LA ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA Y LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN
Este artículo aborda el tema de las acciones subsidiarias que tiene el acreedor para el
cobro de lo que le adeuda su deudor; en tal sentido, analiza la acción subrogatoria y la
acción revocatoria o pauliana, y la diferencia que existe entre la acción fraudatoria y la
acción de simulación.

ABSTRACT
This article deals with the subject of the subsidiary actions that the creditor has for the
collection of what his debtor owes him; in this sense, it analyzes the subrogation action
and the revocation or pauliana action, and the difference that exists between the
fraudulent action and the simulation action.

INTRODUCCIÓN
Las acciones que se desarrollarán en este breve artículo son llamadas acciones
subsidiarias del acreedor, porque normalmente éste persigue el cobro de lo que se le
adeuda a través de acciones que dirige directamente contra su deudor, esto es, sin
necesidad de tener que acudir a las acciones subsidiarias para luego incoar una acción
directa de cobro. En razón de este carácter común que comparten, solo proceden en el
supuesto que los bienes del deudor no alcancen para cubrir el pago de sus obligaciones,
lo que requiere ser acreditado por el acreedor (hago la aclaración que el sintagma
“acción directa” se considera, en otros sistemas, la acción que compete al acreedor para
percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El
acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio).

1. LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA.

1.2 La acción oblicua se puede definir como el recurso que la ley concede al acreedor,
que no tenga otro medio de hacer efectivo su crédito, para ejercitar los derechos y
acciones no utilizadas por el deudor para acrecentar su patrimonio, siempre no sean
inherentes a la persona de éste. Sin embargo, desde el punto de vista patrimonial, en
algunas ocasiones es una acción mixta pues, aunque generalmente busca incrementar
el patrimonio del deudor, en otras ocasiones busca preservarlo. Más adelante daré

1
ejemplos, a través de casos, de situaciones donde la acción se ejercita con fines
aumentativos y otras donde su ejercicio es de carácter conservativo.

Nuestro Código Civil la define en el inciso 4 del art. 1219 de la siguiente manera:

Art. 1219
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
………………………………………………………………………….
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con
excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor
para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar
previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que
promueva.

En la legislación comparada, el nuevo Código Civil y Comercial argentino de 2015 define

la acción subrogatoria en su artículo 739 de la siguiente forma:

“El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos
patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de
su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por
ese medio.”

El art. 741 del mismo código se señala que están excluidos de la acción subrogatoria:

a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden
ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la
situación patrimonial del deudor.

1.2. LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

La acción revocatoria se puede definir, tal como lo hace el art. 195 del Código Civil, como
la que compete al acreedor para pedir que -judicialmente- se declaren ineficaces
respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los
que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crédito. Desde luego,
esta acción puede dirigirse, también, contra el deudor y el adquirente a efectos de
revocar los actos practicados a título oneroso celebrados en fraude del acreedor,
aunque en este caso, como veremos luego, le toca al acreedor probar que el adquirente
obro con mala fe o, mejor dicho, con conocimiento de causa (lo que incluye el concepto
de no poder ignorar que el acto de disposición -o gravamen o carga- perjudicaría el
crédito del acreedor).

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1.3. ASPECTOS COMUNES.

Ambas acciones se fundan en el principio según el cual los bienes presentes y futuros
del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores, pero mientras la acción
subrogatoria busca incrementar el patrimonio del deudor, evitando que su inanidad o
negligencia obsten a la incorporación de bienes o créditos que lo acrecienten (lo que
beneficia a todos los acreedores), la acción pauliana busca restituir la garantía
patrimonial al acreedor demandante (por lo que se define como una acción
conservatoria, aunque en ciertos casos esté dirigida a revocar actos -de rechazo- que
acrecentarían el patrimonio del deudor), sin que pueda extender sus efectos respecto
de otros acreedores. Debo recordar que esto último no ocurría con el Código Civil de
1936, en el que esta acción beneficiaba a todos los acreedores por igual. La razón de la
reforma es que se trata de una acción de ineficacia relativa, es decir, que no invalida el
acto, sino que lo torna ineficaz respecto del accionante, pero por lo demás es oponible
erga omnes.

Como señalé en la INTRODUCCION, también tienen en común ambas acciones el hecho

que constituyen recursos judiciales subsidiarios, pues solo pueden hacerse valer cuando
el acreedor no puede hacer efectivo su crédito ante el deudor de otra manera.
Contrariamente, ambas acciones no proceden si en el patrimonio del deudor existen
bienes suficientes para que pueda hacer efectivo el crédito, situación en la que el
acreedor no puede tener injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.

Sin embargo, difieren en cuanto que en el caso de la acción oblicua el acreedor no va a

intervenir en los negocios del deudor directamente, sino que lo hará en representación
del mismo, mientras que en el caso de la acción revocatoria el acreedor la ejercita por
su propio derecho, en representación de sí mismo y no del deudor.

También difieren en cuanto ambas enfrentan un acto jurídico o su ausencia de distintas

formas, pues mientras la acción oblicua se adelanta a la acción del deudor (propiamente
a su inacción) y acciona por éste, la acción revocatoria sucede al acto del deudor y lo
deja sin efecto respecto del acreedor.

2. LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA.

2.1 Por efecto de la acción oblicua el acreedor se sustituye en la persona del deudor
renuente a ejercitar las acciones que pueden incrementar su patrimonio, y acciona como
lo habría hecho un deudor diligente, pero actúa en nombre propio y en su calidad de
acreedor del deudor. También hay subrogación cuando el acreedor interviene para
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evitar que el deudor disminuya su patrimonio mediante actos u omisiones que importan
renunciar a derechos patrimoniales. Acá hay que tener cuidado con no confundir esta
acción oblicua tendente a la conservación del patrimonio de deudor con la acción
revocatoria que tiende a evitar el empobrecimiento del deudor que renuncia a
derechos.

Un ejemplo servirá para ilustrar este punto: el caso del deudor que rechaza una
herencia, o un legado o una donación, con el resultado lógico que, al hacerlo, renuncia
a incrementar su patrimonio, poniendo en riesgo el crédito del acreedor.

En esta situación ¿debe el acreedor ejercitar la acción oblicua y, actuando por cuenta
del deudor, aceptar la herencia, legado o donación en el caso que todavía no se haya
formalizado ese rechazo? ¿O debe interponer una acción pauliana dirigida a revocar el
acto por el cual renunció a esos derechos? La primera respuesta que se me ocurre es
que eso depende de si el acto ya se concluyó o está en ciernes. No hay duda que si el
rechazo ya se formalizó lo que le queda al acreedor es demandar su declaración de
ineficacia, pero esa ineficacia, como se verá más adelante, es relativa, esto es que solo
existe para él y a él solo le beneficia, porque esa revocación constituye un caso de
ineficacia relativa, que no es oponible a los demás, para quienes el acto es eficaz y,
consecuentemente, produce todos sus efectos. Entonces, si el deudor rechaza la
donación de un inmueble, por ejemplo ¿el acreedor debe impedírselo a través de la
acción oblicua o, frente al hecho consumado, tiene que interponer una demanda
revocatoria para dejarlo sin efecto? Pero si opta por dejar sin efecto el rechazo, lo deja
sin efecto solo para él, pues para todos los demás se trata de un acto eficaz, y aquí surge
necesariamente la siguiente pregunta: revocado el acto por el cual el deudor rechazó
esa donación ¿qué pasa con el inmueble, ya que la donación se entiende que ha sido
rechazada para todos los demás, excepto para el acreedor demandante? Lo que va a
ocurrir es que el inmueble se incorporará al patrimonio del deudor y el acreedor podrá
embargarlo para luego rematarlo y hacerse pago con el producido, pero ¿la
transferencia de dominio podrá anotarse en la partida del inmueble a favor del deudor,
cuando ya se ha visto que ese acto solo es eficaz con respecto al acreedor demandante
y no para todos los demás, para quienes el rechazo de la donación hace imposible la
transferencia y su anotación en la partida inmobiliaria? No tengo una respuesta
contundente para esta interrogante, pero creo que es un problema más de orden
registral que de derecho civil patrimonial, propiamente dicho.

Otra cuestión es la terminológica; la acción se denomina subrogatoria, pero no en el

sentido ni con los efectos que tiene el instituto de la subrogación en los casos del pago
por este medio, contemplado en el Capítulo Quinto del Título II de la Sección Segunda
del Código Civil, pago que se produce en los supuestos de los arts. 1260 y 1261 del
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Código Civil, y con los efectos que se señalan en el art. 1262 (donde el subrogante
sustituye al deudor subrogado en los derechos, acciones y garantías del antiguo
acreedor hasta le monto de lo que hubiera pagado, desplazando al deudor para todos
los efectos), pues en la acción oblicua el acreedor no desplaza al deudor como titular del
derecho, sino que lo reemplaza en el ejercicio de la acción de ese derecho o facultad en
vista de su nula disposición a ejercitarlo; de ahí que lo que pueda lograr adquirir el
acreedor al actuar así se incorpora al patrimonio del deudor y no al de aquél; esto tiene
por efecto, desde luego, que la acción del acreedor, ejercitada en defecto de su deudor,
beneficie necesariamente a todos los demás acreedores, pues incrementa el patrimonio
del deudor, ya que, como se ha visto, es la garantía general de todos los acreedores.

2.2. Como también se ha visto arriba, al comentar el inciso 4 del art. 1219 del CC., el
acreedor en ejercicio de la acción oblicua no requiere autorización judicial previa para
actuar, pero deberá citar a su deudor en el proceso que promueva en sustitución del
mismo.

Esta obligación de citar al deudor obedece a la necesidad de darle la oportunidad a que

participe en el proceso, como litisconsorte facultativo del acreedor o como tercero
coadyuvante, aunque no como litisconsorte necesario, pues el acreedor está actuando
en el proceso que promueve en lugar y por cuenta de su deudor renuente, de modo que
no tendría sentido incorporarlo como litisconsorte necesario de sí mismo.

El deudor notificado judicialmente de la acción no puede, sin embargo, oponerse ni a su

incoación ni a su trámite, pues es un derecho del acreedor; esto, desde luego, siempre
y cuando el accionante haya acreditado debidamente ser acreedor del deudor y que
éste carece de bienes suficientes para pagar la obligación contraída con sus acreedores,
en general.

El siguiente ejemplo es el de un caso típico que sirve para ilustrar el punto: partiendo de
la premisa que la acción subrogatoria es el medio por el cual el acreedor puede
reemplazar al deudor subrogándose en los derechos que le corresponden, por ejemplo,
con respecto a una masa hereditaria, el acreedor se presenta como heredero en el
proceso sucesorio a fin de poder cobrar lo que le toca al deudor, ya que éste podría no
querer cobrar una herencia sabiendo que, de hacerlo, sus acreedores le exigirán el pago
de sus deudas con el producto de lo recibido. Entonces opta por no hacer nada y ahí es
donde entra el acreedor a hacer lo que el deudor renuente no quiere hacer valer.

2.3. Como también adelanté, si bien a esta acción se la conoce impropiamente como
acción subrogatoria, no tiene nada que ver con el pago por subrogación del que se
ocupan los arts. 1260 y ss. del Código Civil, porque en los casos de pago con subrogación
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éste opera de pleno derecho en favor de quien paga una deuda a la cual estaba obligado,
o de quien por tener legítimo interés cumple la obligación, etc., o en los casos de
subrogación convencional, cuando, por ejemplo, el deudor recibe el pago de un tercero
y lo substituye en sus derechos.

En todos estos casos el subrogante (quien paga la obligación) substituye al subrogado

(el deudor) en todos los derechos, acciones y garantías hasta el monto el monto de lo
pagado, conforme al art. 1262 del CC., al que me he referido antes. Esto trae como
consecuencia necesaria que el deudor subrogado desaparezca de la relación
obligacional y su lugar pase a ser ocupado, cum omni causa, por el subrogante, pero
siempre hasta por el monto de lo pagado.

Por eso, cuando se habla de acción subrogatoria se quiere significar que el acreedor se
sustituye en la persona del deudor y se coloca en su lugar para actuar como si fuera el
mismo deudor, pero no ejercita un derecho propio sino uno que le corresponde al
deudor que se rehúsa a ejercitarlo.

2.4 En nuestro medio la acción oblicua no es de uso tan frecuente por la relativa
complejidad que representa la necesidad de acreditación del acreedor como tal, así
como la carencia de bienes del deudor que hagan difícil la recuperación del crédito. Sin
embargo, en ciertos casos puede ser una herramienta útil para el acreedor dispuesto a
subrogarse si la cuantía de lo que el deudor puede dejar de percibir para incrementar su
patrimonio justifica que accione en reemplazo de éste. O también cuando el deudor deja
de ejercitar una acción tendente a no empobrecer su patrimonio, como se verá más
adelante (en cuyo caso tiene el carácter de una acción conservativa, más que
aumentativa)..

Es condición de la acción oblicua que el acreedor acredite una obligación cierta, aunque
no sea necesario que sea exigible, sin dejar de acreditar, también, que se ve obligado a
actuar así porque el deudor no tiene bienes suficientes para responder por sus
obligaciones; de otra manera no se justificaría su injerencia en los asuntos del deudor.

2.5. En cuanto a la naturaleza jurídica de este instituto, se discute en doctrina si esta

figura, en la que el acreedor actúa en reemplazo del deudor renuente, es una de suerte
de procuración oficiosa, pues los bienes o créditos que eventualmente pueda lograr se
incorporan al patrimonio del deudor, no del acreedor; entonces, puede pensarse que el
acreedor está actuando en beneficio del deudor tanto como en representación del
mismo, pero esto es solo una apariencia. En realidad, el acreedor está actuando en su
propio beneficio, ya que el incremento patrimonial que llegue a experimentar el deudor
como consecuencia de la acción del acreedor va a ser aprovechado por éste, aunque
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también lo será por los demás acreedores, pues, como ya ha quedado sentado, el
patrimonio del deudor es la garantía general de sus acreedores.

Entre otras opiniones, prescindiendo de la anterior según la cual algunos autores ven un
caso de representación del deudor por su acreedor, algunos autores consideran que se
trata de un caso de sustitución procesal para accionar exigiendo el pago de lo que se le
debe al deudor. Parece acertado considerar que se trata, efectivamente, de
una sustitución procesal, en que se hace valer un derecho por quien no es su titular, lo
que se conoce como legitimación por derecho propio.

Debo aclarar que en nuestro sistema de derecho privado la acción oblicua no está
limitada a ciertos casos, sino que, por el contrario, su ejercicio es amplio, en el sentido
que el acreedor puede ejercitarla en todos los casos en que su deudor es renuente a
accionar para incrementar su patrimonio o para no disminuirlo. Ejemplos clásicos de
acción oblicua se presentan cuando el deudor repudia la herencia o rechaza el legado
en perjuicio de su acreedor, o cuando el donatario rechaza la donación causándole
perjuicio a su acreedor; pero hay otros supuestos más elaborados, como, por ejemplo,
cuando el adquirente de un bien (que es el deudor para los efectos de la acción oblicua)
es demandado por evicción y pretende allanarse a la demanda conforme al art. 1492 de
Código Civil, caso en que se produce la evicción y pierde el bien, y para evitar esto entra
a tallar el acreedor y se opone a ese allanamiento demostrando que es acreedor del
adquirente (que es su deudor), y que ese acto perjudicará la recuperación de su crédito.
O cuando su deudor es acreedor de un tercero y se vence la obligación a cargo de este
último y el acreedor (que es el deudor) no toma acción alguna para cobrar lo que le es
debido; entonces aparece el acreedor y exige el pago en nombre de su deudor, etc.

Otro caso, también más elaborado, es del art. 1533 del CC. que trata del perecimiento
parcial del bien antes de la venta, que permite al comprador (que es el deudor para el
caso de la acción oblicua), retractarse del contrato cuando una parte del bien ha
perecido o, alternativamente, exigir una rebaja por el menoscabo en proporción al
precio fijado por el todo (acción que es conocida como actio quanti minoris causa o
acción cuantiminoritaria).

Hay muchos ejemplos más pues, como he dicho al comienzo de este punto, nuestro
sistema de derecho patrimonial es abierto en cuanto a la acción oblicua, en tanto que
en otros sistemas la acción está restringida a ciertos actos del deudor (caso del Código
Civil de El Salvador, como se verá).

3. LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA.

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Como dije al referirme a esta acción, se define como la que compete al acreedor
para pedir -respecto de él- la declaración de ineficacia de los actos gratuitos del deudor
por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y
perjudique el cobro del crédito, así como también para tornar ineficaces, siempre
respecto de él, los actos a título oneroso celebrados por el deudor en fraude del crédito
de su acreedor.

Hay dos tipos de actos revocables: los practicados a título gratuito y los practicados a
título oneroso. La distinción entre uso y otros es sumamente importante, como se verá
a continuación.

3.1. En efecto, en los actos practicados a título gratuito, el acreedor no está obligado a
demostrar que el adquirente actuó de mala fe, debiendo limitarse a demostrar que el
deudor no tiene bienes suficientes con qué responder por sus deudas; contrariamente,
en los actos celebrados por el deudor a título oneroso el actor debe probar
necesariamente que el deudor tenía conocimiento o estaba en razonable situación de
conocer o de no ignorar el perjuicio a los derechos del acreedor con ese acto de
disminución patrimonial.

Esto es así porque en los casos de actos practicados a título gratuito, el adquirente obra
lucro captando (aprovechando una ganancia), en tanto que tratándose de actos a título
oneroso, el adquirente obra damno vitando (evitando una pérdida) lo que importa una
diferencia notable de actitudes, pues en el primero caso hay un incremento patrimonial
sin erogación alguna del parte del beneficiario, esto es, sin contrapartida, mientras que
en el segundo caso el ingreso patrimonial tiene su contrapartida en el precio pagado por
el adquirente por el bien que le ha sido transferido, es decir, tiene un costo para el
adquirente, y de ahí que la demostración que obró de mala fe es un requisito
insoslayable a cargo del accionante.

3.2 En la acción pauliana puede presentarse dos situaciones en cuanto al crédito del
acreedor en el caso de actos de disposición a título oneroso:

a) en la primera situación, el crédito es anterior al acto de disposición patrimonial, caso

en el cual se exige que el adquirente “…haya tenido conocimiento del perjuicio a los
derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable
situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos”, como
señala el inciso 1 del art. 195 del Código Civil. Este supuesto supone la existencia de lo
que se denomina sciencia fraudis o conscius fraudis, que es el conocimiento por el
tercero que el acto ocasiona un daño al crédito del acreedor.

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b) en el segundo caso, esto es cuando es acto cuya ineficacia se demanda es anterior al
crédito, se exige que “…el deudor y el tercero lo hubieran celebrado con el propósito de
perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor” según establece el inciso 2 del
citado artículo del CC. Esto supone, como en la hipótesis anterior, la existencia del
consilium fraudis, esto es el concierto de voluntades dirigido a defraudar al acreedor;
sobre esto volveré cuando toque lo relativo a la simulación como medio de
defraudación.

Agrega el inciso dos presunciones: la primera está establece que “Se presume dicha
intención (animus fraudis) en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia
había informado por escrito al futuro acreedor”. Y la segunda reza (que) “Se presume la
intención del tercero (conscius fraudis) cuando conocía o estaba en aptitud de conocer
el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados”.

Todas estas son presunciones relativas (destructibles) que vienen en ayuda del acreedor
que, como se ha dicho, debe probar la mala fe del adquirente cuando se trata de actos
de disposición patrimonial (lo que incluye no solo los actos de disposición propiamente
dichos, sino también la constitución de gravámenes y cargas, como por ejemplo un
derecho de usufructo) del deudor practicados a título oneroso, y que por su carácter de
relativas son destructibles, esto es que el tercero puede aportar prueba que demuestre
que, pese a estas presunciones, no estaba enterado del daño que podría ocasionar al
acreedor con la celebración del acto; es decir, puede probar su buena fe, porque el
efecto procesal de las presunciones, cuando son relativas, es invertir la carga de la
prueba.

3.3 En los párrafos precedentes hemos mencionado tres conceptos esenciales

expresados en latín, que son los siguientes: a) consilium fraudis, que es el concierto
fraudulento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el deudor y el adquirente de llevar
adelante el negocio jurídico para defraudar al acreedor; b) animus fraudis, que es el
ánimo de defraudar, que guarda estrecha relación con el siguiente; c) conscius fraudis
(o sciencia fraudis), que es el conocimiento de parte del adquirente a título oneroso que
al celebrar el acto de disposición se va a perjudicar el derecho del acreedor, es decir, se
va a perjudicar el crédito de aquél tornándose incobrable total o parcialmente.

Estos conceptos son de capital importancia tratándose de actos de disposición del

deudor practicados a título oneroso (ya que en los gratuitos el acreedor no tiene nada
que probar, salvo que el acto perjudica su crédito), pues facilitan al acreedor la probanza
del fraude, en la medida que las presunciones invierten la carga de la prueba; en todos
los casos en que el acreedor debe probar que el tercero adquirente a título oneroso, se
sobreentiende, obró de mala fe, u obró sabiendo, de alguna manera, que el acto
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perjudicaría el crédito del accionante, estas dos presunciones, como he dicho, le ayudan
a probar ese hecho. Pero siendo presunciones de hecho, el tercero presumido puede
aportar prueba en contrario destruyendo así la presunción. Lo importante, como dije,
es que se invierte el onus probandi, y el que tiene que probar lo contrario de lo
presumido es el tercero demandado.

Retomando la idea del consilium fraudis, esto es, el concilio o convenio fraudatorio, no
es preciso que exista, además, la intención de dañar (lo que se llama animus nocendi)
sino que basta la conciencia del perjuicio (sciencia fraudis o conscius fraudis), esto es
que el tercero adquirente conozca o esté en situación de conocer que la celebración del
acto pondrá en peligro la recuperación del crédito del acreedor.

3.4 Por último, y aunque esta es una observación de orden procesal, es sobradamente
conocido por los abogados litigantes que cuando se demanda la revocación de un acto
por causa de fraude, se solicita en paralelo una medida cautelar de anotación de la
demanda en el bien inscrito de su propósito, ya que de otra manera el adquirente podría
transferirlo nuevamente y frustrar la acción del acreedor demandante. De hecho, en
muchos casos de fraude pauliano, el acreedor demandante se enfrenta no a una sino a
dos o más transferencias, lo que le dificulta grandemente su tarea, pues tiene que
probar que el segundo adquirente también actuó con conocimiento de causa (o no
pudiendo ignorar el eventual perjuicio que causaría, según se ha visto).

4. LA CONFUSIÓN FRECUENTE ENTRE EL ACTO SIMULADO Y EL FRAUDULENTO COMO

MEDIOS PARA DEFRAUDAR.

4.1. Suele ocurrir que el fraude se emboza mediante la celebración de un acto simulado
absolutamente, esto es un acto aparente y no querido por las partes, como en el caso
de un contrato de compraventa respecto del inmueble del deudor y a favor de un
tercero que se presta a simular el acto, como si de un verdadero adquirente se tratara,
a sabiendas que en verdad el acto tiende a ocultar a los ojos del acreedor el bien del
deudor que forma parte de su patrimonio, al que se denomina garantía general de los
acreedores.

Frente al acto simulado lo que cabe es demandar la nulidad del mismo por simulación
absoluta, porque el acto simulado padece de un defecto estructural que lo torna nulo,
sin posibilidad de confirmación alguna, tal como señala el inciso 5 del artículo 219 del
Código Civil.

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Desde luego, declarado nulo el acto, el inmueble retorna al patrimonio del deudor y el
acreedor puede embargarlo para cobrar su crédito. Ahora bien, esta nulidad no solo
beneficia al acreedor accionante, sino a todos los acreedores del deudor, en la medida
que el bien cuya transferencia se ha anulado pasa a formar parte del patrimonio del
deudor, que es la garantía general de los acreedores en su conjunto.

La dificultad que presenta esta acción de simulación es la probanza que, efectivamente,

se trata de un acto simulado, y de ahí que muchos acreedores opten por demandar la
revocación del acto haciendo uso de la acción pauliana, que es más fácil de probar, sobre
todo cuando se trata de un acto a título gratuito.

4.2. En el caso de fraude, a diferencia del acto simulado, el acto jurídico de trasferencia
sí existe, de manera que pretender demostrar el fraude con medios probatorios propios
del acto simulado es un grave error, aunque bastante extendido en nuestro medio.
En efecto, muchas veces se alega como fundamento del fraude que el acto de
disposición del deudor no se ajusta a las circunstancias propias del hecho, como por
ejemplo, cuando el precio pagado no representa el valor actual del inmueble objeto de
la transferencia; esto es un yerro conceptual serio, porque entonces estamos frente a
un caso de acto jurídico simulado y, por lo tanto, de un acto nulo, cuya declaración de
tal beneficia al conjunto de los acreedores, y no frente a un acto fraudulento, cuya
revocación solo beneficia al accionante, lo que califica a la acción revocatoria como
capaz de sancionar un acto como de ineficacia relativa, porque frente a todos los demás
es un acto eficaz excepto que no lo es respecto del demandante.

4.3 Un ejemplo puede servir para ilustrar esta confusión común: se demanda la
revocación de la transferencia de un bien inmueble dado en venta por el deudor a un
tercero por un precio muy por debajo del precio que pagó al adquirirlo, oportunidad en
que su verdadero valor comercial fue establecido por el banco que le financió una parte
importante del precio total pagado para su adquisición, y que ahora vende por un precio
notablemente inferior al que entones pagó por el mismo bien. Desde luego, esta
compraventa perjudica el crédito del acreedor, ya que el deudor ha dispuesto del único
inmueble registrado a su nombre.

En este caso ¿frente a qué clase de acto estamos? Podría sostener el acreedor
demandante que se trata de un acto simulado, en la medida que entre el precio de
compra pagado por el deudor al adquirir el bien y el precio en que ahora lo vende existe
una diferencia notable, que hace presumir que se trata de un acto falso, simulado con
el objeto de defraudar el crédito del acreedor que no conoce otros bienes con los cuales
pueda hacerse pago de lo que se le adeuda.

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También podría sostener que se trata de un acto fraudulento, practicado con la finalidad
de deshacerse del único bien inmueble registrado a su nombre, haciendo con ello casi
imposible la recuperación del crédito. Pero la diferencia entre un acto simulado y uno
fraudulento es esencial: el acto simulado no existe en el plano jurídico, pues es simple
apariencia carente de substancia (colorem habet, substantiam vero nullam) mientras
que el acto fraudulento sí existe en el plano jurídico, pues realmente el deudor vendió
el inmueble al tercero que pagó un precio por su adquisición, aunque se trató de un
precio vil.

¿Qué debe hacer el acreedor en esta hipótesis? Si demanda la nulidad del acto, el único
indicio que tiene en pro de la tesis de que se trata de un acto simulado es el precio vil
pagado por el adquirente, muy por debajo de lo que pagó el deudor cuando lo adquirió,
pero no se puede dejar de lado que la minuta del contrato al entrar en una notaría para
ser elevada a escritura pública paga dos impuestos: el 5% por impuesto a la renta a cargo
del vendedor y el 3% por impuesto de alcabala a cargo del comprador; estos pagos, que
son hechos probados, van a ser tenidos en cuenta por el juez al contraponerlos al precio
vil pagado por la transferencia del inmueble, que es sólo un indicio de que se trata, en
verdad, de un acto simulado y, en adición a ello, también va a tener en cuenta el
principio de la libertad de contratación, es decir la libertad de determinar el contenido
del contrato, porque las personas son libres de negociar la celebración de los contratos
(libertad subjetiva) y las términos y condiciones de los mismos (libertad objetiva) y una
de esa condiciones es la fijación del precio a pagar por el objeto materia de la
compraventa, así que lo más probable es que el juez desestime la demanda en función
a esos dos hechos incuestionables: el pago de los impuestos por los contratantes y la
libertad de contratación, entendida como la definí arriba. Es cierto que el acreedor
podría sumar al pago de un precio vil el indicio de una causa simulandi, cual es la de
ocultar el bien para defraudar al acreedor, pero sigue pisando el terreno de la prueba
indiciaria, que nuestro código adjetivo considera un sucedáneo de los medios
probatorios (véase el art. 276, ubicado en el Capítulo VIII - Medios Probatorios). Como
es sabido, los indicios no prueban, por sí solos, un determinado hecho, sino que
“…adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno
a un hecho desconocido”, de acuerdo con la definición que de ellos hace el art. 276 del
CPC. Difícilmente un juez declarará la nulidad del acto simulado en base a esos pocos
indicios.

Por otro lado, si demanda el fraude, puede probar con menor dificultad que el deudor
se ha deshecho del único bien inmueble registrado a su nombre perjudicando
ostensiblemente la recuperación de su crédito, así como que el tercero adquirente del
bien estaba en aptitud de conocer o de no ignorar ese hecho y el perjuicio eventual al
derecho del acreedor, como se indica en el inciso 1 del art. 195 de CC; en efecto, es difícil
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para el tercero negar que haya actuado sin conocimiento de causa cuando ha adquirido
el inmueble por un precio irrisorio; cualquier persona diligente sospecharía que algo
anda mal en esa transacción.

Es evidente que lo más conveniente para el acreedor, puesto frente a esta hipótesis, es
optar por demandar la revocación del acto pues, según se ha visto, es más fácil de
probar, por un lado, y por otro, sólo le aprovechará a ese acreedor y no a los demás,
pues la ineficacia se declarará solo con respecto al acreedor demandante, ya que se trata
de un caso de ineficacia relativa (acto inoponible, más propiamente), en tanto que la
nulidad beneficia al conjunto de los acreedores.

5. EL TRÁMITE PROCESAL DE LA ACCIÓN REVOCATORIA.

5.1. Este es un punto que es necesario tratar con la idea de definir una sola vía procesal
para tramitar el mismo proceso, porque actualmente existen dos vías procesales para
ello, según se trate de actos practicados a título gratuito o a título oneroso.

En efecto, el art. 200 del Código Civil establece que la ineficacia de los actos gratuitos se
tramita como proceso sumarísimo, mientras que la de los actos onerosos como proceso
de conocimiento. Ambas corresponden a procesos cognitivos, pero el primero es un
proceso de cognición breve o sumaria, donde los plazos son cortos, no cabe
reconvención y los medios probatorios de los hechos en que se funda la demanda y la
contestación, así como los medios probatorios de las cuestiones probatorias, tienen que
ser de actuación inmediata (art. 552 del CPC), pues se aprecian y resuelven en la
audiencia única que existe para este tipo de procesos (art. 554) para que el juez pueda
dictar sentencia en el mismo acto en que se lleva a cabo la misma, en tanto el segundo
es un proceso de cognición lata, donde se permite reconvenir y no hay limitaciones en
cuanto a los medio probatorios, lo que hace que el proceso sea mucho más dilatado y
de más fácil entrampamiento.

5.2. Entiendo que ello es así porque cuando se trata de actos practicados a título gratuito
al acreedor le basta con probar el perjuicio que le causa el acto de disposición o
gravamen, mientras que el adquirente no puede probar en su descargo que actuó de
buena fe porque eso resulta siendo indiferente para los fines del proceso en la medida
que, como señalé, este último obra lucro captando, es decir, aprovechando un beneficio
sin desembolso alguno de su parte (en tanto que el acreedor obra siempre damno
vitando, evitando un daño).

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En cambio, cuando se trata de dejar sin efecto el acto de disposición (o gravamen) del
bien, el acreedor accionante debe probar los extremos a los que ya me he referido en
cuanto al tercero adquirente, que están contemplados en los incisos 1 y 2 del art. 195
del CPC, es decir que el tercero ha obrado con conocimiento de causa o no pudiendo
ignorar que se trataba de un acto que perjudicaba al acreedor; además tiene en auxilio
las presunciones contempladas en dichos incisos.

5.3. En lo personal, considero que ambos casos deben tramitarse en la vía del proceso
sumarísimo, en aras de una justicia ágil y oportuna, porque la vía de conocimiento
permite una defensa en exceso amplia, que no se requiere cuando es poco lo que tienen
que probar las partes: el acreedor, debe limitarse a probar el perjuicio que le causa el
acto y la mala fe del tercero, teniendo en cuenta las dos presunciones de los inciso 1 y 2
del art. 195, que le facilitan la tarea, y el deudor y el tercero, cuando funcionan esas
presunciones, que no han obrado de mala fe, es decir que no ha existido un consilium
fraudis de parte de ambos contratantes, ni el tercero que ha existido de su parte lo que
se llama sciencia fraudis, es decir conocimiento que se trataba de un acto practicado en
perjuicio del acreedor.

6. OTRAS CONSIDERACIONES.

6.1. A diferencia de la acción oblicua, de uso no muy frecuente en nuestro medio, la

acción revocatoria sí es usada con relativa frecuencia; al menos en mi experiencia
profesional la he usado en múltiples oportunidades, en tanto que la primera solo en
contados casos. La razón la expuse arriba: la acción oblicua tiene por efecto incrementar
el patrimonio del deudor renuente a accionar con esa finalidad (aunque en algunos
casos tiende a impedir su desmejora), mientras que la acción revocatoria tiene siempre
por efecto impedir la disminución del patrimonio del deudor hasta el punto que devenga
en insolvente e incapaz, por tal causa, de cumplir con sus obligaciones frente a sus
acreedores.

6.2. Arriba he dado algunos ejemplos de casos en que puede hacerse valer la acción
oblicua, subrogando al deudor cuando este rechaza una herencia, o un legado o una
donación, o cuando pretende allanarse a una acción de evicción, etc.; estos son solo
ejemplos de los casos en que puede ejercitarse la acción oblicua que, como dije, en
nuestro sistema de derecho patrimonial es numerus apertus, pues no está legislada para
caso alguno en particular, pudiendo el acreedor hacer uso de la misma en todos los casos
en que su deudor sea renuente a ejercitar una acción tendente a incrementar su
patrimonio (o a preservarlo), a diferencia de otros sistemas, donde la acción es numerus
clasus, como ocurre en El Salvador cuyo Código Civil la contempla para determinados
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casos señalados especialmente por la ley; en dicho código no existe norma que autorice
su procedencia de manera general. Un ejemplo de caso en que sí procede esta acción es
el del art. 806 de su Código Civil, que establece lo siguiente:

Art. 806.- Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se
les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de
conservación y restitución a quien corresponda.
Podrán, por consiguiente, oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de
sus derechos.

Resalto el hecho que es el segundo párrafo del artículo transcripto es el que concierne
a la acción oblicua.

Otro caso del mismo código es el del art. 1547, que establece lo siguiente:

Art. 1547.- Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir
el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por
cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

6.3. Mi comentario es que esto no es propiamente una acción oblicua en la medida que
está legislada para casos especialmente contemplados en la ley, lo que desvirtúa la
naturaleza propia de esta acción, que es permitir que el acreedor pueda ejercitarla en
cualquier situación en que considere que su derecho de cobro se verá comprometido
por la inanidad del deudor que no toma las acciones que el caso requiere para
incrementar o para no disminuir su patrimonio. Además, en los casos contemplados por
los artículos precedentemente transcriptos, no se ve que la acción sea de carácter
subsidiario, sino que aparece como principal, lo que también desvirtúa la naturaleza de
la acción oblicua que siempre es subsidiaria, pues se ejercita en lugar del deudor y por
cuenta de éste, y siempre que no se pueda ejercitar la acción directa por causa del nulo
o casi nulo patrimonio del deudor, pues no tiene mayor sentido intentar una acción
directa de cobro contra un deudor insolvente, ya que el acreedor no obtendrá nada de
la misma, saldo, desde luego, evitar que el decurso del plazo de prescripción de la acción
de cobro, que es decenal, extinga la acción.

7. LA ACCIÓN DIRECTA.

Aunque importa una digresión en el tema del epígrafe voy referirme seguidamente a la
acción directa del acreedor, pero no en el sentido que tiene en nuestro sistema de

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derecho patrimonial, sino como un instituto que coexiste, junto a la acción oblicua, en
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (argentina) del año 2015, que se define
como la acción que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su
deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y
en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y
solo procede en los casos previstos por ley, como veremos en los artículos pertinentes:

El art. 736 la define, en su parte pertinente, como “… es la que compete al acreedor para percibir
lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por
derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.

Por su parte, el art. 737 se encarga de establecer los requisitos para su ejercicio, que son: a) un
crédito exigible del acreedor contra su propio deudor; b) una deuda correlativa exigible del
tercero demandado a favor del deudor; c) homogeneidad de ambos créditos entre sí; d) ninguno
de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción
directa; e) citación del deudor a juicio.

Finalmente, el art. 738 dice que

“La acción directa produce los siguientes efectos: a) la notificación de la demanda causa el
embargo del crédito a favor del demandante; b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto
menor de las dos obligaciones; c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción
todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante; d) el monto
percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio; e) el deudor se libera frente a su
acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el demandado” .

En nuestro sistema de derecho patrimonial este mismo efecto se consigue a través de

una medida cautelar que es el llamado embargo en forma de retención, en virtud de la
cual la cual el juez notifica al tercero deudor del deudor del acreedor para que retenga
a orden y disposición del juzgado la suma que debía pagar a su acreedor.

No veo entonces que exista alguna ventaja de la acción directa según está legislada en
el Código Civil y Comercial argentino frente al sistema que tenemos en nuestro país,
porque en ambos casos hay que acudir a un juez para que ordene la medida, con la
consiguiente pérdida de tiempo que ello implica; lo único que varía es el procedimiento
que se sigue para ello, pero por lo demás no hay cambios significativos, pues el principio
en que se funda la acción o la medida es que el tercero que es deudor del deudor del
acreedor puede ser compelido a pagar a este último lo que le adeuda a su deudor, hasta
el monto del crédito reclamado.

Lima, agosto de 2018

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