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CIÊNCIA POLiTICA

o PODER LEGISLATIVO NA RATIFICAÇÃO


DE TRATADOS '

CELSO D. MELLO
Prof. Titular da Cadeira de Direito
Internacional Público da Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Ja-
neiro.

1 - Introdução; 2 - Aspecto Histórico; 3 - A


fuga ao contrôle do Poder Legislati'Co; 4 - O sis-
tema norte-americano; 5 - O sistema francês; 6
- O sistema brasileiro; 7 - A Constituição de
1967; 8 - O Congresso brasiirçiro e o poder de
emendar tratados; 9 - Algumas notas sôbre o con-
trole das reservas pelo Poder Legislatit:o; 10 -
Conclusões.

1 - A ratificação pode ser definida como sendo o ato


de aprovação de um tratado que o torna obrigatório para
o estado. É de se assinalar que a obrigatoriedade do tra-
tado só surge após a troca ou o depósito dos instrumentos
de ratificação.
Ela é da competência do Poder Executivo. Cabe a êste
poder ratificar ou não o tratado. Entretanto, nos estados
democráticos de hoje é tido como regra geral que o Exe-
cutivo só pode ratificar o tratado que tiver sido aprovado
previamente pelo Legislativo. Mantendo todavia aquele
Poder o direito de recusar a ratificação em tratado apro-
vado pelo Legislativo.
A participação do Poder Legislativo no processo de
ratificação tem levantado inúmeros problemas nos mais
diferentes países, que se apresentam também no Brasil,
cuja Constituição tem neste particular redação das mais
infelizes.
DEZE.\\RRO/I%7
-6-
2 - A ratificação no período do absolutismo com-
petia exclusivamente ao monarca que personalizava o es-
tado. Somente os tratados que estipulavam alienação de
território necessitavam de aprovação dos Estados Gerais.
Tal prática foi muito comum no período medieval em vir-
tude do direito feudal que proibia a alienação de feudos
pelo senhor sem o consentimento do vassalo.
É com a constituição norte-americana de 4 de março
de 1789 que foi introduzido o contrôle do Poder Legisla-
tivo no processo de conclusão dos tratados. Ela determina
no art. lI, seção 2, inciso 2 que o Presidente pode concluir
tratados com o "parecer e aprovação do Senado" desde que
aprovados por dois terços dos senadores presentes.
As diversas constituições da Revolução Francesa de-
senvolvem o contrôle pelo Poder Legislativo da conclusão
de tratados. A primeira destas constituições a de 1791 esti-
pulava que era da competência do Legislativo "ratificar os
tratados de paz, de aliança ou de comércio; e qualquer tra-
tado só poderia produzir efeito por esta ratificação". A par-
ticipação do Poder Legislativo se afirmou nas sucessivas
constituições: a Girondina, a de 1793, a do ano IH e a do
ano VIII.
No século XIX com o desenvolvimento do regime
parlamentar e as monarquias liberais se consagrou tal prá-
tica de modo definitivo no D. Constitucional. Neste mesmo
século a Constituição belga de 1831 marca uma importan-
te etapa, vez que ela serviu de modêlo a inúmeras consti-
tuições. O seu grande mérito é de ter introduzido no art. 68
uma distinção: a) a existência de tratados que podem ser
concluídos pelo executivo sem a aprovação do Legislativo
e b) tratados que necessitam serem aprovado pelo Legis-
lativo (os tratados de comércio, os que afetam as finanças
do estado e os que modificam a legislação em vigor).
Podemos assinalar que a partir da constituição belga
estão definidos os dois grandes sistemas constitucionais sô-
bre esta matéria: a) o da constituição norte-americana em
qUe todos os tratados devem ser levados a apreciação do
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Legislativo; b) o da constituição belga em que apenas
alguns tratados devem ser levados à apreciação do Le-
gislativo.
O Brasil adotou o sistema dos EUA no sentido de
que a constituição determina de um modo geral a submis-
são de todos os tratados a apreciação do Congresso. En-
tretanto, em vez de submetermos apenas à apreciação do
Senado o submetemos às duas casas do Congresso Nacio-
nal, como é também o sistema belga.
Diante do fato para bem compreendermos o nosso
sistema, deveremos ver o norte-americano e o francês (êste
último seguiu o belga e exerceu maior influência sôbre
nós).
3 - A participação do Poder Legislativo se afirmou
com o desenvolvimento da democracia, vez que o tratado
obrigando todo o Estado é justo que dêle participe o Le-
gislativo, a fim de que a vida internacional não fique en-
tregue apenas ao Executivo. Esta tendência que deveria
se desenvolver paralelamente ao sistema democrático, tem
entretanto, entrado em verdadeira regressão.
Há atualmente nos mais diferentes sistemas constitu-
cionais, uma verdadeira fuga ao contrôle do Poder Legisla-
tivo na conclusão de tratados. Os argumentos invocados
para êste procedimento são principalmente os seguintes:
a) o Legislativo é muito lento para a aprovação de trata-
dos, enquanto a vida internacional é extremamente rápi-
da; b) o Legislativo órgão eminentemente político muita~
vêzes por simples razões partidárias deixa de aprovar tra-
tados que, segundo o Executivo, são da maior importância
para o Estado, em conseqüência o resultado da apreciação
é incerto; c) pode dar origem a reservas.
O procedimento mais utilizado para evitar a submis-
são do tratado à aprovação do Legislativo é a dos acôrdos
em forma simplificada. Tais acôrdos se distinguem dos tra-
tados apenas no seu aspecto formal, vez que não necessi-
tam de serem aprovados pelo Legislativo. Em geral êles
são obrigatórios apenas com a assinatura. Os acôrdos do
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executivo têm um tratamento que varia com o sistema


consti tucional.
Os acôrdos em forma simplificada, apesar de não se-
rem previstos em inúmeras constituições, não têm tido a
sua validade negada, nem na ordem jurídica interna, nem
na ordem jurídica internacional. Êles foram possíveis, se-
gundo Paul de Visscher (Les Tendences lnternationales
des Constitutions Modernes, in Recueil des Cours, 1952,
vol. l, T. 80, págs. 511 e segs.), devido a "estreiteza da
terminologia constitucional" que apenas fala em tratado,
permitindo "aos governos de sustentar que, qualquer que
seja o seu objeto os acôrdos em forma simplificada esca-
pam ao contrôle parlamentar".
Tais acôrdos são classificados em técnicos e militares.
Os militares são os concluídos pelos chefes militares. Os
técnicos são os assinados pelos altos chefes da adminis-
tração (ex.: Diretor dos Correios nos EUA), ou mesmo
por agentes diplomáticos.
Os seus efeitos são os mesmos dos tratados, sendo
que cs que têm por conteúdo uma promessa pessoal não
são obrigatórios para o sucessor de quem o concluiu
(Elbert M. Byrd Jr. - Treaties and Executive Agree-
ments in the United States, 1960, pág. 178).
Lauerpacht no seu "Report on the Law of Treaties"
( 1953) para Comissão de D. L da ONU declara que um
terço dos acôrdos bilaterais são concluídos por acôrdos em
forma simplificada sem serem submetidos a ratificação.
Outra forma concebida para evitar o contrôle do
Poder Legislativo é a denominada cláusula de aceitação,
uma vez que ela dispensa em inúmeros países a ratifica-
ção propriamente dita, com o contrôle do Legislativo. Esta
cláusula foi utilizada pela primeira vez na constituição da
F AO e posteriormente em inúmeros tratados que criaram
organizações internacionais (ex.: UNESCO). A cláusula
de aceitação é um verdadeiro substituto da ratificação e da
é.desão. Ela visa a permitir a entrada em vigor do tratado
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sem que êle se submeta ao rígido processo da ratificação.


Ela não tem uma forma rígida e cada estado pràticamente
a adapta a sua conveniência. Nos EUA ela funciona, por
exemplo, do seguinte modo: o Executivo solicita recursos
ao Poder Legislativo para ser membro de uma organiza-
ção internacional e se êste pedido é atendido, o Presidente
pode "aceitar" o tratado sem precisar submetê-lo em si
mesmo à aprovação do Senado. Uma outra fórmula é a
cláusula de aprovação, é a mais recente, e se encontra con-
sagrada na prática interna de alguns estados. Ela entre-
tanto não tem forma determinada. Ela visa a "facilitar a
aplicação de tratados internacionais reconhecendo o valor
jurídico de procedimentos internos simplificados" (Pierre
Vellas - Droit International Public, 1967, págs. 131 e
132). É semelhante a da aceitação.
As cláusulas de aceitação e aprovação tem sido cri ti-
cad5.s porque elas permitem aos estados de violarem as
suas constituições impunemente, o que não seria válido.
Por outro lado, tem-se observado que a denominação de
"aprovação" só traz confusão com a "aprovação" feita pelo
Legislativo no processo da ratificação.
Estes procedimentos, entretanto, visam a substituir a
ratificação no seu sentido tradicional, que não atende à
vida internacional cs.da vez m5.is intensa e rápida.
4 - A norma constitucional norte-americana deter-
mina que os tratados serão submetidos ao Senado para
"parecer e aprovação" por "dois terços dos senadores
presentes".
A razão dêste dispositivo foi a de obter o apoio do~
pequenos estado~ para a formação da Federação que te-
miam desaparecer nela, daí êles não serem submetidos à
Câmara dos Representantes (órgão de representação popu-
lar), mas apenas ao Senado (órgão de representação do~
estados).
Os constitucionalistas norte-americanos têm observa-
do que talvez êste dispositivo seja um dos mais criticados
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de tôda a Constituição: a) a não participação da Câmara


dos Representantes; b) os dois terços deveriam ser .i€.'
todos os senadores e não somente dos presentes; c) os PG-
dêres Executivo e Legislativo não têm a sua esfera de ação
claramente delimitada e um se intromete no outro; d) o
sistema de votação também tem sido criticado, porque um
tratado que tenha a aprovação da maioria do povo pode
ser rejeitada, vez que New York com 13 milhões de habi-
tantes e Nevada com 100 mil têm o mesmo número de
votos (Bernard Schwartz - American Constitutional LaW
1955, pág. 105); êste sistema acaba por consagrar o pre-
domínio da minoria sôbre a maioria. Diante destas cTíticas
é que já houve emenda no sentido dos tratados serem
aprov2dos p ela maioria das duas Casas do Legislativo
(emenda do Senador Charles Pepper).
De qualquer medo a regra constitucional tem sido
mantida talvez porque a participação da Câmara dos Re-
presentantes, órgão de grande número de componentes,
venha a complicar a conclusão de tratados, ou talvez de-
vido a fôrça do Senado no sistema constitucional norte-
americano. Assim sendo, esta norma continua produzindo
os seus "prenal effects" criando uma verdadeira inibição
no Executivo para tomar iniciativas no campo da política
externa quando êle não tem maioria no Senado (Harold
J. Laski - The American Presidency, s/d, págs. 197
e segs.).
O Senado tem exercido uma verdadeira tutela no
Executivo em matéria de política externa, o que tem feito
com que o Executivo condua cada vez mais acôrdos em
forma simplificada para fugir a êle. O Senado não parti-
cipa da negociação dos tratados internacionais, o que foi
consagrado no Caso United States v. Curtiss - Whight
Cop., pela Côrte Suprema. Na verdade, esta orientação
já é encontrada em Jay no "Federalista" e no Committee
of Foreign Affairs" logo depois da sua criação. Willoughby
salientava que a não participação do Senado era apenas
matéria de fato e que na convenção "quase até o último
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momento foi acordado que o "treaty - making power"


pertenceria exclusivamente ao Senado (Westel Woodbury
Willoughby - The Constitutional Law of the United
States, vol. I, 1929, pgs. 520 e segs.). Charles Henry
Butler (The Treaty - Making Power of the United
States, vol. 11, 1902, pgs. 365) assinala sôbre a expressão
da Constituição "parecer e aprovação", que o "parecer"
seria dado pelo Senado antes da negociação, enquanto a
"aprovação" seria posterior a negociação. Esta era a fina-
lidade inicial do texto constitucional tendo sido abando-
nado por não ser possível obter previamente o parecer do
Senado.
Podemos repetir a afirmação de Willoughby ao con-
trário, isto é, juridicamente o Senado não tem competência
para participar das negociações, mas de fato o faz. Roger
Pinto (Les Pouvoirs du Sénat Américain en Matiere de
Traités, in Revue Internationale de Droit Comparé, 1950,
- 1, pg. 9) mostra que os Senadores Connally (Partido
Democrático) e Vandenberg (Partido Republicano) esti-
veram em 1946, "213 dias fora de Washington" partici-
pando de negociações internacionais, não se aplicando a
proibição constitucional de que os deputados e senadores
não poderão exercer função pública da União.
Dentro do Senado o órgão encarregado de estudar os
tratados é o "Foreign Relations Committe" que prepara
os estudos para o plenário, ouve testemunhas, faz recomen-
dações, etc. Desde 1816 quando foi criado êle tem exer-
cido cada vez mais influência.
o Senado norte-americano tem exercido o poder de
emendar tratados, sendo que êle foi reconhecido pela Côrte
Suprema no caso Hover v. Yaker. Êste procedimento tem
sido criticado porque a emenda adquire um aspecto de
"ultimatum" a outra parte contratante sem que os seus ne-
gociadores possam fazer qualquer intervenção. A emenda
apresentada pelo Senado somente obriga o Executivo a
fazer novas negociações se há interêsse na ratificação do
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tratado. Se as emendas forem inconvenientes o Executivo


abandona o tratado. O Senado ao lado de emendáS apre-
senta também reservas.

E comum o Executivo submeter o tratado novamente


ao Senado quando êle não concorda com as emendas ou
reservas apresentadas pelo Senado, ou ainda quando elas
não são aceitas pelos outros contratantes (Green Haywood
Hakworth - Digest of lnternational Law, voI. V. 1943,
pg. 64).

Sôbre os efeitos da apreciação do Senado podemos


assinalar que o Executivo não pode fugir dela, entretanto,
o Executivo não está obrigado a ratificar o tratado apro-
vado pelo Senado. Se o Senado rejeitar o tratado o Exe-
cutivo através da História adotou dois procedimentos ou
"a uma resolução comum, votada por cada Câmara do
Congresso, a maioria simples" ou o transforma em acôrdo
do executivo se fôr possível (Roger Pinto, op. cit., pg. 13
e 14).

Os EUA foi o país que mais desenvolveu os acôrdos


do executivo a fim de fugir ao contrôle do Senado. É que
Se considera não estarem êles abrangidos na palavra "tra-
tados" da Constituição. Tal interpretação decorre do fato
de se considerar que o poder de concluir tratados é função
do executivo e que a constituição em det~rminados artigos
fala em acôrdos ("agreements") que seriam os que versam
sôbre matéria secundária sendo por conseguinte intenção
dos autores da Constituição apenas submeter ao Senado os
tratados (treaties) que têm por objeto matéria mais im-
portante (Charles Cheney Hyde - lnternational Law
chiafby as interpreted ond applied by the United States,
1945, voI. lI, pg. 1405).

A prática dos acôrdos do Executivo tem sido enorme


como se pode verificar no seguinte quadro de Paul de Vis-
scher (Les Tendences lnternationales des Constitutions
Modernes, in R d C, 1952, voI. l, T. LXXX, pg. 537):
RE\'ISTA DE CIl":"CIA POlíTICA
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Tratados Outros Acôrdos

1789 1839 60 27
1839 1889 215 238
1889 1939 524 917
1945 1949 40 518
Os acôrdos do executivo são de três tipos: a) os con-
cluídos com autorização do Congresso; b) os que depen-
dem de complementação pelo Congresso (ex.: os tratados
com cláusula de aceitação); c) os concluídos pelo Executi-
vo dentro do seu poder constitucional. O terceiro tipo é o
verdadeiro acôrdo do executivo, enquanto os dois primei-
ros são acôrdos do Legislativo e Executivo. Dêste modo
tem-se entendido que os acôrdos do executivo, em sentid0
lato, decorrem de: a) autoridade do Poder Executivo: l)
autorização do Poder Legislativo.
Por sua própria autoridade o Presidente pode assinar
inúmeros acôrdos sem a aprovação do Senado: a) acôrdos
militares porque êle é o comandante em chefe do exército;
b) acôrdos de natureza política, acôrdos sôbre interpreta-
ção de tratados, etc., vez que êle é o Chefe do Poder Exe-
cutivo.
Sôbre os acôrdos Legislativo-Executivo concluídos
com autorização do Legislativo podemos mencionar: 3)
uma lei de 1897 o autorizou a assinar acôrdos aduaneiros;
b) uma lei de 1934 o autorizou a concluir por determinado
lapso de tempo tratados de comércio, etc. Os acôrdos do
executivo produzem os mesmos efeitos que os tratados
(United States v. Belmont - Côrte Suprema, 1937), en-
tretanto se êle violar uma lei do Congresso é nulo.
A prática dos acôrdos do executivo nos EUA tem re-
cebido grandes críticas, vez que atos de grande importân-
cia tem sido assim concluídos. Salienta-se que o "jus re-
presentationis omnimodae" estaria ressurgindo. A mais
importante reação a tais acôrdos surgiu na década de 1950
DEZE.\\RRO/196i
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com a célebre emenda do Senador Bricker que declarava
que todo e qualquer acôrdo internacional só seria "I::fetivo
como lei interna nos EUA através de lei do CC'!lgresso" ou
por aprovação do Senado por 2 / 3 dos senadores p7'esentes
e votantes "determinando que o tratado se torna efetivo
como lei interna sem lei do Congresso". Em 195~ !la foi
rejeitada no Senado.
5 - A França inicialmente adotou o sistema de que
todos os tratados deveriam ser submetidos ao Legislativo
para aprovação. Entretanto a partir da lei de 16 de julho
de 1875 foram enumerados limitativamente os tratadC's
que necessitavam serem submetidos ao Legislativo.
Êste procedimento era adotado para os tratados que
obrigavam "mais gravemente o país, bem como podiam
ser sem perigo submetidos a publicidade" (Leon Duguit -
Traité de Droit Constitutional, 2. a ed., T. IV, 1924, pgs.
799 - 800).
A Constituição de 1958 estipula no seu art. 53:

"Os tratados de paz, os tratados comerciais, os


tratados ou acôrdos relativos à organização in-
ternacional, os que afetem as finanças do Esta-
do, os que modifiquem disposições de natureza
legislativa, os relativos ao estado das pessoas, os
que impliquem em cessão, permuta ou anexação
de território não poderão ser ratificados ou apro-
vados a não ser em virtude de uma lei."
Não entrarão em vigor a não ser depois de ra-
tificados ou aprovados."

Êste sistema tem o grande mérito de não dar ao


Executivo um poder muito grande e ao mesmo tempo não
entrava a sua ação no campo internacional. Os acôrdos do
Executivo não levantam maiores questões porque a cons-
tituição determina expressamente os tratados cujo objeto
deverá ser levado ao Legislativo. A "contrário sensu" os
que versarem sôbre matéria não versada no art. 53 podem
REVISTA DE CIf:NCIA POlíTICA
- 15-

ser concluídos sob forma de acôrdos do executivo. Êstes


estão até mesmo previstos de forma indireta no art. 52:

"Será informado (o Presidente da República)


de tôdas as negociações que possam levar à con-
clusão de um acôrdo internacional não sujeito
a ratificação."

Claude Chayet (Les accords em Forme Simplifiée, in


Annuaire Français de Droit International, 1957, voI. III,
pg. 11) assinala que qualquer acôrdo internacional só tem
obrigatoriedade em território francês com a assinatura pelo
Presidente da República do decreto de publicação. Esta
opinião emitida no tempo da Constituição de 1946 parece-
nos ainda válida para a Constituição de 1958.
O Poder Legislativo não tem o poder de emendar tra-
tados. Entretanto, Esmein (Élements de Droit Constitu-
tionaI Français et Comparé, 8. a ed., revista por Henry
Nezard, T. lI, 1928, pg. 204) assinala que o tratado ao ser
rejeitado integralmente, pode o Legislativo sugerir o início
de novas negociações para que o tratado seja modificado
em determinado sentido. Esta orientação decorre do fato
que a negociação de tratados é da competência e res-
ponsabilidade exclusiva do Executivo.
Contudo, algumas vêzes, o Executivo antes da assi-
natura do tratado "informa o Parlamento de suas inten-
ções e solicita ou aceita a sua opinião" sôbre a que está
em negociação (Alexandre - Charles Kiss - Repertoire
de la Pratique Française em Matiere de Droit Internatio-
naI Public, T. I, 1962, pg. 147).
6 - As constituições brasileiras desde a do Império têm
se referido ao processo de conclusão de tratados.
A de 1824 estabelecia que os tratados "depois de
concluídos" seriam levados "ao conhecitnento da Assem-
bléia Geral, quando o interêsse e segurança do Estado o
permitirem", e "os tratados concluídos em tempo de paz
DEZEMBRO/1967
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envolverem cessão ou troca de território do Império, ou de


possessões a que o Império tenha direito não serão ratifi-
cados sem terem sido aprovados pela Assembléia Geral".
A nossa 1.a Constituição republicana determinava no
art. 48 que o Presidente da República tinha o poder de:

"16) Entabular negociações internacionais, cele-


brar ajustes, convenções e tratados, sempre
ad referendum do Congresso...".

Os comentadores dêste texto unanimemente afirma-


vam que no Brasil todos os acôrdos internacionais tinham
que ser submetidos a aprovação do Congresso. Esta era a
opinião de João Barbalho (Constituição Federal Brasileira,
Comentários, 2.° ed. (póstuma), 1924, pág. 149), Paulo
de Lacerda (Princípios de Direito Constitucional Brasilei-
ro, voI. lI, si d, pág. 438), Aristides Milton, etc.
A Constituição de 1934 introduziu a fórmula que foi
repetida nas constituições de 1937 e 1946:

"Art. S6 - Compete privativamente ao Presi-


dente da República:

6.°) celebrar convenções e tratados internacio-


nais ad referendum do Poder Legislativo.

Foi, entretanto, no tempo da vigência da constitui-


ção de 1946, devido a intensificação das relações interna-
cionais e a maior participação do Brasil nelas, é que a
questão de se saber da possibilidade da existência de acôr-
dos do Executivo entre nós foi mais discutida pelos dou-
trinadores.
Faremos uma análise detalhada dêste texto constitu-
cional que servirá para explicar o da Constituição de 1967,
bem como porque esta última ainda não deu origem a de-
bates doutrinários.
I,E\l~L\ DE Clt'\CIA POlíTICA
-17 -

A Constituição de 1946 estabelecia:

"Art. 66 - É da competência exclusiva do Con-


gresso Nacional:
I - resolver definitivamente sôbre os tratados
e convenções celebrados com os Estados estran-
geiros pelo Presidente da República."
"Art. 87 - Compete privativamente ao Presi·
dente da República:

VII - celebrar tratados e convenções interna-


cionais ad referendum do Congresso Nacional."

As discussões em tôrno dêstes dispositivos foram inú-


meras sendo interessante observar que a sua interpretação
tem sido obra mais de internacionalistas do que de consti.-
tucionalistas, os quais continuam geralmente ignorando o
problema que nos interessa: todos os "acôrdos internacio-
nais" precisam ser submetidos ao Congresso? A grande
questão se refere a punibilidade da existência de acôrdos
do executivo no nosso sistema constitucional, sendo que
o problema é maior quando tais acôrdos não estão previs-
tos em tratados já aprovados pelo Legislativo, ou não visam
a execução dêstes tratados. Esta ressalva se impõe porque
os acôrdos do executivo nestes casos pode-se dizer que já
foram aprovados implicitamente pelo Legislativo quando
foram submetidos a sua apreciação os tratados e êles tem
por finalidade executar um ato aprovado pelo Congresso.
Sôbre a matéria duas correntes se manifestaram:
uma defendendo a validade dos acôrdos do Executivo (H.
Accioly, João Hermes Pereira de Araújo, Geraldo Eulálio
Nascimento Silva e Levi Carneiro) outra negando esta
validade (H. Valladão, Marotta Rangel, Themístocles Ca-
valcanti, Afonso Arinos, Pontes de Miranda, Carlos Ma-
ximiliano) .
Hildebrando Accioly pode ser considerado o chefe da
primeira corrente. As suas idéias foram expostas em tra-
DEZE.\IBRO '1967
- 18-

balhos publicados no Boletim da Sociedade Brasileira de


Direito Internacional: "A ratificação e a promulgaçãc dos
tratados em face da Constituição Federal Brasileira" (j8.-
neiro - junho, 1948, - 7, págs. 5 e segs.); "Ainda o prn-
blema da ratificação dos tratados em face da Constituição
Federal Brasileira (janeiro - dezembro, 1951 nOs. 13 e
14, págs. 20 e segs.); "A conclusão dos Atos Internacionais
no Brasil" (janeiro-dezembro, 1953, n.os 17 e 18, págs,
18 e segs.). Sustentou que o Poder Legislativo necessària-
mente teria de aprovar o tratado quando êle versar sôbre
objeto da sua competência exclusiva. A aprovação não seria
necessária nos seguintes casos: a) acôroo do executivo sô-
bre matéria da competência exclusiva do Poder Executivo;
b) os que foram concluídos por funcionários com compe-
tência para isto sôbre assuntos locais; c) os que comple-
mentam ou interpretam tratados já em vigor; d) os modus
vivendi, as declarações de extradição, etc. Defendendo as
suas posições assinala os internacionalistas brasileiros que
a prática brasileira desde a Constituição de 1891 consa-
gra os acôrdos do Executivo, bem como a expressão "ajus-
tes, convenções e tratG.dos" da Constituição de 1891 sendo
substituída nas constituições de 1934 e 1946 pela de "con-
venções e tratados" teria sido restringido a área de ação
do Legislativo. Por outro não haveria dificuldades em se
adotar esta interpretação porque as constituições discri-
minam os podêres privativos do Executivo e Legislativo.
No Brasil haveria um costume consagrando a validade dos
acôrdos do Executivo.
João Hermes Pereira de Araujo (A Processualística
dos Atos Internacionais, 1958, págs. 160 e segs.) afirma
a existência de uma norma costumeira admitindo, entre
nós, os acôrdos do Executivo e acrescenta que as consti-
tuições de 1934 e 1946 não reproduzindo a palavra "sem-
pre" da Constituição de 1891 admitiram tàcitamente ex-
ceção a regra geral de que os tratados devem ser aprova-
dos pelo Congresso. No mesmo sentido é a orientação de
Levi Carneiro (Acôrdo por troca de notas e aprovação pelo
Congresso Nacional, in Boletim da Sociedade Brasileira de
RE\'ISTA DE Clt!'\CIA POUTICA
-19-

Direito Internacional, janeiro-dezembro, 1951, nOs. 13 e


14, págs. 129 e segs.) e Geraldo Eulálio Nascimento e Silva
(A referenda pelo Congresso Nacional dos Tratados In-
ternacionais, in Direito, 1947, voI. XLVI, págs. 41 e segs.).
Êste último autor parece ter sido o primeiro a tratar da
matéria na vigência da Constituição de 1946.
Na segunda corrente quem expôs em maiores deta-
lhes os argumentos em seu favor foi Haroldo Valladão
(Aprovação de Ajustes Internacionais pelo Congresso Na-
cional, in Boletim da Sociedade Brasileira de Direito In-
ternacional, janeiro - dezembro, n.os 11 e 12, págs. 95 e
segs.). Sustenta êste internacionalista a sua posição com
os comentadores da Constituição de 1891, jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal e a convenção de Havana
sôbre tratados (1928). Teria havido intenção dos legisla-
dores em estabelecer um contrôle amplo do Legislativo no
Executivo. Afirma ainda que é difícil estabelecer o que é
da competência exclusiva do Executivo, vez que a com-
petência do Legislativo "é todo o âmbito do Govêrno Fe-
deral". Admite apenas uma exceção ao prinCÍpio constitu-
cional que é a dos "pactos estipulados pelos chefes mili-
tares nos limites de suas atribuições". Nos EUA os acôrdos
do executivo são admitidos como válidos porque a Cons-
tituição só submete ao contrôle do Senado os tratados de
maior importância. As Constituições de 1934 e 1946 es-
tariam dentro da tradição inaugurada pela Constituição de
1891. Estes são os principais argumentos de H. Valladão.
Dentro desta orientação se manifestam: Afonso Arinos
(Poder Legislativo e Político Internacional, in Estudos e
Discursos, 1961, págs. 235 e segs.); Vicente Marotta Ran-
gel (A Constituição Brasileira e o Problema da Conclusão
dos Tratados Internacionais, in Problemas Brasileiros, n.o
31, outubro de 1965, págs. 11 e segs.); Themístoc1es Ca-
valcanti (A Constituição Federal Comentada, 1952, voI.
lI, págs. 127 e segs.); Pontes de Miranda (Comentários
à Constituição de 1946, 2.a ed., voI. lI, 1953, pág. 404)
e Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição Brasi-
leira, voI. lI, 1954, pág. 242).
DEZE.\lBRO;1967
- 20-

Como se pode observar a situação não era pacífica.


Manifestamo-nos ainda na vigência da Constituição de
1946 em favor da tese de H. Accioly (v. a nossa Ratifica-
ção de Tratados, 1965, especialmente págs. 114 e segs.)
por diversas razões. A tese que defendemos é a que melhor
se adapta a rapidez da vida internacional. Os que defen-
dem a tese contrária se preocupam demais com a nossa
tradição constitucional sem atentarem para o fato de que
o texto da Constituição de 1891 foi bastante modificado
nas constituições de 1934 e 1946. Por outro lado esta al-
teração ocorreu exatamente em virtude da intensificação
das relações internacionais. Paul de Vissher observa com
razão que:

"0 processo quase-legislativo de aprovação


parlamentar dos tratados podia se conceber
em uma época em que os acôrdos internacionais
eram excepcionais e versavam sôbre matérias
de alta política, ou matérias de natureza prà-
priamente legislativa. Atualmente quando a
maioria dos acôrdos internacionais preenchem
uma função de administração técnica, êste pro-
cesso se justifica cada vez menos." (op. cit.,
pág. 536).

A própria convenção de Havana reconhece aos esta-


dos o poder dêles determinarem os órgãos internos encar-
regados da ratificação dos tratados. Nada tem que impeça
os acôrdos do executivo que ela não prevê.
Os acôrdos do Executivo têm sido utilizados no
mundo inteiro, inclusive no Brasil. Ora afirmar a tese con-
trária seria dizer que as constituições brasileiras têm sido
constantemente violadas impunemente, o que é um absur-
do. Concordamos inteiramente com Guadri de que a Cons-
tituição não é estática e que "a idéia de Constituição se re-
laciona com um critério de efetividade, equivale a "prática"
(prassi) constitucional" (Diritto Internazionale Pubblico,
1963, pág. 112). Poderíamos mesmo afirmar a existência
REVISTA DE CIÊ!':CIA POlíTICA
- 21-

de um costume constitucional admitindo a validade dos


acôrdos do executivo.
Diante das discussões existentes em tôrno do assunto
surgiram diversas sugestões para a modificação do texto
constitucional sôbre o assunto.
Dêste modo Linneu de Albuquerque Mello propunha
para nós um dispositivo semelhante ao da constituição da
França. Êste sistema tem a vantagem de não provocar
uma hipertrofia do Poder Executivo e ao mesmo tempo
não entravá-lo nas negociações internacionais, vez que
neste assunto o Poder Legislativo não tem normalmente
qualquer sensibilidade deixando tratados por anos a fio
nas suas gavetas e os aprovando quando já não apresen-
tam maior interêsse.
Endossamos a sugestão acima e apresentamos duas
outras na vigência da Constituição de 1946: a) a de se
fazer uma lei determinando os tratados que seriam obriga-
tôriamente submetidos a aprovação do Legislativo (o que
não seria uma delegação de podêres tendo em vista a nossa
interpretação do texto constitucional); b) reforma nos re-
gimentos do Senado e da Câmara dos Deputados a fim de
que os tratados tivessem uma tramitação rápida e especial
(op. cito pgs. 116 e 11 7).
Marotta Rangel propôs que fôsse incorporada a Cons-
tituição a norma do Ato Institucional a que o Legislativo
é obrigado a aprovar o projeto de lei em certo prazo.
Haroldo Valladão reconhecendo a dificuldade que
um contrôle absoluto do Legislativo criaria para a vida
internacional do país propõe no art. 14 do seu ante-projeto
da "Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas" o se-
guinte:

"Os tratados e convenções internacionais celebra-


dos pelo Presidente da República, particularmen-
te os acôrdos em matéria econômica e social,
com prazo de validade e de denúncia restrito,
PtõZE.\\BRO/] 9tii
- 22-

mediante prévia autorização legislativa geral, SE-


rão logo ratificados e promulgados pelo Presidef'.-
te da República e publicados."
§ único - Verificada a ratificação na hipótese
acima, será enviada cópia do ato internacional
ao Congresso e se êste não o aprovar, o Pre-
sidente da República providenciará imediata-
mente a respectiva denúncia."

A necessidade da aprovação pelo Legislativo do tra-


tado mesmo quando êle é concluído com sua autorização
decorre da proibição constitucional de delegação de podê-
res (Levi Carneiro, op. ci t. pág. 14 O) .
7 - A Constituição brasileira de 1967 é das mais infe-
lizes no tocante ao processo de conclusão dos tratados.
Os seus dispositivos sôbre a matéria são os seguintes;
Art. 47 - É da competência exclusiva do Con-
gresso Nacional:
I - resolver definitivamente sôbre os tratados
celebrados pelo Presidente da República;
.....................................
§ único - O Poder Executivo enviará ao Con-
gresso Nacional até quinze dias após sua assina-
tura, os tratados celebrados pelo Presidente da
República.
Art. 83 - Compete privativamente ao Presi-
dente:

VIII - celebrar tratados, convenções e atos in-


ternacionais, ad referendum do Congresso Na-
cional.

A primeira crítica que ressalta logo dos dispositivos


transcritos acima é a diferença dos têrmos empregados nos
RE\'ISTA DE Clt:\CIA POlíTICA
- 23-

artigos 47 e 83, quando êles deveriam ser idênticos ao


exemplo das constituições anteriores. Na verdade, êles são
as duas faces da mesma moeda, isto é, ambos os lados têm
o mesmo valor. Ora, o artigo 47 ao falar apenas em "tra-
tado" dá a entender que os demais atos internacionais
( ex.: acôrdos do executivo) não precisam ser levados a
aprovação do Congresso Nacional. Já o artigo 83 ao falar
em "tratados, convenções e atos internacionais" dá a en-
tender que os acôroos do executivo desaparecerão do nosso
sistema constitucional.
Por outro lado a expressão "atos internacionais" é
muito ampla e poderia abranger em uma interpretação
muito lata os atos unilaterais que são atos internacionais
gerando obrigações para o estado (como geram os trata-
dos) que o fêz (ex.: promessa) conforme já foi consagrado
na jurisprudência internacional. É verdade, que o contrôle
de tais atos pelo Legislativo não ocorre em nenhum país,
porque o Executivo acabaria imobilizado sem poder con-
duzir as relações internacionais do Estado. Esta conside-
ração serve apenas para demonstrar a imprecisão da ter-
minologia empregada na Constituição Federal.
Na verdade, do exposto trata-se de saber qual dos dois
dispositivos terá predominância na prática constitucional.
Não temos dúvida em responder que será o do artigo 47
tendo em vista que os acôrdos do executivo são indispen-
sáveis a vida internacional dos estados.
O outro artigo que não tem sentido na nova consti-
tuição é o parágrafo único do artigo 47. Aqui OS têrmos
da questão foram invertidos, vez que o poder cuja lenti-
dão se critica no processo de conclusão de tratados é do
Legislativo e não do Executivo. Em outras palavras quem
precisava de prazo era o Legislativo e não o Executivo.
Por outro lado êste prazo é mínimo para que seja reme-
tido ao Brasil um tratado assinado no exterior, seja êle
estudado pelo Executivo e remetido ao Congresso. Na ver-
dade o texto constitucional obriga a remessa do tratado ao
Legislativo, o que não ocorre pràticamente em nenhum
DEZE.\\BRO/1967
- 24-

sistema constitucional por uma simples razão: é da com-


petência do Executivo decidir da conveniência da submis-
são do tratado ao Legislativo ou não, porque muitas vêzes
êle pode assinar e decidir que não é conveniente a sua ra-
tificação. Se fôr adotada uma interpretação estrita dêste
parágrafo todos os tratados serão levados ao Legislativo
para aprovação e depois que esta fôr dada o Executivo
então é que relacionará os que merecem a sua ratificação.
Tal procedimento apenas servirá para aumentar o trabalho
do Legislativo sem apresentar qualquer vantagem. Não
podemos negar que tal fato já ocorre, mas ocorrerá a partir
de agora com maior intensidade. A única interpretação vá-
lida que podemos dar a êste dispositivo (apesar da sua re-
dação imprecisa) parece ser a de fazer com que o Executivo
leve apenas ao conhecimento (e não para aprovação) todo
e qualquer tratado (inclusive acôrdos do Executivo) por
êle concluídos.
o art. 54 dentro da sugestão de Marotta Rangel es-
tipula prazo para o Legislativo apreciar os projetos de lei
enviados pelo Presidente da República. Entretanto, para
nós, resta saber se o tratado enviado ao Congresso para
aprovação pode ser comparado a um projeto de lei, por-
que êste quando é vetado volta ao Legislativo que se re-
jeitar o voto pode promulgá-lo, enquanto um tratado não
ratificado pelo Presidente da República não tem a recusa
de ratificação apreciada pelo Congresso.
8 - Sôbre a possibilidade do Congresso apresentar
emendas a tratado submetido a sua aprovação já vimes
que no Direito Constitucional Comparado não há uma
uniformidade de tratamento, sendo a resposta afirmativa
nos EUA e negativa na França.
A discussão entre nós remonta a 1896, quando no
Congresso Brasileiro, "na sessão de 22 de setembro, quando
se discutia o tratado de amizade e comércio com o Japão.
Os senadores Aquilino Amaral e Afonso Pena sustentaram
a tese esposada da possibilidade de emenda, rechaçada,
logo, porém, pelo Senador Ramiro Barcelos e pelo Senado
RE\'ISTA DE CIf.:'\CIA P()I.iTICA
- 25-

na sua maioria absoluta" (Alberto Deodato - Pode o


Congresso apresentar emendas aos Acôrdos Internacio-
nais? in "Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de Minas Gerais, outubro de 1953, pág. 140).
Os nossos doutrinadores não têm uma opinião uni-
forme sôbre à matéria. Aurelino Leal (Teoria e Prática
da Constituição Federal Brasileira, 1925, 1.a parte, págs.
625 e segs.) afirma a competência do Congresso para apre-
sentar emendas, vez qUe a expressão ad referendum tem
um aspecto amplo, no sentido de que o Legislativo não
está obrigado apenas a aprovar ou não aprovar. Por outro
lado acrescenta: "muito poderá convir aos interêsses pú-
blicos a aprovação de um pacto internacional, uma vez
expurgado desta ou daquela irregularidade". Nesta mesma
corrente encontramos: Afonso Arinos de Melo Franco (in
A Escalada, 1965, pág. 238, no mesmo sentido de interven-
ção no Senado Federal: "Revista de Informação Legisla-
tiva" - Senado Federal, junho, ano II, n.O 6, pág. 143 e
144); Haroldo Valladão (Conceito Moderno de Ratifica-
ção dos Tratados e Convenções, in BSBDI, janeiro-de-
zembro, 1962, n.os 35 e 36, págs. 53 e segs.).
Os que negam a possibilidade do Congresso apresen-
tar emendas é mais numeroso qUe o anterior. Filiam-se a
esta corrente João Barbalho (op. cito pág. 34) João Seve-
riano da Fonseca Hermes Junior (O Poder Legislativo e
os atos internacionais, in BSBDI, janeiro - dezembro ..
1953, n.os. 17 e 18, págs. 131 e 132); Carlos Maximilia-
no (op. cito pág. 150) e Alberto Deodato (op. cito pág. 140
e segs.), etc. Tem-se argumentado em favor desta tese que
ao Congresso cabe resolver "definitivamente" e que a apre-
sentação de emenda faz com que novas negociações sejam
iniciadas, isto é, êle deixa de "resolver definitivamente".
João da Fonseca Hermes Junior não admite apresentação
nem de reservas.
Na prática o assunto ainda não está resolvido e o
Congresso tem apresentado reservas aos tratados e a cada
oportunidade a matéria é debatida. Sendo que quando a
llEZE.\lfWII19.i,
- 26-

emenda é incluída no tratado, êste não precisa ser nova-


mente levado a apreciação do Congresso.
Doutrinàriamente nos aproximamos da opinião de
Pontes de Miranda (op. cito págs. 292 e 294) que consi-
dera a apresentação de emenda corno sendo recusa de ra-
tificação e que não deve ser apresentada. Admitida entre-
tretanto a apresentação de reservas quando prevista no
tratado, sendo entretanto inadmissível a eliminação pelo
Congresso de reserva já formulada pelo Executivo.
Esta nossa posição decorre de as negociações no mun-
do internacional serem da competência exclusiva do Po-
der Executivo e a apresentação de emenda ser urna forma
indireta pela qual o Legislativo se imiscui na negociação
indevidamente. A reserva já não apresenta êste aspecto,
vez que o Legislativo poderá aprovar o tratado apresen-
tando reservas desde que elas sejam cabíveis. Ora, quem
negociou o tratado foi o Executivo e se o tratado admite
reserva foi porque houve a sua concordância. Assim sendo
o Congresso se manifesta dentro dos limites do tratado
negociado pelo Executivo sem qualquer violação do tra-
tado. Cabe ao Executivo ao ratificar os tratados apreciar da
conveniência da reserva, vez que a apresentação de reser-
vas é ato seu. O Legislativo não formula propriamente re-
servas, mas apenas aprova um tratado desde que o Exe-
cutivo apresente determinadas reservas. É de se assinalar
que é comum o Executivo ao encaminhar ao Congresso
junto ao tratado que vai ser aprovado as reservas que êle
pretende apresentar quando da ratificação. Assim sendo,
admitimos pelo Legislativo o poder de apresentar reservas
quando elas forem cabíveis e negamos o poder de emendar
tratados.
9 - O contrôle das reservas pelo Poder Legislativo é as-
sunto que tem merecido pouco estudo dos doutrinadores.
Limitar-nos-emos apenas a apresentar algumas notas sô-
bre a matéria. Nos EUA as reservas são apreciadas pelo
Senado, inclusive as apresentadas pelos governos estran-
geiros e que serão aceitas pelo govêrno norte-americano,
RE\"lST A DE Clt:-:C1A POLiT1CA
- 27-

vez que elas serão obrigatórias para os EUA e integrarão


o tratado (Chandler P. Anderson - "La Ratificacion de
Tratados con Reservas", in Revista Americana de Derecho
Internacional, Julio 1919, T. 13, n.o 3, pág. 536).
Na Itália, o Executivo não precisa submeter as re-
servas a aprovação do Legislativo que êle vai apresentar
no momento da ratificação (Ricardo Monaco - "Le Ri-
serve agli Accordi Internazionali e la Competenza Parla-
mentare", in Rivista di Diritto Internazionale, vaI.
XXXVII, 1954, fasc. 1, págs. 72 e seg.). O internaciona-
lista em favor desta orientação apresenta os seguintes ar-
gumentos: a) a negociação de tratados é da competência
do Executivo; b) a ratificação é ato discricionário do Exe-
cutivo; c) há um lapso de tempo entre a aprovação pelo
Legislativo e a ratificação em que pode surgir a necessI-
dade da apresentação de uma reserva.
Sôbre esta matéria ainda não estudada, entre nós, é
de se concluir que as reservas deveriam estar sujeitas ao
contrôle do Legislativo quando êste é exigido, porque elas
trazem modificação ao tratado que o Congresso pode não
aceitar. Entretanto esta afirmação de aspecto doutriná-
rio não pode ser colocada em prática por vários motivos:
a) o Congresso é muito lento na aprovação dos at06 in-
ternacionais; b) o Executivo precisa ter as "mãos livres",
porque a vida internacional é muito rápida; c) é impos-
sível se apresentar sempre ao Legislativo as reservas for-
muladas pelos demais estados, devido, muitas vêzes, ao seu
grande número, para se saber se elas devem ser aceitas
ou não.
10 - A conclusão a que podemos chegar em tôda à ma-
téria que estudamos é apenas a constatação de uma con-
tradição: o sistema democrático com o contrôle do Legis-
lativo da vida estatal tem se afirmado cada vez mais em
todos os setores a exceção do campo das relações interna-
cionais. Neste último o Executivo tem exercido um verda-
deiro poder ditatorial tendo em vista uma inelutável ne-
cessidade prática. O impasse só seria solucionado se o Le-
f1Elf..\lBPO IJ(Hi7
- 23-

gislativo esquecesse a política interna quando se tratasse


de matéria internacional e ao mesmo tempo criasse pro-
cedimentos realmente rápidos para tal matéria. Caso con-
trário permanecerá a luta entre o Executivo e o Legisla-
tivo neste domínio com prejuízo da democratização de
tôda a vida estatal compreendendo o seu aspecto externo.

REVISTA DE CIl':~ClA POLiTICA