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INTRODUCCIÓN
Andrés Bello como "el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos
de leyes" [Dunker Biggs, 1967: 11].
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Ochaita
Asser como "el conjunto de principios que determinan la ley aplicable, ora a
las relaciones entre individuos pertenecientes a Estados o territorios diversos,
ora
a los actos ejecutados en país extranjero, ora en fin a todos aquellos casos en que
se
trata de aplicar la legislación de un Estado en el territorio de otro." [Dunker
Biggs,
1967:16).
Pillet [1923: tomo 1,9] como "la ciencia que tiene por objeto la reglamentación
jurídica de las relaciones internacionales de orden privado."
Nussbaum como "...la parte del Derecho Privado vinculada a las relaciones con
el extranjero." [Dunker Biggs, 1967: 16].
Dunker Biggs (1967: 15] como "aquella rama de las ciencias jurídicas que, en
los casos en que concurran varias legislaciones, determina cuál debe ser
aplicada ..."
o bien "el conjunto de principios jurídicos que determinan cuál es la legislación
aplicable en los casos que haya varias legislaciones concurrentes." o "...es el
derecho
que resuelve las cuestiones mixtas."
Hall Loreda como "el conjunto de principios que determinan los límites a la
competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones de la
vida real que pueden estar sujetas a más de una legislación estatal." [Hall Loreda,
1964: 11].
Romero del Prado presenta diferentes descripciones proporcionadas por
aquellos que han tomado como base "La Ley", por ejemplo: "conjunto de reglas
que tienen por objeto resolver los conflictos, colisiones o concurrencia de leyes
en el espacio"; "determinar la extensión de la aplicación de las leyes
extranjeras";
"determinar la extensión de la aplicaci6n de las leyes de diversos pueblos o de las
leyes de un país en otro" [Romero del Prado, OMEBA: 503 93].
" ... no es fácil formular ... una definición clara del Derecho Internacional
Privado; la expresión misma es relativamente reciente, y aunque acuñada por el uso,
hay que reconocer que apenas informa sobre la naturaleza de la rama del Derecho
a la que hace referencia. De ahí roda una serie de confusiones, malentendidos y
términos equívocos, como el hecho de que todo, o casi todo está sujeto en esta
disciplina a discusión y polémica".
Texeiro Vallado citando una sentencia del Supremo Tribunal Federal del Brasil
transcribe lo siguiente:
l-s
lntrcducción
--------------------------23
"complejode normas según las cualeslas naciones aplican sus leyeso consienten
en la aplicación de leyes extranjeras en las cuestiones de carácter particular, que
afectan a súbditos extranjeros en materias de derecho civil, comercial, criminal y
administrativo, por lo que la idea del derecho internacional privado es de
establecer
las reglas para resolver el conflicto de leyes de diferentes naciones sobre el
mismo
caso y para cuya solución existen el proceso y los tribunales del país en que ellas
se
debaten ..." [Texeiro Vallado, 1987: 61].
Los autores, al definir el Derecho Internacional Privado, lo hacen siguiendo
una
corriente clásica que atiende a las relaciones jurídicas. Para los fines de este
texto y
ante la necesidad de escoger alguna de las descripciones o definiciones anteriores,
que nos oriente y guíe, nos inclinamos por la presentada por Bustamante, aun y
cuando al tratar sobre el estatuto jurídico de los extranjeros mencionaremos que
el estudio de dicho punto lo considera este autor como complemento necesario al
objeto del Derecho Internacional Privado.
1.2. Naturaleza del Derecho Internacional Privado
Nuestro objetivo es establecer exacta o aproximadamente desde el punto de vista
doctrinario en qué casilla del Derecho en general se sitúa el Derecho Internacional
Privado.
La mayoría de los autores se inclinan hoy en día por la posición de que el
Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional en general.
En efecto, éste por una parte puede dirigirse a los Estados en sus relaciones
recíprocas o dentro de la comunidad internacional, o bien dirigirse a los
particulares
en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos por consiguiente a sus
propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada uno reclama la aplicación
de su propia ley o de su propia jurisdicción, o de una ley o jurisdicción diferente
a la que normalmente le sería aplicable. En el primer caso tendríamos el Derecho
Internacional Público y en el segundo el Derecho Internacional Privado. Esta
escuela es la más común en la actualidad, aun y cuando internacionalistas de gran
capacidad no comulguen con ella; entre éstos tenemos a Niboyet, Pillet, Laurent
Machado Villela, etc.
Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Internacional Público. En este contexto la materia se impartía como un aspecto, un
punto o un capítulo del Derecho Internacional Público. Sin embargo habría aquí
dos contradicciones conceptuales. ¿Cómo puede explicarse el aspecto privado, si es
una rama de un Derecho que por su naturaleza es "internacional y público"?
24 -----------------------Carlos Larios
Ochaita
Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Privado Interior. En este caso creemos que se confunde lo que constituye una de las
principales fuentes del Derecho Internacional Privado con el Derecho mismo.
Muchas Otras opiniones se han presentado, pero para fines de nuestro estudio
solamente mencionaremos las tres anteriores, situándose aquella que sostiene
que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional
General en el medio de todas las mencionadas; es ésta la que nosotros adoptamos
en este curso, dejando en libertad a los estudiantes para que por medio de sus
investigaciones puedan adoptar otra corriente que más les convenza y la justifiquen
argumentándola.
1.3. Denominaciones
Es consenso que las causas de existencia del Derecho Internacional Privado son
esencialmente dos: a) la variedad legislativa; y b) la naturaleza cosmopolita del
ser
humano.
l+Introducción
--------------------------25
Ochaita
¿De dónde proceden las normas del Derecho Internacional Privado? ¿Dónde las
encontramos? ¿Son las mismas para todos los Estados?
Las fuentes del Derecho Internacional Privado, tradicionalmente aceptadas por
la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de todos los Estados son: la ley
interna,
la costumbre, el tratado, la jurisprudencia, la doctrina, la tradición, el derecho
romano. Dependiendo de los autores, reciben nombre diferente o están clasificadas
diferentemente; es una cuestión de presentación."
2.2. La Costumbre
También en el Derecho Internacional Privado la costumbre es fuente de Derecho,
aunque no con la misma importancia que en el Derecho Internacional Público.
Entendemos aquí por costumbre "el actuar o la repetición uniforme y prolongada en
el tiempo de ciertos usos o actos de contenido jurídico en la esfera de las
relaciones
2- Fuentesdel Derecho Internacional Privado --------------------------~29
privadas de carácter internacional". ve la aplicación constante nacieron ciertos
principios como el referente a la autonomía de la voluntad, la regla
locusregitactum,
la aplicación, en el ámbito de los bienes, de la regla mobilia sequuntur personae.
La
costumbre, como fuente, es importante.
2.3. El Tratado
Algunos autores sostienen que los tratados son una forma especial de la primera
fuente que es la ley interna. Es posible que intelectualmente así sea, pero en su
origen no podemos afirmar que hayan nacido de iniciativa interna como 10 es la ley
interna. Al igual que el Derecho Internacional Público, el tratado adquiere cada
día
más importancia; se trata de un texto precisoy claro;en general codificala
costumbre.
Entre íos principales tratados podemos mencionar: los tratados o convenios de La
Haya sobre diferentes tópicos (matrimonio, divorcio, etc.); el Código de Derecho
Internacional Privado o Convenio de la Habana o también llamado "Código de
Bustamante"; los tratados o convenios de Montevideo para algunos países de
América del Sur; más recientemente la Convención Interamericana sobre Régimen
Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero; la Convención Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Recepción
de Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convención sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio
y el Registro de Matrimonios; el Convenio sobre Propiedad Intelectual, etc.
2.4. Lajurisprudencía
La jurisprudencia o fallo judicial tanto nacional como internacional, es un medio
de penetración importante en la práctica jurídica de las diferentes naciones,en
unas
más, en otras menos; es claro que los Estados que tienen una vida comercial muy
activa a nivel internacional cuentan con una jurisprudencia más desarrollada. La
jurisprudencia tiene la ventaja de permitir, en ciertos sistemas, una vida dinámica
en el Derecho; lajurisprudencia no es simplemente el reflejode un actuar constante,
de una interpretación fija; la jurisprudencia es esencialmente dinámica, permite al
juzgador examinar cada día nuevos ángulos de aplicación o interpretación de una
ley o precepto legal determinado.
2.5. LaDoctrina
Es el resultado de la labor intelectual científica de los estudiosos del Derecho,
contenida en sus libros, artículos de alta investigación, enciclopedias de valor
_________________________ Carlos Larios
Ochaita
30
El Derecho Internacional Privado está relacionado con todas aquellas ramas del
Derecho en las cuajes existe la posibilidad de un conflicto, debido a los
diferentes
contenidos sustantivos o adjetivos en los diferentes estados que conforman la
comunidad internacional. En general, el Derecho Internacional Privado está
relacionado con el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal,el Derecho
Notarial, el Derecho Laboral, el Derecho Marítimo, el Derecho Aéreo, el Derecho
Espacial o Extra Atmosférico, el Derecho Administrativo, el Derecho Fiscal y el
Derecho Mercantil.
3.1. Las Ramas Relacionadas
que afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del autor del delito, por
ejemplo falsificación de moneda, la trata de blancas, el tráfico de
estupefacientes,
falsificación de valores (acciones, obligaciones, deoentures, erc.)
Es oportuno llamar la atención al hecho que los diferentes tratadistas del Derecho
Internacional Privado se han preocupado generalmente a analizar la relación
del Derecho Internacional Privado únicamente con las normas ordinarias de los
diferentes Estados; sin embargo, ante la consolidación de los Estados regidos por
gobiernos democráticos eminentemente constitucionalistas, se torna importante
rescatar y subrayar la relación tan estrecha que guardan el Derecho Internacional
Privado con el Derecho Constitucional, y la Constitución propiamente dicha.
¿Dónde radica esa relación? En primer lugar es necesario indicar que, por
Derecho Constitucional (tomando como punto de referencia al Doctor Guillermo
Cabanellas) entendemos a aquella rama del Derecho Público que comprende las
leyes fundamentales que definen un Estado referentes a: todo lo relativo a la forma
de Estado, a la forma de gobierno, a los derechos fundamentales y los deberes de
los
individuos, y a la organización y regulación de los poderes públicos.
3.1.13.1. Semejanzas
3.1.13.2. Diferencias
Ochaita
La Escuela Italiana. Dos son los juristas que caracterizaron, con sus máximos
exponentes, la Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314-1357) y Charles
Dumoulin (1500-1566).
familia, las sucesiones, algunas leyes penales como la que castiga la traición.
PJ orden público internacional pertenece el derecho político, constitucional,
administrativo, el derecho penal, el derecho procesal general, el derecho de
los
bienes, la moral y las buenas cosrumbres. Bustamante plasmó todo lo anterior en
el Código de derecho Internacional Privado, ley de Guatemala en la actualidad,
fue él quien preparó el texto adoptado en La Habana, y es considerado una
autoridad de talla no sólo americana sino mundial.
También constatamos que existen hoy en América dos grupos de países: aquéllos
que sólo se rigen por el Código de Derecho Internacional Privado (adoptado en
La Habana), y aquéllos que además han ratificado los Tratados de Montevideo (en
1889-90); en caso de conflicto, la solución deberá atender al instrumento que es
común a ambas partes.
5
APLICACIÓN
DE LAS LEYES EXTRANJERAS
Ochaira
5.6. Recursos
Es evidente que, si procediendo, se niega la aplicación de una ley extranjera, o
se
tergiversa su texto o se rnalinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes
en
cada Estado. Sin embargo, se ha discutido si procede "el recurso de casación". La
tendencia más común a nivel mundial es que sí procede el recurso de casación o el
que haga sus veces.
En el ámbito americano esto se encuentra claro en el artículo 412 del Código
de
Derecho Internacional Privado: "en todo Estaco contratante donde existe el recurso
de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,
>- Aplicación
delas
Leyes
Extranjeras
------------------55
~eba debe hacerse por las partes o investigarse de oficio por el juzgador en los
::ibunales de instancia. Finalmente, como dice el doctor Mario Aguirre Godoy, en
casación sí se pueden citar como infringidas las normas establecidas en Tratados
~remacionales celebrados por Guatemala, si éstos han sido debidamente ratificados
-: por consiguiente, pasado a formar parte de nuestra legislación vigente [Matos:
:13- 120; Aguirre Godoy: 9-10].
5.7. Convención Interamericana Sobre Prueba e información acerca del
DerechoExtranjero
=:! 8 de mayo de 1979 se firmó en Montevideo la Convención Interamericana sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero; Guatemala no ha ratificado
esta Convención. Ver el Texto completo en el Anexo
56 Carlos Larios
Ochaita
~ Limitaciones Doctrinarias
~ cuanto a las limitaciones doctrinarias, digamos que se han formulado varias
,;;:orlas por medio de las cuales se pretendió solucionar "los conflictos de
leyes",
~a1mente en la aplicación de "leyes extranjeras" por parte de un órgano
_-isdiccionaL Las teorías de mérito son: teoría de las calificaciones, teoría del
re-
::r-io, teoría del orden público y teoría del fraude a la ley.
- ~1. Teoría de las Calificaciones
7"'na teoría fue formulada originalmente por el francés Michel Bartin. En esta
-- ..teria la palabra "calificación"la entendemos en el sentido jurídico de
"tipificación";
;gnmca para nuestros propósitos la adecuación de una situación o relación jurídica
zearro de un marco de una figura jurídica puede ser "capacidad, estado, filiación,
-"-Egación, contrato, forma, sucesión". La teoría supone que las leyes de los
diversos
~ deben tener un carácter común para ser conciliables entre sí. Se funda en
~':e la forma como se aprecia una relación jurídica es esencial para la solución
~ conflictos de leyes. Las normas de conflicto son idénticas en los dos países,
pero el resultado práctico es diferente dependiendo de la calificación. Bartin,
.....rante pesimista, arribó, entre otras, a la conclusión de que no se llegaría
jamás
_ un Derecho Internacional Privado único, porque, aunque todas las legislaciones
estuvieran de acuerdo para gobernar por la misma ley un género determinado
~ relaciones jurídicas, la diferencia de solución persistiría por la diferencia de
=;:ok5cación.De 10 anterior resulta naturalmente que la acción del juzgador está
en
=L centro mismo de la cuestión. El hecho de que .eljuzgador sea la pieza clave,ya
que
es quien en definitiva decide, no significa que el abogado en su quehacer jurídico
______________________ Cartos Larios
Ochaita
58
cotidiano, como director y auxiliante de su cliente no tengan ada que hacer; son
los
abogados precisamente quienes deben proporcionar al juzgador los elementos de
juicio y quienes adoptan, en el interés de su cliente, posiciones opuestas, cada
uno
proporcionando los elementos de una calificación determinada.
Para mejor entender, ilustremos la teoría con el ejemplo aportado por el Dr.
L. D. Bonaparre en su artículo publicado en la Enciclopedia OMEBA [OMEBA:
vo1.II., 414). Un holandés, que posee bienes en Francia, muere dejando en el país
un "testamento ológrafo" redactado de conformidad con la ley francesa. Es válido
el testamento? Tanto en Holanda como en Francia rigen los mismos principios de
Derecho Internacional Privado en materia de capacidad y de forma, pues en ambos
se admite la "ley nacional" para la primera y "la ley del lugar de la celebración"
para
la última. Pero la ley de Holanda prohíbe a los holandeses testar en forma
ológrafa,
ya sea en Holanda o en el extranjero (Código Civil de 1829, artículo 992), mientras
que la ley francesa lo permite a todos sin distinción de nacionalidad (Código
Civil de 1804, artículos 967, 969 y concordantes). La validez del testamento es
impugnada ante un juez francés, invocándose al efecto la prohibición contenida en
el Código de Holanda, cómo calificará esejuez la cuestión en litigio? Corresponderá
ésta a la materia de la capacidad o entrará en la de la forma? La solución variará
totalmente según la calificación que se adopte. Si se admite que el problema es de
capacidad, el testamento ológrafo deberá ser anulado por el juez francés, en
virtud
de lo dispuesto por la ley de Holanda (ley nacional del testado). Si se acepta que
la
cuestión plateada se refiere a la forma del acto, el testamento deberá ser
declarado
válido por la aplicación de la ley de Francia (ley del lugar en que se otorgó el
testamento). La cuestión se presentó varias veces ante los tribunales franceses
que
no han guardado "uniformidad" de solución, ya que han calificado diferentemente.
7" r-oblema radica en establecer si cuando una regla de Derecho Interno envía al
~o de otro país esta referencia se dirige al Derecho Sustantivo de dicho
país o
:1. res normas de Derecho Internacional Privado. Es cuando se atiende a lo segundo
Cuando la persona que fallece deja bienes muebles, la ley bávara aplica a
estos la ley del domicilio, y fundados en este principio legal se declararon a su
vez
;_:eompetentes y reenviaron el asunto a los tribunales del domicilio del difunto.
CASO SOULIER
Se trataba de la sucesión mueble de un norteamericano de apellido Soulier,
originario
del estado de Louisiana quien falleció hallándose domiciliado de hecho en Francia y
de derecho en su país de origen. Como la ley francesa regula la sucesión mueble por
la ley del domicilio de origen, la ley aplicable al caso era la del Estado de
Louisiana.
Pero la Ley de Louisiana sostiene que la sucesión se rige por la ley del domicilio
de
hecho del causante. El tribunal francés resolvió aplicando la ley francesa.
'.::1 _~Favor
:\0 hay sumisión de "soberanía" ... lo que hace el Derecho Internacional
Privado es indicar cuándo una ley extranjera debe regir una relación
jurídica
determinando el Estatuto personal del extranjero.
ln. La teoría responde al objeto del Derecho Internacional Privado que es
determinar en qué circunstancias debe aplicarse una ley extranjera a un
individuo determinado.
- _ Desde el punto de vista práctico es una teoría aceptada por los tribunales de
países de todos los continentes .
.:..:.1.3. Conclusión
Ochaita
La teoría consiste en afirmar que las leyes extranjeras cuyo contenido afectan al
orden público de un Estado no serán aplicadas en éste. La dificultad reside en
establecer en qué consiste el orden público, qué es una ley de orden público.
ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por
la
:<:plicaciónde normas extranjeras."Entre las anteriores descripciones algunas son
más
completas y nos inclinaríamos a recomendar la última por referirse específicamente
:::.la aplicación del derecho extranjero. Matos [132-133] siguiendo a Savigny,
clasifica las leyes de orden público externo ( o internacional) y las leyes de
orden
?úblico interno (o nacionales), siendo las primeras los preceptos y prohibiciones
smpuestos a los particulares, con el objeto de proteger sus intereses que sólo se
';;;gen a los nacionales del país legislador, y que no pueden ser derogados por
convenios o aplicación de leyes extranjeras, por ejemplo 10 referente a la mayoría
.:.e edad, prohibición de contraer matrimonio por tiempo determinado, etc ...¡ las
~undas son aquéllas leyes que obligan a todos sin distinción de nacionalidad;
éstas tienen una función limitativa más absoluta que las primeras, pues prohíben
- cluso la convalidación que no están prohibidas por las primeras.
Es decir, que las leyes de orden público interno no excluyen la convalidación
de
.:lertOS actos realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas
pertenecientes
:_otros ordenamientos jurídicos positivos, siempre y cuando éstos no se refieran
..!no a aspectos formales y no lesionen contenidos esenciales de una institución
:D::tSideradade orden público.
Las leyes de orden público internacional o externas se dividen a su vez,
según
:.~_:!tos,en universales, casi-universales y particulares. Las primeras serían
aquéllas
;::;:== se encuentran contenidas en todos los ordenamientos jurídicos debido a su
zspecto moral, por ejemplo la prohibición de contraer matrimonio en línea recta o
.:¡¡¡uehermanos, la esclavitud, etc.; las segundas aquéllas que se encuentran en
casi
zodas las legislaciones, por ejemplo la permisión del divorcio, la prohibición del
~o, etc.; y las últimas aquéllas que pertenecen a cada legislación y son
variables,
::o: ejemplo el tipo y monto de interés legal, prohibición de venta o consumo de
::r.bidas alcohólicas, maneras de vestir, etc.
":e:lominadas personales o de orden público interno. lI. Las que obligan por igual
i. cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
territoriales,
_______________________ Carlos Larios
Ochaila
64
6.1.3.3. 6.1.3.4.Conclusión
Podemos concluir, resumiendo la doctrina, diciendo que una ley extranjera es
aplicable en un Estado extranjero, según las circunstancias y las disposiciones
del
Derecho Internacional Privado, siempre que la misma no viole las leyes de orden
público establecidas por el Estado en cuestión, o las de orden público
internacional
(léase "externas")
1.4.1. Problema
-:- problema que surge es el de determinar si los actos celebrados en el segundo
~~do son válidos y pueden ejecutarse en el primero.
La jurisprudencia es muy variada dentro de los Estados. Podemos afirmar que
~ ia actualidad Bélgica, Francia, Austria, 1talia, España, Alemania, Estados Unidos
:,. América, etc. aceptan la validez de dichos actos. La misma tendencia se nota en
;-::estro medio. La razón de su aceptación estriba en que el fraude es
esencialmente
~ cuestión "de intención", "de conciencia" y ese elemento interno es muy dificil
~probar.
Algunos autores se han inclinado por clasificar entre lo que es una
intención
-::..:odas luces manifiesta" y una intención "de difícil determinación". Otros
autores
..t. impugnan aduciendo que esta teoría "ata a las personas a un determinado
¿enamiento jurídico" impidiéndole gozar de las libertades que le acuerdan
los
~os Estados del mundo; la ven como un instituto jurídico que lesiona la libertad
:: elección. Otros que finalmente argumentan que ¿cómo puede aducirse "fraude"
=::.:.-:doel acto se ha llevado a cabo en cumplimiento de las disposiciones
legislativas
::..z un Estado que es soberano para legislar? ¿no sería ello lesionar, aunque sea
de
~ yen intención, la soberanía de otro Estado?
104.2. Casos
!!..os casos más comunes se han dado en el ámbito del matrimonio, del divorcio, de
zacionalídad, de la religión y de la hacienda pública.
::'1primer caso que se hizo famoso fue el de la princesa Bauffremont. Casada
~ un oficial francés obtuvieron en Francia, antes de 1884, la separación de
:=-:: pos, naturalizándose la esposa en Alemania donde se divorcia, contrayendo
~ nupcias con el príncipe Bibesco, rumano. Al regresar a Francia, se
encuentra
:r..;:¡ que tiene dos esposos, dado que el primero de ellos no admitió la validez
del
_""iIOrcio. El tribunal de casación francés decidió que se trataba de una
naturalización
b:.:aulenta hecha con el propósito de violar una ley imperativa, la francesa, que
tt:'~ a los cónyuges, pues el cambio de nacionalidad no había sido sincero.
6.2. LimitacionesLegales
Nos referimos a las limitaciones legales en el Derecho guatemalteco. Nuestra
legislación limita o atenúa la aplicación de las leyes extranjeras con el fin de
proteger
la soberanía del Estado, las instituciones, los intereses de los nacionales, el
orden
público, etc. La Ley del Organismo Judicial contiene el artículo 44; el Código
Procesal Civil y Mercantil contiene los artículos 344 y 345. Además habiendo hecho
Ley Interna el Código de Derecho Internacional Privado por medio del Decreto
número 1575 de la Asamblea Legislativa, aplica los artículos 6, 9, 22, 32,112, lB,
131 Y164 del mismo como ley propia. Estos últimos artículos se mencionan como
la aplicación de la Lex Fori .
...
7
EL PRINCIPIO DEL RESPETO INTERl'JACIONi\L
DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
-.1. Concepto
-:-~re principio
está sujeto a tres condiciones: a) que se haya adquirido un derecho;
z: que dicho derecho haya sido adquirido de conformidad con una ley vigente; y
: que el respeto del mismo sea explícitamente invocado por las partes o por una
;:.;e ellas.
-.3. Limitaciones
¿ Concepto
~o podríamos describir el Derecho Internacional Privado guatemalteco?
_::::xn Meany y sus colegas lo describen así: es el conjunto de principios
aceptados
-Guatemala, a efecto de determinar la competencia legislativa de los
Estados en
.=¡ ~ciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación
[Muñoz
:..::Lly, et al., 1953: 125]. También podríamos describirlo como sigue: "conjunto
de
-::::::t2S, contenidas en los diferentes cuerpos legales guatemaltecos que tiene
por
-rO referir a la legislación yjurisdicción aplicable en caso de conflicto".
:•.: ¿En dónde se encuentra:
-=~o Derecho Internacional Privado se encuentra diseminado en diferentes
_~ legales; podemos clasificarlo en dos grandes grupos: a) aquél contenido en
s disposiciones internas; y b) aquél que se deriva de los tratados
multilaterales
=-s.:;...
- ñil.areralesfirmados y ratificados por nuestro país
Disposiciones internas.
_-:= encontrarnos todas aquellas normas contenidas en las leyes internas, aquellas
_.% ?roceden de su espíritu, de la equidad y de los principios generales de
nuestro
:..::xho, según afirma muñoz meany. son todas aquellas normas internas conocidas
'=xl "normas de conflicto"; por su importancia dichos cuerpos legales los
.G\. A.
70 -----------------------Carlos Larios
Ochaita
El actual Código cristalizó una preocupación mantenida por medio de todas las
Conferencias Panamericanas de la primera a la sexta. Participaron en su preparación
no solamente el señor Bustamantc sino también eminentes juristas americanos,
entre los cuales el guatemalteco José Matos, y europeos así como instituciones de
la
talla del Instituto Americano de Derecho Internacional.
El Código de mérito concretó un [argo y profundo estudio de derecho
comparado. Trató de respetar la legislación vigente de cada uno de los países, así
como las diferentes tendencias respecto al estatuto personal. Como dice el Dr. L.D.
Bonaparte [OMEBA: vol. II, 123 Y ss.],nEI Código no sustituye a la legislación
interior de los Estados americanos para unificarla. Se limita simplemente a
sancionar
reglas de Derecho Internacional Privado, que armonizan aquellas leyes interiores y
les permiten conservar sus diferencias ...""Sin embargo, aunque este código mereció
la aprobación mayoritaria de los países asistentes a la conferencia, sólo 15 de los
21
Estados participantes, 10 ratificaron)' muy pocos lo hicieron sin reservas, muchas
de
ellas fundamentales, lo que hacía inaplicables sus principios para esos países."?
esmdio de dicho Código para fines de revisión, lo cual hizo, estudiando, entre
los tratados sudamericanos de Derecho Internacional Privado (Montevideo
-1889 y 1939-1940), el Restatement ofthe Law ofConflict of Lauis elaborado
c. American Law Institute de Estados Unidos de América y la Convenciones
-.:ladas en la Conferencia de la Haya sobre Derecho J nrernacional Privado.
c:::.s así como dan inicio las conferencias especiales para la revisión del
Código
_ ~o Internacional Privado, llamado también "Código de Bustamante" en
~ 3 su autor Dr. Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén.
::..a Segunda
Conferencia se celebró en Montevideo en el año 1979 y aprobó
-=srrumentos sobre los siguientes temas: 1) conflicto de leyes en materia de
_--.2) medidas cautelares; 3) eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos
-- '"'"extranjeros; 4) domicilio de las personas físicas en el derecho
internacional
~..._...., 5) sociedades mercantiles; 6) prueba e información respecto del derecho
=-=W)::¡Oj 7) normas generales de derecho internacional privado; y 8) protocolo
- cal a la convención relativa a exhortos y cartas rogatorias (firmada en
Panamá
';::::;Bo;;nen te).
8.2.2.1. Aplicación
~..3. Contenido
:... Código consta de cuatro libros: el primero se refiere al Derecho Civil
::=::l:acional,el segundo al Derecho Mercantil Internacional, el tercero al
Derecho
- ~ Internacional y el cuarto al Derecho Procesal Internacional. Se recomienda
~ente su lectura preliminar en esta fase de nuestro estudio.
Principios o Reglas de Derecho Internacional Privado contenidos en la
Legislación Guatemalteca
-_ o:::esarrollarel capítulo IV, denominado "Bosquejo histórico de la formación
::G. .Jerecho Internacional Privado", estudiamos brevemente cuatro de las cinco
cualitativo de esta rama del derecho, legando a la ciencia del derecho principios
que
hoy día constituyen reglas y axiomas, cn el Derecho Internacional Privado. Entre
estos principios o reglas tenemos los siguientes:
Este principio del Derecho Internacional Privado significa que "Los bienes muebles
o inmuebles se rigen por la ley dcllugar donde estén ubicados".
Principio de Derecho Internacional Privado que significa que los actos jurídicos
son regidos por la ley del lugar de su celebración. En consecuencia, no importa
cuál sea la nacionalidad de las partes, la ley del lugar donde el negocio jurídico
se
celebre, regirá y determinará las formalidades extrínsecas de dicho acto, Así, si
dos
extranjeros o un extranjero y un guatemalteco, o dos guatemaltecos, celebran un
0IE:m:h0 Internacional Privado guatemalteco ------------------------------75
~dades exigidas por nuestras leyes vigentes. Este principio está contenido
artículos 28, 29 y 30 de la Ley del Organismo Judicial: ''ARTÍCULO
- Formalidades externas de los actos. (Locus regit actum}. Las
formalidades
_~~;¡o::asde los actos y negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del
lugar
$:J celebración. ARTÍCULO 29.- Forma de validez de los actos. (Lex loei
ellos determinen las cláusulas todas en un contrato. Les basta referirse a una ley
cualquiera para que se les repute incorporada al contrato. Tan amplia autonomía
no reconoce otra limitación que las que se derivan de la organización política, el
orden público y las buenas costumbres del país cuyas leyes han de regir la relación
jurídica que se procure contraer. Este principio está contenido en el artículo
1,254
de nuestro Código Civil que establece que "toda persona es legalmente capaz para
hacer declaraciones de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes
la ley declara específicamente incapaces. Asimismo el artículo 31 de la Ley del
Organismo Judicial establece: "ARTÍCULO 31.- Pacto de sumisión. Los
actos y negocios jurídicos se rigen por la ley a que las partes se hubieren
sometido,
salvo que dicho sometimiento sea contrario a leyes prohibitivas expresas o al orden
público."
En igual forma el principio de la autonomía lo encontramos en el artículo 2 del
Código Procesal Civil y Mercantil el cual establece que "Las partes pueden someter
expresa o tácitamente a un juez distinto del competente por razón del territorio,
el
conocimiento y decisión de un asunto determinado ..."
El principio de la autonomía de la voluntad, también está contenido en el
Código Internacional Privado en el artículo 318 al expresar que será competente
para
conocer del litigio, el juez al cual los litigames se sometan expresa o tácitamente
....
Principio o regla del Derecho Internacional Privado, que expresa que los derechos
y obligaciones que emanan del status o estado (situación jurídica en que se
encuentra la persona dentro de la sociedad, que está determinada por las cualidades
constitutivas de ese estado, nacional o extranjero, sexo, edad, soltero, casado,
padre,
hijo, ausente, etc.) jurídico que una persona ocupa dentro del ordenamiento social,
y
su capacidad jurídica (aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones por
si
O por intermedio de otra persona, el carácter de titular activo o pasivo de
relaciones
de derecho, o bien la falta de esta capacidad) se rigen por la ley personal de ella
(ley personal según sea la corriente que adopte cada Estado, puede ser: la ley de
la
nacionalidad de la persona, o bien, la ley del lugar donde la persona tenga
fincado
su domicilio).
Nuestra legislación sigue la corriente que se inclina por establecer que la
ley
que debe regir los derechos y obligaciones que surgen del estado y la capacidad de
las personas, es la ley del domicilio de la persona; además agrega que también se
rigen por la misma ley "las relaciones de familia".Tal disposición la encontramos
ee
~ Internacional Privado guatemalteco --------------------------~79
7~'~::i\"Os
a los actos: lugar de realización de un acto (negocio jurídico,
delito).
:.. ::~ donde debe cumplirse una obligación. Lugar de tramitación de un
::::::JOeSO.
9.2. Conclusiones
~teamiento.
~ media los juristas Bartolo, Dumoulin, Voet, etc. introdujeron en la
_::¡==-l.. idea de que la ley a la cual pertenece una persona le sigue por doquier,
~_...:::::z sea el lugar de su residencia. A esta ley se dio el nombre de "Ley
Personal" .
•~ Savigny, Bustarnante y otros desarrollaron esta idea y ha llegado
hasta
-::::~z ':;':$. En este aspecto se atendía a la ley.
_-_ ... .ncionar estatuto personal tratamos de determinar cuál es esa ley que
___'-=nse,por así decirlo, a la persona, regirá su "quehacer personal", su
estado,
_._~o, sin dejar de lado lo referente a "las personas jurídicas", yen nuestra
=,_.......
-....
~...."'las relaciones de familia". En este aspecto atenderemos "a la
persona".
:: Estado y la Capacidad
DEstado
_ =--~mta de qué es el "estado de una persona", sea éstaindividual colectiva,
°
~ responder diferentemente: el conjunto de cualidades que
constituyen
~2nalidad jurídica, o bien la posición jurídica que
una persona ocupa en
• Trii",d Esta posición la determinamos por medio de una serie de elementos
___ ""';';'.,..ltt!a..:.ces,::., y según se reconozcan estas cualidades o
elementos, la ley impone
_ nLOb.e5, le otorga derechos o ambos a la vez. Por ejemplo, en su sentido
amplio
-=~:: ~estado de "padre", de "hijo", de "soltero", de "casado", de hijo "legitimo",
- "narural o fuera de matrimonio", "adúltero", "adoptado", etc ... y en cada
1:;;:- dará derechos e impondrá obligaciones diferentes algunas
veces, iguales
10.2.2. La Capacidad
Se describe como el grado de aptitud de las personas para ser titulares de
relaciones
de derecho, o para ejercer, por sí o por otro, el carácter de titular activo o
pasivo
de relaciones de derecho. Es sinónimo de "aptitud". Los autores distinguen entre:
capacidad civil, capacidad política, etc. pero todos la consideran como otro de 105
atributos de la persona humana, llegando a considerar la capacidad como regís
genera) y la incapacidad como excepción. En el orden internacional privado, ¿qué
ley
rige la capacidad de las personas, tanto individuales como jurídicas? Se recomienda
la lectura de los artículos 8 al 41 inclusive de nuestro Código Civil, los
artículos
6,7,14 Y213 a 215 del Código de Comercio y los artículos 9 a 26 del Código de
Derecho Internacional Privado.
Ambas cuestiones, el estado y la capacidad, deben regirse por alguna
ley,puesto
que es la ley la que determina las condiciones para cada estado y los requisitos
par.
devenir capaz.
10.3. Personas Individuales
tl sistema francés se inclina por la ley nacional, es decir la ley del Estado
del
___ ~ aacional la persona individual; a su favor aduce las razones siguientes:
-'i::-.a:.Io más permanente que el domicilio;
1.'l:S '::yes se dictan en razón de condiciones físicas, fisiológicas y
psíquicas, por
,r-5:a;y
~Io creado por el domicilio es eminentemente territorial y no
conlleva
""'e~¡;¡_ ~
LO esznamente '1permanenCla
• ".
_ =:::s sistemas se inclinan por la ley del domicilio legalmente adquirido y
..;;;;.
........
-~--_rementeprobado, por las razones siguientes:
c:..: ::_~;cilio es el asiento normal de la actividad de la persona humana, de
su
t:=~ ce sus intereses económicos, morales y sociales;
~ :.·_..... ,.;cilio ha sido escogido "intencionalmente", ha sido
"voluntariamente
- -.:::-=ri aado";
=,5icil de determinar, sobre todo en el caso de los apátridas;
~ ~ ~ ~qados "federados" y "confederados" es el sistema que mejor resuelve los
p-.. '·.....
ras;
,"","t. los dos sistemas ya que el vínculo creado por el domicilio es al
mismo
- ~ territorial y nacional;
_ _"':~es jurídicas deben ser reguladas allí donde se ponen en acción;
~ que reciben una fuerte inmigración encontrarían graves
problemas,
_:.-= se tendrían tantas leyes personales como países enviaran
inmigrantes; y
~ -ejor los intereses de una auténtica democracia.
::n día, la tendencia más comúnmente aceptada y aplicada es la
relativa a
~~iti/w.
Guatemala
."---,,,~-~
~slación es clara al establecer en los artículos 24 y 26 de la
Ley
_ 5- aísmo Judicial la ley del domicilio como ley personal, al
estipular:
- - -=.. _ ÍCULO 24.- Estatuto personal. El estado y capacidad de las personas y
_ ~ de familia, se rigen por las leyes de su domicilio ....
ARTÍCULO
-~ - Derechos adquiridos. El estado y capacidad de la persona individual
==::c:::. adquiridos conforme a su ley personal, será reconocido en Guatemala
86 -----------------------Carlos
Ochaia
Larios
1004.1. PersonalidadJurídica
__ =osautorescomoMerlin,Brocher,Gianzanaexpllcanlaextraterritorialidad
__ -~ colectiva hablando de una especie de "estatu to personal" de las mismas,
~ -u que las sigue a todas partes, sin embargo, por lo fantasiosa ha sido
ª""
-:b es ¿qué ley rige esta capacidad?
!l.l. Conceptos
11.2. Historia
Los romanos lo consideraron "un vínculo de sangre y de culto"; los germanos lo
consideraron "un vínculo tribal"; en la Edad Media nació el "vínculo con la tierra"
dando origen al ius soli que se exageró hasta prohibir la emigración. Francia en el
Código de Napoleón (1804) introdujo el "derechode sangre", ius sanguinis, por el
cual el francés, hijo de francés será francés y siempre lo seguirá siendo donde
quiera
que fuese o se estableciere; muchos códigos se inspiraron en el Código de Napoleón
y adoptaron el ius sanguinis para determinar la nacionalidad, con excepción de
Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, que adoptaron el ius soli para determinar la
nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta última que
adoptó
más tarde Estados Unidos de América.
Entre los que aplican el ius solí tenemos aquellos que 10 aplican haciendo
Dstracción de la nacionalidad de los padres (Estados U nidos, México) concluyendo
~ el sólo hecho físico del nacimiento en su propio territorio reclama la
nacionalidad
~ dicho territorio, y aquéllos que lo condicionan a que los padres posean la
zacionalidad del territorio del nacimiento. Dentro de esta segunda posibilidad
eacontramos aquellos Estados que dejan abierta la puerta para que al llegar a la
::::t2)'oríade edad los hijos de padres extranjeros hagan una opción voluntaria y
:nasciente de la nacionalidad correspondiente al territorio de su nacimiento o a la
.=~ suspropios padres (Guatemala, entre otros).
La casi totalidad de los Estados de América adoptan la corriente del ius solí,
zJgunos en su sentido estricto, otros condicionando como dijimos antes.
La casi totalidad de los Estados europeos, entre los más importantes Italia,
_-..:emania,Francia, adoptan la tendencia del ius sanguinis, probablemente como un
-t:dio colonialista de mantener bajo la jurisdicción de sus leyes a los hijos de
sus
zscionales emigrantes y a estos últimos. Decimos que es la casi totalidad porque
ectre los Estados europeos también hay algunos que adoptan la tendencia del ius
d como por ejemplo Gran Bretaña.
11.5. Naturalización
11.5.2. Trámite
Ochaita
El trámite puede tardar entre uno y dos años; todos los Estados del mundo son
sumamente "burocráticos" en esta materia; es requisito indispensable en todos los
Estados, que el solicitante haya obtenido previamente "la residencia" y haya vivido
en calidad de "residente" durante un tiempo bien determinado; generalmente cinco
años.
ARTÍCULO 50.-
Cuando una persona que haya recuperado la
--=ionalidad de origen, conforme 10 dispuesto en el artículo anterior regresa al
país
.::.::sdopción, se le tendrá por naturalizada nuevamente en él desde el momento en
~ establezca su domicilio.
Ochaita
11.11. CasoNottebohm
Por el interés que este caso representa para nuestro país y para ilustración de los
alumnos, a continuación transcribo el resumen de los antecedentes del caso tal que
expuesto por el Dr. Francisco Villagrán Krámer.' así como la sentencia:
Finalmente la ley autoriza al gobierno del principado, durante, los cinco años
posteriores a la naturalización, para reiterar la nacionalidad de Liechtenstein
a
quien la hubiere adquirido si se establece que las condiciones exigidas según los
términos de la ley no han sido cumplidas; prevé, asimismo, que el gobierno puede
cancelar la nacionalidad en todo tiempo si la naturalización ha sido adquirida
fraudulentamente.
106
------------------------Carlos Larios
Ochaita
Tal era el régimen legal a que estaba sometida una solicitud de naturalización
en la época en que la solicitud de Nottebohm fue presentada.
Los actos de las autoridades de Guatemala que han sido referidos fueron
motivados por las declaraciones hechas a dichas autoridades por el interesado. El
uno dio lugar al otro. El único objeto del primero, conforme el artículo 9 de la
Ley
de Pasaportes guatcmalteca, fue permitir o facilitar el ingreso a Guatemala y nada
11- La Nacionalidad -------------------------
109
más. Según los términos del artículo 49 de la Ley de Extranjería del 25 de enero
de 1936, la inscripción en el registro "constituye una presunción legal de que el
extranjero tiene la nacionalidad que en ella se le atribuye, pero admite prueba en
contrario". Todos estos actos se refieren al control de extranjeros en Guatemala y
no
al ejercicio de la protección diplomática. Cuando Nottebohm se presenta así
ante
las autoridades guatemaltecas, éstas tienen ante ellas una persona particular; no
se
establece por ello ninguna relación de gobierno a gobierno. Nada demuestra en
rodo esto que Guatemala haya reconocido entonces que la naturalización conferida
2. Nottebohm le daba a Liechtenstein derecho alguno de ejercer la protección. Si
extracto de las mismas han sido presentados, pero ello no guarda relación con
el asunto bajo examen. El hecho importante es que Guatemala, en su respuesta
del 20 de diciembre de 1944, expresamente declaró no "reconocer que el señor
Nottebohm, ciudadano alemán, domiciliado en Guatemala, haya adquirido
la
nacionalidad de Liechtenstein sin haber tenido que cambiar de domicilio". La
Corte no tiene para qué apreciar en este momento la validez de las razones alegadas
en apoyo de la impugnación de la nacionalidad, las cuales fueron reiteradas para
justificar la cancelación del registro de Nottebohm como ciudadano del "Condado"
de Liechtenstein, sin haber tenido que cambiar de domicilio". La Corte no tiene
para qué apreciar en este momento la validez de las razones alegadas en apoyo
de la impugnación de la nacionalidad, las cuales fueron reiteradas para justificar
la cancelación del registro de Nottebohm como ciudadano del "Condado" de
Liechtenstein. Le basta notar que se encuentra ante una denegatoria expresa por
parte de Guatemala de la nacionalidad Liechtensteiniana de Nottebohm.
Ochaita
Los hechos esenciales resaltan con suficiente claridad de los autos. La corte
juzga
innecesario apreciar los documentos tendientes a probar que Nottebohm conservó
116 ------------------------ Carlos Larios
Ochaita
Estos hechos establecen claramente por una parte la ausencia de todo vínculo
ce unión entre Nottebohm y Liechtenstein y por otra, la existencia de una relación
antigua y estrecha entre él y Guatemala, lazos que su naturalización no ha
debilitado
en forma alguna. Dicha naturalización no se basa en una vinculación real y anterior
con Liechtenstein y en nada ha cambiado el género de vida de aquél a quien se
le otorgó en condiciones excepcionales de rapidez y benevolencia. En ambos
aspectos, carece de sinceridad que debe esperarse de un acto tan grave, como para
que fuera respetado por un Estado que se encuentra en la posición de Guatemala.
Fue otorgada sin consideración al concepto que de la nacionalidad se tiene en las
relaciones internacionales.
Por tanto:
La Corte,
Iniciales: G .H.H.
Iniciales: J. L O.
2.- El segundo de los casos se genel" en el momento que una persona gestiona
pasaporte ordinario robando la identidad y documentos de identificación
legítimos de otra persona, siendo esta última la afectada, al no emitírse1e
el pasaporte ante dicha situación. Para la emisión del pasaporte existe un
procedimiento administrativo establecido en la Subdirección de documentos
de identificación, en el cual el Departamento Jurídico no tiene
ninguna
intervención. "
12.1. Concepto
La ciudadanía es el "vínculo político con una ciudad"; o el "vínculo de una persona
con una ciudad que le otorga derechos políticos e interviene al ejercitarlos en el
gobierno mismo.
La ciudadanía:
a) Derecho a votar;
b) derecho a ser electo;
e) derecho a empleo público;
d) derecho a iniciativa de ley;
e) derecho a petición política;
f) derecho de reunión política;
g) derecho de asociarse con fines politicos.
Estos derechos son un "mínimo" no una lista exhaustiva y taxativa.
13
LA CONDICIÓN JURÍDICA
DE LOS EXTRANJEROS
13.1. Planteamiento
Otros autores (Romero del Prado, Matos, Muños Meany) sostienen que la
condición jurídica del extranjero pertenece al Derecho Internacional Privado 10
cual viene a complementar la descripción tradicional del Derecho Internacional
Privado que se refiere únicamente a determinar la jurisdicción competente o la ley
aplicable.
13- Lacondición
Jurídica
delosExtranjeros----------------
123
Seguiremos esta segunda escuela, dejando a cada estudiante el hacer sus propias
investigaciones y estudios y que con base en ellos tome posición.
13.3. Admisión
Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningún país
puede
arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin
exponerse con ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional;
asimismo en cuanto a que según se trate de un extranjero que desea dntrar temporal
o permanentemente, cada Estado es libre de establecer sus propios criterios de
ingreso; y finalmente, que cada Estado es libre de determinar, por razones de orden
público y seguridad, clases de extranjeros indeseables.
Ochaita
Cualquiera que sea la división o clasificación que se adopte, hoy en día toda
persona independientemente del lugar en que se encuentre, goza de los derechos y
libertades que le acuerdan la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas aprobada el día 10 de diciembre de 1948, la cual en su artículo 20. dice:
''ARTÍCULO 2°._ Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma,
religión, opinión política de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquiera otra condición." Esta disposición fue elevada
13- Lacondición
Jurídica
delosExtranjeros----------------
125
'-...
y por consiguiente pueden ser reservados exclusivamente a los nacionales. Para
mayor abundamiento el Código en su artículo 30. clasifica las leyes y reglamentes
vigentes para determinar el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las
garantías
individuales.
13.5. Guatemala
En Guatemala la situación jurídica del extranjero se encuentra regulada actualmente
en : 1) la Constitución Política de la República, además de las disposiciones
dogmáticas, las específicamente contenidas en los artículos 144 a 150, referentes
a nacionalidad, naturalización, centroamericanos, etc.; 2) la Ley del
Organismo
Judicial; 3) el Código de Notariado; 4) el Código de Derecho Internacional Privado
; y 5) específicamente en la Ley de Migración y su Reglamento (Decreto 95-98 del
Congreso y Acuerdo Gubernativo Número 529-99 y 732-99 respectivamente). Esta
última dejó sin efecto todas las leyes anteriores referentes a migración,
extranjería,
pasaportes y turismo (residentes pensionados y rentistas).
ii) Turistas o visitantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional para
un período máximo de 90 días prorrogables una sola vez.
üi) Estudiantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional para llevar a
cabo estudios regulares en alguna institución reconocida legalmente. Deben
renovar su estadía cada año.
rv) Por matrimonio. Son aquellos que ingresan a territorio nacional para
contraer matrimonio con guatemalteco(a) o que encontrándose en territorio
guatemalteco al amparo de alguna categoría no permanente contraen
matrimonio con guatemalteco(a) y cuyo matrimonio no ha cumplido un año
desde su celebración.
vi) Apátridas. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a quienes
ningún Estado reconoce como nacionales suyos.
vii) Asilados. Son aquellas personas que siendo perseguidos por razones políticas
en su propio Estado se acogen a la protección del Estado de Guatemala
quien 10 hará según sus obligaciones contraídas en convenios y tratados
in ternaci onales.
Cada una de las categorías está sujeta a los requisitos y obligaciones que la
ley
señala y gozará de los derechos que la misma estipula.
/
El control migratorio comprende los servicios relativos a la entrada y salida de
\
nacionales y extranjeros. Se ejerce mediante la calificación de sus documentos de
viaje y en cuanto a los extranjeros mediante la vigilancia en el cumplimiento de
las disposiciones legales. Como autoridad máxima el Ministerio de Gobernación
está a cargo del control migratorio y 10 ejerce a través de la Dirección General
de Migración cuyas funciones están contenidas en el artículo 4 de la ley; esta
Dirección se integra con un Director General, un Director General adjunto, los
subdirectores que se considere necesarios, Gerentes,]efes y demás personal general.
Además coadyuva el Consejo Nacional de Migración integrado por el Ministro
de Gobernación que 10 preside; el Ministro de Relaciones Exteriores; el Director
General de Migración que será el secretario ejecutivo del Consejo; el Director
General del Instituto Guatemalteco de Turismo (INGUAT); y el
Procurador
General de la Nación.
13.5.7. Reglamento
La Ley de Migración se completa con el Reglamento contenido en el Acuerdo
Gubernativo número 529-99 y sus reformas contenidas en el Acuerdo Gubernativo
número 72-99. El Reglamento, entre otras, contiene las disposiciones que fijan los
requisitos para la obtención de cada una de las visas y de los pasaportes. Dichos
130 ------------------------ Carlos
Larios Ochaita
13.5.8. Formularios
Todos los trámites en la Dirección General de Migración se inician sobre la base
de un formulario. A continuación mencionamos los formularios principales. En
otros transcribimos la lista de requisitos en asuntos de extranjería y nacionalidad
en
nuestro país. Será muy útil a los profesionales jóvenes al inicio de su práctica.
I,),)
14.1.{Importancia
En el Derecho Internacional Privado el domicilio reviste especialísima importancia,
porque:
14.2. Concepto
En el Derecho Internacional Privado no nos interesa principalmente determinar el
lugar exacto del domicilio, sino, sobre todo, el Estado dentro del cual se
encuentra
este lugar exacto. En efecto, nos interesa determinar las leyes de qué Estado
deberán
regir el estado y capacidad de una determinada persona, qué ley se considerará
como la ley de su estatuto personal.
a) Aquellas que consideran que una persona tiene su domicilio allí donde dicha
persona tiene su residencia permanente o habitual; y
b) aquellas que afirman que una persona tiene su domicilio allí donde tiene su
principal centro de negocios o de sus intereses o su principal
establecimiento.
14.3. Principios
1) Toda persona deber tener y de hecho tiene un domicilio. La carencia de
domicilio se considera contraria al orden social por razones de orden público
136 ------------------------ Carlos Larios
Ochaita
14.4. América
En Latinoamérica, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Derecho
Internacional Privado (artículos 22 a 26), podemos resumir la doctrina en la forma
siguiente:
El domicilio de la mujer casada y de los hijos se presume ser el del marido y/o del
padre.
14.5. Guatemala
Nuestra legislación contiene en los artículos 32 al 41 del Código Civil todas las
disposiciones sustantivas referentes al domicilio.
15.1. Concepto
La totalidad de las legislaciones del mundo consideran ausente a aquella persona
que ha desaparecido de su domicilio, no pudiendo por consiguiente hacer uso de sus
derechos legalmente adquiridos ni hacerfrente al cumplimiento de sus obligaciones
legales, y cuyo paradero o situación se ignora por completo.
15.2. Importancia
La importancia de la ausencia en el Derecho Internacional Privado está íntimamente
relacionada con los efectos jurídicos que ésta produce; efectos jurídicos que
afectan:
15.3. Declaratoria
Para que la ausencia produzca efectos jurídicos es necesario "que sea declarada
judicialmente"; las cuestiones a las cuales el Derecho Internacional Privado
da
respuesta se refieren a: ¿qué jurisdicción debe o puede declararla? ¿qué clase de
prueba debe presentarse? ¿quién puede pedirla?
15.5. Efectos
En cuanto a los efectos de la ausencia, algunos autores sostienen que la
declaratoria
crea "estado", pero creemos que dichos autores confunden "el estado" con la
"capacidad"; la mayoría de los autores sostienen que la declaratoria de ausencia
"no
crea estado" porque el Estado 10 protege en sus bienes.
15.6. Declaratoria
En cuanto a la declaratoria misma, la filosofía varía con los Estados; algunos la
declaran "presumiendo la muerte del ausente"; otros la declaran "presumiendo la
vida del ausente" estableciendo en este caso un tiempo prudencial que haga presumir
su muerte, por ejemplo un número de años que sumados a la edad del ausente, de
conformidad con la esperanza normal de vida en dicho país, haga imposible su
supervivencia, solamente en este último caso las medidas provisionales se
convierten
en definitivas.
15.7. América
El Código de Derecho Internacional Privado contiene las disposiciones relativas
a la ausencia en los artículos 78 a 83. El código, tomando en cuenta las diferentes
tendencias americanas para regir el estado y capacidad de las personas, establece
que la ley aplicable para declarar la ausencia, sus efectos, las personas que la
pueden
solicitar, así como la muerte presunta se regirá por "la ley personal" del ausente
de conformidad con las reglas que ya estudiamos antes. El Código de Derecho
Internacional Privado trae sin embargo una disposición de aplicación bien clara,
y es la de que las medidas provisionales son de orden público internacional y por
consiguiente con efecto "extraterritorial". En caso de bienes situados en
diferentes
países el tribunal que declaró la ausencia deberá oficiar a dichos países, y éstos,
aplicarán las medidas provisionales dictadas o de conformidad con su
propia
legislación dictarán las que procedan.
140 Carlos Larios
Ochaita
15.8. Guatemala
Partiendo del artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial debemos acudir a las
disposiciones contenidas en el Código Civil artículos 42 a 77.
16
EL MATRIMONIO
16.1. Importancia
En el Derecho Internacional Privado, el matrimonio reviste
especial
importancia:
16.2. Concepto
Presentar una descripción objetiva del matrimonio, una descripción que respete
todos los ordenamientos jurídicos y religiosos, es bastante dificil. Portalis
intentó
presentar tal definición, diciendo: ¿Qyé es el matrimonio, considerado en sí mismo
e independientemente de todas las leyes civiles y religiosas? y responde así: "es
la
sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse a asistirse mutuamente y así sobrellevar el peso de la vida, compartiendo
una misma suerte". La Dra. Stella Maris Biocca nos presente una descripción que
pretende respetar los requisitos mínimos de una definición universal jurídica; dice
así: "El matrimonio es un acto jurídico bilateral, constitutivo de Estado".
Ochaita
16.3.2. La Capacidad
La capacidad para contraer matrimonio se regirá por la ley personal
de los
contrayentes; esta ley, como la hemos estudiado anteriormente, puede ser la de su
nacionalidad o la de su domicilio, según la escuela que prevalezca en dicho país.
Algunos Estados, como Estados Unidos de América regulan la capacidad por la ley
del lugar de la celebración.
Ochaita
por la ley nacional de cada uno de los futuros esposos a menos que dicha ley se
refiera a la ley del domicilio o la ley del lugar de la celebración.
Léanse los artículos 43, 45 Y46 del Código de Derecho Internacional Privado.
b) aquellas que dejan a los futuros cónyuges adquirir y estipular cualquiera de los
regímenes matrimoniales aceptados en su legislación, y además sólo en caso de
elección expresa establece un régimen con carácter "supletorio".
Ochaita
contra tercero; 2) aplicar disposiciones que tengan por fin proteger los terceros
en
sus relaciones con una mujer casada que ejerce una profesión sobre el territorio de
este Estado. Los Estados contratantes se obligan a comunicar las disposiciones
legales aplicables según el precitado artículo.
16.5. Guatemala
En nuestro medio nuestra legislación contiene disposiciones
referentes al
matrimonio de extranjeros (ambos cónyuges), de extranjero con guatemalteca o
de extranjera con guatemalteco. El matrimonio celebrado en el extranjero (artículo
86 del Código Civil, artículos 61, 62 Y 65de la Ley de Migración y Extranjería,
artículo 24 y 26 de la Ley del Organismo Judicial) produce efecto en Guatemala si
se observaron los requisitos formales del país en que se celebró; la única
excepción
es que haya existido alguno de los impedimentos estipulados en nuestra legislación
como cuestiones de orden público, la moral y buenas costumbres.
Reafirmando que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o
pudieren contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o
en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia,
deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas
costumbres, antiguas leyes y prácticas, entro otras cosas, asegurando la
libertad
completa en la elección de cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de
los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad
núbil,
estableciendo con tal fin las penas que fueren del caso y creando un registro
civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios."
(1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho
sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2) Sólo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio."
17.1. Interrogantes
Las cuestiones que intenta resolver el Derecho Internacional Privado son las
siguientes: ¿Qyé ley regula capacidad del extranjero que desea divorciarse? ¿Qyé
ley regula las causales que pueden invocar los extranjeros para obtener el
divorcio?
¿Qyé ley regula las condiciones que deben preexistir a la demanda de divorcio?
¿Qyé tribunal es el competente para conocer de las demandas de divorcio de los
extranjeros? ¿Bajo qué principios legales se puede fundamentar la ejecución de una
sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero?
17.2. Capacidad
¿Qyé ley regula la capacidad del extranjero que desea divorciarse? Las respuestas
son abundantes y pueden clasificarse así:
17- El Divorcio -------------------------
151
17.2.3. LaLeyTerritorial
Entendiéndose por ésta la ley del domicilio conyugal. Se basa en dos
argumentos
serios:
Ochaita
17.3. Causales
En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar únicamente aquellas causales
contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los cónyuges y el lugar donde se
17- El Divorcio -------------------------
153
17.4. Condiciones
Siguiendo los casos hipotéticos imaginados por Romero del Prado, y haciendo
adaptación a nuestro medio, podría presentarse los siguientes casos:
17.9. CasosEspeciales
17.9.1. RepúblicaDominicana
Ver en Anexos "El Divorcio: caso de la República Dominicana" o "Divorcio
al Vapor". Aplicable a Dominicanos residentes en el extranjero; a extranjeros
residentes en la República Dominicana.
17.9.2. DivorciosElectrónicos
En Anexos ver la descripción de este problema que ha surgido en países árabes
especialmente. Un divorcio "unilateral", dificil de entender para el ciudadano
occidental.
17.9.3. Investigación"Internet".
La investigación personal en Internet resultará muy interesante; se recomienda
investigar el Divorcio en la legislación mexicana, específicamente en el norte
(Tijuana) a donde acuden muchos estadounidenses.
18
NULIDAD DEL MATRIMONIO
En relación con la nulidad del matrimonio, una pregunta principal nos viene
al espíritu; ¿qué ley regula 10 referente a la nulidad del matrimonio en el ámbito
internacional privado? de la respuesta dependerá 10 relativo a los impedimentos
aceptables, la jurisdicción aplicable y los efectos de la misma. Todas las
legislaciones
concuerdan en que para que un acto sea válido, dentro de su jurisdicción, dicho
acto
debe ser permitido por su propia ley. Por consiguiente si dicho acto es nulo en el
lugar de su celebración, el mismo no adquirirá nunca "existencia" que pudiese
hacerse
valer en jurisdicción extranjera; simplemente dicha relación no es sujeto del
Derecho
Internacional Privado. Resumiendo, respondemos que la ley aplicable a un acto, para
que adquiera validez, es la ley del lugar de la celebración del mismo. En el
estudio de
este punto no hacemos más que aplicar la regla locus regí! actum.
Podría haber conflicto si dos personas para evitar la aplicación de la ley que
les
sería normalmente aplicable, cambian de domicilio y celebran el matrimonio en
otro lugar donde la ley no contiene el impedimento al cual ellos desean sustraerse.
Esto sería evidente "fraude a la ley", y si se llegara a probar podría "anular" o
hacer
"anulable" el matrimonio; aun allí, la dificultad de aprobar "las intenciones",
como 10
establecimos antes en punto aparte, hace que se acepte la validez de dichos actos a
priori y hasta prueba de contrario.
El Convenio de La Haya de 1902 trae disposiciones de este tipo. El Código
de Derecho Internacional Privado trae una disposición idéntica en el artículo 47,
Y los artículos 48 al 51 tratan 10 relativo a derecho de acción, efectos y causales
de
nulidad.
En el ámbito religioso existe la famosa "acción paulina" cuya importancia en
nuestra materia viene del hecho que existen países donde el matrimonio civil no
existe; solamente existe matrimonio religioso que produce además efectos civiles.
La
dicha acción paulina consiste en que en un matrimonio de no católicos, si uno de
ellos se convierte al catolicismo, éste puede solicitar la anulación del matrimonio
y se
le acordará en "beneficio de la fe católica". Hoy en día es de rara aplicación,
pero no
imposible jurídicamente.
19
PATERNIDAD, FILIACIÓN
19.1. Concepto
La filiación es la fuente de un estado jurídico que otorga derechos (sucesión,
apellido,
alimentos, etc.); la paternidad crea obligaciones (patria potestad, alimentos,
etc.).
Ambos tienen su asiento en el seno del matrimonio que la sociedad y la legislación
de diferentes países protegen celosamente al punto de que los hijos nacidos
dentro de dicha institución, las leyes los dotan "naturalmente" de los derechos
anteriormente mencionados a vía de ejemplo; a dichos hijos las leyes los consideran
"legítimos". Sin embargo, también a los hijos nacidos fuera de la institución del
matrimonio, siempre y cuando su calidad de hijos haya sido establecida, las leyes
los dotan de ciertos derechos e impone a quienes se establece son sus padres
ciertas
obligaciones.
Algunos países consideran que la filiación normal, con todos sus derechos y
obligaciones desde su origen, se da solamente dentro de la institución que tiene
entre sus objetivos principales el perpetuar la especie. Por consiguiente, una
persona
nacida fuera de matrimonio se ha dado en llamarla ilegítima; en dicho contexto la
única vía posible de "legitimación" del hijo o hija será el matrimonio posterior
del
padre y la madre; fue el caso de Francia, Holanda, Bélgica, Portugal, Argentina,
Uruguay, Brasil y otros. Otros países aceptan otros medios de legitimación por
ejemplo, un acta del parlamento (LegitimacyAct); fue el caso de Inglaterra;
sentencia
judicial al final de un proceso de legitimación, fue el caso de Chile.
.
...
55
21
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
22.1. Concepto
La patria potestad se concibe en todas las legislaciones del mundo como el conjunto
de derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley acuerdan a los padres en
relación
con sus hijos, respecto de la persona y de los bienes de sus hijos hasta la mayoría
de
edad o la emancipación de los mismos.
22.2. LeyAplicable
22.2.1. Respecto de las Relaciones Interpersonales
Cuatro corrientes bien determinadas prevalecen entre las diversas legislaciones del
mundo, a saber:
a) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley personal del padre
independientemente de que la misma sea la de la nacionalidad o la del
domicilio. La razón es la naturaleza de la misma patria potestad: ésta deviene
de una relación familiar que por consiguiente debe estar sometida a la misma
legislación que regula la familia.
b) Las que sostienen que la ley aplicable es la del domicilio del padre al
momento
del nacimiento, porque siempre se considera que el domicilio del hijo sea el
del
padre.
162 ----------------------- Carlos
Larios Ochaita
c) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del domicilio conyugal. La
razón
es que el matrimonio crea las relaciones de familia, y por consiguiente la ley
que
rige el matrimonio debe regir las relaciones que del mismo nazcan, entre otras
la patria potestad como consecuencia natural del nacimiento de los hijos
dentro
del matrimonio.
d) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del Estado en el cual se hacen
efectivos los derechos de la patria potestad.
22.3. En América
De conformidad con las disposiciones del Código de Derecho Internacional
Privado contenidas en los artículos 69 al 72 los Estados contratantes en América
deben aplicar 10 siguiente:
a) Se rige por la ley personal del hijo: 1) la existencia de la patria potestad;
2) el
alcance (o extensión) de la patria potestad respecto de las relaciones
personales y
respecto de los bienes del hijo; 3) las causas de la extinción de la patria
potestad;
22- La Patria Potestad --------------------------------------------
163
23.1. Concepto
23.1.1. Tutela
Se entiende por "tutela" la institución legal que tiene por fin proteger en su
persona
y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen
incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar que
esta institución, llamada "tutela", es creación de la ley y existe en beneficio de
los
"menores de edad".
23.1.2. Curatela
Se entiende por "cura tela" la institución legal que tiene por objeto proteger en
su
persona y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad
tienen incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar
que esta institución es creación de la ley y existe en beneficio de los "mayores de
edad" cualesquiera sean las causas de su incapacidad. Generalmente en beneficio de
las personas dementes mayores.
b) las medidas de urgencia pueden ser dictadas bajo el amparo de la ley del lugar
donde surge la causa,sujeto a la declaración bajo la leyy por eljuez del lugar
de
su ley personal (nacionalidad o domicilio, según la tendencia);
e) los tutores y curadores así como los efectos de la declaratoria deben ser
respetados y reconocidos por los otros Estados.
Algunas legislacionesconsideran el cargo de tutor y de curador como un "cargo
público",excluyendodel mismo a los extranjeros en relación con la nacionalidad de
la persona bajo tutela o curatela.
Los países signatarios y que ratificaron el Convenio de La Haya del 17 de julio
de 1905 siguen como ley personal la de la nacionalidad y deben por tanto sujetarse
a 10 dispuesto en su artículo 1°.que dice: "La interdicción es, en principio, salvo
derogación resultante de los textos del Tratado, regida por la Ley nacional de la
persona a interdecir" Artículo 2°."estasinterdicciones no pueden ser pronunciadas
sino por lasautoridades competentes del Estado alcualpertenece por su nacionalidad
la persona a interdecir y la tutela será, salvo las excepcionesque siguen,
organizada
según a Ley de este Estado"...
Sin embargo, el domicilio es importante porque es allí precisamente donde
nacen las causas del tutelaje o curatela; es allí precisamente donde la persona a
interdecir pudo haber adquirido bienes, tener intereses, tener relaciones, tener
familia,etc. y es por ello que la tendencia actual es hacia adoptar la ley del
domicilio
como ley personal.
23.2. América
De conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Derecho
Internacional Privado en sus artículos 84 y 97, entre los Estados contratantes
rigen
los principios siguientes:
a) La ley personal del menor o incapacitado rige: 1) el objeto de la tutela,
curatela
o protutela; 2) la organización de la tutela, curatela o protutela; 3) las
especieso
clasificaciónde tutelas; 4) la necesidad de nombrar un protutor; 5) la necesidad
de que el tutor, protutor o curator presten fianza; 6) la obligación de rendir
cuentas, 10 cual puede ser periódicamente o a petición de parte interesada;
7) capacidad para ser miembro del Consejo de Familia; 8) las incapacidades
especiales para ser miembro del Consejo de Familia; 9) la organización del
Consejo de Familia; 10) el funcionamiento del Consejo de Familia; 11) los
derechos y deberes del Consejo de Familia y de sus miembros.
166
------------------------Carlos Larios
Ochaita
24.1. Historia
24.2. Concepto
Las descripciones son numerosas; mencionemos algunas: "un acto de voluntad que
coloca en una familia a un individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían
hecho
miembro de la misma"; "la adopción es una institución jurídica solemne y de orden
público, por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de
la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos
legítimamente en matrimonio y sus hijos"; "la adopción es una institución jurídica
incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden
ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de
parentesco,
análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y
sus hijos legítimos". La Ley define la Adopción así: "Artículo 2.
Definiciones.
168 ------------------------ Carlos Larios
Ochaita
Todos están de acuerdo hoy en día en que la adopción se lleva a cabo por
razones
altruistas, filantrópicas, de protección a la infancia abandonada y/o desamparada,
ayuda y asistencia social, integración a la familia, etc. y además de que se trata
de
un acto en el que necesariamente interviene el Estado mediante los organismos
judiciales respectivos.
Las legislaciones actuales, con muy pocas excepciones, han legislado para la
adopción "nacional", aquella adopción en la cual tanto el adoptado como los
adoptantes
pertenecen a un mismo país; no así para las adopciones "internacionales".
entregado a los adoptantes por una institución estatal que tiene sobre el
niño
adoptado la tutela; en Guatemala esta institución estatal era el Hogar Elisa
Martínez o el Hogar Rafael Ayau dependencias de la Dirección de Bienestar
Infantil y Familiar de la Secretaría de Bienestar Social. Actualmente el
Consejo
Nacional de Adopciones es el ente rector.
e) En cuanto a los efectos. Distinguimos: la adopción plena que reviste
características de consanguinidad, es irrevocable, crea lazos de parentesco
con
todas las personas afines o consanguíneas de los adoptantes y en general
otorga
exactamente todos los derechos y obligaciones de la filiación biológica. La
adopción simple que no crea lazos de parentesco sino con los adoptantes, es
revocable y en general tiene limitaciones en cuanto a derecho y obligaciones
respecto de los hijos biológicos.
24.5.1. Capacidad
La capacidad debe extenderse tanto a la capacidad para adoptar como para ser
adoptado; y 10 especial de la adopción internacional consiste en que
tanto los
adoptantes como el o los adoptados deben ser capaces de conformidad con la ley
de cada uno de ellos; así los adoptantes deben ser capaces según su ley personal y
según la ley personal del adoptado; el adoptado debe ser capaz según su ley
personal
y según la ley personal de los adoptantes.
La capacidad tiene mucho que ver también con "el origen del runo a ser
adoptado": ¿de dónde viene ese niño? ¿Cómo se determinó su "adoptabilidad"?
¿existe verdadera "libertad" para decidir entregar en adopción este niño
determinado
por parte de quienes 10 entregan, especialmente si son los padres biológicos? Estos
puntos están en el corazón de los problemas que ha generado la "adopción privada"
y que caracteriza "el tráfico de niños" a nivel internacional.
24-
LaAdopción------------------------
171
24.5.2. Forma
24.5.3. Efectos
Los efectos de la adopción se rigen por la ley del país donde éstos se producen;
es por consiguiente la ley del país de los adoptantes la que en la práctica rige
los
efectos de la adopción. Es ahí donde la adopción tendrá sentido; es ahí donde
la adopción verdaderamente se perfeccionará. Esto es particularmente
importante
cuando en el país del adoptado la adopción tiene efectos de adopción "simple" y que
el país de los adoptantes solamente admite la adopción "plena". Tratándose de que
la adopción se hace no en el interés de los adoptantes sino en el mejor interés del
adoptado, es obvio que el efecto será el que más favorezca al adoptado.
24.6. Europa
En Europa, siendo los países que la conforman de los que más adoptan
internacionalmente, se firmó en la Conferencia de La Haya el CONVENIO
RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑOY A LA COOPERACIÓN
EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL el 29 de mayo de
1993. La mayoría, sino la totalidad de los países que asistieron a la Conferencia,
10
han ratificado.
-....
172
-----------------------Carlos Larios
Ochaita
La Autoridad Central debe ser nombrada por cada Estado y entre las
Autoridades Centrales debe establecerse un mecanismo de intercambio de
información y cooperación; además debe verificar la capacidad de los adoptantes
y de los adoptados; asegurarse que existe ánimo de lucro y procesar la salida del
adoptado de su país de origen. La Autoridad Central tiene funciones de vigilancia
sobre la idoneidad de los Organismos Acreditados. Una vez terminada la adopción
internacional y el desplazamiento del adoptado, la Autoridad Central debe darle
seguimiento.
24.6.1.3. DisposicionesGenerales
En cuanto a aspectos generales el Convenio establece: a) la obligación de respetar
las disposiciones de la ley local; b) la confidencialidad; e) la preservación de
la
información relativa al origen del niño; d) la obligación de la ausencia de lucro;
e)
la obligación de velar por la observancia de las disposiciones del Convenio; f) la
celeridad en los trámites de adopción; g) los conflictos de leyes; h) la
obligación de
revisar periódicamente el Convenio a la luz de su operatividad.
24-
LaAdopción------------------------
173
24.6.2.3. VotoRazonado
En este caso hubo un voto razonado, que se transcribe literalmente; dice así:
24.7. América
Vigente, para los países americanos que han ratificado, se encuentra el Código
de Derecho Internacional Privado, en el cual la Adopción se rige por los artículos
73 al 77 del Código de Derecho internacional Privado que resumimos en la forma
siguiente:
a) Se rigen por la ley personal del adoptado: 1) la capacidad para ser adoptado;
2) las condiciones para ser adoptado; 3) las limitaciones para ser adoptado;
4)
24-
LaAdopción------------------------
181
los efectos de la adopción en cuanto a la sucesión del adoptado por parte del
adoptante; 5) el derecho al apellido del adoptante por parte del adoptado; 6)
la conservación de derechos y deberes de parte del adoptado con relación a su
familia natural; 7) la posibilidad de impugnar la adopción.
b) Se rigen por la ley personal del adoptante: 1) la capacidad para adoptar; 2) las
condiciones para adoptar; 3) las limitaciones para adoptar; 4) los efectos de
la
adopción en cuanto a la sucesión del adoptante por parte del adoptado.
24.8. Guatemala
Guatemala se encontraba entre los países a donde se dirigían múltiples solicitudes
de
adopción provenientes del extranjero. Guatemala no tenía una ley especial referente
a la adopción internacional; solamente tiene disposiciones para la adopción en
general y la ley se hizo pensando en la "adopción general"; la parte sustantiva
estaba
contenida en los artículos 228 al 251 del Código CiviL El aspecto procesal se regía
por las disposiciones generales de jurisdicción voluntaria del Decreto-Ley número
182
-----------------------Carlos Larios
Ochaita
con las autoridades de su propio país, debía ajustarse a ellas y seguramente debía
proceder en su país a "formalizar" legalmente la adopción, Efectuada en Guatemala,
debía proceder en la práctica a "ejecutar una sentencia" pronunciada en Guatemala,
Dentro del proceso en Guatemala debían comparecer los padres biológicos del
niño acordando su consentimiento, hacer el estudio social del matrimonio
adoptante por parte del tribunal, recibirse los testigos de buena conducta del
matrimonio adoptante así como dar la respectiva audiencia al Ministerio Público.
Este procedimiento se inscribía dentro de 10 que se puede llamar en Guatemala "la
adopción internacional a nivel privado" y "directamente con los padres biológicos
del adoptante". Era previsible que ante el hecho de que se trataba de extranjeros
un
Juez de Familia creyese su obligación indagar profundamente sobre la capacidad de
la pareja extranjera solicitando informe a su embajada respectiva y todos aquellos
elementos de juicio que lo ayudasen a resolver en el interés del niño.
24.8.1.3. Prohibiciones
La Ley prohíbe expresamente:
- huérfano o desamparados.
si 10 manifiestan expresamente
incapaces con el expreso consentimiento de quien ejerce la patria potestad
o
tutela.
D) Condiciones generales:
E) No pueden adoptar:
24.8.1.6. Adoptabilldad
La adoptabilidad, a defecto de la manifestación voluntaria de dar en adopción a
un hijo biológico, es requisito indispensable para proceder a la autorización de la
adopción de un niño. La Ley define la adoptabilidad como la "declaración judicial
dictada por un juez de la niñez y la adolescencia, que se realiza luego de un
proceso
que examina los aspectos sociales, psicológicos y médicos del niño y se establece
la imposibilidad de la reunificación de éste con su familia. Tiene como objetivo
primordial la restitución del derecho a una familia y el desarrollo integral del
niño."
24.8.1.8. ProcedimientoAdministrativo
El Procedimiento Administrativo de adopción, contenido en el Capítulo VI de La
Ley, consiste en: la selección de la familia; un período de convivencia y
socialización;
según su edad se recaba la opinión del niño a ser adoptado; informe de empatía; si
es adopción internacional deberá pedirse la garantía migratoria de entrada del niño
al país de destino; dictamen final del CNA.
24.8.1.9. FaseJudicial
Concluida la fase o procedimiento Administrativo, se procede a la homologación
judicial por la cual un juez de familia respalda la fase administrativa y declara
judicialmente con lugar la adopción nacional o internacional y ordena la
inscripción
de la adopción en el Registro correspondiente "otorgando la custodia del niño,
para
los efectos de inmigración y adopción en el extranjero". La resolución del juez es
susceptible de ser apelada. El Registro se lleva a cabo con la certificación de la
resolución del juez. Se notifica a la Autoridad Central para efectos de restitución
del derecho de familia del adoptado.
25.1. OrigenHistórico
La existencia de un registro civil se remonta a Grecia y a Roma. En Roma existió
un registro civil de personas cuyos fines principales fueron económicos, militares
y el control de esclavos. En la Edad Media, a influencia de la Iglesia surgió el
Registro Civil de Personas tal y como 10 conocernos el día de hoy: la Iglesia
mostró
interés en mantener control numérico de sus "afiliados", de sus fieles, y para
dicho
efecto ordenó a los sacerdotes que en sus respectivas iglesias se abriera y
conservara
un registro en el cual se anotara el bautismo, el matrimonio, la defunción y la
confirmación de sus parroquianos; esta disposición fue ratificada y perfeccionada
por el Concilio de Trento.
25.2. Importancia
La importancia del registro civil en Derecho Internacional Privado viene de que la
inscripción del registro sirve para fines de determinar derechos y obligaciones; en
algunos casos para determinar la nacionalidad, la cual es un importante punto de
conexión para solución de conflictos.
25- Registro Civil
189
Es consenso entre los países que las disposiciones relativas al registro tienen
carácter
territorial, aceptando como única excepción los registros consulares y
diplomáticos.
En este sentido se pronuncia también el Código de Derecho Internacional Privado
en sus artículos 103 y 104. Es consenso, también, que las certificaciones de los
registros civiles tiene fe pública, con la salvedad de que para que produzcan
efectos
extraterritoriales y se acepte la dicha fe pública el documento debe ser legalizado
por medio de los canales correspondientes.
Por efectos territoriales entendemos que por el mero hecho de estar inscritos
en un registro civil, ya sea por razones de nacimiento, de matrimonio, de
residencia,
de adopción, etc. se adquiere un estado civil cuyos efectos, traducidos en derechos
y obligaciones, se extienden únicamente al interior de los límites del Estado
dentro
del cual tiene aplicación el registro civil.
26.1. Introducción
Las cuestiones relacionadas con las sucesiones son de máxima importancia y
dificultad en el Derecho Internacional Privado. Son importantes por 10 comunes
y porque en algunos casos pueden tocar al orden público e interés del Estado; son
difici1es por la cantidad de disposiciones tan diferentes en los diferentes
Estados.
Son importantes también ya que la vida moderna permite hacer su vida y fallecer
en un Estado teniendo su patrimonio en otro u otros Estados; la facilidad con
que se puede hoy en día transferir cantidades de bienes muebles (dinero, acciones,
obligaciones, intereses de diversa índole) de un Estado a otro presenta problemas
al
momento de la muerte del propietario; es cosa común que el ser humano se olvida
de que algún día tendrá que morir y por consiguiente no prevé las situaciones a
que dará lugar la ausencia de un testamento que manifieste su última voluntad
con respecto a los bienes que forman su patrimonio; aun con la existencia de un
testamento pueden presentarse problemas que atenten al orden público de otro
Estado.
Escuelas
a) Sistemas de "unidad": aquellos que consideran que una sola ley rige la
sucesión
del causante, siendo ésta la ley personal (domicilio o nacionalidad);
b) sistema de "pluralidad": aquellos que afirman que serán tantas leyes y deberán
radicarse tantos juicios como Estados en que hayan quedado los bienes del
causante;
e) sistema "mixto": aquéllos que afirman que será una sola ley en cuanto a los
bienes muebles y pluralidad en cuanto a los bienes inmuebles dejados en
diferentes Estados.
26.2.3. Niboyet
26.3. América
Entre los Estados que firmaron y ratificaron el Código de Derecho Internacional
Privado, las sucesiones y todo 10 referente a las mismas (testamentos y herencias)
se rigen por 10 dispuesto en los artículos 144 al163 del Código de Derecho
Internacional Privado, los cuales podemos resumir así:
26.4.2. La LeyTerritorial
Rige la ley territorial, es decir aquélla donde se encuentran los bienes o se abrió
la
sucesión:
26.6. Varios
Finalmente, entre otras cosas, podemos mencionar que:
26.7. Guatemala
En defecto de disposiciones específicas Guatemala deberá seguir y de hecho sigue
las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado. Muñoz Meany
nos dice:
=
27
EL ESTATUTO REAL
"Para que las leyes sobre la propiedad puedan cumplir en cada país su objetivo
social, es preciso que se apliquen de una manera general y que, por 10 tanto, sean
territoriales ya que se dictan teniendo en cuenta intereses colectivos. Si los
inmuebles
o los muebles situados en un Estado no obedecieren, en su totalidad, el régimen
establecido por la ley de su ubicación, el perjuicio sería general. La
incertidumbre
más completa existirá en materia de adquisición de la propiedad y demás derechos
reales ..."
Muñoz Meany justifica la regla de que "los bienes sea cual fuere su naturaleza,
se someterán a la ley de la situación". Lo justifica con los siguientes argumentos:
a) El derecho sobre las cosas es fundamentalmente uno, y una debe ser la ley
que
10 regule (cita a Savigny);
b) la ley personal del propietario extranjero no puede ser la llamada a
determinar la
condición jurídica de las cosas que se encuentran en el TERRITORIO
DEL
ESTADO, PORQUE NINGUNA LEY DE OTRA NACIÓN PUEDE
PRIVAR SOBRE la autoridad del soberano territorial cuando se dirige a la
defensa de los intereses generales que representa (cita a Matos);
e) por consideraciones de utilidad pública (cita a Savigny);
d) el derecho sobre los bienes es un derecho real: precisamente por ello hay que
reconocer a las leyes concernientes a esos derechos un carácter territorial
(cita
a Asser).
27.3. América
Entre los Estados signatarios y que ratificaron el Código de Derecho Internacional
Privado, se aplican los principios contenidos en los artículos 105 al 113 del dicho
Código los cuales podemos resumir así:
27.4. Guatemala
Todos aquellos aspectos no regulados en nuestra legislación se rigen por lo
anteriormente dicho referente al Código de Derecho Internacional Privado. Sin
embargo nuestra legislación trae las disp osiciones siguientes: Ley del Organismo
Judicial, artículo 27: "(Lex rei sitae). Los bienes se rigen de acuerdo a la ley
del lugar
de su ubicación." Ley de Migración y Extranjería: los artículos 27 al 30 ya citados
antes aquí.
28
LA PROPIEDAD
Véase los artículos 114 a 117 del Código de Derecho Internacional Privado.
28.2. Centroamérica
Ochaita
28.3. América
28.4. Universal
28.4.1. La Posesión
28.4.2. El Usufructo
Constitución: ¿qué ley se aplica? Las reglas generales son las siguientes:
Lo relativo a las "fianzas" en esta materia se rige por las reglas generales
siguientes:
¿Q¡é ley se aplica a las servidumbres? Se siguen las reglas generales siguientes:
202
------------------------Carlos Larios
Ochaita
Véase los artículos 136 a 139 del Código de Derecho Internacional Privado.
Ochaita
29.3. Condiciones
La autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado no
es un
principio que escape a toda regulación legal; no significa tampoco que las partes
arbitrariamente puedan escoger la ley de antojo o preferencia; la ley escogida
debe guardar relación con las partes, con el objeto del negocio, con e11ugar de la
celebración o con el lugar de su ejecución. Así por ejemplo: un contrato entre un
guatemalteco y un mexicano celebrado en Estados Unidos para ser cumplido en
Venezuela puede someterse por elección de las partes a la legislación de Guatemala,
de México, de Estados Unidos o de Venezuela, pero en ningún caso a la legislación
de Argentina ya que esta última no guardaría ninguna relación con las partes, el
lugar de ejecución o el lugar de celebración.
Algunos Estados como Francia aplican a priori la lex loci contractus si las
partes
son de diferente nacionalidad, y si pertenecen a la misma nacionalidad aplican la
ley
de la nacionalidad común; otros Estados como Estados Unidos apriori aplican la lex
loci executionis; y finalmente, Suiza procede al examen de la intención de las
partes,
que es la que aconsejamos ya que esto permite hacer justicia a 10 que realmente
quisieron las partes y a determinar si hubo intención de cometer "fraude a la ley"
en
cuyo caso de oficio el juzgador someterá el negocio a la ley que correspondería por
su propia naturaleza. Niboyet sostiene que en presencia del silencio de las partes
la
"ley facultativa" se convierte en "ley imperativa".
30.2. Reglasgenerales
Podemos, con base en 10 anteriormente dicho, expresar las reglas siguientes
de
común aceptación:
a) La capacidad para contraer obligaciones se rige por la ley personal, sea ésta la
de la nacionalidad o la del domicilio;
b) las formalidades extrínsecas para contraer obligaciones se rigen por la regla
locus regit actum;
e) el cumplimiento de las obligaciones (modo, forma) se rige por las leyes
del
lugar de cumplimiento de las mismas;
d) la naturaleza, clasificación y efectos generales de las obligaciones se rige por
la
ley territorial, es decir del lugar donde se forman o adquieren; y
e) la extinción de las obligaciones está sujeta a la ley del lugar de cumplimiento.
Ochaita
Decimos que nos referimos a las formas extrínsecas ya que existen también
otras formas llamadas habilitantes, procesales, intrínsecas, ejecutivas, etc. cada
una
de ellas con un objeto bien determinado, por ejemplo la tramitación judicial de los
litigios, las impuestas a los incapaces legalmente, etc. Cuando deseamos saber si
un acto es válido en cuanto a la forma, debemos, primero, establecer a qué ley está
sometido el mismo, y en ese campo existe una regla jurídica antigua que dice locus
regít actum, es decir: la ley de11ugar donde se lleva a cabo rige el acto o
contrato.
31.2. Origen
Significa que la ley del lugar del otorgamiento del acto rige las formas
extrínsecas;
algunos han hablado de la lex loeieelebrationispara significar lo mismo. Su
fundamento
lo encontramos en el orden, la protección, la certeza, la simplificación de la
tarea
de los jueces, la disminución de probabilidades de error, la soberanía territorial,
la
costumbre internacional, la seguridad jurídica, la facilidad, la economía, su
aspecto
práctico que permite al individuo realizar válidamente actos jurídicos en el lugar
donde se encuentra, etc.
31.4. Naturaleza
Se discute mucho sobre la naturaleza de la regla locus regi! actum; algunos le
acuerdan carácter imperativo, facultativo, o simplemente de nulidad, es decir,
inaplicable. Lo más sensato es distinguir a la luz de qué circunstancias la regla
de
mérito es imperativa, facultativa o simplemente inaplicable.