicién, no incurren en incongruencia por exceso cuando introducen oficiosamente argumentos de hecho, de prueba y de derecho, tampoco son incongruentes por defecto si omiten el tratamiento de la argumentacion de esa naturaleza formulada por las partes (ver nota n° 65, pag. 161). Se insiste: es inhesitable que existe un déficit de motivacién, pero el sendero apropiado para repararlo no es el que desemboca en la nulidad de la sentencia. La nulificacién debe estar reservada para los supuestos extremos en que el acto no cumple la finalidad a la que esta destinado; criterio restrictivo particularmente ponde- rable cuando se impugnan las sentencias emanadas de los tribunales colegiados, habida cuenta de que el REN opera con efecto negativo, y el consecuente reenvio conspira contra la rapida admi- nistracién de justicia. Al cabo, el remedio tampoco garantiza que la nueva sentencia de grado, al meritar el argumento preterido, le confiera virtualidad para modificar el signo de lo resuelto con anterioridad; en este sentido, ya se vera que la propia SCBA edicta que la nulidad que declara en el marco del REN no debe interpretarse como un mensaje subliminal tendiente a que el nuevo fallo le otorgue al capitulo omitido una gravitacién determinada (ver n° 42, D, dy juris. cit. en nota n° 32, pag. 204). De esta forma, desde el punto de vista axiolégico es preferible que los argumentos desoidos por el tribunal de grado se canalicen a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, para alegar y demostrar un error in iudicando; ello, acompanado de una postura mds flexible a la recepcién del absurdo, cuando se trata de la reactualizacién de argumentos de hecho o de prueba omitidos en la instancia de origen. Fuera de lo expuesto, las dificultades que genera el deslinde entre cuestiones esenciales y meros argumentos, sumadas a las respuestas jurisdiccionales no del todo uniformes, es evidente que justifican que el justiciable acuda a ambas herramientas recursivas. EI REN, para sostener la omisién de la cuestién o planteo esencial; fallo que carece de una razonada valoracién de las argumentaciones de las partes 0 de los conceptos juridicos cuyo alcance se debate o de las circunstancias que pueden resultar condudentes (Fallos, 291:147, por todos). 150RECURSOS EXTRAORDINARIOS en subsidio, el recurso extraordinario de inaplicabilidad, para proponer una decision positiva acerca de lo preterido (ver n? 14, B, c). b’) Cuestiones procesales. La insuficiencia de la apelacion En general, en el pensamiento de la SCBA, las cuestiones de orden procesal no resultan esenciales ”. Por mas que el pronunciamiento impugnado omita la consideracion de capitulos de esta naturaleza, el REN estara destinado al fracaso; consectaria que se acopla al concepto estricto de cuestién esencial ya suministrado (ver supra, B). No obstante, algunas cuestiones procesales han sido consideradas esenciales ©. Entre ellas, el planteo de insuficiencia del recurso de apela- cién formulado por el apelado; a nuestro juicio, argumento de tipo procesal, que no merece la calificacién de cuestién esencial, segtin se vio mas arriba (ver supra B, a, c’). Obviamente, los concretos desarrollos del recurrido, que pugnan por la declaracién de inadmisibilidad, deben ser explicitamente considerados por el drgano de apelacion, por mas que los miembros que lo integran encuentren minimamente satisfecha la carga técnica de fudamentacion suficiente (ver infra, F, b, d’). Pero, ante la omisién, la reparacién debe buscarse, en todo caso, por intermedio de recurso extraordinario de inaplicabilidad, como es aconsejable para la pretericién de los argumentos de cualquier tipo. Claro, en esta hipdtesis no podra reproponerse solitariamente la insufiencia para obtener de la SCBA una declara- cién de inadmisibilidad de la apelacién, que la Alzada, desde su Optica, juzgé admisible y fundada. La demostracion via inaplicabilidad de la deficiencia técnica del apelante, constituira la premisa para plantear la incongruencia por exceso en que pudo incurrir la Camara al interpretar los confusos limites subjetivos u objetivos de la apelacién o para formular los desarrollos 79. Ac. y Sent, 1958-II-485; 1958-IV-59; 1961-III-487; 1977-II-312; Ac. 38.787, 10/6/88; Ac. 49.187, 23/4/92. Por ej., si se omitis la apertura del sobre que contenia el pliego de posiciones a los fines de apreciar la confesién ficta (Ac. y Sent. 1977-II- 312). 80 En alguna oportunidad se ha juzgado esencial la decisién en torno a la produccién o no de la caducidad de la instancia (DJBA 117-508). 151ALBERTO J. TESSONE argumentales que el apelado no pudo ensayar a raiz de la oscuridad del libelo expositor de agravios, capaces de rebatir las conclusiones de fondo de la sentencia adversa de segunda instancia. Sino hubo incongruencia por exceso 0 el recurrente no cuenta con argumentos gravitantes para variar el signo de la sentencia definitiva, es evidente que la supuesta insuficiencia no era trascendente a los fines de la defensa. c’) Cuestiones accesorias. Los intereses Tampoco para la SCBA constituyen cuestiones esenciales las accesorias del tema principal *'. La omision de estos capitulos puede subsanarse a través de la aclaratoria; si no se interpone tal remedio, el REN resulta ineficaz ®. De ahi que, desde antiguo, el Tribunal declara que lo relativo alas costas, por su caracter accesorio, no constituye cuestién esencial *. Otro tanto acontece con la regulacion de honorarios. Los emolumentos profesionales retribuyen los servicios de los sujetos se- cundarios del proceso y, por ende, no puede asignarsele el rango de cuestién esencial *. Obviamente, cuando el abogado acude a un proceso, esgrimiendo una pretension determinativa de honorarios correspondientes a labores extrajudiciales, la tarifacién constituye cuestion esencial. En cuanto a los intereses, la SCBA considera que la falta de pronunciamiento en este punto no invalida el fallo por ser una cuestion accesoria que debe repararse por aclaratoria ©. De todos modos, por mayoria, discrimina segun que haya mediado o no debate 81 La SCBA declara que una cuestién, para que sea esencial, debe tener, inexcusablemente, la calidad de sustancial o principal (Ac. y Sent. 1988-II-90; Ac. 47.347, 11/4/95) 82 Ac. y Sent. 1970-I1-588. 83 Ac. y Sent. 1977-1998; Ac. 34.591, 24/9/85; Ac. 32.781, 11/10/85; Ac. 35.316, 15/4/86; Ac. 36.424, 16/12/86; Ac. y Sent. 1994-1-546. 84 Ac. 30.530, 4/5/82. En el mismo sentido, la SCBA ha declarado que los fundamentos en que se sustenta el REN, resultan ajenos a los supuestos en que excepcionalmente se ha admitido la revisidn en materia de decisiones sobre honorarios (Ac. y Sent. 1987-IV-233). 85 Ac. y Sent. 1962-I1I-828; 1966-III-720; 1977-III-111. 152RECURSOS EXTRAORDINARIOS sobre el tema; si hubo discusién acerca de la procedencia de los intereses, el t6pico adquiere el caracter de esencial *°. D) Transcendencia de la cuestion esencial Una cuestion esencial es trascendente cuando resulta relevante para la resolucién del litigio *. En abstracto, cualquiera sea la definicién que se adopte, la trascendencia es inmanente al concepto de cuestion esencial. Mas un planteo de parte, que participa de la naturaleza de las cuestiones esenciales, en virtud de los concretos fundamentos de la sentencia en crisis, puede carecer de trascendencia para cambiar el signo del pronunciamiento *. De ahi que es aconsejable que el recurrente asuma la carga técnica de demostrar de qué modo la cuestion omitida puede variar la solucién que brinda el fallo impugnado. E) Alegacion admisible de la cuestidn esencial a) El recaudo. Fundamento constitucional Una cuestién esencial por naturaleza y que resulta trascendente en el proceso, debe ser considerada y resuelta por érgano judicial, cuando ha sido admisiblemente alegada por las partes. En cambio, si el acto procesal de alegacion de la cuestion esencial es inadmisible, la omisin de tratamiento y decision no deriva en incongruencia por defecto ni provoca la nulidad del pronuncia- 86 Ac. 40.231, 1£/11/88; Ac. 44.631, 6/8/91. 87 En doctrina se alude a la “supresién hipotética” como método eficaz para demostrar la repercusién de una cuestién en la solucién del caso (Moretto, A. M., Dificultades de la Casacién de Buenos Aires, en J.A 1980-III-762, especialmente nota n? 17, con cita de pe LA Rua). 88 Asi, sila responsabilidad fue declarada por la condicién de dueiio o guar- didn de la cosa, carece de esencialidad el planteo de inconstitucionalidad del art. 1102 CC, porque aun prescindiendo de tal norma, la responsabilidad no podria variar (Ac. y Sent. 1989-II-106, por mayor‘a). En otra especie judicial se declaré que resulta intrascendente el planteo formulado en torno a la falta de firma en el escrito de apelacién, si existe otro de igual tenor debidamente firmado y sobre el cual se concedié la apelacién, por lo que la falta de tratamiento de aquel planteo no genera la nulidad de fallo (Ac. y Sent. 1988-II-90). 153ALBERTO J. TESSONE miento, aunque el tribunal de grado, en la sentencia definitiva, no justifique la pretericién haciendo pie en la inadmisibilidad del acto alegatorio. En otras palabras, una cuestidn que por su naturaleza pudo constituir un capitulo de ineludible tratamiento, por razones formales queda relegada, sin que la omision descalifique el fallo. Solamente escapa a esta regla la meritacidn de los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos sobrevinientes, suficientemente probados, que deben ser meritados de oficio aunque las partes no los invoquen como hechos nuevos (art. 163 inc. 6 CPCBA). En apoyo de estas consectarias, el articulo 168 de la Consti- tucién dispone que los tribunales de justicia deberan resolver todas las cuestiones que les fueren sometidas por las partes en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales. Y la SCBA ha interpretado que los plazos y formas a que alude la clausula de marras son los indicados a los justiciables para formular las cuestiones involucradas en la litis y no a los tribunales para fallar ©. Significa, entonces, que el deber de congruencia se circunscribe a las cuestiones esenciales que las partes sometieron al juzgador en la forma y plazos que fija el ordenamiento adjetivo . Sin embargo, el tema impone algunas precisiones, que se tra- taran de concretar a renglén seguido. b) Existencia de resolucion expresa en torno de la admisibilidad 0 inadmisibilidad Cuando el proceso se encuentra en estado de dictar sentencia de grado, sea de la Camara de Apelaciones o de los Tribunales de Instancia Unica, lo relativo ala admisibilidad 0 inadmisibilidad de 89 L 31.652, 3/6/83; Ac. 31.418, 10/5/83; L 31.885, 7/6/83; Ac. 82.685, 29/6/ 84, De abi que el Alto Tribunal recalque que la omisidn de resolver en los plazos legalmente impuestos no determina la nulidad de los pronunciamientos judiciales, ya que el art. 168 de la Constitucidn refiere exclusivamente a la obligacién de los drganos judiciales colegiados de dar tratamiento y resolucién a la cuestiones esenciales que le sean sometidas por las partes y los plazos y formas a que alude son los fijados a aquéllas para plantear sus cuestiones y no a los tribunales para decidir (Ac. y Sent. 1987-II-144). 90 Ac. y Sent. 1963-I-784; 1977-I-868; Ac. 29.255, 2/12/80; Ac. 29.356, 23/ 12/80; L 82.030, 21/7/83; Ac. y Sent. 1988-III-517; Ac. 40.608, 12/4/89. 154RECURSOS EXTRAORDINARIOS las alegaciones que contienen cuestiones esenciales, generalmente, se encuentra resuelto con efectos preclusivos durante el desarrollo del procedimiento de primera instancia o de instancia unica. En este caso, conforme lo expuesto, puede que medie decision explicita de admisibilidad, recaida durante el transcurso del proceso, en cuyo caso la cuestién esencial debe ser considerada y la omi- sién determina la nulidad. Contrariamente, puede que se haya dictado resolucion expresa declarando la inadmisibilidad, supuesto en que la cuestién esencial no debe ser abordada y, por tanto, si se omite el tratamiento, la sentencia no es incongruente por defecto ni nula, pese a que no se invoque en el pronunciamiento tal alternativa procesal. c) Ausencia de resolucion expresa en torno de la inadmisibilidad a’) Generalidades Pero équé sucede cuando no hubo declaracion jurisdiccional en uno u otro sentido en primera instancia o en la instancia unica y la alegacién resulta efectivamente inadmisible?: la verificacion en sede de casacion de la ausencia de ciertos recaudos de admisi- pilidad concernientes a la forma y tiempo en que se produjo el acto de alegacion de la cuestién esencial, determinara la infundabilidad del REN. Esta respuesta de la SCBA también encuentra fundamento en el mentado articulo 168 de la Constitucion. Cabria destacar que el juicio negativo de fundabilidad del REN se extiende a las hipdtesis en que estan ausentes algunos requisitos de admisibilidad de la apelacion -v.gr., insuficiencia parcial de la expresién de agravios, planteo de capitulos no propuestos al inferior-, que se examinan al dictar la sentencia definitiva de segunda instancia; cuando la Alzada omite el tratamiento de los agravios inadmisiblemente planteados, aunque no justifique la pretericion, el REN sera infundado. b’) La forma en que deben plantearse las cuestiones esenciales. Claridad y precision Todo acto procesal de alegacién, sobremanera los que introducen cuestiones esenciales, exigen del sujeto procesal claridad y precision. Por caso, la demanda que contiene la pretensién procesal, 155ALBERTO J. TESSONE debe designar con toda exactitud la cosa demandada (objeto media- to), explicar claramente los hechos (causa) y formular la peticion en términos claros y positivos (objeto inmediato) (art. 330 ines. 3, 4 y 6 CPCBA); el defecto puede ser observado de oficio (art. 336 CPCBA) 0 a instancia del demandado via excepcion (art. 345 ine. 5 CPCBA). En el proceso laboral rigen idénticos recaudos (art. 26 ines. ¢), d) y h) ley 11.653) y si bien no se concede al accionado la excepcion de defecto legal (art. 31 ley cit.), el tribunal de oficio debe ordenar la subsanacién del déficit (art. 27 ley cit.). Ahora bien, si una demanda que adolece del defecto que nos ocupa, no fue objeto de una declaracion de inadmisibilidad a peti- cidn de la contraparte ni de oficio y después, en el momento conclusivo, el sentenciante, sin referencia alguna a la inadmisibilidad, omite considerar la cuestién esencial no planteada clara y concretamente, no habra lugar a la nulidad. Dicho de otro modo, el REN que denuncia la pretericién de una cuestién de tales caracteristicas, resulta infundado. En esta linea, el Alto Tribunal ha declarado que el REN es improcedente si la cuestién que se denuncia como omitida no fue planteada en forma clara y concreta *. Y con especial referencia al escrito de demanda, que no puede acarrear la nulidad de la sentencia la falta de tratamiento de un capitulo que no fue introducido en esa pieza procesal en forma clara y eficiente °. La doctrina legal explicitada aplica, sin duda, el principio de proteccién que campea en materia de nulidades (art. 171 CPCBA; ver n° 4). Cuadra recalear, todavia, que la respuesta se extiende a las cuestiones esenciales no planteadas clara y concretamente en la contestacién de la demanda, en el escrito de alegacién de hechos nuevos y, desde luego, en la expresion de agravios, ya que estos actos procesales se encuentran sometidos a idéntico recaudo de admisibilidad (arts. 255 inc. 5, 260, 354 y 8363 CPCBA) ®. 91 Ac. 31.440, 19/4/83. 92 Ac, 29.076, 19/7/82; L 34.355, 23/7/85. 93 La SCBA ha declarado que si el argumento de la conciliacién no se pre- sents con suficiente nitidez ni autonomia al contestar la demanda, ni en el escrito de agravios ni se preocupé el recurrente de ubicar los hechos con la necesaria cronologia, esa cuestién no alcanzé la jerarquia de esencial en el sentido del articulo 156 -hoy 168- de la Constitucién (Ac. y Sent. 1958-VI-156). 156RECURSOS EXTRAORDINARIOS c’) El tiempo en que deben plantearse las cuestiones esenciales Asimismo, las cuestiones esenciales deben plantearse oportunamente. Y ello significa que a los efectos de fundar de manera apropiada el REN, es indispensable que la cuestién esencial omitida haya formado parte de la litis; esto es, que hubiese sido planteada en la demanda o en la contestacién ™, en la reconvencién o en su responde y al interponer o contestar las excepciones perentorias (arts. 330, 344, 348, 354, 355, 356, 839 CPCBA; 26, 28, 29, 31 ley 11.653). Las transformaciones de la pretensién, la ampliacién del objeto mediato y la integracion de la causa a través de la alegacién de hechos nuevos, también suponen actos procesales admisibles (arts. 331 y 363 CPCBA). Tratandose de las sentencias del Tribunal de Trabajo y del Tribunal de Familia, la omision’ de una cuestién esencial que no esté contenida en alguno de esos actos procesales no provocara la nulidad del pronunciamiento, aun cuando el 6rgano judicial no funde la pretericion en la extemporaneidad de la alegacién. Consideraciones adicionales exigen las cuestiones esenciales omitidas por la Camara de Apelaciones, debiendo examinarse por separado las planteadas por el apelante y las alegadas por el apelado. Efectivamente, respecto del apelante, la incongruencia determinante de la nulidad, proviene de la pretericidn de ciertas cuestiones esenciales planteadas en la apelacion *. Mas no basta que la cuestin esencial esté contenida en la expresion de agravios; como la Camara de Apelaciones tiene vedada la resolucién de capitulos no propuestos al inferior es menester, ademas, que la cuestién esencial haya sido alegada en primera instancia, en las oportunidades procesales apuntadas més arriba (arts. 260, 266, 272 CPCBA) *. 94 Ac. y Sent, 1957-III-235; 1958-II-539; 1959-1-376; 1961-II-280; 1962-I- 237; L 36.116, 21/10/86; Ac. 47.270, 22/10/91. 95 Bien que no es desdefiable la excepcional hipétesis de que la Alzada omita el tratamiento integro de un recurso; asi lo registra Ac. y Sent. 1985-III- 503. 96. Es dable enfocar desde una nueva éptica el paralelismo que existe entre el concepto de “capitulos no propuestos al inferior” y el de “cuestiones esenciales” (ver nota n° 65, pag. 161). Ya se vio que ambos remiten a los elementos constitutivos de la pretension y oposicién; pero, ademas, tienen en comtin una inocultable referencia a la traba de la litis, en el sentido que no existe propiamente “cuestién esencial” si ella no se incorporé en los escritos introductorios de la instancia judi- 157.ALBERTO J. TESSONE Significa que las cuestiones que el apelante incorpora por vez primera en la fundamentacién del recurso de apelacion, quedan fuera del marco del articulo 168 de la Constitucién. En el sentir de la SCBA, esta destinado al fracaso el recurso que sostiene la omisidn de una cuestion que ha sido articulada recién en la expresién, de agravios, es decir, extempordneamente ce Desde luego, planteada al juez de primer grado, es necesario que se mantenga en la expresién de agravios. Si el topico al que se asigna la calidad de esencial no fue sometido a la decision del organo de apelacion, el REN sera desestimado *. La carga pesa también respecto de las cuestiones propuestas oportunamente al juez de primera instancia, que éste omitié considerar en la sentencia. El articulo 273 CPCBA autoriza a replantear esos capitulos ante la Alzada, aunque no se hubiere interpues- to aclaratoria; pero es indispensable que el apelante solicite deci- sién en la expresién de agravios. Por ello, la omisién de una cuestion potencialmente esencial, preterida por el juez de primer grado y por la Camara de Apelaciones, sdlo acarrea la nulidad, si se la introdujo expresamente en la fundamentacién del recurso de apelacion ®. En suma, desde el angulo del apelante la omision de una cuestidn esencial no generard nulidad, si no es planteada temporaneamente en primera y segunda instancia. Diversa es la situacién del vencedor en primera instancia, que asume la calidad de apelado. A raiz de que el CPCBA no contempla la apelacién adhesiva o incidental, el sometimiento ala Camara de Apelaciones de las cuestiones esenciales alegadas por el recurrido es implicito. La Alzada, si toma partido por la revocacion del fallo cial y se configura el “capitulo no propuesto” cuando el tema no se incluyé en esas piezas procesales. Asi, el “capitulo no propuesto” no llega a constituir “cuestién esencial”, porque, precisamente, no fue propuesto al juez de primer grado. 97 Ac. y Sent. 1960-IV-197; 1962-III-380; DJBA 116-118; 117-217; 119-631; Ac. 39.842, 29/10/91. 98 Ac. y Sent. 1957-I1-336; 1958-IV-28; 1959-III-107; 1960-IV-187; 1962-1- 548; Ac. 33.212, 21/9/84. 99. Ac. y Sent. 1987-IV-232. La SCBA declara que corresponde anular el pronunciamiento que omite tratar una cuestién esencial que, preterida en el fallo de primera instancia, fue expresamente sometida a consideracién de la Alzada en la expresion de agravios (Ac. y Sent, 1988-1-216). 158RECURSOS EXTRAORDINARIOS de primer grado, no debe perder de vista las pretensiones u oposiciones formuladas en subsidio por quien resulté ganancioso, omitidas por la solucién que se brinds a otra de previo pronunciamiento ni las cuestiones esenciales vertidas acumulativamente en pos de un mismo objeto, que fueran desestimadas por el a quo. La SCBA declara, que la Camara de Apelaciones infringe el articulo 168 de la Constitucién si omite tratar aquellas cuestiones que quedan implicitamente sometidas a su conocimiento, por haber sido propuestas al juez de primer grado por la parte que, al resultar vencedora, no pudo interponer recurso de apelacion ™, Independientemente de ello, el vencedor puede optar por contestar la fundamentacién del recurso de la contraria. En esta pieza podra poner de resalto la inadmisibilidad e infundabilidad de la apelacion y suministrar argumentos para reforzar las motivaciones de la sentencia recurrida; mas también podra replantear las cuestiones que propuso en primera instancia. Y si estas cuestiones esenciales estan implicitamente sometidas a la Alzada, con mayor razon el 6rgano de apelacién debe hacerse cargo de ellas cuando el vencedor las propone explicitamente al contestar los agravios del recurrente. De lo expuesto se colige que con relacion al apelado, la admisibilidad o inadmisibilidad de la alegacion de la cuestién esencial se juzga unicamente a la luz de lo actuado en primera instancia; de modo que no habra omision determinante de la nulidad sila cuestion esencial no fue alegada oportunamente ante el juez de primer grado. F) La omision del organo judicial colegiado Hasta acd se han tratado de perfilar el concepto y los presupuestos de las cuestiones esenciales. Corresponde ahora examinar como se genera en la sentencia definitiva el déficit que funda el REN. a) La omision determinante de la nulidad Es una constante en la jurisprudencia de la SCBA que las 100 Ac. y Sent. 1964-I-616; 1976-I-181; 1986-I-518; DJBA 116-149; Ac. 24.929, 21/11/78; Ac. 30.750, LO/Y82; Ac. 34.814, 6/5/86;Ac. 56.034, 4/7/95. 159ALBERTO J. TESSONE omisiones que se corrigen mediante el REN son aquellas en que el 6rgano judicial incurre por descuido 0 inadvertencia "'; 0, lo que es lo mismo, cuando la omision de tratamiento de una cuestion esen- ial aparece como evidente producto de la desatencion u olvido de los jueces 1. Contemporaneamente, se insinua una corriente adversa a esta doctrina legal. Se sostiene que los procesos psicolégicos que provocan la omision resultan irrelevantes. A los fines del REN solo interesa que la cuestion esencial no haya sido resuelta, con independencia que ello obedezca a la desatencién u olvido o sea producto de una actitud deliberada 1°. Si bien se comparte que los defectos de orden personal 0 los moviles no exteriorizados, que llevaron a los magistrados a emitir la sentencia incongruente, carecen de significado, como quiera que para viabilizar la impugnacién basta que se detecte una omisién en el documento sentencial (supra n° 1, D), todo indica que cuando el Alto Tribunal alude a la “inadvertencia o descuido” se esta refiriendo, en puridad, a la pretericién lisa y Ilana de una cuestién esencial, por oposicién a otros tipos de omisiones que no provocan. la nulidad del pronunciamiento y que, a todo evento, deben canalizarse a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (ver infra, letra c y ss.). Nos parece que con ese sentido fue acufiada la formula y asi interpretada se ha difundido, gozando de amplia aceptacion. En sintesis, por regla, la omision idénea capaz de sustentar el REN es aquella huera de toda motivacidn y desprovista de justifi- cacién légica, limite que se ajusta al principio de conservacién que rige en materia de nulidades procesales, sobremanera cuando de Ja invalidez de las sentencias se trata ™. 101 Ac. y Sent, 1957-II-590; 1958-I1-825; 1958-V-379; 1959-1-213; 1960-1V- 133; 1961-IV-496; 1973-II-334; 1977-II-930; 1977-III-85; DJBA 110-69; 117-185; 126-185; Ac. 40.608, 12/4/89; Ac. 45.683, 8/9/92; Ac. 46.599, 10/9/93; Ac. 50.198, 11/ 5/94; Ac. 55.639, 31/10/95; Ac. 60.811, 14/5/96. 102 Ac. 80.747, 9/8/82; Ac. 30.546, 3/8/82. Se ha equiparado al descuido la no agregacién a los autos sobre expropiacién, del memorial presentado oportunamente y reservado (Ac. 51.614, 5/12/95). A nuestro juicio se trata de un vicio que antecede a la sentencia, enmendable via incidente de nulidad. 103 Voto del Dr. Gisiong, en Ac. 57.687, 15/9/98. 104 Acerca de la relevancia, en esta materia, del principio de conserva- cién, ver el voto del Dr. Hirrers, en Ac. 57.637, 15/9/98. 160RECURSOS EXTRAORDINARIOS Pero, se insiste, siempre sera indispensable que tal pretericion se produzca respecto de una cuestion esencial, trascedente y admisiblemente alegada. b) Decisiones no viciadas de nulidad a’) Decision expresa Desde ya, queda descartada la nulidad en base a la causal que nos ocupa, si el sentenciante ha dado respuesta expresa a las cuestiones esenciales que le fueron sometidas ', cualquiera fuere la forma en que se encaré el tratamiento ! 0 el mérito con que se lo hizo '°”. Dicho de otra manera, las alegaciones relativas al acierto juridico del fallo constituyen materia ajena al REN '®, Reparese, ademas, que cuando en la parte dispositiva de la sentencia se omite la estimacidn o desestimacién expresa de una cuestion esencial explicitamente considerada en el Acuerdo, la pretericion es subsanable mediante aclaratoria, ya que la integracién del fallo no atenta contra la unidad ldgica del pronunciamiento (art. 166 inc. 2 CPCBA; ver supra, C, a, b’). b’) Tratamiento superficial La validez de la sentencia no queda afectada si la cuestién esencial ha sido considerada aunque mas no sea superficial o bre- vemente; es decir, el tratamiento insuficiente, lacénico 0 escueto no equivale a la omisién de una cuestién esencial !. Sin embargo, aisladamente, la SCBA ha declarado que la os- cura consideracién de una cuestién esencial "° o el tratamiento génerico "', acarrean la sancion de nulidad. 105 Ac. 30.139, 20/4/82; Ac. 32.124, 5/7/83. 106 Ac. 32.193, 29/11/83; Ac. 38.656, 21/12/84; Ac. 34.855, 18/3/86; Ac. 47.266, 15/10/91. 107 Ac. 29.488, 15/12/81; Ac. 30.418, 29/6/82; Ac. 31.867, 3/5/83; Ac. 32.726, 26/6/84; Ac. y Sent. 1994-III-469. 108 Ac. y Sent, 1965-I-816; 1966-II-312; Ac. 37.725, 2/11/88. 109. Ac. y Sent, 1961-I-213; 1961-IV-47; 1965-III-577 y 611; 1973-11-54; 1976- 11-32; Ac, 29.954, 22/12/81; Ac. 30.201, 7/9/82; Ac. 32.013, 22/3/83. 110 Ae. y Sent. 1971-1-242. 111 Ac. 49.275, 5/5/92. 161ALBERTO J. TESSONE c’) Remisiones En principio, las remisiones que concrete el organo judicial al resolver una cuestién esencial no descalifican a la sentencia. E] Alto Tribunal reafirma este criterio, diciendo que la remision inde- bida no es motivo de nulidad en si misma, sino en tanto, por su intermedio, se omita resolver una cuestién esencial 17. De esta forma, no esta vedado a los tribunales transcribir un precedente -suyo 0 extrafio- para resolver una cuestion sometida a su consideracién 13. Tampoco compromete la validez de la sentencia la remisién parcial y complementaria a algunos aspectos de las consideraciones vertidas en la instancia de origen, '“ 0 sila Camara, al compar- tir los fundamentos del a-quo, los hace suyos y los amplia '°. Pero la remision global a todo un considerando de la sentencia de primer grado en lo referente a la cuestién esencial de la causa, no satisface la exigencia del articulo 168 de la Constitucién "°. Otro tanto ocurre con la remision a ciertos escritos presentados por las partes "7. No obstante, debe recordarse que las remisiones toleradas deben cubrir, ademas, el recaudo constitucional de fundamentacién legal; es decir, en todos los casos debe existir la cita legal que suministra apoyo a la decision, pues de lo contrario la nulidad advendra por violacién del articulo 171 de la Constitucién (ver supra, n° 34, A, b). 112 Ac. y Sent. 1985-I-548, del voto del Dr. Gutone, que hizo mayoria. 113 Ac. y Sent. 1995-11-36. 114. Ae. y Sent. 1961-II-276; 1976-11-406; 1977-1-1098. 115 Ac. y Sent, 1990-I1I-509. 116 Ac. y Sent. 1973-I1-620; aunque, en un lejano precedente, se decidié que si la sentencia de Cémara hace suya la tesis de 1* instancia, ha mediado decision, resultando improcedente el REN (Ac. y Sent. 1963-1-308). 117 La SCBA ha declarado que si el fallo de 1a Camara sélo da como fundamento para el rechazo de los agravios los argumentos expuestos por la otra parte en su escrito de contestacidn, remitiéndose sin mas a ellos, se incurre en infrac- cidn al articulo 168 de la Constitucidn, que exige que sean los tribunales de justicia los que resuelvan todas las cuestiones que le fueran sometidas, lo que requiere que el Tribunal ofrezca fundamentos propios (Ac. 29.143, 29/7/80). 162RECURSOS EXTRAORDINARIOS d’) Decision implicita A juicio de la SCBA, la decisién implicita de cuestiones esenciales arrastra la infundabilidad del REN "8. En este sentido, se ha declarado que la impugnacién extraordinaria es improcedente si la cuestién que se dice preterida ha merecido por parte del tribunal respuesta implicita y negativa "9, Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el planteo de desercién del recurso de apelacidén formulado por el apelado; si la Alzada entra a considerar el recurso, se interpreta que tacitamente ha juzgado que la expresién de agravios es suficiente ™. Mas justamente con motivo del tratamiento de este topico, la doctrina legal que hace hincapié en la “resolucion implicita” se encuentra fuertemente jaqueada. La opinién minoritaria, cori apoyo en el articulo 163 inciso 6 CPCBA, sostiene que las cuestiones esenciales requieren decision expresa, positiva y precisa, lo que descarta la validez constitucional del pronunciamiento implicito #!. La mayoria interpreta que el art. 168 de la Constitucién Provincial no regula la forma en que deben decidirse las cuestiones esenciales, resultando valida, desde esta Optica, la resolucién implicita 2. Sin bien es exacto que el fundamento de la mayoria se acopla ala doctrina tradicional de la SCBA, en el sentido que las formas y plazos a que alude el art. 168 de la Constitucién son los establecidos por las leyes procesales para que los justiciables aleguen las cuestiones esenciales y no a los tribunales para fallar ”, otro or- 118 Ac, 84.542, 11/10/85 119 DJBA 126-281; 130-283; Ac. y Sent., 1985-I-290; Ac. 52.522, 9/8/94; Ac. 59.071, 9/4/96. Por ¢j., si se consideré que la renuncia al empleo carecia de validez por incapacidad del renunciante, situacién que perduré en el tiempo, ha quedado implicita y negativamente resuelta la confirmacién por parte del empleado de esa renuncia, alegada por la patronal como defensa (Ac. y Sent. 1985-11-26). Del mismo modo, si frente a la excepcidn de falta de accion por inexistencia de la relacion laboral, el Tribunal afirmé que entre actor y demandado medié un verdadero contrato de trabajo la mentada excepcién ha sido decidida en forma implicita y negativa (Ac. y Sent. 1974-I-1174). 120 Ac. 46.691, 27/6/95; Ac. 57.637, 15/9/98; Ac. 69.978, 29/9/98, todos por mayoria. 121 Voto Dres. Perriciani y San Marri Ac. 69.978; 29/9/98. 122 El fundamento se extrae del voto del Dr. Hirrers, Ac. 69.978, 29/9/98 123 L, 31652, 9/65/82; Ac. 31.418, 10/5/83; L 31.885, 7/6/83; Ac. 32.685, 29/6/85. 163ALBERTO J.TESSONE den de consideraciones nos inclinan a favor de la postura de la minoria. En efecto, a estar alos precedentes, existe resolucion implicita cuando de la consideracion y decision explicita de una cuestion esencial, puede inferirse logicamente que otra ha merecido tratamiento y una respuesta negativa, no expresada en el documento que porta ala sentencia. Claro que esta inferencia podra ser mas o menos probable segun la naturaleza de las cuestiones involucradas, pero en modo alguno habra certeza de que el capitulo que se juzga resuelto en forma implicita haya sido efectivamente considerado por los magistrados. En realidad, a la luz del silencio que guarda la sentencia, puede que haya pasado inadvertido, que haya sido olvidado en algun momento del iter formativo del pronunciamiento 0, por supuesto, que mentalmente se lo haya considerado de manera abarcadora y exhaustiva, tomandose partido, incluso, por una decision desfavorable, pero cuando toca el turno de redactar la sentencia, deliberadamente 0 no, se omite volcar por escrito los hitos fundamentales de ese discurrir intelectual. La consecuencia es siempre la misma: en ninguna de estas hipdtesis la sentencia, tal como esta concebida en el documento, trata minimamente la cuestion, y ello equivale a la omision lisa y Ilana que sanciona el articulo 168 de la Constitucién. Uno de los ejemplos que suministra la minoria basta para con- firmar el aserto: que el érgano haya resuelto el fondo aplicando una norma reputada inconstitucional por una las partes, no asegu- va que efectivamente haya valorado la denunciada infraccion constitucional, si nada exterioza en tal sentido. En suma, las verdaderas cuestiones esenciales (ver supra, B) no son susceptibles de resolucién impicita; requieren, inexcusablemente, consideracion y decision expresa. Y pese a que, en nuestro modo de ver, el planteo de insuficiencia del recurso de apelacién no constituye una cuestién esencial, sino un mero argumento de tipo procesal (ver supra, C, b, b’), de igual manera es util para corroborar la conclusion anticipada. La mayoria de la SCBA infiere que la Camara de Apelaciones ha resuelto implicitamente a favor de la suficiencia del recurso porque abordo el examen de fundabilidad que, logicamente, supone un juicio positivo de admisibilidad. 164RECURSOS EXTRAORDINARIOS Sin embargo, cuando el legislador exige, como requisito de admisibilidad de la apelacion, una fundamentacién suficiente, persigue dos finalidades basicas. Por un lado, la efectiva vigencia del principio de contradiccion; frente a una expresién de agravios concre- tay razonada, el apelado esta en mejores condiciones para desvii tuar los argumentos criticos del apelante y reforzar la motivacién de la sentencia. Por otro, la suficiencia facilita la tarea de revision de la Alzada y permite la cabal comprensién de las cuestiones sometidas a su conocimiento, lo que coadyuva a la mas rapida y eficaz composicion del conflicto. Ahora bien, cuando la Camara de Apelaciones entra derechamente al examen de fundabilidad de la apelacion, sin expedirse, en particular, sobre la inadmisibilidad planteada por el apelado, no cabe duda de que ha podido, al menos, desentrafar el limite y significado de los agravios y, en consecuencia, resolver sobre el mérito de la causa; de lo contrario hubiera proferido un juicio negativo de admisibilidad. Esta es la tarea previa que emprende de oficio en todos los casos y el resultado positivo indica que la expresién de agravios resulta suficiente para la Alzada a los fines de la revision del pronunciamiento de primera instancia. Mas resta saber todavia si esa pieza restringié o no el pleno ejercicio del derecho de defensa del apelado. Y como no existe tratamiento explicito de la argumenta- cin por él desarrollada, solamente es una mera probabilidad que el organo de apelacion la haya valorado, suministrando luego una respuesta implicita y negativa. Es evidente que cuando el planteo de insuficiencia, lejos de ser una formula vacia de contenido, que sélo persigue la frustracion de la apelacion, contiene argumentos serios que ponen de resalto las dificultades del apelado para replicar el recurso de la contraparte, la meritacion y consecuente decisién debe ser expresa. Aunque conviene recalcar que la omisién de este planteo no debe generar nulidad. La insuficiencia de la apelacion constituye un argumento procesal que merece el tratamiento ya explicitado (ver letras, B, a, cy b, b+). Colofon. El deber de motivacién no se satisface con resoluciones implicitas. Y esta conclusién es apropiada tanto para las cuestiones esenciales como para los argumentos constringentes planteados por las partes. Sdlo que la denominada resolucién implicita 165ALBERTO J. TESSONE equivale a omision en el sentido del articulo 168 de la Constitucion, inicamente cuando recae sobre cuestiones esenciales. e’) Omisidn motivada de cuestiones esenciales Debido a que la causal de nulidad que nos ocupa se configura ante la omision lisa y llana, cuando el organo judicial de grado suministra los motivos por los cuales no trata la cuestién esencial, el REN resulta improcedente . La SCBA ha expresado, desde siempre, que la no considera- cin de una cuestién esencial a raiz del convencimiento, acertado o no, pero expreso en el fallo, de que el tema no debe 0 no puede ser tratado, no compromete la bondad formal de la sentencia ”°. En general, los motivos que neutralizan el tratamiento sobre el fondo de una cuestién esencial ponen de resalto la inadmisibilidad del respectivo acto de alegacién. El tribunal de grado memora en la sentencia un juicio negativo de admisibilidad proferido con efectos preclusivos durante el desarrollo del procedimiento '° 0 lo emite por vez primera en el propio pronunciamiento definitivo 7; a raiz de ello, considera que la cuestién esencial es inaudible, quedando erradicada del thema decidendum. En esta linea, la SCBA ha declarado que no media causal de nulidad si la cuestién no fue tratada porque se consideré extempordneamente planteada °. Cuadra reafirmar que desde el angulo de esta causal de nulidad no interesa el acierto de la decision. Es decir, la motivacion que aparece justificando la omision puede ser discutible, poco convin- 124 DJBA 127-137; Ac. y Sent. 1985-I1-305; Ac. 2.637, JA 1985-II-576; ‘Ac, 34.591, del 24/9/85. 125 Ac. y Sent, 1957-11-590; 1959-I-213; 1961-IV-496; 1973-II-334; 1977- 11-980; 1977-11-35; DJBA 110-69; 117-185; Ac. 30.601, 2/3/82; L 32.472, 29/11/83; Ac. y Sent. 1987-V-23; Ac. 49.894, 25/8/92. 126 Como si en la expresién de agravios se planteara un hecho nuevo desestimado por inadmisible en primera instancia. 127 Por ejemplo, cuando la Alzada declara la insuficiencia de la expresin de agravios (Ac. y Sent. 1959-III-616; 1966-I-629 y 846; Ac. 30.842, 29/6/82; Ac. 31.407, 21/9/82; Ac. 31.337, 26/10/82; Ac. y Sent, 1985-II-698; 1988-I-261; Ac. 50.904, 11/5/98; Ac. 57.615, 5/12/95) o considera que la cuestién esencial constituye un capitulo no propuesto al inferior (art. 272 CPCBA). 128 Ac. y Sent. 1960-IV-113; 1965-11-939. 166RECURSOS EXTRAORDINARIOS cente 0, incluso, absurda, y la fundamentacion legal sobre la que reposa, erronea, pero ella bastard para descartar la nulidad de la sentencia. Los motivos de orden procesal que a juicio del tribunal impiden pronunciarse sobre determinadas cuestiones, sdlo pueden impugnarse por via del recurso de inaplicabilidad . La duda puede suscitarse cuando los motivos determinantes de la omision carecen de apoyatura normativa. Ya se vio que la falta de fundamentacién legal constituye otra de las causales de nulidad. Empero, también se sostuvo que el REN no procede cuando el recurrente, sin mayores dificultades, esta en condiciones de individualizar el precepto aplicable (supra n° 34, E, B); y ello acontece, normalmente, cuando se resuelven cuestiones procesales. Recapitulando: siempre que se exponga algtin motivo justificante de la pretericién de una cuestién esencial, ésta debe replantearse mediante el recurso de inaplicabilidad de ley, demos- trando la infraccién legal y, en su caso, el absurdo en que ha incurrido el a quo al omitir el tratamiento. Recuérdese, simplemente, que si el acto de alegacion de la cuestion esencial es inadmisible, por mas que dicha circunstancia no se ponga de resalto en la sentencia, la omisién no genera nulidad (supra, E). f) Desplazamiento logico de cuestiones esenciales La SCBA declara que aunque el tribunal de grado no explicite los motivos que lo llevan a no tratar una cuestién, no habra omision descalificadora si la materia aparece desplazada a causa del razonamiento expuesto en la sentencia !*° 0, lo que es igual, cuando de acuerdo a la linea argumental del pronunciamiento, ha quedado superada '!. Una cuestion esencial queda desplazada cuando, por razones de orden légico, se torna innecesario que el érgano judicial aborde la consideracion y decision. Adviértase que, a diferencia de los su- 129 Ac. y Sent. 1965-III-726. En el sentir del Dr. Guione, la omisién arbitraria y no apoyada en derecho o la que se sustenta en fundamentos legales errd- neos, es susceptible de ser denunciada a través del REN (Ac. 57.637, 15/9/98). 180 Ac. 30.884, 7/9/82; Ac. 32.041, 24/5/83; Ac. 54.180, 17/10/95; Ac. 60.073, 28/5/96. 181 Ac. 31.811, 30/8/83. 167ALBERTO J.TESSONE puestos agrupados bajo el rétulo “omisién motivada”, aqui el tribunal de grado guarda silencio sobre la cuestién esencial 0, en todo caso, es irrelevante que aluda a ella, aportando las razones del desplazamiento, por cuanto el tratamiento ha quedado légicamen- te superado en la propia sentencia definitiva, en virtud de la consideracion y resolucion expresa de otra cuestion previa 1°’. Tal lo que acontece, por ejemplo, cuando la Alzada declara mal concedido el recurso de apelacion ' o decreta la desercién debido a la falta de copias ™. Del mismo modo, si el sentenciante acoge la excepcidn de cosa juzgada, no tiene por qué expedirse, en particular, sobre la fundabilidad de la pretensién del actor '; en esta hipotesis, es evidente que la cuestion esencial que sirve de causa ala pretension ha quedado excluida o descartada por la solucién que el juzgador consagr6 respecto de otra cuestion -cosa juzgada- que la precedia en orden ldgico 9. Obviamente, la figura del desplazamiento supone una pluralidad de cuestiones esenciales propuestas al 6rgano judicial en rela- cién de subordinacion y exige que recaiga decision explicita sobre la cuestién subordinante *’. En cambio, el desplazamiento sera indebido y habra silencio inconstitucional que acarrea nulidad, si el 6rgano trata la cuestion subordinada, omitiendo la consideracién expresa de la subordinante ™. Es mas, en este caso tampoco corresponde acudir, segtin se vio, a la doctrina de la “resolucién implicita” a los fines de sortear la nulificacién (ver supra, d). 132 Bien puede advertirse que la decisién sobre la cuestién desplazada constituiria una declaracién abstracta, vedada a los érganos judiciales (B 47.940 del 15/4/80; B 48.039 del 19/2/80). 133. Ac. y Sent, 1963-1-255. 184 Ae. y Sent. 1990-I11-690. 135 Ac. y Sent, 1979-I-76. 186 Ac. y Sent. 1957--18; 1958-1-434; 1958-V-80; 1959-I-164; 1960-1-82; 1961-V-635; 1985-III-56; DJBA 117-113; 126-185; Ac. 30.419, del 26/5/82; Ac. 29.574, Y/82; Ac. 31.448, 7/19/82; L 82.846, 21/12/84. 137. V.gr., si la Camara arriba a la conclusién de que media una causal excluyente de la responsabilidad por riesgo creado, obviamente no debe entrar a considerar los distintos rubros que integran el dano invocado por la victima. 138 Enel ejemplo de la nota anterior, como si el tribunal entrara a examinar la cuantia del dafio, omitiendo toda consideracién del factor de atribucién de responsabilidad; en este sentido, ver el voto del Dr. Guionz, en minoria, en Ac. 46.691, 27/6/95. 168RECURSOS EXTRAORDINARIOS g’) Desplazamiento de cuestiones esenciales por voluntad de las partes Los conceptos desarrollados en el acapite anterior resultan apropiados para el desplazamiento de cuestiones esenciales por propia voluntad de la parte que las alega ™. En esta linea, si la cuestion preterida fue planteada subsi- diariamente, no existe omision que conlleve nulidad, si la Camara acogié la propuesta en forma principal "°. En este supuesto, el silencio del 6rgano judicial, lejos de traducir violacion por defecto del deber de congruencia, revela acatamiento. En general, no se infringe el articulo 168 de la Constitucion cada vez que la omision derive de la posicion en que se colocan las partes, seguin la estimacién del juzgador “'. 38) MaTERIA LABORAL. CONTENIDOS ESPECIFICOS A) Cuestiones consideradas esenciales Recuérdese que en el Ambito laboral las cuestiones esenciales también estan referidas a los elementos constitutivos de la preten- sién y oposicién. ‘A modo de ejemplo, en esta materia se han considerado esenciales el grado de incapacidad del trabajador ™, la justa causa del despido invocada por la demandada “*, las defensas de prescrip- cién ™ y falta de legitimacién \ y la alegacién de inconstitucionalidad de una norma “°. B) Cuestiones consideradas no esenciales a) Cuestiones independientes Ya se anticipd que la doctrina legal de las acciones indepen- 189 Ac. 33.256, 25/2/86. 140 Ac. y Sent. 1971-1-90. 141 Ac. y Sent. 1979-1-696; Ac. 28.292, 22/9/81. 142 Ac. y Sent. 1986-II-251. 143 Ac. y Sent. 1985-I-125. 144 Ac. y Sent. 1990-III-26. 145 Ac. y Sent. 1986-III-20; 1990-II-824. 146 L 36.688, 22/12/87; L 48.635, 16/2/93. 169ALBERTO J.TESSONE dientes, es decir de aquellas en que la solucidn de una no incide en la decision de las restantes ™", tiene preferente campo de aplicacion en los procesos de naturaleza laboral. En efecto, la SCBA declara que la falta de consideracién de una accion independiente y separable de las restantes y cuya gravitacion sobre los demas rubros acogidos seria eventualmente cuantitativa -en lo que respecta a la expresion dineraria- y no cualitativa, encuentra remedio por via de aclaratoria “*, Asi, la simple omisidn de un rubro al liquidarse la indemniza- cién pedida, no basta para abrir la instancia extraordinaria “; tampoco en el juicio de indemnizacion por despido, la pretericién del tratamiento de las horas extras !®° o del sueldo anual complementa- rio y las vacaciones no gozadas '', ya que constituyen cuestiones independientes y perfectamente separables. Otro tanto acontece con el reclamo acumulado a otras pretensiones, tendiente a la entrega de la certificacion de servicios Bien que en algunos precedentes, pese a’tratarse de la omi- sién de cuestiones independientes, el Alto Tribunal declaré procedente el REN; en estas especies, el pronunciamiento casatorio se limité a declarar la nulidad parcial, manteniendo la sentencia del Tribunal de Trabajo en la parte que resolvia en forma expresa las restantes cuestiones '*, b) Cuestiones procesales Por principio, también aqui resultan ajenas al REN las cuestiones de naturaleza procesal +. En este sentido, no constituyen cuestiones esenciales el pedido de sancién por conducta maliciosa o temeraria (art. 275 LCT)" ni la manifestacién efectuada en los alegatos peticionando el pro- cesamiento de los testigos °°. 147 Ac. y Sent, 1985-II1-314. 148 Ac. y Sent. 1986-1-139; L 55.727, 5/9/95. 149 Ac. y Sent. 1966-1-170. 150. Ac. y Sent, 1968-736. 151 Ac. y Sent, 1994-IV-571. 152 L.47.597, 29/10/91; L 56.337, 2/5/96. 158 Ver Ac. y Sent. 1990-I11-381; L 50.092, 6/10/92, en ED 150-458. 154 147.847, 10/3/92; L 49.370, 16/11/93. 155 L 36.813, 19/6/87; L 55.665, 12/3/96. 156 Ac. y Sent. 1986-IV-318. 170RECURSOS EXTRAORDINARIOS c) Cuestiones accesorias Quedan al margen del REN la omisién de cuestiones acceso- yias, subsanables por medio de aclaratoria, como lo relativo a las costas '®’ y honorarios ', o la inconstitucionalidad de la ley arance- laria de los contadores publicos *. C) Oportunidad en que deben plantearse las cuestiones esenciales Cabe memorar que en el proceso laboral, el planteamiento de las cuestiones esenciales se concreta en la demanda y contestacion, en la reconvencion y en su responde y al evacuar el actor 0 reconviniente las excepciones perentorias -v.gr., prescripcidn- opues- tas por el demandado 0 reconvenido (arts. 26 y 29 ley 11.653). De ahi que la SCBA edicte que si la cuestién que se estima preterida no fue planteada en los escritos de constitucién del proceso, el REN es improcedente '. D) La omision del organo judicial Conforme la estructura del pronunciamiento del Tribunal de Trabajo, el tratamiento explicito de una cuestion esencial exige que los hechos en ella involucrados se consideren en el veredicto y que la compresion y la consecuente solucién juridica se concrete en la sentencia (art. 44 incs. d] y c] ley 11.653). La omision que genera nulidad puede patentizarse en ambos tramos del pronunciamiento: pretericién de ciertos hechos en el veredicto y omision en la sentencia de la declaracion de derecho en torno a ese planfon factico. Pero la omisi6n parcial, circunscripta a una de las parcelas del acto jurisdiccional, también provoca nulidad. Asi ocurrira si se efec- tua declaracion de derecho sobre una cuestion esencial, cuando los hechos que la integran no fueron considerados en el veredicto o si 157 L51.234, 5/4/94. 158 L 36.278, 29/7/87. 159 Ac. 50.428, 23/4/92. 160 L 33.749, 27/12/84; L 55.490, 7/5/96. 161 Lo que se expone en este acapite es apropiado para el proceso ante el ‘Tribunal de Familia. 171ALBERTO J. TESSONE los hechos determinados en este acto no merecen comprensién y respuesta normativa en la sentencia 1. Unsencillo ejemplo pondra en claro estas posibilidades. Opues- ta por el demandado excepcién de prescripcidn, el actor alega la suspension (indudable cuestidn esencial), afirmando que ha reclamado extrajudicialmente y en forma fehaciente el crédito. Puede que el tribunal, haciendo lugar a la excepcidn, no considere en e] veredicto la interpelacion del acreedor y tampoco en la sentencia examine la suspension de la prescripcion; mas igualmente recaerg la sancién de nulidad, si en la sentencia examina el instituto desde la 6ptica juridica, omitiendo en el veredicto la determinacion de la existencia del reclamo extrajudicial, o si efectuada esta verifica- cién, guarda silencio en la sentencia en torno de la virtualidad del hecho para operar o no la suspensién de la prescripcién. E) Decisiones no viciadas de nulidad. Decision expresa. Indife- rencia de la parte del pronunciamiento en el que se considera la cuestion esencial No obstante, pareciera que en el sentir de la SCBA, lo que interesa es la consideracién y decision integral de la cuestién esencial, con independencia de la parte del acto en que se ubica. En efecto, si bien la consideracién del elemento factico de las cuestiones esenciales debe concretarse en el veredicto (art. 44 inc. d] ley 11.653), la omision en dicho acto, subsanada en la sentencia, no acarrea nulidad °. De la misma manera, la pretericion en la sentencia de una cuestién juridica, no provoca la nulidad, si el t6pico fue abordado en el veredicto 1, 162. Se ha declarado la nulidad cuando en la sentencia se omite el pronunciamiento sobre la procedencia o no de una accién deducida -responsabilidad del empleador en base a los arts. 1109 y 1113 CC-, no obstante haberse analizado en el veredicto los presupuestos facticos (L 50.092, 6/10/92, en ED 150-458). 163 L 82.846, 21/19/84; Ac. y Sent. 1995-1-470; L. 59.235, 5/3/96. 164 Ac. y Sent, 1985-I-542; 1986-1-568. 172les iones esencial de cuesti isién Om sayed sej ap pejunjoa Jod oyuajwezejdsap 09169) ojuaiwezejdsep 0)[d.W ugIonyosaL ayuaweuel Ae esaidxe ugisioep :sepinjoxg — — oue6ug j9 40d epniwo sonenu soyey ugloeore ‘seyoquared sauoladaoxe U9!9e]Sa]U09 A ugiaisodsaquy ‘ugiaeysaqu09 reo ‘epuewap ej ua :seyed seque oseooid sojnesBe ap uglsaidxa e| ua :ajuejede \ PIOUEISUI <2 Ag). UB SOAENU pepljnu soygay ugloeBefe ‘seuoquaiad odwaly soysendnsaig —— ap sauojodeoxa upioe|sequog f jesneg Uugio}sodiequt ‘uotoeisawuoo __“ouesnyjose ‘epuewap P| ua :sayed sequie osaooid SOANUITXA 0 SOANIPadUUI SOANNIISUOD SOYdaY OAjes) Bja19U09 A ie} UplORBeTe e04 —ajUawa|qisiuipe epeBary 0}810U09 Ose ja ua ayuapueosel oqua|weue, seasons | (epipinip SOAUNXE O SOANIPadwu! ‘SOAANYYSUD SoYyosy dsunl) seuosaage A sajeseaoid ____‘(sonenu soyoay) sojuawiaja sosa ap soU9}IN uoIoelBaqU! | sauoljsens ‘oysauap A eganid 8 upioeldue ‘(esned A ojalgo ‘soyains) ‘oysay ap sojusWiNGue :sopinjoxy uajaid B| ap soqueWla 19Uas9 UO|ISANO BUN ap eIDUEISIXy 173Capitulo VIII FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EXTRAORDINARIO (fin). AUTOCONTRADICCION 39.- RACIONALIDAD DE LA SENTENCIA La sentencia ha de constituir un acto de la razon. El organo debe razonar para justificar la decision. Y debe hacerlo racional- mente, esto es respetando los principios elementales del pensar, para aventar toda arbitrariedad, aun desde el angulo formal. La directiva de racionalidad no se reduce al acatamiento de la logica formal, propia de los razonamientos analiticos. Estamos en el terreno de la dialéctica, que no parte de axiomas, sino de opiniones sobre hechos y valores, que requiere de la argumentacién para demostrar el buen fundamento del razonamiento '. Y la argumentacion del sentenciante, para ser aceptable, debe estar exenta de contradicciones y ser atinente, coherente y constringente 7. El principio de no contradiccion exige que no se niegue expresa o implicitamente en la conclusién lo que se afirma en el desarro- Ho que antecede o viceversa *. 1 Dice PereLman que el papel de la légica formal es hacer que la conclusién sea solidaria con las premisas, pero el de la légica juridica es mostrar la aceptabilidad de las premisas (La ldgica juridica y la nueva retérica, Civitas, Madrid, pag. 232). 2 Sobre el tema, Guiraroi, O. A., Logica del proceso judicial, Cérdoba, pags.46 y ss. 3 El primer principio de la razén es el de identidad: toda cosa es lo que es. Este principio se expresa en ldgica bajo la forma negativa del principio de no 175ALBERTO J. TESSONE La atinencia se refiere a la relacién que debe mediar entre cada argumento y la conclusién. Un argumento es atinente si la conclusién puede inferirse légicamente del mismo *. La coherencia apunta a la compatibilidad que deben guardar entre si los argumentos ensayados en la sentencia; si bien pueden ser independientes, todos deben confluir armoniosamente en una Unica direccién: sustentar la conclusion. Por fin, los argumentos deben ser constringentes, compelien- do a la raz6n hacia la tesis que sostienen. El juez no solamente debe justificar la conclusion; debe tratar de lograr, también, la adhesion de las partes y de la opinién publica, empleando los argumentos mas fuertes a su alcance *. En este capitulo y a los fines del REN interesan la inobservancia del principio de no contradiccién y la incoherencia °. contradiecién: ser no es no ser; es imposible que una misma cosa sea y no sea al mismo tiempo y bajo la misma relacién (Maritain, J., El orden de los conceptos, Biblioteca Arg. de Filosofia, 1974, pags. 215 y 235). 4 Para brindar un ejemplo grosero: seria atinente descartar un testigo porque tiene imposibilidad fisica de percibir debido a una miopia; en cambio, resulta- ria inatinente el argumento que desecha el testimonio en base a otra caracteristica fisica que no impida la percepcién. 5 Mientras los razonamientos demostrativos son vélidos 0 invalidos, los argumentos son mas o menos fuertes y en esa medida hacen variar la intensidad de la adhesion del auditorio (PersiMAN, loc. cit., pags. 144/145). Dice este autor que cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las partes y de la opinién piiblica, no basta indicar que la decisién se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposicién. Hay que demostrar ademas que es equitativa, oportuna y socialmente util. Con ello la autoridad y el poder del juez se acrecienta y es normal que el magistrado justifique mediante una argumentacién adecuada cémo ha usado esa autoridad y poder (loc. cit., pag. 207). 6 La inatinencia genera absurdo formal, porque el razonamiento violenta Jos principios de la logica (ver nuestro trabajo La determinacién de los hechos y la casacién bonaerense, La Ley 1993-B-664); para una descripcién de razonamientos inatinentes, ver Corr1, I. M., Introduccion a la légica, Eudeba, pags. 83 y ss.). En cuanto a la inconstringencia, los argumentos de derecho endebles son susceptibles de impugnarse por el carril de inaplicabilidad; en cambio, cuando la ausencia de constrigencia se instala en los argumentos de hecho o de prueba, el recurso, sin duda, estard destinado al fracaso, ya que no configuran absurdo las conclusiones objetables, discutibles o poco convineentes (SCBA, Ac. 38.750, 9/6/88; Ac. 39.496, ‘W688; Ac. 41.057, 12/4/89, entre muchos otros). 176RECURSOS EXTRAORDINARIOS 40.- EL REN con susTe [0 EN LA AUTOCONTRADICCION E INCOHERENCIA A) Emplazamiento del vicio En primer lugar, la contradiccion 0 la incoherencia pueden, instalarse entre los votos individuales que aparentemente concurren a formar la mayoria. Pero, supuesta la obtencidn de una efectiva mayoria de opiniones, sea a través del voto individual de un magistrado, con adhesion de los otros integrantes del cuerpo colegiado, ya mediante los votos individuales compatibles de cada uno de ellos, cabe entrever la posibilidad de varias hipotesis de autocontradiccion. En efecto, puede que la motivacién mayoritaria -coincidente o coherente en si misma- se encuentre en contradiccién con las conclusiones del Acuerdo 7; 0 que las conclusiones a las que arriba la mayoria al responder las diversas cuestiones planteadas en el Acuer- do, resulten contradictorias entre si §; por fin, que haya contradic- cin entre las conclusiones sentadas en el Acuerdo -solidarias entre si- y la parte dispositiva °. En los procesos orales habra también autocontradiccién, cuando la sentencia no respete las conclusiones facticas del veredicto ”. B) Delimitacion de la causal a) Ausencia de mayoria de opiniones Cuando no exista coincidencia mayoritaria en las conclusiones o los votos coincidentes contengan motivaciones contradicto- 7 Como si se recala en la justicia del fallo de primera instancia y se propicia la confirmacién, con fundamentos que pugnan por la revocacién. 8 Por j., si se concluye en la injusticia del pronunciamiento de primer grado, pero se propicia la confirmacién. 9 Enel Acuerdo se concluye que la sentencia apelada es justa y se propicia la confirmacién, mas, en la parte dispositiva, se la revoca. 10 Es més, obtenida la mayoria en el veredicto, el juez disidente debe respetar en la sentencia las conclusiones facticas mayoritarias sentadas en aquél; es decir, el voto individual que emite en la sentencia debe partir de los hechos determinados en el veredicto (DJBA 143-130; Ac. y Sent. 1989-II-834; L 52.348, 30/L1/ 93). No obstante, por més que el disidente no acate esta directiva, si lo hace la mayoria, no habré nulidad. 177ALBERTO J. TESSONE rias o incoherentes, el operador juridico se enfrenta con un supues- to claro de nulidad, pues esta ausente la mayoria de opiniones requerida por el articulo 168 de la Constitucion (ver capitulo V). b) El error material Asimismo, si el Acuerdo se encuentra exento de vicios, es decir, sila opinién mayoritaria apunta claramente en un sentido yla contradiccién se patentiza entre las conclusiones alli votadas y la parte dispositiva, que consagra una solucidn opuesta, se estara en presencia de un error material, subsanable via aclaratoria (art. 166 inc. 2°, 267 CPCBA) ". c) La autocontradiccion La cuestién se suscita respecto de las restantes hipotesis deli- neadas mas arriba, esto es, cuando conformada la mayoria de opiniones, estan en pugna la motivacion y las conclusiones del Acuer- do o existe contradiccién entre las respuestas que se suministran a las cuestiones planteadas en ese acto. En estos casos, la incorreccidén légica no es diafanamente subsumible en ninguna de las causales de nulidad. Desde ya cuadra advertir que cuando las anomalias descriptas son de tal magnitud que dificultan en grado sumo la fundamentacién del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y la tarea jurisdiccional de casacion, la SCBA, de oficio, nulifica el pronunciamien- to; es mas, en algunos precedentes el Alto Tribunal ha declarado que el déficit que nos ocupa, significa quebrantamiento del articulo 168 de la Constitucion ”. Sin embargo, también ha expresado que las contradicciones de este tipo son reparables via inaplicabilidad de ley '*. En nuestro modo de ver, la contradiccién entre la motivacién mayoritaria y las conclusiones o la que se emplaza en las propias consectarias, en algunos casos, podran canalizarse por la causal de nulidad del articulo 171 de la Constitucion. Ello asi, por cuanto es 11 De error material fue calificada esta contradiccién en el precedente que registra Ac. y Sent. 1963-I-885; no obstante, se hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. 12 Ac. y Sent. 1964-1-415; 1972-I-71; 1989-II-713; 1995-II-417. 18 Ac. y Sent. 1988-II-644; 1990-III-260. 178RECURSOS EXTRAORDINARIOS probable que la decisién que en definitiva se adopte, se encuentre desprovista de sustento normativo 0, en todo caso, resulte inatingente o insuficiente y, por tanto, equiparable a la falta de fundamentaci6n legal (ver n° 34, A, c). En este orden de ideas, la SCBA ha descalificado la sentencia que, luego de sustentar juridicamente con las citas legales del caso una solucién favorable, desestimé la accién deducida sin que la respectiva conclusion factica del veredicto ni el rechazo de la pretension en la sentencia tuvieran fundamentacion legal alguna “4. De cualquier manera, es evidente que se esta en presencia de especies que justifican acudir a ambos remedios -nulidad e inaplicabilidad de ley-, quedando a criterio de la SCBA el tratamiento del recurso extraordinario que juzgue admisible. 14 L 82.806, del 2/10/84. 179ALBERTO J. TESSONE Autocontradiccion Supuestos Inexistencia de coincidencia mayoritaria en la conclusi6n o coincidencia con motivacién contradictoria o incoherente Contradiccién en la motivacién mayoritaria y las conclusiones del Acuerdo 0 entre estas Gltimas Contradicci6n entre las conclusiones mayoritarias del Acuerdo y la parte dispositiva Remedio REN con sustento en ausencia de mayoria de opiniones REN con sustento en falta de fundamentacién legal o recurso extraordinario de inaplicabilidad Aclaratoria por error material 180Capitulo IX EXAMEN DE FUNDABILIDAD. LOS ACTOS CONCLUSIVOS 41.- LAs ETAPAS PREVIAS Antes de que la SCBA emprenda el juicio de fundabilidad, de- bieron producirse, necesariamente, ciertos actos procesales previos, descriptos en el capitulo IV. A modo de recordatorio, interpuesto el REN, el tribunal a quo concreta el primer examen de admisibilidad. Si este juicio es positivo, se concede el recurso y los actuados se elevan a la SCBA. El maximo tribunal, inmediatamente, inspecciona el acierto de la deci- sién del inferior y si el REN supera exitosamente este examen preliminar, confiere vista al Procurador General, llama los autos para resolver y presentados los memoriales o vencido el plazo para hacerlo, el expediente comienza a circular entre los jueces de laSCBA, segtin el orden de votacién establecido previamente, a fin que los magistrados tomen conocimiento profundo del recurso y de los antecedentes, con el objeto de emitir el voto individual en el posterior acuerdo. En el voto individual los jueces pueden propiciar la declaracién de inadmisibilidad, que en este caso es definitiva, y si no encuentran razones para apartarse de los examenes previos, se expiden sobre la fundabilidad del REN. 42.- EXAMEN DE FUNDABILIDAD A) Concepto Es el acto en cuya virtud la SCBA, reunidos los recaudos de admisibilidad, conoce del objeto y causa del REN, juzgando si la 181ALBERTO J. TESSONE sentencia impugnada adolece de las causales de nulidad invocadas por el recurrente. Concretamente, conforme la causa del REN, la SCBA se pronuncia sobre la ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces o la insuficiente integracién del 6rgano de grado. Denunciada la inconcurrencia de mayorfa de opiniones, examina si el acto impugnado adolece del déficit y si esta instalado en el fundamento 0 en la solucién suministrada a las cuestiones esenciales. En el ambito de la falta de fundamentacién legal, el maximo tribunal verifica si el acto carece de apontocamiento juridico respecto de las cuestiones esenciales abordadas y si ello genera dificultades para la interposicién y decision del recurso de inaplicabilidad de ley. Idéntica tarea despliega si esta en presencia de fundamentos genéricos, breves o inatingentes. Invocada la omisién de cuestiones esenciales, la SCBA revisa si media la pretericién denunciada y si recae sobre un capitulo esencial, trascendente y admisiblemente planteado. Por fin, en lo tocante la autocontradiccién, ponderara, a la luz de los principios de la légica, si el razonamiento es incorrecto y deriva en ausencia de mayoria de opiniones o desemboca en falta de fundamentacién legal. B) Deber de congruencia El deber de congruencia que imponen los articulos 34 inciso 4° y 163 inciso 62 CPCBA, rige en todas las instancias (art. 164 cod. cit.). Significa que, por regla, la funcion jurisdiccional de la SCBA esta acotada por los limites que el propio recurrente impone al REN a través de la causa del recurso. Esta limitacién no se extiende a los argumentos juridicos que desarrolle para la estimacion o desestimacién del REN; en este punto, la SCBA no esta atada al razonamiento del recurrente o del recurrido (iura novit curia) ?. A 1 Elt6pico es esquivo cuando del recurso extraordinario de inaplicabilidad se trata. En minoria se ha sostenido que para la SCBA se convierte en deber determinar la norma juridica que rige la litis aunque las partes no la invoquen 0 lo hagan en forma errénea, teniendo siempre como limite la relacién procesal, la que no puede alterarse modificando los supuestos iniciales de la demanda (Voto del Dr. Vivanco, Ac. y Sent, 1992-I-520; ver, asimismo, la opinién del Dr. Nacat, en 182RECURSOS EXTRAORDINARIOS punto tal es asi que, en la actualidad, la cita de la norma constitucional violada no constituye recaudo de admisibilidad del REN (ver supra, n° 14, B, b). Sin perjuicio de ello, como se vera en el proximo acapite, el Alto Tribunal ha asumido de oficio el control de los requisitos constitucionales de los pronunciamientos de los érganos colegiados. Y ello determina la posibilidad de que la nulidad de la sentencia recurrida se declare por una causal diversa de la alegada por el recurrente; es mas, la nulificacion ex officio puede producirse con motivo de la interposicién de otro recurso extraordinario. C) Acuerdo E] juicio de fundabilidad del REN esta contenido en los votos individuales que emiten los jueces de la SCBA en el acuerdo. Los magistrados votan conforme el orden preestablecido, hasta lograr mayoria absoluta de opiniones (art. 287 CP CBA). D)Sentencia a) Oportunidad Reunida la mayoria, de inmediato se dicta sentencia estiman- do o desestimando el recurso de consuno a la opinién mayoritaria de los miembros que votaron en el acuerdo (art. 288 CPCBA). b) Contenido a’) Juicio positivo de fundabilidad a”) Estimacion del recurso. Nulidad total o parcial Cuando la sentencia hace lugar al REN, se declara la nulidad de la sentencia dictada por la Camara de Apelaciones 0 del veredic- toy lasentencia del Tribunal de Familia 0 del Tribunal de Trabajo; bien que en estos tltimos supuestos, cuando el vicio se instala exclusivamente en la sentencia, la nulificacién se circunscribe a este acto, quedando enhiesto el veredicto ”. el Ac. 62.889, 10/11/98). Morsito propicia la aplicacién prudente del iura novit curia en la instancia extraordinaria (La casacién, pag. 279 y ss.). 2 Ac. 50.092, 6/10/92. 183ALBERTO J. TESSONE Fuera de ello, corresponde la nulidad parcial cuando la parte viciada del pronunciamiento no tiene vinculacién con otras parcelas del decisorio exentas de vicio *. Esta solucidn, avalada por el articulo 174 CPCBA, es particularmente aplicable cuando existe acumulacion objetiva de pretensiones, o subjetiva frente a sujetos plurales, con causas conexas 0 afines, o reconvencién sin vinculo de conexidad con la pretensién originaria. En estos casos, la falta de fundamentacion legal, la ausencia de mayoria de opiniones o la autocontradiccién al decidir alguna de esas pretensiones, no debe arrastrar la nulidad de lo resuelto respecto de las restantes *. La respuesta no es uniforme en materia de omision de cuestiones. Ya se expuso que en la doctrina tradicional de la SCBA, la pretericion de una de las acciones independientes acumuladas no es susceptible de denunciarse via recurso extraordinario, sino que la subsanacién debe lograrse mediante la aclaratoria (ver supra, n® 87, C, a, b’). Sin embargo, en alguna ocasidn, se ha declarado la procedencia del REN, nulificando en forma parcial la sentencia y ordenando el dictado de un nuevo pronunciamiento unicamente en. orden a la pretensién omitida °. b”) Reenvio El contenido del pronunciamiento se agota con la nulificacion, pues, como se anticipd, el REN opera con efecto negativo. Ello significa que la solucién del conflicto se encomienda, previo reenvio, a otro tribunal de grado (art. 298 CPCBA). Cuadra acotar que el reenvio responde a razones histéricas, que se remontan al nacimiento de la casacién y que en la actualidad es objeto de fuertes embates, en funcion de los principios procesales de economia y celeridad. La devolucién de la causa a otro tribunal para que resuelva positivamente el conflicto demora la solucion final, incidiendo negativamente en el rapido restableci- miento de la paz social. 3 Ac. y Sent, 1988-II-17; la nulidad parcial es frecuente en materia penal (Ac. y Sent. 1991-I-175; 1995-II-300; DJBA 151-89). 4 Se ha anulado el veredicto y la sentencia que decidieron sin fun- damentacién adecuada la demanda por accidente de trabajo, manteniendo lo resuelto validamente respecto de la indemnizacién por antigiiedad (Ac. y Sent. 1990- TIL-381). 5 Ac. 50.092, 6/10/92. 184RECURSOS EXTRAORDINARIOS En esta linea, el proyecto de reformas del CPCBA prevé: “Cuan- do la Suprema Corte lo acogiera (al REN), se declarara nula la sentencia recurrida y se remitira la causa a otro tribunal para que Ja decida nuevamente, salvo que sin generarse indefension pudiere resolverse sobre el fondo de la cuestion, en cuyo caso asumira competencia positiva”. Se advierte sin mayor esfuerzo que a través de una pauta flexible se deja en manos de la SCBA la posibilidad de actuar el REN con efectos positivos, en la medida que se encuentre asegurada la garantia del derecho de defensa de los justiciables. A este sistema adscriben los cédigos de Cordoba (art. 390), La Pampa (art. 271), Misiones (art. 301) y Neuquén (art. 21 ley 1406). ”) Sancion El articulo 298 CPCBA contempla la imposicion a los jueces de una multa idéntica a la establecida en el articulo 45 del mismo ordenamiento. La sancién procede cuando, a juicio de la SCBA, existe manifiesta o inexcusable infraccién de los preceptos constitucionales que se reputan violados. Se desconocen antecedentes de la aplicacién de esta norma. Aisladamente, se ha efectuado un “llamado de atencion” a los jueces del tribunal de grado °. d”) Costas Cuando se nulifica la sentencia, la invalidez es imputable a los jueces y el articulo 74 CPCBA, que regula la distribucién de las costas en materia de nulidades procesales, no contempla la responsabilidad de los magistrados. De ahi que recurrente y recurrido, por su orden, soportan los gastos causidicos que origina la tramitacion del REN. 6 Ac. 36.013, 29/9/86; L 49.318, 6/10/92, cit. por Berizonce, R. O., La casacidn..., Rev. Der. Proc., Rubinzal-Culzoni, v. 2, pag. 350, nota n® 56. En el precedente que registra ED 150-459, se llamé la atencién a un miembro del Tribunal de ‘Trabajo que voté en la sentencia sin respetar las conclusiones de hecho sentadas por mayor‘a en el veredicto; en el mismo sentido, en L 52.348, 30/11/93. Ver, asimismo, el precedente recaido en L 66.757, del 9/3/99. 185ALBERTO J. TESSONE e”) Honorarios En cuanto a la regulacidn de honorarios, se aplica el articulo 31 de la ley 8904. Los emolumentos profesionales se fijan entre el veinte y treinta y cinco por ciento de los honorarios que se cuantifi- quen por la labor de primera instancia. b’) Juicio negativo de fundabilidad a”) Desestimacion del recurso Cuando el juicio de fundabilidad es negativo, el fallo de la SCBA se circunscribe al rechazo del REN. b”) Costas En este supuesto, las costas se atribuyen al recurrente (art. 298 CPCBA). c”) Honorarios Para la tarifacion de los honorarios, rige el articulo 31 de la ley 8904 (ver supra, a’). c) Impugnacidn de la sentencia de la SCBA. Recurso extraordinario federal a’) Sentencia que estima el REN. Ya se vio que al estimarse el REN, la SCBA declara la nulidad de la sentencia y procede a la devolucién de las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento. Por principio, entonces, la decision no constituye sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario federal, ya que, al no decidir de modo final respecto del derecho que pueda asistir a las partes, no pone fin al pleito ni impide la continuacion (art. 14 ley 48) 7. No obstante, excepcionalmente, resulta admisible el recurso cuando la postergacién de la decision definitiva del conflicto ocasione un agravio de dificil o tardia reparacién ulterior °. 7 More.io, A. M., El recurso extraordinario, Platense, Abeledo-Perrot, pag. 110. 8 Por ej., en materia de seguridad social (Fallos, 317:201) o en los supuestos de gravedad institucional (Fallos, 317:655). 186RECURSOS EXTRAORDINARIOS b’) Sentencia que desestima el REN Las causales que en el ambito provincial autorizan la declaracion de nulidad de los fallos de los érganos judiciales colegiados constituyen, también, “motivos” del recurso extraordinario federal segun la doctrina de la arbitrariedad elaborada por la Corte Su- prema de la Nacion °. En efecto, por regla, las cuestiones vinculadas con las formalidades de la sentencia y el modo de emitir el voto en los tribunales colegiados, son de naturaleza procesal, ajenas al recurso extraordinario '°; también lo referente a la integracién del tribunal de la causa ". Mas la Corte Suprema de Justicia, en alguna especie judicial, ha declarado la nulidad del fallo dictado sin la formalidad de acuerdo y voto individual ”; asimismo, ha considerado procedente el recurso extraordinario si no existe una mayoria real de los integrantes del tribunal que sustente las conclusiones de la sentencia " 0, lo que es lo mismo, cuando del andlisis de los votos de los jueces se desprende que no hay dos opiniones sustancialmente coincidentes ™. En el area del sustento normativo, la Corte Suprema de la Nacion difunde que es condicion de validez de los pronunciamientos judiciales que ellos posean fundamentos juridicos serios, esto es, que constituyan derivacién razonada del derecho vigente con relacidn a los hechos comprobados de la causa ©. Por ello, resultan arbitrarias las decisiones que carecen en absoluto de fundamentacion ", o que remiten a la reiterada jurisprudencia del tribunal 9 El paralelismo de ambos recursos en esta materia, lo han puesto de resalto Berizonce, R. O.-Nocutira, C. A., Recursos extraordinarios provinciales y arbitrariedad. Paralelos, en Temas de casacién y recursos extraordinarios. En honor al Dr. Augusto M. Morello, pég. 357 y ss. 10 Fallos, 295:1027: 304:1632; 307:74; 308:1922; 313:83. 11 Fallos, 290:336; 294:323; por ejemplo, no es via idénea para denunciar que el fallo fue dictado por dos de los tres magistrados del Tribunal de Trabajo Gallos, 292:570). 12 Fallos, 308:2188. 13 Fallos, 305:2187; 311:937; 313:475. 14 Fallos, 305:2218; 313:475; 316:609. 15 Fallos, 292:254; 308:914. Pero resulta improcedente el recurso si la sentencia cuenta con fundamentos minimos suficientes que, sin perjuicio del grado de acierto o error, obstan a la descalificacién como acto judicial valido (Fallos, 293:344). 16 Fallos, 295:417; 306-1850. 17 Maxime, sino se indica siquiera la fecha y lugar de publicacién de los antecedentes (Fallos, 305:194). 187ALBERTO J.TESSONE o aopiniones doctrinarias '; del mismo modo, resultan. descalificables las sentencias que exhiben fundamentacién genérica ®, aparente ® o inatingente 7!. Desde el angulo de la incongruencia por defecto, es jurisprudencia consolidada que la determinacién de las cuestiones comprendidas en la litis, lo que incluye los agravios expresados por las partes, no constituye, por principio, cuestion federal que autorice el otorgamiento del recurso extraordinario ». En este sentido, la Corte Suprema de la Nacion edicta que los jueces no estan obligados a examinar todas las cuestiones propuestas; solamente d ben expedirse sobre los argumentos de las partes que estimen deci- sivos para la solucién del caso ”, Pero es arbitraria la sentencia que omite decidir sobre cuestiones propuestas y conducentes para la solucién del pleito #4. Por fin, procede el recurso extraordinario federal si la sentencia impugnada incurre en autocontradiccion en lo considerandos *, 0 si existe falta de coherencia entre la conclusion y lds fundamentos Ahora bien, a partir de “Strada” ”, pese al paralelismo patenti- zado, el vicio que afecta a la sentencia de los tribunales ordinarios 18 Fallos, 305:1919; 312:384. 19 Por ¢j., las que aluden a la “equidad” (Fallos 305-717). 20 Fallos, 293:176. 21 Como cuando se funda la condena a pagar intereses en el articulo 45 CPCBA (Fallos 305-623). 22 Fallos, 289:122; 290:110; 308:1762; 312:195. 23 Fallos, 316:90 y 2908. 24 Fallos. 291:62; 304:239; 305:343; 308:1376; 310:236; 311:1866; 317:1671. Empero, reparese on que no cabe extender ese tratamiento a las peticiones manifiestamente improcedentes (Fallos, 291:62). Y que tampoco procede la tacha de arbitrariedad en los supuestos claros de decisin implicita (Fallos, 290:252); v. gr., si pese al planteo de desercién se aborda el tratamiento de los agravios (Fa- los, 291:583; 307:205). 25 Fallos, 303:1700; 312:1058; v. gr., cuando se afirma y niega al mismo la tiempo la aplicabilidad de una determinada hipétesis legal (Fallos, 296:626; 306:1700). 26 Fallos, 308:1214; 311:2120); por ej., cuando la parte dispositiva se aparta dela solucién que el propio tribunal admite en los considerandos (Fallos, 303:2088; 316:1952; 317-465). 27 Fallos, 308:490; en este precedente, la CSN, variando su doctrina, inter- preté que los tribunales ordinarios de las provincias no revisten la calidad de superior tribunal de la causa. 188RECURSOS EXTRAORDINARIOS provinciales ineludiblemente debe proponerse a conocimiento de la SCBA a través del REN, resultando inadmisible la interposicion del recurso extraordinario federal contra el pronunciamiento del organo de grado. Recién cuando la SCBA desestima el REN, cuadra la deduccién del recurso extraordinario federal; empero, el decisorio objeto de impugnacion es el pronunciamiento del maximo tribunal provincial 7. Y ello determina que el recurso extraordinario federal debe invocar y demostrar que la SCBA ha incurrido en arbitrariedad al desestimar el REN. Ello asi, porque las sentencias que desestiman lanulidad del fallo recaido en la causa, con fundamentos bastantes, no resultan revisables por la via del articulo 14 de la ley 48 ®, debiendo tenerse en cuenta, ademas, que la tacha de arbitrariedad es especialmente restrictiva respecto de los pronunciamientos por los cuales los mas altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos extraordinarios de orden local ®. d) Efectos de la sentencia declarativa de nulidad Conforme edicta la propia SCBA, la anulacion irrestricta del fallo tiene como efecto natural e inmediato retrotraer el proceso al estado anterior al de la invalidez declarada. De ahi que, anulado en forma total el fallo de segunda instancia, el tribunal que debe dictar un nuevo pronunciamiento goza de la misma competencia que tenia el anterior, esto es, la establecida por los recursos de apelacion deducidos contra la decision de primera instancia, conforme las respectivas expresiones de agravios “1. Otro tanto debe interpretarse respecto de los Tribunales de Familia y Tribunales de Trabajo. Los érganos encargados de fallar como consecuencia del reenvio, tienen potestad para examinar la fundabilidad de la pretensién y, en su caso, de la oposicién, ex novo, aunque ante la existencia de hechos controvertidos deberan reite- 28 Es insuficiente el recurso extraordinario federal que reitera la critica a la decision del fallo de segunda instancia o del tribunal colegiado (Fallos, 304:162). En general, la repeticion de los argumentos deducidos ante el tribunal de la instancia anterior determina el rechazo del recurso (Fallos, 317:373 y 442). 29 Fallos, 295:849. 30 Fallos, 303:1223; 308:174; 311:101 31 Ac. 46.939, 5/11/91; Ac. 59.977, 8/7/97. 189ALBERTO J. TESSONE rar la vista de causa. Esta reproduccion no sera necesaria cuando la sentencia declarativa de nulidad se haya limitado a la sentencia, en cuyo caso la nueva soluci6n juridica debera asentarse en las conclusiones del veredicto pronunciado por el tribunal anterior. Cuando la SCBA declara la nulidad parcial, la labor jurisdiccional del nuevo érgano de grado se circunscribe a la decision de los agravios o de la pretension que han quedado sin respuesta judicial araiz de la invalidez (art. 174 CPCBA). Por ultimo, cuadra acotar que la nulificacién por omision de cuestion esencial unicamente persigue que el tribunal de grado considere y decida lo preterido; la sentencia de la SCBA no debe interpretarse como un mensaje subliminal tendiente a que el nuevo fallo le otorgue al capitulo omitido una gravitacion determinada ™. 43.- Mopos aTipICos DE CONCLUSION A) Del proceso El proceso es susceptible de concluir por desistimiento de la pretensidn o del derecho, por allanamiento o transaccién (arts. 304, 305, 307, 308 CPCBA); actos que resultan admisibles hasta tanto la sentencia no goce de firmeza *. Como derivacidn, a raiz de esos actos conclusivos del proceso, cesa el procedimiento ante la SCBA sin necesidad de que el 6rgano de casacién dicte pronunciamiento acerca del REN. Formulado el desistimiento, el allanamiento o la transaccién, corresponde la devolucién de los actuados al juez de primera instancia para que se pronuncie al respecto. 82 Ac. y Sent. 1988-1-698; 1995-II-188. 33 MoreL.o-Sosa-Berizonce, Codigos...., 2° ed., t. IV-A, pags. 7 y ss.; PaLa- cio, L., Derecho Procesal Civil, t. V, 539, 548 y 554. En el caso del allanamiento, este ultimo autor acota, que debe tratarse del formulado por el demandado vencedor, pues de lo contrario se trataria del desistimiento del recurso (loc. cit., pag. 548, nota n° 37). 190RECURSOS EXTRAORDINARIOS B) Del procedimiento de casacion a) Desistimiento del REN El REN es susceptible de desistimiento en cualquier estado anterior al dictado de la sentencia y torna innecesaria la decision. de la SCBA sobre la admisibilidad y fundabilidad del recurso, ELacto es susceptible de producirse ante el tribunal de gradoo ante la SCBA, segtin que la causa se encuentre en una u otra sede. El organo ante quien se presenta el escrito, sin sustanciacién, tendra por desistido al recurrente, con costas (arts. 285, 297 CPCBA). Araiz del desistimiento, el decisorio recurrido pasa en autoridad de cosa juzgada, a menos que el recurrente o la contraparte hayan interpuesto otro recurso extraordinario. Esta eventualidad no descarta la posibilidad de que la SCBA conociendo via inaplicabilidad de ley, declare de oficio la nulidad de la sentencia, pese al desistimiento del REN (ver infra, capitulo X). b) Caducidad de instancia La instancia extraordinaria se abre con la concesion del REN, y a partir del dia siguiente comienza a computarse el plazo de perencion, que es de tres meses conforme lo establece el articulo 310 inciso 2° CPCBA. La SCBA advierte que dicha apertura se produce aunque el expediente no haya sido elevado por el tribunal a quo *; pero si después de concedido el recurso, no se encuentra pendiente actividad procesal alguna a cargo del recurrente, la parte no puede ser responsabilizada y perjudicada por la demora del organo judicial en remitir la causa (art. 313 CPCBA) ®. Los mismos principios se aplican una vez elevados los actuados. El llamamiento de autos para resolver es un deber de la SCBA y la omisi6n no arrastra la perencién; mas si el maximo tribunal se encuentra impedido de dictar 0 notificar dicha resolucién por razones imputables al recurrente, opera la caducidad *, 34 Ac. y Sent. 1995-151. 35 Ac. 55.136, 12/2/95; en el mismo sentido, Ac. 57.347, 27/994. 36 Por ¢j., si ante la cesacién de la representacién la parte no se presenta personalmente o mediante apoderado, constituyendo domicilio (Ac. 50.515, 30/3/94). 191ALBERTO J.TESSONE Por lo demas, se aplican las normas generales que regulan la suspension e interrupcion del plazo de caducidad (art. 311, 312, 314 CPCBA). La peticién la formula el recurrido, promoviendo incidente en la instancia en que se encuentre el proceso (art. 315 CPCBA). Cuando ambas partes recurren, reciprocamente pueden peticionar la caducidad, sin que ello comporte desistimiento del propio recurso *. Asimismo, la perencién es susceptible de declararse de oficio (art. 316 CPCBA). Téngase en cuenta que a partir de la reforma de la ley 12.357, constituye requisito de admisibilidad del pedido de parte y recaudo de validez de la declaracién de oficio, la previa intimacién al recurrente para que en el término de cinco dias manifieste su intencidn de mantener el recurso, desplegando actividad procesal util para la prosecucién del tramite (arts. 315, 316 CPCBA). Sea a pedido de parte 0 ex officio, la declaracién de caducidad de la instancia extraordinaria compete ala SCBA. Por ello, si el expediente se encuentra en la instancia de grado y el tribunal a quo estima ope- rada la perencién, deberé elevar el proceso al superior alos fines de la declaracién; del mismo modo, planteada y sustanciada la peticion ante el tribunal a quo, éste debe remitir los autos ala SCBA a los efectos de la decision del incidente respectivo *. La declaracién de caducidad de la instancia extraordinaria acuerda fuerza de cosa juzgada al pronunciamiento recurrido (art. 818 CPCBA). 37 Ac. y Sent. 1987-I-507. 38 Ac. y Sent. 1995-I-51. 192Capitulo X ANULACION DE OFICIO 44.- PRINCIPIOS RECTORES COMPROMETIDOS A) La iniciativa. La delimitacion subjetiva y objetiva del recurso El principio dispositivo esta presente en todas las instancias. De ahi que en los procesos contenciosos y en los extracontenciosos (voluntarios), la SCBA ejerce las funcién de casacién a iniciativa de parte; es decir, en la medida que las partes 0 los peticionarios deduzcan los recursos extraordinarios previstos en la Constitucién de la Provincia (art. 161 ines. 1° y 3°). Pero, ademas, es el recurrente el que delimita el ambito del conocimiento propuesto al Superior Tribunal a través del objeto y causa del recurso extraordinario (arts. 279, 297 y 300 CPCBA). B) Congruencia Como contrapartida, la SCBA esta sometida al deber de congruencia. Significa que debe respetar el objeto y causa del recurso extraordinario interpuesto, sin demasias ni omisiones (arts. 84 ine. 4°, 163 inc. 6°, 164 CPCBA). C) Convalidacién de las nulidades Coherente con ese sistema, los vicios que afectan a las sentencias definitivas de los tribunales colegiados, deben ponerse de resalto a través del REN, observando la totalidad de los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador; de lo contrario, opera la preclusion y como derivacién se produce la convalidacion de la irre- 193ALBERTO J.TESSONE gularidad (arts. 161 inc. 8°, apart. b) Constitucion de la Provincia; 296, 297 CPCBA). 45,- RECEPCION JURISPRUDENCIAL DE ESTOS PRINCIPIOS La propia SCBA declara que la potestad revisora del tribunal se circunscribe, en principio, al contenido del fallo y a la concreta impugnacion del recurrente !. Edicta, también, que no existen nulidades procesales absolutas, pues todas son convalidables. Y que ninguna razén se opone a que, mediando la debida oportunidad legal para cuestionar la validez de un acto del proceso, el interesado renuncie, expresa o implicitamente, a hacer valer su derecho *, 46.- APARTAMIENTO. ANULACION DE OFICIO ® No obstante, excepcionalmente, la SCBA se aparta de esta doctrina, procediendo a anular de oficio, total o parcialmente *, las sentencias definitivas e, incluso, en algunos supuestos, el procedimiento previo. Desde luego, en ambos casos, con reenvio. Bien que siempre respeta el principio de iniciativa; esto es, para la declaracién ex officio de la nulidad, constituye un presupuesto que la instancia de casacidn se haya abierto a través de la concesion de un recurso extraordinario; ocurre que el concreto remedio deducido no esta enderezado a obtener a la nulificacién del dispositivo sentencial (v.gr., inaplicabilidad de ley) 0, a todo evento, no denuncia el vicio que sustenta la anulacion de oficio. Las hipotesis excepcionales giran alrededor de la inexistencia de los actos procesales y del quebrantamiento de normas juzgadas imperativas, sancionadas para la mejor administracion de justicia. 1 Ac. y Sent. 1985-III-75; 1994-I-177; 1995-IV-682. 2 133.418, 6/7/84; L 83.371, 21/8/84; Ac. 33.866, 30/10/84. 3. Sobre el tema, Berizonce, R. O., La casacidn por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina jurisprudencial, en Rev. Der. Proc., Rubinzal-Culzoni, v. 2, pags. 331 y ss. 4 La nulidad de oficio, frecuentemente, consiste en una nulidad parcial de la sentencia, especialmente, en materia penal (DJBA 151-89; P51.314, 9/5/95; P 56.087, 17/10/95). Esta solucién exige que la parte invalidada no guarde una relacién de dependencia con las restantes cuestiones que permanecen firmes (Ac. y Sent. 1988-II-17; L 66.757, 9/3/99). 194RECURSOS EXTRAORDINARIOS En otras, la SCBA detecta errores de gravedad en el contenido del dispositivo sentencial o la ausencia de ciertos presupuestos procesales, que afectan directa e inmediatamente la garantia del derecho de defensa. 47.- Los SUPUESTOS DE ANULACION DE OFICIO A) Inexistencia Calificando de inexistente al acto, se ha dejado sin efecto la sentencia suscripta por un miembro del érgano colegiado cuya excusacion habia sido aceptada con antelacion al pronunciamiento recurrido °. B) Nulidades absolutas por violacion de normas imperativas En diversos precedentes, la SCBA ha considerado que el érga- no judicial de grado violé normas imperativas, lo que provoca una nulidad absoluta, susceptible de ser declarada de oficio, pese a que el recurrente no denuncio la irregularidad. Cuadra destacar, sin embargo, que algunas de estas causales de nulidad no estan comprendidas en la enumeracién de los articulos 168 y 171 de la Constitucion. a) Ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces En primer lugar, la SCBA procede de oficio a la declaracién de nulidad cuando los tribunales colegiados, al dictar una sentencia definitiva, no observan la formalidad de acuerdo y voto individual de los jueces °; nulificacion que se extiende a la aclaratoria si conforma un todo inescindible con tal pronunciamiento 7. El Alto Tribu- nal expresa que al tomarse la decisién en forma de simple auto interlocutorio, la opinién de cada magistrado se diluye de manera impersonal en la resolucion dictada en comun 8, Ac. 66.011, 31/3/98. Ac. y Sent. 1988-I-464, 653, 710; Ac. y Sent. 1988-IV-683. Ae. y Sent. 1995-1-258. L 45.282, 4/12/90; L 53.282, 7/VI/94; Ac. 53..005, 15/11/94. wadTaa 195ALBERTO J. TESSONE b) Integracion del tribunal Los defectos en la integracién del 6rgano judicial también provocan la anulacién de oficio. La SCBA declara que las leyes que atribuyen jurisdiccién a los tribunales, especialmente los que resuelven en proceso oral, son de orden publico, disponiendo de modo imperativo cémo deben conformarse en cuanto a sus jueces °, De esta forma ha nulificado el pronunciamiento cuando solo emite voto uno de los jueces, !° 0 inicamente dos de los miembros ", 0 lo hace un magistrado que no estuvo presente en la vista de causa, ? 9 jueces inhabilitados para fallar a raiz de un anterior pronunciamiento anulatorio de la SCBA **. c) Déficit en la estructura del acto En ocasiones, la SCBA nulifica de oficio por cuanto detecta que la resolucién judicial atacada no respeta la estructura legalmente prevista. Por ejemplo, cuando el tribunal de trabajo resuelve la cuestién de derecho en el veredicto y no en la sentencia “ 0 cuando uno de los magistrados estampa la firma luego del voto individual y no al concluir la redaccién del veredicto y la sentencia . d) Emision extempordnea del pronunciamiento La SCBA edicta que la imposibilidad de invocar la pérdida de jurisdiccién como fundamento del REN no excluye la viabilidad de la anulacién oficiosa de la sentencia dictada fuera del plazo legal si la parte, con antelacion a la emision del pronunciamiento, ha mani- festado la voluntad de no consentir el fallo extemporaneo "°. C) Anulacion de oficio por violacién del derecho de defensa e imposibilidad de cumplir la funcion de casacion 9 Ac. y Sent, 1985-I-350; 1985-III-480; L 63.170, 14/7/98. 10 163.170, 14/7/98. 11 160.462, 19/6/98. 12 Ac. y Sent. 1994-IV-510; L 61.263, 9/7/97. 13 L55.313, 20896. 14 L 64.947, 18/8/98; ver, no obstante, lo que se expone en el capitulo VII, E), pag. 186. 15 57.202, 27/11/96. 16 Ac. y Sent. 1987-IV-32 y 348. 196RECURSOS EXTRAORDINARIOS a) Generalidades En otras especies judiciales, la SCBA ha anulado de oficio a fin de resguardar una de las garantias basicas del sistema constitucional; la defensa en juicio y el debido proceso "’. Aqui, también, el vicio puede tener prevista o no la sancién de nulidad; en caso negativo, se estima que el pronunciamiento no ha logrado la finalidad perseguida. Pero, en todos los supuestos, la SCBA considera que la irregularidad provoca indefension, por cuan- to el recurrente no se encuentra en 6ptimas condiciones de fundar el recurso extraordinario de inaplicabilidad y, como derivacion, el Alto Tribunal tampoco puede ejercer cabalmente la funcién casatoria de control de legalidad. En la mayoria de estas hipdtesis no habra convalidacién de la nulidad 0, lo que es lo mismo, la SCBA no sanciona una nulidad absoluta, sino que, en puridad, se aparta del principio de congruencia. En efecto, el recurrente puede agraviarse via inaplicabilidad de un déficit de motivacién -v.gr., ausencia de mayoria de opiniones, falta de fundamentacién legal, no consideracién de una cuestion esencial-, mas errando en la eleccién del recurso, no reclama la nulidad. En estos casos, cuando el vicio es trascendente, la SCBA, apartandose del objeto del recurso, nulifica la sentencia. En otros supuestos -por ejemplo, autocontradiccidn, ausencia 0 deficitaria motivacion-, el agraviado acude al nico remedio que considera disponible -recurso extraordinario de inaplicabilidad-, pero la SCBA valorando la magnitud del déficit y su incidencia negativa para la suficiente fundamentacién de esa impugnacién, procede a declarar la nulidad. Desde este dngulo cabe recalcar, entonces, que la nulidad del pronunciamiento tiende a remover los obstaculos que dificultan el pleno ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Concurrentemente, otra premisa brinda sustento a la anula- cidn de oficio. Es que las anomalias que nos ocupan no sélo obsta- culizan la tarea impugnativa del litigante sino que, paralelamente, impiden la labor jurisdiccional de casacion, al resultarle imposible ala SCBA concretar el control de legalidad via inaplicabilidad de 17 Ac. 45.783, 1/3/94. 197ALBERTO J. TESSONE ley '®. En otras palabras, si la pretericién del a quo o la deficitaria o contradictoria motivacién de la sentencia obsta el normal funcionamiento de la casacién, al extremo de que el Alto Tribunal no puede conocer cabalmente de los agravios expuestos en el recurso de inaplicabilidad de ley, cabe la declaracién ex officio de la nulidad , b) Con relacion a causales de nulidad previstas a’) Ausencia de mayoria de opiniones La SCBA declara de oficio la nulidad de las sentencias recurri- das si no concurre mayoria de opiniones sobre una cuestion esencial para la solucién del litigio 7; doctrina que se extiende a los fallos coincidentes en el resultado, pero discordantes en los fundamentos 74. b’) Falia de fundamentacion legal La falta de fundamentacion normativa también desemboca en la nulidad ex officio, cuando impide el control de legalidad via inaplicabilidad ” y se advierten los escollos que enfrenta el recurrente para dirigir sus impugnaciones sobre concretos textos legales que el juzgador no mencioné ni son razonablemente identificables *. c’) Omision de cuestiones Otra de las causales que frecuentemente provoca la anulacién de oficio, es la omisién de cuestiones esenciales *; asi, por ejemplo, cuando se desestima la pretensién fundada en el articulo 1118 CC y se omite la consideracion de la que reposaba en el articulo 1109 del mismo ordenamiento *. 18 Ac. y Sent, 1958-IV-509; Ac. 21.899, 7/12/ 76; Ac. 22.392, 21/19/76 ; Ac. 21,946, 29/3/77; Ac. 29.772, 6/10/81; L 35.951, 12/6/86; Ac. 32.109, 10/5/83. 19 Ac. 24.311, 19/4/78; 21.633, 22/3/77; Ac. 83.501, 21/12/84; L 34.807, 29/ 10/85; Ac. y Sent. 1979-1-496; 1985-I-531. 20 1, 34.027, 14/19/84; Ac. y Sent. 1985-II1-669. 21) Ac. 49.504, 14/7/92. 22 159.818, 21/5/96; Ac. 74.482, 22/9/98. 23 DJBA 154-295. 24 Ac. y Sent. 1985-1-125; L 57.034, 1/8/95; L.57.570, 9/4/96; L 63.288, 2/6/ 98; L 64.088, 14/7/98. 25 167.038, 16/2/99. 198RECURSOS EXTRAORDINARIOS c) Con relacidn a causales de nulidad no previstas a’) Autocontradiccién Las contradicciones internas graves descalifican al fallo como acto jurisdiccional valido, tornandolo incompatible con el debido proceso **, La incorreccién puede encontrarse en la motivacién”’ o en las conclusiones *8. Y en materia de procesos orales, cuando la sentencia no se apoya en las bases facticas sentadas en el veredicto ™ (ver capitulo VITI). Como expresa la SCBA, en estos casos, la anulacién de oficio no obedece a puro formalismo sino a la necesidad de no aplicar al recurrente las consecuencias procesales de defectos a los que fue inducido por la técnica usada en la sentencia, pues si tales situaciones derivaran en la declaracion de insuficiencia o improcedencia del recurso, se consagraria formalmente la objetiva posibilidad juridica de que, en funcion de ciertas técnicas a que pudieran ajustarse las sentencias impugnadas, las partes resultaran impedidas de recurrir. Ademas, ni siquiera corresponde que la metodologia de la sentencia obligue a que los recursos deban fundarse en compli- cadas inferencias, cuando no en la lisa y llana suposicién de contenidos no visibles *. b’) Ausencia o defectos graves de motivacion Es garantia de los derechos de las partes, la obligacién de fundar la sentencia de modo que se perciba nitidamente el curso légico y juridico del que deriva; y cuando las deficiencias obstan la interposicion de los recursos pertinentes y el control de legalidad, impi- 26 Ac. y Sent, 1985-III-402. 27 _V. gr., cuando primero se funda en el art. 1113 por considerar que existe riesgo y luego se sustenta en la culpa (Ac. 34.179, 21/12/84). 28 Como cuando en una se tiende a la confirmacién del fallo de primera instancia y en otra se lo revoca o viceversa (Ac. 45.324, 5/11/91; Ac. 45.326, 10/12/ 91; Ac. 49.682, 22/9/92; 50.532, 16/2/93) o cuando luego de sustentar con citas legales una solucién favorable, se resuelve la desestimacién de la pretensién (Ac. 32.806, 2/10/84). 29° Ac. y Sent.1985-I-414; 1989-II-179; L 56.500, 19/12/95; L 66.782, 24/11/98. 30 P46.877, 26/77/94. 199ALBERTO J. TESSONE diendo ala SCBA conocer debidamente de los mismos, corresponde la anulacién de oficio *. En este orden, se ha nulificado la sentencia huera de toda motivacion respecto de las cuestiones esenciales planteadas * 0 que carece de fundamentaci6n propia, remite a lo expuesto en otra causa 0 al fallo de primera instancia *°. Del mismo modo, cuando el pronunciamiento se sustenta en un plenario sin desarrollar los fundamentos que lo hacian aplicable al caso *. También la inobservancia del deber de congruencia ha merecido, en algun supuesto, la sancién de nulidad; asi, cuando los magistrados se equivocan en el enfoque del tema litigioso (causa de la pretension) y, como consecuencia, en el encuadre juridico *. En el area de los hechos, se ha declarado la nulidad cuando el fallo no proporciona adecuadamente los presupuestos facticos indispensables para revisar la legalidad en orden al recurso de inaplicabilidad * 0 contiene afirmaciones dogmaticas sin respaldo en las constancias de la causa *. . D) Anulacion de oficio por ausencia de requisitos de admisibilidad de la pretension La inobservancia de ciertos requisitos de admisibilidad de la pretension 0, si se prefiere, la ausencia de los presupuestos procesales, ha provocado la declaracion de nulidad de la sentencia recurrida y, en algunas hipotesis, la nulificacion del procedimiento que 31 Ae. y Sent, 1987-V-32; 1988-IV-22 y 100; Ac. 46.866, 1/12/92; L 64.405, 9/6/98; Ac. 61.027, 30/6/98; en esta tiltima especie, la parte habia interpuesto el REN, invocando otra causal de nulidad. 82 56.449, 27/12/96. 33. Ac. 58.829, 30/4/96; Ac. 62.840, 31/3/98, por mayoria. El Dr. Hrrrers, en minoria, sostuvo que la nulidad sélo procede cuando el fallo carece en absoluto de argumentacién, pues de lo contrario el agravio debe canalizarse via inaplicabilidad de ley. 34 Ac. 63.491, 3/3/98. 35 64.793, 19/898. 36 L 36.858, 11/11/36; L 37.129, 26/19/86; L 37.909, 29/9/ 87; Ac. y Sent. 1990-III-381; L 49.192, 20/10/92; L 58.933, 10/9/96; L 60.526, 1/7/97; L 59.018, 12/ 9/97. 37 157.156, 5/9/95. 200RECURSOS EXTRAORDINARIOS la antecede. Y cuadra sefialar que en esta familia de precedentes, los recursos que abrieron la competencia de la SCBA no proponian un juicio negativo de admisibilidad de la pretensién ni las sentencias sujetas a impugnacion consideraron el tépico 0, al menos, no lo resolvieron acordemente. En primer lugar, se ha declarado la nulidad de oficio cuando Jos tribunales ordinarios de provincia carecian de competencia, pues Ja cuestion estaba sometida de manera privativa e inderogable ala justicia federal (art. 12 ley 48) *. De la misma manera, cuando el pretensor no ostentaba inte- rés procesal desde el inicio o por hechos sobrevinientes y, pese a ello, el tribunal a quo dicté sentencia sobre el fondo, pronunciando- se sobre una cuestion abstracta ®. En orden a la legitimacién plural, cuando malgrado no estar debidamente integrada la litis con la totalidad de los litisconsortes necesarios, se pronuncia sentencia, al cabo carente de eficacia practica *°. En estos supuestos, valiosamente, la SCBA no sdlo anula el pronunciamiento sino, ademas, lo actuado con antelacién a fin de permitir la renovacidn de los actos procesales de instruccién (de alegacion y prueba) respecto de los litisconsortes ausentes *'. Va de suyo que la doctrina de la anulacién de oficio es susceptible de ser aplicada ante la ausencia de otros requisitos de admisibilidad; v.gr., imposibilidad juridica del objeto de la preten- sién (improponibilidad objetiva de la demanda) 0 existencia de cosa juzgada. 48.- LimrracION DE LA ANULACION DE OFICIO La propia SCBA ha puesto el acento en el caracter excepcional del actuar oficioso. Sefiala que, por principio, no corresponde su- plantar al sujeto perjudicado que omite la denuncia del vicio por el carril adecuado. La anulacién de oficio no constituye un sustituto automatico del REN. Ella procedera cuando los vicios de la senten- 38 P57.529, 11/9/98. 39 159.085, 8/7/97. 40 Ac. 45.788, 1/3/94; Ac. 56.535, 16/3/99. 41 Sobre el tema, sustentando una solucién coincidente, ver AzPELiCUETA- ‘Tessone, La Alzada. Poderes y deberes, pags. 60 y ss. 201ALBERTO J.TESSONE cia hayan obstado sustancialmente la interposicion del recurso de inaplicabilidad 0 su debido conocimiento por el Tribunal de Casa- cion ?, 49.- EL ABOGADO FRENTE A LA ANULACION DE OFICIO Conforme, asimismo, la jurisprudencia de la SCBA, la anula- cién de oficio es un instituto distinto del REN “°. Constituye una potestad exclusiva y excluyente del Alto Tribunal y no asiste a las partes la facultad de efectuar un planteo de esa naturaleza “. Di- cho de otra manera, no es admisible que el instituto de la nulidad de oficio sea invocado por las partes, ya que éstas tienen expeditos los carriles recursivos autorizados por las normas procesales en la forma y condiciones previstas *. Tampoco los justiciables deben confiar en que el Alto Tribunal procedera a anular de oficio la sentencia. De ahi que si el pronunciamiento exhibe claramente alguna causal de nulidad, de aquellas constitucionalmente previstas, sera imprescindible acudir al REN “°. Y si existen dudas en torno a la configuracion de las causales consagradas constitucionalmente., es aconsejable deducir tanto el REN como el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. En cambio, si se trata de errores no contemplados en los articulos 168 y 171 de la Constitucién, habra que interponer inexcusablemente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues 42 Ac. y Sent, 1985-II-247 y 470. Tiempo atrés, el Dr. Oxriz, en minoria, habia expresado que la nulidad de oficio en casacién sdlo cabe en situaciones ex- tremas, cuando resulta forzoso hacerlo. Agregé el magistrado en esa ocasién que la nulidad perjudica el rendimiento de la justicia, porque supone un contrapeso en la marcha del proceso (Ac. y Sent. 1974-I-1185). 43. 58.465, 28/10/97. 44 157.748, 16/4/96. 45 Ac. 49.894, 25/8/92; Ac. 58-607, 30/4/96; Ac. 63.061, 27/12/96; L 62.370, T/1P8. 46 La SCBA ha dicho que no corresponde anular de oficio la sentencia si las omisiones incurridas pudieron ser objeto del REN, que la parte no interpuso (DJBA 154-220); del mismo modo, ante la falta de fundamentacién legal (P 48.896, 16/4/96). 202RECURSOS EXTRAORDINARIOS esta impugnacion es la que dard pie a la anulacién de oficio si conforme el criterio de los magistrados concurre alguno de los supuestos de excepcion “’; mas, se insiste, carecera de virtualidad toda peticién o insinuacién del actuar oficioso del organo judicial en orden a la nulidad del pronunciamiento recurrido. 47 Es ineficaz el REN en el que se aduce que los defectos de la sentencia han impedido interponer recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por lo que procederia su anulacién oficiosa, toda que vez que la jurisprudencia del Tri- bunal sobre una solucién de esa indole para un supuesto semejante se ha elabora. do en casos en que se efectiviza la interposicién del recurso tltimamente men. cionado. En la misma linea, la SCBA expresa que no cabe expedirse sobre la necesidad de nulidad del pronunciamiento alegando que presenta deficiencias de tal magnitud que obstan sustancialmente a la interposicién del recurso extraordina- tio de inaplicabilidad de ley o su debido conocimiento por el Tribunal, si en el caso no se interpone tal remedio extraordinario (Ac. y Sent. 1995-II-171). 203Indice analiticoRECURSOS EXTRAORDINARIOS (Los ntimeros y letras corresponden a los pardgrafos y sus divisiones) Actividad en REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la actividad” Actos conclusivos Véase la voz “Examen de fundabilidad. Los actos conclusivos” Actos procesales previos al examen de fundabilidad Véase la voz “Examen de admisibilidad. Actos procesales previos al examen de fundabilidad” Admisibilidad Véanse las voces “Examen de admisibilidad...” y “Requisitos de admisibilidad...” Agravio Véase la voz “Requisitos concernientes a los sujetos y a la causa” Anulacién de oficio Abogado frente a anulacién de oficio 49 Apartamiento. Anulacién de oficio 46 Limitacién de la anulacién de oficio 48 Principios rectores comprometidos 44 Congruencia 44 B) Convalidacién de las nulidades 44C) Iniciativa. Delimitacién subjetiva y objetiva del recurso 44 A) Recepci6n jurisprudencial de estos principios 45 Supuestos de anulacién de oficio 47 Anulacién de oficio por ausencia de requisitos de admisibilidad de la pretensién 47D) Anulacién de oficio por violacién del derecho de defensa e imposibilidad de cumplir la funcién de casacién 47C) Con relacién a causales de nulidad no previstas 47 C)c) Ausencia o defectos graves de motivacién 47C) c) b*) Autocontradiccién 47 C) c) a’) 207ALBERTO J. TESSONE Con relacién a causales de nulidad previstas Ausencia de mayoria de opiniones Falta de fundamentacién legal Omisién de cuestiones Generalidades Inexistencia Nulidades absolutas por violacion de normas imperativas Ausencia de acuerdo y voto individual de los jueces Déficit en la estructura del acto Emisién extemporénea del pronunciamiento Integracién del Tribunal Ausencia de mayoria de opiniones Véase la voz “Omisién de acuerdo y voto individual... Autocontradiccién Ausencia de mayoria de opiniones Autocontradiccién Delimitacién de la causal Emplazamiento del vicio Error material Racionalidad de la sentencia REN con sustento en la autocontradiccién e incoherencia Casaci6n Véase la voz “Nociones preliminares” Causa del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la causa” Competencia del érgano judicial Véase la voz “Requisitos concernientes a los sujetos” Constitucién del domicilio del recurrido Véase la voz “Examen de admisibilidad...” Costas 47 C)b) 47C)b) a’) 47C)b) b’) 470) b) c’) 47C)a) 47A) 47B) 47B)a) 47 B) c) 47 B) d) 47 B) b) 40 B) a) 40 B) c) 40 B) 40 A) 40 B) b) 39 40 Véanse las voces “Requisitos concernientes al objeto”, “Examen de admisibilidad...” y “Examen de fundabilidad...” 208RECURSOS EXTRAORDINARIOS Cuestiones esenciales Alegacién admisible Ausencia de resolucién expresa en torno de la inadmisibilidad Claridad y precision Forma en que deben plantearse las cuestiones esenciales Generalidades Tiempo en que deben plantearse las cuestiones esenciales El recaudo. Fundamento constitucional Existencia de resolucién expresa en torno de la admisibilidad 0 inadmisibilidad Aproximacién al concepto Sentencia de la Camara de Apelaciones Sentencia de Trib. de instancia tinica Concepto Evolucién del concepto y doctrina actual Materia laboral Omisién del 6rgano judicial colegiado Decisiones no viciadas de nulidad Decision expresa Decisién implicita Desplazamiento de cuestiones esenciales por voluntad de las partes Desplazamiento légico de cuestiones esenciales Omisién motivada de cuestiones esenciales Remisiones ‘Tratamiento superficial Omisién determinante de la nulidad Precisiones en torno del concepto Cuestiones consideradas esenciales Allanamiento Elementos de la pretensién y de la oposicién Planteo de inadmisibilidad del recurso de apelacién Planteo de nulidad, via apelacién, de la sentencia de primera instancia Pluralidad de pretensiones. Cuestiones esenciales independientes Cuestiones consideradas no esenciales Argumentos de hecho, de prueba y de derecho 387 E) 37 E) ce) 387 E) c) by) 37 E)c)b’) 387 E)c)a) 37 E)c) ce’) 37 E) a) 37 E) b) 387A) 37 A) a) 37 A)b) 37 B), 87 C) 37 B) 38 37 F) 37 F) b) 87 F)b) a’) 87 F)b)d) 387 F)b)g) 37 F)b) f) 387 F) b) e’) 87 F)b) ec) 87 F)b)b) 37 F) a) 37) 37 C) a) 87 C)a) a’) 87 C)a)a) 37 C) a) ce’) 87 C) a) da’) 37 C) a) b’) 37 C)b) 87 C)b) a) 209ALBERTO J.TESSONE Cuestiones accesorias. Los intereses Cuestiones procesales. La insuficiencia de la apelacién Trascendencia de la cuestién esencial Tratamiento en materia laboral Cuestiones consideradas esenciales Cuestiones consideradas no esenciales Cuestiones accesorias Cuestiones independientes Cuestiones procesales Decisiones no viciadas de nulidad Omisién del 6rgano judicial Oportunidad en que deben plantearse las cuestiones esenciales Elementos del recurso de nulidad extraordinario Actividad Causa Enumeracién Objeto Sujetos Examen de admisibilidad. Actos procesales previos al examen de fundabilidad Concesién del REN Constitucién del domicilio del recurrido Elevacién de los autos a la SCBA Examen de admisibilidad definitivo. Los restantes actos procesales Costas y honorarios Doble oportunidad para examinar la admisibilidad Examen de admisibilidad anterior al llamamiento de autos Impugnacién de la resolucién desestimatoria Naturaleza. Limites Notificacién de la resolucién desestimatoria Subsanacién de errores materiales Examen final de admisibilidad Hechos nuevos y prueba Impugnaci6n del juicio de inadmisibilidad Llamamiento de autos Memoria Forma Lugar 37 C) b) c’) 87 C) b) b’) 87 D) 38 38 A) 38 B) 38 B) c) 38 B) a) 38 B) b) 38 E) 38 D) 38 C) ArT Ho 21 22 21 23 23 J) 23 C) 23 D) 23 D) c) 23 D) a) 23 D) b) 23 D) d) 231 23 H) 23 K) 23 F) 23 G) 23 G) c) 23 G) ce)RECURSOS EXTRAORDINARIOS Objeto Tiempo Potestad de la SCBA Presupuesto Recurso extraordinario federal Vista al Procurador General Generalidades Postergacién de la sustanciacién Primer examen de admisibilidad Competencia Ley aplicable al examen de admisibilidad Potestades del tribunal. Limites Resolucién Contenido Correcién de oficio de errores materiales Impugnacién del juicio de admisibilidad Aclaratoria Concesién. Memoria Denegatoria. Queja Recursos extraordinarios Revocatoria y reconsideracién Naturaleza Notificacién. Organo judicial emisor Tiempo en que debe dictarse la resolucién Sustanciacién del REN y doble examen de admisibilidad: Balance Doble examen de admisibilidad Sustanciacion Examen de fundabilidad. Los actos conclusivos Etapas previas Examen de fundabilidad Acuerdo Concepto Deber de congruencia Sentencia Contenido Juicio negativo de fundabilidad Costas Desestimacién del recurso Honorarios Juicio positivo de fundabilidad 23 G)a) 23 G) b) 23 A) 23 B) 23 K) 23 E) 18 19 20 20 A) 20 C) 20 B) 20 D) 20 D) c) 20 D)g) 20D) f) 20D) fc’) 20 D) f) b’) 20 D) f) a’) 20 D) fe’) 20 D) f) a’) 20 D) a) 20 D) e) 20 D) b) 20 D) d) 24 24 B) 24 A) 42D) 42 D)b) 42 D)b)b’) 42 D)b)b)b”) 42 D)b)b)a”) 42D)b)b)c”) 42 D)b) a’) 211ALBERTO J. TESSONE Costas Estimacién del recurso. Nulidad total o parcial Honorarios Reenvio Sancién Efectos de la sentencia declarativa de nulidad Impugnacién de la sentencia de la SCBA Sentencia que desestima el REN Sentencia que estima el REN Oportunidad Recurso extraordinario federal Modbs atipicos de conclusin Del procedimiento de casacién Caducidad de instancia Desistimiento del REN Del proceso Falta de fundamentacién legal Deber de motivacién de la sentencia Concepto Contenido Deber de fundamentacién legal. Extension Fundamento Fundamento legal y estructura de la sentencia Irrelevancia del emplazamiento La aclaratoria y el fundamento legal Recaudos minimos Recepcién normativa Inobservancia del deber de motivacién Recursos extraordinarios REN con sustento en la falta de fundamentacién legal Decisiones no viciadas de nulidad Ausencia de normas expresas Cita legal expresa Intrascendencia del vicio Principio de conservacion Supuestos no equiparables a la falta de fundamentacién legal Generalidades Posibilidad de individualizar la norma aplicada Decisiones viciadas de nulidad 212 42D)b)a)d”) 42D)b)a) 42D)b)a) 42D)b)a)e”) 42D) d) 42 D)c) 42 D)c)b’) 42 D)c)a‘) 42D) a) 42 D)c) 43 43 B) 43 B) b) 43 B) a) 43 A) 34 B) b) 34 B)b) a’) 34 B) b) b’) 34 A)RECURSOS EXTRAORDINARIOS Ausencia de cita legal 34 A) a) Finalidad incumplida 34 A)o) Supuestos equiparables a la falta de fundamentacion legal 34A)c) Fundamento breve 34A) 2 ©) Fundamento genérico 34 A) c) b’) Fundamento inatingente 34.A) c) d’) Fundamento insuficiente 34 A)c)e’) Generalidades 34.A) c) a’) Transcripciones y remisiones 34 A)b) Forma de interposicién del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la actividad” Fundabilidad del REN Véanse las voces “Omisién de acuerdo y voto individual. Ausencia de mayoria de opiniones”, “Falta de fundamentacién legal”, “Omisién de cuestiones esenciales” y “Autocontradiccién” Fundamentacién del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la actividad” Hechos nuevos y prueba Véase la voz “Examen de admisi ibilidad...” Honorarios Véanse las voces “Requisitos concernientes al objeto”, “Examen de admisibilidad...” y “Examen de fundabilidad...” Interposicién del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la actividad” Lugar de interposicién del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la actividad” Memoria Véase la voz “Examen de admisibilidad. Nociones preliminares Casacién (breve noticia) 3 Concepto, fines y evolucién 3A) Errores de derecho 30) 213ALBERTO J. TESSONE Errores de hecho Errores in iudicando Errores in procedendo Recapitulacién Recurso de nulidad extraordinario (Aproximacién) Modbs de alegar la nulidad Principios que estructuran el régimen de las nulidades y el REN Régimen de las nulidades procesales Recursos Caracteres Concepto y naturaleza Errores del érgano judicial reparables mediante los recursos Fundamento de los recursos Recursos ordinarios y extraordinarios Objeto del REN Véase la voz “Requisitos concernientes al objeto” Omisién de acuerdo y voto individual. Ausencia de mayoria de opiniones Resoluciones que requieren del acuerdo, integracién suficiente y voto individual de los jueces Inobservancia de los requisitos. Impugnacién REN por ausencia de mayoria de opiniones Camara de Apelaciones Tribunales de instancia unica REN por integracién insuficiente del 6rgano judicial Camara de Apelaciones Tribunales de instancia tinica REN por omisién de acuerdo Camara de Apelaciones ‘Tribunales de instancia tnica REN por omision de voto individual Camara de Apelaciones ‘Tribunales de instancia unica Requisitos de la sentencia definitiva Requisitos comunes Requisitos especificos de las sentencias definitivas de las Camaras de Apelaciones 214 3C) 3B) 3B) 8D) 4B) 4C) 4A) 1B) 1A) 1D) 1C) 30 26 31 381A) 31 B) 28 28 A) 28 B) 27 27 A) 27B) 129 29 A) 29 B) 25 25 A) 25 B)RECURSOS EXTRAORDINARIOS Recursos concedidos libremente 25 B) a) Acuerdo y voto individual de los jueces 25 B) a) a’) Mayoria de opiniones 25 B) a) b?) Sentencia 25 B) a) c’) Sentencia de los Tribunales de instancia nica 25 C) Extensi6n de los recaudos especificos a otras resoluciones judiciales 25 C) b) Requisitos especificos 25 C) a) Omisi6én de cuestiones esenciales Deber de congruencia 35 Incongruencia y recursos extraordinarios 36 Rol residual de la aclaratoria 36 Véase ademas la voz “Cuestiones esenciales” Recursos Véase la voz “Nociones preliminares” Recurso de nulidad extraordinario. Aproximacién Véase la voz “Nociones preliminares” Recursos ordinarios y extraordinarios Véase la voz “Nociones preliminares” Requisitos concernientes a la actividad Forma 16 A) Concentracién de la interposicién y fundamentacién 16 A) a) Copias 16 A) i) Depisito previo 16 A) j) En materia civil y comercial 16 A)j) a) En materia laboral 16 A) j) b) Designacién del recurso 16 A) e) Domicilio 16 A) h) Firma 16 A) c) Franqueo 16 A) k) Interposicién concentrada de recursos extraordinarios 16 A) g) Patrocinio letrado 16 A) d) Pluralidad de recursos. Interposicién principal y subsidiaria 16 A) f) Principio de escritura 16 A) b) Lugar 16 B) ‘Tiempo 16 C) Interrupeién. Deduccién de otros recursos 215ALBERTO J. TESSONE Aclaratoria Perentoreidad e improrrogabilidad Plazo de interposicién y fundamentacién Suspensién Requisitos concernientes a la causa Fundamentacién auténoma, suficiente y diferenciada Autonomia Consideraciones comunes a la autonomia, suficiencia y diferenciacién Diferenciacién Suficiencia Idoneidad Requisitos concernientes a los sujetos Organo Judicial Competencia en razén del grado Recurrente Capacidad Interés procesal Gravamen: concepto Gravamen actual Gravamen econémico Gravamen personal Legitimacion Irrelevancia del concepto Legitimacién para recurrir Legitimacién procesal Partes: Originarias y sucesivas Principales y accesorias Terceros extraiios al proceso Personeria Requisitos concernientes a los sujetos y a la causa ‘Agravio concepto Ausencia del recaudo Requisitos concernientes al objeto Posibilidad juridica Con relacion a la resolucién reclamada Con relacién a la resolucién recurrida 216 16 C) d) 16 C) b) 16 C) a) 16 C) c) 14B) 14 B) a) 14B)d) 14B)c) 14 B)b) 14A) 12) 12 A) a) 12 B) 12B)a) 12 B)c) 12B)c)a’) 12B)c)c’) 12B)0) a’) 12B)c)b’) 12 B) d) 12B)d)d’) 12B)d)a’) 12B)d)a’) 15 15 13. A) 13 A) c) 13 A) b)RECURSOS EXTRAORDINARIOS Concursos y quiebras Procesos extracontenciosos Procesos reeditables ante la mutacién de circunstancias facticas : Inhabilitacién. Insania Tenencia y régimen de visitas Procesos sumarios propiamente dichos : Acciones posesorias Amparo Ejecucién de resoluciones administrativas Interdictos de retener y recobrar Procesos de apremio Proceso de ejecucién de sentencia Procesos ejecutivos Resoluciones judiciales equiparadas a la sentencia definitiva Acumulacién de procesos Ampliacién de demanda Beneficio de litigar sin gastos Caducidad de instancia Citacién de terceros Contestacién de demanda Diligencias preliminares Etapa de ejecucién de sentencia Excepciones dilatorias y perentorias Hechos nuevos Incidente de nulidad Medidas precautorias Nulidad de lo actuado por el gestor Rebeldia Recusaci6n Resoluciones en materia de prueba Sentencias homologatorias Sentencias definitivas Aclaratoria Cuestiones accesorias Costas Honorarios Sanciones conminatorias Sanciones disciplinarias Desercién del recurso de apelacién 13 A)b) da) 18 A) b)c’) 13A)b)a)d) 13A)b)a’)d”) BA)b)a’)d) 13A)b)a‘)b”) 13.A)b)a)b) 13 A)b)a’)b) 13.A)b)a‘)b”) 13A)b)a)b”) 13A)b)a‘)b”) 13A)b)a‘)b”) 13 A) b) b’) 13A)b)b)h”) 13A)b) be” 13A)b) ba” 13A)b)b)I” 13.A)b) bi” 13A)b)b’) 13A)b)b’) 13A)b)b’) 13.A)b)b’). 13.A)b)b’) 13A)b)b) 13.A)b)b*) 13A)b)b) 13 A)b)b) g 13A)b) bb” 13A)b) bk” 13.A)b)b’)m” 13 A) b) a” 13A)b)a‘)h” 13A)b)a’)e” I3A)b)a’)e™ 13A)b)a’)e” 1B A)b)a’)f” 217ALBERTO J. TESSONE Inadmisibilidad del recurso de apelacién Nulidad de la sentencia de 1° instancia Procesos de conocimiento Procesos que generan divergencias en punto a su naturaleza: Alimentos Temeridad y malicia Desalojo Interdicto de obra nueva Con relacién al érgano emisor de la resolucin recurrida 13A)b)a’ )f 13A)b)a’)g”) 18A)b)a’)a”) 13A)b)a’)o”) 1BA)b)a’)e”) IBA)b)a’)c”) IBA)b)a’)c”) 13 A) a) Resoluciones equiparadas a las sentencias definitivas Véase la voz “Requisitos concernientes al objeto” Sentencia definitiva Véase la voz “Requisitos concernientes al objeto” Sentencia de la SCBA Véanse las voces “Examen de admisibilidad...” y “Examen de fundabilidad...” Sujetos del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a los sujetos” Tiempo de interposicién del REN Véase la voz “Requisitos concernientes a la actividad” Vista al Procurador General Véase la voz “Examen de admisibilidad...” 218Se terminé de imprimir el dia 9 de junio del afio 2000, en ARTES GRAFICAS CANDIL, sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires, Repiblica Argentina

TESSONE - Recursos Extraordinarios - Recurso de Nulidad Extraordinario. Tomo 1.tessone

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