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iMiiipraâgSts ^ eram sugeridas
Gilberto Bercovici
e-mail: berco@uol.com.br
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
e-mail: jnmc@uol.com.br e coutinho@avalon.sul.com.br
José Joaquim Gomes Canotilho
e-mail: jjcanot@fd.uc.pt
Lenio Luiz Streck
e-mail: lenios@globo.com Apresentação
Luis Miguel Justo da Silva
e-mail: lmjustos@uol.com.br
Luiz Alberto David Araujo
e-mail: ladalO@uol.com.br Corria o III Simpósio Nacional de Direito Constitucional, patro-
cinado pela Academia Brasileira de Direito Constitucional, durante os
Luiz Alberto Machado feriados de meados de outubro de 2001, quando um grande número
e-mail: machado@mps.com.br de alunos e professores, particularmente de Direito Constitucional,
Luiz Edson Fachin começou a questionar sobre a veracidade da posição — sustentada
e-mail: fachin@mps.com.br com ardor por alguns dos participantes do dito Simpósio — de que a
Constituição Dirigente, nos moldes traçados pelo Professor José
Luís Roberto Barroso Joaquim Gomes Canotilho, da Faculdade de Direito da Universidade
e-mail: lrbarroso@uol.com.br; lrbarroso@montreal.com.br de Coimbra, havia morrido. Segundo o que se disse no tal conclave, o
Marçal Justen Filho
Professor Canotilho teria abandonado sua tese e isso ficara claro em
e-mail: marcal@justen.com.br
um encontro por ele mantido com professores brasileiros em Coim-
bra.
Marco Aurélio Marrafon A questão não estava tranquila. Não se sabia, afinal, até que ponto
e-mail: mamarrafon@uol.com.br aquilo era verdadeiro, embora as pessoas que sustentassem tais asser-
Menelick de Carvalho Netto tivas fossem dignas de respeito e devessem ser levadas em considera-
e-mail: flavia_albuquerque@terra.com.br e ção, pelo menos para efeito de investigação e análise.
menelickcarvalhonetto@yahoo.com Começou-se, assim, uma longa conversação com os colegas de
Coimbra, dos quais despontavam o Professor António José Avelãs
Néviton Guedes Nunes, uma espécie muito especial de "Embaixador" dos estudantes
e-mail: nevitonguedes@hotmail.com brasileiros na precitada Universidade, e um doutorando brasileiro que
lá estava justamente sob a orientação do Prof. Canotilho, Néviton
Saio de Carvalho Guedes. Delas resultou uma preocupação — o que, afinal, estavam a
e-mail: salodc@uol.com.br e escritório@direitocriminal.adv.br entender sobre a posição adotada pelo Prof. Canotilho no Brasil? — e
um começo de resolução dos problemas quando se fez chegar em
terras tupiniquins, devidamente autorizado pelo professor, fotocópias
do Prefácio da 2^ edição de seu Constituição Dirigente e Vinculação
do Legislador (Coimbra : Coimbra Editora, 2 0 0 1 ) , • flm de que a do Prof. Canotilho está com uma larga vantagem, mormente se a
matéria fosse estudada e entendida. matéria tem aplicação direta no direito brasileiro.
A preocupação de todos, por evidente, era procedtntti Afinal, tal Em face disso, fazia-se mister, então, juntar pessoas que tivessem
obra é excepcional e a conclusão haveria de ser, entlO, Compreendida, a compreensão da importância da matéria e, mais, pudessem discutir
no seu devido âmbito, largamente explicada nO tCXtO (produzido, o tema de modo a, se fosse o caso, montar uma resistência coerente,
conforme dito nele mesmo, por sugestão do "nOMO tmi|0 Néviton contra quem quer que fosse. Assim, desde o Programa de Pós-gradua-
Guedes") e ressaltada no final: "Em jeito de COncluilo, dir-ie-ia que ção em Direito da Universidade Federal do Paraná começaram as
a Constituição dirigente está morta se o dirigismo COnStItUCional for articulações para um encontro, em forma de workshop, capaz de
entendido como normativismo constitucional revoluclonárlo capaz aglutinar pessoas que, antes de tudo, fossem amigas e, mais, tivessem,
de, só por si, operar transformações emanclpatôrlas." (p. XXIX). com humildade, interesse em colaborar. Formado o grupo, sempre
A questão, todavia, não ficava restrita nesse espaÇO. Por evidente, por indicações pessoais — eis a razão pela qual não estiveram todos
o Prof. Canotilho é muito maior que qualquer doB seus textos e, que deveriam estar, a começar por um grande "guru" como o Profes-
sozinho, pode produzir mais estragos — como terceiro em um discur- sor Paulo Benavides —, traçou-se um método de trabalho e eleito foi
so — que dezenas de reacionários àquilo que, à maioria, é democrático o local, um Hotel Fazenda (chamado Cainã) localizado no município
na Constituição da República; ou incendiários, COmo Nero, dos seus de São Luís do Purunã, próximo a Curitiba, onde se poderia ter a
preceitos, mormente aqueles que fixam direitos e garantias. Afinal, tranquilidade suficiente para, em duas jornadas, debater-se a questão.
uma coisa é o uso do argumento de que a CR está ultrapassada e Por fim, quando quase tudo estava articulado, veio a grande notícia:
entrava o progresso do país, com seu espírito Dirigente; outra, muito viabilizou-se uma videoconferência, onde se poderia discutir o que
diferente, é sustentar isso a partir de afirmações que teriam sido feitas fosse necessário com o próprio Prof. Canotilho. O evento, como se
pelo Prof. Canotilho, do alto de sua sabedoria e reconhecimento em pode ver, foi um grande sucesso, agora apresentado, em síntese,
terra brasilis. Em suma, formalizar uma defesa contra os conservado- naquilo que foi possível recuperar, neste pequeno livro. Nele, para
res de sempre e seus motivos variados, dos quais saltam fora os preservar a fonte, manteve-se, no texto do ilustres portugueses, a
interesses pessoais e os sintomas psicanalíticos, não é fácil, mas nada língua portuguesa conforme as regras de Portugal e, nas intervenções
que se não possa fazer, mormente porque os argumentos sempre são dos brasileiros, o português que por aqui se segue. Algo do género,
prenhes de vazios e falsas premissas, com facilidade detectáveis. como parece elementar, não enriquece o conteúdo do livro, mas
Outra coisa, porém, muito distinta, é formular dita defesa contra garante a cada um o seu espaço de fala, na forma como projetada.
torpedos discursivos provenientes de gente séria como o Prof. Cano-
O Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR, destarte,
tilho, sabidamente responsável pela formação de uma gama imensa de
cumpriu uma de suas missões: seguir na pesquisa de ponta, congre-
jovens professores de Direito Constitucional que, saídos do regime
gando o que há de melhor no mundo jurídico brasileiro. Ademais,
militar, foram nele buscar inspiração, na língua lusa, para começar a,
estreitou-se a vinculação com a Faculdade de Direito da Universidade
junto com tantos outros, dar contornos àquilo que veio a ser o
de Coimbra, com a qual já mantém um convénio muito ativo, agora
pensamento constitucional nacional, mormente após 1988. Não bas-
com um trabalho conjunto e grande marca daquilo que deve ser, no
ta, contudo, isso afirmar; é preciso ir adiante, entendendo que esses
melhor sentido, a inserção internacional dos Programas de Pós-gra-
professores, por sua vez, formaram centenas de outros, desde os
duação.
Programas de Pós-graduação, grande parte dos quais aparecem, hoje,
nas centenas de Faculdades de Direito existentes no Brasil. A partir Por fim, há que agradecer a paciência e a disponibilidade do Prof.
daí, desconhecer a importância do pensamento — e da palavra — do J. J. Gomes Canotilho, sempre disposto a ouvir, com o que deixou
Prof. Canotilho no Brasil é assumir o lugar de néscio. Não é por outro registrado uma marca de humildade e grandeza. Ademais, sem a
motivo que quem tem uma posição jurídica assentada no pensamento intervenção do extraordinário Prof. António José Avelãs Nunes, te-
riam sido impossíveis todos os contatos e a magia dos momentos por
que todos passaram. Da mesma forma, o Prof. Néviton Guedes teve
participação de ponta, fazendo ver como era importante para nós, no
Brasil, a matéria e, por fim, no âmbito do PPGD-UFPR nada teria
sido, em verdade, realizado, não fosse a participação e colaboração
decisiva da Prof. Aldacy Rachid Coutinho, Vice-coordenadora do
Programa, incansável nas articulações burocráticas e compreensiva da
diferença de todos. Do ponto de vista institucional, há que ressaltar a
valiosa colaboração do Cesec — Centro de Estudos de Engenharia
Civil, da UFPR, por seu Diretor Prof. Sérgio Scheer, que viabilizou,
com esmero e cortesia, a invulgar videoconferência com o Prof.
Canotilho. Por outro lado, todas as gravações do encontro foram
patrocinadas pelo Ibej—Pós-graduação, que há muito tem suportado Resenha do Prefácio da 2^ edição
com singular grandeza várias deficiências do Setor de Ciências Jurídi-
cas da UFPR, por decisão de seu Presidente, o Prof. Manoel Caetano
Ferreira Filho, a quem só cabe agradecer.
Aos participantes das Jornadas, por evidente, que por sua conta e
risco vieram ter no Hotel Fazenda Cainã e em Curitiba, há de ser C A N O T I L H O , Constituição dirigente e vinculação do
dedicado este livro: neles repousa a força democrática do direito legislador, 2" edição: resenha de um prefácio
brasileiro, como já deram inúmeras provas e não se pode duvidar.
A Editora RENOVAR, por certo, dá um grande passo na consoli- Eros Roberto Grau
dação de uma forma trabalhosa — mas gratificante — de se evoluir no
estudo do Direito no Brasil, ou seja, propiciando que todos tenham 01. — Entre os dias 21 e 22 de fevereiro passados', em semi-
acesso àquilo que de melhor discutiu-se nas Jornadas sobre a Consti-
nário promovido pelo Programa de Pós-graduação em Direito da
tuição Dirigente em Canotilho. Oxalá se consiga seguir na mesma
UFPR — "Jornadas sobre a Constituição dirigente em Canoti-
direção, com novas Jornadas e estudos cada vez mais profundos. O
desafio está lançado. lho" — estiveram reunidos, na Pousada Cainã, próxima a Curi-
Embora se deva ler o texto, é preciso concluir com uma passagem tiba, alguns professores de direito. O objetivo desse grupo de
antológica do Prof. Canotilho na videoconferência, a qual pode resu- docentes, reunidos por iniciativa do Professor Jacinto Nelson de
mir bem o que se viu e sentiu: "Portanto, quando coloca essas Miranda Coutinho, foi o de debater o prefácio de José Joaquim
questões da 'morte da constituição dirigente', o importante é averi- Gomes Canotilho à segunda edição do Constituição dirigente e
guar por que é que se ataca o dirigismo constitucional. Uma coisa é vinculação do legislador. Esteve entre nós, t a m b é m , o Professor
dizer que estes princípios não valem e outra é dizer que, afinal de Antonio José Avelãs Nunes, da Faculdade de Direito da Univer-
contas, a Constituição já não serve para nada, já não limita nada. O sidade de Coimbra.
que se pretende é uma coisa completamente diferente da problema- Entendeu-se adequado e oportuno esse debate em razão da
tização que vimos efectuando: é escancarar as portas dessas políticas
afirmação, assumida e apregoada por quem não importa identi-
sociais e económicas a outros esquemas que, muitas vezes, não são
transparentes, não são controláveis. Então eu digo que a constituição ficar ou qualificar, de que Canotilho teria decretado a morte da
dirigente não morreu." (grifos nossos). Constituição dirigente.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho


I Em 2002.
Coordenador eleito do PPGD-UFPR
o autor, efetivamente diz, ao final do prefácio, em um tre- mas é considerada como uma "introversão" do pensamento
cho de certa frase, "que a Constituição dirigente está morta...". constitucional no modelo de constituição-garantia.
O texto foi debatido na manhã do dia 21 e, à tarde, durante Mais adiante [2001:224], o C A N O T I L H O afirma que, no
quase três horas mantivemos novo debate, desta vez com o pró- seu trabalho, a constituição dirigente "é entendida como o bloco
prio Professor Canotilho, ele desde Coimbra, em uma videocon- de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas do
ferência. A transcrição desse debate, em verdade uma grande Estado, se estabelecem directivas e estatuem imposições. A
entrevista que por ele nos foi concedida, espero venha a ser constituição dirigente aproxima-se, pois, da noção de constitui-
publicada. ção prograrnática".
De todo modo, privilegiado pelos esclarecimentos prestados
03. — E extremamente importante notarmos, por outro
pelo Professor Canotilho, passo a observar, como que a produzir
lado, que o livro do C A N O T I L H O tem como tema a Constitui-
uma resenha desse prefácio, o quanto segue.
ção dirigente [i] e a vinculação do legislador [ i i ] , coisas diversas,
02. — A m i m parece de todo modo necessário, anteriormen-
uma não se superpondo à outra.
te a qualquer consideração sobre o tema — para não cairmos no
N ã o obstante, a leitura afoita que muitas vezes tem sido feita
vazio — discernirmos o significado de "Constituição dirigente",
da obra do C A N O T I L H O conduz a equívocos inadmissíveis,
no pensamento do Canotilho.
que alguma reflexão poderia evitar.
Diz ele [2001:11] que o título do seu livro — Constituição
Ao final do livro — Parte I V [2001:473 e ss.] — estão alinha-
dirigente e vinculação do legislador — "aponta já para o núcleo
essencial do debate a empreender: o que deve (e pode) uma das as teses propostas pelo autor, sendo extremamente oportu-
constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e na rememoração de algumas delas:
quando deve) fazer o legislador para cumprir, deforma regular,
adequada e oportuna, as imposições constitucioruiis". "5.10 — A delimitação da intensidade vinculativa das
E adiante [2001:11 -12] — após observar que perguntar pela normas constitucionais impositivas implica a distinção
"força dirigente" e pelo "carácter determinante" de uma lei fun- entre imposições constitucionais e normas programáticas
damental implica, de modo necessário, uma indagação alargada, (essencialmente normas determinadoras dos fins do Es-
tanto no plano teorético-constitucional como no plano teoréti- tado e normas enunciadoras de tarefas estaduais]./Is im-
co-político, sobre a função e estrutura de uma constituição — posições constitucionais são permanentes mas concretas;
propõe a seguinte questão: "Deve uma constituição conceber-se as normas determinadoras de tarefas ou definidoras de
como 'estatuto organizatório', como simples 'instrumento de fins são imposições permanentes mas abstractas"
governo', definidor de competências e regulador de processos, [2001:481];
ou, pelo contrário, deve aspirar a transformar-se num plano nor- "7.2 — Os direitos fundamentais a prestações não devem
mativo-material global que determina tarefas, estabelece pro- confundir-se com as normas programáticas e com as im-
gramas e define fins? Uma constituição é uma lei do Estado e só posições constitucionais" [2001:483];
do Estado ou é um 'estatuto jurídico do político', u m 'plano "10.7 — O programa constitucional de governo concebe-
global normativo' do Estado e da sociedade?". se t a m b é m como programa em conformidade com a
A ideia de c o n s t i t u i ç ã o d i r i g e n t e , diz ainda o autor constituição, devendo distinguir-se de outras figuras
[2001:14], ganha relevo no modelo de constituição-programa, afins com as quais anda sistematicamente confundido
(programa eleitoral e partidário, acordo partidário-gover- Diz o C A N O T I L H O [ 2 0 0 I : V - V I ] :
n a m e n t a l e acordo p r o g r a m á t i c o governamental)
[2001:487]; "Na altura em que a nossa tese de doutoramento apare-
"11.3 — A historicidade da constituição significa apenas ceu nos escaparates, as ideias centrais das teorias da
que os homens, através de acções materiais, tentam con- Constituição reconduziam-se, por u m lado, à problema-
formar o futuro, de acordo com os condicionalismos das tização da socialidade constitucional, das normas-fim,
circunstâncias concretas (lógica de situação)" [2001:488]. das normas-tarefa e das normas programáticas e, por ou-
tro lado, à defesa da juridicidade estatal, das normas de
Basta a reflexão sobre essas quatro teses para que o leitor garantia, das normas defesa perante o poder. (...) Os
perceba que o C A N O T I L H O não assenta a Constituição diri- acontecimentos políticos do fim da década de setenta e
gente de que cogita em u m otimismo voluntarista, idealistica- da década de oitenta revelavam sinais contraditórios.
mente associológico e acientífico [2 001:488]. Nalguns países, como Portugal e Brasil, a queda das dita-
E, mais, quem leu o livro apenas pelas orelhas há de surpreen- duras fornecia o pretexto constituinte para novos textos
der-se ao saber que o autor sustenta, na tese 6.12 [2 001:482-3], constitucionais narrativamente emancipatórios. A pro-
que "O incidente de inconstitucionalidade por omissão legislativa gramaticidade congénita da Constituição portuguesa de
é de difícil operatividade prática no caso de omissões absolutas, 1976 e da Constituição brasileira de 1988 procurava
podendo apenas constituir u m instrumento de defesa com efeitos substituir uma outra programaticidade — a programati-
inter-partes nos casos de omissões relativas". cidade conservadora-corporativista da Constituição por-
tuguesa de 1933 e a programaticidade da Constituição
04. — C A N O T I L H O [2001 :V] abre o prefácio à segunda
brasileira de 1946, vinda já do anterior texto de 1934. Os
edição de sua tese de doutoramento de I 982 observando que "o
textos constitucionais inseriam-se, pois, no movimento
texto e o contexto são indissociáveis" e que, muitos tomando
da modernidade projectante, optimisticamente crente
essa sua obra como um filho enjeitado pelo seu progenitor, é
na força transformadora das normas constitucionais"^.
necessário afirmar-se que "Os filhos não se enjeitam. Crescem,
reproduzem-se e morrem como qualquer mortal". E coetanea-
A partir daí o autor do prefácio passa a tratar do mal-estar da
mente a esse movimento — C A N O T I L H O não o disse, mas eu
Constituição e do pessimismo pós-moderno [ i ] , das incertezas
o digo agora — com o passar do tempo amadurece t a m b é m o . epistêmicas da diretividade constitucional [ii] e da Constituição
progenitor. ; íjlirigente e da teoria da Constituição.
Daí o repto enfrentado pelo autor da tese de 1982, "expli- < E conclui [2001 : X X I X - X X X ] :
car, mesmo per suma capita, a actual situação do dirigismo e
programaticidade constitucionais ".
Fazendo-o, o autor produz um ensaio que consubstancia uma
nova obra. A chave para a compreensão da primeira e da segun- t Cumpre lembrar que a tese de doutoramento de CANOTILHO foi escrita
da, o prefácio, encontra-se na circunstância de uma e outra se- |0b o impacto da Constituição portuguesa de 1976, mas, ao contrário, a Consti-
rem obras datadas. tuição brasileira de 1988 foi constituída tal como é também porque já existia
•quela mesma tese.
"Em jeito de conclusão, dir-se-ia que a Constituição diri- dora^ das análises de cada Constituição, uma a uma, o que nos
gente está morta se o dirigismo constitucional for enten- levará à conclusão de que cumpre formularmos distintas teorias
dido como normativismo constitucional revolucionário da Constituição''' ^.
capaz de, por si só, operar transformações emancipató- É extremamente oportuna, a propósito, a premissa adotada
rias. Também suportará impulsos tanáticos qualquer tex- por GILBERTO BERCOVICI [1999:35] ao tratar do tema da
to constitucional dirigente introvertidamente vergado Constituição dirigente: "Ao debruçarmo-nos sobre a problemá-
sobre si próprio e alheio aos processos de abertura do tica da Constituição dirigente, ou seja, sobre a constituição que
direito constitucional ao direito internacional e aos direi- define fins e objetivos para o Estado e a sociedade, precisamos
tos supranacionais. Numa época de cidadanias múltiplas fíxar-nos ao texto de uma determinada constituição. Isso por-
e de múltiplos de cidadanias seria prejudicial aos pró- que o texto constitucional é o texto que regula uma ordem his-
prios cidadãos o fecho da Constituição, erguendo-se à tórica concreta, e a definição da Constituição só pode ser obtida
a partir de sua inserção e função na realidade histórica. Esse é,
categoria de 'linha Maginot' contra invasões agressivas
nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho, o 'conceito de
dos direitos fundamentais.
constituição constitucionalmente adequado'".
Alguma coisa ficou, porém, da programaticidade consti-
E isso: a Constituição é a ordem jurídica fundamental de
tucional. Contra os que ergueram as normas programáti- iima sociedade em u m determinado momento histórico e, como
cas a 'linha de caminho de ferro' neutralizadora dos cami- ela é u m dinamismo^, é contemporânea à realidade^. Quem es-
nhos plurais da implantação da cidadania, acreditamos creveu o texto da Constituição não é o mesmo que o interpre-
que os textos constitucionais devem estabelecer as pre- ta/aplica, que o concretiza^.
missas materiais fundantes das políticas públicas num Es-
tado e numa sociedade que se pretendem continuar a
chamar de direito, democráticas e sociais". 3 Aqui vai uma glosa a CANOTILHO.
4 A respeito desse ponto, aliás, o próprio CANOTILHO, respondendo a uma
questão formulada pelo Professor LUIS ROBERTO BARROSO, durante a vi-
05. — A morte decretada da Constituição dirigente é, como deoconferência do dia 21 de fevereiro de 2002, observou que talvez seja o caso
se vê, muito, extremamente relativa — se é que se pode morrer "de não falarmos em teoria da Constituição, falarmos talvez da teoria das Cons-
tituições".
não em termos absolutos... Nem o filho foi enjeitado pelo seu
5 Lembro ademais, neste passo, a observação de NORBERT ELIAS [ 1994:18]
progenitor, nem faleceu, senão apenas amadureceu. quanto à conveniência de não construir-se no ar uma teoria geral e, em seguida,
Ora, esta minha afirmação padece de um vício do qual não descobrir-se se ela concorda com a experiência.
6 Vide GRAU [2002a:201-3].
consigo — e nem pretendo — livrar-me. O vício de afirmar que 7 Vide GRAU [2002b:48-50].
não existe o direito; existem apenas os direitos [2002:19-21]. 8 Diz PONTES DE MIRANDA (Sistema de ciência positiva do direito, tomo
Logo, o que existe são as Constituições, somente. II, Bookseller, Campinas, 2.000[200:151-2): "A regra jurídica não é dada pela
Quando cogitamos da concretização da Constituição e de rtiaioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser obra de muitos ou de alguns,
de minorias ínfimas, ou de um só. Mas já vimos que não há que separar a
sua força normativa, é de uma determinada Constituição que aplicação e a iniciação da lei, a realização e a proposta. A expressão efetiva pode
cogitamos. De modo que uma teoria da Constituição não deverá ftão ser a do indivíduo, nem a de alguns, nem a de muitos, nem a da maioria, nem
jamais funcionar como "linha de caminho de ferro" neutraliza- a da totalidade; porque a totalidade que desse não seria a que aplicasse, e sim
outra, porque entre elas há a mesma diferença que entre dois momentos: o
Por isso podemos dizer que em verdade não existe a Consti- essa transformação apenas se dá na medida em que os fatos, a
tuição, do Brasil, de 1988. Pois o que realmente hoje existe, aqui realidade, sejam tomados como objeto da atividade de interpre-
e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, tação/aplicação pelo intérprete'^ — textos normativos, dizia,
está sendo interpretada/aplicada^. que produzem consequências jurídico-normativas. Vale dizer:
06. — Ora, se tomarmos a Constituição dirigente como textos normativos dotados de eficácia normativa vinculante,
aquela oposta à Constituição estatutária ou orgânica [ G R A U é o m o salientaram V E Z I O CRISAFULLI, J O S É A F O N S O D A
SILVA, PAULO BONAVIDES e tantos outros, entre os quais o
2002a:66-68], teremos que a atual Constituição brasileira per-
próprio C A N O T I L H O .
manece dirigente.
Deveras, a Constituição do Brasil não é u m mero "instru- 07. — Penso já ser tempo de abandonarmos o uso dessa
mento de governo", enunciador de competências e regulador de expressão, "normas programáticas", que porta em si vícios ideo-
lógicos perniciosos.
processos, mas, além disso, enuncia diretrizes, fins e programas
a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. N ã o compreen- Essas assim chamadas normas "programáticas" são normas
de tão-somente um "estatuto jurídico do político", mas sim um dotadas de eficácia normativa, seguramente. O adjetivo não des-
"plano global normativo" da sociedade e, por isso mesmo, do qualifica o substantivo a que vem acoplada,
Estado brasileiro. j A propósito, revendo texto que escrevi há mais de vinte anos
Daí ser ela a Constituição do Brasil e não apenas a Constitui- •(GRAU 1981], seguidamente pergunto-me por que terá sido
ção da República Federativa do Brasil. ; esquecida a lição do Tribunal Constitucional da República Fede-
lal da Alemanha, que, em acórdão já de 29 de janeiro de 1969
Os fundamentos e os fins definidos em seus artigos 1° e 3°
| N J W 1969, Heft 14, págs. 597-604], assumiu o entendimento
são os fundamentos e os fins da sociedade brasileira'".
BOS seguintes termos enunciado, parcialmente, na síntese de
Outra questão, diversa dessa, é a relativa a sua eficácia jurí-
' R O L A N D O E. PINA [1973:72 e ss.]:
dica e social e a sua efetividade". De todo modo, o legislador
está vinculado pelos seus preceitos, ainda que sob distintas in-
a) quando a teoria sobre normas constitucionais progra-
tensidades vinculativas, conforme anotava C A N O T I L H O já na
máticas pretende que na ausência de lei expressamente
primeira edição de sua tese, ao cogitar genericamente dessa
reguladora da norma esta não tenha eficácia, desenvolve
questão.
' uma estratégia mal expressada de não vigência (da norma
Mas é certo que ela c o n t é m textos normativos que, transfor-
constitucional), visto que, a f i m de justificar-se uma
mados em normas por força da sua interpretação/aplicação — e
orientação de política legislativa — que levou à omissão
do Legislativo — vulnera-se a hierarquia máxima norma-
momento a de elaboração e o momento b de aplicação concreta. No costume é tiva da Constituição;
que teríamos a simultaneidade, a confusão, a coincidência ou como quer que a
isso se chame; mas no próprio costume a regra é traçada, não por um ato, e sim b) o argumento de que a norma programática só opera
por muitos, de modo que resulta de membros de totalidades distintas". seus efeitos quando editada a lei ordinária que a imple-
9 Refiro-me à interpretação/aplicação do direito tal como a descrevo em meu
Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito [2002b].
10 Para compreendê-lo completamente, será necessário o rompimento do equí-
voco de contrapor-se Estado e sociedade, aquele um momento desta; vide item U Lembre-se que a norma constitucional não tem existência autónoma em face
11, adiante. ÍÍe^È ^^'^"^^ BERCOVICI [1999:39], apoiando-se em KONRAD
11 Vide GRAU [2002a:336 e ss.].
mente implica, em última instância, a transferência de seja, como "normativismo constitucional revolucionário capaz
função constituinte ao Poder Legislativo, eis que a omis- de, por si só, operar transformações emancipatórias"'''.
Isso traz à l e m b r a n ç a a a f i r m a ç ã o de ROBESPIERRE
são deste retiraria de vigência, até a sua açâo, o preceito
[1999:130], ao formular a teoria do governo revolucionário: "A
constitucional;
meta do governo constitucional é conservar a República; a do
c) não dependendo a vigência da norma constitucional
governo revolucionário é fundá-la".
programática da ação do Poder Legislativo, quando —
Daí dizermos que esse "normativismo constitucional revolu-
atribuível a este a edição de lei ordinária —, dentro de
cionário" manifesta-se no momento de instalação de uma nova
um prazo razoável, não resultar implementado o precei- ordem constitucional, a seguir, contudo, deflagrando-se o movi-
to, sua mora implica em violação da ordem constitu- , mento de conservação da República, que se manifesta como
cional; uma pausa.
d) neste caso, tal mora pode ser declarada inconstitu- Pausa, no entanto, não como cessação de movimento, porém
cional pelo Poder Judiciário, competindo a este ajustar no sentido a t r i b u í d o ao v o c á b u l o por M O N T E S Q U I E U
a solução do caso sub judice ao preceito constitucional [1973:161]'^ como um caminhar em harmonia, do Legislativo,
não implementado pelo legislador, sem prejuízo de que o do Judiciário e do Executivo.
Legislativo, no futuro, exerça suas atribuições constitu- E contudo essencial, para a conservação da República, a vin-
cionais. culação do legislador, pois não há governo constitucional sem
Este não é o momento adequado para um discurso sobre os essa sua vinculação à Constituição, ainda que conforme diferen-
tes graus de intensidade vinculativa.
diferentes graus de intensidade vinculativa das normas constitu-
Pois é certo que o normativismo constitucional revolucioná-
cionais, mas insisto neste ponto: a Constituição do Brasil é —
rio e a programaticidade constitucional (vinculação do legisla-
tem sido — uma Constituição dirigente e vincula o legislador. E
dor) não estão no mesmo plano, sequencialmente, mas super-
ainda que tenha sido múltiplas vezes emendada, o seu cerne,
postos, de modo que a exclusão do primeiro não significa qual-
que identifico fundamentalmente nos preceitos dos seus artigos
quer necessária amputação na ideia de Constituição dirigente.
3°, 1° e 170, resta intocado.
• Ainda que o primeiro seja ultrapassado, há de ficar a vinculação
Os que entre nós, inimigos da Constituição dirigente, negam ^ legislador como condição indispensável da conservação da
essa vinculação dão prova cabal de que, aqui, a doutrina do direi- •llepúbhca.
to público anda na contramão da evolução da nossa doutrina do
direito privado, no seio da qual germina uma muito rica "consti-
tucionalização do direito civil"'-'. 14 Neste sentido é que a ideia de Constituição dirigente envolve firmemente a
08. — Não obstante, C A N O T I L H O , como bem se vê da consideração do sujeito histórico e da atividade de transformação [o projeto
transformador da modernidade].
leitura do penúltimo parágrafo do prefácio [2001:XXIX], toma 15 "Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O corpo
da ideia de Constituição dirigente t a m b é m sob outro sentido, ou legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua
faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo poder Executivo, que
Q será, por sua vez, pelo poder Legislativo. Estes três poderes deveriam formar
vima pausa ou uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, eles
13 Vide, v.g., BERCOVICI [1999:42-43]; FACHIN [2000] e TEPEDINO lio obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo."
[1998].
09. — A alusão do C A N O T I L H O [ 2 0 0 1 : X X - X X I I I ] ao p o l í t i c a s p ú b l i c a s a ela [ C O M P A R A T O 1997 e B U C C I
constitucionalismo moralmente reflexivo através da mudança da 2001:239 ess.].
direção para a contratualização merece t a m b é m detida aten- Neste sentido, aliás, o entendimento de C A N O T I L H O ,
ção. como se lê no último parágrafo do Prefácio [2001 : X X X ] :
Temo que a lei dirigente não possa ceder lugar ao contrato
sem sacrifício da própria democracia, eis que a isso acabam con- "Alguma coisa ficou, porém, da programaticidade consti-
duzindo "desconstitucionalização" e "desregulamentação". tucional. Contra os que ergueram as normas programáti-
A adesão ao constitucionalismo moralmente reflexivo impli- cas a 'linha de caminho de ferro' neutralizadora dos cami-
ca a recusa da exposição hegeliana sobre o Estado — tema que nhos plurais da implantação da cidadania, acreditamos
adiante tocarei — alentando-se sobre a indevida superposição que os textos constitucionais devem estabelecer as pre-
de neoliberalismo e globalização. É absolutamente nítido, ao missas materiais fundantes das políticas púbHcas num Es-
menos para mim, ser, a globalização, um fenómeno histórico, tado e numa sociedade que se pretendem continuar a
resultante da revolução da informática, da microeletrônica e das chamar de direito, democráticas e sociais."
telecomunicações, ao passo que o neoliberalismo é uma ideolo-
gia'^. O fato dessa ser a ideologia hegemónica não basta — ou 10. — Diz ainda C A N O T I L H O , no penúltimo parágrafo do
não deveria bastar — para sufocar a consciência crítica dos que SPrefácio [2001:XXIX], que a Constituição dirigente suportará
insistem no hábito, é verdade que fora de moda, da reflexão... impulsos tanáticos se, introvertidamente, vergar-se sobre si pró-
É necessário insistirmos, ademais, em que a Constituição pria, alheia aos processos de abertura do direito constitucional
dirigente não substitui a política; ao contrário, a Constituição âo direito internacional e aos direitos supranacionais.
dirigente nada mais faz do que sujeitar a política a fundamenta- • Essa observação me faz lembrar com quanto de hipocrisia
ção constitucional [BERCOVICI 1999:40]. Nisso, a força da investem, os inimigos da Constituição dirigente, contra ela.
ideologia constitucionalmente adotada^^, com vinculação das ^ • Curiosamente, recusam o dirigismo das Constituições nacio-
nais, mas admitem esse mesmo dirigismo nos tratados, tornan-
.ido-se repentinamente amigos dedicados, no caso da União Eu-
16 A mundializaçáo — observou Lionel ]ospin [2001:16] — é uma questão de
natureza política, que exige uma resposta política, a resposta dos governos: "Les
fopéia, de uma supraconstituição dirigente. Bastam-me as lem-
associations et les organisations non gouvernementales n'ont pas une légitimité branças à existência de u m Banco Central europeu, que edita
ni une capacite dagir du même ordre que celle que confere la souveraineté,
surtot lorsque celle-ci procede du suffrage universel. Le rôle des Etats reste donc .r
déterminant".
17 Observei, em outra ocasião [GRAU 2002a:208-209], que uma das pautas (1980:3]. Cuida-se, então, de ideologia que se expressa nos "princípios adotados
que pronunciadamente concorre para limitar o elenco das soluções corretas a M ordem jurídica, significando que esta é a que se comprometerá com o aspecto
que pode chegar o intérprete da Constituição é a da ideologia constitucional. O CO, quando tomada enquanto Direito Positivo" [Souza 1980:33]. Esta ideo-
direito — e, muito especialmente, a Constituição — é não apenas ideologia, mas perfeitamente determinável e definível no bojo do discurso constitucional,
também nível no qual se opera a cristalização de mensagens ideológicas. Por isso lincula o intérprete, de sorte, precisamente, a repudiar a postura, aludida por
que as soluções de que cogitamos somente poderão ser tidas como corretas ©Wotilho [1983:224], assumida por quantos optam por concepções ideológicas
quando e se adequadas e coerentes com a ideologia constitucionalmente adota- •eb diferentes, e a ensejar o exercício, pelo mesmo Canotilho referido, de um
da. A alusão a uma ideologia adotada na ordem jurídica é encontrada no conceito
de Direito Económico formulado por Washington Peluso Albino de Souza C riente positivismo, indispensável à manutenção da obrigatoriedade normativa
texto constitucional.
normas cogentes, e ao caso Francovich, aliás mencionado no a uma questão do Professor MARÇAL JUSTEN F I L H O , no
Prefácio [2001 : X X V I 1 I - X X I X ] . correr dessa mesma entrevista.
Respondendo a uma pergunta minha, durante a entrevista do Entre nós, porque somos a sociedade que hoje somos, essa
dia 21 de fevereiro, C A N O T I L H O , após referir os que conde- existência é necessária, tal qual a do Estado, seguramente.
navam a existência de "um entulho programático que não era ObtQ individuo, como ensina o velho HEGEL, o b t é m a sua l i -
vinculativo" na Constituição dirigente, observou:

"Agora quando está nos tratados internacionais, já toda a 1993:225-227]. Ensina ENRIQUE MARÍ [1993r230]: "Mientras el discurso dei
orden combina predominantemente un repertório de signos de la razón, el
gente vem dizer que é preciso levar a sério, é imperativi- imaginário social teje signos alegóricos y analógicos procedentes tanto de los
dade e normatividade que aponta para igualdade entre fantasmas profanos como de la religión. Pero el entretejido global de estos signos
homens e mulheres. E imperatividade que aponta para a con la fuerza y el discurso dei orden no conforma una operación irracional, es por
el contrario expressión de la más alta racionalidad dei dispositivo dei poder como
igualdade real, é imperatividade que aponta para a coesão condición de reproducción ideológica de la ínfraestructura económica de una
social, é imperatividade agora (...) do Tratado de Ams- fòrmación social". E mais [1993:239]: "Así como el imaginário social es condi-
terdã, que aponta pelos direitos sociais dos trabalhado- ción de reproducción dei discurso dei orden en el dispositivo dei poder, el
dispositivo dei poder, enfocado en su modelo político-jurídico, es condición de
res. O u seja, é nessa perspectiva que eu afirmei existir
reproducción de las formas de producción". Ora, a compreensão disso torna mais
uma certa deslocação; ou seja, a imperatividade desloca- o claro o que escrevi ainda em 1989 [GRAU 2002a-.348-349], embora afirmando
se dos textos constitucionais para os textos internacio- ser, a nossa Constituição de 1.988, uma Constituição dirigente: "Desídia do
Executivo e do Legislativo, no entanto, associada à fragilidade e subserviência do
nais, de organizações supranacionais, mas coloca sempre
Judiciário, poderão, então, no futuro, dar lugar à conclusão de que o novo texto
o problema final, porque esta dimensão normativa, este constitucional não foi produzido senão para propiciar avanço nominal, que terá
programa tem uma maldade congénita quando está numa prosperado apenas para restaurar a ideologia jurídica entre nós. Poderão, ainda,
Constituição nacional, e tem uma bondade natural quan- ensejar a quem a analise, no futuro, a Constituição de 1988, mediante o uso dos
conceitos de efetividade jurídica ou formal, de efetividade material e de eficácia
do está num tratado internacional, porque é bom 'fora âo direito, a seguinte conclusão, que enuncio como se já nesse futuro estivesse
portas' e porque é u m mal 'entre muros'. E é este o pro- sendo escrita: 'Não tinha mais como recusar, o Poder Judiciário, efetividade
blema que eu queria focar quando me referi a esta deslo- jurídica ou formal aos direitos a que nos referimos; por isso lhes era esta [efetivi-
dade formal) conferida; mas lhes era recusada efetividade material e, por isso
cação da diretiva para o terreno internacional". inesmo — porque lhes era negada esta última — resultaram eles dotados de
eficácia; pois é certo que alguns deles foram institucionalizados exclusivamente
11. — As Constituições dirigentes existirão enquanto forem para que não viessem a ser realizados'. Esta, então, a descrição que poderá vir a
ser feita das normas que mais importa, neste ensaio, considerar: normas que,
historicamente necessárias'^, disse C A N O T I L H O respondendo dotadas apenas de efetividade formal, iornam-se plenamente eficazes — isto é,
são adequadas aos fins que visam — porque não são dotadas de efetividade
material. O impacto que tal descrição poderá causar sobre a ideologia jurídica,
18 Não obstante, quero afirmar, neste ponto, não ser ingénuo. Sei perfeitamen- se verdadeiro, este é tema a respeito do qual não arrisco nenhum prognóstico. O
te que o dispositivo de legitimação que sustenta o poder está amparado por um que pretendo, somente, é observar que a nenhum ufanismo social deve conduzir
discurso de ordem e pelo imaginário social, instâncias distintas, mas não inde- a verificação de que a ordem económica na Constituição de 1988 propõe a
pendentes, dele [MARÍ 1993:220]. O discurso da ordem é o lugar da razão, Instalação de uma sociedade de bem-estar — no que, sem dúvida, notável avanço
preenchido fundamentalmente pelo direito, mas também ocupado pela moral, •ocial — mas antes, pelo contrário, à reivindicação responsável, pela sociedade,
pela filosofia política, pela religião. O espaço da lei é o espaço da razão, ao passo plenamente, da soberania popular, reconhecida no artigo 14 do texto constitu-
que o imaginário social interpela as emoções, a vo- ide e os desejos [MARÍ cional".
herdade substancial ligando-se ao Estado como à sua essência, éo primeiro e tudo quanto nos disse C A N O T I L H O nessa tarde,
como ao fim e ao produto da sua atividade. Se o Estado é o com a modéstia dos que se abrem para o saber, desenham o
espírito objetivo, então só como seu membro o indivíduo terá perfil do autêntico intelectual social, antípoda do que podere-
objetividade, verdade e moralidade. A associação como tal — mos chamar de "intelectual individualista possessivo". Este não
associação dos indivíduos no Estado — é o verdadeiro conteúdo compartilha suas dúvidas. Seja porque não as tem, seja porque
e o verdadeiro fim [dos indivíduos], e o destino dos indivíduos HiS esconde de si próprio — essas dúvidas que necessariamente
está em participarem de uma vida coletiva; quaisquer outras Jjiâo produzidas pela reflexão — temeroso de que sua aura se
satisfações, atividades e modalidades de comportamento encon- Mesvaneça, o que é, no caso, inevitável.
tram seu ponto de partida neste ato substancial e universal. Tem-se falado, ora para criticar, ora com certa afetuosidade,
Convém relermos o § 260 do Princípios da filosofia do direi- em um " C A N O T I L H O I I " . E bom que seja assim, porque o
to [HEGEL 1959:256-7]: ;verdadeiro intelectual é aquele que se renova saturnianamente,
«ievorando suas próprias ideias, para reconstruí-las incessante e
"Daí provem que nem o universal tem valor e é realizado permanentemente. A pausa na reflexão, ela sim é a morte abso-
sem o interesse, a consciência e a vontade particulares, ita do que se julga sábio. T a m b é m por ser já u m outro C A N O -
nem os indivíduos vivem como pessoas privadas unica- I L H O — e porque há de serem outros, amanhã e depois —
mente orientadas pelo seu interesse e sem relação com a os eles permanecem a nos ensinar.
vontade universal; deste f i m são conscientes em sua ati- [junho, 2002]
vidade individual. O princípio dos Estados modernos
tem esta imensa força e profundidade: permitirem que o
espírito da subjetividade chegue até a extrema autono- ibliografía:
mia da particularidade pessoal ao mesmo tempo que o
reconduz à unidade substancial, assim mantendo esta BERCOVICI, GILBERTO. ^problemática da constituição diri-
unidade no seu próprio princípio". gente: algumas considerações sobre o caso brasileiro, in Re-
vista de Informação Legislativa, ano 36, n. 142, abril/junho
Isso significa que não há espaço para a liberdade individual 1999.
senão no seio do Estado, senão enquanto os indivíduos permane- U C C I , MARIA PAULA D A L L A R I . Direito Administrativo e
çam ligados ao Estado como à sua essência, como ao fim e ao politicas públicas, tese. São Paulo, 2001.
produto da sua atividade individual. C A N O T I L H O , JOSÉ J O A Q U I M GOMES. Constituição diri-
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pelo Estado em benefício de leis pretensamente naturais, que Coimbra, 2001.
passariam a guiar nossos destinos, conduzirá ao sacrifício ainda ' C A N O T I L H O , J O S É J O A Q U I M GOMES. Direito Constitu-
maior da sociedade e ao surgimento de um "Estado Javert", po- iu cional, 3" edição, Almedina, Coimbra, 1983.
licialesco, autoritário, mesquinho. Í^OMPARATO, FÁBIO KONDER. Ensaio sobre o juízo de consti-
12. — São extremamente ricos, tanto o prefácio quanto a tucionalidade de política públicas, in Estudos em homenagem
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