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RESUMO DOS INFORMATIVOS - SITE DIZER O DIREITO

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Atualizado em 06/04/2018: novos julgados + questões de concurso

Pontos atualizados: nº 02 (Info 925 – execução penal); nº 35 (Info 927); nº 26 (Info 931); nº
19 (Info 932); nº 02 (Info 933); nº 26 (Info 933 – 2 julgados); nº 20 (Info 933); nº 09 (Info 933)

1. INQUÉRITO POLICIAL
1.1. ARQUIVAMENTO: O STF pode, de ofício, arquivar inquérito quando, mesmo
esgotados os prazos para a conclusão das diligências, não foram reunidos indícios mínimos de
autoria ou materialidade – (Info 912) – IMPORTANTE!!!

O STF pode, de ofício, arquivar inquérito quando verificar que, mesmo após terem sido
feitas diligências de investigação e terem sido descumpridos os prazos para a instrução do
inquérito, não foram reunidos indícios mínimos de autoria ou materialidade (art. 231, § 4º,
“e”, do RISTF).
A pendência de investigação, por prazo irrazoável, sem amparo em suspeita contundente,
ofende o direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88) e a dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
Caso concreto: tramitava, no STF, um inquérito para apurar suposto delito praticado por
Deputado Federal. O Ministro Relator já havia autorizado a realização de diversas
diligências investigatórias, além de ter aceitado a prorrogação do prazo de conclusão das
investigações. Apesar disso, não foram reunidos indícios mínimos de autoria e
materialidade. Com o fim do foro por prerrogativa de função para este Deputado, a PGR
requereu a remessa dos autos à 1ª instância. O STF, contudo, negou o pedido e arquivou o
inquérito, de ofício, alegando que já foram tentadas diversas diligências investigatórias e,
mesmo assim, sem êxito. Logo, a declinação de competência para a 1ª instância a fim de que
lá sejam continuadas as investigações seria uma medida fadada ao insucesso e representaria
apenas protelar o inevitável.
STF. 2ª Turma. Inq 4420/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/8/18 (Info 912).

No mesmo sentido: STF. Decisão monocrática. INQ 4.442, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje
12/06/2018.
OBS: Diante disso, o STF decidiu, de ofício (ou seja, sem requerimento), arquivar o inquérito,
com base no art. 231, § 4º, “e”, do RISTF:
Art. 231 (...)
§ 4º O Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o
requerer o Procurador-Geral da República ou quando verificar: (...)
e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que
forem descumpridos os prazos para a instrução do inquérito ou para
oferecimento de denúncia.

Vale ressaltar que, mesmo depois do arquivamento, a autoridade policial poderá fazer novas
diligências se surgirem novas provas (art. 18 do CPP).

Essa decisão ofende o sistema acusatório e o art. 129, I, da CF, que confere ao Ministério
Público a titularidade da ação penal pública? Ao se arquivar, de ofício, um inquérito policial,
viola-se a atribuição conferida pela CF/88 ao Ministério Público de decidir se oferece ou não
a denúncia? NÃO. “Nessas hipóteses excepcionais, não obstante nosso sistema acusatório
consagrar constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público
(CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento da denúncia ou solicitação de
arquivamento do inquérito ou peças de informação, é dever do Poder Judiciário exercer sua
“atividade de supervisão judicial” (STF, Pet. 3825/MT, rel. Min. GILMAR MENDES), fazendo
cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado-acusador, quando o Parquet insiste
em manter procedimento investigatório mesmo ausentes indícios de autoria e materialidade
das infrações penais imputadas (...) A manutenção da investigação criminal sem justa causa,
ainda que em fase de inquérito, constitui injusto e grave constrangimento aos investigados (...)”
(INQ 4.429, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 13/06/2018).

A decisão que determina o arquivamento de ofício viola o art. 28 do CPP? NÃO. O art. 28 do
CPP não é óbice ao arquivamento de inquérito, de ofício, pelo magistrado. Nesse sentido,
veja a decisão monocrática do Ministro Luís Roberto Barroso, assim ementada:
(...) 1. A mera instauração de um Inquérito pode trazer algum tipo de
constrangimento às pessoas com foro por prerrogativa de função. Por outro lado,
os órgãos de persecução criminal devem ter a possibilidade de realizar as
investigações quando verificado um mínimo de elementos indiciários, como é o
caso das informações obtidas por meio de acordos de colaboração premiada.
Ponderados esses dois interesses, somente se deve afastar de antemão um notícia-
crime quando complemente desprovida de plausibilidade. 2. No entanto, isso não
significa que os agentes públicos devam suportar indefinidamente o ônus de
figurar como objeto de investigação, de modo que a persecução criminal deve
observar prazo razoável para sua conclusão. 3. No caso dos autos, encerrado o
prazo para conclusão das investigações, e suas sucessivas prorrogações, o
Ministério Público, ciente de que deveria apresentar manifestação conclusiva,
limitou-se a requerer a remessa dos autos ao Juízo que considera competente.
Isso significa dizer que entende não haver nos autos elementos suficientes ao
oferecimento da denúncia, sendo o caso, portanto, de arquivamento do
inquérito. 4. O art. 28 do CPP se limita a impedir que, pedido o arquivamento
pelo Ministério Público e confirmado este entendimento no âmbito do próprio
Ministério Público, possa o juiz se negar a deferi-lo. No entanto, não obriga o Juiz
a só proceder ao arquivamento quando este for expressamente requerido pelo
Ministério Público, seja porque cabe ao juiz o controle de legalidade do
procedimento de investigação; seja porque o Judiciário, no exercício de suas
funções típicas, não se submete à autoridade de quem esteja sob sua jurisdição.
5. Inquérito arquivado sem prejuízo de que possa ser reaberto no juízo próprio,
no caso de surgimento de novas provas. STF. Decisão monocrática. INQ 4.442,
Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 12/06/2018.

Transitoriedade do inquérito: Apesar de não ter sido mencionada expressamente, os julgados


acima reforçam a ideia de que uma das características do inquérito é a de que se trata de um
procedimento temporário.

Essa possibilidade de arquivamento de ofício existe apenas para o STF? Um magistrado de 1ª


instância poderá promover, de ofício, o arquivamento do inquérito policial? No julgamento
do Inq 4420/DF não houve uma resposta expressa a pergunta. O STJ, contudo, possui
precedentes em sentido contrário:
(...) 1. Esta Corte possui entendimento jurisprudencial no sentido de que compete
ao Ministério Público, na condição de dominus litis, promover a ação penal
pública, avaliando se as provas obtidas na fase pré-processual são suficientes para
sua propositura, por ser ele o detentor do jus persequendi. Portanto, não cabe ao
magistrado assumir o papel constitucionalmente assegurado ao órgão de
acusação e, de ofício, determinar o arquivamento do inquérito policial. (...) STJ.
5ª Turma. AgRg no REsp 1284335/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em
01/04/2014.

1.2. Possibilidade de reabertura de inquérito policial arquivado por excludente de ilicitude


– (Info 858)

O arquivamento de inquérito policial por excludente de ilicitude realizado com base em


provas fraudadas não faz coisa julgada material.
STF. Plenário. HC 87395/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23/3/17 (Info 858).

Obs1: o STF entende que o inquérito policial arquivado por excludente de ilicitude pode ser
reaberto mesmo que não tenha sido baseado em provas fraudadas. Se for com provas
fraudadas, como no caso acima, com maior razão pode ser feito o desarquivamento.
Obs2: ao contrário do STF, o STJ entende que o arquivamento do inquérito policial baseado
em excludente de ilicitude produz coisa julgada material e, portanto, não pode ser reaberto.
Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. RHC 46.666/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/02/15.
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João ceifou a vida de Pedro. Foi instaurado inquérito
policial para apurar o ocorrido. Após as diligências investigatórias, o MP entendeu que estava
demonstrado que João agiu em legítima defesa, razão pela qual pugnou pelo arquivamento do
IP. O juiz concordou com o pedido do MP e determinou o arquivamento dos autos com base
na excludente de ilicitude. Anos mais tarde, o Procurador-Geral de Justiça afirma que surgiram
provas novas que poderão mudar o caso e pugna pelo desarquivamento do IP. O requerimento
do Procurador-Geral foi fundamentado no art. 18 do CPP e na Súmula 524 do STF. Confira:

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela


autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade
policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver
notícia.

Súmula 524-STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do


juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal
ser iniciada, sem novas provas.

O juiz deverá concordar? Deverá ser determinado o desarquivamento no presente caso? É


possível a reabertura da investigação e o oferecimento de denúncia se o inquérito policial
havia sido arquivado com base em excludente de ilicitude? Atualmente, é possível identificar
a existência de divergência entre o STJ e o STF:

STJ: NÃO STF: SIM


Para o STJ, o arquivamento do inquérito Para o STF, o arquivamento de inquérito
policial com base na existência de causa policial em razão do reconhecimento de
excludente da ilicitude faz coisa julgada excludente de ilicitude não faz coisa julgada
material e impede a rediscussão do caso material. Logo, surgindo novas provas, seria
penal. possível reabrir o inquérito policial, com
O mencionado art. 18 do CPP e a Súmula 524 base no art. 18 do CPP e na Súmula 524 do
do STF realmente permitem o STF.
desarquivamento do inquérito caso surjam STF. 1ª Turma. HC 95211, Rel. Min. Cármen
provas novas. No entanto, essa possibilidade Lúcia, julgado em 10/03/2009.
só existe na hipótese em que o arquivamento STF. 2ª Turma. HC 125101/SP, rel. orig. Min.
ocorreu por falta de provas, ou seja, por falta Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Dias
de suporte probatório mínimo (inexistência Toffoli, julgado em 25/8/2015 (Info 796).
de indícios de autoria e certeza de
materialidade).
STJ. 6ª Turma. REsp 791.471/RJ, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, j. 25/11/2014 (Info 554).

Caso concreto divulgado no Info 858: João foi investigado pela suposta prática do crime de
homicídio. O inquérito policial foi arquivado porque houve a conclusão de que o homicídio
praticado por João teria sido em legítima defesa. Posteriormente, diante de diversas denúncias,
constatou-se que o relatório foi adulterado pelo Delegado que presidia o IP, e que testemunhas
assinaram documentos com declarações que não prestaram. Com base em novos depoimentos
das testemunhas, o MP reabriu a investigação. A defesa impetrou habeas corpus alegando que
estaria havendo violação à coisa julgada.O STF, contudo, não acolheu o pedido e decidiu que:

O arquivamento de inquérito policial por excludente de ilicitude


realizado com base em provas fraudadas não faz coisa julgada
material. STF. Plenário. HC 87395/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 23/3/2017 (Info 858).

MOTIVO DO ARQUIVAMENTO É POSSÍVEL DESARQUIVAR?


1) Insuficiência de provas SIM (Súmula 524-STF)
2) Ausência de pressuposto processual ou de SIM
condição da ação penal
3) Falta de justa causa para a ação penal (não há SIM
indícios de autoria ou prova da materialidade)
4) Atipicidade (fato narrado não é crime) NÃO
5) Existência manifesta de causa excludente de STJ: NÃO (REsp 791471/RJ)
ilicitude
STF: SIM (HC 125101/SP)
6) Existência manifesta de causa excludente de NÃO (Posição da doutrina)
culpabilidade*
7) Existência manifesta de causa extintiva da NÃO
punibilidade (STJ HC 307.562/RS)
(STF Pet 3943)
Exceção: certidão de óbito falsa

* Situação ainda não apreciada pelo STF. Esta é a posição defendida pela doutrina.

1.3. É incabível a anulação de processo penal em razão de suposta irregularidade verificada


em inquérito policial – (Info 824) – (TJCE-2018)

A suspeição de autoridade policial não é motivo de nulidade do processo, pois o inquérito


é mera peça informativa, de que se serve o Ministério Público para o início da ação penal.
Assim, é inviável a anulação do processo penal por alegada irregularidade no inquérito,
pois, segundo jurisprudência firmada no STF, as nulidades processuais estão relacionadas
apenas a defeitos de ordem jurídica pelos quais são afetados os atos praticados ao longo da
ação penal condenatória.
STF. 2ª Turma. RHC 131450/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/5/2016 (Info 824).
OBS:
O investigado, durante o inquérito policial, poderia ter arguido junto ao Poder Judiciário, a
suspeição do Delegado? Prevalece que não por falta de previsão legal. Essa é a posição da
doutrina majoritária.

"(...) funcionando o inquérito policial como um procedimento


investigatório de caráter inquisitorial e preparatório da ação penal,
cujos elementos informativos devem ser reproduzidos em juízo sob
o crivo do contraditório e da ampla defesa para que possam ser
tratados como prova, prevalece o entendimento de que não se pode
opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito."
(LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado.
Salvador: Juspodivm, 2016, p. 361).

Vale ressaltar a posição de Nucci, para quem seria possível arguir essa suspeição junto aos
órgãos administrativos da Polícia (Delegado Geral de Polícia, no caso da Polícia Civil):

“Cremos, pois, que, havendo motivação para a consideração da


suspeição do delegado, não podendo o magistrado afastá-lo, por
falta de previsão legal, deve a parte interessada solicitar o
afastamento da autoridade policial ao Delegado Geral de Polícia ou,
sendo o pleito recusado, ao Secretário da Segurança Pública. A
questão torna-se, então, administrativa, pois existe recomendação
legal para que o afastamento ocorra”. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Código de Processo Penal Comentado. 13ª ed. Forense, Rio de
Janeiro: 2014, p. 298).

Informação complementar. Art. 7º, XXI, do EOAB: Em regra, as irregularidades ocorridas no


inquérito policial não contaminam os elementos informativos que serão utilizados no processo
penal. No entanto, o art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB, recentemente alterado pela Lei nº
13.245/2016, prevê uma exceção:

Art. 7º São direitos do advogado:


(...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de
infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo
interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os
elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou
derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).

O inciso XXI prevê que, se for negado o direito de o advogado participar do interrogatório ou
depoimento, haverá nulidade absoluta desses atos e, por consequência, nulidade também de
todas as "provas" (elementos informativos) que, direta ou indiretamente, decorrerem deles.

Ex: o Delegado não permitiu que o advogado participasse do depoimento de uma testemunha
do inquérito policial. Durante o depoimento, a testemunha revela que viu o investigado, no
dia do crime, em um determinado endereço. A partir desse depoimento, a autoridade policial
pede a realização de uma busca e apreensão no local e ali descobre a arma utilizada pelo
investigado no crime, além de objetos pessoais a ele pertencentes. Pela redação do inciso XXI,
haveria nulidade absoluta da oitiva da testemunha e também das "provas" obtidas com a busca
e apreensão, uma vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela
testemunha.

1.4. (Im)possibilidade de reabertura de inquérito policial arquivado por excludente de


ilicitude – (Info 796) – ATUALIZE O INFO 554 DO STJ!!!

É possível a reabertura da investigação e o oferecimento de denúncia se o inquérito policial


havia sido arquivado com base em excludente de ilicitude?
 STJ: NÃO. Para o STJ, o arquivamento do inquérito policial com base na existência de
causa excludente da ilicitude faz coisa julgada material e impede a rediscussão do caso
penal. O mencionado art. 18 do CPP e a Súmula 524 do STF realmente permitem o
desarquivamento do inquérito caso surjam provas novas. No entanto, essa
possibilidade só existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu por falta de provas,
ou seja, por falta de suporte probatório mínimo (inexistência de indícios de autoria e
certeza de materialidade). STJ. 6ª Turma. REsp 791.471/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 25/11/2014 (Info 554).
 STF: SIM. Para o STF, o arquivamento de inquérito policial em razão do
reconhecimento de excludente de ilicitude não faz coisa julgada material. Logo,
surgindo novas provas seria possível reabrir o inquérito policial, com base no art. 18 do
CPP e na Súmula 524 do STF. STF. 1ª Turma. HC 95211, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado
em 10/03/2009. STF. 2ª Turma. HC 125101/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o
acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 25/8/2015 (Info 796).

1.5. Tramitação direta do IP entre Polícia e MP – (Info 741) - Atenção! MP e Delegado!

É INCONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito policial


entre a polícia e o Ministério Público.
É CONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a possibilidade de o MP requisitar
informações quando o inquérito policial não for encerrado em 30 dias, tratando-se de
indiciado solto.
STF. Plenário. ADI 2886/RJ, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 3/4/14 (Info 741).

1.6. Indiciamento é ato privativo da autoridade policial


O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica
do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de
alguém.
STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. 27/8/2013.

2. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
2.1. INQUÉRITO POLICIAL: Não é necessária, mesmo após a Lei 13.245/2016, a intimação
prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de depoimentos orais na fase de
inquérito policial – (Info 933) – IMPORTANTE!!!

Não é necessária a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de


depoimentos orais na fase de inquérito policial. Não haverá nulidade dos atos processuais
caso essa intimação não ocorra.
O inquérito policial é um procedimento informativo, de natureza inquisitorial, destinado
precipuamente à formação da opinio delicti do órgão acusatório.
Logo, no inquérito há uma regular mitigação das garantias do contraditório e da ampla
defesa.
Esse entendimento justifica-se porque os elementos de informação colhidos no inquérito
não se prestam, por si sós, a fundamentar uma condenação criminal.
A Lei nº 13.245/2016 implicou um reforço das prerrogativas da defesa técnica, sem, contudo,
conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva do calendário de
inquirições a ser definido pela autoridade policial.
STF. 2ª Turma. Pet 7612/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12/3/19 (Info 933).
OBS:
Lei 13.245/16: O art. 7º do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) traz um rol de direitos que são
conferidos aos advogados. A Lei 13.245/16 acrescentou o inciso XXI a este artigo prevendo o
seguinte:
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob
pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e,
subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso
da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).

Contextualizando o cenário que inspirou a alteração legislativa: Durante muito tempo, houve
uma divergência entre os advogados e Delegados de Polícia a respeito da participação da
defesa técnica durante o interrogatório ou depoimento de testemunhas. Isso porque alguns
Delegados não aceitavam que o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com
mais frequência, não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento
das testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão legal para
isso. Outros Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas
não era autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos durante o ato. A
participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição de mero ouvinte e
espectador. Diante deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a
prever, expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do
investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.

Entendendo o que prevê o novo inciso XXI: O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar)
seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório
e nos depoimentos que forem colhidos durante o procedimento de apuração da infração.
Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de:
• apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser
decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada);
e
• apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos
informantes, ao ofendido, ao perito etc.).
As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou,
então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um
requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.

O advogado tem o direito de ser intimado previamente da data dos depoimentos e


interrogatório? Vamos discutir o tema a partir do seguinte exemplo hipotético: Foi instaurado
inquérito policial para apurar suposto crime que teria sido praticado por João. O advogado de
João peticionou ao Delegado requerendo que todas as vezes em que ele for ouvir alguma
testemunha a defesa seja intimada previamente, com antecedência razoável, a fim de que possa
participar do ato mediante a apresentação de razões e quesitos, sob pena de nulidade, nos
termos da alínea ‘a’ do inciso XXI do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).

O Delegado será obrigado a atender ao requerimento do advogado? A defesa tem o direito, no


inquérito policial, de ser intimada previamente da realização dos atos de investigação? NÃO.
Vamos entender os motivos.

Inquérito é procedimento inquisitorial: O inquérito constitui procedimento de natureza


inquisitorial destinado à formação da opinio delicti do órgão acusatório. Logo, nessa fase, as
garantias do contraditório e da ampla defesa são mitigadas, até mesmo porque os elementos
de informação colhidos no inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma
condenação criminal (art. 155 do CPP).

Obs: apesar de no inquérito policial não existirem as mesmas garantias que em um processo
judicial, é preciso dizer que “o investigado não é mero objeto de investigação; ele titulariza
direitos oponíveis ao Estado” (Min. Celso de Mello). Assim, alguns autores e Ministros
defendem que existe um contraditório no inquérito policial, mas que ele é mitigado.

Lei 13.245/16 não garantiu intimação prévia do advogado: A alteração promovida pela Lei
13.245/16 no art. 7º da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) garante ao advogado do investigado o
direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, inclusive nos
depoimentos e interrogatório, podendo apresentar razões e quesitos. No entanto, essa
alteração legislativa não impôs um dever à autoridade policial de intimar previamente o
advogado constituído para os atos de investigação. Desse modo, embora constitua
prerrogativa do advogado apresentar razões e quesitos no curso de investigação criminal (art.
7º, XXI, da Lei nº 8.906/94), daí não se pode extrair direito subjetivo de que se intime a defesa
previamente e com necessária antecedência quanto ao calendário das inquirições a ser definido
pela autoridade policial.

E como o advogado saberá as datas para poder participar dos depoimentos? Se é do interesse
do advogado acompanhar os atos do inquérito, ele poderá ficar consultando os autos do
procedimento a fim de verificar as datas que foram designadas para os depoimentos,
conforme autoriza o inciso XIV do art. 7º do EOAB:
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação,
mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer
natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

2.2. ARQUIVAMENTO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: STF, ao receber pedido da


PGR para remessa de investigação contra Senador para a 1ª instância, determinou o retorno
dos autos ao MP a fim de que apresente os indícios contra o investigado – (Info 924)

Em 2016, foi instaurado inquérito no STF para apurar crimes de corrupção passiva (art. 317
do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98) que teriam sido praticados
por Aécio Neves.
O Delegado de Polícia Federal concluiu as investigações, opinando, no relatório policial,
pelo arquivamento do inquérito sob a alegação de que não foram reunidos indícios contra
o investigado.
A Procuradoria-Geral da República afirmou que, após a manifestação do Delegado,
surgiram novos indícios e que, portanto, as investigações deveriam continuar. Afirmou,
contudo, que o STF deveria remeter os autos à 1ª instância para que as investigações
continuassem lá, tendo em vista que os delitos praticados por Aécio Neves teriam sido
praticados fora do cargo de parlamentar federal, não havendo competência do STF.
O STF determinou o retorno dos autos à PGR para que ela conclua as diligências ainda
pendentes de execução, no prazo de 60 dias, e que depois apresente manifestação conclusiva
nos autos, apontando concretamente os novos elementos de prova a serem considerados.
De posse de manifestação mais objetiva da PGR, com provas suficientes para eventual
continuidade das investigações, o STF poderá avaliar se é mesmo o caso de arquivamento
ou se a investigação deve prosseguir e em que condições.
STF. 2ª Turma. Inq 4244/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 20/11/18 (Info 924).

2.3. Denúncia anônima – (Info 819) – (Escrivão de Polícia/PCMA-2018) (TRF2-2017) (TJMS-


2012) (MPF-2012)

As notícias anônimas ("denúncias anônimas") não autorizam, por si sós, a propositura de


ação penal ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos invasivos
de investigação, como interceptação telefônica ou busca e apreensão. Entretanto, elas
podem constituir fonte de informação e de provas que não podem ser simplesmente
descartadas pelos órgãos do Poder Judiciário.
Procedimento a ser adotado pela autoridade policial em caso de “denúncia anônima”:
1) Realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da “denúncia”;
2) Sendo confirmado que a “denúncia anônima” possui aparência mínima de procedência,
instaura-se inquérito policial;
3) Instaurado o inquérito, a autoridade policial deverá buscar outros meios de prova que
não a interceptação telefônica (esta é a ultima ratio). Se houver indícios concretos contra os
investigados, mas a interceptação se revelar imprescindível para provar o crime, poderá ser
requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado.
STF. 1ª Turma. HC 106152/MS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 29/3/2016 (Info 819).

(Escrivão de Polícia/PCMA-2018-CESPE): Em determinada comarca de um estado da


Federação, em razão de uma denúncia anônima e após a realização de diligências, a polícia
civil prendeu Maria, de dezoito anos de idade, que supostamente traficava maconha em
uma praça nas proximidades da escola pública onde ela estudava. Levada à delegacia de
polícia local, Maria foi autuada e indiciada. Depois de reunidos elementos informativos
suficientes, o delegado elaborou um relatório com a descrição dos fatos, apontando os
indícios de autoria. Com o encerramento das investigações, o inquérito policial foi
encaminhado à autoridade competente. Com relação à situação hipotética descrita no
texto, assinale a opção correta: O inquérito policial poderia ter sido instaurado em razão
de notícia anônima, desde que tivessem ocorrido investigações preliminares para
averiguação dos fatos noticiados. BL: Info 819, STF.

(TRF2-2017): Delegado da Polícia Federal recebe carta apócrifa, na qual é reportado


esquema de fraude, consistente em produzir atestados falsos para obtenção, junto ao INSS,
de benefícios de auxílio-doença. Após diligências preliminares destinadas a verificar a
verossimilhança das informações da carta, o Delegado instaura inquérito policial para
completa apuração dos fatos. Consideradas tal narrativa e a jurisprudência do STF,
assinale a opção correta: É legal a instauração de inquérito policial em virtude de denúncia
anônima, desde que realizadas diligências preliminares para verificar a verossimilhança
das informações. BL: Info 819, STF.

(TJMS-2012): A notitia criminis inqualificada, de per si, é considerada pelos tribunais


superiores como fundamento insuficiente capaz de ensejar a instauração de inquérito
policial.

OBS:
O que é a chamada "denúncia anônima"? Ocorre quando alguém, sem se identificar, relata
para as autoridades (ex: Delegado de Polícia, MP etc.) que determinada pessoa praticou um
crime. É o caso, por exemplo, dos serviços conhecidos como "disk-denúncia" ou, então, dos
aplicativos de celular por meio dos quais se "denuncia" a ocorrência de delitos. O termo
"denúncia anônima" não é tecnicamente correto porque em processo penal denúncia é o nome
dado para a peça inaugural da ação penal proposta pelo MP. Assim, a doutrina prefere falar
em "delação apócrifa", "notícia anônima" ou "notitia criminis inqualificada".

É possível decretar medida de busca e apreensão com base unicamente em “denúncia


anônima”? NÃO. A medida de busca e apreensão representa uma restrição ao direito à
intimidade. Logo, para ser decretada, é necessário que haja indícios mais robustos que uma
simples notícia anônima.

É possível decretar interceptação telefônica com base unicamente em “denúncia anônima”?


NÃO. A Lei 9296/96 (Lei de Interceptação Telefônica) estabelece:
Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

Desse modo, a doutrina defende que a interceptação telefônica deverá ser considerada a ultima
ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiária.

Tendo como fundamento esse dispositivo legal, a jurisprudência pacífica do STF e do STJ
entende que é ilegal que a interceptação telefônica seja determinada apenas com base em
“denúncia anônima”.

Logo, se a autoridade policial ou o MP recebe uma “denúncia anônima” (“delação apócrifa”)


contra determinada pessoa, não é possível que seja requerida, de imediato, a interceptação
telefônica do suspeito. Isso seria uma grave interferência na esfera privada da pessoa, sem que
houvesse justificativa idônea para isso.

É possível a propositura de ação penal com base unicamente em “denúncia anônima”? NÃO.
A propositura de ação penal exige indícios de autoria e prova de materialidade. Logo, não é
possível oferecimento de denúncia com base apenas em "denúncia anônima".

É possível instaurar investigação criminal (inquérito policial, investigação pelo MP etc.) com
base em “denúncia anônima”? SIM, mas a jurisprudência afirma que, antes, a autoridade
deverá realizar uma investigação prévia para confirmar se a "denúncia anônima" possui um
mínimo de plausibilidade.

Veja o que diz Renato Brasileiro: "Diante de uma denúncia anônima, deve a autoridade
policial, antes de instaurar o inquérito policial, verificar a procedência e veracidade das
informações por ela veiculadas. Recomenda-se, pois, que a autoridade policial, de proceder à
instauração formal do inquérito policial, realize uma investigação preliminar a fim de constatar
a plausibilidade da denúncia anônima. Afigura-se impossível a instauração de procedimento
criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade,
nos campos cível e penal." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador:
Juspodivm, 2015, p. 129).

2.4. Investigação criminal envolvendo autoridades com foro privativo no STF – (Info 812)

As investigações envolvendo autoridades com foro privativo no STF somente podem ser
iniciadas após autorização formal do STF.
De igual modo, as diligências investigatórias envolvendo autoridades com foro privativo
no STF precisam ser previamente requeridas e autorizadas pelo STF.
Diante disso, indaga-se: depois de o PGR requerer alguma diligência investigatória, antes
de o Ministro-Relator decidir, é necessário que a defesa do investigado seja ouvida e se
manifeste sobre o pedido?
NÃO. As diligências requeridas pelo Ministério Público Federal e deferidas pelo Ministro-
Relator são meramente informativas, não suscetíveis ao princípio do contraditório.
Desse modo, não cabe à defesa controlar, “ex ante”, a investigação, o que acabaria por
restringir os poderes instrutórios do Relator.
Assim, o Ministro poderá deferir, mesmo sem ouvir a defesa, as diligências requeridas pelo
MP que entender pertinentes e relevantes para o esclarecimento dos fatos.
STF. 2ª Turma. Inq 3387 AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2015 (Info 812).

3. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO


3.1. Legitimidade do MP para promover, por autoridade própria, investigações de natureza
penal – (Info 787) – (TRF4-2016) (TJAL-2015) (MPPR-2012)

O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por
prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e
garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do
Estado.
A controvérsia sobre a legitimidade constitucional do poder de investigação do Ministério
Público foi pacificada pelo STF com o julgamento do RE 593.727/MG (Info 785).
STF. 1ª Turma. HC 85011/RS, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, j. 26/5/15 (Info 787).
(TJAL-2015-FCC): A investigação de uma infração penal poderá ser conduzida pelo
Ministério Público, conforme recente decisão do STF. BL: Infos 785 e 787 do STF.

(MPPR-2012): Quando a Constituição da República, ao tratar das funções da Polícia


Federal, utiliza a expressão “exercer com exclusividade as funções de polícia judiciária da
União” deve ser interpretada no sentido de excluir das demais polícias (Civil, Militar, etc.)
a destinação de exercer as funções de Polícia Judiciária da União e não no sentido de
afastar o Ministério Público da atividade investigativa em procedimento próprio. (TJPB-
2011)

3.2. STF fixa requisitos para atuação do Ministério Público em investigações penais – (Info
785) – (TJAL-2015) (TRF4-2016)

O STF reconheceu a legitimidade do MP para promover, por autoridade própria,


investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deverá respeitar
alguns parâmetros que podem ser a seguir listados:
1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;
2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por
membros do MP;
3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja,
determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos
em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc);
4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados;
5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);
6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;
7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do
Poder Judiciário.
A tese fixada em repercussão geral foi a seguinte:
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por
prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias
que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado,
observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e,
também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem
prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do
permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da
Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição.”
STF. Plenário. RE 593727/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, j. 14/5/15 (repercussão geral) (Info 785).

(Técnico do MPRJ-2016-FGV): Chega notícia através da Ouvidoria do Ministério Público


da prática de determinado crime e que possivelmente haveria omissão da Delegacia de
Polícia na apuração. Em razão disso, o Promotor de Justiça instaura procedimento de
investigação criminal no âmbito da própria Promotoria. Sobre o poder investigatório do
Ministério Público, de acordo com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores, a
conduta do promotor foi legal, pois tem o Ministério Público poder de investigação direta,
respeitados os direitos constitucionais do investigado, assim como eventual foro por
prerrogativa de função. BL: STF, Infos 785 e 787.

(TRF4-2016): O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade


própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os
direitos e as garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham
investidos, em nosso País, os advogados, sem prejuízo da possibilidade – sempre presente
no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados, praticados pelos membros daquela instituição. BL: Infos
785 e 787 do STF.

(TJAL-2015-FCC): A investigação de uma infração penal poderá ser conduzida pelo


Ministério Público, conforme recente decisão do STF. BL: Infos 785 e 787 do STF.

4. INDICIAMENTO
4.1. Indiciamento envolvendo autoridades com foro por prerrogativa de função – (Info 825)

Em regra, a autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada.
Há duas exceções previstas em lei de autoridades que não podem ser indiciadas:
a) Magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/79);
b) Membros do Ministério Público (art. 18, parágrafo único, da LC 75/73 e art. 40, parágrafo
único, da Lei nº 8.625/93).
Excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de autoridades com
foro por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é indispensável que a autoridade
policial obtenha uma autorização do Tribunal competente para julgar esta autoridade.
Ex: em um inquérito criminal que tramita no STJ para apurar crime praticado por
Governador de Estado, o Delegado de Polícia constata que já existem elementos suficientes
para realizar o indiciamento do investigado. Diante disso, a autoridade policial deverá
requerer ao Ministro Relator do inquérito no STJ autorização para realizar o indiciamento
do referido Governador. Não é o Ministro Relator quem irá fazer o indiciamento. Este ato é
privativo da autoridade policial. O Ministro Relator irá apenas autorizar que o Delegado
realize o indiciamento.
STF. Decisão monocrática. HC 133835 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/04/2016
(Info 825).
OBS:
Investigação envolvendo autoridades com foro por prerrogativa de função: As investigações
envolvendo autoridades com foro privativo só podem ser iniciadas após autorização formal
do Tribunal competente para julgá-las. Assim, se durante uma investigação, a autoridade
policial ou o Promotor de Justiça/Procurador da República descobrem indícios do
envolvimento de um Governador do Estado, antes que se iniciem as investigações envolvendo
a referida autoridade, o STJ deverá ser provocado e dizer se autoriza ou não o inquérito. Caso
seja autorizado, este inquérito criminal (não é chamado inquérito "policial") deverá tramitar
no STJ, sob a supervisão de um Ministro-Relator que irá autorizar as diligências que se fizerem
necessárias.

Diz-se que o STJ realiza a "supervisão judicial" das investigações envolvendo autoridades
que serão, posteriormente, julgadas pela Corte. Este controle exercido pelo STJ ocorre durante
toda a tramitação das investigações (isto é, desde a abertura dos procedimentos investigatórios
até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo MP). Significa que a autoridade policial
ou o MP não podem investigar eventuais crimes cometidos por autoridades com foro privativo
no STJ, salvo se houver uma prévia autorização da Corte.

O que é o indiciamento? De quem é a atribuição para fazer o indiciamento? “É o ato resultante


das investigações policiais por meio do qual alguém é apontado como provável autor de um
fato delituoso.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013,
p. 111).

O indiciamento é um ato privativo da autoridade policial (Delegado de Polícia). Essa


característica foi reforçada recentemente pela Lei 12.830/2013, que previu no § 6º do art. 2º a
seguinte regra:

§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por


ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que
deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Sendo o ato de indiciamento privativo do Delegado de Polícia, é equivocado e inadmissível


que o juiz, o membro do Ministério Público ou a CPI requisitem o indiciamento de qualquer
suspeito: STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013 (Info
717).

A autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada? Em regra, a autoridade
com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada. Existem duas exceções previstas em
lei:
 Magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/79);
 Membros do Ministério Público (art. 18, parágrafo único, da LC 75/73 e art. 40,
parágrafo único, da Lei nº 8.625/93).

A lei determina que, havendo indícios da prática de crime por Magistrados ou membros do
MP, a autoridade policial não poderá realizar a investigação (não podendo, por consequência,
indiciar), devendo encaminhar os autos imediatamente ao Tribunal competente (no caso de
Magistrados), ao PGR (no caso de MPU) ou ao PGJ (se for MPE).

O simples fato de alguém ser indiciado constitui constrangimento ilegal? NÃO. A realização
do ato de indiciamento, quando este for promovido com observância dos pressupostos
essenciais à sua legitimação, notadamente com respeito às formalidades previstas em nosso
ordenamento positivo, não constitui, por si só, situação configuradora de constrangimento
ilegal impugnável mediante “habeas corpus” nem reveladora de comportamento policial
abusivo (Min. Celso de Mello). Por outro lado, se o fato em apuração não constituir crime ou
não houver indícios contra o investigado, aí sim, neste caso, o indiciamento gera
constrangimento ilegal.

5. SIGILO BANCÁRIO
5.1. Validade da utilização do RMF no processo penal – (Info 822) – IMPORTANTE!!!
Não é nula a condenação criminal lastreada em prova produzida no âmbito da Receita
Federal do Brasil por meio da obtenção de informações de instituições financeiras sem
prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário. Isso porque o STF decidiu que são
constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita
Federal à movimentação financeira dos contribuintes.
STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822).

OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: Samuel era sócio administrador de uma empresa. A
Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de
que estaria havendo sonegação de tributos. No curso do procedimento, a Receita, sem
autorização judicial, requisitou diretamente do banco os extratos bancários da empresa. A
título de curiosidade, essa determinação é chamada de requisição de informações sobre
movimentação financeira (RMF). A Receita fundamentou sua requisição no art. 6º da LC
105/2001:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos


Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão
examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras,
inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve sonegação de tributos e, por
conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição definitiva do crédito tributário.

Ação penal: A Receita Federal encaminhou cópia integral do processo administrativo-fiscal,


inclusive dos extratos bancários, e o MPF, com base nesses elementos informativos (“provas”),
denunciou Samuel como incurso no art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

Alegação de prova ilícita: Ao se defender, Samuel sustentou a ilicitude da "prova" colhida


(extratos bancários), alegando que teria havido uma quebra de sigilo bancário sem autorização
judicial. Desse modo, essa "prova" não poderia ser utilizada no processo penal.

A tese do réu é aceita pela jurisprudência do STF? NÃO.

6. DENÚNCIA
6.1. Princípio do in dubio pro societate – (Info 898)

No momento da denúncia, prevalece o princípio do in dubio pro societate.


STF. 1ª Turma. Inq 4506/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, j.
17/4/18 (Info 898).
OBS:
Em que consiste o princípio do in dubio pro societate? O princípio do in dubio pro societates
significa que, na dúvida, havendo indícios mínimos da autoria, deve-se dar prosseguimento à
ação penal, ainda que não se tenha certeza de que o réu foi o autor do suposto delito. Em uma
tradução literal, seria algo como “na dúvida, em favor da sociedade”. O princípio do in dubio
pro societate contrapõe-se ao princípio do in dubio pro reo (“na dúvida, em favor do réu”).

O princípio do in dubio pro societate continua vigorando no ordenamento jurídico brasileiro?


A doutrina mais moderna critica a existência desse princípio afirmando que ele é contrário às
garantias conferidas ao réu. Apesar disso, a jurisprudência continua aplicando esse princípio
em duas fases:

1) No momento do recebimento da denúncia:


A propositura da ação penal exige tão somente a presença de
indícios mínimos de autoria. A certeza, a toda evidência, somente
será comprovada ou afastada após a instrução probatória,
prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in
dubio pro societate.
STJ. 5ª Turma. RHC 93.363/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
24/05/2018.

No momento da denúncia, prevalece o princípio do in dubio pro


societate.
STF. 1ª Turma. Inq 4506/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac.
Min. Roberto Barroso, julgado em 17/04/2018 (Info 898).

2) Na decisão de pronúncia no procedimento do Tribunal do Júri:


A pronúncia do réu para o julgamento pelo Tribunal do Júri não
exige a existência de prova cabal da autoria do delito, sendo
suficiente, nessa fase processual, a mera existência de indícios da
autoria, devendo estar comprovada, apenas, a materialidade do
crime, uma vez que vigora o princípio in dubio pro societate.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1193119/BA, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 05/06/2018.

Na sentença de pronúncia deve prevalecer o princípio in dubio pro


societate, não existindo nesse ato qualquer ofensa ao princípio da
presunção de inocência, porquanto tem por objetivo a garantia da
competência constitucional do Tribunal do Júri.
STF. 2ª Turma. ARE 986566 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 21/08/2017.

E na análise da autoria e materialidade durante prolação da sentença (sem ser Tribunal do


Júri), adota-se aqui também o princípio do in dubio pro societate? NÃO. Nesta fase, adota-se
o princípio do in dubio pro reo. A insuficiência de provas conduz à absolvição, nos termos do
art. 386, VII, do CPP.

6.2. Promotor de Justiça que passa a atuar no processo decorrente de desmembramento


oriundo do TJ está livre para alterar a denúncia anteriormente oferecida pelo PGJ – (Info 893)
– ATENÇÃO! MINISTÉRIO PÚBLICO!

A PGR ofereceu denúncia contra Paulo e outros réus perante o STJ. Este Tribunal
desmembrou o feito e ficou com o processo apenas da autoridade com foro no STJ,
declinando da competência para que o TJ julgasse os demais. O PGJ (que atua no TJ)
ratificou a denúncia.
Ocorre que o TJ também decidiu desmembrar o feito e ficou com o processo apenas da
autoridade com foro no TJ, declinando da competência para que o juízo de 1ª instância
julgasse os demais corréus. O processo de Paulo, que não tinha foro privativo, foi remetido
para a 1ª instância.
O Promotor de Justiça que atua na 1ª instância decidiu não ratificar a peça acusatória,
oferecendo nova denúncia incluindo, inclusive, novos réus.
A defesa alegou que o Promotor não poderia ter alterado a denúncia. O STF entendeu que
o membro do MP agiu corretamente e que não há qualquer nulidade neste caso.
É possível o aditamento da denúncia a qualquer tempo antes da sentença final, garantidos
o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, especialmente quando a inicial
ainda não tenha sido sequer recebida originariamente pelo juízo competente, como ocorreu
no caso concreto.
O membro do MP possui total liberdade na formação de seu convencimento (opinio delicti).
Assim, a sua atuação não pode ser restringida ou ficar vinculada às conclusões jurídicas que
o outro membro do MP chegou, mesmo que este atue em uma instância superior. Em outras
palavras, o Promotor de Justiça que passou a ter atribuição para atuar no caso não está
vinculado às conclusões do Procurador-Geral de Justiça que estava anteriormente
funcionando no processo.
Desse modo, é irrelevante que outros membros do Ministério Público com atribuição para
atuar em instância superior, em virtude da análise dos mesmos fatos, tenham,
anteriormente, oferecido denúncia de diferente teor em face do réu, uma vez que, conforme
ficou reconhecido pelo STJ e pelo TJDFT, a competência para o processo criminal era da 1ª
instância, de forma que o promotor natural do caso era o Promotor de Justiça que atua na 1ª
instância.
Portanto, o fato de o promotor natural — aquele com atribuição para atuar na 1ª instância
— não se encontrar tecnicamente subordinado e apresentar entendimento jurídico diverso,
afasta qualquer alegação de nulidade decorrente de alteração do teor da peça acusatória
oferecida contra o réu Paulo.
STF. 1ª Turma. HC 137637/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 6/3/18 (Info 893).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: Paulo foi investigado na denominada “Operação Caixa
de Pandora”. Ao final das investigações, a Procuradoria-Geral da República ofereceu denúncia
contra Paulo e outros 36 acusados. Um dos acusados (Domingos) era Conselheiro do Tribunal
de Contas do DF. Em virtude disso, a denúncia contra todos os réus foi oferecida perante o STJ
(art. 105, I, “a”, da CF/88). O STJ desmembrou os feitos e manteve consigo apenas a denúncia
contra Domingos, determinando que o processo de todos os demais (inclusive Paulo) fosse
para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Por que para o TJDFT? Porque três dos acusados
(Aylton, Benedito e Roney) eram Deputados Distritais e eles são julgados pelo TJDFT (segundo
previsão da Lei Orgânica do DF). Chegando no TJDFT, o Desembargador relator deu vista ao
MP e o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT ratificou a denúncia do MPF. O TJDFT, no
entanto, também optou por desmembrar o feito e manteve consigo apenas a denúncia contra
os três Deputados Distritais (Aylton, Benedito e Roney), determinando que o processo de todos
os demais (inclusive Paulo) fosse para a Justiça Estadual de 1ª instância. Chegando na 1ª
instância, foi sorteado um juízo (“vara”) na distribuição. O juiz da vara sorteada deu vista ao
MP. O Promotor de Justiça, em vez ratificar a denúncia oferecida pela PGR lá no STJ, optou
por apresentar 17 denúncias em substituição à denúncia original do MPF, além de incluir 3
novos corréus na acusação.

Alegação de nulidade do desmembramento: A defesa de Paulo suscitou a nulidade do


desmembramento da denúncia original. Afirmou que o Promotor de Justiça não poderia ter
feito a cisão de uma denúncia única, inicialmente, oferecida pelo Ministério Público Federal e,
posteriormente, ratificada pela Procuradoria-Geral de Justiça. O chefe do Ministério Público
do DF (Procurador-Geral de Justiça), ao ratificar a denúncia perante o TJDFT, reconheceu que
se tratava de denúncia válida. Assim, sustentou que a denúncia só tem uma oportunidade para
ser oferecida. Não pode ser retificada, alterada ou reelaborada em desconformidade com a lei
e em clara violação ao contraditório e ao devido processo legal, como se fosse uma peça
processual disponível, de interesse exclusivo do órgão acusatório.

O STF concordou com a defesa? Houve nulidade neste caso? NÃO. O STF afirmou que é
possível o aditamento da denúncia a qualquer tempo antes da sentença final, garantidos o
devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, especialmente quando a inicial ainda
não tenha sido sequer recebida originariamente pelo juízo competente, como ocorreu no
caso concreto. O princípio da independência funcional está diretamente atrelado à atividade
finalística desenvolvida pelos membros do Ministério Público, gravitando em torno das
garantias:
a) de uma atuação livre no plano técnico-jurídico, isto é, sem
qualquer subordinação a eventuais recomendações exaradas pelos
órgãos superiores da instituição; e
b) de não poderem ser responsabilizados pelos atos praticados no
estrito exercício de suas funções.

Consoante o postulado do promotor natural, a definição do membro do MP competente para


oficiar em determinado caso deve observar as regras previamente estabelecidas pela
instituição para distribuição de atribuições no foro de atuação, proibindo-se a interferência
hierárquica indevida da chefia do órgão por meio de eventuais designações especiais.
Nessa medida, a proteção efetiva e substancial ao princípio do promotor natural impede que
o superior hierárquico designe o promotor competente, bem como imponha a orientação
técnica a ser observada.

Assim, o membro do Ministério Público ostenta plena liberdade funcional não apenas na
avaliação inicial que faz, ao final da fase de investigação, no intuito de aferir a existência de
justa causa para o oferecimento da peça acusatória; como, também, no exame que realiza, ao
final da instrução processual, quanto à comprovação dos indícios de autoria originariamente
cogitados.

O membro do MP possui total liberdade na formação de seu convencimento (opinio delicti).


Assim, a sua atuação não pode ser restringida ou ficar vinculada às conclusões jurídicas que
o outro membro do MP chegou, mesmo que este atue em uma instância superior. Em outras
palavras, o Promotor de Justiça que passou a ter atribuição para atuar no caso não está
vinculado às conclusões do Procurador-Geral de Justiça que estava anteriormente funcionando
no processo.

Desse modo, é irrelevante que outros membros do Ministério Público com atribuição para
atuar em instância superior, em virtude da análise dos mesmos fatos, tenham, anteriormente,
oferecido denúncia de diferente teor em face do réu, uma vez que, conforme ficou reconhecido
pelo STJ e pelo TJDFT, a competência para o processo criminal era da 1ª instância, de forma
que o promotor natural do caso era o Promotor de Justiça que atua na 1ª instância.

Portanto, o fato de o promotor natural — aquele com atribuição para atuar na 1ª instância —
não se encontrar tecnicamente subordinado e apresentar entendimento jurídico diverso,
afasta qualquer alegação de nulidade decorrente de alteração do teor da peça acusatória
oferecida contra o réu Paulo.

6.3. Inépcia caso a denúncia se baseie apenas no fato de que o réu era Diretor-Presidente
da empresa – (Info 850) – (MPMG-2013)

O MP ofereceu denúncia contra alguns sócios da empresa, dentre eles o Diretor-Presidente,


afirmando, quanto a este, que praticou o crime de evasão de divisas porque detinha o
domínio do fato e que não seria crível que a empresa movimentasse altos valores para o
exterior sem que ele soubesse.
O STF entendeu que esta denúncia é inepta.
Não há óbice para que a denúncia invoque a teoria do domínio do fato para dar suporte à
imputação penal, sendo necessário, contudo, que, além disso, ela aponte indícios
convergentes no sentido de que o Presidente da empresa não só teve conhecimento do crime
de evasão de divisas, como dirigiu finalisticamente a atuação dos demais acusados.
Assim, não basta que o acusado se encontre em posição hierarquicamente superior. Isso
porque o próprio estatuto da empresa prevê que haja divisão de responsabilidades e, em
grandes corporações, empresas ou bancos há controles e auditorias exatamente porque nem
mesmo os sócios têm como saber tudo o que se passa.
STF. 2ª Turma. HC 127397/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/12/2016 (Info 850).

(MPMG-2013): É insuficiente, nos crimes societários, a denúncia atribuir responsabilidade


penal à pessoa física, considerando apenas o cargo ou função desempenhados na empresa.

OBS:
Atenção: não se exige descrição pormenorizada: Importante esclarecer que, nos crimes
societários não se exige a descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor,
bastando a descrição do fato típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios
suficientes da autoria, ainda que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e
contraditório (STF. 1ª Turma. HC 136822 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/16).

É fundamental, no entanto, que haja o mínimo de individualização da conduta para permitir


o recebimento da denúncia (STF. 2ª Turma. HC 127415, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/09/16).
Se a denúncia se limita a descrever a posição hierárquica do denunciado na empresa, ela deverá
ser considerada inepta (STF. 1ª Turma. Pet 5629, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
24/05/2016).

O ordenamento processual penal veda a responsabilidade penal objetiva, aquela que decorre
exclusivamente da relação de propriedade entre a pessoa física e jurídica mediante a qual se
praticou o crime (STF. 1ª Turma. HC 122450, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 19/11/14).

Assim, imputar a alguém uma conduta penal tão somente pelo fato de ocupar determinado
cargo significa, na prática, adotar a responsabilização objetiva na esfera penal (STF. 2ª Turma.
AP 898, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 12/4/16).

Resumindo. Denúncia em crimes societários:


 Não se exige descrição minuciosa e detalhada da conduta.
 Exige-se que haja o mínimo de individualização da conduta. É necessário que o MP
estabeleça o vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada.
 Não é possível imputar a alguém uma conduta penal tão somente pelo fato de ocupar
determinado cargo. Isso seria adotar a responsabilização objetiva na esfera penal.

7. AÇÃO PENAL
7.1. Empate no julgamento de ação penal – (Info 888)

Verificado empate no julgamento de ação penal, deve prevalecer a decisão mais favorável
ao réu.
Esse mesmo entendimento deve ser aplicado em caso de empate no julgamento dos
embargos de declaração opostos contra o acórdão que julgou a ação penal. Terminando o
julgamento dos embargos empatado, aplica-se a decisão mais favorável ao réu.
STF. Plenário. AP 565 ED-ED/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, j.
14/12/17 (Info 888).
OBS:
Se, durante o julgamento de uma ação penal no STF, o julgamento ficar empatado, o que
acontecerá? Deverá prevalecer a decisão mais favorável ao acusado.

Seria possível o Presidente do Plenário (ou Presidente da Turma) proferir voto de desempate?
NÃO. Conforme explica o Min. Celso de Mello:
“Tratando-se de matéria penal, o empate somente pode beneficiar
aquele que sofre a persecução estatal, de tal modo que, em não
havendo maioria em sentido contrário, o empate importará,
necessariamente, em respeito à presunção constitucional de
inocência (CF, art. 5º, LVII) (...) em rejeição da denúncia, ou, então,
em absolvição, ou, na hipótese de “habeas corpus”, em concessão do
próprio “writ” constitucional.
(...)
A norma regimental que confere ao Presidente do Plenário ou ao
Presidente de cada uma das Turmas o voto de qualidade não pode
nem deve incidir na hipótese de empate que eventualmente se
registre em julgamentos penais, como sucede na espécie.
E a razão é simples: mera norma de índole regimental jamais poderá
prevalecer, em situação de antinomia, sobre o texto normativo da
Constituição...” (voto no Inq 3670/RR).

Esse entendimento acima vale também para o julgamento de embargos de declaração opostos
contra o acórdão que julgou a ação penal? SIM.

Imagine a seguinte situação hipotética: João, Deputado Federal, foi condenado pelo voto da
maioria dos Ministros do STF em julgamento originário de ação penal. Contra este acórdão,
João opôs embargos de declaração alegando que houve erro material na dosimetria da pena e
que, por conta disso, sua reprimenda deveria ser diminuída. Houve empate no julgamento
desses embargos de declaração. Neste caso, deve-se aplicar a solução mais favorável ao réu,
aceitando-se a tese de que houve erro material e de que a sua pena deve ser reduzida.

8. AÇÃO PENAL PRIVADA


8.1. QUEIXA-CRIME: O proprietário da rádio não pode ser processado criminalmente por
ofensas proferidas por radialista pelo simples fato de ser o titular da empresa e inimigo
político do ofendido – (Info 857)

Em um programa de maior audiência da rádio, o apresentador proferiu uma série de


acusações contra determinado político, afirmando que ele desviou dinheiro público na
construção da escola, que se trata de um corrupto, de um ladrão etc.
O ofendido ajuizou queixa-crime contra o radialista e contra o proprietário da rádio
afirmando que todos sabem que o dono deste meio de comunicação é seu inimigo político,
de forma que é intuitivo crer que foi o sócio-proprietário da rádio quem orientou e ordenou
que o apresentador proferisse as agressões verbais contra o querelante.
Em uma situação semelhante a esta, o STF rejeitou a queixa-crime afirmando que o
querelante não individualizou, minimamente, a conduta do querelado detentor de
prerrogativa de foro e lhe imputou fatos criminosos em razão da mera condição de sócio-
proprietário do veículo de comunicação social, o que não é admitido.
A mera posição hierárquica do querelado como titular da empresa de comunicação não é
suficiente para o recebimento da queixa-crime. Seria necessário que o querelante tivesse
descrito e apontado elementos indiciários que evidenciassem a vontade e consciência do
querelado de praticar os crimes imputados. Não tendo isso sido feito, a queixa-crime deve
ser rejeitada por manifesta ausência de justa causa.
STF. 1ª Turma. Pet 5660/PA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/3/2017 (Info 857).

8.2. Princípio da indivisibilidade da ação penal privada – (Info 813)

Não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes da prática


delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, a implicar renúncia
tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos
quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal.
STF. 1ª Turma. Inq 3526/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 2/2/2016 (Info 813).

OBS:
O princípio da indivisibilidade significa que a ação penal deve ser proposta contra todos os
autores e partícipes do delito. Encontra-se previsto no art. 48 do CPP.
Ex: se o crime foi cometido por “A” e por “B”, a ação penal deverá ser ajuizada contra os dois,
não podendo, em regra, ser proposta apenas contra um deles, salvo se houver algum motivo
jurídico que autorize (um deles já morreu, é doente mental, é menor de 18 anos, não há provas
contra ele etc.).

Qual é a consequência do desrespeito ao princípio da indivisibilidade na ação penal privada?


 Se a omissão foi VOLUNTÁRIA (DELIBERADA): se o querelante deixou,
deliberadamente, de oferecer queixa contra um dos autores ou partícipes, o juiz deverá
rejeitar a queixa e declarar a extinção da punibilidade para todos (arts. 104 e 109, V, do
CP). Todos ficarão livres do processo.
 Se a omissão foi INVOLUNTÁRIA: o MP deverá requerer a intimação do querelante
para que ele faça o aditamento da queixa-crime e inclua os demais coautores ou
partícipes que ficaram de fora.

Assim, conclui-se que a não inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura,
por si só, renúncia tácita ao direito de queixa. Para o reconhecimento da renúncia tácita ao
direito de queixa, exige-se a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou
partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante.
8.3. Conselho indigenista não pode ajuizar queixa-crime subsidiária por delito
supostamente praticado contra índios – (Info 768) - Atenção! Concursos federais!

Determinado indivíduo teria proferido discurso racista contra um grupo de índios que teria
invadido uma fazenda na região
O Ministério Público não ofereceu denúncia nem instaurou qualquer procedimento.
Em virtude disso, o Conselho dos Povos Indígenas (organização não-governamental
indígena) ajuizou uma queixa-crime subsidiária (art. 5º, LIX, da CF/88) contra o indivíduo,
imputando-lhe a prática dos crimes de racismo (art. 20 da Lei 9.459/97) e incitação à violência
e ódio contra os povos indígenas (arts. 286 e 287 do CP).
Essa queixa-crime deverá ser rejeitada porque os conselhos indigenistas não possuem
legitimidade ativa em matéria penal.
Na ação penal privada (mesmo sendo a subsidiária da pública), a queixa-crime somente
pode ser promovida pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo (art.
100, § 2º do CP e art. 30 do CPP). A suposta vítima dos crimes não foi o conselho indigenista,
mas sim os próprios índios que participaram da invasão.
STF. 1ª Turma. Inq 3862 ED/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/11/14 (Info 768).

9. INCIDENTES E MEDIDAS CAUTELARES


9.1. ARRESTO: É possível o arresto prévio de bens de acusados por suposta prática de
crime único de corrupção passiva em concurso de agentes – (Info 933)

Para que seja autorizada a decretação da medida de arresto, não é necessário que fique
demonstrado que o réu está praticando atos concretos de desfazimento de bens. Porém, é
imperiosa a demonstração da plausibilidade do direito e do perigo na demora.
A indisponibilidade dos bens não traz prejuízos desarrazoados ao réu, pois ele terá seus
bens desbloqueados, se absolvido ao fim do processo.
Assim, é possível o arresto prévio de bens de acusados por suposta prática de crime único
de corrupção passiva em concurso de agentes.
STF. 1ª Turma. Pet 7.069/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red p/o acordão Min. Luís Roberto
Barroso, j. 13/3/19 (Info 933).
OBS:
Arresto: A medida de arresto é necessária para garantir o pagamento de multa em eventual
condenação, pois, caso o sentenciado esteja insolvente, a pena pecuniária deixaria de
cumprir sua função. É possível o arresto prévio de bens de acusados por suposta prática de
crime único de corrupção passiva em concurso de agentes. O STF entendeu que as medidas
assecuratórias têm por objetivo garantir não apenas a reparação do dano, mas também o
pagamento das despesas processuais e as penas pecuniárias em caso de eventual
condenação, conforme previsto no art. 140 do CPP:
Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas
processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do
dano ao ofendido.

Desse modo, é razoável a incidência do arresto em relação ao valor da multa. Essa medida leva
em conta o risco da ineficácia da sanção judicial diante da possibilidade de o futuro condenado
dilapidar seu patrimônio antes da cobrança judicial.

Atenção: No informativo foi utilizada a expressão “arresto” de forma indiscriminada, ou seja,


de modo genérico. No entanto, veremos abaixo que a doutrina aponta a existência de duas
espécies de arresto, sendo que uma delas restringe-se aos bens móveis e a outra é uma
medida preparatória para a hipoteca legal. Segundo a doutrina:
“O arresto também é modalidade de medida assecuratória que tem por objeto o
patrimônio lícito do agente, não se destinando, portanto, à constrição de bens
adquiridos com o produto da infração.
São duas as espécies de arresto:
1) arresto de imóveis preparatório da hipoteca legal (art. 136 do CPP);
2) arresto de bens móveis (art. 137 do CPP).” (REIS, Alexandre Cebrian;
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal esquematizado. 7ª.,
São Paulo: Saraiva, 2018, p. 202).
10. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL
10.1. Se o acusado se recusa a participar do incidente, não pode ser obrigado a fazer o exame
– (Info 838) – IMPORTANTE!!!

O incidente de insanidade mental é prova pericial constituída em favor da defesa. Logo,


não é possível determiná-lo compulsoriamente na hipótese em que a defesa se oponha à
sua realização.
STF. 2ª Turma. HC 133.078/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 6/9/2016 (Info 838).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João respondia a ação penal por roubo. O Ministério
Público suspeitou da integridade mental do acusado. Diante disso, requereu a instauração de
incidente de insanidade mental, nos termos do art. 149 do CPP:

Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do


acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente,
irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-
legal.

O pedido foi deferido pelo magistrado. Ocorre que o réu impetrou habeas corpus afirmando
que não deseja ser submetido ao exame.

O acusado pode ser submetido ao incidente de insanidade mental mesmo contra a sua
vontade? NÃO. No direito brasileiro, adotou-se o critério biopsicológico para a análise da
inimputabilidade do acusado, nos termos do art. 26 do CP:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou


desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Regra semelhante é encontrada no Código Penal Militar:

Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão,


não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acôrdo com êsse entendimento, em virtude de
doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.

Assim, havendo dúvida sobre a imputabilidade, é indispensável a realização de exame


médico-pericial no réu. Ocorre que, se o acusado se recusa a participar do incidente, não pode
ser obrigado a fazer o exame. O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional,
permite ao réu o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a se
submeter a prova pericial que entende, por qualquer motivo, lhe ser desfavorável. A
jurisprudência do STF não admite a produção de prova que exija a condução coercitiva do réu
para dela participar.

11. INDULTO NATALINO


11.1. Condenado que pratica falta grave nos 12 meses antes da publicação do decreto de
indulto natalino não terá direito ao benefício mesmo que a homologação ocorra após o decreto
– (Info 842)
O art. 5º do Decreto 8.380/2014 prevê que a pessoa não pode ser beneficiada com o indulto
natalino se tiver recebido sanção disciplinar grave no período de 24/12/2013 até 24/12/2014:
“Art. 5º A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica
condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em
audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta
disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses
de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto.”
Se o condenado praticou falta grave no período de 12 meses antes da publicação do decreto
de indulto natalino, ele não poderá receber o benefício mesmo que a homologação judicial
desta sanção disciplinar tenha ocorrido em data posterior à publicação do decreto.
Dessa forma, a falta disciplinar é que tem que ter ocorrido antes da publicação do Decreto,
não importando que a homologação judicial seja posterior.
STF. 2ª Turma. HC 132236/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/8/16 (Info 837).
STF. 2ª Turma. RHC 133443/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/16 (Info 842).

11.2. Interpretação do art. 4º do Decreto 7.873/2012 – (Info 837)

O art. 4º do Decreto 7.873/12 prevê que a pessoa não pode ser beneficiada com o indulto
natalino se tiver recebido sanção disciplinar grave no período de 26/12/2011 até 26/12/2012:
“Art. 4º A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica
condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, em
audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta
disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses
de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto.”
Se o condenado praticou falta grave no período de 12 meses antes da publicação do decreto
de indulto natalino, ele não poderá receber o benefício mesmo que a homologação judicial
desta sanção disciplinar tenha ocorrido em data posterior à publicação do decreto.
Dessa forma, a falta disciplinar é que tem que ter ocorrido antes da publicação do Decreto,
não importando que a homologação judicial seja posterior.
STF. 2ª Turma. HC 132236/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/8/2016 (Info 837).
OBS:
Indulto: É um benefício concedido pelo Presidente da República por meio do qual as pessoas
condenadas por determinados crimes ficarão livres dos efeitos executórios da condenação,
desde que se enquadrem nas condições previstas no decreto presidencial.

Indulto natalino: É bastante comum o Presidente da República editar um decreto, no final de


todos os anos, concedendo indulto. Esse decreto é conhecido como “indulto natalino”. No
decreto de indulto já constam todas as condições para a concessão do benefício. Caso o
apenado atenda a esses requisitos, o juiz das execuções deve reconhecer o direito, extinguindo
a pena.

11.3. Período de prova no sursis não pode ser equiparado a cumprimento de pena (Info 808)

Em 2013, a Presidente da República editou o Decreto 8.172/2013 concedendo o indulto


natalino para os condenados que cumprissem os requisitos ali estabelecidos.
No art. 1º, XIII e XIV, o Decreto concedeu indulto para os réus condenados a pena privativa
de liberdade, desde que tivessem cumprido, até 25/12/2013, 1/4 (um quarto) da pena.
Se o condenado foi beneficiado com sursis e já cumpriu mais de 1/4 do período de prova
ele poderá ser beneficiado com o indulto? É possível afirmar que cumprimento do período
de prova no sursis é a mesma coisa que cumprimento de pena?
NÃO. Não é possível o cômputo do período de prova cumprido em suspensão condicional
da pena para preenchimento do requisito temporal objetivo do indulto natalino. O sursis
não tem natureza de pena. Ao contrário, trata-se de uma alternativa à pena, ou seja, um
benefício que o condenado recebe para não ter que cumprir pena. Por essa razão, não se
pode dizer que a pessoa beneficiada com sursis e que esteja cumprindo período de prova
se encontre cumprindo pena. Cumprimento de período de prova não é cumprimento de
pena.
STF. 1ª Turma. RHC 128515/BA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30/6/15 (Info 792).
STF. 2ª Turma. HC 123698/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/11/15 (Info 808).

11.4. Período de prova no sursis não pode ser equiparado a cumprimento de pena – (Info
794)

Em 2013, a Presidente da República editou o Decreto 8.172/2013 concedendo o indulto


natalino para os condenados que cumprissem os requisitos ali estabelecidos.
No art. 1º, XIII e XIV, o Decreto concedeu indulto para os réus condenados a pena privativa
de liberdade, desde que tivessem cumprido, até 25/12/2013, 1/4 (um quarto) da pena.
Se o condenado foi beneficiado com sursis e já cumpriu mais de 1/4 do período de prova
ele poderá ser beneficiado com o indulto? É possível afirmar que cumprimento do período
de prova no sursis é a mesma coisa que cumprimento de pena?
NÃO. O sursis não tem natureza de pena. Ao contrário, trata-se de uma alternativa à pena,
ou seja, um benefício que o condenado recebe para não ter que cumprir pena. Por essa razão,
não se pode dizer que a pessoa beneficiada com sursis e que esteja cumprindo período de
prova se encontre cumprindo pena. Cumprimento de período de prova não é cumprimento
de pena.
STF. 1ª Turma. RHC 128515/BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/6/2015 (Info 792).

12. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO


12.1. O acusado que responde a outro processo não tem direito ao benefício, sendo essa
previsão constitucional – (Info 903)

De acordo com o art. 89 da Lei nº 9.099/95, a suspensão condicional do processo é instituto


de política criminal, benéfico ao acusado, que visa a evitar a sua sujeição a um processo
penal, cujos requisitos encontram-se expressamente previstos na norma em questão.
É constitucional a norma do art. 89 da Lei nº 9.099/95, que estabelece os requisitos para a
concessão do benefício da suspensão condicional do processo, entre eles o de não responder
o acusado por outros delitos.
Assim, a existência de ações penais em curso contra o denunciado impede a concessão do
sursis processual por força do art. 89 da Lei nº 9.099/95.
STF. 1ª Turma. AP 968/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22/5/2018 (Info 903).
STF. 2ª Turma. RHC 133945 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/06/2016.
OBS:
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
Conceito: Suspensão condicional do processo é:
- um instituto despenalizador
- oferecido pelo MP ou querelante ao acusado
- que tenha sido denunciado por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano
- e que não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
- desde que presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da
pena (art. 77 do Código Penal).

Previsão legal: A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei 9.099/95.
No entanto, vale ressaltar que não se aplica apenas aos processos do juizado especial
(infrações de menor potencial ofensivo), mas sim em todos aqueles cuja pena mínima seja
igual ou inferior a 1 ano, podendo, portanto, a pena máxima ser superior a 2 anos.

Requisitos: Para que seja possível a proposta de suspensão condicional do processo é


necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
1) o réu deve estar sendo acusado por crime cuja pena mínima é
igual ou inferior a 1 ano;
2) o réu não pode estar sendo processado ou ter sido condenado por
outro crime;
3) devem estar presentes os demais requisitos que autorizam a
suspensão condicional da pena, previstos no art. 77 do Código Penal.

Trata-se da redação do art. 89 da Lei nº 9.099/95:


Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja
sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Como vimos acima, se o réu estiver sendo processado por outro crime (mesmo ainda sem
condenação) já não terá direito ao benefício da suspensão condicional.

Indaga-se: essa proibição é inconstitucional pelo princípio da presunção de inocência (art. 5º,
LVII, da CF/88)? NÃO. É constitucional a norma do art. 89 da Lei nº 9.099/95, que estabelece
os requisitos para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, entre eles o
de não responder o acusado por outros delitos. STF. 1ª Turma. AP 968/SP, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 22/5/2018 (Info 903). STF. 2ª Turma. RHC 133945 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 21/06/2016.

Trata-se de benefício despenalizador que prestigia aquele indivíduo que não responde a
nenhum outro processo, não havendo, nesta vedação, por si só, uma violação ao princípio da
presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

Como foi cobrado em concursos:


 "A suspensão condicional do processo, não pode ser negada se o reú estiver sendo
processado por outro crime". (Defensor Público-AP–FCC–2018–Falso).
 "Presentes os demais requisitos para a concessão do sursis processual, o MP poderá
propor, ao oferecer a denúncia, a referida suspensão, ainda que o acusado esteja sendo
processado por outro crime". (Juiz Substituto-PB–CESPE–2015–Falso).

13. TRANSAÇÃO PENAL


13.1. Em caso de transação penal, não se aplicam os efeitos do art. 91 do CP – (Info 787) –
IMPORTANTE!!!

As consequências jurídicas extrapenais previstas no art. 91 do Código Penal são decorrentes


de sentença condenatória. Tal não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja
sentença tem natureza meramente homologatória, sem qualquer juízo sobre a
responsabilidade criminal do aceitante. As consequências geradas pela transação penal são
essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de
acordo.
STF. Plenário. RE 795567/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/5/15 (Info 787).

14. INDULTO
14.1. O indulto da pena privativa de liberdade não alcança a pena de multa se o condenado
parcelou este valor para ter direito à progressão de regime – (Info 884)

O indulto da pena privativa de liberdade não alcança a pena de multa que tenha sido objeto
de parcelamento espontaneamente assumido pelo sentenciado.
O acordo de pagamento parcelado da sanção pecuniária deve ser rigorosamente cumprido
sob pena de descumprimento de decisão judicial, violação ao princípio da isonomia e da
boa-fé objetiva.
STF. Plenário. EP 11 IndCom-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, j. 8/11/17 (Info 884).

OBS:
Anistia, graça e indulto:
- são formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir;
- classificam-se como causas de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP);
- a anistia, a graça e o indulto são concedidas pelo Poder Legislativo (no primeiro caso) ou pelo
Poder Executivo (nos dois últimos), mas somente geram a extinção da punibilidade com a
decisão judicial;
- podem atingir crimes de ação penal pública ou privada.

ANISTIA GRAÇA (ou indulto Indulto (ou indulto


individual) coletivo)

É um benefício concedido pelo Concedidos por Decreto do Presidente da


Congresso Nacional, com a sanção do República.
Presidente da República (art. 48, VIII, Apagam o efeito executório da condenação.
CF/88), por meio do qual se “perdoa” A atribuição para conceder pode ser delegada
a prática de um fato criminoso. ao(s):
Normalmente, incide sobre crimes  Procurador Geral da República;
políticos, mas também pode abranger  Advogado Geral da União;
outras espécies de delito.  Ministros de Estado.
É concedida por meio de uma lei É concedida por meio de um Decreto.
federal ordinária

Pode ser concedida: Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais


 antes do trânsito em julgado benefícios só podem ser concedidos após o trânsito
(anistia própria); em julgado da condenação. Esse entendimento, no
 depois do trânsito em julgado entanto, está cada dia mais superado,
(anistia imprópria). considerando que o indulto natalino, por exemplo,
permite que seja concedido o benefício desde que
tenha havido o trânsito em julgado para a acusação
ou quando o MP recorreu, mas não para agravar a
pena imposta (art. 5º, I e II, do Decreto 7.873/2012).
Classificação Classificação
a) Propriamente dita: quando a) Pleno: quando extingue totalmente a pena.
concedida antes da condenação. b) Parcial: quando somente diminui ou substitui a
b) Impropriamente dita: quando pena (comutação).
concedida após a condenação.
a) Incondicionado: quando não impõe qualquer
a) Irrestrita: quando atinge condição.
indistintamente todos os autores do b) Condicionado: quando impõe condição para
fato punível. sua concessão.
b) Restrita: quando exige condição a) Restrito: exige condições pessoais do agente. Ex.:
pessoal do autor do fato punível. Ex.: exige primariedade.
exige primariedade. b) Irrestrito: quando não exige condições pessoais
do agente.
a) Incondicionada: não se exige
condição para a sua concessão.
b) Condicionada: exige-se condição
para a sua concessão. Ex.: reparação
do dano.
a) Comum: atinge crimes comuns.
b)Especial: atinge crimes políticos.

Extingue os efeitos penais (principais Só extinguem o efeito principal do crime (a pena).


e secundários) do crime. Os efeitos penais secundários e os efeitos de
Os efeitos de natureza civil natureza civil permanecem íntegros.
permanecem íntegros.
O réu condenado que foi anistiado, se O réu condenado que foi beneficiado por graça ou
cometer novo crime, não será indulto, se cometer novo crime, será reincidente.
reincidente.
É um benefício coletivo que, por É um benefício É um benefício coletivo
referir-se somente a fatos, atinge individual (com (sem destinatário
apenas os que o cometeram. destinatário certo). certo).
Depende de pedido do É concedido de ofício
sentenciado. (não depende de
provocação).

Vale ressaltar que a concessão do indulto está inserida no exercício do poder discricionário do
Presidente da República (STF. ADI 2.795-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa).

Indulto natalino: É bastante comum o Presidente da República editar um Decreto, no final de


todos os anos, concedendo indulto. Esse Decreto é conhecido como “indulto natalino”. No
Decreto de indulto já constam todas as condições para a concessão do benefício. Caso o
apenado atenda a esses requisitos, o juiz das execuções deve reconhecer o direito, extinguindo
a pena pelo indulto.

Imagine agora a seguinte situação: João foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 200 dias-multa. Após algum tempo, ele progrediu para o
regime aberto, com base no preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, entre os quais
o compromisso do pagamento da multa, por meio de parcelamento acordado com a Fazenda
Nacional. Assim, ele estava no regime aberto e pagando, parceladamente, todos os meses, a
multa. Foi aí que o Presidente da República editou um Decreto concedendo indulto natalino.
João atendeu aos requisitos e, em razão disso, o magistrado declarou extinta a pena privativa
de liberdade imposta a ele. O julgador, contudo, manteve a exigência do pagamento da multa.
A defesa recorreu contra a decisão alegando que no Decreto de indulto havia previsão expressa
de que o indulto alcançava também a pena de multa. Veja o artigo do Decreto:
Art. 7º O indulto ou a comutação da pena privativa de liberdade ou
restritiva de direitos alcança a pena de multa aplicada
cumulativamente.
Parágrafo único. A inadimplência da pena de multa cumulada com
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos não impede a
declaração do indulto ou da comutação de penas.

A tese da defesa foi acolhida pelo STF? NÃO.

O réu voluntariamente aderiu ao parcelamento para que pudesse ter direito à progressão de
regime, que só pode ocorrer com o pagamento integral da multa ou com o compromisso de
seu pagamento parcelado. Nesse caso, não se aplica integralmente o decreto de indulto, que
extingue todas as penas, inclusive a de multa, pois, para que se obtivesse a progressão, houve
a substituição da pena pecuniária pelo compromisso de pagamento parcelado.
A automática concessão do indulto da multa a condenado que tenha condições econômicas de
quitá-la, sem sacrifício dos recursos indispensáveis ao sustento próprio ou de sua família,
constituiria, em última análise, injustificável descumprimento de decisão judicial e indesejável
tratamento privilegiado em relação àqueles sentenciados que tempestivamente pagaram a
sanção pecuniária.
A liberalidade contida no parágrafo único do art. 7º do Decreto Presidencial somente deve ser
admitida na hipótese em que a defesa comprovar a extrema carência econômica do condenado,
que sequer tenha tido condições de firmar compromisso de parcelamento do débito. Essa
interpretação mais restritiva leva em consideração:
(i) o fato de que a pena de multa, embora convertida em dívida de
valor, não perdeu o seu caráter de sanção criminal e o seu
injustificado inadimplemento interfere no gozo dos benefícios da
execução penal (como, por exemplo, na progressão de regime);
(ii) o caráter essencialmente igualitário que permeia a concessão,
pelo Presidente da República, da clemência estatal.
14.2. Possibilidade de concessão para pessoas submetidas a medida de segurança – (Info
806) – IMPORTANTE!!!

Indulto é um ato do Presidente da República (art. 84, XII, da CF/88), materializado por meio
de um Decreto, por meio do qual é extinto o efeito executório da condenação imposta a
alguém. Em outras palavras, mesmo havendo ainda pena a ser cumprida, o Estado renuncia
ao seu direito de punir, sendo uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP).
Tradicionalmente, o indulto é concedido a pessoas que receberam uma pena por terem sido
condenadas pela prática de infração penal. No entanto, é possível que o indulto seja
concedido a pessoas que receberam medida de segurança.
Sobre o tema, o STF definiu a seguinte tese:

"Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do


benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça
do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de
sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de
caráter pessoal e detentivo."
STF. Plenário. RE 628658/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4 e 5/11/2015 (Info 806).

15. FIANÇA
15.1. Concessão de liberdade provisória sem fiança a flagranteado assistido pela Defensoria
Pública – (Info 800)

O indivíduo foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas.


O magistrado concedeu liberdade provisória com a fixação de 2 salários-mínimos de fiança.
Como não foi paga a fiança, o indivíduo permaneceu preso.
A Defensoria Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade provisória em
favor do paciente com dispensa do pagamento de fiança.
Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional condicionar a expedição do
alvará de soltura ao recolhimento da fiança.
Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar com o valor da
fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela Defensoria Pública, o que
pressuporia sua hipossuficiência.
Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o preso
condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da prisão cautelar.
STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015 (Info 800).

15.2. Impossibilidade de se manter o valor da fiança sem analisar a situação econômica do


agente – (Info 741)

O CPP prevê que o valor da fiança poderá ser reduzido ou até dispensado se assim
recomendar a situação econômica do preso. Logo, o juiz, para indeferir o pedido da defesa
para dispensa da fiança, deverá fundamentar sua decisão na análise da capacidade
econômica do agente. Não se pode, portanto, manter a fiança sem levar em consideração
esse fator essencial.
STF. 2ª Turma. HC 114731, rel. Min. Teori Zavascki, j. 1º/4/2014 (Info 741).

16. BUSCA E APREENSÃO


16.1. Em regra, a busca em veículo é equiparada à busca pessoal e não precisa de mandado
judicial para a sua realização – (Info 843)

A apreensão de documentos no interior de veículo automotor constitui uma espécie de


"busca pessoal" e, portanto, não necessita de autorização judicial quando houver fundada
suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação dos
fatos investigados.
Exceção: será necessária autorização judicial quando o veículo é destinado à habitação do
indivíduo, como no caso de trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros, quando,
então, se inserem no conceito jurídico de domicílio.
STF. 2ª Turma. RHC 117767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11/10/16 (Info 843).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João estava sendo investigado pela polícia e o juiz
autorizou a realização de medida de busca e apreensão em sua casa. A polícia cumpriu o
mandado e realizou a busca na residência do investigado. Quando voltaram à Delegacia, os
policiais verificaram que não havia sido apreendida uma agenda que constantemente era
mencionada nas interceptações telefônicas e que ficaria sempre em poder do investigado. O
Delegado lembrou que algumas vezes foi mencionado nos diálogos que a agenda estava no
carro. Diante disso, voltaram ao local para procurar no interior do veículo de João, que estava
estacionado na frente da casa, em via pública.
O mandado expedido pelo juiz não mencionava autorização para fazer buscas em veículos.
Mesmo assim, os policiais abriram o carro e apreenderam a agenda que estava dentro dele.
Posteriormente, João foi denunciado e o referido documento foi prova fundamental para a
condenação. A defesa alegou que houve nulidade considerando que, como o carro estava
estacionado, trancado e sem condutor, somente poderia ser realizada busca em seu interior
com autorização judicial.

Primeira pergunta: após ser encerrado o cumprimento do mandado de busca e apreensão, seria
possível reabrir a diligência e realizar nova busca na casa do investigado? NÃO. O art. 245, §
7º, do CPP determina que, finda a busca domiciliar, os executores da medida lavrarão auto
circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais. Neste momento se considera
encerrada a diligência. Após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades responsáveis
por sua execução não podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreensões sem
nova ordem judicial autorizadora. Assim, se os policiais, após o encerramento da diligência,
tivessem retomado as buscas na casa do investigado, tal diligência seria, em tese, ilegal.
STJ. 6ª Turma. HC 216.437/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/09/12.

Segunda pergunta: a apreensão da agenda no carro do investigado foi ilegal? Houve nulidade?
NÃO.

Existem duas espécies de busca (art. 240 do CPP):


a) a busca domiciliar, que é realizada na casa do investigado ou acusado;
b) a busca pessoal, que é efetivada no corpo da pessoa ou em objetos que a ela pertençam.

A busca em automóvel é equiparada à busca pessoal e, por isso, prescinde (dispensa) de


autorização judicial, nos termos do art. 244 do CPP:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de
prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na
posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam
corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de
busca domiciliar.

Assim, não é necessário mandado judicial para que a polícia realize busca por objetos em
interior de veículo de propriedade do investigado se houver fundadas suspeitas de que a
pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito. Isso se justifica porque
o veículo da pessoa, em regra, não pode ser considerado domicílio.

Exceção: será indispensável mandado judicial se o veículo é utilizado pelo investigado para
moradia, como é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers etc.

17. SUSPEIÇÃO
17.1. Arguição de suspeição de Rodrigo Janot em relação a Michel Temer – (Info 877)

É possível a arguição de suspeição de membros do Ministério Público, inclusive do


Procurador-Geral da República nos processos que tramitam no âmbito do STF.
O STF entendeu que o então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot não era suspeito
para investigar e denunciar Michel Temer. Entendeu-se que o fato de o PGR dar entrevistas
falando sobre o caso, requerer que o inquérito fosse dirigido para determinado Delegado e
ainda que um determinado Procurador, em tese, tenha orientado o advogado do réu acerca
da colaboração premiada não caracterizam hipóteses de suspeição.
STF. Plenário. AS 89/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 13/9/17 (Info 877).
OBS:
Primeira pergunta: é cabível arguição de suspeição contra membro do Ministério Público?
SIM.
É possível a arguição de suspeição de membros do Ministério
Público, inclusive do Procurador-Geral da República nos processos
que tramitam no âmbito do STF. STF. Plenário. AS 89/DF, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 13/9/2017 (Info 877).

Em um Estado Democrático de Direito, ninguém pode ficar subtraído da jurisdição. O dever


de investigar é da instituição, e não de um de seus membros. Assim, sendo reconhecida a
suspeição de um determinado membro, a investigação continuaria normalmente, mas agora
sendo conduzida por outro integrante do Ministério Público.
Vale ressaltar que a própria Lei Orgânica do MPU (LC 75/93) reconhece a possibilidade de
serem arguidas situações de impedimento e suspeição dos membros do MP:
Art. 238. Os impedimentos e as suspeições dos membros do
Ministério Público são os previstos em lei.

O CPP determina que as mesmas causas de impedimento e suspeição previstas ao juiz devem
também ser aplicadas aos membros do Ministério Público:
Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos
processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou
parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for
aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos
dos juízes.

Importante esclarecer que é possível arguir a suspeição do membro do Ministério Público tanto
quando ele atua como parte como também como custos legis (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1211).

Deve-se mencionar, por fim, que o simples fato de o membro do MP ter participado da
investigação criminal, não faz com que ele seja impedido ou suspeito para oferecer a denúncia
e atuar na ação penal. Nesse sentido:
Súmula 234-STJ: A participação de membro do Ministério Público
na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou
suspeição para o oferecimento da denúncia.

Esse é também o entendimento do STF: HC 85011, Relator p/ Acórdão Min. Teori Zavascki,
julgado em 26/05/2015.

E quanto ao mérito da suspeição, o STF concordou com os argumentos da defesa? O


Procurador Rodrigo Janot foi reconhecido como suspeito para conduzir as investigações e a
ação penal contra Michel Temer? NÃO.
O STF entendeu que o então Procurador-Geral da República Rodrigo
Janot não era suspeito para investigar e denunciar Michel Temer.
Entendeu-se que o fato de o PGR dar entrevistas falando sobre o
caso, requerer que o inquérito fosse dirigido para determinado
Delegado e ainda que um determinado Procurador, em tese, tenha
orientado o advogado do réu acerca da colaboração premiada não
caracterizam hipóteses de suspeição. STF. Plenário. AS 89/DF, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 13/9/2017 (Info 877).
A emissão de opinião por parte do chefe do Ministério Público da União, por si só, não se
qualifica como hipótese de inimizade capital.
Para que se caracterize como “inimigo capital”, “é indispensável que o sentimento seja grave,
que remeta ao ódio, a um sentimento de rancor ou de vingança. Não basta uma simples
antipatia ou malquerença” (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado.
Salvador: Juspodivm, 2016, p. 695).
O Procurador-Geral da República, ao manifestar em entrevistas, congressos etc. as ações que o
Ministério Público tem realizado na chamada operação “Lava Jato” adota conduta consentânea
com a transparência que deve caracterizar o agir republicano.
O requerimento do Procurador-Geral para que o inquérito fosse distribuído e ficasse
restringido apenas ao Delegado que já estava trabalhando na investigação não significa uma
interferência ministerial na Polícia Federal. Além disso, isso não indica inimizade capital entre
o PGR e o réu.
Por fim, a alegação de que um determinado Procurador (Marcelo Miller) teria orientado o
advogado da parte sobre a colaboração premiada não significa suspeição por dois motivos:
um, porque essa versão de que houve essa orientação ainda não está sendo apurada, não
havendo prova efetiva; dois, porque não há como presumir que o arguido (PGR) tivesse o
conhecimento dessa cogitada circunstância. As causas de impedimento e suspeição são sempre
pessoais, de forma que não é possível acolher a alegação de que eventual esclarecimento
prestado por um Procurador da República contaminaria, automaticamente, a higidez da
atuação do Procurador-Geral da República.

18. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA


18.1. Oitiva antecipada de testemunhas apenas pelo fato de serem policiais – (Info 806)

Existe um argumento no sentido de que se as testemunhas forem policiais, deverá haver


autorizada a sua oitiva como prova antecipada, considerando que os policiais lidam
diariamente com inúmeras ocorrências e, se houvesse o decurso do tempo, eles iriam
esquecer dos fatos. Esse argumento é aceito pela jurisprudência? A oitiva das testemunhas
que são policiais é considerada como prova urgente para os fins do art. 366 do CPP?

1ª corrente: SIM. O fato de o agente de segurança pública atuar constantemente no combate


à criminalidade faz com que ele presencie crimes diariamente. Em virtude disso, os detalhes
de cada uma das ocorrências acabam se perdendo em sua memória. Existem vários
precedentes do STJ nesse sentido.

2ª corrente: NÃO. Não serve como justificativa a alegação de que as testemunhas são
policiais responsáveis pela prisão, cuja própria atividade contribui, por si só, para o
esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração
penal.
STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 3/11/2015 (Info 806).

19. PROVA EMPRESTADA


19.1. INQUÉRITO CIVIL: Compartilhamento no inquérito civil das provas colhidas em
investigação criminal mesmo que acobertadas pelo sigilo – (Info 815) – IMPORTANTE!!!

É possível compartilhar as provas colhidas em sede de investigação criminal para serem


utilizadas, como prova emprestada, em inquérito civil público e em outras ações
decorrentes do fato investigado. Esse empréstimo é permitido mesmo que as provas tenham
sido obtidas por meio do afastamento ("quebra") judicial dos sigilos financeiro, fiscal e
telefônico.
STF. 1ª Turma. Inq 3305 AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto
Barroso, j. 23/2/16 (Info 815).

20. PROVAS
20.1. Lei estadual pode exigir que a perícia feita em vítima do sexo feminino seja feita por
legista mulher, mas desde que isso não importe retardamento ou prejuízo da diligência – (Info
933)

Lei estadual previu que se a vítima do estupro for pessoa do sexo feminino menor de 18
anos, esta vítima deverá ser examinada, obrigatoriamente, por uma legista mulher, que irá
fazer a perícia.
O STF concedeu medida cautelar em ADI para dar interpretação conforme a Constituição a
esse dispositivo para evitar uma inconstitucionalidade material. Segundo o STF, as crianças
e adolescentes do sexo feminino vítimas de violência deverão ser, obrigatoriamente,
examinadas por legista mulher, mas desde que isso não importe retardamento ou prejuízo
da diligência.
Essa interpretação dada pelo STF vai na mesma linha daquilo que foi adotado pelo
legislador nacional ao editar o art. 249 do CPP: “A busca em mulher será feita por outra
mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência”.
É preciso conciliar a proteção de crianças e adolescentes mulheres vítimas de violência e o
acesso à Justiça. Embora essa norma estadual vise proteger as vítimas de estupro na
realização da perícia, o efeito resultante foi contrário, porque peritos homens estavam se
recusando a fazer o exame nas menores de idade em razão da Lei. Dessa forma, as
investigações não tinham prosseguimento.
Vale ressaltar, por fim, que o Estado-membro tinha competência legislativa para editar esta
norma (não há inconstitucionalidade formal). Isso porque esta Lei estadual não trata sobre
direito processual penal (art. 22, I, da CF/88), mas sim sobre procedimento em matéria
processual, assunto que é de competência concorrente (art. 24, XI, da CF/88).
STF. Plenário. ADI 6039 MC/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, j. 13/3/2019 (Info 933).

20.2. São ilegais as provas obtidas por policial militar que, designado para coletar dados nas
ruas como agente de inteligência, passa a atuar, sem autorização judicial, como agente
infiltrado em grupo criminoso – (Info 932) – IMPORTANTE!!!

Determinado policial militar foi designado para participar, nas ruas, à paisana, de passeatas
e manifestações, a fim de coletar dados para subsidiar a Força Nacional de Segurança em
atuação estratégica diante dos movimentos sociais e dos protestos ocorridos no Brasil em
2014. Para essa atividade, não se exigia prévia autorização judicial.
No curso de sua atividade originária, o referido policial, percebendo que algumas pessoas
estavam se reunindo para planejar a prática de crimes, aproximou-se desses suspeitos,
ganhou a sua confiança e infiltrou-se no grupo participando das conversas virtuais e das
reuniões presenciais dos envolvidos.
Assim, o policial ultrapassou os limites da sua atribuição original e passou a agir como
agente infiltrado.
Ocorre que a infiltração de agentes somente pode acontecer após prévia autorização
judicial, o que não havia no caso.
Diante disso, o STF declarou a ilicitude e determinou o desentranhamento da infiltração
realizada pelo policial militar e dos depoimentos por ele prestados em sede policial e em
juízo, nos termos do art. 157, § 3º, do CPP.
STF. 2ª Turma. HC 147837/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/2/19 (Info 932).
OBS:
O que é a infiltração de agentes? É uma técnica especial de investigação por meio da qual um
policial, escondendo sua real identidade, finge ser também um criminoso a fim de ingressar
na organização criminosa e, com isso, poder coletar elementos informativos a respeito dos
delitos que são praticados pelo grupo, identificando os seus integrantes, sua forma de
atuação, os locais onde moram e atuam, o produto dos delitos e qualquer outra prova que
sirva para o desmantelamento da organização e para ser utilizado no processo penal.

Características: A doutrina aponta três características básicas que marcam o instituto:


a) a dissimulação, ou seja, a ocultação da condição de agente oficial e de suas verdadeiras
intenções;
b) o engano, considerando que toda a operação de infiltração se apoia numa encenação que
permite ao agente obter a confiança do suspeito; e
c) a interação, isto é, uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial.
Nesse sentido: MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Crime organizado. 2ª ed.São Paulo:
Método, 2016, p. 272/273.

Infiltração policial na legislação brasileira: Essa técnica de investigação está prevista,


atualmente, em três diplomas normativos:
• art. 53, I, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas);
• art. 10 da Lei nº 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado);
• arts. 190-A a 190-E do ECA, inseridos pela Lei nº 13.441/2017.

INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA


Lei de Drogas Lei do Crime Organizado ECA
(art. 53, I) (arts. 10 a 14) (arts. 190-A a 190-E)
Principais características: Principais características: Principais características:
• Não prevê prazo máximo. • Prazo de 6 meses, podendo • Prazo de 90 dias, sendo
• Não disciplina ser sucessivamente permitidas renovações, mas
procedimento a ser adotado. prorrogada. o prazo total da infiltração
• Só poderá ser adotada se a não poderá exceder 720 dias.
prova não puder ser • Só poderá ser adotada se a
produzida por outros meios prova não puder ser
disponíveis. produzida por outros meios
disponíveis.
• A infiltração de agentes
ocorre apenas na internet.

Procedimento da infiltração policial na Lei nº 12.850/2013


Pedido e legitimidade: A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação deverá ser
pedida ao Juiz mediante:
• representação do Delegado de Polícia; ou
• requerimento do Ministério Público.

Requisitos do pedido: O requerimento do MP ou a representação do delegado de polícia para


a infiltração de agentes deverão conter:
• a demonstração da necessidade da medida;
• o alcance das tarefas dos agentes;
• os nomes ou apelidos das pessoas investigadas (quando isso for possível); e
• o local da infiltração.

Distribuição sigilosa: O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não


conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente
que será infiltrado. As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão
dirigidas diretamente ao Juiz competente.

Manifestação técnica do Delegado: Se o requerimento for formulado pelo MP no curso de


inquérito policial, antes de o Juiz decidir deverá haver manifestação técnica do Delegado.

Oitiva do MP: Na hipótese de representação do Delegado de Polícia, o Juiz competente, antes


de decidir, ouvirá o Ministério Público.

Prazo para decisão: O Juiz decidirá o pedido no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após
manifestação do MP na hipótese de representação do delegado de polícia.

Decisão judicial: A decisão do Juiz autorizando a infiltração deve ser:


a) prévia;
b) circunstanciada;
c) motivada; e
d) sigilosa.

Além disso, a decisão deverá:


• estabelecer os limites da infiltração; e
• adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente
infiltrado.

Requisitos:
A infiltração somente será admitida se:
1) houver indícios da prática de infração penal 2) se a prova não puder ser
que trata o art. 1º da Lei nº 12.850/2013 produzida
por outros meios disponíveis.
Obs: mesmo que o delito investigado não seja o de Assim, a infiltração é técnica de
organização criminosa, caso seja necessária a investigação subsidiária (a
infiltração policial, deverão ser observados, por infiltração é a ultima ratio).
analogia, os requisitos da Lei nº 12.850/2013;
Obs2: a Lei do Tráfico de Pessoas e a Lei de
Terrorismo preveem a possibilidade de aplicação da
infiltração com base na Lei nº 12.850/2013.

Prazo: A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 meses. Este prazo poderá ser objeto
de renovações (no plural), desde que comprovada sua necessidade.

Relatório: Findo o prazo previsto para a infiltração, o agente infiltrado deverá elaborar um
relatório circunstanciado que será apresentado ao Juiz competente, que imediatamente
cientificará o Ministério Público. Além desse relatório final, o Delegado ou o MP também
poderão exigir, a qualquer tempo durante o inquérito policial, que o agente infiltrado apresente
um relatório da atividade de infiltração.

Risco ao agente: Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a
operação será sustada (suspensa) mediante requisição do Ministério Público ou pelo Delegado
de Polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

Informações sobre a infiltração deverão acompanhar a denúncia: Os autos contendo as


informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do MP, quando serão
disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente.

Eventuais crimes praticados pelo agente infiltrado: Não é punível, no âmbito da infiltração,
crime praticado pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando for inexigível dele
conduta diversa.

Excessos: O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a
finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

Direitos do agente infiltrado: São direitos do agente:


I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, podendo até mesmo alterar seu nome (art. 9º da
Lei nº 9.807/99), além de usufruir das medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações
pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se
houver decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios
de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Agente infiltrado x agente de inteligência: Para a 2ª Turma do STF, a distinção entre agente
infiltrado e agente de inteligência se dá em razão da finalidade e amplitude de investigação:
Agente de INTELIGÊNCIA Agente INFILTRADO
Tem uma função preventiva e genérica. Age com finalidades repressivas e
Busca informações de fatos sociais relevantes investigativas em busca da obtenção de
ao governo. elementos probatórios relacionados a fatos
supostamente criminosos e organizações
criminosas específicas.
Sua atuação não precisa de autorização A infiltração somente pode ocorrer
judicial. mediante prévia autorização judicial.

Para a 2ª Turma do STF, o policial militar em questão atuou como agente infiltrado sem
autorização judicial e, por isso, de forma ilegal. O referido agente foi designado para coletar
dados para subsidiar a Força Nacional de Segurança em atuação estratégica diante dos
movimentos sociais e dos protestos ocorridos no Brasil em 2014.

Para fazer essa função inicial, ele não precisava de autorização judicial. Em outras palavras,
não era necessária autorização judicial para que o policial, nas ruas, coletasse dados destinados
a orientar o plano de segurança para a Copa do Mundo. Entretanto, no curso de sua atividade
originária, apesar de não ter sido designado para investigar a ré nem os demais envolvidos,
o policial acabou realizando verdadeira e genuína infiltração no grupo do qual ela fazia
parte e ali obteve dados que embasaram sua condenação.

Assim, o STF entendeu que o policial, sem autorização judicial, ultrapassou os limites da
sua atribuição inicial e agiu como agente infiltrado. A ilegalidade, portanto, não está na
designação do policial para atuar na coleta de dados genéricos nas ruas do Rio de Janeiro. Até
aí, não havia nada de errado. A ilegalidade surgiu a partir do momento em que houve a sua
infiltração no grupo, tendo ele, inclusive, participado do grupo de mensagens criado pelos
investigados, além de ter frequentado reuniões do grupo em bares, a fim de realizar
investigação criminal específica e subsidiar a condenação. Suas declarações podem servir
para orientação de estratégias de inteligência, mas não como elementos probatórios em uma
persecução penal.

Aplicação da Lei 12.850/13: O STF reconheceu que, neste caso, deveriam ser aplicadas as
exigências contidas na Lei 12.850/13, que define organização criminosa e dispõe sobre a
investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado.
Ainda que se sustente que os mecanismos excepcionais previstos nesse
diploma legal incidem somente nas persecuções de delitos relacionados a
organizações criminosas nos termos nela definidos, os procedimentos
probatórios ali regulados devem ser respeitados, por analogia, em casos de
omissão legislativa. Em outras palavras, mesmo que o delito investigado não
seja o de organização criminosa, caso seja necessária a infiltração policial,
deverão ser observados, por analogia, os requisitos da Lei 12.850/13, salvo se
esse crime tiver lei própria regulamentando a medida (exs: ECA, visto acima).
Assim, as exigências impostas para a infiltração policial se aplicam mesmo para
crimes que não sejam o de organização criminosa.
STF. 2ª Turma. HC 147837/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/2/2019 (Info 932).

Veja o que diz o CPP:


Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (...)
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,
esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente.

A condenação da ré foi anulada e o STF afirmou que uma nova sentença poderá ser
prolatada, mas sem utilizar o depoimento do policial e as provas dele derivadas.

20.3. Busca e apreensão ordenada contra o marido da Senadora, mas cujo cumprimento
ocorreu no imóvel funcional onde ambos residem: deve-se observar as regras de foro privativo
– (Info 908) – IMPORTANTE!!!
Paulo Bernardo era investigado e o juiz de 1º grau determinou, contra ele, busca e
apreensão.
Ocorre que Paulo Bernardo residia com a sua esposa, a Senadora Gleisi Hoffmann, em um
imóvel funcional cedido pelo Senado.
Desse modo, a busca e apreensão foi realizada neste imóvel funcional.
O STF entendeu que esta prova foi ilícita (art. 5º, LVI, da CF/88) e determinou a sua
inutilização e o desentranhamento dos autos de todas as provas obtidas por meio da
referida diligência.
O Supremo entendeu que a ordem judicial de busca e apreensão foi ampla e vaga, sem
prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da Senadora e daqueles que
pertenciam ao seu marido.
Diante disso, o STF entendeu que o juiz, ao dar essa ordem genérica, acabou por também
determinar medida de investigação contra a própria Senadora. Logo, como ela tinha foro
por prerrogativa de função no STF (art. 102, I, “b”, da CF/88), somente o Supremo poderia
ter ordenado qualquer medida de investigação contra a parlamentar federal. Isso significa
que o juiz de 1ª instância usurpou uma competência que era do STF.
Reconheceu, por conseguinte, a ilicitude da prova obtida (art. 5º, LVI, da CF/88) e de outras
diretamente dela derivadas.
STF. 2ª Turma. Rcl 24473/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 26/6/2018 (Info 908).

20.4. INTERROGATÓRIO: Inconstitucionalidade da condução coercitiva para


interrogatório – (Info 906) – IMPORTANTE!!!

O CPP, ao tratar sobre a condução coercitiva, prevê o seguinte:


Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar
conduzi-lo à sua presença.
O STF declarou que a expressão “para o interrogatório”, prevista no art. 260 do CPP, não foi
recepcionada pela Constituição Federal.
Assim, caso seja determinada a condução coercitiva de investigados ou de réus para
interrogatório, tal conduta poderá ensejar:
• a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade

• a ilicitude das provas obtidas

• a responsabilidade civil do Estado.

Modulação dos efeitos: o STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não
invalida) os interrogatórios que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os
interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual.
STF. Plenário. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13 e 14/6/18 (Info
906).
OBS:
Operações policiais: Nos últimos anos temos visto diversas “operações” da Polícia Federal nas
quais há ordens judiciais de condução coercitiva de investigados para que sejam interrogados.
A Polícia está investigando uma série de pessoas, normalmente uma organização criminosa.
Em geral, essa primeira etapa da investigação ocorre de forma oculta, sigilosa e muitas vezes
envolve interceptação telefônica. Depois de um tempo investigando, a autoridade policial
entende que chegou o momento de deflagrar a operação. Assim, o Delegado, sozinho ou em
conjunto com o membro do MP, formula representações pedindo uma série de medidas
judiciais, como, por exemplo, busca e apreensão, prisão temporária e/ou prisão preventiva.
Em outras palavras, a fase oculta da investigação passa para uma fase ostensiva, em um
momento conhecido como “deflagração” – no qual são executadas, simultaneamente, as
medidas probatórias e cautelares que não podem ser escondidas dos investigados, como
buscas e apreensões, prisões e interrogatórios. O objetivo da autoridade policial é que todas
essas medidas sejam cumpridas em um só dia, com o objetivo de surpreender os investigados
evitando que destruam “provas” e combinem entre si uma mesma versão dos fatos. Diante
disso, são feitos esses pedidos ao Juiz, que analisa e defere (ou não) as medidas. Se deferidas,
em um dia, nas primeiras horas do dia (por volta de 6h) diversos policiais cumprem, ao mesmo
tempo, os diversos mandados de busca e apreensão nas casas/escritórios dos investigados e
também os eventuais mandados de prisão. Segundo a avaliação de alguns Delegados, existem
três possíveis medidas cerceadoras de liberdade que podem ser pedidas contra os
investigados:
 Prisão preventiva: se os pressupostos do art. 312 do CPP estão preenchidos;

 Prisão temporária: normalmente requerida quando a situação do investigado não se


amolda ao art. 312 do CPP, mas a sua custódia é considerada imprescindível para as
investigações (art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89);

 Condução coercitiva: quando até havia motivos para se pedir a prisão do


investigado/réu, mas existe uma outra medida cautelar menos gravosa que pode ser
decretada e que já cumpre a finalidade pretendida, qual seja, a mera condução
coercitiva para interrogatório.

Condução coercitiva do investigado/réu para interrogatório: A condução coercitiva para


interrogatório é, portanto, a ordem judicial, materializada em um mandado, por meio do qual
a polícia fica autorizada a levar o investigado, compulsoriamente, para a Delegacia (ou outro
lugar escolhido) a fim de que ali ele seja interrogado, no dia e horário escolhidos pela
autoridade policial. Em geral, o objetivo idealizado para a condução coercitiva é que o órgão
de investigação criminal atue com o “fator surpresa”, fazendo com que o investigado preste
suas declarações no interrogatório sem ter tido muito tempo para refletir naquilo que irá
responder e sem ter tido a oportunidade de conversar com os outros investigados ou ainda
de conhecer quais os outros elementos informativos que a polícia já dispõe contra ele. Por
isso, normalmente, o mandado de condução coercitiva é cumprido logo no início do dia, por
volta das 6h, ao mesmo tempo em relação a todos os investigados naquela operação. A polícia
chega à residência do investigado, explica o mandado, pede que ele se vista e já segue com ele
imediatamente para a Delegacia, onde já há um Delegado esperando para conduzir o
interrogatório. Vale ressaltar que, na condução coercitiva, o investigado é obrigado a
comparecer à Delegacia, mas lá poderá permanecer em silêncio e não responder a qualquer
das perguntas formuladas. Importante destacar também que o investigado, durante o
interrogatório, poderá se fazer acompanhar por advogado ou Defensor Público. O caso mais
famoso de condução coercitiva ocorreu com o ex-Presidente Lula. O Juiz Federal Sérgio Moro,
a requerimento da Polícia Federal, deferiu a condução coercitiva de Lula, que foi efetivada em
4/3/16, tendo o ex-Presidente sido levado para prestar interrogatório em uma sala no
aeroporto de Congonhas.

Confira a explicação de Vladimir Aras para a condução coercitiva:


“A condução coercitiva autônoma – que não depende de prévia
intimação da pessoa conduzida – pode ser decretada pelo juiz
criminal competente, quando não cabível a prisão preventiva (arts.
312 e 313 do CPP), ou quando desnecessária ou excessiva a prisão
temporária, sempre que for indispensável reter por algumas horas o
suspeito, a vítima ou uma testemunha, para obter elementos
probatórios fundamentais para a elucidação da autoria e/ou da
materialidade do fato tido como ilícito.
Assim, quando inadequadas ou desproporcionais a prisão
preventiva ou a temporária, nada obsta que a autoridade judiciária
mande expedir mandados de condução coercitiva, que devem ser
cumpridos por agentes policiais sem qualquer exposição pública do
conduzido, para que prestem declarações à Polícia ou ao Ministério
Público, imediatamente após a condução do declarante ao local do
depoimento. Tal medida deve ser executada no mesmo dia da
deflagração de operações policiais complexas, as chamadas
megaoperações.
Em regra, para viabilizar a condução coercitiva será necessário
demonstrar que estão presentes os requisitos para a decretação da
prisão temporária, mas sem a limitação do rol fechado (numerus
clausus) do art. 1º da Lei 7.960/89. A medida de condução debaixo
de vara justifica-se em virtude da necessidade de acautelar a coleta
probatória durante a deflagração de uma determinada operação
policial ou permitir a conclusão de uma certa investigação criminal
urgente.
Diante das circunstâncias do caso concreto, a prisão temporária
pode ser substituída por outra medida menos gravosa, a partir do
poder geral de cautela do Poder Judiciário, previsto no art. 798 do
CPC e aplicável ao processo penal com base no art. 3º do CPP. Tal
medida cautelar extranumerária ao rol do art. 319 do CPP reduz a
coerção do Estado sobre o indivíduo, limitando-a ao tempo
estritamente necessário para a preservação probatória, durante a
fase executiva da persecução policial.
De fato, a condução coercitiva dos suspeitos sempre será mais
branda que a prisão temporária; a medida restringe de modo mais
suave a liberdade pessoal, somente enquanto as providências
urgentes de produção de provas (cumprimento de mandados de
buscas, por exemplo) estiverem em curso.
Se o legislador permite a prisão temporária por (até) 5 dias,
prorrogáveis por mais 5 dias nos crimes comuns, a condução
coercitiva resolve-se em um dia ou menos que isto, em algumas
horas, mediante a retenção do suspeito e sua apresentação à
autoridade policial para interrogatório sob custódia, enquanto as
buscas têm lugar. Ou seja, a condução sob vara deve durar apenas
o tempo necessário à instrução preliminar de urgência, não
devendo persistir por prazo igual superior a 24 horas, caso em que
se trasveste em temporária.
Sendo menos prolongada que as prisões cautelares, a condução
coercitiva guarda ainda as mesmas vantagens que a custódia
temporária, pois permite que a Polícia interrogue todos os
envolvidos no mesmo momento, visando a evitar, pela surpresa, as
versões “combinadas” ou que um suspeito oriente as declarações de
uma testemunha ou a pressione, na fase da apuração preliminar, ou
que documentos ou ativos sejam suprimidos, destruídos ou
desviados.” (ARAS, Vladimir. Debaixo de vara: a condução coercitiva
como cautelar pessoal autônoma. Disponível em:
https://vladimiraras.blog/2013/07/16/a-conducao-coercitiva-
como-cautelar-pessoal-autonoma/>; acesso em 27 ago. 2018.

Quais os argumentos jurídicos que fundamentariam a possibilidade de decretação da


condução coercitiva? Os partidários da condução coercitiva sustentam a ideia de que se trata
de uma restrição temporária da liberdade e que corresponde a uma medida bem menos
gravosa que a prisão. Além disso, defendem que, se o juiz pode decretar a prisão (medida
mais grave), significa que ele poderia também decretar a condução coercitiva (medida menos
drástica). Trata-se de uma medida deferida pelo juiz com base em seu poder geral de cautela.
Como fundamento legal que respaldaria a condução coercitiva, alguns magistrados invocavam
também o art. 260 do CPP:
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório,
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução,
os requisitos mencionados no art. 352, no que lhe for aplicável.

O raciocínio era o seguinte: a autoridade policial convida, na hora, o investigado a acompanha-


lo até a Delegacia para interrogatório. Caso o investigado se recuse a ir, estaria configurada a
hipótese do art. 260 do CPP, podendo ser efetivada a condução coercitiva.

Confira o que disse o Min. Gilmar Mendes sobre o tema:


“o art. 260 do CPP — conjugado ao poder do juiz de decretar
medidas cautelares pessoais — vem sendo utilizado para
fundamentar a condução coercitiva de investigados para
interrogatório, especialmente durante a investigação policial, no
bojo de engenhosa construção que passou a fazer parte do
procedimento padrão das investigações policiais dos últimos anos.”

ADPF: Em 11/4/16, o Partido dos Trabalhadores (PT) ingressou com uma ADPF no STF
alegando que as decisões que estão sendo decretadas em todo o Brasil deferindo condução
coercitiva violam diversos direitos e garantias constitucionais. Diante disso, o autor
sustentou que o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal 1988.

Medida cautelar: Em 29/3/17, o Min. Gilmar Mendes, relator da ADPF, deferiu medida liminar
para vedar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas
obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Desse modo, a partir desse dia, esta
prática ficou proibida.

Decisão do colegiado: Nos dias 13 e 14/6/18, o Plenário do STF se reuniu e confirmou a


liminar, julgando procedente a ADPF.

Vamos entender os argumentos invocados e quais deles foram acolhidos pelo STF.

Direito à não autoincriminação 


O direito à não autoincriminação consiste na prerrogativa do investigado ou acusado a negar-
se a produzir provas contra si mesmo, e a não ter a negativa interpretada contra si. O direito
ao silêncio é um dos aspectos, talvez o mais conhecido, do direito à não autoincriminação. O
direito ao silêncio consiste na prerrogativa, ou seja, no direito que o investigado possui de se
recusar a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas. Esse silêncio não
poderá ser interpretado como se este investigado estivesse admitindo a responsabilidade pelo
fato. O direito ao silêncio foi previsto pela CF/88 nos seguintes termos:
Art. 5º (...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado (...)

Antes da CF/88, não existia o direito ao silêncio no ordenamento jurídico brasileiro. Ao


contrário, o CPP previa que o silêncio do acusado seria interpretado em seu desfavor. Era a
redação originária do art. 186. Vale ressaltar que, além da CF/88, o direito ao silêncio foi
consagrado também em tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Nesse
sentido:
 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos;
 Pacto de San José da Costa Rica.

No plano legal, desde a Lei nº 10.792/2003, o direito ao silêncio foi incorporado ao CPP.
Atualmente, tanto o direito ao silêncio quanto a respectiva advertência são previstos na
legislação e aplicáveis tanto à ação penal quanto ao interrogatório policial, tanto ao preso
quanto ao solto (art. 6º, V, e art. 186 do CPP). Se o acusado for citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato e deixar de comparecer sem motivo justificado, a solução dada pelo CPP é a
de que o processo deverá seguir curso sem a sua presença (art. 367, com redação dada pela Lei
nº 9.271/96).

Importante chamar a atenção para o fato de que até o Código de Processo Civil introduziu o
direito da parte de não produzir prova contra si própria (art. 379).

A condução coercitiva viola o direito à não autoincriminação? NÃO. Isso porque o


conduzido, ao chegar na Delegacia, é informado de que possui direito ao silêncio. A
autoridade policial interrogante faz a advertência ao investigado de que ele pode permanecer
em silêncio se assim desejar. O conduzido também goza do direito de se fazer acompanhar
por seu advogado (art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia). Assim, só há potencial
autoincriminação se o interrogado optar por falar, mesmo após advertido do direito ao
silêncio. Nessas condições, haverá uma opção suficientemente informada. Vale ressaltar que
o direito ao silêncio, como o próprio nome indica, é um direito (e não um dever). A palavra
do acusado pode ser essencial à defesa. A versão do imputado pode elucidar os fatos e dissipar
suspeitas. Não raro, é a partir do interrogatório que se descobre que o investigado é, em
verdade, a vítima.
Não por acaso, a legislação consagra o direito do réu de manifestar-se pessoalmente sobre as
suspeitas que contra ele pairam. Cabe à defesa decidir por falar ou calar. Submeter o
investigado a interrogatório não é, por si só, uma violação ao direito à não autoincriminação.
Desse modo, a condução coercitiva não gera violação ao direito à não autoincriminação.

Direito ao tempo necessário à preparação da defesa 


O investigado ou acusado da prática de uma infração penal deve ter direito ao tempo
necessário à preparação da sua defesa. O direito ao tempo necessário à preparação da defesa
é uma decorrência das garantias constitucionais do devido processo legal e à ampla defesa
(art. 5º, LIV e LV, da CF/88). Além disso, tal direito está expressamente consagrado em
tratados de direitos humanos dos quais o país é signatário:
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto nº
592/92):
Artigo 14 (...)
3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena
igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias:(...)
b) De dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua
defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha;

Pacto de San José da Costa Rica (Decreto nº 678/92):


Artigo 8 (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas: (...)
c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a
preparação de sua defesa;

No curso da ação penal, o direito ao tempo necessário à preparação da defesa é conferido com
generosidade pela legislação processual em vigor. Tanto isso é verdade que o interrogatório é
a última providência da instrução. Essa ordem deve ser respeitada em todas as ações penais,
mesmo em procedimentos especiais cuja regência preveja em contrário (STF. Plenário. HC
127900, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 3/3/2016).

Assim, o processo penal assegura o tempo necessário para que o réu se prepare para o seu
interrogatório.

A condução coercitiva viola o direito ao tempo necessário à preparação da defesa? NÃO. Na


investigação, não há uma acusação formada. O investigado não tem o ônus de preparar
defesa, na medida em que não está enfrentando uma acusação. Durante o inquérito, o
investigado até pode intervir nas investigações, dando sua versão dos fatos, oferecendo razões
etc. Mas essa intervenção não equivale a uma defesa. Não há ampla defesa no inquérito
policial. Logo, não há que se falar em prazo de preparação para o inquérito policial. Pelo
contrário, no curso da investigação, a regra é que o interrogatório seja realizado tão logo
quanto o possível. O CPP afirma que a autoridade policial deverá ouvir o suspeito “logo que
tiver conhecimento da infração” (art. 6º, V). Se houver prisão em flagrante, o interrogatório faz
parte do auto respectivo (art. 304 do CPP). Ou seja, será tomado poucas horas após a captura.
De um modo geral, o investigado preso é interrogado logo após a prisão. A prontidão na
realização do interrogatório é compatível com os direitos da defesa e com os objetivos da
investigação criminal. Frequentemente, o tempo é essencial para o sucesso das apurações. A
conjugação da inquirição de testemunhas, vítimas e suspeitos com a colheita de outras provas
é vital para que os fatos sejam revelados. Por conta da necessária velocidade das apurações, de
um modo geral, regras de delimitação de tempo e de lugar dos atos processuais não se aplicam
ao inquérito policial. Não há sequer direito subjetivo ao interrogatório policial. O MP pode
denunciar pessoa que em momento algum foi tratada como suspeita pela autoridade policial.
O desconforto do investigado com o momento do interrogatório é eficazmente
contrabalanceado pelo direito ao silêncio e pelo direito a apresentar razões por intermédio de
advogado (art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB). Dessa forma, a condução coercitiva não se traduz
em violação, ainda que potencial, ao direito ao prazo necessário para preparação da defesa.

Direito ao devido processo legal 


Na ação alegava-se que a condução coercitiva afrontaria o direito ao devido processo legal (art.
5º, LIV, CF/88). Isso porque a condução coercitiva não estaria prevista expressamente no CPP
e seria decretada com base em um poder geral de cautela do juiz. Ocorre que, para o autor da
ADPF, o processo penal não admite poder geral de cautela e o magistrado somente poderia
decretar medidas processuais típicas, ou seja, expressamente previstas na lei.

O STF afirmou o seguinte: a possibilidade de o juiz conceder ou não medidas cautelares


atípicas no processo penal é um tema controvertido e este Tribunal não irá, neste momento,
definir uma posição sobre o tema. Assim, o STF não irá dizer, agora, se existe ou não poder
geral de cautela do juiz no processo penal. Obs: durante os debates, o Min. Celso de Mello
afirmou que, diante do postulado constitucional da legalidade estrita em matéria processual
penal, inexiste, no processo penal, o poder geral de cautela dos juízes.

A condução coercitiva não é uma medida completamente atípica. Isso porque o art. 260 do
CPP admite a condução coercitiva, muito embora mencione a prévia intimação. Ou seja, há
base legal para restringir a liberdade do imputado, forçando-o a comparecer ao ato
processual. Existe previsão legal de condução coercitiva. O problema estaria na inobservância
do rito legal, considerando que os juízes têm decretado a condução coercitiva mesmo sem o
investigado manifestar qualquer recusa. Desse modo, a questão aqui não envolve discutir se
seria possível a concessão de medidas cautelares atípicas, mas sim a possibilidade de se afastar
o rito legal previsto para a sua produção (art. 260 do CPP).

Assim, não se pode falar que a condução coercitiva viole o devido processo legal por se tratar
de medida cautelar atípica.

Direito à imparcialidade, à paridade de armas e à ampla defesa 


Na ADPF argumentava-se também que a atuação do magistrado que determina a condução
coercitiva, em fase de investigação representaria uma iniciativa probatória indevida. Além
disso, seria uma atuação que desequilibraria acusação e defesa, intervindo no princípio da
paridade de armas, decorrência da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88). Por
fim, seria medida que impediria o exercício do direito efetivo de defesa pelo imputado.

O STF também não concordou com este argumento e afirmou que a condução coercitiva não
viola o direito à imparcialidade, à paridade de armas e à ampla defesa. Na fase de
investigação, o juiz atua como garantidor de liberdades. É do sistema constitucional que
algumas medidas sejam requeridas a um magistrado mesmo antes da instauração da relação
processual. Várias dessas medidas são expressamente mencionadas na Constituição Federal,
como, por exemplo, busca domiciliar (art. 5º, XI), interceptação telefônica (art. 5º, XII), prisão
(art. 5º, LXI). A imparcialidade não é violada pela atuação do juiz. Pelo contrário, é a
imparcialidade do magistrado que garante a liberdade contra intromissões indevidas. Ao
deferir uma medida interventiva, o juiz está aplicando a lei. Não há nisso violação ao equilíbrio
das partes na relação processual. Dessa forma, o argumento da violação à imparcialidade e da
paridade de armas não se sustenta. A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de
defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No curso do
inquérito policial, na medida em que não se tem ainda processo contraditório em sentido
estrito, o direito à ampla defesa é assegurado, essencialmente, pelo direito à assistência de
advogado (art. 5º, LXIII, CF). Esse direito aumenta de dimensão no curso da ação penal, no
qual a assistência do advogado é obrigatória (art. 261 do CPP). Convém registrar que uma
alteração na Lei, ocorrida em 2016, passou a prever como direito do advogado “assistir a seus
clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento” – art. 7º, XXI, da Lei 8.906/94, introduzido pela Lei
nº 13.245/2016. O direito à ampla defesa, no que aplicável ao interrogatório, é garantido pelo
direito à assistência do advogado, associado ao direito ao silêncio. A condução coercitiva não
afasta esse direito.

Direito à liberdade de locomoção 


O STF entendeu que a condução coercitiva viola a liberdade de locomoção. A CF/88 consagra
o direito à liberdade de locomoção de forma genérica, ao enunciar o direito à liberdade (art. 5º,
caput), a ser restringido apenas sob observância do devido processo legal (art. 5º, LIV), e, de
forma específica, ao estabelecer regras estritas sobre a prisão (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, LXVII).
A Carta também enfatiza a liberdade de locomoção ao consagrar a ação especial de habeas
corpus como remédio contra restrições e ameaças ilegais (art. 5º, LXVIII). A condução coercitiva
representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. O
investigado ou réu é capturado e levado sob custódia ao local da inquirição. Há uma clara
interferência na liberdade de locomoção, ainda que por um período breve.

Presunção de não culpabilidade 


O princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF) assegura às pessoas ainda
não condenadas o direito de não serem tratadas como culpadas. A condução coercitiva
consiste em capturar o investigado ou acusado e levá-lo sob custódia policial à presença da
autoridade para ser submetido a interrogatório. A restrição temporária da liberdade mediante
condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não é o tratamento que se deve
dar a uma pessoa inocente. Na condução coercitiva o investigado conduzido é claramente
tratado como culpado. Logo, a condução coercitiva viola o princípio da não culpabilidade
(ou da presunção de inocência), previsto no art. 5º, LVII, da CF/88.

Dignidade da pessoa humana 


A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), prevista entre os princípios
fundamentais do estado democrático de direito, orienta seus efeitos a todo o sistema
normativo, constituindo, inclusive, princípio de aplicação subsidiária às garantias
constitucionais atinentes aos processos judiciais. Para o Min. Gilmar Mendes, o investigado
ou réu é conduzido coercitivamente como uma forma de demonstração de sua submissão à
força do Estado acusador. Não há finalidade instrutória clara, na medida em que o arguido
não é obrigado a declarar, ou mesmo a se fazer presente ao interrogatório. Desse modo, a
condução coercitiva desrespeita a dignidade da pessoa humana.

Validade das restrições: o direito de ausência ao interrogatório: Restrições à liberdade de


locomoção e o tratamento pontual de investigados como culpados são aceitáveis, desde que
proporcionais. A liberdade de locomoção não é um direito absoluto. Pode ser restringido,
inclusive por atos administrativos. Assim, por exemplo, o controle de trânsito fronteiriço, o
controle de entrada em imóveis públicos de uso especial, a interdição de prédios privados em
caso de descumprimento de obrigações de segurança, a interdição de vias públicas para obras,
o semáforo e o pedágio. A não culpabilidade tampouco é um direito absoluto. O ordenamento
jurídico dispõe de uma infinidade de medidas que, infelizmente, representam tratamento
desfavorável ao investigado ou ao acusado. Exemplos: prisão processual, medidas cautelares
diversas da prisão, medidas assecuratórias, medidas investigativas invasivas etc. Importa
definir se a interferência representada pela condução coercitiva é, ou não, legítima. A condução
coercitiva no inquérito tem uma finalidade lícita – acelerar as investigações. No entanto,
poderia perfeitamente ser substituída por medidas menos gravosas. Por exemplo, em vez de
conduzido, o investigado poderia ser simplesmente intimado a comparecer de pronto à
repartição pública, caso tenha interesse em ser interrogado. Talvez o ato processual pudesse
ser marcado no próprio dia, na medida em que o CPP não prevê anterioridade mínima para
intimações. Na melhor das hipóteses para a defesa, aplicar-se-ia o prazo mínimo de 48 horas
previsto no art. 218, § 2º, do CPC/2015, por analogia. Parece seguro afirmar que, na maior parte
das investigações, esse prazo seria satisfatório ao interesse da agilidade das apurações.
Desse modo, o STF concluiu que a condução coercitiva para interrogatório é incompatível
com a CF/88. A expressão “para o interrogatório”, prevista no art. 260 do CPP, não foi
recepcionada pela Constituição.

A condução coercitiva para o interrogatório é uma medida ilegítima, tenha havido ou não
prévia intimação: Vale ressaltar que a condução coercitiva é ilegítima mesmo que o
investigado tenha sido previamente intimado para comparecer à Delegacia para
interrogatório e tenha se recusado. Assim, mesmo que seja obedecida rigorosamente a cautela
do art. 260, ainda assim a condução coercitiva para interrogatório será indevida. Isso porque a
CF/88 e os tratados internacionais, ao preverem o direito do investigado ao silêncio,
asseguram também a ele, como decorrência, o direito de ausência ao interrogatório. Ora, se
o investigado não é obrigado a falar no interrogatório, ele também não pode ser obrigado a
comparecer ao interrogatório. Pode-se dizer, portanto, que existe um direito de ausência do
investigado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de
condução coercitiva.

Condução coercitiva pode ser adotada para outras hipóteses: Para que a condução coercitiva
seja legítima, ela deve destinar-se à prática de um ato ao qual a pessoa tem o dever de
comparecer, ou, ao menos, que possa ser legitimamente obrigada a comparecer.

 Exemplo 1: condução coercitiva quando houver dúvida sobre a identidade civil do


investigado. Em sentido semelhante, a condução coercitiva “quando houver dúvida
sobre a identidade civil” do imputado seria uma possibilidade, na medida em que
essa é uma hipótese que autoriza mesmo a medida mais gravosa – prisão preventiva,
na forma do art. 313, § único, CPP:
Art. 313 (...)
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o
preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação,
salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

 Exemplo 2: condução coercitiva para fazer a qualificação do investigado (1ª fase do


interrogatório). Mesmo que não paire dúvida sobre a identidade, pode-se cogitar da
condução coercitiva para a qualificação do acusado, correspondente à primeira parte
do interrogatório, relativa à pessoa do acusado – art. 187, § 1º, e art. 185, § 10, do CPP.
Nesse ponto, o acusado não tem direito ao silêncio. A qualificação foi inserida
legalmente como fase do interrogatório, na forma do art. 187 do CPP. Logo, sob tal
aspecto, a realização da qualificação poderia justificar a condução coercitiva. Fato é
que as informações sobre a pessoa do acusado chegam aos autos por diversas vias.
Antecedentes, por exemplo, podem ser obtidas consultas ao rol dos culpados e ao
sistema processual. Assim, dificilmente a qualificação será relevante ao processo a
ponto de permitir a adoção de uma medida consideravelmente radical, como a
condução coercitiva. De qualquer forma, nas hipóteses estreitas em que a
qualificação se afigura imprescindível, o juiz pode, de forma devidamente
fundamentada, ordenar a condução coercitiva do investigado ou acusado, como um
ato que não possa ser realizado sem sua presença, na forma do art. 260 do CPP. Para
a 2ª parte do interrogatório (o interrogatório sobre os fatos – art. 187, § 2º do CPP) não
se admite a condução coercitiva.

Prisão não pode ser utilizada para interrogatório: Como vimos acima, um dos argumentos
dos partidários da condução coercitiva está no fato de que ela seria uma medida menos gravosa
que a prisão temporária e que a prisão preventiva. Isso é verdade. A condução coercitiva é um
minus em relação à prisão preventiva por conveniência da instrução criminal ou em relação à
prisão temporária. A condução coercitiva é, de fato, menos gravosa. A questão, entretanto, é
que realizar o interrogatório não é uma finalidade legítima para a prisão preventiva ou
temporária. A consagração do direito ao silêncio impede a prisão preventiva/temporária para
interrogatório, na medida em que o imputado não é obrigado a falar. Por isso, a condução
coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da
presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o investigado
não é obrigado a comparecer. Daí sua incompatibilidade com a Constituição Federal.

Sanções: Caso seja determinada a condução coercitiva de investigados ou de réus para


interrogatório, tal conduta poderá ensejar:
a) a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade que determinou;
b) a ilicitude das provas obtidas;
c) a responsabilidade civil do Estado.

Modulação dos efeitos: O STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não
invalida) os interrogatórios que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os
interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual.

Condução coercitiva de investigados e réus: Importante esclarecer que o julgado acima tratou
apenas da condução coercitiva de investigados e réus à presença da autoridade policial ou
judicial para serem interrogados. Assim, não foi analisada a condução de outras pessoas como
testemunhas, ou mesmo de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório, como o
reconhecimento de pessoas ou coisas. Isso significa que, a princípio essas outras espécies de
condução coercitiva continuam sendo permitidas.

20.5. Indeferimento de todas as testemunhas da defesa sob o argumento de que seriam


protelatórias: constrangimento ilegal – (Info 901)

Na fase de defesa prévia, o réu arrolou uma série de testemunhas, mas o juiz negou a oitiva
afirmando que o requerimento seria protelatório, haja vista que as testemunhas não teriam,
em tese, vinculação com os fatos criminosos imputados.
O STF entendeu que houve constrangimento ilegal.
O direito à prova é expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, que não pode ser,
arbitrariamente, negada ao réu.
O princípio do livre convencimento motivado (art. 400, § 1º, do CPP) faculta ao juiz o
indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. No
entanto, no caso concreto houve o indeferimento de todas as testemunhas de defesa.
Dessa forma, houve ofensa ao devido processo legal, visto que frustrou a possibilidade de
o acusado produzir as provas que reputava necessárias à demonstração de suas alegações.
STF. 2ª Turma. HC 155363/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/5/2018 (Info 901).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Antônio era réu em um processo criminal. Ao
apresentar resposta à acusação, o réu arrolou testemunhas de seu interesse, em obediência ao
disposto no art. 396-A do CPP:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e
alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando
necessário.

O juiz proferiu despacho determinando a intimação da defesa para que explicitasse as razões
para a oitiva de cada uma das testemunhas arroladas. A defesa apresentou petição afirmando
que a determinação do magistrado não tem previsão legal e que, em razão disso, não
apresentaria qualquer justificativa. Ao fim, reiterou o pedido para intimação das testemunhas
de defesa para comparecerem em audiência. O juiz, fundamentando sua decisão no § 1º do art.
400 do CPP, indeferiu a oitiva das testemunhas:
Art. 400 (...)
§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz
indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias.

O magistrado argumentou que as pessoas arroladas não têm qualquer vinculação com os fatos
criminosos imputados ao réu, o que leva a crer que o pedido para oitiva dessas testemunhas é
um ato meramente procrastinatório, com o único objetivo de retardar o processo com
diligências desnecessárias. Diante disso, a defesa impetrou sucessivos habeas corpus, até que
a questão chegou ao STF.

O que decidiu o Supremo? Agiu corretamente o juiz? NÃO.


20.6. PROVA TESTEMUNHAL: Ordem de inquirição das testemunhas – (Info 885) – (TJCE-
2018)

Segundo a redação atual do art. 212 do CPP, quem primeiro começa fazendo perguntas à
testemunha é a parte que teve a iniciativa de arrolá-la. Em seguida, a outra parte terá direito
de perguntar e, por fim, o magistrado.
Assim, a inquirição de testemunhas pelas partes deve preceder à realizada pelo juízo.
Em um caso concreto, durante a audiência de instrução, a magistrada primeiro inquiriu as
testemunhas e, somente então, permitiu que as partes formulassem perguntas.
O STF entendeu que houve violação ao art. 212 do CPP e, em razão disso, determinou que
fosse realizada uma nova inquirição das testemunhas, observada a ordem prevista no CPP.
STF. 1ª Turma. HC 111815/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, j.
14/11/17 (Info 885).

20.7. Antecipação da prova testemunhal pela gravidade do crime e possibilidade concreta


de perecimento – (Info 851) – (DPEAM/Reaplic.2018)

A antecipação da prova testemunhal prevista no art. 366 do CPP pode ser justificada como
medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de
perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes
dos fatos em decorrência do decurso do tempo.
Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias
inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto
novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição.
STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar
Mendes, j. 13/12/16 (Info 851).
(DPEAM/Reaplic.-2018-FCC): Considere o que se afirma em relação à produção
antecipada de provas, determinada com base no art. 366 do Código de Processo Penal:
Exige concreta demonstração da urgência e necessidade da medida, não sendo motivo
hábil a justificá-la o decurso do tempo, tampouco a presunção de possível perecimento.
BL: art. 366, CPP e Info 851 do STF.

OBS:
Esta decisão do STF neste HC 135386/DF vai de encontro à Súmula 455 do STJ? NÃO. O STF
entendeu que havia possibilidade concreta de perecimento. Desse modo, para o Tribunal, a
decisão foi concretamente fundamentada. No caso, o juiz não decidiu apenas com base no
decurso do tempo, tendo ele também suscitado outros argumentos, como o fato de que houve
dificuldade na localização das testemunhas e que os endereços que havia nos autos eram
apenas profissionais (e não residenciais).
Assim, não significa que neste HC 135386/DF tenha havido mudança de entendimento sobre
o tema.
Vale ressaltar, inclusive, que a defesa, antes de impetrar o HC no STF, já havia manejado o writ
no STJ, tendo ali sido igualmente negado o pedido de nulidade, conforme se pode observar
pela ementa abaixo:
(...) 1. A antecipação da produção de prova, com base no art. 366 do
Código de Processo Penal, encontra-se, no caso em exame,
concretamente fundamentada em razão do decurso do tempo aliado
à condição de policial militar de uma das testemunhas, circunstância
fática relevante que autoriza a medida antecipatória e que não
implica ofensa ao teor do Enunciado n. 455 da Súmula do STJ.
2. Em relação às demais testemunhas, também há motivação
concreta a justificar a oitiva antecipada, uma vez que as instâncias
ordinárias embasaram-se na dificuldade de localização, por não
possuírem vínculo com a vítima ou com o acusado, especialmente
porque constam dos autos apenas os endereços profissionais e não
residenciais. (...)
STJ. 6ª Turma. HC 346.603/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/
Acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 24/05/2016.
20.8. As peças processuais que fazem referência à prova declarada ilícita não devem ser
desentranhadas do processo – (Info 849)

Se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá ser desentranhada do processo. Por
outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova (exs: denúncia, pronúncia
etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas.
A denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime
e, por essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios
ilícitos prevista art. 157 do CPP.
Assim, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a exclusão de
"peças processuais" que a elas façam referência.
STF. 2ª Turma. RHC 137368/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29/11/16 (Info 849).

20.9. Entrega voluntária de computador do órgão público para ser periciado em


investigação. Autorização para acesso de e-mails baixados no computador que foi objeto de
busca e apreensão – (Info 849)

Não há nulidade se, em mandado de busca e apreensão, o titular do órgão entrega para ser
periciado pela Polícia o computador utilizado pela chefia e, após esse fato, antes de a perícia
ser iniciada, o magistrado responsável pela investigação autoriza a diligência na máquina.
Não há violação do sigilo de correspondência eletrônica se o magistrado autoriza a
apreensão e perícia de computador e nele estão armazenados os e-mails do investigado que,
então, são lidos e examinados. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88, é da
'comunicação de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em
computador.
STF. 1ª Turma. RHC 132062/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin,
j. 29/11/16 (Info 849).

20.10. A tradução dos documentos em idioma estrangeiro só será realizada quando for
necessário – (Info 831)

A tradução para o vernáculo de documentos em idioma estrangeiro juntados aos autos só


deverá ser realizada se tal providência for absolutamente “necessária”.
É o que prevê o CPP: "Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua
juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por
pessoa idônea nomeada pela autoridade."
A decisão sobre a necessidade ou não da tradução dos documentos cabe ao juiz da causa.
STJ. Corte Especial. AgRg na APn 675/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/0/15.
STF. Plenário. Inq 4146/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 22/6/16 (Info 831).

20.11. Legitimidade da prova obtida por meio de cooperação jurídica internacional – (Info
831) – (TJMG-2018)

A utilização pelo MP de documentos enviados por outros países para fins de investigação
por meio de cooperação jurídica internacional é legítima mesmo não havendo ainda
legislação específica no Brasil regulamentando o tema. Isso porque a transferência de
procedimento criminal encontra abrigo em convenções internacionais sobre cooperação
jurídica, cujas normas, quando ratificadas, assumem status de lei federal.
Dessa forma, é legítima a providência da autoridade brasileira de, com base em material
probatório obtido da Confederação Suíça, por sistema de cooperação jurídica internacional,
investigar e processar o congressista em questão pelo delito de evasão de divisas, já que se
trata de fato delituoso diretamente vinculado à persecução penal objeto da cooperação, que
tem como foco central delitos de corrupção e lavagem de capitais.
STF. Plenário. Inq 4146/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 22/6/16 (Info 831).
20.12. USO DE ALGEMAS: Não cabe reclamação por uso indevido de algemas se este ocorreu
por ordem de autoridade policial – (Info 827) – TEMA POLÊMICO!

A apresentação do custodiado algemado à imprensa pelas autoridades policiais não afronta


o Enunciado 11 da Súmula Vinculante.
A SV 11 refere-se apenas a situações em que o emprego abusivo da algema decorre de
decisão judicial, ou seja, no âmbito de um ato processual. Não abrange hipóteses em que
seu uso decorreu de ato administrativo da autoridade policial.
STF. 1ª Turma. Rcl 7116/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24/5/16 (Info 827).
OBS:
NÃO CABE RECLAMAÇÃO POR USO INDEVIDO DE ALGEMAS SE ESTE OCORREU POR
ORDEM DE AUTORIDADE POLICIAL
Imagine a seguinte situação adaptada: Foi praticado um crime de grande repercussão na
cidade. Os policiais, após minuciosa investigação, conseguiram descobrir o responsável pelo
delito. O juiz deferiu a prisão preventiva do suspeito, que foi efetivada. No dia seguinte à
prisão, a Polícia Civil convocou a imprensa para uma entrevista coletiva, ocasião em que foi
feita a apresentação do preso para os jornalistas ali presentes, que efetuaram diversas fotos e
filmagens. Ocorre que o suspeito permaneceu algemado durante a apresentação. Diante disso,
após alguns dias, o preso ingressou com reclamação no STF, nos termos do art. 103-A, § 1º, da
CF/88, alegando que houve desrespeito à SV 11 e pedindo a nulidade de todos os atos
processuais realizados a partir do uso arbitrário das algemas, bem como do decreto de prisão
preventiva e do ato que implicou o recebimento da denúncia.
Súmula vinculante 11-STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e
de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado.

O pedido do preso foi julgado procedente? Houve desrespeito à SV 11? Os atos devem ser
anulados? NÃO. É o que foi decidido no Info 827 do STF.

Segundo decidiu a 1ª Turma do STF, o uso da algema na presente situação foi injustificado,
ou seja, não deveria ter ocorrido. No entanto, apesar disso, a decisão de manter o preso
algemado não foi do juiz, mas sim da autoridade policial responsável pela apresentação do
suspeito à imprensa.

Para o Min. Marco Aurélio, a SV 11 refere-se apenas a situações em que o emprego abusivo da
algema decorre de decisão judicial, ou seja, no âmbito de um ato processual. Não abrange
hipóteses em que seu uso decorreu de ato administrativo da autoridade policial. Logo, os
atos processuais, inclusive o decreto de prisão, não devem ser anulados.

Dessa forma, o referido preso tem o direito de questionar o uso das algemas e até de pedir,
eventualmente, a responsabilização do Estado ou dos agentes envolvidos. Isso, no entanto,
terá que ser feito por meio de ação própria e não por intermédio de reclamação alegando
desrespeito à SV.

OBS do Site Dizer o Direito: O argumento acima exposto consta expressamente do Informativo
original. No entanto, com a devida vênia, penso que a SV 11 não se limita aos casos em que o
uso indevido de algemas decorreu de ato processual, abrangendo sim atos administrativos.
Para fins de concurso, contudo, pelo menos por enquanto, deve-se guardar o que foi decidido
e está no Informativo.

DECRETO 8.858/16: Em 2016, foi publicado o Decreto 8.858/16, que trata sobre o emprego de
algemas. Vamos entender o tema.

Histórico:
Código de Processo Penal Militar (1969): O CPPM possui uma regra sobre o uso de algemas:
Art. 234 (...)
Emprego de algemas
1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou
de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que
se refere o art. 242.

Segundo o entendimento majoritário, contudo, esta regra somente valia para as prisões
envolvendo crimes militares, não sendo aplicadas para os crimes "comuns" (não militares).

Lei 7.219/84 (LEP): Assim, a primeira lei que tratou sobre o uso de algemas no Brasil de forma
geral foi a Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais). Ela, no entanto, não ajudou muito porque
afirmou que o tema deveria ser disciplinado por meio de decreto. Confira:
Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.

A LEP é de 1984 e até 2016 este decreto não havia sido editado.

Lei 11.689/08: Em junho de 2008, foi editada Lei 11.689/08, que alterou o procedimento do Júri
previsto no CPP. Esta Lei aproveitou a oportunidade e tratou também sobre o uso de algemas,
porém apenas no plenário do Júri. Veja os dispositivos que foram inseridos por ela:
Art. 474 (...)
§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que
permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos
trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos
presentes. (Incluído pela Lei 11.689/2008)

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei 11.689/2008)

Como se vê, tirando a hipótese do Plenário do Júri, a legislação continuava sem disciplinar o
uso de algemas.

SV 11-STF: Em razão dessa lacuna normativa, em 2008, o STF, diante do uso abusivo de
algemas em determinadas pessoas, viu-se obrigado a dispor sobre o tema e editou uma
súmula vinculante que mais parecia um artigo de lei tratando a respeito do assunto. Confira:
Súmula vinculante 11-STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e
de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado.

Decreto 8.858/16: Agora, com 32 anos de atraso, finalmente é editado o Decreto federal
mencionado pelo art. 199 da LEP e que trata sobre o emprego de algemas.

Sobre o que trata o Decreto nº 8.858/2016? Regulamenta o art. 199 da LEP com o objetivo de
disciplinar como deve ser o emprego de algemas.

Diretrizes: O emprego de algemas terá como diretrizes:


 A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88);
 A proibição de que qualquer pessoa seja submetida a tortura, tratamento desumano
ou degradante (art. 5º, III, da CF/88);
 A Resolução 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento
de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras
(Regras de Bangkok); e
 O Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos
presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade.
A pessoa presa pode ser algemada? Como regra, NÃO.

Existem três exceções. Quais são elas? É permitido o emprego de algemas apenas em casos de:
• resistência;
• fundado receio de fuga; ou
• perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros.

Formalidade que deve ser adotada no caso do uso de algemas: Caso tenha sido verificada a
necessidade excepcional do uso de algemas, com base em uma das três situações acima
elencadas, essa circunstância deverá ser justificada, por escrito.

Situação especial das mulheres em trabalho de parto ou logo após: É proibido usar algemas
em mulheres presas:
• durante o trabalho de parto
• no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar; e
• após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada.

A proibição das algemas vale somente no momento da prisão? NÃO. Essa regra vale para
todas as situações. A vedação quanto ao uso de algemas incide tanto no momento da prisão
(seja em flagrante ou por ordem judicial) como também nas hipóteses em que o réu preso
comparece em juízo para participar de um ato processual (ex: réu durante a audiência). Em
outras palavras, a pessoa que acaba de ser presa, em regra, não pode ser algemada. Se ela tiver
que ser deslocada para a delegacia, por exemplo, em regra, não pode ser algemada. Se tiver
que comparecer para seu interrogatório, em regra, não pode ser algemada.

Quais são as consequências caso o preso tenha sido mantido algemado fora das hipóteses
mencionadas ou sem que tenha sido apresentada justificativa por escrito? O Decreto 8.858/16
não prevê consequências ou punições para o descumprimento das regras impostas para o
emprego de algemas. No entanto, a SV 11 do STF impõe as seguintes consequências:
a) Nulidade da prisão;
b) Nulidade do ato processual no qual participou o preso;
c) Responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade
responsável pela utilização das algemas;
d) Responsabilidade civil do estado.

Vale ressaltar que, se durante audiência de instrução e julgamento o juiz recusa, de forma
motivada, o pedido para que sejam retiradas as algemas do acusado, não haverá nulidade
processual (STJ HC 140.718-RJ).

A SV 11-STF continua valendo mesmo após o Decreto 8.858/16? SIM. O Decreto 8.858/16
praticamente repetiu as mesmas hipóteses previstas na súmula vinculante, acrescentando,
contudo, a proibição das algemas para mulheres em trabalho de parto e logo após. Apesar
disso, a SV 11 continua tendo grande importância porque ela prevê, em sua parte final, as
consequências caso o preso tenha sido mantido algemado fora das hipóteses mencionadas ou
sem que tenha sido apresentada justificativa por escrito.

Vamos comparar os dois documentos:


DECRETO 8.858/2016 SV 11
Art. 2º É permitido o emprego de algemas Súmula vinculante 11-STF: Só é lícito o uso
apenas em casos de resistência e de fundado de algemas em casos de resistência e de
receio de fuga ou de perigo à integridade fundado receio de fuga ou de perigo à
física própria ou alheia, causado pelo preso integridade física própria ou alheia, por
ou por terceiros, justificada a sua parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito. excepcionalidade por escrito, (...)
Não prevê qualquer consequência ou (...) sob pena de responsabilidade
punição em caso de descumprimento das disciplinar, civil e penal do agente ou da
regras impostas para o emprego de algemas. autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado.
Art. 3º É vedado emprego de algemas em A súmula vinculante não trata sobre esta
mulheres presas em qualquer unidade do situação específica das mulheres em trabalho
sistema penitenciário nacional durante o de parto ou que tiveram seus filhos.
trabalho de parto, no trajeto da parturiente
entre a unidade prisional e a unidade
hospitalar e após o parto, durante o período
em que se encontrar hospitalizada.

Quadro-resumo:
EMPREGO DE ALGEMAS
Decreto 8.858/2016 e Súmula vinculante 11
1) Dignidade da pessoa humana
2) Proibição de tortura, tratamento desumano,
DIRETRIZES QUE GUIAM O
degradante
USO DE ALGEMAS
3) Regras de Bangkok
4) Pacto de San José da Costa Rica
1) Resistência da pessoa à prisão
CASOS EM QUE SE PODE 2) Fundado receio de fuga
USAR ALGEMAS 3) Perigo à integridade física (própria ou alheia), causado
pelo preso ou por terceiros
1) Durante o trabalho de parto
PROIBIDO USO DE 2) No trajeto da grávida do presídio para o hospital
ALGEMAS EM MULHERES 3) Após o parto (durante o tempo em que estiver
hospitalizada)
1) Nulidade da prisão
2) Nulidade do ato processual no qual participou o preso
SANÇÕES PARA O USO 3) Responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ABUSIVO DE ALGEMAS ou da autoridade responsável pela utilização das
algemas
4) Responsabilidade civil do Estado

20.13. Indeferimento de oitiva das vítimas e inexistência de cerceamento de defesa – (Info


823)

Não há direito absoluto à produção de prova. Em casos complexos, há que se confiar no


prudente arbítrio do juiz da causa, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da
pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes.
Assim, não há nulidade se o juiz indefere, de modo fundamentado, a oitiva das vítimas do
crime.
Em regra, o ofendido deverá ser ouvido na audiência de instrução. No entanto, a
obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da
utilidade prática da colheita da referida prova.
STF. 1ª Turma. HC 131158/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 26/4/2016 (Info 823).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: Em janeiro de 2013 ocorreu um incêndio na boate Kiss,
em Santa Maria (RS), no qual morreram 241 pessoas e 636 sobreviveram com ferimentos. Um
dos sócios da boate foi denunciado por homicídio qualificado e por tentativa de homicídio
qualificado. A defesa do sócio requereu ao juiz que, na instrução processual, fossem ouvidos
todos os 636 sobreviventes. O magistrado negou o pedido, o que fez com que o advogado
impetrasse sucessivos habeas corpus alegando cerceamento de defesa até que o tema chegasse
ao STF.

O que decidiu o Supremo? Houve cerceamento de defesa pelo fato de o juiz ter indeferido a
oitiva das vítimas? NÃO.
O art. 411 do CPP determina que:

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de


declarações do ofendido, se possível (...)

Dessa forma, em regra, o ofendido deverá ser ouvido. No entanto, a obrigatoriedade de oitiva
da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da
referida prova.

No caso concreto, o magistrado, em observância ao sistema da persuasão racional, proferiu


decisão motivada dispensando a oitiva de todas as vítimas do homicídio tentado. Segundo o
juiz, a produção dessa prova, diante da peculiaridade do caso concreto, acarretaria, em síntese,
a necessidade de mais de 954 horas de audiência para a tomada de declarações das 638 vítimas,
a nova exposição delas ao cenário traumático em que os fatos teriam se desenvolvido e a
repetição de relatos que não auxiliariam no esclarecimento dos fatos.

O STF acrescentou, ainda, que o rito especial do tribunal do júri limita o número de
testemunhas a serem inquiridas e, ao contrário do procedimento comum, não exclui dessa
contagem as testemunhas que não prestam compromisso legal.

20.14. Prova insuficiente para condenação – (Info 743)

A delação de corréu e depoimento de informante não poderiam servir como elementos


decisivos para a condenação, porque não seria exigido o compromisso legal de falar a
verdade.
STF. Plenário. AP 465/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24/4/2014 (Info 743).

21. CONFISSÃO
21.1. Réu só tem direito à atenuante caso a autoria criminosa seja ignorada ou imputada a
outrem – (Info 824) – IMPORTANTE!!!

A atenuante da confissão tratada no art. 72, III, "d", do Código Penal Militar está vinculada
à revelação da autoria criminosa ignorada ou imputada a outrem.
A atenuante de pena prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal comum exige apenas a
espontaneidade, mas não pode ser aplicada para os crimes militares em virtude do critério
da especialidade.
STF. 1ª Turma. HC 115189/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3/5/2016 (Info 824).
OBS:
Confissão espontânea e crimes militares: Nos crimes militares, as atenuantes estão previstas
no art. 72 do Código Penal Militar.
Dentre elas está a confissão espontânea. Ocorre que a confissão no CPM é tratada de forma
diferente e mais rigorosa do que no Código Penal comum. Compare:

Código Penal Código Penal Militar


Art. 65. São circunstâncias que sempre Art. 72. São circunstâncias que sempre
atenuam a pena: atenuam a pena:
III - ter o agente: III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a d) confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria do crime; autoridade, a autoria do crime, ignorada ou
imputada a outrem;
Exige apenas a espontaneidade. Além da espontaneidade, exige que o crime
estivesse com sua autoria ignorada ou sendo
imputada a outrem.

Dessa forma, o indivíduo acusado de um crime militar somente terá direito a esta atenuante
se o crime por ele confessado:
 tinha autoridade ignorada; ou
 se ele estava sendo imputado a outra pessoa.

Assim, se o crime já estava praticamente esclarecido e, desde a sua prática, sempre se soube
que o réu era o seu autor, não incidirá a atenuante mesmo que ele tenha confessado. Ex: crime
praticado na frente de diversas testemunhas.

É possível aplicar a regra do art. 65, III, "d", do Código Penal comum para os crimes militares?
NÃO.

21.2. Direito de permanecer calado e confissão feita por pessoa convocada para ser
testemunha – (Info 754) – IMPORTANTE!!!

Se o indivíduo é convocado para depor como testemunha em uma investigação e, durante


o seu depoimento, acaba confessando um crime, essa confissão não é válida se a autoridade
que presidia o ato não o advertiu previamente de que ele não era obrigado a produzir prova
contra si mesmo, tendo o direito de permanecer calado.
STF. 2ª Turma. RHC 122279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/8/14 (Info 754).

22. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA


22.1. É inconstitucional Resolução do CNJ que proíbe o juiz de prorrogar a interceptação
telefônica durante o plantão judiciário ou durante o recesso do fim de ano – (Info 899) –
IMPORTANTE!!!

A Resolução 59/2008 do CNJ disciplina e uniformiza o procedimento de interceptação de


comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos
jurisdicionais do Poder Judiciário.
Foi proposta uma ADI contra esse ato normativo.
O STF decidiu que essa Resolução é constitucional, com exceção do § 1º do art. 13, que prevê
o seguinte: “§ 1º Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de
interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão
judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de
terceiros, bem como durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66”.
Em relação ao § 1º do art. 13 da Resolução 59/2008, o CNJ extrapolou sua competência
normativa, adentrando em seara que lhe é imprópria. Essa previsão violou:
a) a competência dos Estados para editar suas leis de organização judiciária (art. 125, § 1º,
da CF/88);
b) a competência legislativa na União para a edição de normas processuais (art. 22, I);
c) a norma constante do art. 5º, XXXV, da CF, no que respeita à inafastabilidade da
jurisdição.
STF. Plenário. ADI 4145/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
j. 26/4/2018 (Info 899).
OBS:
Resolução 59/2008-CNJ: O CNJ editou, em 2008, a Resolução 59, que disciplina e uniformiza o
procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e
telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário.

Atenção: Vou fazer abaixo um resumo do que prevê essa Resolução. Se você estuda para
concursos do Magistratura, acho muito importante ler. Se não, pule esta parte e vá direto para
o que decidiu o STF.

RESUMO DA RESOLUÇÃO 59/2008


Sobre o que trata a Resolução: A Resolução 59/08 estabelece as rotinas em caso de
interceptação de comunicações telefônicas, de sistemas de informática e telemática.

Envelope lacrado: Os pedidos de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de


informática devem ser encaminhados ao protocolo em envelope lacrado contendo o pedido
e documentos necessários. Na parte exterior do envelope a que se refere o artigo anterior será
colada folha de rosto contendo somente as seguintes informações:
I - “medida cautelar sigilosa”;
II - delegacia de origem ou órgão do Ministério Público;
III - comarca de origem da medida.

É vedada a indicação do nome do requerido, da natureza da medida ou qualquer outra


anotação na folha de rosto.

Outro envelope menor, também lacrado, contendo em seu interior apenas o número e o ano
do procedimento investigatório ou do inquérito policial, deverá ser anexado ao envelope
lacrado.

O Distribuidor e o Plantão Judiciário não poderão receber os envelopes que não estejam
devidamente lacrados.

Rotina de recebimento dos envelopes pela serventia: Feita a distribuição por meio do sistema
informatizado local, a medida cautelar sigilosa será remetida ao Juízo competente,
imediatamente, sem violação do lacre do envelope. Recebido o envelope lacrado pela
serventia do Juízo competente, somente o Escrivão ou o responsável pela autuação do
expediente e registro dos atos processuais, previamente autorizado pelo Magistrado, poderá
abrir o envelope e fazer conclusão para apreciação do pedido.

Deferimento da medida cautelar de interceptação: IMPORTANTE. Na decisão que deferir a


medida, o juiz deverá mencionar expressamente:
I - a autoridade requerente;
II - o relatório circunstanciado da autoridade requerente;
III - os indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
criminal apenada com reclusão;
IV - as diligências preparatórias realizadas, com destaque para os
trabalhos mínimos de campo, com exceção de casos urgentes,
devidamente justificados, em que as medidas iniciais de
investigação sejam inviáveis;
V - os motivos pelos quais não seria possível obter a prova por outros
meios disponíveis;
VI - os números dos telefones ou o nome de usuário, e-mail ou outro
identificador no caso de interceptação de dados;
VII - o prazo da interceptação, consoante o disposto no art. 5º da Lei
9.296/1996;
VIII - a imediata indicação dos titulares dos referidos números ou,
excepcionalmente, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas;
IX - a expressa vedação de interceptação de outros números não
discriminados na decisão;
X - os nomes de autoridades policiais e de membros do Ministério
Público responsáveis pela investigação, que terão acesso às
informações;
XI - os nomes dos servidores do cartório ou da secretaria, bem assim,
se for o caso, de peritos, tradutores e demais técnicos responsáveis
pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios, no
Poder Judiciário, na Polícia Judiciária e no Ministério Público,
podendo reportar-se à portaria do juízo que discipline a rotina
cartorária.

A decisão judicial será sempre escrita e fundamentada.

Fica vedada a utilização de dados ou informações que não tenham sido legitimamente
gravados ou transcritos.

Obrigações das operadoras de telefonia: Recebido o ofício da autoridade judicial, a operadora


de telefonia deverá confirmar com o Juízo os números cuja efetivação fora deferida e a data
em que efetivada a interceptação, para fins do controle judicial do prazo. Semestralmente, as
operadoras indicarão em ofício a ser enviado à Corregedoria Nacional de Justiça os nomes
das pessoas, com a indicação dos respectivos registros funcionais, que, por força de suas
atribuições, têm conhecimento de medidas de interceptações telefônicas deferidas, bem
como os dos responsáveis pela operacionalização das medidas, arquivando-se referido ofício
em pasta própria na Corregedoria Nacional.

Pedidos de prorrogação de prazo: A formulação de eventual pedido de prorrogação de prazo


pela autoridade competente deverá observar os estritos termos e limites temporais fixados
no art. 5º da Lei nº 9.296/96, apresentando-se, também, os áudios (CD/DVD) com o inteiro
teor das comunicações interceptadas, as transcrições integrais das conversas relevantes à
apreciação do pedido de prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações com seu
resultado, de modo a comprovar a indispensabilidade da prorrogação da medida
excepcional. Comprovada a indispensabilidade da prorrogação, o magistrado deverá proferir
nova decisão, sempre escrita e fundamentada, observando o disposto no art. 5º da Lei nº
9.296/96. Sempre que possível, os áudios, as transcrições das conversas relevantes à
apreciação do pedido de prorrogação e os relatórios serão gravados de forma sigilosa,
encriptados com chaves de conhecimento do Magistrado condutor do processo criminal.

Transporte de autos para fora do Poder Judiciário: O transporte dos autos para fora das
unidades do Poder Judiciário deverá atender à seguinte rotina:
I - serão os autos acondicionados em envelopes duplos;
II - no envelope externo não constará nenhuma indicação do caráter
sigiloso ou do teor do documento, exceto a tipificação do delito;
III - no envelope interno serão apostos o nome do destinatário e a
indicação de sigilo ou segredo de justiça, de modo a serem
identificados logo que removido o envelope externo;
IV - o envelope interno será fechado, lacrado e expedido mediante
recibo, que indicará, necessariamente, remetente, destinatário e
número ou outro indicativo do documento; e
V - o transporte e a entrega de processo sigiloso ou em segredo de
justiça serão efetuados preferencialmente por agente público
autorizado.

Obrigação de sigilo e responsabilidade dos agentes públicos: No recebimento, movimentação


e guarda de feitos e documentos sigilosos, as unidades do Poder Judiciário deverão tomar as
medidas para que o acesso atenda às cautelas de segurança, sendo os servidores responsáveis
pelos seus atos na forma da lei. No caso de violação de sigilo de que trata esta Resolução, o
magistrado responsável pelo deferimento da medida determinará a imediata apuração dos
fatos.

Informação a terceiros ou à imprensa: Não será permitido ao Magistrado e ao servidor


fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de
comunicação social, de elementos sigilosos contidos em processos ou inquéritos
regulamentados por esta Resolução, ou que tramitem em segredo de Justiça, sob pena de
responsabilização nos termos da legislação pertinente.

Prestação de informações sigilosas às corregedorias-gerais: Mensalmente, os Juízos


investidos de competência criminal informarão, por via eletrônica, em caráter sigiloso, a
quantidade de interceptações em andamento, bem como de pedidos de prorrogação de
intercepção deferidos.

ADI CONTRA A RESOLUÇÃO E DECISÃO DO STF: Foi proposta uma ADI contra esta
Resolução. O STF entendeu que a Resolução 59/2008 é constitucional, com exceção do § 1º
do art. 13. Este dispositivo proibia que o juiz prorrogasse a interceptação telefônica durante o
plantão judiciário ou durante o recesso do fim de ano, salvo em situações excepcionais. Veja:
Art. 13. (...)
§ 1º Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida
cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou
de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de
risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros, bem
como durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº
5.010/66.

Quanto aos dispositivos em geral: a Resolução é constitucional: O CNJ, ao editar a Resolução


59/2008, não ultrapassou os limites de sua atuação, tendo apenas disciplinado as obrigações
que incumbem aos agentes do Poder Judiciário nas rotinas e trâmites cartoriais de pedidos
de interceptação telefônica.

O CNJ é órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura,


possuindo natureza meramente administrativa. No âmbito de sua competência normativa, é
possível que ele regule as rotinas cartorárias do Poder Judiciário, desde que isso não implique
estender, para além da reserva legal, as hipóteses legalmente autorizadas de interceptação das
comunicações. Por outro lado, o CNJ não pode criar obrigações que se estendam a órgãos
estranhos ao Poder Judiciário.

A Resolução 59/2008 respeita esses limites, com exceção do § 1º do art. 13. Neste dispositivo,
o CNJ adentrou em seara que não poderia. Em relação ao § 1º do art. 13 da Resolução 59/2008,
o CNJ extrapolou sua competência normativa, adentrando em seara que lhe é imprópria. Essa
previsão violou:
a) a competência dos Estados para editar suas leis de organização
judiciária (art. 125, § 1º, da CF/88);
b) a competência legislativa na União para a edição de normas
processuais (art. 22, I);
c) a norma constante do art. 5º, XXXV, da CF, no que respeita à
inafastabilidade da jurisdição.
STF. Plenário. ADI 4145/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac.
Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/4/2018 (Info 899).

22.2. Constitucionalidade da Resolução 36/2009-CNMP – (Info 899)

É constitucional a Resolução 36/2009 do CNMP, que dispõe sobre o pedido e a utilização de


interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei nº 9.296/96.
A norma foi editada no exercício das atribuições previstas diretamente no art. 130-A, § 2º, I
e II, da CF/88.
A Resolução apenas regulamentou questões administrativas e disciplinares relacionadas ao
procedimento de interceptação telefônica, sem adentrar em matéria de direito penal,
processual ou relativa a nulidades.
Não foram criados novos “requisitos formais de validade” das interceptações. Tanto isso é
verdade que a inobservância dos preceitos contidos na resolução não constitui causa de
nulidade, mas sim motivo para a instauração de procedimento administrativo disciplinar
contra o agente público infrator, pois consistem em regras ligadas aos deveres funcionais
de sigilo na atuação ministerial.
A independência funcional do MP foi preservada. A resolução não impõe uma linha de
atuação ministerial, apenas promove a padronização formal mínima dos ritos adotados nos
procedimentos relacionados a interceptações telefônicas, em consonância com as regras
previstas na Lei nº 9.296/96.
STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25/4/2018 (Info 899).
OBS:
Resolução 36/2009-CNMP: O CNMP editou, em 2009, a Resolução 36, que disciplina o pedido
e a utilização das interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da
Lei nº 9.296/96.

Atenção: Vou fazer abaixo um resumo do que prevê essa Resolução. Se você estuda para
concursos do Ministério Público, acho muito importante ler. Se não, pule esta parte e vá
direto para o que decidiu o STF.

RESUMO DA RESOLUÇÃO 36/2009


Observância obrigatória pelos membros do MP: O membro do MP, ao requerer a interceptação
de comunicação telefônica, telemática ou de informática e, ao acompanhar o procedimento de
interceptação feito pela autoridade policial, deverá observar o que dispõe a Resolução 36/2009.
É o que prevê o art. 1º da Resolução.

Envelope lacrado: O MP deverá encaminhar, em envelope lacrado, o pedido de interceptação


ao setor de distribuição processual do Judiciário.

Requisitos mínimos do requerimento: O pedido pelo membro do MP deverá conter, no


mínimo:
I - a fundamentação e a documentação necessária;
II - a indicação dos números dos telefones a serem interceptados,
e/ou o nome do usuário, a identificação do e-mail, se possível, no
caso de quebra de sigilo de informática e de telemática, ou, ainda,
outro elemento identificador no caso de interceptação de dados;
III - o prazo necessário da interceptação requerida;
IV - a indicação dos titulares dos referidos números;
V - os nomes dos membros do Ministério Público, também
responsáveis pela investigação criminal, e dos servidores que terão
acesso às informações.

É possível pedido verbal? SIM. O membro do Ministério Público poderá, excepcionalmente,


formular o pedido de interceptação verbalmente, desde que presentes os requisitos acima,
que deverá ser reduzido a termo.

Concessionárias de serviço público: O membro do Ministério Público poderá requisitar os


serviços e os técnicos especializados às concessionárias de serviço público, nos termos do
art. 129, incisos VI, VIII e IX, da Constituição Federal.

Pedido de prorrogação: O membro do Ministério Público, ao formular pedido de prorrogação


do prazo, deverá apresentar os áudios (CD/DVD) com o inteiro teor das comunicações
interceptadas, indicando neles os trechos das conversas relevantes à apreciação do pedido de
prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações que está a proceder, com o seu
resultado.

Se o pedido foi formulado por autoridade policial: O membro do Ministério Público deverá
acompanhar o procedimento de interceptação telefônica feito em inquérito policial quando,
necessariamente, deverá ser cientificado, nos termos do art. 6º da Lei 9.296/96, devendo
manifestar-se, expressamente, sobre a legalidade do pedido. Nos inquéritos policiais, em que
houver quebra de sigilo de comunicações deferida na forma da lei, necessariamente, o membro
do Ministério Público deverá manter o controle sobre o prazo para sua conclusão, devendo,
esgotado o prazo legal do inquérito policial, requisitar da autoridade policial responsável a
remessa imediata dos autos ao juízo competente.

Movimentação dos autos: No recebimento, movimentação, guarda dos autos e documentos


sigilosos, quando recebidos em carga, mediante recibo, o membro do Ministério Público
deverá tomar as medidas cabíveis para que o acesso aos dados atenda às cautelas necessárias
à segurança das informações e ao sigilo legal.

E se houver violação do sigilo? Havendo violação do sigilo, o Ministério Público deverá


requisitar as medidas destinadas à sua apuração, e, caso o fato tenha ocorrido no âmbito do
Ministério Público, comunicará à respectiva Corregedoria-Geral e ao Procurador-Geral.

Informação a terceiros ou à imprensa: É proibido que o membro do Ministério Público ou


qualquer servidor forneça direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgãos de comunicação
social, elementos contidos em processos ou investigações criminais, tais como gravações,
transcrições e respectivas diligências, que tenham o caráter sigiloso, sob pena de
responsabilização.
Necessidade sempre de autorização judicial: É proibido que o membro do Ministério Público
ou qualquer servidor da Instituição realize interceptações de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebre o segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei, sob pena de responsabilidade criminal.

Após ser cumprida a medida: Cumprida a medida, o membro do Ministério Público


encaminhará ao Juiz o resultado da interceptação, acompanhado de relatório circunstanciado,
que deverá conter o resumo das diligências e procedimentos adotados, com as medidas
judiciais consequentes a este meio de prova.
O membro do MP deverá requerer ao Juiz a inutilização da gravação que não interessar à
prova.

Comunicação à Corregedoria: O membro do Ministério Público deverá comunicar,


mensalmente, à Corregedoria-Geral, preferencialmente, em caráter sigiloso, a quantidade de
interceptações em andamento, bem como aquelas iniciadas e findas no período, além do
número de linhas telefônicas interceptadas e de investigados que tiveram seus sigilos
telefônico, telemático ou informático quebrados.

22.3. “Denúncia anônima”, quebra de sigilo e renovação das interceptações – (Info 890)

“Denúncia anônima” e quebra de sigilo


Segundo a jurisprudência do STJ e do STF, não há ilegalidade em iniciar investigações
preliminares com base em "denúncia anônima" a fim de se verificar a plausibilidade das
alegações contidas no documento apócrifo.
A Polícia, com base em diligências preliminares para atestar a veracidade dessas
“denúncias” e também lastreada em informações recebidas pelo Ministério da Justiça e pela
CGU, requereu ao juízo a decretação da interceptação telefônica do investigado.
O STF entendeu que a decisão do magistrado foi correta considerando que a decretação da
interceptação telefônica não foi feita com base unicamente na "denúncia anônima" e sim
após a realização de diligências investigativas e também com base nas informações
recebidas dos órgãos públicos de fiscalização.

Renovação das interceptações


A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze
dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova."
(art. 5º).
A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual
período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada
a sua necessidade.
STF. 2ª Turma. RHC 132115/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, j. 6/2/2018 (Info 890).

22.4. Crime achado – (Info 869) – IMPORTANTE!!! – (PCAC-2017)

O réu estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas.


Presentes os requisitos constitucionais e legais, o juiz autorizou a interceptação telefônica
para apurar o tráfico.
Por meio dos diálogos, descobriu-se que o acusado foi o autor de um homicídio.
A prova obtida a respeito da prática do homicídio é LÍCITA, mesmo a interceptação
telefônica tendo sido decretada para investigar outro delito que não tinha relação com o
crime contra a vida.
Na presente situação, tem-se aquilo que o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime
achado”, ou seja, uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em
que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse novo delito.
Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado”
não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que
tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido
desvio de finalidade ou fraude.
STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, j. 13/6/17 (Info 869).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: Foi instaurada operação policial para investigar o crime
de tráfico de drogas que seria praticado por João. O juiz deferiu a intercepção telefônica do
número de aparelho celular utilizado pelo investigado. No curso da referida interceptação,
pelos diálogos mantidos, ficou constatado que João ordenou o homicídio de um inimigo seu,
o que foi cumprido por um comparsa. O Ministério Público ofereceu denúncia contra João e
seu comparsa pela prática de homicídio qualificado. A defesa do réu arguiu a nulidade da
prova colhida, considerando que a interceptação foi autorizada pelo juiz com o objetivo de
apurar o delito de tráfico de drogas (e não eventual homicídio).

O STF acolheu a tese de defesa? As provas relativas ao homicídio são ilegais? NÃO.

Obs.: a expressão “crime achado” é encontrada no Curso de Direito Constitucional do Min.


Alexandre de Moraes e nada mais é do que aquilo que a doutrina denomina “serendipidade”
ou “encontro fortuito de crime”.

Serendipidade: A serendipidade consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto
da investigação. A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa serendipity), também é
conhecida como “descoberta casual” ou “encontro fortuito”. Para Luiz Flávio Gomes,
“serendipidade é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes
coincidências. De acordo com o dicionário Houaiss, a palavra vem do inglês serendipity:
descobrir coisas por acaso.”

Obs.: Apesar de ser a hipótese mais comum, a serendipidade não se dá apenas no caso de
interceptação telefônica. Assim, é possível que ocorra a descoberta fortuita de crimes durante
a execução de outras medidas de investigação, como, por exemplo, durante a quebra de sigilo
bancário ou fiscal. Nesse sentido confira o seguinte julgado:
A Polícia Federal instaurou inquérito policial para apurar o suposto
delito de fraude contra licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/90) praticado
por João e outros.
A requerimento da autoridade policial e do MPF, o juiz decretou
uma série de medidas cautelares, dentre elas a quebra do sigilo
bancário e fiscal.
Durante o cumprimento dessas medidas, a Polícia detectou a
existência de indícios de que João teria praticado também o delito de
peculato (art. 312 do CP).
As provas do peculato são lícitas.
O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem
no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e
fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por
si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da
suposta prática daquele delito.
Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da
serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que
não são objeto da investigação.
STJ. 6ª Turma. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 24/4/2014 (Info 539).

Aprofundando: Alguns autores fazem a seguinte distinção:


a) Serendipidade objetiva: ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios da prática
de outro crime que não estava sendo investigado.

b) Serendipidade subjetiva: ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios do


envolvimento criminoso de outra pessoa que inicialmente não estava sendo investigada. Ex:
durante a interceptação telefônica instaurada para investigar João, descobre-se que um de seus
comparsas é Pedro (Deputado Federal).
Nesse sentido: MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime organizado. São Paulo: Método,
2017, p. 274.

Há ainda uma outra classificação que fala que a serendipidade pode ser dividida em “graus”:
a) Serendipidade de primeiro grau: é o encontro fortuito de provas quando houver conexão
ou continência com o fato que se apurava.
b) Serendipidade de segundo grau: é o encontro fortuito de provas quando não houver
conexão ou continência com o fato que se apurava.

22.5. Renovação das interceptações – (Info 855) – (TJAM-2016)

A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze
dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova."
(art. 5º).
A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual
período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada
a sua necessidade.
STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21/2/2017 (Info 855).
(PCAC-2017-IBADE): Quanto ao número de vezes em que o prazo da interceptação
telefônica pode ser renovado, entende a doutrina, bem com o Superior Tribunal de Justiça,
em seu mais recente julgado acerca do tema, no início de 2013, que o prazo da interceptação
pode ser renovado indefinidamente, desde que comprovada a indispensabilidade do meio
de prova.

OBS:
É possível a prorrogação da interceptação por mais de uma vez? SIM, é plenamente possível.
A jurisprudência do STF e do STJ consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações
telefônicas podem ser prorrogadas, desde que devidamente fundamentadas pelo juízo
competente em relação à necessidade do prosseguimento das investigações, especialmente
quando o caso for complexo e a prova indispensável.

Entende-se que a redação deste art. 5º foi mal elaborada e que, quando fala em “renovável por
igual tempo” não está limitando a possibilidade de renovações sucessivas, mas tão somente
dizendo que as renovações não poderão exceder, cada uma delas, o prazo de 15 dias.

De igual modo, a expressão “uma vez”, presente no dispositivo legal, deve ser entendida como
sinônima de “desde que”, não significando que a renovação da interceptação somente ocorre
“1 (uma) vez”.

22.6. Interceptação do número do advogado do investigado e consequências processuais –


(Info 832)

O simples fato de o advogado do investigado ter sido interceptado não é causa, por si só,
para gerar a anulação de todo o processo e da condenação que foi imposta ao réu.
Se o Tribunal constatar que houve indevida interceptação do advogado do investigado e
que, portanto, foram violadas as prerrogativas da defesa, essa situação poderá gerar três
consequências processuais:
1ª) Cassação ou invalidação do ato judicial que determinou a interceptação;
2ª) Invalidação dos atos processuais subsequentes ao ato atentatório e com ele relacionados;
3ª) Afastamento do magistrado caso se demonstre que, ao assim agir, atuava de forma
parcial.

Se o próprio juiz, ao perceber que o advogado do investigado foi indevidamente


"grampeado", anula as gravações envolvendo o profissional e, na sentença, não utiliza
nenhuma dessas conversas nem qualquer prova derivada delas, não há motivo para se
anular a condenação imposta.
STF. 2ª Turma. HC 129706/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28/6/2016 (Info 832).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João, líder de organização criminosa, estava sendo
investigado juntamente com dezenas de outras pessoas pela Polícia Federal. Após diversas
diligências que confirmaram a existência de indícios da prática de crimes, o Delegado de
Polícia Federal pediu ao Juiz a interceptação telefônica de dezenas de terminais (números) que
estariam sendo utilizados para diálogos suspeitos envolvendo João e outros indivíduos. Após
manifestação favorável do MPF, o magistrado deferiu as interceptações. Foram gravadas
conversas por 15 dias, até que a operação policial foi deflagrada e inúmeras pessoas foram
presas. Após a deflagração, percebeu-se que um dos números interceptados era o do advogado
de João (Dr. Luis) que, no entanto, não foi preso.

Em regra, é possível a interceptação telefônica do advogado da pessoa que está sendo


investigada?
Regra geral: NÃO.
As conversas mantidas entre o investigado e seu advogado são protegidas pelo sigilo
profissional e, portanto, em regra, não podem ser objeto de interceptação telefônica. Esta
garantia encontra-se prevista no art. 7º, II, do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94):
Art. 7º São direitos do advogado:
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem
como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência
escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao
exercício da advocacia;

Exceção: será possível que o juiz autorize a interceptação telefônica do advogado se houver
indícios concretos de que este profissional também está participando da prática dos crimes em
conjunto com seu cliente. Neste caso, o próprio advogado se torna um dos investigados. A
garantia prevista no art. 7º, II, da Lei 8.906/94 não é absoluta e só pode ser invocada se o
advogado estiver no exercício legítimo da advocacia, não servindo como manto para o
cometimento de delitos. Nesse sentido:
(...) 1. Como se sabe, não existem direitos absolutos no ordenamento
jurídico pátrio, motivo pelo qual a suspeita de que crimes estariam
sendo cometidos por profissional da advocacia permite que o sigilo
de suas comunicações telefônicas seja afastado, notadamente
quando ausente a demonstração de que as conversas gravadas se
refeririam exclusivamente ao patrocínio de determinado cliente.
2. Há que se considerar, ainda, que o exercício da advocacia não
pode ser invocado com o objetivo de legitimar a prática delituosa,
ou seja, caso os ilícitos sejam cometidos valendo-se da qualidade de
advogado, nada impede que os diálogos sejam gravados mediante
autorização judicial e, posteriormente, utilizados como prova em
ação penal, tal como sucedeu no caso dos autos. (...)
STJ. 5ª Turma. RHC 51.487/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), j. 23/06/15.

Voltando ao exemplo: Imaginemos que Dr. Luis estava agindo corretamente, ou seja, atuava
como advogado, mas sem participar dos crimes que estavam sendo cometidos pelo seu cliente.
Quando teve conhecimento que foi "grampeado", Dr. Luis peticionou ao Juiz requerendo que
tais elementos probatórios fossem declarados ilícitos e desentranhados dos autos. O Juiz
concordou com o requerimento do advogado e determinou o desentranhamento de todos os
diálogos interceptados que envolviam o Dr. Luis. Segundo justificou o magistrado, no
momento da autorização da interceptação ele não teria notado que um dos telefones
grampeados era do advogado do réu. Ao final do processo, João (o cliente do Dr. Luis) foi
condenado. Dr. Luis recorreu alegando que a interceptação do advogado do investigado
tornou todo o processo nulo, por violação ao direito de defesa e às prerrogativas contidas no
Estatuto da OAB.
O simples fato de o advogado do réu ter sido interceptado é causa suficiente para gerar a
anulação de todo o processo? NÃO. Se o Tribunal constatar que houve indevida interceptação
do advogado do investigado e que, portanto, foram violadas as prerrogativas da defesa, essa
situação poderá gerar três consequências processuais:

1ª) Cassação ou invalidação do ato judicial que determinou a interceptação


No caso concreto, esta primeira providência não poderia mais ser tomada pelo STF,
considerando que o próprio juiz que autorizou a interceptação anulou a decisão na parte que
se referia ao advogado e o resultado da interceptação foi desentranhado e destruído após a
defesa informar que o terminal interceptado pertencia ao patrono do acusado. Desse modo,
não há mais nulidade a ser decretada, visto que o ato já se tornou ineficaz.

2ª) Invalidação dos atos processuais subsequentes ao ato atentatório e com ele relacionados
O Tribunal, ao analisar a situação, além de anular a decisão que decretou a interceptação do
advogado, poderá também anular os atos processuais posteriores, desde que estejam
diretamente relacionados com a interceptação do advogado. Assim, se algum elemento
probatório foi colhido a partir dos diálogos captados com o advogado, este elemento
probatório derivado também deverá ser anulado. Ex: na conversa com seu advogado, o
investigado menciona o nome de uma pessoa que era desconhecida da Polícia. A partir desta
informação, a Polícia convoca esta pessoa para depor e, no depoimento, surgem novos
elementos contra o investigado. Este depoimento deverá ser invalidado porque está
diretamente relacionado com a prova ilícita. Este depoimento pode ser considerado como
"prova ilícita por derivação". Nesse sentido, veja o que dispõe o CPP:
Art. 573. (...) § 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará
a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

No exemplo dado, os diálogos interceptados com o advogado não geraram novos elementos
de prova que foram utilizados contra o réu. As conversas que foram coletadas não se
mostraram úteis à instrução e, ao serem descartadas, não contaminaram as demais provas.

3ª) Afastamento do magistrado caso se demonstre que, ao assim agir, atuava de forma parcial
Se o magistrado intercepta conscientemente o advogado do investigado mesmo sabendo que
ele não participava do projeto criminoso, este juiz revela indícios de que atua de forma parcial,
em prejuízo da defesa. Logo, isso pode servir como fundamento para se arguir a parcialidade
e a recusa do magistrado. No entanto, no exemplo dado, restou demonstrado que a
interceptação ocorreu sem que a qualidade de advogado tenha sido percebida previamente. A
interceptação foi determinada pelo magistrado atendendo representação policial, de forma que
não foi o juiz quem selecionou o telefone como alvo da investigação. Os elementos indicaram
que o magistrado não buscou, conscientemente, afrontar os direitos da defesa, tanto que, no
momento em que soube da situação, determinou a anulação das provas e o seu
desentranhamento dos autos. Dessa forma, a atuação do juiz não fugiu da conduta que se
espera de um magistrado imparcial.

22.7. Validade da interceptação decretada por Juiz da Central de Inquéritos Criminais que
não será o competente para julgar a ação penal – (Info 816) – IMPORTANTE!!!

É possível que a interceptação telefônica seja decretada por um juiz que atue em Vara de
Central de Inquéritos Criminais mesmo que ele não seja o competente para conhecer da
futura ação penal que será proposta.
Não há, neste caso, nulidade na prova colhida, nem violação ao art. 1º da Lei nº 9.296/96,
considerando que este dispositivo não fixa regra de competência, mas sim reserva de
jurisdição para quebra do sigilo das comunicações. Em outras palavras, ele não trata sobre
qual juízo é competente, mas apenas quer dizer que a interceptação deve ser decretada pelo
magistrado (Poder Judiciário).
Admite-se a divisão de tarefas entre juízes que atuam na fase de inquérito e na fase da ação
penal. Assim, um juiz pode atuar na fase pré-processual decretando medidas que
dependam da intervenção do Poder Judiciário, como a interceptação telefônica, mesmo que
ele não seja o competente para julgar a ação penal que será proposta posteriormente.
STF. 2ª Turma. HC 126536/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 1º/3/2016 (Info 816).
OBS:
Este também é o entendimento do STJ:
(...) 1. O art. 50, I, "e" da LC nº 234/2002, especializou a Vara de Inquéritos
Criminais para o acompanhamento judicial e de garantias na fase
investigatória, nesse limite compreendendo-se as questionadas decisões de
quebra do sigilo telefônico.
2. A especialização de varas é forma de racionalização do trabalho
jurisdicional e, tratando-se de separação da fase investigatória, inclusive
salutar à garantia da imparcialidade do juiz das garantias, que não atuará
na no juízo da culpa, com valoração das provas no feito criminal
contraditório.
3. A previsão contida no art. 1º da Lei nº 9.296/96 é simples reiteração da
regra geral de que as medidas cautelares são solvidas pelo juízo
competente para a ação principal, e não determinação de diferenciado
tratamento de competência para a quebra do sigilo telefônico.
4. Nenhuma nulidade há na deliberação sobre cautelares e jurisdição de
garantias por magistrado da Vara de Inquéritos, que como tal não atuará
na futura ação principal. (...)
STJ. 6ª Turma. RHC 49.380/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
04/11/2014.

22.8. Possibilidade de compartilhamento das provas obtidas em outro processo criminal –


(Info 811)

O fato de a interceptação telefônica ter visado elucidar outra prática delituosa não impede
a sua utilização em persecução criminal diversa por meio do compartilhamento da prova.
STF. 1ª Turma. HC 128102/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/12/2015 (Info 811).

22.9. Ausência de autos apartados configura mera irregularidade – (Info 811)

Segundo o art. 8º da Lei 9.296/96, o procedimento de interceptação telefônica (requerimento,


decisão, transcrição dos diálogos etc.) deverá ser instrumentalizado em autos apartados.
Haverá nulidade caso a interceptação não seja formalizada em autos apartados?
NÃO. Preenchidas as exigências previstas na Lei nº 9.296/96 (ex: autorização judicial, prazo
etc.), não deve ser considerada ilícita a interceptação telefônica pela simples ausência de
autuação. A ausência de autos apartados configura mera irregularidade que não viola os
elementos essenciais à validade da interceptação.
STF. 1ª Turma. HC 128102/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/12/2015 (Info 811).

22.10. Desnecessidade de transcrição das conversas interceptadas – (Info 742) –


IMPORTANTE!!!

Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado
ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a
totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder
do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio.
STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/4/2014 (Info 742).

22.11. O caráter subsidiário e excepcional da interceptação telefônica

A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando


não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º,
inc. II, da Lei n. 9.296/1996.
Desse modo, é ilegal que a interceptação telefônica seja determinada apenas com base em
“denúncia anônima”.
STF. Segunda Turma. HC 108147/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 11/12/2012.
22.12. Condução dos procedimentos de interceptação telefônica

Segundo o art. 6º, da Lei n. 9.296/96, os procedimentos de interceptação telefônica serão


conduzidos pela autoridade policial (Delegado de Polícia Civil ou Federal). O STJ e o STF,
contudo, entendem que tal acompanhamento poderá ser feito por outros órgãos, como, por
exemplo, a polícia militar (o que ocorreu no caso concreto), não sendo atribuição exclusiva
da autoridade policial.
STF. 2ª Turma. HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15/5/2012.

23. COLABORAÇÃO PREMIADA


23.1. Não há óbice ao compartilhamento de delação premiada, desde que haja delimitação
dos fatos – (Info 922)

É possível o compartilhamento, para outros órgãos e autoridades públicas, das provas


obtidas no acordo de colaboração premiada, desde que sejam respeitados os limites
estabelecidos no acordo em relação ao colaborador.
Assim, por exemplo, se um indivíduo celebra acordo de colaboração premiada com o MP
aceitando fornecer provas contra si, estas provas somente poderão ser utilizadas para as
sanções que foram ajustadas no acordo.
STF. 2ª Turma. PET 7065/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/10/18 (Info 922).

Ainda que remetido a outros órgãos do Poder Judiciário para apuração dos fatos delatados,
o juízo que homologou o acordo de colaboração premiada continua sendo competente para
analisar os pedidos de compartilhamento dos termos de depoimentos prestados no âmbito
da colaboração.
STF. 2ª Turma. PET 7065/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/10/18 (Info 922).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Ricardo Saud, ex-executivo do Grupo J&F, celebrou,
com o MPF, um termo de colaboração premiada. Como a colaboração delatavaa prática de
crimes que, em tese, teriam sido praticados por autoridades com foro no STF, foi o próprio STF
quem fez a homologação deste acordo.

Pedido de compartilhamento: O MP de Santa Catarina pediu compartilhamento de trecho da


colaboração premiada de Ricardo Saud para apuração de eventual ato de improbidade
administrativa que teria sido praticado pelo Governador do Estado. Ocorre que havia dois
“problemas”:
1) Como este trecho da delação não envolvia autoridades com foro privativo no
Supremo, o STF já tinha declinado a competência e remetido as declarações de
Saud para o STJ.
2) No acordo de colaboração premiada, já ficaram estabelecidas as sanções a que
Saud estaria sujeito. Assim, se ele fosse denunciado também por improbidade,
estaria recebendo uma punição não prevista no acordo.

Primeira questão: O STF tem competência para analisar esse pedido? SIM. Ainda que
remetido a outros órgãos do Poder Judiciário para apuração dos fatos delatados, o juízo que
homologou o acordo de colaboração premiada continua sendo competente para analisar os
pedidos de compartilhamento dos termos de depoimentos prestados no âmbito da
colaboração. STF. 2ª Turma. PET 7065/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/10/18 (Info 922).

Segunda questão: é possível o compartilhamento? SIM. É admissível o compartilhamento dos


termos de declaração do colaborador premiado para serem utilizados, como prova
emprestada, a fim de subsidiar apurações em outras esferas. Assim, havendo delimitação dos
fatos, não há nada que impeça o compartilhamento dos depoimentos com o MP estadual a fim
de que o órgão possa investigar a prática de eventual ato de improbidade administrativa por
parte de agente público. Vale ressaltar, contudo, que o compartilhamento dos termos de
depoimentos prestados no âmbito de colaboração premiada deve respeitar as balizas do
acordo homologado em juízo. Em outras palavras, o pedido de compartilhamento deve
respeitar os termos do acordo.

Provas não podem ser utilizadas contra o colaborador: Assim, as provas obtidas com o acordo
de colaboração premiada podem ser compartilhadas com outros órgãos e autoridades
públicas nacionais e até estrangeiras. Tais provas podem ser utilizadas por tais autoridades
para fins cíveis, fiscais, administrativos e até mesmo criminais. No entanto, tais provas NÃO
podem ser utilizadas contra os próprios colaboradores para produzir punições além
daquelas pactuadas no acordo. Em outras palavras, no acordo de colaboração premiada, o
colaborador confessou a prática de ilícitos e apresentou provas contra outras pessoas que
também participaram dos fatos. No próprio acordo já ficaram acertadas as sanções a que ele
irá se submeter. Se uma outra autoridade (ex: MP/SC) pede para utilizar tais provas, isso pode
ser autorizado, mas tais elementos fornecidos não poderão ser utilizados contra o colaborador.
Esta ressalva deve ser expressamente comunicada ao destinatário da prova, com a
informação de que se trata de uma limitação intrínseca e subjetiva de validade do uso da
prova, nos termos da Nota Técnica 01/2017, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.

Por que funciona assim?


O colaborador aceitou produzir provas contra si mesmo porque isso ficou combinado segundo
os termos do acordo de colaboração premiada celebrado com o Estado. Em outras palavras, o
colaborador concordou em confessar porque foi feito um acordo de que ele somente seria
punido de acordo com aquilo que foi combinado.
Assim, a utilização de tais elementos probatórios, produzidos pelo próprio colaborador, em
seu prejuízo, de modo distinto do firmado com a acusação e homologado pelo Judiciário, é
prática abusiva, que viola o direito à não autoincriminação.

23.2. Possibilidade de acordo de colaboração premiada ser celebrado por Delegado de


Polícia – (Info 907) – IMPORTANTE!!! Atualize alguns livros de doutrina!!!

O delegado de polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada, na fase de


inquérito policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual deverá se
manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial.
Os §§ 2º e 6º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013, que preveem essa possibilidade, são
constitucionais e não ofendem a titularidade da ação penal pública conferida ao Ministério
Público pela Constituição (art. 129, I).
STF. Plenário. ADI 5508/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/6/18 (Info 907).
OBS:
Colaboração premiada é um instituto previsto na legislação por meio do qual...
- um investigado ou acusado da prática de infração penal
- decide confessar a prática do delito
- e, além disso, aceita colaborar com a investigação ou com o processo
- fornecendo informações que irão ajudar,
- de forma efetiva,
- na obtenção de provas contra os demais autores dos delitos e contra a organização criminosa,
- na prevenção de novos crimes,
- na recuperação do produto ou proveito dos crimes ou
- na localização da vítima com integridade física preservada,
- recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais (ex: redução de
sua pena).

Atenção: A colaboração premiada possui natureza jurídica de "meio de obtenção de prova"


(art. 3º, I, da Lei 12.850/13). A colaboração premiada não é um meio de prova propriamente
dito. A colaboração premiada não prova nada (ela não é uma prova). A colaboração premiada
é um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas.
“Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao
convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma
afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor
de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.:
uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de
elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o
julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em
uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de
prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de
obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do
resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da
história dos fatos” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de
Janeiro. Campus: Elsevier. 2012, p. 270).

PREVISÃO NORMATIVA:
Podemos encontrar algumas previsões embrionárias de colaboração premiada em diversos
dispositivos legais esparsos. Confira a relação:
 Código Penal (arts. 15, 16, 65, III, 159, § 4º);
 Crimes contra o Sistema Financeiro – Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º);
 Crimes contra a Ordem Tributária – Lei 8.137/90 (art. 16, parágrafo único);
 Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 (art. 8º, parágrafo único);
 Convenção de Palermo – Decreto 5.015/2004 (art. 26);
 Lei de Lavagem de Dinheiro – Lei 9.613/98 (art. 1º, § 5º);
 Lei de Proteção às Testemunhas – Lei 9.807/99 (arts. 13 a 15);
 Lei de Drogas – Lei 11.343/2006 (art. 41);
 Lei Antitruste – Lei 12.529/2011 (art. 87, parágrafo único).

O instituto, no entanto, foi tratado com maior riqueza de detalhes pela Lei 12.850/13 (Lei do
Crime Organizado), em seus arts. 4º a 7º. Este é, atualmente, o diploma que rege, de forma
geral, a colaboração premiada em nosso país, razão pela qual a explicação abaixo será feita com
base nesta Lei.

NOMENCLATURA:
Normalmente, encontramos na doutrina e jurisprudência, a terminologia “delação premiada”.

A Lei 12.850/13, no entanto, utilizou a expressão “colaboração premiada”. Existe alguma


diferença? SIM. A nomenclatura "colaboração premiada" é mais ampla, devendo ser
considerada como um gênero, do qual uma das suas espécies é a delação premiada. A delação
premiada ocorre quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades delatando
os comparsas, ou seja, apontando as outras pessoas que também praticaram as infrações
penais. Desse modo, como já dito, a delação é uma forma de exercer a colaboração premiada.
Existem, contudo, outras espécies, conforme será visto mais a frente.

COLABORAÇÃO PREMIADA DELAÇÃO PREMIADA


É um mecanismo previsto na É uma espécie do gênero
legislação por meio do qual o "colaboração premiada".
investigado ou acusado de uma Ocorre quando o investigado ou acusado
infração penal colabora, efetiva e decide colaborar com as autoridades
voluntariamente, com a investigação delatando os comparsas, ou seja, apontando
e com o processo, recebendo, em as outras pessoas que também praticaram as
contrapartida, benefícios penais. infrações penais.
Uma das formas de colaboração
premiada é a delação dos coautores
ou partícipes.

Exemplo de colaboração premiada que não é delação premiada: o autor confessa a prática do
crime e não delata nenhum comparsa. No entanto, ele fornece todas as informações
necessárias para que as autoridades recuperem o dinheiro desviado com o esquema criminoso
e que se encontrava em contas bancárias no exterior. Assim, toda delação premiada é uma
forma de colaboração premiada, mas nem sempre a colaboração premiada será feita por meio
de uma delação premiada.

CRÍTICAS E IMPORTÂNCIA:
A delação premiada é criticada por alguns doutrinadores. O argumento é o de que, por meio
deste expediente, o Estado estaria incentivando uma conduta antiética por parte do delator,
qual seja, a traição. Afirma-se, ainda, que a colaboração premiada seria uma forma de o Poder
Público barganhar com os criminosos, postura que não seria adequada. A posição
majoritária, contudo, é aquela que defende que, em uma ponderação de interesses, a delação
premiada é medida indispensável ao combate da criminalidade organizada, sendo, portanto,
legítima, já que não viola nenhum direito ou garantia fundamental. Veja a opinião de Nucci:
“(...) parece-nos que a delação premiada é um mal necessário, pois o
bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito. Não é
preciso ressaltar que o crime organizado tem ampla penetração nas
entranhas estatais e possui condições de desestabilizar qualquer
democracia, sem que se possa combatê-lo, com eficiência,
desprezando-se a colaboração daqueles que conhecem o esquema e
dispõem-se a denunciar co-autores e partícipes. No universo de
seres humanos de bem, sem dúvida, a traição é desventurada, mas
não cremos que se possa dizer o mesmo ao transferirmos nossa
análise para o âmbito do crime, por si só, desregrado, avesso à
legalidade, contrário ao monopólio estatal de resolução de conflitos,
regido por leis esdrúxulas e extremamente severas, totalmente
distante dos valores regentes dos direitos humanos fundamentais.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e execução
penal. São Paulo: RT, 2008, p. 418).

Ademais, se o Estado não pudesse contar (e incentivar) a delação por parte dos comparsas,
dificilmente seria possível desmantelar organizações criminosas poderosas, com estrutura
hierarquizada de poder, nas quais o chefe da ORCRIM raramente pratica os atos criminosos
pessoalmente, valendo-se sempre de interpostas pessoas e ordens reservadas. Se um integrante
da organização for preso e o Poder Público não tiver autorização para incentivar a delação dos
demais membros, o grupo criminoso estará sempre se renovando, além do que somente serão
punidos os componentes de baixo escalão do crime organizado.

A história revela que o instituto da delação premiada foi imprescindível para que a Itália
conseguisse punir alguns integrantes do grupo mafioso siciliano conhecido como “Cosa
Nostra” na chamada “Operação Mãos Limpas”. Um dos mafiosos, Tommaso Buscetta, após
ser preso, celebrou acordo com o Procuratore Della Repubblica Giovanni Falcone, aceitando
delatar seus comparsas e revelar toda a estrutura e os planos da organização criminosa.

FORMAS DE COLABORAÇÃO PREMIADA (RESULTADOS QUE DEVEM SER


ALCANÇADOS):
A Lei 12.850/13 prevê, em seu art. 4º, cinco formas por meio das quais o investigado/réu
poderá colaborar com a investigação e com o processo. Assim, para ter direito aos benefícios
decorrentes da colaboração, o indivíduo deverá fornecer informações efetivas com as quais
as autoridades consigam pelo menos um dos seguintes resultados:
1) Identificar os demais coautores e partícipes da organização
criminosa e as infrações penais por eles praticadas.
2) Revelar a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da
organização criminosa.
3) Prevenir as infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa.
4) Recuperar total ou parcialmente o produto ou o proveito das
infrações penais praticadas pela organização criminosa.
5) Localizar o paradeiro da vítima com a sua integridade física
preservada.

Obs: O Dizer o Direito reitera que basta que um desses cinco objetivos seja atingido para que
o colaborador tenha direito ao benefício.

COLABORAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFETIVA:


A colaboração deve ser voluntária, ou seja, o colaborador não pode ter sido coagido. Vale
ressaltar que a colaboração é considerada voluntária mesmo que a proposta não tenha partido
do investigado/acusado. Isso porque não se exige que a colaboração seja espontânea, ou seja,
que tenha partido do colaborador a ideia, a iniciativa. Basta que seja voluntária (que ele aceite
livremente). Assim, se a polícia ou o MP propõem o acordo e este é aceito livremente pelo
colaborador, esta colaboração é tida como voluntária.

A colaboração deve ser efetiva, isto é, somente será concedido o benefício se, com as
informações fornecidas pelo colaborador, for obtido um dos resultados previstos nos incisos
do art. 4º da Lei. Não se exige que o colaborador demonstre arrependimento. Sendo uma
colaboração voluntária e efetiva, a concessão do benefício é devida ainda que o
investigado/acusado não tenha sentimentos altruístas.

MOMENTO:
A colaboração premiada e a concessão dos benefícios dela decorrentes podem ocorrer em três
momentos:
1) Na fase de investigação criminal (inquérito policial ou investigação conduzida pelo MP);
2) Durante o curso do processo penal (ainda que já em instância recursal);
3) Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

BENEFÍCIOS:
Poderão ser concedidos ao colaborador os seguintes benefícios (prêmios):
1) Não oferecimento da denúncia: Se o acordo de colaboração for firmado ainda na fase de
investigação, sendo ele homologado pelo juiz, o Ministério Público poderá deixar de
oferecer a denúncia contra o colaborador. Trata-se de uma exceção ao princípio da
obrigatoriedade, segundo o qual, havendo justa causa, o MP é obrigado a oferecer a denúncia.
Para que o MP deixe de oferecer a denúncia contra o colaborador é necessário o
preenchimento dos seguintes requisitos:
a) A colaboração deve ser efetiva e voluntária;
b) O colaborador não pode ser o líder da organização criminosa;
c) O colaborador deve ter sido o primeiro a prestar efetiva
colaboração.

2) Perdão judicial: Se a colaboração prestada for muito relevante, o MP ou o Delegado de


Polícia poderão se manifestar pedindo que o juiz conceda perdão judicial ao colaborador, o
que acarreta a extinção da punibilidade (art. 107, IX, do CP). Veja a redação do art. 4º, § 2º da
Lei nº 12.850/2013:
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o
Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos
autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério
Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de
perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha
sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art.
28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de
Processo Penal).

3) Redução da pena: Outro benefício previsto ao colaborador é a redução da pena que lhe for
imposta.
 Se a colaboração ocorrer antes da sentença, ou seja, se a pessoa decidir colaborar antes
de ser julgada: sua pena poderá ser reduzida em até 2/3.

 Se a colaboração ocorrer após a sentença, ou seja, se a pessoa decidir colaborar apenas


depois de ser condenada: sua pena poderá ser reduzida em até metade (1/2).

4) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: O juiz poderá


substituir a pena privativa de liberdade do colaborador por pena restritiva de direitos mesmo
que não estejam presentes os requisitos do art. 44 do CP.

5) Progressão de regime: Para que ocorra a progressão de regime, o réu deverá ter cumprido
determinado tempo de pena. A isso chamamos de requisito objetivo da progressão.
a) Para crimes comuns: o requisito objetivo consiste no cumprimento de 1/6 da pena
aplicada.
b) Para crimes hediondos ou equiparados, o requisito objetivo representa o
cumprimento de:
 2/5 da pena se for primário.

 3/5 da pena se for reincidente.

Se o réu já estiver condenado e cumprindo pena e decidir colaborar, ele poderá receber como
"prêmio" a progressão de regime ainda que não tenha atingido o requisito objetivo (§ 5º do
art. 4º). O STF entende que, caso a colaboração seja efetiva e produza os resultados
almejados, o colaborador tem direito subjetivo à aplicação das sanções premiais
estabelecidas no acordo, inclusive de natureza patrimonial (HC 127483/PR).

CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A ESCOLHA DO BENEFÍCIO:


A Lei aponta os seguintes critérios para que o juiz escolha quais benefícios serão aplicados ao
colaborador (§ 1º do art. 4º):
a) Personalidade do colaborador;
b) Natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato
criminoso;
c) Eficácia da colaboração.

DIREITOS DO COLABORADOR:
O art. 5º da Lei 12.850/2013 prevê os seguintes direitos ao colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação
específica (Lei nº 9.807/99);
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais
preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores
e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros
acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação,
nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por
escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais
corréus ou condenados.

NEGOCIAÇÃO DO ACORDO:
O investigado (ou acusado), assistido por advogado, negocia o acordo de colaboração
premiada com o Delegado de Polícia ou com o Ministério Público. O juiz não participará,
em hipótese alguma, das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração (§ 6º do art. 4º). Caso o magistrado interagisse nas negociações, haveria
uma grave violação do sistema acusatório e um seríssimo risco de contaminação da sua
imparcialidade, considerando que as informações enunciadas pelo eventual colaborador iriam
incutir no julgador preconcepções sobre o próprio delator e seus comparsas. Se as negociações
não culminassem com um acordo, a opinião do julgador a respeito do investigado/denunciado
já estaria construída em seu psicológico considerando que teria ouvido confissões sobre os
fatos criminosos. Ademais, a simples presença do juiz da causa na tentativa de acordo poderia
exercer uma indevida coerção velada para que o investigado/acusado aceitasse eventual
proposta, o que contraria a natureza do instituto já que a colaboração deve ser voluntária.

A colaboração é um meio de obtenção de prova cuja iniciativa não


se submete à reserva de jurisdição (não exige autorização judicial),
diferentemente do que ocorre nas interceptações telefônicas ou na
quebra de sigilo bancário ou fiscal.
Nesse sentido, as tratativas e a celebração da avença são mantidas
exclusivamente entre o Ministério Público e o pretenso
colaborador.
O Poder Judiciário é convocado ao final dos atos negociais apenas
para aferir os requisitos legais de existência e validade, com a
indispensável homologação.
STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 21,
22, 28 e 29/6/2017 (Info 870).

Caso as negociações tenham êxito, as declarações do colaborador serão registradas (em meio
escrito ou audiovisual) e será elaborado um termo de acordo de colaboração premiada, a ser
assinado por todas as partes e, então, remetido ao juiz para homologação.

DELEGADO DE POLÍCIA PODE NEGOCIAR A ASSINATURA DO ACORDO SEM O


MINISTÉRIO PÚBLICO:
O Delegado de Polícia pode negociar e assinar acordo de colaboração premiada com o
colaborador (assistido por seu defensor), enviando depois esse termo para ser homologado
pelo juiz? A autoridade policial tem legitimidade para celebrar o acordo de colaboração
premiada? Vamos dividir o estudo do tema em três partes:

1) O que diz a Lei: SIM. A Lei 12.850/13 afirma que, se for feito durante o inquérito policial,
o acordo de colaboração premiada pode ser celebrado entre o Delegado de Polícia e o
investigado, ou seja, a autoridade policial tem legitimidade para celebrar acordo de
colaboração premiada, bastando que haja uma manifestação (parecer) do MP. Veja:
Art. 4º (...)
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o
Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos
autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério
Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de
perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha
sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art.
28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de
Processo Penal).
(...)
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes
para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a
manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o
Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

2) O que queria o PGR: NÃO. Em 2016, o Procurador-Geral da República ingressou com uma
ADI contra esses dispositivos. Para o PGR, os trechos acima destacados da lei, ao atribuírem
a Delegados de Polícia legitimidade para negociar acordos de colaboração premiada e
propor diretamente ao juiz concessão de perdão judicial a investigado ou réu colaborador,
violariam os princípios do devido processo legal e da moralidade. Ofenderiam também a
titularidade da ação penal pública conferida ao MP pela Constituição (art. 129, I), a
exclusividade do exercício de funções do MP por membros legalmente investidos na carreira
(art. 129, § 2º, primeira parte) e a função constitucional da polícia como órgão de segurança
pública (art. 144, os §§ 1º e 4º).

3) O que decidiu o STF: SIM. O Delegado de Polícia pode formalizar acordos de colaboração
premiada, na fase de inquérito policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público,
o qual deverá se manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial. STF.
Plenário. ADI 5508/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 20/6/2018(Info 907). O STF
considerou que são constitucionais os trechos dos §§ 2º e 6º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013
que preveem a possibilidade de o Delegado de Polícia celebrar acordo de colaboração
premiada. A ADI proposta pelo PGR foi julgada improcedente.

§ 2º: O § 2º do art. 4º da Lei 12.850/13 confere ao Delegado de Polícia, exclusivamente no


curso do inquérito policial, a faculdade de representar ao juiz, ouvido o Ministério Público,
pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não haja sido
previsto na proposta inicial. Trata-se de nova hipótese de perdão judicial.
“O perdão judicial é instituto que possibilita ao juiz deixar de
impor sanção diante da existência de determinadas circunstâncias
expressamente previstas em lei. É a gradação máxima de redução
da pena a resultar na extinção da punibilidade, nos termos do art.
107, IX, do Código Penal.”

O Min. Marco Aurélio entendeu que a possibilidade de o Delegado propor ao juiz o perdão
judicial não é um assunto que esteja diretamente relacionado com o modelo acusatório. Não
há, portanto, ofensa ao art. 129, I, da Constituição Federal. Essa possibilidade está sim
relacionada com o “direito de punir do Estado”. Embora o MP seja o titular da ação penal de
iniciativa pública, ele não é o titular do direito de punir. O direito de punir é uma
manifestação do Poder Judiciário. A representação pelo perdão judicial, feita pelo Delegado
de Polícia, por conta da colaboração premiada, não impede que o MP ofereça denúncia contra
o investigado. Ocorre que, uma vez comprovada a eficácia do acordo, o juiz irá extinguir a
punibilidade do delator.

§ 6º: Esse § 6º não afasta a participação do Ministério Público no acordo de colaboração


premiada, ainda que ocorrido entre o Delegado de Polícia, o investigado e o defensor, não
se podendo cogitar da afronta à titularidade da ação penal. A legitimidade da autoridade
policial para realizar as tratativas de colaboração premiada desburocratiza o instituto, sem
importar ofensa a regras atinentes ao Estado Democrático de Direito, uma vez que o acordo
ainda será submetido à apreciação do Ministério Público e à homologação pelo Poder
Judiciário.

Definir os benefícios que serão propostos não afeta a titularidade da ação penal: Definir quais
benefícios serão propostos não se confunde com a propositura ou não da ação penal. Assim,
“o argumento segundo o qual é privativa do Ministério Público a legitimidade para oferecer
e negociar acordos de colaboração premiada, considerada a titularidade exclusiva da ação
penal pública, não encontra amparo constitucional.” (Min. Marco Aurélio). Não se pode
centralizar no Ministério Público todos os papéis do sistema de persecução criminal, atuando
o Órgão como investigador – obtenção do material destinado a provar determinado fato –,
acusador – titular da ação penal – e julgador – estabelecendo penas, regimes e multas a
vincularem o Juízo –, em desequilíbrio da balança da igualdade de armas.

Controle externo: Há previsão específica da manifestação do Ministério Público em todos os


acordos entabulados no âmbito da polícia judiciária, garantindo-se, com isso, o devido
controle externo da atividade policial já ocorrida e, se for o caso, adoção de providências e
objeções.

Supremacia do interesse público: A supremacia do interesse público conduz a que o debate


constitucional não seja pautado por interesses corporativos, mas por argumentos normativos
acerca do desempenho das instituições no combate à criminalidade. A atuação conjunta, a
cooperação entre órgãos de investigação e de persecução penal, é de relevância maior.

Como já foi cobrado em concursos:


 “No decurso do inquérito policial, o delegado prescinde de intervenção do Ministério
Público ou de autorização judicial para celebrar acordo de colaboração premiada com
investigado”. (Agente de Segurança Penitenciária – SERES-PE CESPE – 2017 – Falso)

 “Tício era Diretor do Banco Reco S.A., instituição regulamente constituída e autorizada
a funcionar. Entre 2011 e 2012, Tício, juntamente com outros diretores, praticou gestão
fraudulenta e fraudes que simulavam empréstimos milionários não pagos, inventando
a existência de créditos, lançados no balanço e demonstrativos do Banco. Todavia,
Tício decide revelar os crimes praticados e procura Delegado de Polícia Federal.
Instaurado inquérito, Tício identifica os coautores e partícipes, indicando a conduta e
a divisão de tarefas entre os fraudadores. Afirmando-se a inexistência de valores
produzidos pela fraude, não houve reparação financeira. O Delegado de Polícia lavra
acordo de colaboração premiada (Lei n° 12.850/2013) e, diante da colaboração de Tício,
assistido todo o tempo por advogado, insere cláusula prevendo o perdão judicial, de
modo que Tício não sofra pena. O acordo é enviado ao juiz natural que, ouvido o
Ministério Público, o homologa. Ajuizada a ação penal, um dos corréus argui a
nulidade do acordo de colaboração. Entre as opções abaixo, apenas uma mostra,
corretamente, vício de legalidade existente no acordo. a) Somente o Ministério Público
possui a iniciativa de propor a colaboração premiada. (Juiz Federal Substituto – TRF
2ª Região - Banca própria – 2017 - Falso)

23.3. Competência para homologação do acordo de colaboração premiada se o delatado tiver


foro por prerrogativa de função. Análise da legitimidade do delatado para impugnar o acordo
de colaboração premiada (Info 895) – IMPORTANTE!!! Atualize Info 612 do STJ!!!

Competência para homologação do acordo de colaboração premiada se o delatado tiver foro


por prerrogativa de função
Se a delação do colaborador mencionar fatos criminosos que teriam sido praticados por
autoridade (ex: Governador) e que teriam que ser julgados por foro privativo (ex: STJ), este
acordo de colaboração deverá, obrigatoriamente, ser celebrado pelo Ministério Público
respectivo (PGR), com homologação pelo Tribunal competente (STJ).
Assim, se os fatos delatados tiverem que ser julgados originariamente por um Tribunal
(foro por prerrogativa de função), o próprio acordo de colaboração premiada deverá ser
homologado por este respectivo Tribunal, mesmo que o delator não tenha foro privilegiado.
A delação de autoridade com prerrogativa de foro atrai a competência do respectivo
Tribunal para a respectiva homologação e, em consequência, do órgão do Ministério
Público que atua perante a Corte.
Se o delator ou se o delatado tiverem foro por prerrogativa de função, a homologação da
colaboração premiada será de competência do respectivo Tribunal.

Análise da legitimidade do delatado para impugnar o acordo de colaboração premiada


Em regra, o delatado não tem legitimidade para impugnar o acordo de colaboração
premiada. Assim, em regra, a pessoa que foi delatada não poderá impetrar um habeas
corpus alegando que esse acordo possui algum vício. Isso porque se trata de negócio
jurídico personalíssimo.
Esse entendimento, contudo, não se aplica em caso de homologação sem respeito à
prerrogativa de foro.
Desse modo, é possível que o delatado questione o acordo se a impugnação estiver
relacionada com as regras constitucionais de prerrogativa de foro. Em outras palavras, se o
delatado for uma autoridade com foro por prerrogativa de função e, apesar disso, o acordo
tiver sido homologado em 1ª instância, será permitido que ele impugne essa homologação
alegando usurpação de competência.
STF. 2ª Turma.HC 151605/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20/3/18 (Info 895).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Luiz e mais outras pessoas foram presas
preventivamente por ordem do juiz da 6ª vara criminal, investigados por crimes contra a
administração pública. Luiz negociou com o Promotor de Justiça e firmou acordo de colaboração
premiada, tendo mencionado em suas declarações que os valores desviados dos cofres públicos
seriam destinados ao Governador do Estado. O juiz da 6ª vara homologou o acordo de
colaboração premiada. Após o acordo, as declarações do colaborador foram enviadas para o
STJ, que instaurou inquérito para apurar a conduta do Governador. Quando soube do fato, o
Governador do Estado peticionou ao STJ alegando que houve violação à competência deste
Tribunal Superior. Isso porque, conforme prevê o art. 105, I, “a”, da CF/88, compete ao STJ
processar e julgar os Governadores. O reclamante afirmou que, diante da menção feita à pessoa
do Governador, os autos deveriam ter sido encaminhados ao STJ antes do acordo de
colaboração ser assinado. Assim, alegou que a negociação do acordo não poderia ter sido feita
pelo Promotor de Justiça e que a homologação não poderia ter sido realizada pelo juiz de 1º
grau. Ao final, o reclamante requereu que fosse reconhecida a usurpação de competência e,
consequentemente, declarada a nulidade de todos os atos praticados.

O STJ concordou com os argumentos do Governador? NÃO. O STJ rejeitou a reclamação e


decidiu que:
A homologação de acordo de colaboração premiada por juiz de 1º
grau de jurisdição, que mencione autoridade com prerrogativa de
foro no STJ, não traduz em usurpação de competência deste Tribunal
Superior.
STJ. Corte Especial. Rcl 31.629-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 20/09/2017 (Info 612).

Habeas corpus: A defesa do Governador impetrou habeas corpus contra esta decisão do STJ. No
writ, a defesa alegou que o colaborador narra supostos crimes que teriam sido praticados pelo
Governador. Logo, o acordo de colaboração deveria ter sido conduzido pela Procuradoria-
Geral da República e submetido à homologação do STJ. Como isso não foi feito, tendo
tramitado tudo em 1ª instância, houve violação do art. 105, I, “a”, da CF/88.

O STF concordou com o habeas corpus? SIM. A 2ª Turma do STF concedeu a ordem de habeas
corpus para determinar o trancamento do inquérito instaurado perante o STJ em desfavor
do Governador. Este inquérito que tramitava no STJ foi instaurado com base nos depoimentos
de Luiz (colaborador) colhidos em sede de colaboração premiada celebrada com o Ministério
Público estadual e homologada pelo juiz de 1ª instância. Para o STF, houve usurpação de
atribuição da Procuradoria-Geral da República e de competência do STJ, o que teria
acarretado a nulidade das provas que derivaram, ou seja, das provas que surgiram a partir
das declarações do colaborador.

Se o delator ou o delatado for autoridade com foro por prerrogativa de função, a competência
para homologar é do respectivo tribunal: Segundo o art. 4º, § 7º da Lei nº 12.850/2013, o acordo
de colaboração premiada deve ser remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar
sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Muito embora a lei fale apenas em “juiz”, é
possível que a homologação da colaboração premiada seja da competência de tribunal, nos
casos em que o delator ou os delatados possuem foro por prerrogativa de função. Com efeito,
o colaborador admite seus próprios delitos e delata outros crimes. Assim, quanto à
prerrogativa de função, será competente o juízo mais graduado, observadas as prerrogativas
de função do delator e dos delatados. Ex: se um Prefeito (julgado pelo TJ) faz um acordo de
colaboração premiada e delata um Deputado Federal que teria praticado crimes no exercício
de seu cargo e em função dele, a competência para homologar este acordo é do STF (art. 102, I,
“b”).

Interpretação do STJ não foi correta: No caso concreto, o investigado celebrou acordo de
colaboração com o MP estadual, o qual foi homologado pelo juiz. O colaborador imputou
delitos ao Governador. Para corroborar suas declarações, o colaborador apresentou
documentos que supostamente comprovariam a propina ao Governador. A despeito de terem
sido imputados delitos ao Governador, a colaboração não foi realizada pela Procuradoria-
Geral da República, tampouco foi submetida à homologação pelo STJ. Mesmo diante desse
cenário, o STJ decidiu “validar” essa situação. Para o STJ, os indícios contra a autoridade
(Governador) só surgiram com o depoimento do colaborador. Logo, o acordo poderia ter sido
homologado pelo juízo de 1ª instância e, a partir daí, a investigação deveria tramitar no
STJ.Assim, teria sido correto homologar o acordo e, em seguida, remeter os autos ao STJ. O
STF, contudo, não concordou com essa interpretação do STJ. Para o Supremo, se a delação
do colaborador mencionar autoridade com prerrogativa de foro, este acordo deve ser
celebrado pelo Ministério Público que atua no Tribunal, com homologação pelo Tribunal
competente.

Repetindo: Imagine que um indivíduo que não tem foro por prerrogativa de função queira
fazer um acordo de colaboração premiada. Ele diz o seguinte: quero delatar o Governador, ou
seja, desejo revelar crimes que o Governador atual cometeu no exercício do cargo e que estejam
com ele relacionados. Esse acordo pode ser homologado pelo juízo de 1ª instância?
 O STJ decidiu que sim. O acordo pode ser celebrado pelo MP de 1ª instância e
homologado pelo juízo de 1ª instância. Após a homologação, remete-se a investigação
para o Tribunal competente (no caso, o STJ, por força do art. 105, I, “a”).
 Para o STF: NÃO. Se a delação do colaborador mencionar autoridade com
prerrogativa de foro (ex: Governador), este acordo deve ser celebrado pelo MP
respectivo (PGR), com homologação pelo Tribunal competente (STJ).

Obs: como a decisão do STJ foi reformada pelo STF, não precisa você “guardar” o que o STJ
decidiu. Isso porque o STJ irá se curvar diante do entendimento do STF. Basta entender e
memorizar o que o STF concluiu porque é o que prevaleceu.

Como vimos acima, após a instauração do inquérito no STJ, a defesa do Governador impugnou
a utilização das declarações do colaborador. Pergunta: delatado possui legitimidade para
impugnar o acordo de colaboração premiada?
 Em regra, não. O STF entende que o delatado não tem legitimidade para impugnar o
acordo de colaboração premiada, por se tratar de negócio jurídico personalíssimo. O
delatado vai exercer seu contraditório e ampla defesa, ou seja, irá ter a oportunidade
de se defender das imputações na ação penal que for ajuizada contra ele. O que ele
não pode é buscar anular o acordo de colaboração premiada. Essa é a regra geral. Nesse
sentido:
(...) Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de
colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou
partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações
penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente
nominados no respectivo instrumento no “relato da colaboração e
seus possíveis resultados” (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).
7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como
imputados, os coautores ou partícipes delatados - no exercício do
contraditório - poderão confrontar, em juízo, as declarações do
colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a
qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais
eventualmente adotadas em seu desfavor. (...)
STF. Plenário. HC 127483, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27/8/15.

 Exceção: É possível que o delatado faça impugnação se o acordo violou as regras


constitucionais de prerrogativa de foro. Assim, ainda que seja negada ao delatado a
possibilidade de impugnar o acordo, esse entendimento não se aplica em caso de
homologação sem respeito à prerrogativa de foro. Em caso de homologação de acordo
sem observância das regras de competência, o que se tem é uma hipótese de ineficácia
do acordo em relação à autoridade delatada (em nosso exemplo, o Governador). Desse
modo, os atos de colaboração premiada decorrentes do acordo não são eficazes para
ele porque foi homologado com usurpação de competência do STJ. Por essa razão, as
provas devem ser excluídas do inquérito. Tento em vista que a instauração se deu
com base exclusivamente nos atos de colaboração, o inquérito deve ser trancado.

23.4. Descumprimento de colaboração premiada não justifica, por si só, prisão preventiva –
(Info 609) – IMPORTANTE!!!

O descumprimento de acordo de delação premiada ou a frustração na sua realização,


isoladamente, não autoriza a imposição da segregação cautelar.
Não se pode decretar a prisão preventiva do acusado pelo simples fato de ele ter
descumprido acordo de colaboração premiada.
Não há, sob o ponto de vista jurídico, relação direta entre a prisão preventiva e o acordo de
colaboração premiada. Tampouco há previsão de que, em decorrência do descumprimento
do acordo, seja restabelecida prisão preventiva anteriormente revogada.
Por essa razão, o descumprimento do que foi acordado não justifica a decretação de nova
custódia cautelar.
É necessário verificar, no caso concreto, a presença dos requisitos da prisão preventiva, não
podendo o decreto prisional ter como fundamento apenas a quebra do acordo.
STJ. 6ª Turma. HC 396.658-SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 27/6/17 (Info 609).
STF. 2ª Turma. HC 138207/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 25/4/17 (Info 862).
23.5. O § 3º do art. 7º da Lei nº 12.850/2013 prevê um limite máximo de duração do sigilo,
sendo possível que ele seja retirado antes do recebimento da denúncia – (Info 877)

O sigilo sobre o conteúdo de colaboração premiada deve perdurar, no máximo, até o


recebimento da denúncia (art. 7º, § 3º da Lei 12.850/13). Esse dispositivo não traz uma regra
de observância absoluta, mas sim um termo final máximo.
Para que o sigilo seja mantido até o recebimento da denúncia, deve-se demonstrar a
existência de uma necessidade concreta. Não havendo essa necessidade, deve-se garantir a
publicidade do acordo.
STF. 1ª Turma. Inq 4435 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12/9/17 (Info 877).
OBS:
Colaboração premiada é um instituto previsto na legislação por meio do qual...
- um investigado ou acusado da prática de infração penal
- decide confessar a prática do delito
- e, além disso, aceita colaborar com a investigação ou com o processo
- fornecendo informações que irão ajudar,
- de forma efetiva,
- na obtenção de provas contra os demais autores dos delitos e contra a organização criminosa,
- na prevenção de novos crimes,
- na recuperação do produto ou proveito dos crimes ou
- na localização da vítima com integridade física preservada,
- recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais (ex: redução de
sua pena).

Atenção: A colaboração premiada possui natureza jurídica de "meio de obtenção de prova"


(art. 3º, I, da Lei 12.850/13). A colaboração premiada não é um meio de prova propriamente
dito. A colaboração premiada não prova nada (ela não é uma prova). A colaboração premiada
é um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas.
“Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao
convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação
fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma
escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca
e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes
de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato
bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão
domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao
convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas
somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua
realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos”
(BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro. Campus:
Elsevier. 2012, p. 270).

MOMENTO: A colaboração premiada e a concessão dos benefícios dela decorrentes podem


ocorrer em três momentos:
1) Na fase de investigação criminal (inquérito policial ou investigação conduzida pelo MP);
2) Durante o curso do processo penal (ainda que já em instância recursal);
3) Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

PROCEDIMENTO ATÉ A ASSINATURA DO ACORDO DE COLABORAÇÃO:


1) Negociação do acordo
O investigado (ou acusado), assistido por advogado, negocia o acordo de colaboração
premiada com o Delegado de Polícia ou com o Ministério Público.
O juiz não participará, em hipótese alguma, das negociações realizadas entre as partes para a
formalização do acordo de colaboração (§ 6º do art. 4º).
Caso o magistrado interagisse nas negociações, haveria uma grave violação do sistema
acusatório e um seríssimo risco de contaminação da sua imparcialidade, considerando que as
informações enunciadas pelo eventual colaborador iriam incutir no julgador preconcepções
sobre o próprio delator e seus comparsas.
Se as negociações não culminassem com um acordo, a opinião do julgador a respeito do
investigado/denunciado já estaria construída em seu psicológico, considerando que teria
ouvido confissões sobre os fatos criminosos.
Ademais, a simples presença do juiz da causa na tentativa de acordo poderia exercer uma
indevida coerção velada para que o investigado/acusado aceitasse eventual proposta, o que
contraria a natureza do instituto, já que a colaboração deve ser voluntária.
A colaboração é um meio de obtenção de prova cuja iniciativa não
se submete à reserva de jurisdição (não exige autorização judicial),
diferentemente do que ocorre nas interceptações telefônicas ou na
quebra de sigilo bancário ou fiscal.
Nesse sentido, as tratativas e a celebração da avença são mantidas
exclusivamente entre o Ministério Público e o pretenso
colaborador.
O Poder Judiciário é convocado ao final dos atos negociais apenas
para aferir os requisitos legais de existência e validade, com a
indispensável homologação.
STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 21, 22, 28 e
29/6/2017 (Info 870).

2) Formalização do acordo e envio à Justiça


Caso as negociações tenham êxito, as declarações do colaborador serão registradas (em meio
escrito ou audiovisual) e será elaborado um termo de acordo de colaboração premiada, a ser
assinado por todas as partes e, então, remetido ao juiz para homologação.

3) Requisitos formais do acordo


Segundo o art. 6º, o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e
conter os seguintes requisitos formais:
I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado
de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do
delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua
família, quando necessário.

Na proposta encaminhada ao Judiciário já deverá ser especificado o benefício que deverá


ser concedido ao colaborador (ex: redução de 2/3 da pena). Deve-se esclarecer, contudo, que
o magistrado não está vinculado aos termos da proposta, podendo adequá-la ao caso concreto
(§ 8º do art. 4º).

4) O pedido de homologação do acordo é autuado como processo sigiloso


O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas
informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto (art. 7º).
As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que
recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 horas. Obs: se já houver um juízo que estiver
funcionando no caso (ex: tiver deferido interceptação telefônica, recebido a ação penal etc.),
este será o competente para apreciar o acordo, sendo distribuído a ele por prevenção.
O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia, como
forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do
direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes
às diligências em andamento.
O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia (§ 3º
do art. 7º).

5) Análise da homologação pelo juiz


As negociações do acordo de colaboração premiada ocorrem em âmbito extrajudicial, sendo
vedada, como vimos, a participação do magistrado. Repetindo: o magistrado não participa da
negociação do acordo.
Ocorre que, após celebrado, o pacto somente terá eficácia processual se for homologado pelo
juiz.
Na análise da homologação do acordo, o juiz deverá examinar os seguintes aspectos:
a) Regularidade: se os aspectos formais e procedimentais foram atendidos;
b) Legalidade: se a pactuação celebrada ofende algum dispositivo legal;
c) Voluntariedade: se o investigado/acusado não foi coagido a assinar o acordo.

Art. 4º (...) § 8º O juiz poderá recusar homologação à proposta que


não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

"A homologação não representa juízo de valor sobre as declarações eventualmente já prestadas
pelo colaborador à autoridade judicial ou ao Ministério Público." (Min. Dias Toffoli, no HC
127483/PR). Isso significa que, quando o juiz homologa o acordo de colaboração premiada,
não está necessariamente concordando ou afirmando que as declarações prestadas pelo
colaborador são verdadeiras. Tais declarações ainda serão objeto de apuração.

A decisão do magistrado que homologa o acordo de colaboração


premiada não julga o mérito da pretensão acusatória, mas apenas
resolve uma questão incidente. Por isso, esta decisão tem natureza
meramente homologatória, limitando-se ao pronunciamento sobre
a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo (art. 4º, § 7º,
da Lei nº 12.850/2013).
O juiz, ao homologar o acordo de colaboração, não emite juízo de
valor a respeito das declarações eventualmente prestadas pelo
colaborador à autoridade policial ou ao Ministério Público, nem
confere o signo da idoneidade a seus depoimentos posteriores.
A análise se as declarações do colaborador são verdadeiras ou se elas
se confirmaram com as provas produzidas será feita apenas no
momento do julgamento do processo, ou seja, na sentença (ou
acórdão), conforme previsto no § 11 do art. 4º da Lei.
STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 21,
22, 28 e 29/6/2017 (Info 870).

SIGILO LEVANTADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA:


O § 3º do art. 7º da Lei nº 12.850/2013 prevê o seguinte:
Art. 7º (...)
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim
que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º.

É possível que esse sigilo seja retirado antes do recebimento da denúncia? SIM. O § 3º do art.
7º da Lei nº 12.850/2013 prevê um limite máximo de duração do sigilo, sendo possível que
ele seja levantado (retirado) antes do recebimento da denúncia.
Esse dispositivo não traz uma regra de observância absoluta, mas sim um termo final máximo.
Para que o sigilo seja mantido até o recebimento da denúncia, deve-se demonstrar a existência
de uma necessidade concreta. Não havendo essa necessidade, deve-se garantir a publicidade
do acordo. Assim, nada impede que o sigilo do acordo seja afastado em momento anterior
ao recebimento da denúncia, possibilitando conhecer aquele que subscreveu o acordo, bem
assim o conteúdo do que declarado.

Depois que forem realizadas as diligências cautelares, em regra, não subsiste mais razão para
o sigilo, mesmo que ainda não tenha sido recebida a denúncia. Não há direito subjetivo do
colaborador a que se mantenha, indefinidamente, a restrição de acesso ao conteúdo do
acordo. Isso porque no âmbito da administração pública a regra é a publicidade e o sigilo é
exceção, conforme estabelece o art. 5º, LX, da CF/88:
Art. 5º (...)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

23.6. Diversos aspectos relacionados com a homologação do acordo – (Info 870) –


IMPORTANTE!!!

Natureza jurídica do acordo de colaboração premiada


A colaboração premiada é um negócio jurídico processual entre o Ministério Público e o
colaborador, sendo vedada a participação do magistrado na celebração do ajuste entre as
partes.

Papel do Poder Judiciário no acordo de colaboração premiada


A colaboração é um meio de obtenção de prova cuja iniciativa não se submete à reserva de
jurisdição (não exige autorização judicial), diferentemente do que ocorre nas interceptações
telefônicas ou na quebra de sigilo bancário ou fiscal.
Nesse sentido, as tratativas e a celebração da avença são mantidas exclusivamente entre o
Ministério Público e o pretenso colaborador.
O Poder Judiciário é convocado ao final dos atos negociais apenas para aferir os requisitos
legais de existência e validade, com a indispensável homologação.

Natureza da decisão que homologa o acordo de colaboração premiada


A decisão do magistrado que homologa o acordo de colaboração premiada não julga o
mérito da pretensão acusatória, mas apenas resolve uma questão incidente. Por isso, esta
decisão tem natureza meramente homologatória, limitando-se ao pronunciamento sobre a
regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo (art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013).
O juiz, ao homologar o acordo de colaboração, não emite juízo de valor a respeito das
declarações eventualmente prestadas pelo colaborador à autoridade policial ou ao
Ministério Público, nem confere o signo da idoneidade a seus depoimentos posteriores.
A análise se as declarações do colaborador são verdadeiras ou se elas se confirmaram com
as provas produzidas será feita apenas no momento do julgamento do processo, ou seja, na
sentença (ou acórdão), conforme previsto no § 11 do art. 4º da Lei.

Na decisão homologatória, magistrado examina se as cláusulas contratuais ofendem


manifestamente o ordenamento jurídico
No ato de homologação da colaboração premiada, não cabe ao magistrado, de forma
antecipada e extemporânea, tecer juízo de valor sobre o conteúdo das cláusulas avençadas,
exceto nos casos de flagrante ofensa ao ordenamento jurídico vigente.
Ex: o Relator poderá excluir ao acordo a cláusula que limite o acesso à justiça, por violar o
art. 5º, XXXV, da CF/88.
Neste momento, o Relator não realiza qualquer controle de mérito, limitando-se aos
aspectos formais e legais do acordo.

Em caso colaboração premiada envolvendo investigados ou réus com foro no Tribunal, qual
é o papel do Relator?
É atribuição do Relator homologar, monocraticamente, o acordo de colaboração premiada,
analisando apenas a sua regularidade, legalidade e voluntariedade, nos termos do art. 4º, §
7º da Lei nº 12.850/2013:
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo,
acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da
investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual
deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade,
podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na
presença de seu defensor.
Não há qualquer óbice à homologação do respectivo acordo mediante decisão monocrática.
O art. 21, I e II, do RISTF confere ao Ministro Relator no STF poderes instrutórios para
ordenar, de forma singular, a realização de quaisquer meios de obtenção de provas.

Em caso colaboração premiada envolvendo investigados ou réus com foro no Tribunal, qual
é o papel do órgão colegiado?
Compete ao órgão colegiado, em decisão final de mérito, avaliar o cumprimento dos termos
do acordo homologado e a sua eficácia, conforme previsto no art. 4º, § 11 da Lei nº
12.850/2013:
§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua
eficácia.
Assim, é possível que o órgão julgador, no momento da sentença ou acórdão, ou seja, após
a conclusão da instrução probatória, avalie se os termos da colaboração foram cumpridos e
se os resultados concretos foram atingidos, o que definirá a sua eficácia.

Acordo de colaboração homologado pelo Relator deve, em regra, produzir seus efeitos,
salvo se presente hipótese de anulabilidade
O acordo de colaboração devidamente homologado individualmente pelo relator deve, em
regra, produzir seus efeitos diante do cumprimento dos deveres assumidos pelo
colaborador.
Vale ressaltar, no entanto, que o órgão colegiado detém a possibilidade de analisar fatos
supervenientes ou de conhecimento posterior que firam a legalidade do acordo, nos termos
do § 4º do art. 966do CPC/2015:
§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou
por outros participantes do processo e homologados pelo juízo,
bem como os atos homologatórios praticados no curso da
execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

Direitos do colaborador somente serão assegurados se ele cumprir seus deveres


O direito subjetivo do colaborador nasce e se perfectibiliza na exata medida em que ele
cumpre seus deveres.
Assim, o cumprimento dos deveres pelo colaborador é condição sine qua non para que ele
possa gozar dos direitos decorrentes do acordo.
Por isso diz-se que o acordo homologado como regular, voluntário e legal gera vinculação
condicionada ao cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, salvo ilegalidade
superveniente apta a justificar nulidade ou anulação do negócio jurídico.
STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 21, 22, 28 e 29/6/17 (Info 870).

23.7. Se a colaboração do agente não foi tão efetiva ele terá direito apenas a redução da pena,
e não ao perdão judicial – (Info 861)

A colaboração premiada foi tratado com detalhes pela Lei 12.850/13. No entanto, o julgado
do STF envolveu fatos que aconteceram antes da Lei 12.850/13. Desse modo, o julgamento
foi feito com base na colaboração premiada disciplinada pela Lei 9.807/99.
A Lei 9.807/99 prevê o instituto da colaboração premiada, assegurando ao colaborador a
redução da pena (art. 14) ou até mesmo o perdão judicial (art. 13)
O réu colaborador não terá direito ao perdão judicial, mas apenas à redução da pena, caso a
sua colaboração não tenha tido grande efetividade como meio para obter provas,
considerando que as investigações policiais, em momento anterior ao da celebração do
acordo, já haviam revelado os elementos probatórios acerca do esquema criminoso
integrado.
STF. 1ª Turma. HC 129877/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18/4/2017 (Info 861).

23.8. Forma de registro das declarações do colaborador premiado – (Info 831)

Não existe obrigatoriedade legal absoluta de que as declarações do colaborador premiado


sejam registradas em meio audiovisual.
O § 13 do art. 4º da Lei 12.850/13 prevê que "sempre que possível, o registro dos atos de
colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital
ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das
informações".
Desse modo, existe sim uma recomendação da Lei no sentido de que as declarações sejam
registradas em meio audiovisual, mas isso não é uma obrigação legal absoluta a ponto de
gerar nulidade pelo simples fato de o registro não ter sido feito dessa forma.
STF. Plenário. Inq 4146/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 22/6/16 (Info 831).
OBS:
Colaboração premiada é um instituto previsto na legislação por meio do qual...
- um investigado ou acusado da prática de infração penal
- decide confessar a prática do delito
- e, além disso, aceita colaborar com a investigação ou com o processo
- fornecendo informações que irão ajudar,
- de forma efetiva,
- na obtenção de provas contra os demais autores dos delitos e contra a organização criminosa,
- na prevenção de novos crimes,
- na recuperação do produto ou proveito dos crimes ou
- na localização da vítima com integridade física preservada,
- recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais (ex: redução de
sua pena).

Atenção: A colaboração premiada possui natureza jurídica de "meio de obtenção de prova"


(art. 3º, I, da Lei 12.850/13). A colaboração premiada não é um meio de prova propriamente
dito. A colaboração premiada não prova nada (ela não é uma prova). A colaboração premiada
é um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas.

“Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao


convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação
fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma
escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca
e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes
de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato
bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão
domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao
convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas
somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua
realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos”
(BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro. Campus:
Elsevier. 2012, p. 270).

Previsão normativa: Podemos encontrar algumas previsões embrionárias de colaboração


premiada em diversos dispositivos legais esparsos. Confira a relação:
 Código Penal (arts. 15, 16, 65, III, 159, § 4º);
 Crimes contra o Sistema Financeiro – Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º);
 Crimes contra a Ordem Tributária – Lei 8.137/90 (art. 16, parágrafo único);
 Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 (art. 8º, parágrafo único);
 Convenção de Palermo – Decreto 5.015/2004 (art. 26);
 Lei de Lavagem de Dinheiro – Lei 9.613/98 (art. 1º, § 5º);
 Lei de Proteção às Testemunhas – Lei 9.807/99 (arts. 13 a 15);
 Lei de Drogas – Lei 11.343/2006 (art. 41);
 Lei Antitruste – Lei 12.529/2011 (art. 87, parágrafo único).

O instituto, no entanto, foi tratado com maior riqueza de detalhes pela Lei 12.850/2013 (Lei do
Crime Organizado), em seus arts. 4º a 7º. Este é, atualmente, o diploma que rege, de forma
geral, a colaboração premiada em nosso país.

OBS: E a questão da voluntariedade x espontaneidade?


O que diz a doutrina e a jurisprudência amplamente majoritária:
Voluntariedade é diferente de espontaneidade.
Quando se diz que a colaboração deve ser voluntária, o que se está querendo afirmar é que o
colaborador não pode ter sido coagido. Não importa que a ideia do acordo de colaboração
tenha partido da polícia ou do MP.
Espontâneo significa que a ideia surgiu da própria pessoa.
A colaboração premiada precisa ser voluntária, mas não é necessário que seja espontânea.
A colaboração é considerada válida mesmo que a proposta não tenha partido do
investigado/acusado. Isso porque não se exige que a colaboração seja espontânea, ou seja, que
tenha partido do colaborador a ideia, a iniciativa.
Assim, basta que seja voluntária (que ele aceite livremente). Se a polícia ou o MP propõem o
acordo e este é aceito livremente pelo colaborador, esta colaboração é tida como voluntária.

23.9. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA: Negativa de que o réu tenha acesso a termos de
declaração prestados por colaborador premiado e que não digam respeito aos fatos imputados
ao acusado – (Info 814)

Não viola o entendimento da SV 14-STF a decisão do juiz que nega a réu denunciado com
base em um acordo de colaboração premiada o acesso a outros termos de declarações que
não digam respeito aos fatos pelos quais ele está sendo acusado, especialmente se tais
declarações ainda estão sendo investigadas, situação na qual existe previsão de sigilo, nos
termos do art. 7º da Lei nº 12.850/2013.
STF. 2ª Turma. Rcl 22009 AgR/PR, rel. Min. Teori Zavascki, j. 16/2/16 (Info 814).
OBS1:
Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.

Conforme entendimento do STF, a SV 14 assegura ao defensor legalmente constituído o direito


de acesso às “provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento
investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias
ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentados no próprio inquérito ou
processo judicial” (STF. 2ª Turma. HC 93.767, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 01-04-2014).

Os dois termos de colaboração premiada que o reclamante pretende ter acesso não se
encontram nos autos da ação penal porque dizem respeito a outros fatos diferentes daqueles
narrados na denúncia contra o réu "ASRA". Além disso, tais fatos ainda estão sob
investigação.

Outro motivo que impediu o acesso do referido réu está no fato de que os outros dois termos
de declaração ainda estavam sob sigilo prévio, conforme determina o art. 7º da Lei nº
12.850/2013:
Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído,
contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu
objeto.
§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente
ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito)
horas.
§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado
de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao
defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que
digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de
autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a
denúncia, observado o disposto no art. 5º.

Este sigilo tem dois objetivos básicos:


a) preservar os direitos assegurados ao colaborador, dentre os quais o de “ter
nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados” (art. 5º,
II) e o de “não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser
fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito” (art. 5º, V, da Lei
nº 12.850/2013); e
b) garantir o êxito das investigações (art. 7º, § 2º e art. 8, § 3º).
23.10. Impugnação do acordo de colaboração – (Info 796) – IMPORTANTE!!!

Colaboração premiada é um instituto previsto na legislação por meio do qual um


investigado ou acusado da prática de infração penal decide confessar a prática do delito e,
além disso, aceita colaborar com a investigação ou com o processo fornecendo informações
que irão ajudar, de forma efetiva, na obtenção de provas contra os demais autores dos
delitos e contra a organização criminosa, na prevenção de novos crimes, na recuperação do
produto ou proveito dos crimes ou na localização da vítima com integridade física
preservada, recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais
(ex: redução de sua pena).
"EMF", um dos réus na operação Lava-Jato impetrou no STF habeas corpus contra ato do
Min. Teori Zavascki, que homologou o acordo de delação premiada de Alberto Youssef.
No HC, a defesa do réu alegou, dentre outras teses, que o colaborador não teria idoneidade
para firmar o acordo e que, por isso, as informações por ele repassadas não seriam
confiáveis. Afirmou-se, ainda, que ele já descumpriu um outro acordo de colaboração
premiada, demonstrando, assim, não ter compromisso com a verdade.
Em razão disso, o acordo seria ilícito e todas as provas obtidas a partir dele também seriam
ilícitas por derivação, devendo ser anuladas.
O STF concordou com o HC? A ordem foi concedida? NÃO. O STF indeferiu o habeas
corpus.
 A colaboração premiada é apenas meio de obtenção de prova, ou seja, é um
instrumento para colheita de documentos que, segundo o resultado de sua
obtenção, poderão formar meio de prova. A colaboração premiada não se constitui
em meio de prova propriamente dito.
 O acordo de colaboração não se confunde com os depoimentos prestados pelo
colaborador com o objetivo de fundamentar as imputações a terceiros. Uma coisa é
o acordo, outra é o depoimento prestado pelo colaborador e que será ainda valorado
a partir da análise das provas produzidas no processo.
 Homologar o acordo não significa dizer que o juiz admitiu como verídicas ou
idôneas as informações prestadas pelo colaborador. Quando o magistrado
homologa o acordo, ele apenas afirma que este cumpriu sua regularidade,
legalidade e voluntariedade.
 O STF entendeu que o acordo não pode ser impugnado por terceiro, mesmo que
seja uma pessoa citada na delação. Isso porque o acordo é personalíssimo e, por si
só, não vincula o delatado nem afeta diretamente sua situação jurídica. O que
poderá atingir eventual corréu delatado são as imputações posteriores, constantes
do depoimento do colaborador.
 A personalidade do colaborador ou o fato de ele já ter descumprido um acordo
anterior de colaboração premiada não têm o condão de invalidar o acordo atual. Não
importa a idoneidade do colaborador, mas sim a idoneidade das informações que
ele fornecer e isso ainda será apurado no decorrer do processo.
STF. Plenário. HC 127483/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26 e 27/8/2015 (Info 796).

24. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES


24.1. Conflito de atribuições envolvendo MPE e MPF deve ser dirimido pelo PGR – (Info
826)

Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos


de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais.
STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/5/16 (Info 826).

25. CITAÇÃO
25.1. Citação por hora certa é constitucional – (Info 833)

É constitucional a citação com hora certa no âmbito do processo penal.


STF. Plenário. RE 635145/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux,
j. 1º/8/16 (Info 833).
OBS: Segundo o Min. Rel. Marco Aurélio, deixar de reconhecer a constitucionalidade da norma
do CPP, que tem como objetivo exatamente assegurar a continuidade do processo nas situações
em que o réu deliberadamente se esconde para evitar a citação, representaria um prêmio à sua
atuação ilícita.

26. COMPETÊNCIA
26.1. Em caso de conexão entre crime de competência da Justiça comum (federal ou estadual)
e crime eleitoral, os delitos serão julgados conjuntamente pela Justiça Eleitoral – (Info 933) –
IMPORTANTE!!!

Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos.
O fundamento para isso está no art. 35, II, do Código Eleitoral e no art. 78, IV, do CPP.
Cabe à Justiça Eleitoral analisar, caso a caso, a existência de conexão de delitos comuns aos
delitos eleitorais e, em não havendo, remeter os casos à Justiça competente.
STF. Plenário. Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13 e 14/3/2019 (Info 933).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Determinada construtora pagou R$ 500 mil a João
(Ministro de Estado) para obter favores ilícitos na Administração Pública federal. Além disso,
essa mesma construtora, alguns meses depois, doou, de forma não declarada, R$ 600 mil para
que esse Ministro de Estado custeasse a sua campanha eleitoral para o cargo de Deputado
Federal. Vale ressaltar, mais uma vez, que essas doações para a campanha não foram
contabilizadas na prestação de contas, caracterizando aquilo que se chama, na linguagem
popular, de “Caixa 2”. Por fim, João ocultou a origem dos R$ 500 mil de propina simulando
ganhos com a venda de gado.

Em tese, quais foram os delitos praticados por João?


a) corrupção passiva (art. 317 do CP): delito, em tese, da Justiça Federal comum (por envolver
a União):
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

b) falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral): crime de competência da Justiça


Eleitoral.
Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia
ser escrita, para fins eleitorais:
Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento
é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o
documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e
comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de
assentamentos de registro civil, a pena é agravada.

c) lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/98): infração de competência da Justiça Federal


comum (porque o crime antecedente é federal).
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,
movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

Vale ressaltar que, aparentemente, todos os crimes praticados são conexos.

Dois crimes são de competência da Justiça Federal comum e um deles da Justiça Eleitoral.
Como ficará a competência para julgar estes delitos? Serão julgados separadamente ou
juntos? Qual será a Justiça competente? Justiça ELEITORAL. Competirá à Justiça Eleitoral
julgar todos os delitos. É o que foi decidido no Info 933 do STF.
No concurso entre a jurisdição penal comum e a especial (como a eleitoral), prevalecerá esta
na hipótese de conexão entre um delito eleitoral e uma infração penal comum. O fundamento
para isso está no art. 35, II, do Código Eleitoral e no art. 78, IV, do CPP:
Art. 35. Compete aos juízes: (leia-se: juízes eleitorais)
II - processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos,
ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais
Regionais;

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão


observadas as seguintes regras: (...)
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Assim, como há a presença do crime de doação eleitoral por meio de “caixa 2”, conduta que
configura o crime eleitoral de falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral), a
competência para julgar todos os delitos é atraída para a Justiça Eleitoral, considerado o
princípio da especialidade:
A doação eleitoral por meio de “caixa 2” é uma conduta que configura crime
eleitoral de falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral). A competência
para processar e julgar este delito é da Justiça Eleitoral. A existência de crimes
conexos de competência da Justiça Comum, como corrupção passiva e lavagem
de capitais, não afasta a competência da Justiça Eleitoral, por força do art. 35, II,
do CE e do art. 78, IV, do CPP. STF. 2ª Turma. PET 7319/DF, Rel. Min. Edson
Fachin, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 27/3/2018 (Info 895).

Como há dois crimes de competência da Justiça Federal, o Juiz Federal “comum” não poderia
julgar os três delitos, incluindo o crime eleitoral? NÃO. Isso porque a CF/88, no art. 109, IV,
ao estipular a competência criminal da Justiça Federal comum, ressalva, expressamente, os
casos da competência da Justiça Eleitoral. Veja:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...)
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;

Onde está prevista a competência da Justiça Eleitoral? A CF/88, em seu art. 121, afirma que
lei complementar irá definir a competência da Justiça Eleitoral:
Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos
tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

Assim, a definição da competência da Justiça Eleitoral foi submetida à lei complementar. Como
essa lei complementar mencionada pelo art. 121 da CF/88 ainda não foi editada, o STF
entende que os dispositivos do Código Eleitoral que tratam sobre a organização e
competência da Justiça Eleitoral foram recepcionados com força de lei complementar. Logo,
o art. 35, II, do Código Eleitoral está de acordo com o art. 121 e com o art. 109, IV, da CF/88 e
fazem com que todos os delitos sejam de competência da Justiça Eleitoral.

Seria possível o desmembramento dos crimes, ou seja, a Justiça Federal comum julga os crimes
de corrupção e lavagem e a Justiça Eleitoral o crime de “caixa 2”? NÃO. Essa era a posição da
PGR, mas não foi acolhida pelo STF.

Foi mencionado acima que, aparentemente, todos os crimes praticados são conexos. Quem
define isso? De quem é a competência para decidir se existe ou não conexão? Também da
Justiça Eleitoral. Compete à própria Justiça Eleitoral reconhecer a existência, ou não, do
vínculo de conexidade entre delito eleitoral e crime comum a ele supostamente vinculado.
É o que foi decidido no Info 933 do STF.

Por que esse julgamento gerou tanta polêmica? Porque grande parte dos crimes relacionados
com a chamada operação “Lava Jato” envolvem também o crime eleitoral de “caixa 2” (art.
35, II, do CE). Logo, o julgamento de todos esses delitos podem acabar saindo da Justiça
Federal comum (ex: 13ª Vara Federal de Curitiba) e serem remetidos para um Juiz de Direito
que exerça as funções de Juiz Eleitoral. Para os Procuradores da República que compõem a
Força Tarefa da “Lava Jato”, a Justiça Eleitoral não teria a estrutura necessária para julgar estes
crimes. Assim, “isso seria o fim da Lava Jato”. Este argumento foi refutado, com veemência,
pela maioria dos Ministros. Além disso, há um temor por parte dos membros do Ministério
Público de que condenações já proferidas pela Justiça Federal comum em casos envolvendo a
“Lava Jato” sejam anuladas por vício de incompetência.

O entendimento do STF acima explicado é novo? Na verdade, não. Já encontrávamos julgados


da Corte nesse mesmo sentido:
(...) A Segunda Turma STF firmou o entendimento de que, nos casos de doações
eleitorais por meio de caixa 2 - fatos que poderiam constituir o crime eleitoral
de falsidade ideológica (art. 350, Código Eleitoral) -, a competência para
processar e julgar os fatos é da Justiça Eleitoral (PET nº 6.820/DF-AgR-ED,
Relator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/3/18).

2. A existência de crimes conexos de competência da Justiça Comum, como


corrupção passiva e lavagem de capitais, não afasta a competência da Justiça
Eleitoral, por força do art. 35, II, do Código Eleitoral e do art. 78, IV, do Código
de Processo Penal. (...) STF. 2ª Turma. Pet 6986 AgR, Rel. Min. Edson Fachin,
Relator p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, julgado em 10/04/2018.

Esse também é o entendimento do STJ: AgRg na APn 865/DF, Rel. Min. Herman Benjamin,
Corte Especial, julgado em 07/11/2018.

26.2. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: STF é competente para julgar crime
eleitoral praticado por Deputado Federal durante a sua campanha à reeleição caso ele tenha
sido reeleito – (Info 933) – IMPORTANTE!!!

Pedro, Deputado Federal, recebeu doação ilegal de uma empresa com o objetivo de
financiar a sua campanha para reeleição. Esta doação não foi contabilizada na prestação de
contas, configurando o chamado “caixa 2” (art. 350 do Código Eleitoral – falsidade
ideológica).
Pedro foi reeleito para um novo mandato de 2019 até 2022.
O STF será competente para julgar este crime eleitoral?
SIM. O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
O STF entende que o recebimento de doação ilegal destinado à campanha de reeleição ao
cargo de Deputado Federal é um crime relacionado com o mandato parlamentar. Logo, a
competência é do STF.
Além disso, mostra-se desimportante a circunstância de este delito ter sido praticado
durante o mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessiva e
ininterrupta reeleição.
STF. Plenário. Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13 e 14/3/19 (Info 933).

26.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Se os fatos criminosos que teriam sido
supostamente cometidos pelo Deputado Federal não se relacionam ao exercício do mandato, a
competência para julgá-los não é do STF – (Info 931)

Se os fatos criminosos que teriam sido supostamente cometidos pelo Deputado Federal não
se relacionam ao exercício do mandato, a competência para julgá-los não é do STF, mas sim
do juízo de 1ª instância.
Isso porque o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos
durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas (STF AP 937 QO/RJ,
Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018).
A apropriação indébita se consuma no ato da inversão da propriedade do bem. Se a inversão
da propriedade ocorreu com a transferência dos recursos da conta bancária da empresa
vítima, com sede em Brasília/DF, efetuada pelo Diretor da entidade, tem-se que a
competência para apurar este delito é do juiz de direito de 1ª instância do TJDFT.
STF. 1ª Turma. Inq 4619 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/2/19 (Info 931).

26.4. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Regras para a aplicação da decisão do


STF na AP 937 QO/RJ aos processos em curso no Supremo – (Info 920)

Com a decisão proferida pelo STF, em 3/5/18, na AP 937 QO/RJ, todos os inquéritos e
processos criminais que estavam tramitando no Supremo envolvendo crimes não
relacionados com o cargo ou com a função desempenhada pela autoridade, foram remetidos
para serem julgados em 1ª instância. Isso porque o STF definiu, como 1ª tese, que “o foro
por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do
cargo e relacionados às funções desempenhadas”.
O entendimento acima não se aplica caso a instrução já tenha se encerrado. Em outras
palavras, se a instrução processual já havia terminado, mantém-se a competência do STF
para o julgamento de detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que o processo
apure um crime que não está relacionado com o cargo ou com a função desempenhada. Isso
porque o STF definiu, como 2ª tese, que “após o final da instrução processual, com a
publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência
para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir
a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.”
STF. 1ª Turma. AP 962/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, j.
16/10/18 (Info 920).
OBS:
Dois problemas graves que havia em relação ao foro por prerrogativa de função:
1) Número excessivo de autoridades com foro por prerrogativa de função e sua aplicação para
todo e qualquer crime: A CF/88 prevê um conjunto muito amplo de agentes públicos com foro
privativo. Além disso, pela interpretação que até então vigorava, todo e qualquer crime
praticado pela autoridade deveria ser, obrigatoriamente, julgado pelo Tribunal, ou seja,
mesmo que o delito tivesse sido praticado antes da diplomação e mesmo que essa infração
não tivesse nenhuma relação com o cargo ocupado. Esse grande volume de processos
criminais no STF fazia com que a Corte não tivesse condições de julgá-los em tempo razoável,
gerando morosidade, prescrições e, consequentemente, impunidade.

2) Muitas autoridades com foro por prerrogativa de função, durante o curso do processo,
deixavam o cargo ou mudavam de função, fazendo com que houvesse constantes alterações de
competência: Ex: o Senador estava respondendo processo criminal no STF; quando estava
próximo do julgamento, este parlamentar renunciava ao cargo, fazendo com que o feito fosse
remetido para a 1ª instância, acarretando mais demora e, quem sabe, a prescrição. Ex2: o
Deputado Federal estava respondendo processo criminal no STF; quando estava próximo do
julgamento, este parlamentar era eleito e diplomado Governador; com isso, o processo teria
que ser remetido ao STJ (Tribunal competente para julgar Governadores), fazendo com que
houvesse demora. Enfim, esses dois exemplos não foram únicos. Na verdade, não foram raros
os casos em que o réu procurou se eleger a fim de mudar o órgão jurisdicional competente,
passando do primeiro grau para o STF. De outro lado, alguns deixaram de se candidatar à
reeleição, com o objetivo inverso, qual seja, passar a competência do STF para o juízo de 1ª
instância, ganhando tempo com isso. E houve também os que renunciaram quando o
julgamento estava próximo de ser pautado no STF. Isso gerava, muitas vezes, o retardamento
dos inquéritos e ações penais, com evidente prejuízo para a eficácia, a racionalidade e
acredibilidade do sistema penal. Houve, inclusive, casos de prescrição em razão dessas
mudanças.

Propostas para corrigir essas disfunções: Diante disso, o STF, em maio de 2018, no julgamento
de uma questão de ordem na AP 937,decidiu alterar esse panorama e fixar duas teses
interpretativas para corrigir essas disfunções.

1ª tese: restringir o foro por prerrogativa de função para os crimes cometidos durante o
exercício do mandato e que tenham relação com ele: O art. 53, § 1º e o art. 102, I, “b”, da CF/88
preveem que, em caso de crimes comuns, os Deputados Federais e os Senadores serão julgados
pelo STF. Ocorre que o STF conferiu uma interpretação restritiva a esses dispositivos e construiu
a seguinte tese: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos
durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP
937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).

Em outras palavras, os Deputados Federais e Senadores somente serão julgados pelo STF se o
crime tiver sido praticado durante o exercício do mandato de parlamentar federal e se estiver
relacionado com essa função.

Vale ressaltar que essa decisão restringindo o foro por prerrogativa de função é aplicada
também para outras hipóteses de foro privilegiado (e não apenas para os Deputados Federais
e Senadores). O STJ, por exemplo, decidiu que:
Como regra, as hipóteses de foro por prerrogativa de função perante o STJ
restringem-se àquelas em que o crime for praticado em razão e durante o
exercício do cargo ou função.
Exceção: os Desembargadores continuam sendo julgados pelo STJ mesmo que
o crime não esteja relacionado com as suas funções.
STJ. Corte Especial. AgRg na APn 866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 20/06/2018 (Info 630).
STJ. APn 878/DF QO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 21/11/2018.

2ª tese: definir um determinado momento processual (fim da instrução) a partir do qual mesmo
que o réu perca o foro privilegiado, ainda assim ele continuará sendo julgado pelo Tribunal:
Se a autoridade (ex: Deputado Federal) está respondendo a uma ação penal no STF e, antes de
ser julgado, ele deixa de ocupar o cargo (exs: renunciou, não se reelegeu etc), cessa o foro por
prerrogativa de função e o processo deverá ser remetido para julgamento em 1ª instância? Na
discussão desta 2ª tese, o STF decidiu estabelecer uma regra para situações como essa:
 Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência
do STF e o processo deve ser remetido para a 1ª instância.
 Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a instrução se encerrar: o STF permanece
sendo competente para julgar a ação penal.

Assim, o STF estabeleceu um marco temporal a partir do qual a competência para processar
e julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional – não será mais
afetada em razão de o agente deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (exs:
renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso).

Quando se considera encerrada a instrução, para os fins acima explicados? Considera-se


encerrada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegações finais. Nesse momento, fica prorrogada a competência do juízo
para julgar a ação penal mesmo que ocorra alguma mudança no cargo ocupado pelo réu.
Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que
ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificação de competência. Ex:
Pedro, Deputado Federal, respondia ação penal no STF; foi publicado despacho intimando o
MP para apresentação de alegações finais; uma semana depois, o réu foi diplomado Prefeito;
mesmo Pedro tendo deixado de ser Deputado Federal, o STF continuará sendo competente
para julgar o processo criminal contra ele.

A tese fixada foi a seguinte:


Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação
para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações
penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro
cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário.
AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 03/05/2018.

Assim, se o Deputado Federal ou Senador estiver respondendo a um processo criminal no STF


e chegar ao fim o seu mandato, cessa a competência do STF para julgar esta ação penal, salvo
se a instrução processual já estiver concluída, hipótese na qual haverá a perpetuação da
competência e o STF deverá julgar o réu mesmo ele não sendo mais um parlamentar federal.
Essas duas teses foram definidas na sessão de julgamento do dia 3/5/18. Ocorre que havia
centenas de inquéritos e processos criminais tramitando no STF envolvendo autoridades com
foro por prerrogativa de função. Daí surgiu a dúvida: essas duas teses já se aplicam
imediatamente para esses processos? SIM. O STF decidiu que essas duas teses interpretativas
deveriam ser aplicadas imediatamente aos inquéritos e processos em curso. O que significou
isso, na prática? A assessoria dos Ministros fez o levantamento de todos os inquéritos e
processos envolvendo autoridades e que estavam tramitando no Tribunal. Em seguida, foram
analisados se os crimes imputados às autoridades estavam ou não relacionados com as suas
funções.
 Se o processo estivesse relacionado com as funções e a autoridade ainda estivesse
no cargo: o feito permanecia no STF para ser julgado pelo Tribunal. Ex: processo
envolvendo um Senador que teria recebido vantagem indevida para votar de acordo
com os interesses de um grupo econômico. Isso porque, neste caso, a situação se
amolda à tese 1 fixada pelo STF.
 Se o processo não estivesse relacionado com as funções ou a autoridade não mais
estivesse no cargo: neste caso, o feito foi remetido para ser julgado pelo juízo de 1ª
instância. Ex: processo envolvendo um Senador que teria recebido vantagem indevida
na época em que era prefeito. Essa situação não se amolda à tese 1 porque o crime não
está relaciona com as funções de Senador. Logo, não existe aqui foro por prerrogativa
de função, devendo o réu ser julgado em 1ª instância.

Imagine agora uma situação que envolve as duas teses: Auxiliadora é Deputada Federal e
estava respondendo a um processo criminal no STF pela prática de dispensa indevida de
licitação (art. 89 da Lei 8.666/93). O suposto delito foi praticado antes de Auxiliadora ser
Deputada, quando ela ainda era Secretária Estadual de Educação. Assim, o processo criminal
só começou a tramitar no STF depois que ela foi eleita e diplomada Deputada Federal. Segundo
a tese 1, o processo criminal de Auxiliadora deveria ser remetido para ser julgado em 1ª
instância. Isso porque o delito supostamente praticado não tem relação com a sua função de
Deputada Federal. Relembre o que diz a tese 1:
O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes
cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).

Qual seria, então, a solução aqui? Remeter o processo de Auxiliadora para a 1ª instância.
Ocorre que havia uma peculiaridade neste caso: o Ministério Público e a defesa já haviam
apresentado alegações finais, ou seja, já tinha se encerrado a instrução processual. De acordo
com a tese 2, se a instrução processual já acabou o processo continua no STF para ser julgado
lá, mesmo que o réu deixe de ser “autoridade”. Relembre a tese 2:
Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação
para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações
penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro
cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário.
AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 03/05/2018.

Em outras palavras, no caso do processo de Auxiliadora, pela tese 1, ele deveria ser remetido
para o juiz. No entanto, de acordo com a tese 2, ele deveria ficar no STF.

O que prevaleceu? A tese 2.

26.5. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: A prerrogativa de foro de membro do


Ministério Público é preservada quando a possível participação deste em conduta criminosa é
comunicada com celeridade ao PGJ – (Info 911)

Se uma pessoa sem foro por prerrogativa está sendo interceptada por decisão do juiz de 1ª
instância e ela liga para uma autoridade com foro (ex: Promotor de Justiça), a gravação desta
conversa não é ilícita. Isso porque se trata de encontro fortuito de provas (encontro fortuito
de crimes), também chamado de serendipidade ou crime achado.
Se após essa ligação, o Delegado ainda demora três dias para comunicar o fato às
autoridades competentes para apurara a conduta do Promotor, este tempo não é considerado
excessivo, tendo em vista a dinâmica que envolve as interceptações telefônicas.
Assim, o STF decidiu que a prerrogativa de foro de membro do Ministério Público é
preservada quando a possível participação deste em conduta criminosa é comunicada com
celeridade ao Procurador-Geral de Justiça.
Tais gravações, por serem lícitas, podem servir como fundamento para que o CNMP aplique
sanção de aposentadoria compulsória a este Promotor.
STF. 1ª Turma. MS 34751/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14/8/18 (Info 911).
OBS:
Alguns de vocês podem estar se perguntando: mas o foro por prerrogativa de função não
acabou? NÃO. Nada disso. O STF restringiu a interpretação que deve ser dada ao foro por
prerrogativa de função e decidiu que:
O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos
durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF.
Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 3/5/18 (Info 900).

Esse julgado do STF, contudo, não interfere em nada no que foi decidido no MS 34751/CE. Isso
por dois motivos:
1) O STF ainda não decidiu se esse entendimento da AP 937 QO/RJ se aplicará
também a membros do Ministério Público e da Magistratura. Há quem defenda
que não. Portanto, é preciso aguardar uma posição expressa.
2) Mesmo que o entendimento se aplique, quem deve dizer se o crime está ou
não relacionado com as funções desempenhadas é o Tribunal competente.
Assim, em nosso exemplo, quem teria competência para dizer se o crime
praticado pelo Promotor estava relacionado com as suas funções era o Tribunal
de Justiça. Logo, a autoridade de 1ª instância continua tendo o dever de remeter
os autos ao Tribunal e este é quem decidirá se mantém ou não o foro por
prerrogativa de função no caso concreto.

26.6. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Restrição ao foro por prerrogativa de


função. Marco para o fim do foro: término da instrução – (Info 900) – IMPORTANTE!!! –
(PCGO-2018)

Restrição ao foro por prerrogativa de função


As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa
de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que
tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.
Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado como
Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª
instância mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal.
Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o
delito não apresentar relação direta com as funções exercidas, também não haverá foro
privilegiado.
Foi fixada, portanto, a seguinte tese:
O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício
do cargo e relacionados às funções desempenhadas.

Marco para o fim do foro: término da instrução


Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não
será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo
que ocupava, qualquer que seja o motivo.
STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 3/5/18 (Info 900).
(PGGO-2018-UEG): O foro por prerrogativa de função, segundo o STF, por mutação
constitucional, passou a aplicar-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do
cargo e diretamente relacionados às suas funções, de modo que o crime cometido por
parlamentar após a diplomação, mas sem relação direta com o cargo, será processado e
julgado em primeiro grau. BL: Info 900, STF.
OBS:
NOÇÕES GERAIS
Como podemos conceituar foro por prerrogativa de função? Trata-se de uma prerrogativa
prevista pela Constituição, segundo a qual as pessoas ocupantes de alguns cargos ou funções
somente serão processadas e julgadas criminalmente (não engloba processos cíveis) por
determinados Tribunais (TJ, TRF, STJ, STF).

Razão de existência: O foro por prerrogativa de função existe porque se entende que, em
virtude de determinadas pessoas ocuparem cargos ou funções importantes e de destaque,
somente podem ter um julgamento imparcial e livre de pressões se forem julgadas por órgãos
colegiados que componham a cúpula do Poder Judiciário.
Ex: um Desembargador, caso pratique um delito, não deve ser julgado por um juiz singular,
nem pelo Tribunal do qual faz parte, mas sim pelo STJ, órgão de cúpula do Poder Judiciário e,
em tese, mais adequado para, no caso concreto, exercer a atividade com maior imparcialidade.
Ex2: caso um Senador da República cometa um crime, ele será julgado pelo STF.

Foro por prerrogativa de função é o mesmo que foro privilegiado? Tecnicamente, não.
Tourinho Filho explica que o foro por prerrogativa de função é estabelecido em razão do
cargo ou função desempenhada pelo indivíduo. Trata-se, portanto, de uma garantia inerente
à função. Ex: foro privativo dos Deputados Federais no STF. Já o chamado “foro privilegiado”
é aquele previsto não por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de
homenagem, deferência, privilégio à pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e barões.
Todavia, o próprio STF utiliza em seus julgamentos a expressão “foro privilegiado” como
sendo sinônimo de “foro por prerrogativa de função”. Por essa razão, também utilizarei aqui
indistintamente as terminologias como sendo equivalentes.

Onde estão previstas as regras sobre o foro por prerrogativa de função?


 Regra: somente a Constituição Federal pode prever casos de foro por prerrogativa de
função. Exs: art. 102, I, “b” e “c”; art. 105, I, “a”.
 Exceção: o art. 125, caput e § 1º, da CF/88 autorizam que as Constituições Estaduais
prevejam hipóteses de foro por prerrogativa de função nos Tribunais de Justiça, ou
seja, situações nas quais determinadas autoridades serão julgadas originariamente
pelo TJ:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios
estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo
a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

Vale ressaltar, no entanto, que a previsão da Constituição Estadual somente será válida se
respeitar o princípio da simetria com a Constituição Federal. Isso significa que a autoridade
estadual que “receber” o foro por prerrogativa na Constituição Estadual deve ser equivalente
a uma autoridade federal que tenha foro por prerrogativa de função na Constituição Federal.
Ex1: a Constituição Estadual poderá prever que o Vice-Governador será julgado pelo TJ. Isso
porque a autoridade “equivalente”, em âmbito federal (Vice-Presidente da República), possui
foro por prerrogativa de função no STF (art. 102, I, “b”, da CF/88). Logo, foi respeitado o
princípio da simetria.
Ex2: a Constituição Estadual não pode prever foro por prerrogativa de função para os
Delegados de Polícia, considerando que não há previsão semelhante para os Delegados
Federais na Constituição Federal (STF ADI 2587).

Hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na CF/88:


AUTORIDADE FORO
COMPETENTE
Presidente e Vice-Presidente da República
Deputados Federais e Senadores
STF
Ministros do STF
Procurador-Geral da República
Ministros de Estado
Advogado-Geral da União
Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica
Ministros do STJ, STM, TST, TSE
Ministros do TCU
Chefes de missão diplomática de caráter permanente
Governadores
Desembargadores (TJ, TRF, TRT)
Membros dos TRE STJ
Conselheiros dos Tribunais de Contas
Membros do MPU que oficiem perante tribunais
Juízes Federais, Juízes Militares e Juízes do Trabalho
TRF ou TRE
Membros do MPU que atuam na 1ª instância
Juízes de Direito
TJ
Promotores e Procuradores de Justiça
Prefeitos TJ, TRF ou TRE

Exemplos de autoridades que dependem da Constituição Estadual (algumas Constituições


preveem que a competência para julgar os crimes por elas praticados é do Tribunal de Justiça):
 Vice-governadores;
 Vereadores.

Se a Constituição estadual não trouxer nenhuma regra, tais autoridades serão julgadas em 1ª
instância.

DECISÃO DO STF RESTRINGINDO O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO


Foro prerrogativa de função extremamente ampliado: Conforme explica o Min. Luís Roberto
Barroso, a CF/88 prevê que um conjunto amplíssimo de agentes públicos responda por
crimes comuns perante tribunais. Estima-se que cerca de 37 mil autoridades detenham a
prerrogativa no país. Não há, no Direito Comparado, nenhuma democracia consolidada que
consagre a prerrogativa de foro com abrangência comparável à brasileira. No Reino Unido, na
Alemanha, nos Estados Unidos e no Canadá nem existe foro privilegiado. Entre os países que
adotam, a maioria o institui para um rol reduzido de autoridades. Na Itália, por exemplo, a
prerrogativa de foro se aplica somente ao Presidente da República. Em Portugal, são três as
autoridades que detêm foro privilegiado: o Presidente da República, o Presidente da
Assembleia da República e o Primeiro-Ministro.

Disfuncionalidade do foro privilegiado: Este modelo amplo de foro por prerrogativa de função
tradicionalmente acarreta duas consequências graves e indesejáveis para a justiça e para o
STF:
1ª) Afasta o Tribunal do seu verdadeiro papel, que é o de Suprema Corte, e não o de tribunal
criminal de primeiro grau. Tribunais superiores, como o STF, foram concebidos para serem
tribunais de teses jurídicas, e não para o julgamento de fatos e provas. Como regra, o juízo de
primeiro grau tem melhores condições para conduzir a instrução processual, tanto por estar
mais próximo dos fatos e das provas, quanto por ser mais bem aparelhado para processar tais
demandas com a devida celeridade, conduzindo ordinariamente a realização de
interrogatórios, depoimentos, produção de provas periciais etc.
2ª) Contribui para a ineficiência do sistema de justiça criminal. O STF não tem sido capaz de
julgar de maneira adequada e com a devida celeridade os casos abarcados pela prerrogativa.
O foro especial, na sua extensão atual, contribui para o congestionamento dos tribunais e
para tornar ainda mais morosa a tramitação dos processos e mais raros os julgamentos e as
condenações.

Foro privativo no STF e ausência de duplo grau de jurisdição: Vale ressaltar, ainda, que as
autoridades com foro por prerrogativa de função no STF ficam sujeitas a julgamento por
uma única instância, de forma que não gozam de duplo grau de jurisdição. Esse modelo vai
de encontro com tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário.
Tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos quanto o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos asseguram o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.
Isso não ocorre com quem tem foro privilegiado no STF. Após o julgamento pela Corte, não
há recurso para outro Tribunal.

Quando inicia e quando termina o foro por prerrogativa de função dos Deputados Federais e
Senadores? O direito ao foro por prerrogativa de função inicia-se com a diplomação do
Deputado Federal ou Senador e somente se encerra com o término do mandato. Assim, pelo
entendimento que era tradicionalmente adotado pelo STF, se determinado indivíduo estivesse
respondendo a uma ação penal em 1ª instância, caso ele fosse eleito Deputado Federal, no
mesmo dia da sua diplomação cessaria a competência do juízo de 1ª instância e o processo
criminal deveria ser remetido ao STF para ali ser julgado. Vale ressaltar que a diplomação é o
ato pelo qual a Justiça Eleitoral atesta quem são os candidatos eleitos e os respectivos
suplentes. A diplomação é normalmente marcada para dezembro e a posse somente ocorre
alguns dias depois, em janeiro.

Questão de ordem na AP 937: Diante desse cenário, o Min. Luís Roberto Barroso, antes do
julgamento de uma ação penal que tramitava no Supremo, suscitou, em uma questão de
ordem, duas propostas. Em outras palavras, o Ministro disse o seguinte: antes de discutirmos
este processo, gostaria de propor que o Plenário do STF analisasse duas questões que envolvem
foro por prerrogativa de função. A análise desses dois temas irá influenciar este e os demais
processos que tratam sobre foro privilegiado.

Primeiro tema: O Min. Barroso propôs a seguinte reflexão: Vamos mudar a interpretação que
até hoje era dada ao art. 102, I, “b”, da CF/88 e passar a entender que o foro por prerrogativa
de função dos Deputados Federais e Senadores deve se aplicar apenas a crimes cometidos
durante o exercício do cargo e desde que relacionados com a função desempenhada?

Segundo tema: O Ministro também propôs uma segunda discussão: Vamos definir um
determinado momento processual (ex: fim da instrução) a partir do qual mesmo que o réu perca
o foro privilegiado no STF (exs: renunciou, não se reelegeu etc), ainda assim ele continuará
sendo julgado pelo Supremo?

O que os Ministros do STF decidiram? Eles concordaram com as duas proposições feitas pelo
Min. Barroso? SIM (AP 937 QO). Vamos entender resumidamente os argumentos acolhidos
pelo STF.

SENTIDO E ALCANCE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO


Razão que justificou a existência do foro privilegiado: Na origem, a prerrogativa de foro tinha
como fundamento a necessidade de assegurar a independência de órgãos e o livre exercício
de cargos constitucionalmente relevantes. Entendia-se que a atribuição da competência
originária para o julgamento dos ocupantes de tais cargos a tribunais de maior hierarquia
evitaria ou reduziria a utilização política do processo penal contra titulares de mandato eletivo
ou altas autoridades, em prejuízo do desempenho de suas funções. Assim, o foro privilegiado
foi pensado para ser um instrumento destinado a garantir o livre exercício de certas funções
públicas, e não para acobertar a pessoa ocupante do cargo. Por essa razão, não faz sentido
estendê-lo aos crimes cometidos antes da investidura nesse cargo e aos que, cometidos após
a investidura, sejam estranhos ao exercício de suas funções. Se o foro por prerrogativa de
função for amplo e envolver qualquer crime (ex: um acidente de trânsito), ele se torna um
privilégio pessoal que não está relacionado com a proteção do cargo.

Normas que estabeleçam exceções ao princípio da igualdade devem ser interpretadas


restritivamente: A existência do foro por prerrogativa de função representa uma exceção ao
princípio republicano e ao princípio da igualdade. Tais princípios, contudo, gozam de
preferência axiológica em relação às demais disposições constitucionais. Daí a necessidade
de que normas constitucionais que excepcionem esses princípios – como aquelas que
introduzem o foro por prerrogativa de função – sejam interpretadas sempre de forma restritiva.

Redução teleológica: O foro especial está previsto em diversas disposições da Carta de 1988. O
art. 102, I, “b” e “c”, por exemplo, estabelece a competência do STF para “processar e julgar,
originariamente, (...) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”, bem
como “os Ministros de Estado e os Comandantes Militares, os membros dos Tribunais Superiores, os
membros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”. O
art. 53, § 1º determina que “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos
a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Embora se viesse interpretando tais
dispositivos de forma literal, ou seja, no sentido de que o foro privilegiado abrangeria todos
os crimes comuns, é possível e desejável atribuir ao texto normativo uma acepção mais
restritiva, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de interpretação
constitucional. Trata-se da chamada “redução teleológica” (Karl Larenz) ou, de forma mais
geral, da aplicação da técnica da “dissociação” (Riccardo Guastini), que consiste em reduzir
o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações
de fato previstas por ela segundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à
finalidade da norma. Nessa operação, o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica)
e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explícita no enunciado normativo, mas
extraída de sua própria teleologia. Como resultado, a norma passa a se aplicar apenas a parte
dos fatos por ela regulados. A extração de “cláusulas de exceção” implícitas serve, assim, para
concretizar o fim e o sentido da norma e do sistema normativo em geral.

Outros exemplos em que se aplicou a técnica da “redução teleológica”:


Ex1: o art. 102, I, “a”, da CF/88 prevê que compete ao STF processar e julgar “a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”. Embora o dispositivo não
traga qualquer restrição temporal, o STF consagrou entendimento de que não cabe ADI
contra lei anterior à Constituição de 1988 porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato
normativo infraconstitucional e a Constituição superveniente, fica ele revogado (não recepção).
Ex2: o art. 102, I, “f” prevê que compete ao STF julgar “as causas e os conflitos entre a União e
os Estados”. O Supremo entendeu que essa competência não abarca todo e qualquer conflito
entre entes federados, mas apenas aqueles capazes de afetar o pacto federativo.
Ex3: o art. 102, I, “r” prevê que compete ao STF julgar “as ações contra o Conselho Nacional de
Justiça”. Em uma intepretação literal, essa competência abrangeria toda e qualquer ação contra
o CNJ, sem exclusão. No entanto, segundo a jurisprudência do Tribunal, somente estão
sujeitas a julgamento perante o STF o mandado de segurança, o mandado de injunção, o
habeas data e o habeas corpus, pois somente nessas situações o CNJ terá legitimidade
passiva ad causam. E mais: ainda quando se trate de MS, o Supremo só reconhece sua
competência quando a ação se voltar contra ato positivo do CNJ.
Ex4: o art. 102, I, “n” prevê que compete ao STF julgar a “ação em que todos os membros da
magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente
interessados”. Em relação à primeira parte do dispositivo, o STF entende que a competência
só se aplica quando a matéria versada na causa diz respeito a interesse privativo da
magistratura, não envolvendo interesses comuns a outros servidores. Em relação à segunda
parte do preceito, entende-se que o impedimento e a suspeição que autorizam o julgamento
de ação originária pelo STF pressupõem a manifestação expressa dos membros do Tribunal
competente, em princípio, para o julgamento da causa.

Em todos esses casos (e em muitos outros), entendeu-se possível a redução teleológica do


escopo das competências originárias do STF pela via interpretativa.

Conclusão quanto à primeira proposição:


As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por
prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se
apenas aos crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e
em razão dele.
Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser
diplomado como Deputado Federal, não se justifica a competência do STF,
devendo ele ser julgado pela 1ª instância, mesmo ocupando o cargo de
parlamentar federal.
Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no
mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas,
também não haverá foro privilegiado.
Foi fixada, portanto, a seguinte tese:
O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos
durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 03/05/2018.

CRIMES COMETIDOS POR DEPUTADO FEDERAL OU SENADOR


Situação Competência
Crime cometido antes da diplomação como Deputado ou Senador.
Crime cometido depois da diplomação (durante o exercício do cargo), Juízo de 1ª
mas o delito não tem relação com as funções desempenhadas. instância
Ex: embriaguez ao volante.
Crime cometido depois da diplomação (durante o exercício do cargo)
e o delito está relacionado com as funções desempenhadas. STF
Ex: corrupção passiva.

MOMENTO DA FIXAÇÃO DEFINITIVA DA COMPETÊNCIA DO STF


Se o parlamentar federal (Deputado Federal ou Senador) está respondendo a uma ação penal
no STF e, antes de ser julgado, ele deixe de ocupar o cargo (exs: renunciou, não se reelegeu etc),
cessa o foro por prerrogativa de função e o processo deverá ser remetido para julgamento em
1ª instância? O STF decidiu estabelecer uma regra para situações como essa:
 Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência
do STF e o processo deve ser remetido para a 1ª instância.

 Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a instrução se encerrar: o STF permanece


sendo competente para julgar a ação penal.

Assim, o STF estabeleceu um marco temporal a partir do qual a competência para processar e
julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional – não será mais
afetada em razão de o agente deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (exs:
renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso).

Por que foi necessário estabelecer este limite temporal? Porque era comum haver um
constante deslocamento da competência das ações penais de competência originária do STF
(um verdadeiro “sobe-e-desce” processual). Não foram raros os casos em que o réu procurou
se eleger a fim de mudar o órgão jurisdicional competente, passando do primeiro grau para o
STF. De outro lado, alguns deixaram de se candidatar à reeleição, com o objetivo inverso, qual
seja, passar a competência do STF para o juízo de 1ª instância, ganhando tempo com isso. E
houve também os que renunciaram quando o julgamento estava próximo de ser pautado no
STF. Isso gerava, muitas vezes, o retardamento dos inquéritos e ações penais, com evidente
prejuízo para a eficácia, a racionalidade e a credibilidade do sistema penal. Houve, inclusive,
casos de prescrição em razão dessas mudanças.

Quando se considera encerrada a instrução, para os fins acima explicados? Considera-se


encerrada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegações finais. Nesse momento, fica prorrogada a competência do juízo
para julgar a ação penal mesmo que ocorra alguma mudança no cargo ocupado pelo réu.
Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que
ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificação de competência. Ex:
Pedro, Deputado Federal, respondia ação penal no STF; foi publicado despacho intimando o
MP para apresentação de alegações finais; uma semana depois, o réu foi diplomado Prefeito;
mesmo Pedro tendo deixado de ser Deputado Federal, o STF continuará sendo competente
para julgar o processo criminal contra ele.

Por que se escolheu esse critério do encerramento da instrução? Por três razões:
1ª) Trata-se de um marco temporal objetivo, de fácil aferição, e que deixa pouca margem de
manipulação para os investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão dos
tribunais de declínio de competência;
2ª) Este critério privilegia o princípio da identidade física do juiz, ao valorizar o contato do
magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal;
3ª) Já existia precedente do STF adotando este marco temporal.

Tese fixada quanto à segunda proposição:


Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de
intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar
e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a
ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 03/05/2018.

Assim, se o Deputado Federal ou Senador estiver respondendo a um processo criminal no STF


e chegar ao fim o seu mandato, cessa a competência do STF para julgar esta ação penal, salvo
se a instrução processual já estiver concluída, hipótese na qual haverá a perpetuação da
competência e o STF deverá julgar o réu mesmo ele não sendo mais um parlamentar federal.

Essas duas conclusões definidas na questão de ordem podem ser aplicadas a partir de quando?
Já estão sendo aplicadas. O STF decidiu que essa nova linha interpretativa deve se aplicar
imediatamente aos processos em curso, ou seja, já vale a partir da data do julgamento da
questão de ordem (3/5/18).Vale ressaltar, no entanto, que todos os atos praticados e decisões
proferidas pelo STF e pelos demais juízos antes da questão de ordem, com base na
jurisprudência anterior, devem ser considerados válidos.

OBSERVAÇÕES FINAIS
Investigações criminais envolvendo Deputados Federais e Senadores ANTES da AP 937 QO:
Antes da decisão da AP 937 QO, as investigações envolvendo Deputado Federal ou Senador
somente poderiam ser iniciadas após autorização formal do STF. Assim, por exemplo, se a
autoridade policial ou o membro do Ministério Público tivesse conhecimento de indícios de
crime envolvendo Deputado Federal ou Senador, o Delegado e o membro do MP não poderiam
iniciar uma investigação contra o parlamentar federal. O que eles deveriam fazer: remeter esses
indícios à Procuradoria Geral da República para que esta fizesse requerimento pedindo a
autorização para a instauração de investigação criminal envolvendo essa autoridade. Essa
investigação era chamada de inquérito criminal (não era inquérito "policial") e deveria
tramitar no STF, sob a supervisão judicial de um Ministro-Relator que iria autorizar as
diligências que se fizessem necessárias. Em suma, o que eu quero dizer: a autoridade policial
e o MP não podiam investigar eventuais crimes cometidos por Deputados Federais e
Senadores, salvo se houvesse uma prévia autorização do STF.

Investigações criminais envolvendo Deputados Federais e Senadores DEPOIS da AP 937 QO:

Situação Atribuição para investigar


Se o crime foi praticado antes da
diplomação.
Polícia (Civil ou Federal) ou MP.
Se o crime foi praticado depois da
Não há necessidade de autorização do STF
diplomação (durante o exercício do cargo),
Medidas cautelares são deferidas pelo juízo
mas o delito não tem relação com as funções
de 1ª instância (ex: quebra de sigilo)
desempenhadas.
Ex: homicídio culposo no trânsito.
Se o crime foi praticado depois da
Polícia Federal e Procuradoria Geral da
diplomação (durante o exercício do cargo) e
República, com supervisão judicial do STF.
o delito está relacionado com as funções
Há necessidade de autorização do STF para
desempenhadas.
o início das investigações.
Ex: corrupção passiva.

O entendimento que restringe o foro por prerrogativa de função vale para outras hipóteses de
foro privilegiado ou apenas para os Deputados Federais e Senadores? Vale para outros casos
de foro por prerrogativa de função. Foi o que decidiu o próprio STF no julgamento do Inq
4703 QO/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12/6/18, no qual afirmou que o entendimento vale também
para Ministros de Estado. O STJ também decidiu que a restrição do foro deve alcançar
Governadores e Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais. Explico. O art. 105, I, “a”,
da CF/88 prevê que compete ao STJ julgar os crimes praticados por Governadores de Estado
e por Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e,
nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça
dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante
tribunais;

A Corte Especial do STJ, seguindo o mesmo raciocínio do STF, limitou a amplitude do art.
105, I, “a”, da CF/88 e decidiu que:
O foro por prerrogativa de função no caso de Governadores e Conselheiros de
Tribunais de Contas dos Estados deve ficar restrito aos fatos ocorridos durante
o exercício do cargo e em razão deste.
Assim, o STJ é competente para julgar os crimes praticados pelos Governadores
e pelos Conselheiros de Tribunais de Contas somente se estes delitos tiverem
sido praticados durante o exercício do cargo e em razão deste.
STJ. Corte Especial. APn 857/DF, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha,
j. 20/06/2018.
STJ. Corte Especial. APn 866/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20/06/2018.

O art. 105, I, “a”, da CF/88 prevê que os Desembargadores dos Tribunais de Justiça são
julgados criminalmente pelo STJ. O entendimento acima exposto (que restringiu o foro para
crimes relacionados com o cargo) é aplicado também para os Desembargadores dos Tribunais
de Justiça? Se um Desembargador praticar crime que não esteja relacionado com o exercício
de suas funções (ex: lesão corporal contra a esposa), ele será julgado pelo juízo de 1ª instância?
NÃO. É uma espécie de “exceção” ao entendimento do STJ que restringe o foro por
prerrogativa de função. O STJ entendeu que haveria um risco à imparcialidade caso o juiz de
1º instância julgasse um Desembargador (autoridade que, sob o aspecto administrativo, está
em uma posição hierarquicamente superior ao juiz). Veja as palavras do Min. Rel. Benedito
Gonçalves:
“É que, em se tratando de acusado e de julgador, ambos, membros da
Magistratura nacional, pode-se afirmar que a prerrogativa de foro não se justifica
apenas para que o acusado pudesse exercer suas atividades funcionais de forma
livre e independente, pois é preciso também que o julgador possa reunir as
condições necessárias ao desempenho de suas atividades judicantes de forma
imparcial.
Esta necessidade (de que o julgador possa reunir as condições necessárias ao
desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial) não se revela
como um privilégio do julgador ou do acusado, mas como uma condição para
que se realize justiça criminal. Ser julgado por juiz com duvidosa condição de se
posicionar de forma imparcial, afinal, violaria a pretensão de realização de justiça
criminal de forma isonômica e republicana.
A partir desta forma de colocação do problema, pode-se argumentar que, caso
Desembargadores, acusados da prática de qualquer crime (com ou sem relação
com o cargo de Desembargador) viessem a ser julgados por juiz de primeiro
grau vinculado ao Tribunal ao qual ambos pertencem, se criaria, em alguma
medida, um embaraço ao juiz de carreira.”

O caso concreto enfrentado pelo STJ envolvia um Desembargador do Tribunal de Justiça do


Estado do Paraná que estava sendo acusado de ter, supostamente, praticado lesão corporal
contra a mãe e a irmã. Este Desembargador deve ser julgado pelo STJ (e não pelo Juiz de Direito
de 1ª instância). O Min. João Otávio de Noronha acompanhou o Relator argumentando que:
“Por mais que acredite na lisura dos juízes brasileiros, seria muito constrangedor
para esse juiz em determinada situação votar ou condenar um superior
hierárquico, que votou ou votará nele para uma promoção. Sem considerar outras
hipóteses. Eu não daria essa carta em branco. Não assinaria um cheque em branco
para os juízes nessa hipótese. Eu prefiro a cautela. Não quero ver juiz perseguido
nem promovido por favores concedidos que pode gerar até a impunidade. Minha
preocupação é sobretudo a impunidade, vamos ver Estado em que a pressão no
juiz é muito grande. Juiz que tem vínculo com investigado não pode julgar. É uma
blindagem que se faz à independência da magistratura. O juiz que está
subordinado a um investigado não deve julgá-lo.”

No mesmo sentido foi o voto do Min. Herman Benjamin:


“Para um juiz, a carreira é o fundamento da sua existência profissional. E não vejo
como um juiz possa julgar o corregedor do seu Tribunal. O foro existe para o réu
e em favor da sociedade. É garantia implícita."

Votos vencidos: Ficaram vencidos os Min. Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques e
Maria Thereza de Assis Moura, que defendiam a tese de que os Desembargadores devem
receber o mesmo tratamento que as demais autoridades e que se o delito não estiver
relacionado com as funções, eles deveriam ser julgados em 1ª instância.

O caso analisado pelo STJ envolvia um Desembargador do TJ. Esse entendimento deverá ser
aplicado também para os membros dos TRFs (“Desembargadores Federais), para os membros
dos TRTs (“Desembargadores Federais do Trabalho”) e para os membros dos TREs? Essas
autoridades também serão julgadas pelo STJ mesmo que o crime tenha sido praticado fora do
exercício do cargo e mesmo que o delito não esteja relacionado com as funções
desempenhadas? Essa questão não foi solucionada ainda de forma expressa pelo STJ. Isso
porque alguns Ministros afirmaram que estavam mantendo o foro porque entendiam que não
era prudente um juiz julgar o processo criminal de um Desembargador ao qual está
vinculado hierarquicamente. Logo, para esses Ministros, um dos argumentos principais para
se manter a competência do STJ nesses casos está no fato de que o Juiz não teria a
imparcialidade necessária para julgar um Desembargador que pertence ao mesmo Tribunal
que ele (e que é seu superior). Ocorre que, se um membro do TRT (“Desembargador Federal
do Trabalho”) praticar um crime, ele não seria julgado por um Juiz do Trabalho, mas sim por
um Juiz de Direito ou por um Juiz Federal. Isso porque o Juiz do Trabalho não tem jurisdição
criminal. O “Desembargador Federal do Trabalho” não tem qualquer ingerência sobre o Juiz
de Direito ou sobre o Juiz Federal, considerando que fazem parte de Tribunais diferentes.
Desse modo, esse argumento do STJ não se aplicaria neste caso e, em tese, não haveria qualquer
empecilho de o “Desembargador Federal do Trabalho” ser julgado em 1ª instância. O Min. João
Otávio de Noronha, em trecho de seu voto, deu a entender que poderia, em tese, adotar essa
distinção:
“A questão envolvendo o Judiciário tem que ser caso a caso. Não há problema
nenhum de um juiz do Trabalho, por exemplo, ser julgado por um juiz de
primeiro grau. Mas há problema um juiz de primeiro grau julgar um
desembargador que o promoveu ou que reforma suas decisões”.

Por outro lado, alguns Ministros demonstraram certo incômodo de se criar uma regra de foro
para os Desembargadores dos Tribunais de Justiça e outra para os “Desembargadores Federais
do Trabalho”. Assim, é preciso aguardar para se ter certeza do caminho que será adotado pelo
STJ.

Por enquanto, posso apontar as seguintes conclusões e dúvidas:


 REGRA: as autoridades listadas no art. 105, I, “a”, da CF/88 somente são julgadas
pelo STJ em caso de crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às
funções desempenhadas. Ex: membro do Tribunal de Contas pratica violência
doméstica contra a sua esposa. Será julgado pelo Juiz de Direito de 1ª instância.
 EXCEÇÃO: os Desembargadores dos Tribunais de Justiça são julgados pelo STJ
mesmo que o crime não esteja relacionado com as suas funções. Ex: Desembargador
pratica violência doméstica contra sua esposa. Será julgado pelo STJ (e não pelo juiz
de 1ª instância).

DÚVIDAS:
1) Essa mesma exceção poderá ser aplicada para os membros dos TRFs (“Desembargadores
Federais), para os membros dos TRTs (“Desembargadores Federais do Trabalho”) e para os
membros dos TREs?
2) Essa mesma exceção poderá ser aplicada para os membros dos TRFs (“Desembargadores
Federais), para os membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (e
que estão listados no art. 105, I, “a”, da CF/88)?
3) Se o crime praticado pelo Desembargador do Tribunal de Justiça for um “crime federal”
(delito de competência da Justiça Federal), ele poderia ser julgado pelo Juiz Federal de 1ª
instância, considerando que eles não mantêm qualquer vinculação entre si, já que não fazem
parte do mesmo Tribunal?

26.7. Competência para julgar caixa 2 conexo com corrupção passiva e lavagem de dinheiro
– (Info 895) – IMPORTANTE!!! Concursos do MP e Magistratura Estadual!

A doação eleitoral por meio de “caixa 2” é uma conduta que configura crime eleitoral de
falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral).
A competência para processar e julgar este delito é da Justiça Eleitoral.
A existência de crimes conexos de competência da Justiça Comum, como corrupção passiva
e lavagem de capitais, não afasta a competência da Justiça Eleitoral, por força do art. 35, II,
do CE e do art. 78, IV, do CPP.
STF. 2ª Turma.PET 7319/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 27/3/2018 (Info 895).

26.8. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Haverá mudança de competência para


julgar o recurso se, após a interposição, houve a diplomação do réu como Deputado Federal –
(Info 890)

Se, após a interposição de recurso especial contra a condenação criminal, o réu foi
diplomado Deputado Federal, a competência para julgar este recurso passa a ser do STF.
STF. 1ª Turma. RE 696533/SC, Rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, j.
6/2/2018 (Info 890).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João, Prefeito, praticou um delito de competência da
Justiça Estadual. O Tribunal de Justiça condenou João. A competência para julgar os crimes
cometidos por Prefeitos é, em regra, do Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF/88). Suponhamos
que o TJ tenha condenado João a uma pena de 6 anos de reclusão. Contra o acórdão do TJ, o
réu interpôs, simultaneamente, recurso especial ao STJ e recurso extraordinário ao STF. Ocorre
que, logo em seguida, João foi diplomado Deputado Federal.

O que fazer com o recurso especial? O STJ deverá encaminhá-lo ao STF para ser julgado
conjuntamente com o recurso extraordinário considerando que a competência para julgar
Deputados Federais é do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o
Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios
Ministros e o Procurador-Geral da República;

26.9. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Excepcionalmente, o STF mantém no


Tribunal a apuração dos fatos envolvendo pessoas sem foro por prerrogativa de função caso o
desmembramento cause prejuízo às investigações – (Info 885)

Em regra, o STF entende que deverá haver o desmembramento dos processos quando
houver corréus sem prerrogativa. Em outras palavras, permanece no STF apenas a apuração
do investigado com foro por prerrogativa de função e os demais são julgados em 1ª
instância.
No entanto, no caso envolvendo o Senador Aécio Neves, sua irmã, seu primo e mais um
investigado, o STF decidiu que, no atual estágio, não deveria haver o desmembramento e a
apuração dos fatos deveria permanecer no Supremo para todos os envolvidos. Isso porque
entendeu-se que o desmembramento representaria inequívoco prejuízo às investigações.
STF. 1ª Turma. Inq 4506 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre
de Moraes, j. 14/11/17 (Info 885).
OBS:
STF analisa a conveniência do desmembramento:
Vale ressaltar que compete ao STF decidir quanto à conveniência de
desmembramento de procedimento de investigação ou persecução
penal quando houver pluralidade de investigados e um deles tiver
prerrogativa de foro perante a Corte.
Em outras palavras, se, durante a investigação criminal, houver
investigados com foro por prerrogativa de função no STF e outros
sem foro privativo, o STF poderá decidir desmembrar os feitos e
permanecer investigando apenas as autoridades, circunstância em
que a investigação dos demais será feita em 1ª instância.
STF. 2ª Turma. AP 871, 872, 873, 874, 875, 876, 877 e 878 QO/PR, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgados em 10/6/2014 (Info 750).

Qual é a regra geral em pedidos como esse? Em regra, o STF entende que deverá haver o
desmembramento dos processos quando houver corréus sem prerrogativa. Nesse sentido:
O desmembramento de inquéritos ou de ações penais de
competência do STF deve ser a regra geral, admitida exceção nos
casos em que os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados,
que o julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à
prestação jurisdicional. STF. Plenário. Inq 3515 AgR/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 13/2/2014 (Info 735).

Exceção no caso concreto: No caso concreto, a 1ª Turma do STF entendeu que, neste momento,
o desmembramento prejudicaria o andamento das investigações. O STF entendeu que as
acusações e a conduta de cada um dos investigados relaciona-se com um único fato
supostamente delituoso – a solicitação de R$ 2 milhões a Joesley Batista para ajudar a pagar a
defesa de Aécio Neves em investigações da Operação Lava-Jato. Desse modo, a investigação
se refere a fato único, com diversidade de funções entre os acusados, o que justifica a
manutenção das investigações no STF. Neste estágio das investigações, as condutas dos quatro
investigados estão indissociavelmente unidas à do Senador e o desmembramento
representaria “inequívoco prejuízo às investigações”. Conforme já explicado, a regra é o
desmembramento, mas, no caso concreto, as condutas estão de tal forma imbricadas que a
separação prejudicaria as investigações.

26.10. CRIME MILITAR: Militar que inseriu declaração falsa em documento liberando
indevidamente embarcação sem as vistorias necessárias – (Info 881)

Compete à Justiça Militar julgar militar acusado de autorizar a navegação de uma balsa sem
a realização de vistorias necessárias.
Essa conduta caracteriza-se como sendo falsidade ideológica (art. 312 do CPM), sendo crime
militar, nos termos do art. 9º, II, “e”, do CPM.
STF. 1ª Turma. HC 110233/AM, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, j.
10/10/17 (Info 881).

26.11. Competência para julgar Procurador da República – (Info 871)

Compete ao TRF julgar os crimes praticados por Procurador da República, salvo em caso de
crimes eleitorais, hipótese na qual a competência é do TRE.
Vale ressaltar que o Procurador da República é julgado pelo TRF em cuja área exerce suas
atribuições, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural. Ex: o Procurador da República
lotado em Recife (PE) pratica um crime em Brasília. Ele será julgado pelo TRF da 5ª Região
(Tribunal que abrange o Município onde ele atua) e não pelo TRF da 1ª Região (que abrange
Brasília).
Imagine agora que João, Procurador da República, é lotado na Procuradoria de Guarulhos
(SP), área de jurisdição do TRF-3. Ocorre que este Procurador estava no exercício transitório
de função no MPF em Brasília. O Procurador pratica um crime neste período. De quem será
a competência para julgar João: do TRF3 ou do TRF1?
Do TRF1. A 2ª Turma, ao apreciar uma situação semelhante a essa, decidiu que a
competência seria do TRF1, Tribunal ao qual o Procurador da República está vinculado no
momento da prática do crime, ainda que esse vínculo seja temporário.
STF. 2ª Turma. Pet 7063/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 1º/8/17 (Info 871).

Obs: houve empate na votação (2x2) e a conclusão acima exposta prevaleceu em virtude de a
decisão ter sido tomada em habeas corpus no qual, em caso de empate, prevalece o pedido
formulado em favor do paciente.

26.12. Conduta de um dos pedófilos conexa com um grupo maior localizado em outro juízo –
(Info 868)

Se o crime do art. 241-A do ECA for praticado por meio do computador da residência do
agente localizada em São Paulo (SP), mesmo assim ele poderá ser julgado pelo juízo de
Curitiba (PR) se ficar demonstrado que a conduta do agente ocorreu com investigações que
tiveram início em Curitiba, onde um grupo de pedófilos ligados ao agente foi preso e, a
partir daí, foram obtidas todas as provas. Neste caso, a competência do juízo de Curitiba
ocorrerá por conexão, não havendo ofensa ao princípio do juiz natural.
STF. 1ª Turma. HC 135883/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, j. 6/6/17 (Info 868).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: João praticou conjunção carnal com menina de 8 anos
em sua residência na cidade de São Paulo. Além disso, ficou provado que ele enviou para um
site russo, do computador de sua casa, fotografias e vídeos contendo cenas pornográficas
envolvendo crianças. Diante disso, João foi condenado pela Justiça Federal de Curitiba (PR)
pela prática dos seguintes delitos:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

ECA/Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou


registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica,
envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir,
publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de
sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro
registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Por que tais crimes foram julgados pela Justiça Federal? Os delitos dos arts. 240 e 214-A do
ECA, quando praticados por meio de sites na internet, são de competência da Justiça Federal:
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes
em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo
criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B do ECA), quando
praticados por meio da rede mundial de computadores (internet).
STF. Plenário. RE 628624/MG, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Red.
p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28 e 29/10/2015
(repercussão geral) (Info 805).

O estupro de vulnerável também foi julgado na Justiça Federal em virtude da conexão (art. 76
do CPP). Isso porque os três delitos estavam diretamente ligados, considerando que o réu
mantinha relação sexual com a criança, registrava isso em vídeo e depois publicava no site
russo.

Por que tais crimes foram julgados pela Justiça Federal de Curitiba (e não pela JFSP)? Porque
a descoberta das condutas de João ocorreu com investigações que tiveram início em Curitiba,
onde um grupo de pedófilos ligados a João foi preso e, a partir daí, foram obtidas todas as
provas sobre este site russo bem como sobre as condutas de João.
Os investigados trocavam informações no eixo Curitiba–São Paulo, o que evidencia a
conexão entre os crimes de uns e de outros. Em razão disso, o STF concluiu que o juízo
federal de Curitiba tinha competência para julgar João, sem que houvesse ofensa ao
princípio do juiz natural.

26.13. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Simples menção do nome de autoridade


detentora de prerrogativa de foro não obriga a remessa da investigação ao Tribunal – (Info 854)
– IMPORTANTE!!!

A simples menção ao nome de autoridades detentoras de prerrogativa de foro, seja em


depoimentos prestados por testemunhas ou investigados, seja em diálogos telefônicos
interceptados, assim como a existência de informações, até então, fluidas e dispersas a seu
respeito, são insuficientes para o deslocamento da competência para o Tribunal
hierarquicamente superior.
STF. 2ª Turma. Rcl 25497 AgR/RN, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/2/2017 (Info 854).
OBS:
Assim, por exemplo, não é porque um dos investigados mencionou o nome de uma autoridade
com foro privativo, que deverá haver o deslocamento da competência. Somente deverá haver
a remessa da investigação para o foro por prerrogativa de função se ficar constatada a
existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da prerrogativa em ilícitos
penais. No caso concreto, o Deputado Federal não foi alvo de nenhuma medida cautelar
autorizada pelo juiz de 1ª instância. Além disso, os fatos verificados sobre o parlamentar não
tinham relação direta com o objeto da investigação que estava sendo conduzida pela Polícia.

26.14. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Arquivamento da investigação com


relação à autoridade com foro privativo e remessa dos autos para a 1ª instância para
continuidade quanto aos demais – (Info 853)

Se o STF entende que não há indícios contra a autoridade com foro privativo e se ainda
existem outros investigados, a Corte deverá remeter os autos ao juízo de 1ª instância para
que continue a apuração da eventual responsabilidade penal dos terceiros no suposto fato
criminoso.
STF. 1ª Turma. Inq 3158 AgR/RO, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber,
j. 7/2/17 (Info 853).

26.15. Competência para julgar crimes ambientais envolvendo animais silvestres, em


extinção, exóticos ou protegidos por compromissos internacionais – (Info 853) –
IMPORTANTE!!!

Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime ambiental de caráter transnacional que
envolva animais silvestres, ameaçados de extinção e espécimes exóticas ou protegidas por
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
STF. Plenário. RE 835558/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 9/2/17 (repercussão geral) (Info 853)

26.16. Ex-militar que continua recebendo e sacando indevidamente o soldo mesmo após ter
sido desincorporado pratica crime militar – (Info 842)
Compete à Justiça Militar julgar a conduta de ex-militar acusado do crime de “apropriação
de coisa havida acidentalmente” (art. 249 do CPM) pelo fato de ele, mesmo depois de
desincorporado das fileiras, ter continuado sacando o soldo que era depositado por engano
em sua conta.
STF. 2ª Turma. HC 136539/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04/10/16 (Info 842).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João era Soldado do Exército e foi desincorporado das
fileiras em 2010. Por um erro no sistema, continuou ativo na folha de pagamento, mesmo após
o seu desligamento. Assim, todos os meses, o Exército depositava em sua conta o soldo e ele
sacava os valores, mesmo sabendo que era indevido. Depois de um ano foi descoberto o fato.
João foi notificado a devolver voluntariamente os valores recebidos, mas se recusou a fazer.
Diante disso, o Ministério Público o denunciou pela prática do crime previsto no art. 249 do
CPM:
Apropriação de coisa havida acidentalmente
Art. 249. Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por
êrro, caso fortuito ou fôrça da natureza:
Pena - detenção, até um ano.

O réu suscitou, contudo, incompetência da Justiça Militar, alegando que, como ele é ex-
Soldado, não poderia mais ser julgado pela Justiça Castrense. A alegação do réu foi acolhida
pelo STF? NÃO.

Em regra, o civil não é julgado pela Justiça Militar. No entanto, existem algumas situações
excepcionais em que isso ocorre. O caso em análise é uma delas, considerando que a conduta
praticada amolda-se à previsão do art. 9º, III, letra “a” do CPM:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou
por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais
não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos
seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a
ordem administrativa militar;

O fato de o ex-militar apropriar-se de numerário que não lhe pertencia, a despeito de já se


encontrar na condição civil, é crime militar que atenta contra as instituições militares, pois
praticado contra o patrimônio sob a administração militar.

26.17. Crime praticado por militar da ativa contra militar na mesma situação durante
atividade militar no interior da caserna – (Info 840)

Compete à Justiça Militar julgar crime cujo autor e vítima sejam militares, desde que ambos
estejam em serviço e em local sujeito à administração militar.
O mero fato de a vítima e de o agressor serem militares não faz com que a competência seja
obrigatoriamente da Justiça Militar. O cometimento de delito por militar contra vítima
militar somente será de competência da Justiça Castrense nos casos em que houver vínculo
direto com o desempenho da atividade militar.
STF. 1ª Turma. HC 135019/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 20/09/2016 (Info 840).

26.18. Civil que saca indevidamente benefício de pensão militar comete crime militar – (Info
831)

Compete à Justiça Militar julgar a conduta de civil que saca valores oriundos de pensão
militar depositados na conta bancária de ex-militar que faleceu e a Administração Militar,
por desconhecer a morte, continuou depositando, por engano, o valor da pensão durante
meses após o óbito.
O saque indevido por civil de benefício de pensão militar afeta bens e serviços das
instituições militares, estando justificada a competência da Justiça Militar.
STF. 2ª Turma. HC 125777/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/6/16 (Info 831).

OBS:
Em regra, o civil não é julgado pela Justiça Militar. No entanto, existem algumas situações
excepcionais em que isso ocorre. O caso em análise é uma delas, considerando que a conduta
praticada amolda-se à previsão do art. 9º, III, letra “a” do CPM:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou
por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais
não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos
seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a
ordem administrativa militar;

O crime foi cometido não contra o falecido, mas sim contra patrimônio que estava “sob a
administração militar”, tendo em vista que, por já ter morrido o beneficiário, não cabia mais o
pagamento da pensão, devendo os valores depositados ser devolvidos ao Exército.

Observação quanto à tipificação oferecida na denúncia: No caso concreto, o MPM denunciou


a ré pela prática do crime de furto (art. 240 do CPM). No entanto, existem inúmeras outras
situações análogas em que a Justiça Militar reconheceu que o delito praticado nesta hipótese
seria o estelionato (art. 251 do CPM). O STF não ingressou na análise deste ponto e se limitou
a examinar a questão da competência. Em outras palavras, não se afirmou que a conduta em
tela seria realmente furto ou estelionato.

26.19. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Aposentadoria da autoridade e


manutenção do processo no Tribunal em razão de conexão com outros réus – (Info 827)

Em regra, havendo a aposentadoria do Desembargador, ele deixa de ter foro por


prerrogativa de função no STJ e passa a ser julgado em 1ª instância.
Se houver, no entanto, outros réus com foro privativo no STJ, é possível que este Tribunal
reconheça que existe conexão entre os fatos e que será útil ao deslinde da causa que os réus
continuem a ser julgados conjuntamente. Neste caso, não haverá desmembramento e o réu
sem foro privativo será julgado também no Tribunal com os demais.
Este procedimento não viola a CF/88, conforme definido na Súmula 704-STF.
STF. 1ª Turma. HC 131164/TO, rel. Min. Edson Fachin, j. 24/5/16 (Info 827).
OBS:
Imagine a seguinte situação: João e Pedro são Desembargadores e estão respondendo a uma
ação penal no STJ (art. 105, I, "a", da CF/88) por crime que teriam praticado conjuntamente.
João se aposenta.

Com a aposentadoria, cessa o foro por prerrogativa de função? SIM. O foro especial por
prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Desse modo, após se
aposentar, o magistrado (seja ele juiz, Desembargador, Ministro) perde o direito ao foro por
prerrogativa de função, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido quando ele ainda era
magistrado. Assim, deverá ser julgado pela 1ª instância (STF. Plenário. RE 549560/CE, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22/3/2012. Info 659).

Mesmo com a aposentadoria de um dos réus, o STJ poderá se dizer competente e continuar a
julgar os dois? SIM.
 Regra geral: É a de que, cessando o exercício do cargo com a aposentadoria, haja um
desmembramento dos processos e o réu que perdeu o foro por prerrogativa de função
seja julgado pela 1ª instância.
 Exceção: o Tribunal pode reconhecer que existe conexão entre os fatos e entender que
será útil ao deslinde da causa que os dois réus continuem a ser julgados
conjuntamente. Neste caso, não haverá desmembramento e o réu sem foro privativo
será julgado também no Tribunal juntamente com o réu que tem foro por prerrogativa
de função.

Quem decide se haverá o julgamento conjunto ou o desmembramento? É o próprio Tribunal


competente para a causa (em nosso exemplo, o STJ). A decisão pela manutenção da unidade
de julgamento ou pelo desmembramento da ação penal é do Tribunal competente para julgar
a autoridade e esta escolha está sujeita a questões de conveniência e oportunidade.

Se o réu que não tem foro por prerrogativa de função for julgado pelo Tribunal, isso não irá
ofender o princípio do juiz natural? Em nosso exemplo, o fato de João, mesmo não sendo mais
autoridade, ser julgado pelo STJ, não ofende a Constituição Federal? NÃO. O STF possui,
inclusive, uma súmula a respeito do tema:

Súmula 704-STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla


defesa e do devido processo legal a atração por continência ou
conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função
de um dos denunciados.

26.20. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Decisão sobre desmembramento das


investigações e sobre levantamento do sigilo compete ao Tribunal competente para julgar a
autoridade – (Info 819)

Durante a investigação, conduzida em 1ª instância, de crimes praticados por pessoas sem


foro privativo, caso surja indício de delito cometido por uma autoridade com foro no STF,
o juiz deverá paralisar os atos de investigação e remeter todo o procedimento para o
Supremo. O juiz não pode decidir separar os procedimentos e remeter ao Tribunal apenas
os elementos colhidos contra a autoridade, permanecendo com o restante.
Chegando ao STF, compete a este decidir se deverá haver o desmembramento ou se o
Tribunal irá julgar todos os suspeitos, incluindo as pessoas que não têm foro privativo.
Em suma, cabe apenas ao STF decidir sobre a necessidade de desmembramento de
investigações que envolvam autoridades com prerrogativa de foro.
De igual forma, se surgem diálogos envolvendo autoridade com foro no STF, o juiz que
havia autorizado a interceptação não poderá levantar o sigilo do processo e permitir o acesso
às conversas porque a decisão quanto a isso é também do STF.
STF. Plenário. Rcl 23457 Referendo-MC/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 31/3/2016
(Info 819).
OBS:
NOÇÕES GERAIS SOBRE PLURALIDADE DE INVESTIGADOS SENDO UM DELES COM
FORO PRIVATIVO NO STF:
Imagine a seguinte situação adaptada: Havia uma investigação criminal em curso sendo
conduzida pela Polícia Federal, com a supervisão do MPF, e que envolvia inúmeros suspeitos
de terem praticado diversos crimes de competência federal. O juiz federal que acompanhava o
caso já havia deferido diversas medidas cautelares, como interceptação telefônica e telemática.
No relatório de monitoramento telemático datado de 17/04/14, a equipe de analistas da Polícia
Federal noticiou que houve trocas de mensagens suspeitas entre um dos investigados e um
Deputado Federal. O Deputado Federal não era alvo das investigações e não tinha seus
telefones interceptados, sendo captado seu diálogo por conta de ter se comunicado com uma
pessoa investigada. Desse modo, houve “encontro fortuito de provas” contra o Parlamentar
federal. Ressalte-se que o Deputado não poderia ser investigado em 1ª instância porque
desfruta de foro por prerrogativa de função, de forma que eventual interceptação ou qualquer
ato de investigação contra ele somente poderia ser autorizado pelo STF (art. 102, I, “b”, da
CF/88).

Diante da descoberta de eventual participação de Deputado Federal nos crimes, qual é a


providência a ser adotada pelo juiz? Deverá comunicar ao STF sobre esse fato.

O juiz pode continuar investigando o Parlamentar federal? NÃO. Isso porque essa
investigação deverá ser autorizada e conduzida pelo STF. Caso o magistrado continuasse as
diligências investigatórias, estas seriam ilegais, podendo ser anuladas, por violação ao foro por
prerrogativa de função.

Nesse caso concreto, as diligências investigatórias que ocorreram antes de 17/04/2014 devem
ser anuladas? NÃO. Em princípio, tais diligências são válidas porque os alvos da investigação
eram pessoas sem foro por prerrogativa de função. Houve um encontro fortuito de provas
contra o Deputado Federal. A teoria do encontro fortuito de provas é utilizada quando, no
cumprimento de uma diligência para investigar determinados delitos envolvendo certas
pessoas, a autoridade policial casualmente encontra provas relacionadas com outra infração
penal ou com outros alvos que não estavam na linha de desdobramento normal da
investigação. Se o encontro foi realmente casual (fortuito), a prova será lícita. Por outro lado,
a defesa pode tentar provar que a autoridade policial sabia que iria encontrar aquelas provas
e que, de maneira informal, estava investigando aqueles outros crimes ou pessoas. Nessa
segunda hipótese, a “descoberta” seria forjada e a prova seria reputada como ilícita, devendo
ser anulada, considerando que teria havido desvio de finalidade.

A investigação de todos continuará no STF? Não necessariamente. A investigação da


autoridade com foro privativo deverá ser feita, obrigatoriamente, no STF. No entanto, a Corte
poderá decidir desmembrar o feito, a fim de conduzir apenas a investigação da autoridade,
determinando a remessa do restante da investigação para a 1ª instância. Assim, compete ao
STF decidir quanto à conveniência do desmembramento de procedimento de investigação ou
persecução penal, quando houver pluralidade de investigados e um deles tiver prerrogativa de
foro perante a Corte. STF. 2ª Turma. AP 871, 872, 873, 874, 875, 876, 877 e 878 QO/PR, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgados em 10/6/2014 (Info 750).

Em regra, o STF determina o desmembramento ou faz a investigação/julgamento unificado?


Segundo já decidiu a Corte, o desmembramento de inquéritos ou de ações penais de
competência do STF deve ser a regra geral, admitida exceção nos casos em que os fatos
relevantes estejam de tal forma relacionados, que o julgamento em separado possa causar
prejuízo relevante à prestação jurisdicional. STF. Plenário. Inq 3515 AgR/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 13/2/2014 (Info 735).

JULGAMENTO DO STF ENVOLVENDO CONVERSA TRAVADA ENTRE DILMA E LULA:


A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte: Uma das fases da operação "Lava Jato"
investigava se Lula praticou ou não determinados crimes. Diante disso, o Juiz Federal Sérgio
Moro autorizou a interceptação dos telefones utilizados pelo ex-Presidente. A Presidente
Dilma ligou para Lula e, como o telefone de Lula estava interceptado, a conversa foi gravada.
No diálogo, Dilma fala em enviar para Lula o termo de posse para ele utilizar caso fosse
necessário. Os investigadores da operação "Lava Jato" interpretaram esta frase como sendo
indício de uma eventual tentativa de Dilma de evitar a prisão de Lula. Isso porque se a polícia
chegasse para cumprir mandado de prisão expedido pelo Juiz, Lula poderia mostrar o termo
de posse no cargo de Ministro e, assim, evitar a execução da medida, já que ele teria, neste caso,
foro privativo no STF. Sem entrar no mérito da configuração ou não dos crimes, vamos supor,
hipoteticamente, que existam indícios da prática de crimes cometidos por Lula. Ele não possuía
foro por prerrogativa de função. Logo, sua investigação e processo é na 1ª instância. Durante
esta investigação, surge, em tese, indício de que a Presidente da República praticou crime.
Ocorre que a Presidente possui foro privativo no STF.
Diante deste cenário, qual deve ser a atitude do Juiz que está conduzindo a investigação?
 1ª opção: ele deve desmembrar os processos, ou seja, tirar cópia das eventuais provas
que foram coletadas contra a autoridade com foro privativo e remetê-las para o
Tribunal competente (no caso, o STF), deixando consigo a investigação que estava
sendo conduzida contra os demais suspeitos sem foro privativo.
 2ª opção: ele deve remeter para o Tribunal toda a investigação, ou seja, tanto aquela
envolvendo a autoridade com foro privativo, como também as diligências
relacionadas com os suspeitos sem foro.

Atenção: O STF entende que deverá ser adotada a 2ª opção.

O STF já possuía outros precedentes no mesmo sentido:


Até que esta Suprema Corte proceda à análise devida, não cabe ao Juízo de
primeiro grau, ao deparar-se, nas investigações com suspeitos detentores
de prerrogativa de foro, determinar a cisão das investigações e a remessa a
esta Suprema Corte da apuração relativa a esses últimos. Se isso ocorre, o
Juízo de primeiro grau usurpa a competência do STF para analisar se é
cabível ou não o desmembramento (STF. Plenário. Rcl 7913 AgR, Rel. Min.
Dias Toffoli, julgado em 12/05/2011).

Levantamento do sigilo: Ainda tratando do caso acima, o Juiz Federal, quando decretou o fim
das interceptações, retirou o sigilo do processo, fazendo com que ele se tornasse público e
pudesse ser consultado por qualquer pessoa. Com isso, diversos órgãos de imprensa tiveram
acesso aos diálogos e os divulgaram. O STF decidiu que o Juiz não poderia ter tomado esta
decisão, considerando que a decisão sobre o levantamento do sigilo, por envolver autoridade
com foro no Tribunal, não competia ao magistrado.

26.21. O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a
competência da justiça federal – (Info 819) – IMPORTANTE!!!

O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a
competência da justiça federal.
STF. 1ª Turma. HC 105461/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/3/2016 (Info 819).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: João morava em Ribeirão Preto (SP) e decidiu se mudar
para Rivera (Uruguai), onde passou a chefiar uma organização criminosa. Carlos morava em
Santana do Livramento (Brasil) e integrava a mesma organização criminosa, mas estava
tentando enganar João. Depois que este descobriu a traição, decidiu matá-lo. Para disfarçar,
João mandou um capanga ir até a casa de Carlos pedindo que este fosse a uma reunião no
Uruguai, onde supostamente o chefe iria lhe dar uma nova missão. Quando Carlos chegou na
sede da organização criminosa em Rivera, foi morto por João. Alguns dias depois, João
resolveu visitar sua mãe, que mora em Santana do Livramento, quando, então, foi preso pela
Polícia, que já o investigava há algum tempo.

Em tese, o homicídio praticado por João poderá ser julgado no Brasil? SIM. A hipótese pode,
em tese, ser no art. 7º, II, "b", do Código Penal:

Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


II - os crimes:
b) praticados por brasileiro;

Vale ressaltar, no entanto, que é necessário que sejam cumpridas as condições previstas no §
2º do art. 7º:

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do


concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Pelo fato de o crime ter sido cometido no exterior, a competência para julgá-lo é da Justiça
Federal? NÃO. Nada a ver. O crime só pode ser julgado pela Justiça Federal caso se amolde a
uma das hipóteses previstas no art. 109 da CF/88. No caso, o delito não foi praticado em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas (inciso IV). De igual modo, não se aplica o inciso V: "os crimes previstos em
tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente". Isso porque no Brasil houve a prática
de atos meramente preparatórios. O ato criminoso fora inteiramente cometido no exterior, a
afastar a incidência da mencionada regra constitucional, cuja interpretação há de ser estrita. Os
demais incisos do art. 109 nem de longe geram dúvida e não se aplicam ao caso concreto. Dessa
forma, não sendo hipótese de incidência da Justiça Federal, a competência para julgar o delito
em questão é da Justiça Estadual, que tem caráter residual.

E de quem será a competência territorial? Qual é a comarca competente para julgar o crime?
Uma das varas do Tribunal do Júri de São Paulo (SP) porque esta é a capital do Estado que foi
o último domicílio do réu no país, conforme prevê o art. 88 do CPP:

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido
o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo
da Capital da República.

26.22. Redução a condição análoga à de escravo – (Info 809) – IMPORTANTE!!!

Compete à justiça federal processar e julgar o crime de redução à condição análoga à de


escravo (art. 149 do CP). O tipo previsto no art. 149 do CP caracteriza-se como crime contra
a organização do trabalho e, portanto, atrai a competência da justiça federal (art. 109, VI, da
CF/88).
STF. Plenário. RE 459510/MT, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
julgado em 26/11/2015 (Info 809).

26.23. Disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente


(Info 805) – IMPORTANTE!!!

Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou


adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B
do ECA), quando praticados por meio da rede mundial de computadores (internet).
STF. Plenário. RE 628624/MG, Rel. Orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Edson
Fachin, julgado em 28 e 29/10/2015 (repercussão geral) (Info 805).

26.24. Menção ao investigado com foro por prerrogativa de função no depoimento do réu que
está sendo processado em 1ª instância – (Info 802)

Na chamada "operação Lava Jato", o STF decidiu desmembrar um dos feitos, ficando no
STF a investigação relacionada com o Deputado Federal "EC" e sendo remetido de volta
para a Vara Federal de Curitiba o processo que apura a conduta dos demais réus (supostos
comparsas do parlamentar).
Depois do desmembramento, durante a oitiva de um réu colaborador na 1ª instância, este
revelou novos fatos criminosos que teriam sido praticados por "EC".
Essa oitiva foi correta e não houve usurpação de competência do STF.
Só se poderia dizer que houve violação da competência do STF se o juiz federal tivesse
realizado medidas investigatórias dirigidas ao Deputado Federal, não podendo ser
considerada medida de investigação o simples fato de ele ter ouvido réu colaborador e este
ter mencionado a participação de "EC" durante a audiência.
É comum que, em casos de desmembramento, ocorra a produção de provas que se
relacionem tanto com os indivíduos investigados na 1ª instância, como o dos demais réus
com foro privativo. A existência dessa coincidência não caracteriza usurpação de
competência.
Em suma, a simples menção do nome do reclamante em depoimento de réu colaborador,
durante a instrução em 1ª instância, não caracterizaria ato de investigação, ainda mais
quando houve prévio desmembramento, como no caso.
STF. Plenário. Rcl 21419 AgR/PR, Rel. Min.Teori Zavascki, julgado em 7/10/2015 (Info 802).

26.25. Criação de nova vara e “perpetuatio jurisdictionis” – (Info 783) – IMPORTANTE!!!

Em 2004, três Auditores-Fiscais do Trabalho foram assassinados na zona rural do Município


de Unaí (MG) em virtude do trabalho de fiscalização que vinham realizando no local.
Na época dos fatos, não havia vara federal em Unaí, motivo pelo qual a denúncia do MPF
foi recebida pelo juízo da 9ª Vara Federal de Belo Horizonte (MG).
Alguns anos depois, foi criada a Vara Federal de Unaí (MG) e, em razão disso, o juízo da 9ª
Vara Federal de Belo Horizonte declinou a competência para julgar o processo para a recém
criada Vara Federal.
Tanto o STF como o STJ discordaram da decisão declinatória e reafirmaram o entendimento
de que a criação superveniente de vara federal na localidade de ocorrência de crime doloso
contra a vida não enseja a incompetência do juízo em que já se tenha iniciado a ação penal.
Incide, no caso, o princípio da “perpetuatio jurisdictionis” que, apesar de só estar previsto
no CPC (art. 87 do CPC 1973 / art. 43 do CPC 2015), é aplicável também ao processo penal
por força do art. 3º do CPP.
Assim, o juízo da Vara de Belo Horizonte, que recebeu a denúncia (iniciando a ação penal),
continua sendo competente para julgar o processo mesmo tendo sido criada nova vara.
STF. 1ª Turma. HC 117871/MG e HC 117832/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão
Min. Rosa Weber, julgados em 28/4/2015 (Info 783).

26.26. Mesmo tendo cessada a competência do STF para julgar a ação penal, é possível a
concessão de habeas corpus de ofício em caso de flagrante atipicidade – (Info 781) –
IMPORTANTE!!!

Determinado réu foi denunciado pela prática de crime contra a Lei de Licitações. Como ele
era Deputado Federal, seu processo estava tramitando no STF. Após toda a instrução, o
Ministério Público apresentou alegações finais, no final de 2014, pedindo a absolvição por
atipicidade da conduta. O STF designou a sessão para julgar o réu. Ocorre que essa sessão
somente foi marcada para abril de 2015 e o problema é que o referido réu não conseguiu se
reeleger Deputado Federal e deixou o cargo em 31/12/2014. Desse modo, no dia marcado
para a sessão de julgamento, o acusado já não era mais Deputado Federal.
Como o réu deixou de ser Deputado Federal, a solução tecnicamente “mais correta” a ser
tomada pelo STF seria reconhecer que não era mais competente para a ação penal e declinar
o processo para ser julgado por um juiz de direito de 1ª instância. A Corte adotou, no
entanto, uma postura mais “moderna” ou de “vanguarda” para o caso: o STF reconheceu
que não era mais competente para julgar a ação penal, mas considerou que a situação era de
flagrante atipicidade (tanto que o PGR pediu a absolvição) e, por isso, entendeu que deveria
ser concedido habeas corpus, de ofício, em favor do réu, extinguindo o processo penal.
STF. 1ª Turma. AP 568/SP, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 14/4/2015 (Info 781).

26.27. Súmula vinculante 45 – (Info 780)

Súmula vinculante 45-STF: A competência constitucional do tribunal do júri prevalece


sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição
Estadual.
STF. Plenário. Aprovada em 08/04/2015 (Info 780).

26.28. Furto praticado por militar contra outro militar dentro das instalações militares – (Info
778)
Militar do Exército subtraiu de seu colega de farda, em quartel militar, cartão magnético,
juntamente com a respectiva senha. Após, efetuou empréstimo em nome da vítima, bem
como saques de valores. A competência para julgar esse crime é da Justiça Militar?
SIM. Compete à Justiça castrense processar e julgar militar pela prática de crime de furto
(art. 240 do CPM) perpetrado contra outro militar em ambiente sujeito à administração
militar (art. 9º, II, “a” do CPM).
STF. 1ª Turma. HC 125326/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 17/3/2015 (Info 778).

26.29. Competência para julgar falsificação de documentos navais expedidos pela Marinha –
(Info 763)

Súmula vinculante 36-STF: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil
denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de
falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de
Arrais-Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.
STF. Plenário. Aprovada em 16/10/2014.

26.30. Competência no caso de crimes cometidos contra sociedades de economia mista federal
– (Info 759) – IMPORTANTE!!! – (AGU-2015)

Em regra, os crimes cometidos contra as sociedades de economia mista federal são julgados
pela Justiça Estadual.
Excepcionalmente, competirá à Justiça Federal julgar o delito praticado contra sociedade de
economia mista federal quando ficar demonstrado que existe interesse jurídico da União
no fato. Isso ocorre nos casos em que os delitos praticados contra a sociedade de economia
mista estiverem relacionados com:
a) os serviços de concessão, autorização ou delegação da União; ou
b) se houver indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de economia
mista e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal.
STF. 1ª Turma. RE 614115 AgR/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/9/2014 (Info 759).

26.31. Competência para julgar civil que usa documento falso junto à Marinha – (Info 755) –
ATENÇÃO!!!

Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares, assim definidos em lei (art.
124 da CF/88).
A lei que prevê os crimes militares é o Código Penal Militar (Decreto-Lei 1.001/1969) que,
em seu art. 9º, define os crimes militares, em tempo de paz, e no art. 10 os crimes militares
em tempo de guerra.
Em regra, os crimes militares em tempo de paz são praticados somente por militares. No
entanto, excepcionalmente, é possível que civis também cometam crimes militares.
O art. 9º, III, do CPM define os crimes militares impróprios, ou seja, aqueles em que a
Justiça Militar irá julgar condutas ilícitas praticadas por civis, ainda que em tempo de paz.
O delito militar praticado por civil, em tempo de paz, deve ser encarado de forma
excepcional e interpretado restritivamente. Assim, a Justiça Militar somente terá
competência para julgar condutas de civis quando ofenderem os bens jurídicos tipicamente
associados à função castrense, tais como a defesa da Pátria e a garantia dos poderes
constitucionais, da lei e da ordem.
Compete à Justiça Federal comum julgar o civil que falsifica ou utiliza documento falso
perante a Marinha do Brasil.
STF. 1ª Turma. HC 121189/PR, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Roberto
Barroso, julgado em 19/8/2014 (Info 755).

26.32. Renúncia ao mandato de réu com foro por prerrogativa de função – (Info 754) – TEMA
AINDA POLÊMICO!!!
Determinado Senador respondia a uma ação penal que tramitava no STF em virtude do
cargo que ocupava (art. 102, I, “b”, da CF/88). Antes de terminarem os atos de instrução, o
réu renunciou ao seu mandato.
A 1ª Turma do STF decidiu, neste caso concreto, declinar a competência e remeter o
processo para que o juízo de 1º grau faça o julgamento da ação penal.
Limite temporal para que a renúncia produza efeitos no processo: segundo posição
defendida pelos Ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, nas ações penais originárias do
STF, se o parlamentar renunciar ao mandato após o encerramento da instrução, a
competência para o processo e julgamento da ação penal continua sendo do STF (essa
renúncia não gerará o efeito de cessar a competência do Supremo para julgar o processo).
STF. Plenário. AP 606 QO/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 12/7/2014 (Info 754).

26.33. Pluralidade de investigados sendo um deles com foro privativo no STF- (Info 750)

Compete ao STF decidir quanto à conveniência de desmembramento de procedimento de


investigação ou persecução penal quando houver pluralidade de investigados e um deles
tiver prerrogativa de foro perante a Corte.
Em outras palavras, se, durante a investigação criminal, houver investigados com foro por
prerrogativa de função no STF e outros sem foro privativo, o STF poderá decidir
desmembrar os feitos e permanecer investigando apenas as autoridades, circunstância em
que a investigação dos demais será feita em 1ª instância.
STF. 2ª Turma. AP 871, 872, 873, 874, 875, 876, 877 e 878 QO/PR, Rel. Min. Teori Zavascki,
julgados em 10/6/2014 (Info 750).

26.34. Renúncia ao mandato de réu com foro por prerrogativa de função – (Info 740) - Atenção!
Concursos federais!

Determinado Deputado Federal respondia a uma ação penal que tramitava no STF em
virtude do cargo que ocupava (art. 102, I, “b”, da CF/88).
Foram praticados todos os atos de instrução. Após o Ministério Público apresentar
alegações finais, o réu renunciou ao seu mandato.
O STF decidiu que cessou sua competência para julgar o réu. Como consequência,
determinou a remessa do feito ao juízo de 1º grau.
Para o STF, a situação dos autos é diferente do precedente firmado na AP 396/RO, no qual
o réu (também ex-Deputado Federal) renunciou ao mandato um dia antes do julgamento.
Segundo a Corte, naquele caso, o processo já estava pronto para ser julgado. Ademais,
afirmou-se que não havia, na presente hipótese, perigo de prescrição da pena em abstrato.
STF. Plenário. AP 536 QO/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/3/2014 (Info 740).

26.35. Competência para julgar o crime de incitação à discriminação pela internet – (Info 744)
– IMPORTANTE!!!

Compete à justiça ESTADUAL processar e julgar crime de incitação à discriminação


cometido via internet, quando praticado contra pessoas determinadas e que não tenha
ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras.
STF. 1ª Turma. HC 121283/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/4/2014 (Info 744)

26.36. A regra geral é de que haja o desmembramento dos processos quando houver corréus
sem prerrogativa de foro no STF – (Info 735) – IMPORTANTE!!!

O desmembramento de inquéritos ou de ações penais de competência do STF deve ser regra


geral, admitida exceção nos casos em que os fatos relevantes estejam de tal forma
relacionados que o julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à prestação
jurisdicional.
STF. Plenário. Inq 3515 AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13/2/2014 (Info 735)
26.37. Réu que, durante o julgamento na instância ordinária, passou a ter foro privativo no
STF – (Info 734)

Se o TJ inicia o julgamento criminal de um réu, esse julgamento é suspenso por um pedido


de vistas e, antes de ser retomado, o acusado assume um mandato eletivo que lhe garante
foro privativo no STF, nessa hipótese, o TJ deverá remeter o processo imediatamente ao STF
para que lá seja julgado.
Entretanto, no caso concreto noticiado neste Informativo, tendo em conta as
particularidades da situação, o STF decidiu, excepcionalmente, afastar seu entendimento
sobre o tema e declarar que o acórdão do TJ que continuou o julgamento da apelação foi
válido.
Em outras palavras, pelo entendimento consolidado do STF, o TJ, mesmo tendo iniciado o
julgamento, não deveria tê-lo continuado. A providência correta seria remeter o recurso
para ser julgado pelo STF logo após a diplomação do réu no cargo de Deputado Federal.
Ocorre que, como já dito, o STF entendeu que o caso concreto possuía duas peculiaridades
que permitiriam convalidar esse julgamento:
1ª) Atualmente, o réu não é mais Deputado Federal. Isso significa que, mesmo anulado o
acórdão do TJ, se fosse ser realizado novo julgamento da apelação, esta seria apreciada
novamente pelo TJ.
2ª) A defesa sabia que deveria imediatamente informar o TJ quando o réu foi diplomado
Deputado Federal. No entanto, optou por comunicar ao Tribunal somente após o término
do julgamento, que não fora favorável ao réu. Desse modo, isso indica que houve má-fé
processual a fim de protelar o julgamento.
STF. Plenário. AP 634 QO/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/2/2014 (Info 734).

26.38. Competência para o processamento de crimes dolosos contra a vida praticados no


contexto de violência doméstica – IMPORTANTE!!!

A Lei de Organização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja
realizada na Vara de Violência Doméstica em caso de crimes dolosos contra a vida
praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá usurpação da competência
constitucional do júri.
Apenas o julgamento propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no
Tribunal do Júri.
STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014.

26.39. Competência para julgar o crime do art. 297, § 4º, do CP

De quem é a competência para julgar o crime de omissão de anotação de vínculo


empregatício na CTPS (art. 297, § 4º, do CP)?
STJ: Justiça FEDERAL. Nesse sentido: 3ª Seção. CC 135.200-SP, Rel. originário Min. Nefi
Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/10/2014 (Info 554).
1ª Turma do STF: Justiça ESTADUAL. Nesse sentido: 1ª Turma. Ag.Reg. na Pet 5084, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 24/11/2015.

26.40. Competência para julgamento: teoria do resultado x teoria da atividade

Em regra, o CPP acolhe a teoria do resultado, considerando como lugar do crime o local onde
o delito se consumou (crime consumado) ou onde foi praticado o último ato de execução (no
caso de crime tentado), nos termos do art. 70 do CPP. Excepcionalmente, no caso de crimes
contra a vida (dolosos ou culposos), se os atos de execução ocorreram em um lugar e a
consumação se deu em outro, a competência para julgar o fato será do local onde foi
praticada a conduta (local da execução). Adota-se a teoria da atividade.
STF. 1ª Turma. RHC 116200/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/8/2013.
27. IMPEDIMENTO
27.1. O magistrado que atuou como corregedor em processo administrativo não está
impedido de julgar o réu em processo criminal – (Info 824)

O magistrado que atuou como corregedor em processo administrativo instaurado contra o


réu não está impedido de participar como julgador no processo criminal que tramita contra
o acusado. A situação não se amolda em nenhuma das hipóteses do art. 252 do CPP.
O STF entende que não é possível criar, por meio de interpretação, novas causas de
impedimento que não estejam descritas expressamente nesse dispositivo.
STF. 2ª Turma. RHC 131735/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/5/2016 (Info 824).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Determinado servidor da Justiça Federal foi acusado
da prática de crime. Ele foi condenado pelo Juiz Federal e interpôs apelação para o Tribunal
Regional Federal. No TRF, a apelação foi distribuída para o Desembargador João da Silva. A
defesa arguiu o impedimento do Desembargador sob o argumento de que ele já atuou como
Corregedor em processo administrativo instaurado contra o réu. Logo, ele estaria impedido,
com base no art. 252, III, do CPP:

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:


III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questão;

A suspeição deverá ser acatada? NÃO. A situação relatada não se enquadra no inciso III do
art. 252 do CPP. Quando o inciso III fala em “funcionado como juiz em outra instância”, ele
está se referindo à instância JUDICIAL.

Ex: o juiz “X” condena, em 1ª instância, o réu. O condenado apela. Nesse meio tempo, o juiz é
promovido a Desembargador. Este magistrado, que já apreciou o caso em 1ª instância, não
poderá julgar o recurso do réu.

Logo, o inciso III não abrange a situação relatada, uma vez que o Desembargador havia julgado
o réu na instância administrativa, não estando, portanto, impedido de julgá-lo novamente,
agora na instância judicial.

Segundo o STF, o rol do art. 252 do CPP é taxativo (numerus clausus) e deve ser interpretado
restritivamente, não podendo esse inciso III ser alargado.

Veja outro precedente no mesmo sentido:

(...) O disposto no inciso III do art. 252 do Código de Processo Penal


merece interpretação restritiva, circunscrevendo-se o impedimento
do juiz às causas em que tenha atuado em graus de jurisdição
distintos, não comportando a norma ampliação da hipótese
taxativamente estabelecida. (...)
STF. 1ª Turma. HC 120017, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
27/05/2014.

27.2. Magistrado que julgou PAD contra o réu não está impedido de julgar o processo
criminal sobre os mesmos fatos – (Info 748)

Determinado magistrado praticou um fato que se enquadra como crime e infração


disciplinar.
Foram instaurados um PAD e um processo criminal contra o juiz.
O Desembargador que participou do julgamento do PAD que condenou o magistrado NÃO
está impedido de também julgar o processo criminal contra esse juiz.
Essa situação não se enquadra no inciso III do art. 252 do CPP.
STF. 1ª Turma. HC 120017/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/5/2014 (Info 748)
28. PRISÃO E LIBERDADE
28.1. PRISÃO PREVENTIVA: Liberdade provisória para preso em flagrante com pequena
quantidade de maconha – (Info 921)

Deve ser concedida a liberdade provisória a réu primário preso preventivamente sob a
imputação de tráfico de drogas por ter sido encontrado com 887,89 gramas de maconha e R$
1.730,00.
O STF considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu.
Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida
(maconha).
Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais
gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou
contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário.
STF. 1ª Turma. HC 140379/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, j.
23/10/18 (Info 921).
OBS:
A questão chegou até o STF por meio de habeas corpus impetrado pela defesa pedindo a
liberdade do paciente. O que decidiu o Tribunal? Houve um empate na votação. 2 Ministros
votaram em favor da liberdade do paciente (Ministros Roberto Barroso e Rosa Weber) e outros
2 Ministros votaram por denegar a ordem (Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes).
A Turma é composta por 5 membros, mas o Ministro Luiz Fux estava ausente.

O que acontece se há empate no julgamento de um habeas corpus? Em caso de empate,


prevalece o pedido formulado em favor do paciente.

Seria possível considerar o voto do Presidente da Turma como "voto de qualidade", ou seja, o
voto do Presidente "valer por dois"? Ex: havia 4 Ministros na Turma; 2 votaram por negar o
pedido do impetrante (incluindo o Presidente); 2 votaram por conceder a ordem em favor do
paciente; como o Presidente votou por negar, essa decisão deverá prevalecer? NÃO. Conforme
explica o Min. Celso de Mello:
“Tratando-se de matéria penal, o empate somente pode beneficiar
aquele que sofre a persecução estatal, de tal modo que, em não
havendo maioria em sentido contrário, o empate importará,
necessariamente, em respeito à presunção constitucional de
inocência (CF, art. 5º, LVII) (...) em rejeição da denúncia, ou, então,
em absolvição, ou, na hipótese de “habeas corpus”, em concessão do
próprio “writ” constitucional.
(...)
A norma regimental que confere ao Presidente do Plenário ou ao
Presidente de cada uma das Turmas o voto de qualidade não pode
nem deve incidir na hipótese de empate que eventualmente se
registre em julgamentos penais, como sucede na espécie.
E a razão é simples: mera norma de índole regimental jamais
poderá prevalecer, em situação de antinomia, sobre o texto
normativo da Constituição...” (voto no Inq 3670/RR).

28.2. PRISÃO PREVENTIVA: É ilegal a decisão judicial que, ao decretar a prisão preventiva,
descreve a conduta do paciente de forma genérica e imprecisa – (Info 914)

Para a decretação da prisão preventiva, o art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime.
O decreto prisional é, portanto, ilegal se descreve a conduta do paciente de forma genérica
e imprecisa e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que
justificariam a prisão preventiva.
A liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer
restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos
concretos, e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de
seu caráter hediondo.
O juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, e
deve escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie, de modo a tutelar o meio
social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal
supostamente causado pelo acusado.
No caso concreto, o STF entendeu que o perigo que a liberdade do paciente representaria à
ordem pública ou à aplicação da lei penal poderia ser mitigado por medidas cautelares
menos gravosas do que a prisão.
Além disso, os fatos imputados ao paciente ocorreram há alguns anos (2011 a 2014), não
havendo razão para, agora (2018), ser decretada a prisão preventiva.
Diante disso, o STF substituiu a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas de: a)
comparecimento periódico em juízo; b) proibição de manter contato com os demais
investigados; c) entrega do passaporte e proibição de deixar o País sem autorização do juízo.
STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 4/9/18 (Info 914).

28.3. PRISÃO DOMICILIAR: Prisão domiciliar humanitária – (Info 895)

O art. 318, II, do CPP é chamado de prisão domiciliar humanitária.


Em um caso concreto, o STF entendeu que deveria conceder prisão humanitária ao réu tendo
em vista o alto risco de saúde, a grande possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e
a impossibilidade de tratamento médico adequado na unidade prisional ou em
estabelecimento hospitalar — tudo demostrado satisfatoriamente no laudo pericial.
Considerou-se que a concessão da medida era necessária para preservar a integridade física
e moral do paciente, em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
STF. 2ª Turma.HC 153961/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27/3/18 (Info 895).

28.4. PRISÃO PREVENTIVA: Prisão domiciliar para gestantes, puérperas, mães de crianças
e mães de pessoas com deficiência – (Info 891) – IMPORTANTE!

O STF reconheceu a existência de inúmeras mulheres grávidas e mães de crianças que


estavam cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados
médicos pré-natais e pós-parto. Além disso, não havia berçários e creches para seus filhos.
Também se reconheceu a existência, no Poder Judiciário, de uma “cultura do
encarceramento”, que significa a imposição exagerada e irrazoável de prisões provisórias a
mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da
lei penal e processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter
humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente.
A Corte admitiu que o Estado brasileiro não tem condições de garantir cuidados mínimos
relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional.
Diversos documentos internacionais preveem que devem ser adotadas alternativas penais
ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão
condenatória transitada em julgado. É o caso, por exemplo, das Regras de Bangkok.
Os cuidados com a mulher presa não se direcionam apenas a ela, mas igualmente aos seus
filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade
ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização
dos direitos das crianças e adolescentes.
Diante da existência desse quadro, deve-se dar estrito cumprimento do Estatuto da Primeira
Infância (Lei 13.257/2016), em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V,
do CPP, que prevê:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Os critérios para a substituição de que tratam esses incisos devem ser os seguintes:
REGRA. Em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que
sejam
- gestantes
- puérperas (que deram à luz há pouco tempo)
- mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou
- mães de pessoas com deficiência.

EXCEÇÕES:
Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se:
1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça;
2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos);
3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente
fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Obs1: o raciocínio acima explicado vale também para adolescentes que tenham praticado
atos infracionais.
Obs2: a regra e as exceções acima explicadas também valem para a reincidente. O simples
fato de que a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão domiciliar.
STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/2/18 (Info 891).
OBS:
PRISÃO DOMICILIAR
Prisão domiciliar do CPP x Prisão domiciliar da LEP: O tema “prisão domiciliar” é tratado
tanto no CPP como na LEP, tratando-se, contudo, de institutos diferentes, conforme se passa a
demonstrar:
PRISÃO DOMICILIAR DO CPP PRISÃO DOMICILIAR DA LEP
Arts. 317 e 318 do CPP. Art. 117 da LEP.
O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, está se A LEP, ao tratar da prisão domiciliar, está se
referindo à possibilidade de o réu, em vez referindo à possibilidade de a pessoa já
de ficar em prisão preventiva, permanecer condenada cumprir a sua pena privativa de
recolhido em sua residência. liberdade na própria residência.
Trata-se de uma medida cautelar que Trata-se, portanto, da execução penal
substitui a prisão preventiva pelo (cumprimento da pena) na própria
recolhimento da pessoa em sua residência. residência.
Hipóteses (importante): Hipóteses (importante):
O juiz poderá substituir a prisão preventiva O preso que estiver cumprindo pena no
pela domiciliar quando o agente for: regime aberto poderá ficar em prisão
domiciliar quando se tratar de
I — maior de 80 anos; condenado(a):

II — extremamente debilitado por motivo de I — maior de 70 anos;


doença grave;
II — acometido de doença grave;
III — imprescindível aos cuidados especiais
de pessoa menor de 6 anos de idade ou com
deficiência; III — com filho menor ou deficiente físico ou
mental;
IV — gestante;
IV — gestante.
V — mulher com filho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos;

VI — homem, caso seja o único responsável


pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos.

Obs.: os magistrados, membros do MP, da


Defensoria e da advocacia têm direito à prisão
cautelar em sala de Estado-Maior. Caso não
exista, devem ficar em prisão domiciliar.
O juiz pode determinar que a pessoa fique O juiz pode determinar que a pessoa fique
usando uma monitoração eletrônica. usando uma monitoração eletrônica.

Estatuto da Primeira Infância: A Lei 13.257/16 prevê a formulação e implementação de


políticas públicas voltadas para as crianças que estão na “primeira infância”. A Lei 13.257/16
promoveu alterações no Código de Processo Penal, em especial no regime de prisão domiciliar.
Prisão domiciliar do CPP: Como vimos no quadro acima, o CPP, ao tratar da prisão domiciliar,
prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em
sua residência. Trata-se de uma medida cautelar que substitui a prisão preventiva pelo
recolhimento da pessoa em sua residência.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado
ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com
autorização judicial.

As hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do CPP. A Lei
nº 13.257/2016 promoveu importantíssimas alterações neste rol. Veja:

Inciso IV - prisão domiciliar para GESTANTE independente do tempo de gestação e de sua


situação de saúde
CPP
ANTES DA LEI 13.257/2016 ATUALMENTE
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente preventiva pela domiciliar quando o agente
for: for:
(...) (...)
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de IV - gestante;
gravidez ou sendo esta de alto risco.

Desse modo, agora basta que a investigada ou ré esteja grávida para ter direito à prisão
domiciliar. Não mais se exige tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher
ou do feto.

Inciso V - prisão domiciliar para MULHER que tenha filho menor de 12 anos
A Lei nº 13.257/2016 acrescentou o inciso V ao art. 318 com a seguinte redação:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Esta hipótese não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.

Inciso VI - prisão domiciliar para HOMEM que seja o único responsável pelos cuidados do
filho menor de 12 anos
A Lei nº 13.257/2016 acrescentou o inciso VI ao art. 318 com a seguinte redação:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho
de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Esta hipótese também não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.

Se uma mulher grávida estivesseem prisão preventiva, o juiz, obrigatoriamente, deveria


conceder a ela prisão domiciliar com base no art. 318, IV, do CPP? As hipóteses de prisão
domiciliar previstas nos incisos IV e V do art. 318 do CPP eram consideradas obrigatórias ou
facultativas? A maioria da doutrina e os julgados do STJ afirmavam que não. O
entendimento que prevalecia era o de que a substituição da prisão cautelar pela domiciliar não
era automática e o juiz deveria analisar, em cada caso concreto, se a prisão domiciliar seria
suficiente. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. HC 381.655/AC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
09/05/2017; STJ. 6ª Turma. RHC 81.300/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/04/2017.

Habeas corpus coletivo: Assim, apesar da previsão do art. 318, IV e V, do CPP, muitas
mulheres, mesmo estando grávidas ou com filhos menores de 12 anos, permaneciam
recolhidas nas unidades prisionais cumprindo prisão preventiva. Em poucos casos, os juízes
concediam a prisão domiciliar. Diante desta realidade, advogados de um movimento chamado
“Coletivo de Advogados em Direitos Humanos” (CADHu) impetraram habeas corpus
coletivo no STF pedindo que a Corte reconhecesse, de forma ampla e geral, que as presas
grávidas ou com filhos menores de 12 anos possuem direito à prisão domiciliar. Após a
impetração, a DPU interveio neste habeas corpus.

HABEAS CORPUS COLETIVO


É cabível a impetração de habeas corpus coletivo? SIM. A ação coletiva é um dos únicos
instrumentos capazes de garantir o acesso à justiça dos grupos mais vulneráveis
socioeconomicamente. Nesse sentido, o STF tem admitido com maior amplitude a utilização
da ADPF e do mandado de injunção coletivo. O habeas corpus, por sua vez, se presta a
salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer pessoal,
quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o
habeas corpus, individual ou coletivo. Para o STF, apesar de não haver uma previsão expressa
no ordenamento jurídico, existem dois dispositivos legais que, indiretamente,revelam a
possibilidade de habeas corpus coletivo. Trata-se do art. 654, § 2º e do art. 580, ambos do CPP.
O art. 654, § 2º estabelece que compete aos juízes e tribunais expedir ordem de habeas corpus
de ofício. O art. 580 do CPP, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado
habeas corpus seja estendida para todos que se encontram na mesma situação. Assim,
conclui-se que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem na
mesma situação a ordem de habeas corpus concedida individualmente em favor de uma
pessoa.

Pode-se aplicar, por analogia, a regra do mandado de segurança coletivo: A CF/88 prevê que
o mandado de segurança é cabível quando não for o caso de habeas corpus (art. 5º, LXIX).
Existe, portanto, uma equivalência entre esses dois remédios constitucionais. A Constituição
prevê a existência do mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX). Por dedução, pode-se
reconhecer a possibilidade do habeas corpus coletivo.

Mas o pedido formulado neste habeas corpus coletivo poderia ser obtido, por exemplo, com
uma ADPF...: É verdade. O pedido formulado no presente habeas corpus coletivo até poderia,
em tese,ser conseguido com uma decisão em ADPF. No entanto, o rol de legitimados da ADPF
é mais restrito. Assim, a existência de outras ferramentas disponíveis para suscitar a defesa
coletiva de direitos não deve obstar o conhecimento desta ação. Como o acesso à justiça,
sobretudo de mulheres presas e pobres, é muito difícil em virtude de sua notória deficiência, o
Poder Judiciário não pode negar que os vários segmentos da sociedade civil façam a sua defesa
com os mecanismos que dispõem.

Refutou o argumento de que as beneficiárias são indeterminadas: Um dos argumentos


contrários à impetração do habeas corpus coletivo era o de que ele beneficiaria um universo
de mulheres indeterminadas ou indetermináveis. Esse argumento foi refutado pelo STF em
virtude do fato de que os autores da ação apresentaram listas contendo nomes e demais
dados de inúmeras mulheres presas preventivamente e que se encontram nesta situação
(grávidas ou com filhos de até 12 anos). Desse modo, fica superada a alegação de que as
pacientes (beneficiárias do HC) seriam indeterminadas ou indetermináveis. Em face dessa
listagem, ainda que provisória, de mulheres presas, submetidas a um sistemático descaso
pelo Estado responsável por sua custódia, não se está mais diante de um grupo de pessoas
indeterminadas e indetermináveis, mas em face de uma situação em que é possível discernir
direitos individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, III, do CDC). Vale ressaltar, por fim,
que o fato de a ordem do HC, se concedida, ser estendida a outras mulheres em idêntica
situação não representa novidade, ao contrário, constitui uma das consequências normais do
HC, conforme se viu no art. 580 do CPP.

Experiência da Corte Suprema argentina: O Min. Ricardo Lewandowski citou processo julgado
pela Corte Suprema argentina que, em caso envolvendo pessoas presas em situação
insalubre, reconheceu o cabimento de habeas corpus coletivo (“caso Verbitsky”). Naquele
país, assim como no Brasil, inexiste previsão constitucional expressa de habeas corpus coletivo,
mas essa omissão legislativa não impediu o conhecimento desse tipo de writ pela Corte da
nação vizinha. No julgamento em questão, o habeas corpus coletivo foi considerado, pela
maioria dos membros do Supremo Tribunal, como sendo o remédio mais compatível com a
natureza dos direitos a serem tutelados, os quais, tal como na presente hipótese, diziam
respeito ao direito de pessoas presas em condições insalubres.

E por que o STF é competente para julgar este HC coletivo? Porque muitas das decisões que
não concederam a prisão domiciliar para as gestantes e mães de filhos de até 12 anos foram
proferidas pelo STJ e a competência para julgar habeas corpus contra acórdãos do STJ é do
STF, nos termos do art. 102, I, “i”, da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou
quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos
atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal
Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma
única instância;

Além disso, era fundamental uma decisão de âmbito nacional do STF para garantir maior
isonomia às partes envolvidas, para permitir que lesões a direitos potenciais ou atuais sejam
sanadas com mais celeridade e para descongestionar o acervo de processos em trâmite no
país. Essas razões, somadas ao reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do
sistema prisional, bem assim à existência de decisões dissonantes sobre o alcance da redação
do art. 318, IV e V, do CPP, impõem o reconhecimento da competência do STF para o
julgamento do writ, sobretudo tendo em conta a relevância constitucional da matéria.

Quem é legitimado para impetrar habeas corpus coletivo? Diante da inexistência de


regramento legal, o STF entendeu que se deve aplicar, por analogia, o art. 12 da Lei 13.300/16,
que trata sobre os legitimados para propor mandado de injunção coletivo. Assim, possuem
legitimidade para impetrar habeas corpus coletivo:
1) o Ministério Público;
2) o partido político com representação no Congresso Nacional;
3) a organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um)
ano;
4) a Defensoria Pública.

Posicionamento em sentido contrário do STJ: Vale ressaltar que, apesar de já ter admitido no
passado, o entendimento atual do STJ era no sentido da impossibilidade de habeas corpus
coletivo. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 41.675/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 05/10/2017. Vejamos como o STJ vai se portar depois desta decisão do STF. Para
fins de concurso, deve-se adotar o entendimento do STF de que é cabível habeas corpus
coletivo.

MÉRITO DA IMPETRAÇÃO
Grave deficiência estrutural no sistema carcerário: Como é do conhecimento de todos, o
sistema prisional brasileiro vive uma grande crise. São observados inúmeros problemas, como
a superlotação e a falta de condições mínimas de saúde e de higiene.
O STF, inclusive, já reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de
Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos
presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e
desumanas. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes
representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além
da perpetuação e do agravamento da situação. Nesse sentido: STF. Plenário. ADPF 347
MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).

Diante disso, as mulheres grávidas e as mulheres mães de crianças que se encontram presas
estão sujeitas a situações degradantes na prisão, em especial privadas de cuidados médicos
pré-natal e pós-parto. Além disso, os seus filhos menores estão em situação de abandono em
virtude da falta de berçários e creches.
“Cultura do encarceramento”: Na opinião do Min. Ricardo Lewandowski, existe, atualmente,
uma “cultura do encarceramento” vigente no Poder Judiciário, a qual se revela pela imposição
exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis. Isso decorre em virtude
de um “proceder mecânico, automatizado, de certos magistrados, assoberbados pelo excesso
de trabalho” e também por conta de uma “interpretação acrítica, matizada por um
ultrapassado viés punitivista da legislação penal e processual penal, cujo resultado leva a
situações que ferem a dignidade humana de gestantes e mães submetidas a uma situação
carcerária degradante, com evidentes prejuízos para as respectivas crianças”.

O Brasil não tem conseguido garantir sequer o bem-estar de gestantes e mães que estão soltas:
Vale ressaltar que o Brasil não tem sido capaz de garantir cuidados relativos à maternidade
nem mesmo às mulheres que não estão em situação prisional. Nesse sentido, deve-se
relembrar o conhecido “caso Alyne Pimentel”.
“Em 14 de novembro de 2002, Alyne da Silva Pimentel Teixeira
estava no sexto mês de gestação e buscou assistência na rede pública
em Belford Roxo, no estado do Rio de Janeiro. Alyne era negra, tinha
28 anos de idade, era casada e mãe de uma filha de cinco anos. Com
náusea e fortes dores abdominais, buscou assistência médica,
recebeu analgésicos e foi liberada para voltar a sua casa.
Não tendo melhorado, retornou ao hospital, quando então foi
constatada a morte do feto. Após horas de espera, Alyne foi
submetida a cirurgia para retirada dos restos da placenta. O quadro
se agravou e foi indicada sua transferência para hospital em outro
município, mas sua remoção foi feita com grande atraso.
No segundo hospital, a jovem ainda ficou aguardando por várias
horas no corredor, por falta de leito na emergência, e acabou
falecendo em 16 de novembro de 2002, em decorrência de
hemorragia digestiva resultante do parto do feto morto.
O caso foi apresentado à Convenção para a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres (Cedaw), órgão ligado
à ONU, pela mãe de Alyne, Maria de Lourdes da Silva Pimentel.
Em 2011, o Cedaw responsabilizou o Estado brasileiro por não
cumprir seu papel de prestar o atendimento médico adequado
desde o início das complicações na gravidez de Alyne. Para o
órgão, a assistência à saúde uterina e ao ciclo reprodutivo é um
direito básico da mulher e a falta dessa assistência consiste em
discriminação, por tratar-se de questão exclusiva da saúde e da
integridade física feminina.”
(https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2013/11/14/en
tenda-o-caso-alyne).
Este caso representou a primeira denúncia sobre mortalidade
materna acolhida pelo Comitê para a Eliminação de todas as
Formas de Discriminação contra a Mulher, incumbido de
monitorar o cumprimento pelos Estados-parte da Convenção
relativa aos Direitos das Mulheres, adotada pelas Nações Unidas
em 1979, tratando-se da única condenação do Estado brasileiro
proveniente de um órgão do Sistema Universal de Direitos
Humanos (ALBUQUERQUE, Aline S. de Oliveira; BARROS, Julia
Schirmer. Caso Alyne Pimentel: uma análise à luz da abordagem
baseada em direitos humanos. Revista do Instituto Brasileiro de
Direitos Humanos, Fortaleza, n. 12, jul. 2016, p. 11).

Legislação prevê direitos às mulheres presas que não estão sendo assegurados: Tanto a
Constituição Federal como a Lei de Execução Penal preveem uma série de direitos às mulheres
presas:
Constituição Federal
Art. 5º (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Lei de Execução Penal


Art. 14 (...)
§ 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-
nascido.

Art. 83 (...)
§ 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão
dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus
filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de
idade.

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de


mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de
creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de
7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja
responsável estiver presa.

Apesar disso, passados tantos anos da sua edição, nem a Constituição nem a LEP vêm sendo
respeitadas pelas autoridades responsáveis pelo sistema prisional.

Documentos internacionais que asseguram direitos às pessoas sob custódia do Estado: Vale
ressaltar, ainda, que o Brasil é signatário de inúmeros documentos internacionais que
salvaguardam os direitos dos indivíduos colocados sob a custódia do Estado, tais como:
• a Declaração Universal dos Direitos Humanos;
• o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos;
• a Convenção Americana de Direitos Humanos;
• os Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas;
• a Convenção das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes;
• as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros (Regras de Mandela); e
• as Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não
Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras (Regras de Bangkok).

Direitos dos filhos também são desrespeitados: Os cuidados que devem ser dispensados à
mulher presa direcionam-se não apenas a ela, mas também aos seus filhos, que sofrem
injustamente as consequências da prisão da mãe, em flagrante contrariedade ao art. 227 da
CF/88:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
Conforme já vimos acima, a CF/88, em seu art. 5º, XLV, prevê o princípio da intranscendência,
segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. No caso das mulheres
presas, a privação de liberdade e suas nefastas consequências estão sendo estendidas às
crianças que levam no ventre e àquelas que geraram. São evidentes e óbvios os impactos
perniciosos da prisão da mulher, e da posterior separação de seus filhos, no bem-estar físico e
psíquico das crianças.

Parâmetros para a aplicação dos incisos IV e V do art. 318 do CPP: Conforme já explicado, os
incisos IV e V do art. 318 do CPP foram recentemente alterados pela Lei 13.257/16. Veja a
redação atual:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
(...)
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Qual deve ser o critério para a substituição de que tratam essesincisos? Trata-se de hipótese
obrigatória ou facultativa? A 2ª Turma do STF fixou os seguintes parâmetros:

REGRA: Em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que
sejam
- gestantes
- puérperas (que deram à luz há pouco tempo)
- mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou
- mães de pessoas com deficiência.

EXCEÇÕES: Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se:


1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça;
2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos);
3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente
fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Obs: o raciocínio acima explicado vale também para adolescentes que tenham praticado atos
infracionais. Ressalta-se que houve superação do entendimento até então dominante da
doutrina e no STJ que explicamos acima (HC 381.655/AC e RHC 81.300/SP).

E se a mulher for reincidente? Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá
decidir de acordo com as circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os
princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de
excepcionalidade da prisão. Em outras palavras, a regra e as exceções acima explicadas
também valem para a reincidente. O simples fato de a mulher ser reincidente não faz com
que ela perca o direito à prisão domiciliar.

Outras medidas cautelares: Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou
inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas
arroladas no art. 319 do CPP.

Como saber se a mulher presa possui a guarda efetiva do(a) filho(a)? Deve-se dar
credibilidade à palavra da mãe. Assim, em regra, basta a palavra da mãe. Excepcionalmente,
em caso de dúvida, o juiz poderá requisitar a elaboração de laudo social. A prisão domiciliar
já deverá ser imediatamente implementada enquanto se aguarda a elaboração do laudo.
Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a
prisão, a mulher não terá direito à prisão domiciliar com base no art. 318, IV e V, do CPP.

Audiências de custódia: Os juízes, durante a realização das audiências de custódia, já


deverão adotar as diretrizes acima explicadas, concedendo, em regra, a prisão domiciliar.

Concessão de ofício: Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o
cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas
estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao
dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Em outras palavras, os juízes e Tribunais
deverão, de ofício, conceder a prisão domiciliar às mulheres que se enquadrem nos incisos
IV e V do art. 318 do CPP.

Cabe reclamação caso algum juiz ou Tribunal descumpra essa decisão do STF no HC coletivo?
NÃO. O STF, com o objetivo de se proteger do grande número de reclamações que receberia,
afirmou expressamente que, “nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a
ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação”. Essa informação é muito
importante, tanto na prática, como nas provas de concurso público.

CUSTOS VULNERABILIS: Como vimos acima, a DPU estava patrocinando, como impetrante,
um habeas corpus coletivo no STF pedindo que a Corte reconhecesse, de forma ampla e geral,
que as presas grávidas ou com filhos menores de 12 anos possuem direito à prisão preventiva.
Várias Defensorias Públicas estaduais pediram para intervir no caso na condição de custos
vulnerabilis.

Em que consiste o custos vulnerabilis? Custos vulnerabilis significa “guardiã dos vulneráveis”.
Enquanto o Ministério Público atua como custos legis (fiscal ou guardião da ordem jurídica), a
Defensoria Pública possui a função de custos vulnerabilis. Assim, segundo a tese da
Instituição, em todo e qualquer processo onde se discuta interesses dos vulneráveis seria
possível a intervenção da Defensoria Pública, independentemente de haver ou não
advogado particular constituído. Quando a Defensoria Pública atua como custos vulnerabilis,
a sua participação processual ocorre não como representante da parte em juízo, mas sim
como protetor dos interesses dos necessitados em geral. No âmbito das execuções penais, a
Defensoria Pública argumenta que, desde 2010, existe previsão expressa na Lei nº 7.210/84
autorizando a intervenção da Instituição como custos vulnerabilis:
Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da
pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e
nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos
os graus e instâncias, de forma individual e coletiva. (Incluído pela
Lei nº 12.313/2010).

No âmbito cível, especificamente no caso das ações possessórias, o art. 554, § 1º do CPC é
exemplo de intervenção custos vulnerabilis:
Art. 554. (...)
§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo
grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos
ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos
demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público
e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica,
da Defensoria Pública.

Vale ressaltar que as duas previsões acima são exemplificativas, admitindo-se a intervenção
defensoral como custos vulnerabilisem outras hipóteses. A Defensoria Pública defende,
inclusive, que essa intervenção pode ocorrer mesmo em casos nos quais não há vulnerabilidade
econômica, mas sim vulnerabilidade social, técnica, informacional, jurídica. É o caso, por
exemplo, dos consumidores, das crianças e adolescentes, dos idosos, dos indígenasetc. Veja o
que diz o ECA:
Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à
Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por
qualquer de seus órgãos.

Assim, nos casos de outras espécies de vulnerabilidades, não importa se estamos tratando
de pessoas economicamente necessitadas. As outras formas de vulnerabilidades já
justificariam a intervenção do órgão na causa.

Como é a atuação do custos vulnerabilis? A intervenção defensorial custos vulnerabilis tem o


objetivo de trazer para os autos argumentos, documentos e outras informações que reflitam
o ponto de vista das pessoas vulneráveis, permitindo que o juiz ou tribunal tenha mais
subsídios para decidir a causa. É uma atuação da Defensoria Pública para que a voz dos
vulneráveis seja amplificada. Em sentido semelhante: ROCHA, Jorge Bheron. A Defensoria
como custös vulnerabilis e a advocacia privada. Disponível em
https://www.conjur.com.br/2017-mai-23/tribuna-defensoria-defensoria-custos-vulnerabilis-
advocacia-privada

O custos vulnerabilis é o mesmo que amicus curiae? Ainda não há muito escrito sobre o tema,
no entanto, a tese institucional da Defensoria Pública é a de que não. Vejamos as principais
diferenças:
Amicus curiae Custos vulnerabilis
Pode intervir como amicus curiae qualquer Somente a Defensoria Pública pode intervir
pessoa natural ou jurídica, órgão ou como custos vulnerabilis.
entidade especializada, com
representatividade adequada.
Em regra, admite-se a intervenção do Admite-se a intervenção do custos vulnerabilis
amicus curiae em qualquer tipo de em qualquer processo no qual estejam sendo
processo, desde que: discutidos interesses de vulneráveis.
a) a causa tenha relevância; e
b) a pessoa tenha capacidade de oferecer
contribuição ao processo.
Em regra, o amicus curiae não pode O custos vulnerabilis pode interpor qualquer
recorrer. espécie de recurso.
Exceção 1: o amicus curiae pode opor
embargos de declaração em qualquer
processo que intervir (art. 138, § 1º do
CPC/2015).
Exceção 2: o amicus curiae pode recorrer da
decisão que julgar o incidente de
resolução de demandas repetitivas (art.
138, § 3º do CPC/2015).

Em sentido semelhante, apontando outros aspectos: ROCHA, Jorge Bheron. A Defensoria


como custös vulnerabilis e a advocacia privada. Disponível em
https://www.conjur.com.br/2017-mai-23/tribuna-defensoria-defensoria-custos-vulnerabilis-
advocacia-privada

No HC 143641/SP (HC coletivo em favor das mulheres presas), várias Defensorias Públicas
ingressaram com pedidos para intervir como custos vulnerabilis. Subsidiariamente, pediram
a intervenção como amicus curiae. O que o STF decidiu? O Min. Relator Ricardo Lewandowski,
monocraticamente, admitiu a intervenção das Defensorias Públicas na qualidade de amicus
curiae. No despacho, o Ministro não enfrentou a temática acerca do custos vulnerabilis, tendo
simplesmente admitido a intervenção de todos os postulantes como amici curiae (plural de
amicus curiae). Veja:
“Defiro o ingresso, como amici curiae, do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais (IBCCRIM), o Instituto Terra Trabalho e
Cidadania (ITTC) e a Pastoral Carcerária Nacional, bem como de
todas as Defensorias Estaduais que vierem a requerer sua admissão
nos autos. Anote-se.”

28.5. Prisão domiciliar em caso de mulher com filho até 12 anos de idade incompletos –
(Infos 831 e 887) – (TJSP-2017)

O Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/16), ao alterar as hipóteses autorizativas da


concessão de prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for gestante ou mulher com filho até 12 anos de idade
incompletos (art. 318, IV e V, do CPP).
STF. 1ª Turma. HC 136408/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 5/12/17 (Info 887).
STF. 2ª Turma. HC 134069/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/6/16 (Info 831).

OBS:
Lei de Proteção à Primeira Infância: A Lei 13.257/16 prevê a formulação e implementação de
políticas públicas voltadas para as crianças que estão na “primeira infância”. A Lei 13.257/16
promoveu alterações no Código de Processo Penal, em especial no regime de prisão domiciliar.

Prisão domiciliar: O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em


vez de ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma
medida cautelar que substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua
residência.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado
ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com
autorização judicial.

As hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do CPP. A Lei
13.257/16 promoveu importantíssimas alterações neste rol. Veja:

Inciso IV - prisão domiciliar para GESTANTE independente do tempo de gestação e de sua


situação de saúde

CPP
ANTES DA LEI 13.257/2016 ATUALMENTE
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente preventiva pela domiciliar quando o agente
for: for:
(...) (...)
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de IV - gestante;
gravidez ou sendo esta de alto risco.

Desse modo, agora basta que a investigada ou ré esteja grávida para ter direito à prisão
domiciliar. Não mais se exige tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher
ou do feto.

Inciso V - prisão domiciliar para MULHER que tenha filho menor de 12 anos
A Lei nº 13.257/2016 acrescentou o inciso V ao art. 318 com a seguinte redação:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Inciso VI - prisão domiciliar para HOMEM que seja o único responsável pelos cuidados do
filho menor de 12 anos
A Lei nº 13.257/2016 acrescentou o inciso VI ao art. 318 com a seguinte redação:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho
de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Esta hipótese também não existia e foi incluída pela Lei 13.257/16.

As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre
obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que,
automaticamente, conceder a prisão domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
NÃO. O art. 318 do CPP, que traz as hipóteses de prisão domiciliar, deve ser aplicado de forma
restrita e diligente, verificando-se as peculiaridades de cada caso (Min. Gilmar Mendes, no HC
134069/DF, j. 21/6/16). Existem julgados do STJ afirmando isso expressamente:
Concessão da prisão domiciliar do art. 318 do CPP deverá ser
analisada no caso concreto, não sendo automática nem obrigatória.
O art. 318 do CPP, alterado pela Lei 13.257/16, traz a previsão de
hipóteses nas quais é permitida a conversão da prisão preventiva em
domiciliar.
O caput do art. 318 afirma que o Juiz poderá substituir a prisão
preventiva pela domiciliar.
Dessa forma, a substituição da prisão cautelar pela domiciliar não
é de caráter puramente objetivo e automático, devendo ser
analisada em cada caso concreto, não se tratando, em absoluto, de
regra a ser aplicada de forma indiscriminada.
Vale ressaltar, no entanto, que a recusa também deve ser
devidamente motivada, cabendo ao magistrado justificar a
excepcional não incidência da prisão domiciliar.
STJ. 5ª Turma. HC 381.655/AC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 9/5/17.
STJ. 6ª Turma. RHC 81.300/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 6/4/17.

A doutrina majoritária também defende que as hipóteses do art. 318 do CPP não são sempre
obrigatórias. Veja o que diz Renato Brasileiro:
"(...) a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318,
isoladamente considerado, não assegura ao acusado,
automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva
pela domiciliar.
O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição
(CPP, art. 282, II), de modo que a prisão preventiva somente pode
ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação
concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de
80 (oitenta) anos para que tivesse direito automático à prisão
domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença
de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito
mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição, cabendo
ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria
suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à
decretação da prisão preventiva do acusado." (Manual de Direito
Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 998).

Esta é a posição também de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de


Processo Penal e sua jurisprudência. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 645-646) e de Norberto
Avena (Processo Penal. 7ª ed., São Paulo: Método, 2012, p. 487) para quem é necessário analisar
as circunstâncias do caso concreto para saber se a prisão domiciliar será suficiente.

Desse modo, segundo o entendimento doutrinário acima exposto, não basta, por exemplo, que
a investigada ou ré esteja grávida (inciso IV) para ter direito, obrigatoriamente, à prisão
domiciliar. Ela estando grávida, será permitida a sua prisão domiciliar, mas para tanto é
necessário que a concessão desta medida substitutiva não acarrete perigo à garantia da ordem
pública, à conveniência da instrução criminal ou implique risco à aplicação da lei penal. Assim,
além da presença de um dos pressupostos listados nos incisos do art. 318 do CPP, exige-se que,
analisando o caso concreto, não seja indispensável a manutenção da prisão no cárcere.

De igual modo, no caso do inciso V, não basta que a mulher presa tenha um filho menor de
12 anos de idade para que receba, obrigatoriamente, a prisão domiciliar. Será necessário
examinar as demais circunstâncias do caso concreto e, principalmente, se a prisão domiciliar
será suficiente ou se ela, ao receber esta medida cautelar, ainda colocará em risco os bens
jurídicos protegidos pelo art. 312 do CPP.

28.6. PRISÃO: Há excesso de prazo em caso de réu preso há mais de quatro anos sem ter
sido sequer realizado seu interrogatório – (Info 878)
Em um caso concreto, o réu foi preso preventivamente pela suposta prática de delitos
previstos na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Ocorre que já se passaram mais de quatro anos desde a prisão preventiva sem haver, sequer,
audiência de interrogatório.
Diante disso, o STF entendeu que havia flagrante excesso de prazo na segregação cautelar e,
por essa razão, concedeu habeas corpus para determinar a soltura do paciente.
Embora a razoável duração do processo não possa ser considerada de maneira isolada e
descontextualizada das peculiaridades do caso concreto, diante da demora no encerramento
da instrução criminal, sem que o paciente, preso preventivamente, tenha sido interrogado e
sem que tenham dado causa à demora, não se sustenta a manutenção da constrição cautelar.
STF. 2ª Turma. HC 141583/RN, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/9/17 (Info 878).

28.7. PRISÃO: Réu pronunciado e que aguarda Júri há 7 anos preso, sem culpa da defesa,
deverá ter direito à revogação da preventiva – (Info 868)

Em um caso concreto, os réus, embora pronunciados, estavam aguardando presos há 7 anos


serem julgados pelo Tribunal do Júri.
Diante disso, o STF concedeu ordem em “habeas corpus” para revogar prisão preventiva em
razão do excessivo prazo de duração da prisão. Além disso, determinou que o STJ julgue
recurso especial interposto contra o acórdão que confirmou a sentença de pronúncia
referente no prazo máximo de dez sessões (entre ordinárias e extraordinárias), contado da
comunicação da decisão.
Em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu reveste-
se de caráter excepcional, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este
equiparado.
O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não
derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –,
traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo.
Além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra uma
prerrogativa básica que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio sem
dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, da CF/88).
Ademais, a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar ofende, de modo
frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional.
STF. 2ª Turma. HC 142177/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 6/6/2017 (Info 868).

28.8. PRISÃO: Advogado condenado em 2ª instância ainda tem direito à prisão em sala de
Estado-maior? – (Info 865) – IMPORTANTE!!!

A prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de Estado-Maior (art. 7º, V, da Lei


8.906/94) continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução provisória da pena?
 Redação literal da Lei: SIM. O art. 7º, V, afirma que o advogado terá direito de ser
preso em sala de Estado-Maior até que haja o trânsito em julgado.
 STJ: NÃO. A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, V, da Lei 8.906/94,
refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução provisória da
pena (prisão-pena). STJ. 6ª Turma. HC 356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 19/05/2016.
 STF: ainda não tem posição expressa sobre o tema. No entanto, a Corte não admite
reclamação contra decisões dos Tribunais que determinam a prisão dos advogados
condenados em 2ª instância em unidades prisionais comuns (STF. 2ª Turma. Rcl
25111 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/5/2017. Info 865).
OBS: Vale ressaltar que já existe uma decisão monocrática do Min. Celso de Mello no mesmo
sentido do STJ, ou seja, afirmando que não mais existe direito à sala de Estado-Maior se o
advogado foi condenado em 2ª instância: STF. Decisão monocrática. HC 135711, Rel. Min.
Celso de Mello, julgado em 24/10/2016.
28.9. PRISÃO PREVENTIVA: Descumprimento de colaboração premiada não justifica, por
si só, prisão preventiva – (Info 862) – IMPORTANTE!!!

Não se pode decretar a prisão preventiva do acusado pelo simples fato de ele ter
descumprido acordo de colaboração premiada.
Não há, sob o ponto de vista jurídico, relação direta entre a prisão preventiva e o acordo de
colaboração premiada. Tampouco há previsão de que, em decorrência do descumprimento
do acordo, seja restabelecida prisão preventiva anteriormente revogada.
Por essa razão, o descumprimento do que foi acordado não justifica a decretação de nova
custódia cautelar.
É necessário verificar, no caso concreto, a presença dos requisitos da prisão preventiva, não
podendo o decreto prisional ter como fundamento apenas a quebra do acordo.
STF. 1ª Turma. HC 138207/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 25/4/17 (Info 862).

28.10. Decisão no HC que substituiu a prisão preventiva dos réus da operação Lava Jato por
outras medidas cautelares (art. 319 do CPP) – (Info 783)

O STF concedeu parcialmente a ordem em “habeas corpus” para os réus da operação “Lava
Jato” substituindo a prisão preventiva por outras medidas cautelares (art. 319 do CPP).
A prisão é a medida acauteladora mais grave no processo penal, razão pela qual somente
deve ser decretada quando absolutamente necessária.
A prisão somente é legítima em situações nas quais seja o único meio eficiente para
preservar os valores jurídicos que a lei penal visa a proteger, segundo o art. 312 do CPP
(garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal). Fora dessas hipóteses excepcionais, a prisão
representa mera antecipação de pena, o que é inadmissível.
O STF entendeu que o fato de o réu ser dirigente de empresa com filial no exterior e de
fazer constantemente viagens internacionais, por si só, não é suficiente para a decretação da
preventiva.
Não há risco à conveniência da instrução penal, considerando que a instrução criminal está
praticamente concluída, tendo sido colhida toda a prova acusatória, e resta apenas a tomada
de alguns depoimentos da defesa.
Por mais graves e reprováveis que sejam as condutas praticadas, isso não é suficiente para
justificar a prisão processual. Da mesma maneira, não é legítima a decretação da preventiva
unicamente com o argumento da credibilidade das instituições públicas. Ainda que a
sociedade esteja, justificadamente, indignada com a notícia dos crimes em comento, a exigir
resposta adequada do Estado, também deve compreender que a credibilidade das
instituições somente se fortalece na exata medida em que seja capaz de manter o regime de
estrito cumprimento da lei, seja na apuração e julgamento dos delitos, seja na preservação
dos princípios constitucionais em jogo.
STF. 2ª Turma. HC 127186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/4/2015 (Info 783).

29. PRISÃO DE ADVOGADO


29.1. Conceito de sala de Estado-Maior – (Info 778) – IMPORTANTE!!!

Os advogados, membros da Magistratura, do MP e da Defensoria Pública, se forem presos


antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, possuem o direito de ficar
recolhidos não em uma cela com grades, mas sim em uma sala de Estado-Maior.
A palavra “Estado-Maior” representa o grupo de Oficiais que assessora o Comandante das
Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar. Logo, sala de Estado-Maior
é o compartimento localizado na unidade militar que é utilizado por eles para o exercício
de suas funções.
A jurisprudência do STF confere uma interpretação teleológica a essa garantia e afirma que
os integrantes dessas carreiras, quando forem presos provisoriamente, não precisam ficar
em uma sala dentro do Comando das Forças Armadas, mas devem ser recolhidos em um
local equiparado à sala de Estado-Maior, ou seja, em um ambiente separado, sem grades,
localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar, que tenha instalações
e comodidades adequadas à higiene e à segurança do preso.
STF. Plenário. Rcl 5826/PR e Rcl 8853/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão
Min. Dias Toffoli, julgados em 18/3/2015 (Info 778).

30. PRISÃO CAUTELAR DE SENADOR


30.1. Análise dos principais aspectos jurídicos – (Info 809) – IMPORTANTE!!! – (ABIN-2018)

No caso envolvendo a prisão do Senador Delcídio do Amaral, podemos apontar algumas


conclusões:
1) Como regra, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos antes da
condenação definitiva. Exceção: poderão ser presos caso estejam em flagrante delito de um
crime inafiançável (art. 53, § 2º da CF/88).
2) Segundo entendeu o STF, o Senador e as demais pessoas envolvidas teriam praticado, no
mínimo, dois crimes: a) integrar organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013);
b) embaraçar investigação envolvendo organização criminosa (art. 2º, § 1º da Lei
12.850/2013).
3) O STF entendeu que as condutas do Senador configurariam crime permanente,
considerando que ele, até antes de ser preso, integrava pessoalmente a organização
criminosa (art. 2º, caput) e, além disso, estaria, há dias, embaraçando a investigação da Lava
Jato (art. 2º, § 1º). Desse modo, ele estaria por todos esses dias cometendo os dois crimes
acima, em estado, portanto, de flagrância.
4) Os crimes do art. 2º, caput e do § 1º da Lei nº 12.850/2013 que, em tese, foram praticados
pelo Senador, não são, a princípio, inafiançáveis considerando que não se encontram
listados no art. 323 do CPP. Não se tratam, portanto, de crimes absolutamente inafiançáveis.
No entanto, como, no caso concreto, estariam presentes os motivos que autorizam a
decretação da prisão preventiva (tentativa de calar o depoimento de colaborador, tentativa
de influenciar os julgadores e planejamento de fuga), havia uma situação que não admite
fiança, com base no art. 324, IV, do CPP.
5) O STF admite a prisão preventiva de Deputado Federal ou Senador? Surgiram duas
correntes: 1ª) SIM. Para Rogério Sanches e Marcelo Novelino, o STF teria autorizado a
prisão preventiva do Senador, relativizando o art. 53, § 2º da CF/88. 2ª) NÃO. Não é possível
a prisão preventiva de Deputado Estadual, Deputado Federal ou Senador porque a única
prisão cautelar que o art. 53, § 2º da CF/88 admite é a prisão em flagrante de crime
inafiançável. É a posição que entendo mais acertada.
6) É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores
sem conhecimento do outro. Assim, se “A” e “B” estão conversando, “A” pode gravar essa
conversa mesmo que “B” não saiba. Para o STF, a gravação de conversa feita por um dos
interlocutores sem o conhecimento dos demais é considerada lícita, quando ausente causa
legal de sigilo ou de reserva da conversação.
7) Depois de concretizada a prisão em flagrante do parlamentar, qual é o procedimento que
deverá ser adotado em seguida? A CF determina que os autos deverão ser remetidos dentro
de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre a prisão (art. 53, § 2º). Esse voto é aberto. Assim, o STF remeteu os autos ao Senado
Federal que, por 59 votos contra 13, decidiu manter a prisão do Senador.
STF. 2ª Turma. AC 4036 e 4039 Referendo-MC/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em
25/11/2015 (Info 809)

31. PROGRESSÃO DE REGIME


31.1. Súmula 715 do STF continua sendo válida – (Info 896)

O art. 75 do Código Penal prevê que o tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade não pode ser superior a 30 anos. Isso significa que, se o réu for condenado a uma
pena de 100 anos de reclusão, o limite máximo de cumprimento da pena será 30 anos.
Vale ressaltar, no entanto, que, no cálculo dos benefícios da execução penal, deverá ser
considerada a pena total aplicada.
Assim, ao se calcular o requisito objetivo da progressão de regime, o juiz deverá considerar
o total da pena imposta (e não o limite do art. 75 do CP). Ex: 1/6 de 100 anos (pena total) e
não 1/6 de 30 anos.
Existe um enunciado que espelha essa conclusão:
Súmula 715-STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros
benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.
STF. 1ª Turma. HC 112182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Roberto Barroso,
j. 03/04/2018 (Info 896).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João foi condenado por uma série de crimes (nenhum
deles hediondo). A pena por todos os crimes (pena unificada) ficou em 90 anos de reclusão.
Em outras palavras, somando-se todos os crimes pelos quais ele foi condenado, chegou-se a 90
anos.

João ficará 90 anos preso? NÃO. O Código Penal prevê que o condenado não poderá cumprir,
em regra, mais que 30 anos de pena privativa de liberdade. Veja:
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
não pode ser superior a 30 (trinta) anos.
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade
cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas
para atender ao limite máximo deste artigo.
§ 2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do
cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se,
para esse fim, o período de pena já cumprido.

Voltando ao nosso exemplo: ainda que João não tenha direito à progressão de regime (por não
preencher os requisitos subjetivos), quando completar 30 anos de cárcere, terá havido a
extinção da pena e ele deixará a unidade prisional.

Qual é a razão de existência do art. 75 do CP? Se não existisse um limite de cumprimento de


pena, ou seja, se não existisse o art. 75 do CP, haveria, na prática, a possibilidade de prisão de
caráter perpétuo, o que é vedado pela CF/88 (art. 5º, XLVII). Isso porque qualquer condenação
muito alta (80, 90, 100 anos etc.) significaria que o indivíduo passaria, obrigatoriamente, o
restante de toda a sua vida no cárcere.

Progressão de regime: Até aqui, tudo bem. A dúvida surge com relação à progressão de regime.

Qual é o requisito objetivo para que o apenado possa ter direito à progressão de regime? Se
estiver condenado por crime comum (não hediondo): cumprimento de 1/6 da pena (art. 112
da LEP).

Esse cumprimento de 1/6 da pena será computado considerando-se o limite máximo previsto
no art. 75 do CP (30 anos) ou a pena total aplicada (em nosso exemplo, 90 anos)? João terá
direito de progredir depois de cumprir 5 anos (1/6 de 30) ou após cumprir 15 anos (1/6 de 90)?
A progressão de regime deverá considerar o total da pena aplicada (e não o limite do art. 75
do CP). Assim, em nosso exemplo, João terá direito de progredir após 15 anos de cumprimento
de pena em regime fechado. Esse é o entendimento sumulado do STF:
Súmula 715-STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta
anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal,
não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

No julgado noticiado no Informativo 896, o STF reafirmou a validade da Súmula 715, apesar
de dois Ministros (Marco Aurélio e Luiz Fux) terem votado no sentido de que ela deveria ser
cancelada. STF. 1ª Turma. HC 112182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 03/04/2018 (Info 896).

31.2. Data da prisão preventiva como marco inicial do tempo para a progressão de regime –
(Info 877) – IMPORTANTE!!!
Se o condenado estava preso preventivamente, a data da prisão preventiva deve ser
considerada como termo inicial para fins de obtenção de progressão de regime e demais
benefícios da execução penal, desde que não ocorra condenação posterior por outro crime
apta a configurar falta grave.
STF. 1ª Turma. RHC 142463/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12/9/17 (Info 877).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João praticou um crime e foi preso preventivamente
em 10/10/10. Em 11/11/11, ele foi condenado pelo juiz a uma pena de 12 anos de reclusão.
Em 12/12/12, o Tribunal de Justiça manteve a sentença. A defesa interpôs recursos especial e
extraordinário contra o acórdão do TJ. Em 15/12/12, antes que o Resp e o RE tivessem sido
julgados, a defesa do réu pediu a progressão do regime fechado para o semiaberto alegando
que ele já cumpriu 1/6 da pena e que apresenta bom comportamento. Segundo a defesa, esse
1/6 da pena (equivalente a 2 anos) deve ser contado desde a data em que ele foi preso
preventivamente (10/10/10). Logo, ele teria cumprido o requisito objetivo em 10/10/12. O
Ministério Público manifestou-se contrariamente ao pedido, afirmando que esse 1/6 da pena
deve ser contado da data da sentença condenatória.

A questão chegou até o STF. O que foi decidido? Qual será o termo inicial para a obtenção do
benefício da progressão: a data em que o réu foi preso preventivamente (tese da defesa) ou o
dia da publicação da sentença condenatória (tese do MP)? A data em que o réu foi preso
preventivamente (tese da defesa).

Assim, em caso de crime único, o marco para progressão de regime é contado da prisão
cautelar (e não da publicação da sentença condenatória). O próprio STF possui uma súmula
que, indiretamente, prevê a possibilidade de se computar o tempo da custódia provisória para
fins de progressão de regime.
Súmula 716-STF: Admite-se a progressão de regime de
cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.

O preso provisório deve fazer jus aos mesmos direitos que o preso definitivo, salvo se o
benefício for incompatível com o texto expresso da lei. Não há qualquer mandamento legal
impedindo o cômputo do período em que o sentenciado ficou preso cautelarmente para fins
de progressão do regime fechado para o semiaberto.

31.3. Condenado que cumpre pena em presídio federal não pode ser beneficiado com
progressão de regime enquanto persistirem os motivos que o levaram a ser transferido para
esta unidade – (Info 838) – IMPORTANTE!!!

O cumprimento de pena em penitenciária federal de segurança máxima por motivo de


segurança pública não é compatível com a progressão de regime prisional.
STF. 2ª Turma. HC 131.649/RJ, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ac. Min. Dias Toffoli, j.
6/9/2016 (Info 838).

O Juízo competente para processar e julgar os incidentes da execução é o que detém a


custódia do apenado, no caso, o Juízo responsável pelo presídio federal. Não lhe é
permitido, contudo, conceder a progressão de regime prisional ao condenado que esteja
recolhido em presídio federal de segurança máxima, uma vez que os motivos que
justificaram sua transferência ou manutenção no sistema federal mostram-se totalmente
incompatíveis com a concessão do benefício, ficando condicionado o deferimento da
progressão à ausência dos motivos que justificaram a sua remoção para o estabelecimento
federal.
STJ. 3ª Seção. CC 137.110/RJ, Rel. MIn. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do
TJ/SP), julgado em 22/4/2015.
OBS:
Para ficar mais fácil de compreender, podemos assim resumir:
 Se já não há mais motivos para ele permanecer no presídio federal: significa que ele
poderá receber a progressão de regime.
 Se ainda há motivos para ele permanecer no presídio federal: ele não poderá progredir.

31.4. Novo requisito para progressão de regime: pagamento integral da pena de multa –
(Info 780) – IMPORTANTE!!! NÃO TEM NOS LIVROS!!!

O não pagamento voluntário da pena de multa impede a progressão no regime prisional?


SIM. O Plenário do STF decidiu o seguinte:
 Regra: o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada
ao sentenciado impede a progressão no regime prisional.
 Exceção: mesmo sem ter pago, pode ser permitida a progressão de regime se ficar
comprovada a absoluta impossibilidade econômica do apenado em quitar a multa,
ainda que parceladamente.
STF. Plenário. EP 12 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 8/4/15 (Info 780).

31.5. Estrangeiro com pedido de extradição já deferido – (Info 777) – IMPORTANTE!!!

O estrangeiro que cumpre pena no Brasil pode ser beneficiado com a progressão de regime?
SIM. Não existe motivo para negar aos estrangeiros que cumprem pena no Brasil os
benefícios da execução penal, dentre eles a progressão de regime. Isso porque a condição
humana da pessoa estrangeira submetida a pena no Brasil é protegida constitucionalmente
e no âmbito dos direitos humanos. Assim, em regra, é plenamente possível a progressão de
regime para estrangeiros que cumpram pena no Brasil.
Vale ressaltar, no entanto, que essa providência (progressão) será ineficaz até que o STF
delibere acerca das condições da prisão para extradição. Em outras palavras, é possível que
seja deferida a progressão de regime ao apenado que aguarda o cumprimento da ordem de
extradição, mas isso só poderá ser concretizado pelo juízo das execuções (juiz de 1ª
instância) depois que o STF concordar. Cabe ao STF deliberar acerca de eventual adaptação
das condições da prisão para extradição ao regime prisional da execução penal. Assim,
depois que o juízo da execução afirmar que os requisitos para a progressão estão
preenchidos, deverá ainda o STF verificar se a concessão do regime semiaberto ou aberto
ao extraditando não irá causar risco à garantia da ordem garantia da ordem pública, da
ordem econômica, à conveniência da instrução criminal, nem à aplicação da lei penal
pública (art. 312 do CPP).
STF. 2ª Turma. Ext 893 QO/República Federal da Alemanha, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 10/3/2015 (Info 777).

31.6. Condenado que permanece preso mesmo tendo sido determinado que cumprisse
medida de segurança – (Info 753)

Passados quase três anos do recolhimento do réu em estabelecimento prisional, o Estado


não lhe garantiu o direito de cumprir a medida de segurança estabelecida pelo juízo
sentenciante. Diante da falta de estabelecimento adequado para internação, o condenado
permaneceu custodiado por tempo superior ao que disposto pelo juízo sentenciante e não
foi submetido ao tratamento médico determinado no decreto condenatório.
Diante disso, o STF concedeu HC de ofício para determinar que ele seja incluído em
tratamento ambulatorial, sob a supervisão do juízo da execução criminal.
STF. 2ª Turma. HC 122670/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5/8/2014 (Info
753).

31.7. Progressão de regime para estrangeiro que cumpre pena no Brasil e que está
aguardando o cumprimento da extradição – (Info 748) – ATENÇÃO! DPU!

O apenado poderá progredir para o regime semiaberto, mesmo havendo uma ordem de
extradição ainda não cumprida.
Segundo decidiu o STF, o fato de estar pendente a extradição do estrangeiro não é motivo
suficiente para impedir a sua progressão de regime.
STF. Plenário. Ext 947 QO/República do Paraguai, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28/5/14
(Info 748)

32. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA


32.1. Decisão proferida em audiência de custódia reconhecendo a atipicidade do fato não
faz coisa julgada – (Info 917) – IMPORTANTE!!!

A decisão que, na audiência de custódia, determina o relaxamento da prisão em flagrante


sob o argumento de que a conduta praticada é atípica não faz coisa julgada.
Assim, esta decisão não vincula o titular da ação penal, que poderá oferecer acusação contra
o indivíduo narrando os mesmos fatos e o juiz poderá receber essa denúncia.
STF. 1ª Turma. HC 157306/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25/9/2018 (Info 917).
OBS:
Audiência de custódia: Audiência de custódia consiste...
- no direito que a pessoa presa possui
- de ser conduzida (levada),
- sem demora (CNJ adotou o máximo de 24h),
- à presença de uma autoridade judicial (magistrado)
- que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex.: se não houve
tortura)
- se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP)
- e se a prisão cautelar (antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o
preso poderá receber a liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão
(art. 319).

Previsão: A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos


(CADH), que ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil
pelo Decreto 678/92. Veja o que diz o artigo 7º, item 5, da Convenção:
Artigo 7º Direito à liberdade pessoal
(...)
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por
lei a exercer funções judiciais (...)

Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil foi
signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica
supralegal (RE 349.703/RS, DJe de 5/6/2009). Desse modo, na visão do STF, a Convenção
Americana de Direitos Humanos é norma jurídica no Brasil hierarquicamente acima de
qualquer lei ordinária ou complementar, só estando abaixo, portanto, das normas
constitucionais.

Obs.: na época em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda não havia a previsão do § 3º do art.
5º da CF/88.

Nomenclatura: O termo "audiência de custódia", apesar de ter sido consagrado no Brasil, não
é utilizado expressamente pela CADH, sendo essa nomenclatura uma criação doutrinária.
Durante os debates no STF a respeito da ADI 5240/SP, o Min. Luiz Fux defendeu que essa
audiência passe a se chamar “audiência de apresentação”. Desse modo, deve-se tomar
cuidado com essa expressão caso seja cobrada em uma prova.

Regulamentação: Apesar de existir um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional (PLS


nº 554/11), o certo é que a audiência de custódia ainda não foi regulamentada por lei no
Brasil. Isso significa que não existe uma lei estabelecendo o procedimento a ser adotado para
a realização dessa audiência. Diante desse cenário, e a fim de dar concretude à previsão da
CADH, o CNJ, no fim de 2015, aprovou a Resolução 213/2015, que dispõe sobre a apresentação
de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.
Qual é a amplitude da expressão “sem demora” prevista na CADH? Em até quanto tempo a
pessoa presa deverá ser levada para a audiência de custódia? Não existe uma previsão
específica de tempo na CADH. A doutrina majoritária defende, contudo, que esse prazo deve
ser de 24 horas, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do § 1º do art. 306 do CPP. Esse foi
o prazo adotado pelo CNJ na Resolução 213/15. Assim, de acordo com a Resolução 213/15 do
CNJ, toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do
ato, será obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à
autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão
ou apreensão.

Quem participa da audiência: A audiência de custódia será realizada na presença do


Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor
constituído. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela
investigação durante a audiência de custódia. Se a pessoa presa em flagrante delito constituir
advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia
deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou
mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia.

O que o juiz deverá perguntar e fazer durante a audiência: Na audiência de custódia, a


autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
1) esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela
autoridade judicial;
2) assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade
ser justificada por escrito;
3) dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
4) questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos
constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com
advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus
familiares;
5) indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
6) perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da
apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando
as providências cabíveis;
7) verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos
casos em que:
a) não tiver sido realizado;
b) os registros se mostrarem insuficientes;
c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior
ao exame realizado;
d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial;

8) abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou


ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;
9) adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
10) averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou
dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave,
incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de
encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição
de medida cautelar.

Perguntas do MP e depois da defesa: Após o juiz ouvir a pessoa presa, deverá conceder a
palavra ao Ministério Público e depois à defesa técnica, para que estes façam reperguntas
compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos
fatos que possam constituir eventual imputação.

Decisão do juiz: Principais providências que o juiz determinar após concluir a oitiva do
flagranteado:
1) determinar o relaxamento da prisão em flagrante (caso entenda que a prisão foi ilegal);
2) conceder liberdade provisória (com ou sem medida cautelar diversa da prisão);
3) decretar a prisão preventiva, caso estejam presentes os pressupostos do art. 312 do CPP;
4) decretar outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Termo de audiência será apensado ao IP ou processo penal: O termo da audiência de custódia


será apensado ao inquérito ou à ação penal.

Feita esta revisão sobre o tema, imagine a seguinte situação hipotética: João foi preso em
flagrante, durante o fim de semana, pela suposta prática de um crime. Ele foi levado até o juiz
plantonista para a realização de audiência de custódia. O magistrado de plantão decidiu pelo
relaxamento da prisão por entender que a conduta praticada pelo flagranteado seria atípica.

Qual recurso o MP poderia interpor contra essa decisão? RESE, nos termos do art. 581, V, do
CPP:
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou
sentença: (...)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança,
indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder
liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

O Ministério Público, contudo, não interpôs qualquer recurso.

Denúncia: Três meses após a audiência de custódia, o MP ofereceu denúncia contra João pela
conduta praticada e que ensejou a sua prisão em flagrante três meses atrás. A denúncia foi
recebida. Diante disso, a defesa de João impetrou habeas corpus com o objetivo de trancar a
ação penal. Sustentou que o juiz, ao final da audiência de custódia, reconheceu a atipicidade
da conduta e que essa decisão não foi impugnada mediante recurso. Logo, teria havido coisa
julgada que estaria sendo violada pela decisão de recebimento da denúncia.

O pedido da defesa foi acolhido pelo STF? O habeas corpus foi concedido? NÃO. A ordem foi
denegada (o pedido do HC foi julgado improcedente).

Juízo preliminar sobre a legitimidade da prisão: Na audiência de custódia é feito apenas um


juízo preliminar acerca da legitimidade da prisão em flagrante, analisando se é caso de
eventual relaxamento, decretação da prisão preventiva ou concessão de liberdade provisória.
Assim, a decisão proferida na audiência de custódia não é uma decisão de mérito para efeito
de coisa julgada.

Atipicidade era apenas fundamento para o relaxamento da prisão: A atipicidade da conduta


apontada pelo juiz plantonista, em sede de audiência de custódia, foi utilizada apenas como
fundamento para o relaxamento da prisão. Entretanto, esse magistrado plantonista não
possuía competência para determinar o arquivamento dos autos, já que sua atuação estava
limitada à análise da regularidade da prisão. A atuação do Poder Judiciário nesta fase se
justifica unicamente para proteger direitos e garantias do custodiado. Qualquer consideração
feita sobre eventual tipicidade da conduta não produz efeito de coisa julgada, não havendo
prolação de sentença.

STJ: Esse é também o entendimento do STJ:


A decisão proferida durante a audiência de custódia, ao relaxar a
prisão em flagrante da recorrente, independentemente dos motivos
que determinaram a concessão da liberdade, não vincula o titular
da ação penal, e, portanto, não obsta o posterior oferecimento de
denúncia, sob pena de negativa de vigência ao art. 24 do CPP. STJ.
5ª Turma. RHC 85.970/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 10/04/18.

A decisão do Juiz Plantonista que concede liberdade à recorrente,


embora assentada no reconhecimento da insignificância, não
impede a persecução penal, porquanto os motivos de fato e de
direito apresentados não fazem coisa julgada, sob pena de negativa
de vigência ao art. 24 do CPP. STJ. 5ª Turma. RHC 59.000/SP, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 19/9/17.

Vale ressaltar que a presente hipótese não se confunde com o arquivamento de inquérito
policial. Se fosse uma decisão determinando o arquivamento do IP baseado na atipicidade dos
fatos, aí sim seria vedada a reabertura das investigações e o oferecimento de denúncia por estes
mesmos fatos.

32.2. Constitucionalidade do Provimento do TJ que regulamentou a audiência de custódia –


IMPORTANTE!!!

Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser
conduzida (levada), sem demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que
irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se não houve
tortura), se a prisão em flagrante foi legal e se a prisão cautelar deve ser decretada ou se o
preso poderá receber a liberdade provisória ou medida cautelar diversa da prisão.
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH),
que ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo
Decreto 678/92 e ainda não regulamentada em lei no Brasil.
Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a
audiência de custódia no âmbito daquele Tribunal.
O STF entendeu que esse Provimento é constitucional porque não inovou na ordem
jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da
CADH e do CPP.
Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos
poderes porque não foi o Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de
polícia, mas sim a citada convenção e o CPP.
STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2015 (Info 795).

33. PROCEDIMENTOS
33.1. INTERROGATÓRIO: O interrogatório é o último ato da instrução também nas ações
penais regidas pela Lei nº 8.038/90 – (Info 918)

Nos processos criminais que tramitam perante o STF e o STJ, cujo procedimento é regido
pela Lei nº 8.038/90, o interrogatório também é o último ato de instrução.
Apesar de não ter havido uma alteração específica do art. 7º da Lei 8.038/90, com base no
CPP, entende-se que o interrogatório é um ato de defesa, mais bem exercido depois de toda
a instrução, porque há possibilidade do contraditório mais amplo.
Assim, primeiro devem ser ouvidas todas as testemunhas arroladas pela acusação e pela
defesa para, só então, ser realizado o interrogatório.
STF. 1ª Turma. AP 1027/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luís Roberto Barroso,
j. 2/10/18 (Info 918).
OBS:
Momento do interrogatório: Antes de 2008, o interrogatório era o primeiro ato da instrução. O
indivíduo era citado para ser interrogado (prevalecia a ideia de que o interrogatório era um
“meio de prova”). Depois do interrogatório eram realizados os demais atos de instrução. Com
a edição da Lei 11.719/08, o CPP foi alterado e o interrogatório passou a ser o último ato da
instrução probatória. Isso reforçou a ideia de que o interrogatório possui natureza jurídica de meio
de defesa.

Leis especiais: Como vimos, o CPP inicialmente previa o interrogatório como 1º ato do
processo e depois isso foi alterado por uma lei de 2008. Ocorre que essa Lei alterou
formalmente apenas o CPP. Isso significa que algumas outras leis especiais extravagantes
continuaram prevendo que o interrogatório seria realizado no início da instrução probatória.
Veja:

a) Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006)


Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o
interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada
a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e
ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20
(vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a
critério do juiz.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará
das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

b) CPPM:
Art. 302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no
lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da
denúncia; e, se presente à instrução criminal ou prêso, antes de
ouvidas as testemunhas.

c) Procedimentos originários dos tribunais (Lei nº 8.038/90):


Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e
hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado
e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou
o assistente, se for o caso.

d) Procedimento especial da Lei de Licitações (Lei 8.666/93):


Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10
(dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do
seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as
testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar
as demais provas que pretenda produzir.

O que é mais favorável ao réu: ser interrogado antes ou depois da oitiva das testemunhas?
Depois. Isso porque, após o acusado ouvir o relato trazido pelas testemunhas, poderá decidir
a versão dos fatos que irá apresentar. Se, por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o
apontou como o autor do crime, poderá sustentar a negativa de autoria ou optar pelo direito
ao silêncio. Ao contrário, se entender que as testemunhas foram sólidas em incriminá-lo, terá
como opção viável confessar e obter a atenuação da pena. Dessa feita, a regra do art. 400 do
CPP é mais favorável ao réu do que a previsão das leis especiais acima listadas e que
estabelecem o interrogatório como primeiro ato do processo.

Diante dessa constatação, e pelo fato de a Lei 11.719/08 ser posterior a essas leis, surgiu uma
corrente na doutrina defendendo que a previsão do interrogatório como primeiro ato nas leis
extravagantes (Lei de Drogas, CPPM, Lei 8.038/90, Lei de Licitações) foi também derrogada
(ainda que não expressamente). Logo, o interrogatório deveria ser considerado como o último
ato da audiência de instrução em todo e qualquer processo penal. Essa tese foi acolhida pela
jurisprudência? SIM. A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal,
conforme o art. 400 do CPP é aplicável:
• aos processos penais militares;
• aos processos penais eleitorais e
• a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas).
STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816).

O STJ acompanhou a posição do STF:


(...) 1. O STF, no julgamento do HC n. 127.900/AM, deu nova
conformidade à norma contida no art. 400 do CPP (com redação
dada pela Lei 11.719/08), à luz do sistema constitucional acusatório
e dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O
interrogatório passa a ser sempre o último ato da instrução, mesmo
nos procedimentos regidos por lei especial, caindo por terra a
solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade.
Ressalvou-se, contudo, a incidência da nova compreensão aos
processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a
publicação da ata daquele julgamento (10.03.2016). In casu, o
paciente foi sentenciado em 3.8.15, afastando-se, pois, qualquer
pretensão anulatória. (...) STJ. 6ª Turma. HC 403550/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/08/2017.

O STF, mais uma vez, reafirmou esse entendimento no Info 918, dispondo que nos processos
criminais que tramitam perante o STF e o STJ, cujo procedimento é regido pela Lei nº 8.038/90,
o interrogatório também é o último ato de instrução

33.2. Não aplicação do art. 396-A do CPP ao processo penal militar – (Info 831)

O art. 396-A do CPP não se aplica ao rito do processo penal militar.


STF. 2ª Turma. HC 125777/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/6/16 (Info 831).

33.3. Não se aplica o prazo em dobro do caput do art. 229 do CPC/2015 aos processos em
autos eletrônicos – (Info 829)

Em regra, é cabível a aplicação analógica do prazo em dobro previsto no art. 229 do


CPC/2015 ao prazo previsto no art. 4º da Lei nº 8.038/90 (“Apresentada a denúncia ou a
queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de
quinze dias”).
"Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia
distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer
juízo ou tribunal, independentemente de requerimento."
No entanto, não cabe a aplicação subsidiária do art. 229, caput, do CPC/2015 em inquéritos
e ações penais originárias em que os atos processuais das partes são praticados por via
eletrônica e todos os interessados — advogados e membros do MP — têm acesso amplo e
simultâneo ao inteiro teor dos autos. Incide aqui a regra de exceção do § 2º do art. 229: "§ 2º
Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos."
STF. 2ª Turma. Inq 3980 QO/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 7/6/16 (Info 829).
OBS:
O procedimento da Lei 8.038/90 é, resumidamente, o seguinte:
1. Oferecimento de denúncia (ou queixa).
2. Notificação do acusado para oferecer resposta preliminar no prazo de 15 dias (antes de
receber a denúncia) (art. 4º).
3. Se, com a resposta, o acusado apresentar novos documentos, a parte contrária (MP ou
querelante) será intimada para se manifestar sobre esses documentos, no prazo de 5 dias.
4. O Tribunal irá se reunir e poderá (art. 6º):
a) receber a denúncia (ou queixa);
b) rejeitar a denúncia (ou queixa);
c) julgar improcedente a acusação se a decisão não depender de outras provas (neste
caso, o acusado é, de fato, absolvido).
Importante: a decisão quanto ao recebimento ou não da denúncia ocorre após o denunciado
apresentar resposta.
5. Se a denúncia (ou queixa) for recebida, o Relator designa dia e hora para audiência.

Ao contrário do que ocorre no procedimento do CPP, a Lei 8.038/90 não prevê a existência de
uma fase para absolvição sumária, tal qual existente no art. 397 do CPP.

OBS: No caso concreto, os acusados, representados por advogados distintos, requisitavam


prazo em dobro para a resposta prevista no art. 4º da Lei 8038/90. Ocorre que todos os
acusados tiveram acesso amplo e simultâneo aos atos processuais praticados por via eletrônica,
uma vez que junto com o mandado de notificação dos réus foi enviada uma mídia digital em
CD, contendo cópia integral dos autos. Aliado a isso, constantemente é realizada a atualização
do material digital, sendo permitido e utilizado o peticionamento eletrônico.
33.4. Possibilidade de realização de interrogatório por meio de carta precatória – (Info 824)

No processo penal militar não há nulidade na realização de interrogatório do réu por meio
de carta precatória.
Uma vez solto, não é ônus do Estado providenciar o seu transporte até a sede do órgão
julgador para lá ser interrogado.
O CPPM não prevê expressamente a possibilidade de interrogatório por meio de carta
precatória, mas é possível a sua realização pela aplicação subsidiária do CPP.
STF. 1ª Turma. HC 115189/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3/5/16 (Info 824).

33.5. Interrogatório no processo penal militar passa a ser o último ato da instrução – (Info
816) – IMPORTANTE!!! ATUALIZE LIVRO 2014!

A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art.


400 do CPP, é aplicável no âmbito de processo penal militar.
A realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do CPP, na
redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça
Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69.
Logo, na hipótese de crimes militares, o interrogatório também deve ser realizado depois
da oitiva das testemunhas, ao final da instrução.
Obs: este entendimento acima só se tornou obrigatório a partir de 10/03/2016. Os
interrogatórios realizados antes desta data são válidos, ainda que não tenham observado o
art. 400 do CPP, ou seja, ainda que tenham sido realizados como primeiro ato da instrução.
STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816).
OBS:
Mudança de entendimento. Tese fixada com efeitos prospectivos: Vale ressaltar que, antes
deste julgamento, o Tribunal estava dividido. Por conta disso, o STF, por questões de segurança
jurídica, afirmou que a tese fixada (interrogatório como último ato da instrução no processo
penal militar) só se tornou obrigatória a partir da data de publicação da ata deste julgamento
(10/03/2016). Logo, os interrogatórios realizados antes de tal data são válidos, ainda que não
tenham observado o art. 400 do CPP, ou seja, ainda que tenham sido realizados como primeiro
ato da instrução.

E quanto à Lei de Drogas? Durante os debates, os Ministros assinalaram que, no procedimento


da Lei de Drogas e no processo de crimes eleitorais, o interrogatório também deverá ser o último ato da
instrução mesmo não havendo previsão legal neste sentido. Assim, quando o STF for novamente
chamado a se manifestar sobre esses casos, ele deverá afirmar isso expressamente.

33.6. Aplicação analógica do art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) ao processo penal –
(Info 797) – IMPORTANTE!!!

É cabível a aplicação analógica do art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) ao processo
penal.
Se no processo civil, em que se discutem direitos disponíveis, concede-se prazo em dobro,
com mais razão no processo penal, em que está em jogo a liberdade do cidadão.
STF. Plenário. Inq 3983/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j.
3/9/15 (Info 797).
STF. Plenário. Inq 4112/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, julgado em 1º/9/2015 (Info 797).

33.7. INTERROGATÓRIO: Momento do interrogatório no rito do CPPM – (Info 791)

A Lei 11.719/2008 alterou o art. 400 do CPP estabelecendo que o interrogatório deve ser feito
depois da inquirição das testemunhas e da realização das demais provas.
Essa alteração repercutiu no CPPM? No procedimento do CPPM, o interrogatório deve ser
o último ato da instrução?
 SIM (1ª Turma do STF)
 NÃO (2ª Turma do STF)

E se o interrogatório foi realizado no começo da instrução, mas este ato ocorreu antes da Lei
11.719/2008, haverá nulidade?
NÃO. Não haverá nulidade porque a Lei 11.719/2008 não pode ser aplicada para atos
processuais praticados antes de sua entrada em vigor (20/8/2008). Incide o princípio do
tempus regit actum, de forma que deve ser aplicada a legislação em vigor no momento da
sua prática.
Ex: João foi denunciado pela prática do crime de concussão (art. 305 do CPM). Em 2007, foi
realizado seu interrogatório como primeiro ato do processo (antes da oitiva das
testemunhas). Em 2009, o réu foi condenado e a defesa suscitou nulidade afirmando que a
Lei 11.719/2008 teria alterado o momento do interrogatório para o final. O STF considerou
que não houve nulidade, já que, quando o ato processual foi aplicado, não havia nenhuma
dúvida de que o interrogatório era o primeiro ato do processo, pois assim dispunha a
legislação.
STF. Plenário. HC 123228/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24/6/2015 (Info 791).

33.8. O interrogatório do corréu não poderá ser acompanhado pelo acusado, mesmo que este
seja advogado e atue em causa própria – (Info 747) – IMPORTANTE!!!

Se houver mais de um acusado, cada um dos réus não terá direito de acompanhar o
interrogatório dos corréus. Segundo o CPP, havendo mais de um acusado, eles deverão ser
interrogados separadamente (art. 191).
Ex: João e Pedro são réus em uma ação penal. No momento em que forem ser interrogados,
um não poderá ouvir o depoimento do outro. Logo, quando João for ser interrogado, Pedro
terá que sair da sala, ficando, contudo, seu advogado presente. No instante em que Pedro
for prestar seus esclarecimentos, será a vez de João deixar o recinto, ficando representado
por seu advogado.
Se o réu for advogado e estiver atuando em causa própria, mesmo assim deverá ser aplicada
a regra do art. 191 do CPP. Em outras palavras, quando o corréu for ser interrogado, o
acusado (que atua como advogado) terá que sair da sala de audiência.
STF. 2ª Turma. HC 101021/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 20/5/2014 (Info 747).

33.9. Defesa preliminar do art. 514 do CPP – (Info 743)

Se o acusado, à época do oferecimento da denúncia, não era mais funcionário público, não
terá direito à defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP.
STF. Plenário. AP 465/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24/4/2014 (Info 743).

33.10. Pedido de adiamento de julgamento de ação penal privada e prescrição – (Info 742)

O STF decidiu que seria possível adiar o julgamento de ação penal privada mesmo que isso
gerasse a prescrição da pretensão punitiva.
O pedido de adiamento foi formulado pelo próprio advogado do querelante e teve a
anuência do advogado do querelado.
STF. Plenário. AP 584 QO/PR, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/4/2014 (Info 742).

33.11. Comunicações processuais por DJe e início da contagem dos prazos – (Info 738)

No caso de intimação por Diário de Justiça eletrônico, o termo inicial dos prazos processuais
será o primeiro dia útil seguinte ao da data da publicação.
Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização
da informação no Diário da Justiça eletrônico.
STF. 1ª Turma. HC 120478/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/3/2014 (Info 738).
33.12. Não é possível aplicar a fase de absolvição sumária do art. 397 do CPP para o
procedimento previsto na Lei n. 8.038/90 – (Info 736)

No procedimento previsto na Lei n. 8.038/90 não é necessário que seja aplicada, por
analogia, a fase de absolvição sumária estabelecida no art. 397 do CPP. Isso porque o rito
previsto nessa lei especial já traz a previsão do denunciado apresentar uma resposta
preliminar e a possibilidade do Tribunal julgar improcedente a acusação antes mesmo da
ação penal se iniciar.
Dessa forma, o art. 4º da Lei n. 8.038/1990 tem a mesma finalidade e substitui a absolvição
sumária do art. 397 do CPP.
Não é cabível, em se tratando de ação penal originária (Lei n. 8.038/90), que seja assegurado
ao acusado citado para a apresentação da defesa prévia prevista no art. 8º da Lei n. 8.038/90
o direito de se manifestar nos moldes preconizados no art. 396-A do CPP, com posterior
deliberação acerca de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP.
STJ. Corte Especial. AgRg na APN 697-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 3/10/12.
STF. 2ª Turma. HC 116653/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18/2/14 (Info 736).

34. TRIBUNAL DO JÚRI


34.1. A soberania relativa do veredito do conselho de sentença não permite o agravamento
da pena com base em novo julgamento pelo júri em consequência de recurso exclusivo da
defesa – (Info 927)

Se a condenação proferida pelo júri foi anulada pelo Tribunal em recurso exclusivo da
defesa, isso significa que deverá ser realizado um novo júri, mas, em caso de nova
condenação, a pena imposta neste segundo julgamento não poderá ser superior àquela
fixada na sentença do primeiro júri.
Em outras palavras, se apenas o réu recorreu contra a sentença que o condenou e o Tribunal
decidiu anular a sentença, determinando que outra seja prolatada, esta nova sentença, se
também for condenatória, não pode ter uma pena superior à que foi aplicada na primeira.
Isso é chamado de princípio da ne reformatio in pejus indireta, que tem aplicação também
no Tribunal do Júri.
A soberania do veredicto dos jurados (art. 5º, XXXVIII, “c”, CF/88) autoriza a reformatio in
pejus indireta.
STF. 2ª Turma. HC 165376/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11/12/18 (Info 927).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Em 2007, João, na época com 20 anos de idade, matou
dolosamente uma outra pessoa. Em 21/7/10, após processo penal, João foi pronunciado por
homicídio doloso. Em 2012, ele foi julgado pelo Tribunal do Júri, tendo sido condenado a uma
pena 12 anos de reclusão. O MP se conformou com a sentença. A defesa, por outro lado,
interpôs apelação. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação e anulou o julgamento,
determinando a realização de um novo júri. O juiz designou o novo júri para o dia 19/12/18.
Em 11/12/18, o STF analisou habeas corpus impetrado pela defesa de João no qual se pedia a
nulidade de todo o processo. O STF indeferiu o pedido, mas concedeu, de ofício, habeas corpus
impetrado em favor do réu para reconhecer que houve prescrição, decretando a extinção da
punibilidade. Vamos entender o motivo.

O novo júri de João foi designado para 19/12/18, mas acabou não se realizando em virtude da
decisão do STF. Pergunta: se João tivesse sido levado a julgamento, ele poderia ser condenado
a mais de 12 anos de reclusão? NÃO. Como o acórdão do TJ que anulou o júri foi proferido em
um recurso exclusivo da defesa, não seria possível, no novo júri a ser realizado, que houvesse
a exasperação (aumento) da pena imposta no primeiro julgamento. Se fosse possível
aumentar a pena do réu no novo júri, haveria violação ao princípio da ne reformatio in pejus
INDIRETA.

Em que consiste o princípio da ne reformatio in pejus INDIRETA? Significa que, anulada a


primeira sentença em virtude de recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser
prejudicada na segunda sentença. Dessa feita, se apenas o réu recorreu contra a sentença que
o condenou e o Tribunal decidiu anular a sentença, determinando que outra seja prolatada,
esta nova sentença, se também for condenatória, não pode ter uma pena superior à que foi
aplicada na primeira.

Exemplo: Cláudio foi condenado a 5 anos de reclusão. Ele recorre, então, ao Tribunal alegando
que a sentença prolatada foi proferida por juiz impedido. O Tribunal reconhece que houve
nulidade e determina que nova sentença seja prolatada, desta vez por outro magistrado. Uma
segunda sentença, então, é proferida. Caso esta seja também condenatória, a pena aplicada não
poderá ser superior a 5 anos porque senão a situação do réu teria piorado por conta de um
recurso que ele mesmo interpôs.

Ne reformatio in pejus indireta e Tribunal do Júri: A CF/88 afirma que, no Tribunal do Júri, o
veredicto dos jurados é soberano (art. 5º, XXXVIII, “c”, da CF/88). Sabendo disso, imagine a
seguinte situação: Gustavo foi condenado pelos jurados por homicídio simples e o juiz togado
aplicou-lhe a pena de 8 anos de reclusão. O MP não apelou. Gustavo, por sua vez, recorreu ao
Tribunal alegando que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos
(art. 593, III, “d”, do CPP). O Tribunal concordou com Gustavo, cassou a decisão dos jurados
e determinou que outro Júri fosse realizado. Ressalte-se que, em virtude da soberania dos
veredictos, o Tribunal não poderia absolver Gustavo. Se o Tribunal, julgando uma apelação
do Júri, constata que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, o
máximo que ele pode fazer é determinar que um novo Júri seja realizado. Neste segundo
julgamento, mesmo que os jurados decidam condenar novamente Gustavo, este não poderá
recorrer alegando mais uma vez que a decisão foi contrária à prova dos autos (art. 593, § 3º,
parte final do CPP).

O que é polêmico vem agora:

Como o Tribunal concordou com Gustavo, um novo Júri vai ser realizado (obrigatoriamente,
outros jurados deverão ser convocados – art. 449, I, do CPP). Neste novo Júri que vai julgar
Gustavo, os jurados poderão condená-lo por homicídio qualificado ou isso seria reformatio
in pejus indireta? Se eu responder que os jurados não podem, estarei “violando” a soberania
dos veredictos. Se eu responder que os jurados podem, estarei permitindo a reformatio in pejus
indireta.

Como conciliar isso? Qual é o entendimento do STJ e STF? Os jurados, no 2º julgamento,


realmente podem reconhecer novas qualificadoras que não haviam sido observadas na
primeira decisão. Ex: No 1º julgamento, Gustavo foi condenado por homicídio simples. No 2º
julgamento, poderá ser condenado por homicídio qualificado.

No entanto, mesmo que os jurados, no 2º julgamento, condenem o réu por uma nova
qualificadora que não havia sido reconhecida no primeiro julgamento, ainda assim a pena
fixada pelo juiz-presidente não pode ser superior à pena estabelecida no primeiro julgado.
Ex: no 1º julgamento, Gustavo foi condenado por homicídio simples e o juiz fixou 8 anos de
reclusão. No 2º julgamento, os jurados o condenaram por homicídio qualificado (poderiam
fazer isso por causa da soberania dos veredictos). No entanto, mesmo tendo sido reconhecida
uma qualificadora, o juiz-presidente não pode aplicar uma pena superior a 8 anos, que foi a
sanção determinada na primeira sentença.

A soberania relativa do veredito do conselho de sentença não enseja o agravamento da pena


com base em novo julgamento pelo tribunal do júri em consequência de recurso exclusivo da
defesa. Esta é a posição adotada pelo STF e STJ:
(...) Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 anos
de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro
julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade.
Reformatio in pejus indireta. Caracterização. Reconhecimento de
outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento
anterior. Irrelevância. Violação consequente do justo processo da lei
(due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa.
Proibição compatível com a regra constitucional da soberania
relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena
menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos
arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri
e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado
para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento,
vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença
anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no
julgamento anterior. STF. 2ª Turma. HC 89544, Rel. Min. Cezar
Peluso, julgado em 14/04/2009.

(...) 1. Está pacificado na jurisprudência o entendimento de que,


havendo novo julgamento provocado por anulação do processo em
recurso exclusivo da defesa, a sentença não pode ser mais gravosa
ao réu. 2. Não há sacrifício da soberania dos vereditos quando se
impede que um segundo ou terceiro julgamento agrave a situação
do réu, uma vez que cabe ao Presidente do Tribunal do Júri a
competência exclusiva de fixar o quantum da pena, e, nesse
particular, está vinculado à regra proibitiva de julgamento in pejus.
3. Na hipótese, o paciente foi submetido a três julgamentos pelo
Tribunal do Júri por ocorrência de nulidades nos dois primeiros. A
primeira apelação foi interposta apenas pela defesa, e, ao final do
terceiro julgamento, a pena imposta ao paciente foi maior do que a
primeira. Reformatio in pejus indireta configurada, pois, em recurso
exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada. 4.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
limitar o quantum da pena ao arbitrado por ocasião do primeiro
julgamento. STJ. 6ª Turma. HC 139.621/RS, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 24/05/2016.

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior e do STF o


entendimento segundo o qual o direito ao duplo grau de jurisdição
prevalece sobre o princípio da soberania dos vereditos, prevista no
art. 5º, XXXVIII, "c", da Constituição Federal, pelo que importa em
inegável reformatio in pejus indireta o agravamento da pena
resultante de novo julgamento realizado em face de recurso
exclusivo da defesa. Precedentes do STJ e do STF. (...) STJ. 6ª Turma.
HC 149.025/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 30/06/2015.

Chamo atenção para o fato de que somente podemos falar em reformatio in pejus se o recurso
foi exclusivo da defesa. Se o MP também recorreu para aumentar a pena, será possível que a
reprimenda do novo júri seja maior que a do primeiro.

Voltando ao caso concreto de João: No 1º júri, João foi condenado à pena de 12 anos de
reclusão. Se a pena é de 12 anos, ela prescreve em 16 anos, conforme o art. 109, II do CP:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (...)
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e
não excede a doze;

Ocorre que João tinha 20 anos na data do crime. Logo, o prazo prescricional é reduzido pela
metade, nos termos do art. 115 do CP:
Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos,
ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Isso significa que, em vez de prescrever em 16, o prazo prescricional era de 8 anos. O STF
analisou o habeas corpus impetrado em favor de João no dia 11/12/18. Assim, constata-se que
houve o transcurso do prazo prescricional de 8 anos entre a data da pronúncia (21/7/10) e a
data em que o STF analisou o HC (11/12/18). Logo, o STF reconheceu que já havia passado o
prazo prescricional e que de nada adiantaria deixar acontecer o júri designado para
19/12/2018.

34.2. Validade das alegações finais feitas nos debates orais e ausência de inovação dos fatos
no plenário – (Info 902)

A defesa sustentava a nulidade absoluta do processo, em razão da ausência das alegações


finais por abandono da causa pelo advogado.
Sustentava, também, a violação ao devido processo legal, diante da modificação da tese
acusatória em plenário, sem que tivesse sido oportunizado o exercício do contraditório.
O STF entendeu não ter ocorrido nulidade processual, tendo em vista que, na audiência de
instrução, a defesa técnica postulou a impronúncia.
Além disso, afirmou haver correlação entre o que foi arguido pelo Estado-acusador em
plenário e a pronúncia. Em outras palavras, o MP pediu a condenação do réu justamente
pelos fatos que constavam na pronúncia.
STF. 1ª Turma. HC 129.263/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/5/2018 (Info 902).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: João foi condenado pelo Plenário do Tribunal do Júri.
Ele alegou que houve nulidade do processo por dois motivos:
1) antes da sentença de pronúncia, o advogado que assistia o réu não
teria apresentado alegações finais;
2) teria havido inovação da tese acusatória durante a sessão de
julgamento em plenário.

O STF concordou com o habeas corpus impetrado? NÃO.


 O primeiro argumento não prospera, considerando que, antes da sentença de
pronúncia, houve debates orais tendo a defesa do réu pugnado pela impronúncia.
Dessa forma, houve “alegações finais” orais.
 A segunda alegação também é improcedente tendo em vista que o STF entendeu que
houve correlação entre o que foi arguido pelo Promotor no plenário e a sentença de
pronúncia. Em outras palavras, o MP pediu a condenação do réu justamente pelos
fatos que constavam na pronúncia.

34.3. Anulação da pronúncia por excesso de linguagem – (Info 795)

Havendo excesso de linguagem, o Tribunal deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os


consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada.
Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e
determinar que outra seja prolatada.
STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795).
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.442.002-AL, Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015
(Info 561).

34.4. Referência ou leitura da decisão de pronúncia durante os debates no júri – (Info 779) –
IMPORTANTE!!!

O art. 478, I, do CPP afirma que, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de
nulidade, fazer referências à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o
acusado. Isso não significa, contudo, que qualquer referência ou leitura da decisão
acarretará, obrigatoriamente, a nulidade do julgamento.
Na verdade, somente haverá nulidade se a leitura ou as referências forem feitas como
argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado.
Assim, por exemplo, não haverá nulidade se o MP simplesmente ler, no Plenário, trecho da
decisão do Tribunal que manteve a sentença de pronúncia contra o réu, sem fazer a
utilização do artifício do “argumento de autoridade”.
STF. 2ª Turma. RHC 120598/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/3/2015 (Info 779).
STJ. 5ª Turma. HC 248.617-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/9/2013 (Info 531).
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.235.899-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 5/11/2013 (Info 531).

34.5. Referência ou leitura de sentença prolatada em desfavor do corréu – (Info 774) –


IMPORTANTE!!!

Imagine que duas pessoas tenham praticado, em conjunto, homicídio. Uma delas foi
julgada primeiro, tendo sido condenada. No julgamento do segundo réu, durante os
debates no Plenário do Júri, o Promotor de Justiça leu a sentença que condenou o primeiro
réu. Houve nulidade por violação do art. 478, I, do CPP?
NÃO. A leitura, pelo Ministério Público, da sentença condenatória de corréu proferida em
julgamento anterior não gera nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença.
Segundo decidiu o STF, o art. 478, I, não proíbe que se leia a sentença condenatória de
corréu no mesmo processo. Logo, não é possível falar que houve descumprimento da regra
prevista nesse dispositivo.
STF. 1ª Turma. RHC 118006/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015 (Info 774).

34.6. Votação no Tribunal do Júri – (Info 758)

Na votação do Tribunal do Júri, um dos quesitos formulados aos jurados é o seguinte: “O


jurado absolve o acusado?”
O § 2º do art. 483 do CPP prevê que é essa a redação que deve ser dada ao quesito.
Em um determinado caso concreto, o juiz presidente do Júri redigiu esse quesito da
seguinte forma: “Pelo que ouviu em Plenário, o jurado absolve o acusado?”.
A defesa alegou que houve nulidade, mas o STF não concordou.
Embora não tenha sido empregada a redação prevista no § 2º do art. 483 do CPP, o STF
concluiu que não houve nulidade, pois a redação foi formulada com conteúdo similar ao
mencionado no texto legal. Logo, não houve prejuízo.
STF. 2ª Turma. HC 123307/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/9/2014 (Info 758).

35. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO


35.1. Transação penal – (Info 763) – IMPORTANTE!!!

Súmula vinculante 35-STF: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei


9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a
situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução
penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
STF. Plenário. Aprovada em 16/10/2014.

36. PROCEDIMENTO NA LEI DE DROGAS


36.1. No procedimento da Lei de Drogas, o interrogatório continua sendo o primeiro ato da
audiência – (Info 750) – IMPORTANTE!!!

O rito previsto no art. 400 do CPP NÃO se aplica à Lei de Drogas. Assim, o interrogatório
do réu processado com base na Lei n. 11.343/2006 deve observar o procedimento nela
descrito (arts. 54 a 59).
O art. 57 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o interrogatório ocorre em momento anterior
à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do CPP, que dispõe que o
interrogatório seria realizado ao final da audiência de instrução e julgamento.
No confronto entre as duas leis, aplica-se a lei especial quanto ao procedimento, que, no
caso, é a Lei de Drogas.
Logo, não gera nulidade o fato de, no julgamento dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006,
a oitiva do réu ocorrer antes da inquirição das testemunhas.
Segundo regra contida no art. 394, § 2º, do CPP, o procedimento comum será aplicado no
julgamento de todos os crimes, salvo disposições em contrário do próprio CPP ou de lei
especial. Logo, se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei 11.343/2006 há rito
próprio (art. 57, da Lei 11.343/2006), no qual o interrogatório inaugura a audiência de
instrução e julgamento, é de se afastar o rito ordinário (art. 400 do CPP) nesses casos, em
razão da especialidade.
STF. 2ª Turma. HC 121953/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/6/2014 (Info
750).

36.2. Vedação ao indulto para o traficante privilegiado – (Info 745)

Não é possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que
tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena
a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime.
Os condenados por crimes hediondos e equiparados não podem ser contemplados com o
indulto, mesmo o chamado “indulto humanitário”.
O fato de o condenado estar doente ou ser acometido de deficiência não é causa de extinção
da punibilidade nem de suspensão da execução da pena.
STF. 2ª Turma. HC 118213/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 6/5/2014 (Info 745).

36.3. O crime de tráfico de drogas, com a redução do § 4º do art. 33, é equiparado a hediondo,
estando sujeito a progressão com requisitos objetivos mais rígidos – (Info 734) –
IMPORTANTE!!!

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, limitando-se, por critérios de
razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em
contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição
mais rigorosa que a prevista na lei anterior.
Assim, se o indivíduo é condenado por tráfico de drogas e recebe a diminuição prevista no
§ 4º do art. 33, mesmo assim terá cometido um crime equiparado a hediondo.
STF. 1ª Turma. RHC 118099/MS e HC 118032/MS, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/2/2014
(Info 734).

36.4. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas

É inconstitucional o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte em que proíbe a liberdade


provisória para os crimes de tráfico de drogas. Assim, é permitida a liberdade provisória
para o tráfico de drogas, desde que ausentes os requisitos do art. 312 do CPP.
STF. Plenário. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10/5/2012.

37. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS (ART. 387, IV
DO CPP)
37.1. O inciso IV do art. 387 do CPP não pode ser aplicado a fatos anteriores à Lei 11.719/08
– (Info 772)

A Lei 11.719/2008 alterou o CPP, prevendo que o juiz, ao condenar o réu, já estabeleça na
sentença um valor mínimo que o condenado estará obrigado a pagar a título de reparação
dos danos causados.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: IV - fixará valor mínimo para reparação
dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
A previsão da indenização contida no inciso IV do art. 387 surgiu com a Lei 11.719/2008. Se
o crime ocorreu antes dessa Lei e foi sentenciado após a sua vigência, o juiz não poderá
aplicar esse dispositivo e fixar o valor mínimo de reparação dos danos.
Segundo entendimento majoritário, o inciso IV do art. 387 do CPP é norma híbrida (de
direito material e processual) e, por ser mais gravosa ao réu, não pode ser aplicada a fatos
praticados antes da vigência da Lei 11.719/2008.
STF. Plenário. RvC 5437/RO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/12/2014 (Info 772).

38. INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA


38.1. Intimação da Defensoria Pública quanto ao julgamento do habeas corpus – (Info 839)
- Atualize o Info 830-STF

A intimação pessoal da Defensoria Pública quanto à data de julgamento de habeas corpus


só é necessária se houver pedido expresso para a realização de sustentação oral.
STF. 2ª Turma. HC 134.904/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13/9/16 (Info 839).
OBS:
A defesa precisa ser intimada da data em que o Tribunal irá julgar o habeas corpus por ela
impetrada? Ex: a Defensoria Pública impetrou habeas corpus em favor de um assistido; o
Tribunal marcou o dia 12/12 para julgar o writ; é necessário intimar o Defensor Público?
Depende:
 Se o Defensor Público requereu a realização de sustentação oral: SIM (será necessária
a intimação).
 Se não houve requerimento de sustentação oral: NÃO (não será necessária a
intimação).

38.2. Ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública deverá ser alegada na primeira
oportunidade, sob pena de preclusão – (Info 830)

A não observância da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser impugnada


imediatamente, na primeira oportunidade processual, sob pena de preclusão.
STF. 2ª Turma. HC 133476, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 14/6/16 (Info 830).
OBS:
É necessário intimar a defesa do dia em que será julgada apelação? SIM. É indispensável a
intimação sobre o dia em que será julgada a apelação, considerando que é direito da defesa
acompanhar, se quiser, o julgamento, podendo, inclusive, antes de serem proferidos os votos,
fazer sustentação oral. Assim, o defensor do réu deve ser intimado da data marcada para
julgamento da apelação criminal. Há, inclusive, uma súmula nesse sentido:
Súmula 431-STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na
segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta,
salvo em habeas-corpus.

Apesar de a Súmula 431-STF dizer que não é necessária a intimação da pauta do habeas corpus,
essa parte do enunciado não vale para os Defensores Públicos. Em outras palavras, tratando-
se de Defensoria Pública, esta deverá ser intimada inclusive da data em que será julgado o
habeas corpus. Veja:
(...) A falta de intimação pessoal do Defensor Público da data
provável de julgamento do habeas corpus consubstancia nulidade
processual que viola o exercício do direito de defesa. (...)
STF. 1ª Turma. RHC 117029, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão
Min. Roberto Barroso, julgado em 17/11/2015.

Se o Defensor Público não é intimado pessoalmente do dia em que será julgada a apelação,
isso, em princípio, enseja a nulidade do julgamento? SIM. A ausência de intimação para a data
da sessão de julgamento é considerada causa de nulidade do ato praticado nessa condição,
inclusive por ter sido frustrada eventual possibilidade de sustentação oral (STF. 1ª Turma. HC
98357, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21/06/2011).

No caso concreto acima relatado, o julgamento da apelação deverá ser anulado? NÃO. Isso
porque o vício (ausência de intimação pessoal) não foi alegado na primeira oportunidade que
a defesa falou nos autos após a sua ocorrência. Logo, houve preclusão. O STF e o STJ entendem
que a defesa prejudicada pela ausência de intimação pessoal deverá manifestar sua
irresignação na primeira oportunidade que falar nos autos.

39. NULIDADES
39.1. Sustentação oral do MP pode discordar do parecer oferecido por outro membro do
Parquet – (Info 922) – Atenção!!! Concursos MP!!!

A sustentação oral do representante do Ministério Público que diverge do parecer juntado


ao processo, com posterior ratificação, não viola a ampla defesa.
STF. 1ª Turma. HC 140780/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30/10/2018 (Info 922).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: João foi condenado em 1ª instância. A defesa interpôs
apelação. O MP foi intimado e apresentou contrarrazões pedindo o desprovimento do recurso
defensivo e a manutenção da sentença. Chegando o processo no Tribunal, o MP foi novamente
intimado para apresentar parecer como custos legis. O membro do MP que atua no Tribunal
apresentou parecer escrito concordando com a defesa e pedindo o provimento do recurso. No
dia da sessão de julgamento, o membro que atua no Tribunal foi chamado a se manifestar
novamente como custos legis e ratificou oralmente o parecer escrito que havia sido juntado no
processo. Ocorreu, no entanto, algo inusitado: outro membro do MP (o mesmo que havia
apresentado contrarrazões) fez sustentação oral na qual pediu o desprovimento do recurso e
a manutenção da sentença condenatória. O Tribunal decidiu pelo desprovimento do recurso
e manteve a condenação. A defesa impetrou, então, habeas corpus alegando que houve nulidade
porque a sustentação oral do MP divergiu da opinião que já havia sido manifestada pelo órgão
em parecer escrito que foi ratificado.

O STF concordou com a tese da defesa? NÃO. O STF entendeu que não houve nulidade. A
sustentação oral do representante do Ministério Público que diverge do parecer juntado ao
processo, com posterior ratificação, não viola a ampla defesa. STF. 1ª Turma. HC 140780/DF,
Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30/10/2018 (Info 922).

O papel do MP como custos legis não se confunde com o de órgão acusador, podendo opinar
pela absolvição do réu, por exemplo, ainda que o recurso tenha sido da defesa. De igual
forma, o membro do MP que atua no caso não está vinculado ao parecer proferido, gozando
de independência funcional.

39.2. Havendo mais de um advogado constituído, não há nulidade na intimação de apenas


um deles que, no entanto, já estava morto, mas cujo falecimento não foi comunicado ao juízo
– (Info 921)

Não há nulidade se o réu possui mais de um advogado constituído nos autos e a intimação
para a sessão de julgamento ocorre em nome de apenas um dos causídicos que, no entanto,
já havia falecido, mas cuja morte não tinha sido comunicada ao Tribunal.
Vale ressaltar que, neste caso, não havia pedido da defesa para que todos os advogados
fossem intimados ou para que constasse o nome de um causídico em específico nas
publicações.
Assim, estando o réu representado por mais de um advogado, basta, em regra, que a
intimação seja realizada em nome de um deles para a validade dos atos processuais, salvo
quando houver requerimento expresso para que as publicações sejam feitas de forma
diversa.
STJ. 5ª Turma. HC 270.534/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 07/03/17.
STF. 1ª Turma. HC 138097/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, j.
23/10/18 (Info 921).

Cumpre esclarecer, no entanto, que, se, no processo estivesse atuando apenas um advogado,
neste caso, haveria nulidade:
A intimação do julgamento da apelação em nome do advogado falecido do réu, único
causídico constituído nos autos, configura cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade
absoluta, já que impossibilitou a interposição de recurso pela defesa.
STJ. 5ª Turma. HC 307.461/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/8/18.
STJ. 6ª Turma. HC 301.274/CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 23/10/18.
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João é réu em um processo criminal. Ele possui dois
advogados que fazem a sua defesa no processo: Dr. Fábio Costa e Dr. Marcelo Santos. Vale
ressaltar que os advogados foram constituídos pelo próprio réu e que ambos figuram na
procuração. O Tribunal de Justiça intimou a defesa para a sessão de julgamento do recurso em
sentido estrito. Essa intimação foi pelo diário oficial, tendo na publicação constado apenas o
nome do Dr. Fábio Costa e do réu (não constou o nome do Dr. Marcelo Santos). Ocorre que o
Dr. Fábio Costa já havia falecido dois meses antes e, por isso, a defesa não se fez presente no
julgamento do RESE. Diante disso, o Dr. Marcelo Santos impetrou habeas corpus em favor de
João afirmando que houve cerceamento de defesa e que, portanto, o julgamento do RESE foi
nulo.

O STJ e o STF concordaram com o pedido da defesa? NÃO. Em primeiro lugar, deve-se lembrar
que havendo patrono constituído – como no caso –, a intimação se dá pelo Diário da Justiça,
conforme prevê o § 1º do art. 370 do CPP:
Art. 370 (...)
§ 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do
querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão
incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo,
sob pena de nulidade, o nome do acusado.

A jurisprudência entende que, estando o réu representado por mais de um advogado, basta
que a intimação seja realizada em nome de um deles para a validade dos atos processuais,
salvo quando há pedido expresso no sentido de que as publicações sejam realizadas
exclusivamente em nomede determinado patrono ou de todos os procuradores, o que não
ocorreu.

Recapitulando:
 Regra: se houver mais de um advogado constituído, basta a intimação de qualquer
deles.
 Exceção: a parte pode pedir para que as intimações saiam no nome de um advogado
específico (dentre aqueles que figuram na procuração) ou pode pedir para que nas
intimações constem os nomes de todos eles.

Esse é o entendimento pacífico do STJ:


(...) Segundo entendimento desta Corte, estando o réu representado
por mais de um advogado, basta, em regra, que a intimação seja
realizada em nome de um deles para a validade dos atos
processuais, salvo quando houver requerimento expresso para que
as publicações sejam feitas de forma diversa, o que não ocorreu na
espécie (...) STJ. 5ª Turma.HC 270.534/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
j. 7/3/17.

O STF entendeu que não houve prejuízo ao réu nem, consequentemente, incidência de
nulidade insuperável. Isso porque havia outro advogado constituído, o qual seguiu
interpondo recursos e atuando no processo. Vale ressaltar, ainda, que a defesa não informou
ao Tribunal sobre o falecimento do advogado intimado, incidindo, então, no art. 565 do CPP,
que veda a arguição de nulidade à parte que tenha lhe dado causa:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja
dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Uma última pergunta: e se no processo estivesse atuando apenas um advogado, no caso, o que
faleceu? Neste caso, não há dúvidas de que a intimação seria nula, mesmo que o Tribunal
não tivesse sido informado sobre o falecimento:
(...) a intimação do julgamento da apelação em nome do advogado
falecido do réu, único causídico constituído nos autos, configura
cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade absoluta, já que
impossibilitou a interposição de recurso pela defesa. (...) STJ. 5ª
Turma. HC 307.461/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/8/18.

(...) a intimação de acórdão publicada em nome de advogado já


falecido é inválida, ainda que não tenha o interessado informado a
morte do causídico em juízo. (...)
STJ. 6ª Turma. HC 301.274/CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro,
j. 23/10/18.

39.3. Situação na qual não houve violação ao Princípio do Promotor Natural – (Info 880) –
IMPORTANTE!!!

Não viola o Princípio do Promotor Natural se o Promotor de Justiça que atua na vara
criminal comum oferece denúncia contra o acusado na vara do Tribunal do Júri e o Promotor
que funciona neste juízo especializado segue com a ação penal, participando dos atos do
processo até a pronúncia.
No caso concreto, em um primeiro momento, entendeu-se que a conduta não seria crime
doloso contra a vida, razão pela qual os autos foram remetidos ao Promotor da vara comum.
No entanto, mais para frente comprovou-se que, na verdade, tratava-se sim de crime doloso.
Com isso, o Promotor que estava no exercício ofereceu a denúncia e remeteu a ação
imediatamente ao Promotor do Júri, que poderia, a qualquer momento, não ratificá-la.
Configurou-se uma ratificação implícita da denúncia.
Não houve designação arbitrária ou quebra de autonomia.
STF. 1ª Turma. HC 114093/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, j. 3/10/17 (Info 880).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: João, médico, prescreveu remédio para obesidade, não
autorizado pela ANVISA para a sua paciente que veio a falecer em virtude de efeitos colaterais
decorrentes do medicamento. Foi instaurado inquérito policial para apurar os fatos. Ao final
da investigação, Dr. Carlos, Promotor de Justiça da Vara Privativa do Tribunal do Júri,
entendeu que não se tratava de crime doloso contra a vida e ofereceu promoção pedindo a
remessa dos autos a uma das varas criminais do Município. Após promover diligências,
inquirir testemunhas e juntar novas provas, Dr. Vitor, Promotor que atua na 6ª Vara Criminal
comum concluiu que houve sim crime doloso contra a vida e ofereceu denúncia por homicídio
doloso contra João, requerendo o retorno dos autos para o Juízo da Vara Privativa do Júri, que
teria competência para analisar a ação penal. O Juiz da Vara do Tribunal do Júri recebeu a
denúncia oferecida por Dr. Vitor. Houve instrução processual e, ao final desta fase, o Promotor
que atua no Júri (Dr. Carlos) pediu a pronúncia de João, o que foi acolhido pelo Juiz da Vara
do Tribunal do Júri. Diante disso, a defesa do réu impetrou habeas corpus alegando que houve
nulidade da sentença de pronúncia. Isso porque a denúncia por homicídio doloso recebida foi
oferecida por Promotor de Justiça que não está vinculado ao Tribunal do Júri, tendo havido,
portanto, violação ao princípio do “Promotor Natural”.

O pedido da defesa foi acolhido pelo STF? NÃO. Não houve neste caso violação ao “Princípio
do Promotor Natural”.

O STF admite a existência do Princípio do Promotor Natural? SIM. Segundo o STF, o


postulado do Promotor Natural “consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a
proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e
independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o
direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique
a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei” (STF. 2ª Turma. HC
103038, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 27/10/2011).

Em concursos públicos, as alternativas também apontam no sentido da existência deste


princípio:
 (Cartório-TJRR-2013-CESPE): O fundamento constitucional do princípio do promotor
natural assenta-se nas cláusulas da independência funcional e na inamovibilidade do
s membros do MP. (CERTO)
 (Técnico do TST-2012-FCC): Ao discorrer sobre os princípios constitucionais que
devem informar a atuação do Ministério Público, Pedro Lenza afirma que o acusado
“tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão
independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária,
inclusive, de promotores ‘ad hoc’ ou por encomenda” (Direito Constitucional
Esquematizado, Saraiva, 2011, p. 766). Trata-se do princípio do promotor natural.
(CERTO)
 (Procurador TCE/PB 2014 CESPE): Apesar do direito de não ser processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente, não se admite a figura do promotor
natural, tendo em vista a unidade do MP. (ERRADO)
 (Promotor MPESC-2016): Dentre os princípios institucionais do Ministério Público
encontram-se os da unidade e o da indivisibilidade. Esses princípios afastam,
conforme posicionamento mais recente do Supremo Tribunal Federal, a incidência do
denominado princípio do promotor natural. (ERRADO)

Dessa forma, o Princípio do Promotor Natural é admitido pelo STF.

No caso concreto não houve violação a este princípio: O “Princípio do Promotor Natural”
destina-se a assegurar a imparcialidade na atuação do Ministério Público tanto em favor da
sociedade quanto do acusado. O objetivo do princípio, derivado da intepretação do devido
processo legal, é evitar indicações casuísticas ou retiradas arbitrárias de Promotores em casos
importantes de forma a orientar o resultado de determinadas ações. Uma das finalidades do
Princípio do Promotor Natural é assegurar a atuação no processo-crime do membro do
Ministério Público com competência para oferecer denúncia, sendo possível haver atenuações,
desde que de acordo com as previsões legais. No caso dos autos, não houve designação
arbitrária ou quebra de autonomia, mas apenas a observância de regras objetivas para
preservar a atuação daquele que se supunha o Promotor competente. O Promotor do Júri
poderia a qualquer momento não ter ratificado a denúncia ou suscitar conflito positivo de
atribuições para seu oferecimento, mas ele seguiu com a ação penal, de forma que ratificou
implicitamente a denúncia, atuando no processo até a sentença de pronúncia.

39.4. A investigação criminal contra Prefeito deverá ser feita com o controle jurisdicional do
TJ. Declarações colhidas em âmbito estritamente privado sem acompanhamento de autoridade
pública não apresentam confiabilidade. A denúncia contra Prefeito por crime em licitação
municipal deve indicar sua participação ou conhecimento acerca dos fatos. Em caso de
denúncia envolvendo crime do DL 201/67 e delito diverso, deverá ser assegurada a defesa
prévia para ambas as imputações – (Info 856)

Neste julgado, podemos destacar quatro importantes conclusões:


I – O prefeito detém prerrogativa de foro, constitucionalmente estabelecida. Desse modo,
os procedimentos de natureza criminal contra ele instaurados devem tramitar perante o
Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF/88). Isso significa dizer que as investigações criminais
contra o Prefeito devem ser feitas com o controle (supervisão) jurisdicional da autoridade
competente (no caso, o TJ).

II – Deve ser rejeitada, por ausência de justa causa, a denúncia que, ao arrepio da legalidade,
baseia-se em supostas declarações, colhidas em âmbito estritamente privado, sem
acompanhamento de qualquer autoridade pública (autoridade policial, membro do
Ministério Público) habilitada a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade.

III – A denúncia contra Prefeito por crime ocorrido em licitação municipal deve indicar, ao
menos minimamente, que o acusado tenha tido participação ou conhecimento dos fatos
supostamente ilícitos. O Prefeito não pode ser incluído entre os acusados unicamente em
razão da função pública que ocupa, sob pena de violação à responsabilidade penal
subjetiva, na qual não se admite a responsabilidade presumida.
IV – Se o réu é denunciado por crime previsto no art. 1º do DL 201/67 em concurso com
outro delito cujo rito segue o CPP, ex: art. 312 do CP, art. 90 da Lei nº 8.666/93, o magistrado
ou Tribunal, antes de receber a denúncia, deverá dar oportunidade para que o denunciado
ofereça defesa prévia. Não pode a defesa prévia ser concedida apenas para a imputação
referente ao art. 1º do DL 201/67. A defesa prévia antes do recebimento da denúncia é
prevista no art. 2º, I, do DL 201/67, que é considerado procedimento especial e, portanto,
prevalece sobre o comum.
STF. 1ª Turma. AP 912/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).

39.5. "Denúncia anônima" e interceptação telefônica – (Info 855)

Após receber diversas denúncias de fraudes em licitações realizadas no Município, o


Ministério Público Estadual promoveu diligências preliminares e instaurou Procedimento
Investigativo.
Segundo a jurisprudência do STJ e do STF, não há ilegalidade em iniciar investigações
preliminares com base em "denúncia anônima" a fim de se verificar a plausibilidade das
alegações contidas no documento apócrifo.
Após confirmar a plausibilidade das "denúncias", o MP requereu ao juízo a decretação da
interceptação telefônica dos investigados alegando que não havia outro meio senão a
utilização de tal medida, como forma de investigação dos supostos crimes.
O juiz acolheu o pedido.
O STJ e o STF entenderam que a decisão do magistrado foi correta considerando que a
decretação da interceptação telefônica não foi feita com base unicamente na "denúncia
anônima" e sim após a realização de diligências investigativas por parte do Ministério
Público e a constatação de que a interceptação era indispensável neste caso.
STJ. 6ª Turma. RHC 38.566/ES, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), j. 19/11/15.
STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21/2/17 (Info 855).
(TJAM-2016-CESPE): A interceptação telefônica é medida subsidiária e excepcional, só
podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por
criminosos, sendo ilegal quando for determinada apenas com base em notícia anônima,
sem investigação preliminar.

(DPEMG-2014): A denúncia anônima não é por si só idônea a embasar a decisão que


determina a interceptação telefônica.

OBS:
O que é a chamada "denúncia anônima"? Denúncia anônima ocorre quando alguém, sem se
identificar, relata para as autoridades (ex: Delegado de Polícia, MP etc.) que determinada
pessoa praticou um crime. É o caso dos serviços conhecidos como "disk-denúncia" ou, então,
dos aplicativos de celular por meio dos quais se "denuncia" a ocorrência de delitos.

O termo "denúncia anônima" não é tecnicamente correto porque em processo penal denúncia
é o nome dado para a peça inaugural da ação penal proposta pelo Ministério Público. Assim,
a doutrina prefere falar em "delação apócrifa", "notícia anônima" ou "notitia criminis
inqualificada".

É possível decretar medida de busca e apreensão com base unicamente em “denúncia


anônima”? NÃO. A medida de busca e apreensão representa uma restrição ao direito à
intimidade. Logo, para ser decretada, é necessário que haja indícios mais robustos que uma
simples notícia anônima.

É possível decretar interceptação telefônica com base unicamente em “denúncia anônima”?


NÃO. A Lei n. 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica) estabelece:
Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações
telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
Desse modo, a doutrina defende que a interceptação telefônica deverá ser considerada a ultima
ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiária.
Tendo como fundamento esse dispositivo legal, a jurisprudência pacífica do STF e do STJ
entende que é ilegal que a interceptação telefônica seja determinada apenas com base em
“denúncia anônima”.

Logo, se a autoridade policial ou o Ministério Público recebe uma “denúncia anônima”


(“delação apócrifa”) contra determinada pessoa, não é possível que seja requerida, de
imediato, a interceptação telefônica do suspeito. Isso seria uma grave interferência na esfera
privada da pessoa, sem que houvesse justificativa idônea para isso.

É possível a propositura de ação penal com base unicamente em “denúncia anônima”? NÃO.
A propositura de ação penal exige indícios de autoria e prova de materialidade. Logo, não é
possível oferecimento de denúncia com base apenas em "denúncia anônima".

É possível instaurar investigação criminal (inquérito policial, investigação pelo MP etc.) com
base em “denúncia anônima”? SIM, mas a jurisprudência afirma que, antes, a autoridade
deverá realizar uma investigação prévia para confirmar se a "denúncia anônima" possui um
mínimo de plausibilidade. Veja o que diz Renato Brasileiro:
"Diante de uma denúncia anônima, deve a autoridade policial, antes de
instaurar o inquérito policial, verificar a procedência e veracidade das
informações por ela veiculadas. Recomenda-se, pois, que a autoridade
policial, de proceder à instauração formal do inquérito policial, realize uma
investigação preliminar a fim de constatar a plausibilidade da denúncia
anônima. Afigura-se impossível a instauração de procedimento criminal
baseado única e exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios
à responsabilidade, nos campos cível e penal." (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 129).

Segundo o STF, não é possível desprezar a utilidade da "denúncia anônima". Isso porque em
um mundo no qual o crime torna-se cada vez mais complexo e organizado, é natural que a
pessoa comum tenha receio de se expor ao comunicar a ocorrência de delito. Daí a
admissibilidade de notícias crimes anônimas.

Procedimento a ser adotado pela autoridade policial em caso de “denúncia anônima”:


1) Realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da “denúncia”;
2) Sendo confirmado que a “denúncia anônima” possui credibilidade (aparência
mínima de procedência), instaura-se inquérito policial (IP) ou procedimento de investigação
criminal conduzida pelo Ministério Público (PIC);
3) Instaurado o IP ou o PIC, a autoridade policial ou o MP deverá buscar outros meios
de prova que não a interceptação telefônica (como visto, esta é a ultima ratio). Se houver indícios
concretos contra os investigados, mas a interceptação se revelar imprescindível para provar o
crime, poderá ser requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado.

39.6. Inexistência de nulidade se o advogado constituído, mesmo regularmente intimado,


não apresenta contrarrazões – (Info 837)

Não há que se falar em nulidade do julgamento da apelação interposta pelo Ministério


Público se a defesa, regularmente intimada para a apresentação de contrarrazões,
permanece inerte.
Em outras palavras, a ausência de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é
causa de nulidade por cerceamento de defesa se o defensor constituído pelo réu foi
devidamente intimado para apresentá-las, mas não o fez.
STF. 1ª Turma. RHC 133121/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Edson
Fachin julgado em 30/8/2016 (Info 837).
39.7. Inexistência de nulidade na atuação de juízes instrutores nas ações penais no STF/STJ
– (Info 827) – (TJRS-2018)

É possível que os Ministros do STJ e STF, em ações penais originárias destes Tribunais,
deleguem a realização de atos de instrução aos chamados juízes instrutores, não havendo
nulidade nesta prática.
Os juízes instrutores atuam como “longa manus” do magistrado relator e, nessa condição,
procedem sob sua supervisão. Trata-se, portanto, de delegação limitada a atos de instrução,
com poder decisório restrito ao alcance desses objetivos.
A atuação dos juízes instrutores encontra respaldo no art. 3º da Lei 8.038/90.
STF. 1ª Turma. HC 131164/TO, rel. Min. Edson Fachin, j. 24/5/16 (Info 827).
OBS:
A atuação dos juízes instrutores no STJ encontra respaldo no art. 3º da Lei 8.038/90, que
preconiza:

Art. 3º Compete ao relator:


(...)
III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais
de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de
varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo
prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo
de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos
da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir
o ato.

O auxílio que os Juízes prestam aos Tribunais Superiores contribui para a racionalização das
forças dirigidas à consecução da razoável duração do processo, sem que se subtraia a
competência para julgamento insculpida na Constituição Federal.

39.8. Pessoa ouvida como testemunha e posteriormente denunciada como ré – (Info 816)

Determinada pessoa foi convocada a depor na condição de testemunha. Antes de iniciar o


depoimento, ela assinou termo no qual assumiu o compromisso de dizer a verdade. O termo
dizia que "a depoente compromete-se a dizer a verdade, ressalvadas as garantias
constitucionais aplicáveis".
Posteriormente, descobriu-se que essa pessoa também estaria envolvida no esquema
criminoso, razão pela qual foi denunciada.
O STF entendeu que não houve nulidade neste depoimento porque, embora a denunciada
tenha sido ouvida na condição de testemunha, assumindo o compromisso de dizer a
verdade, consta do termo de depoimento que ela foi informada de que estavam ressalvadas
daquele compromisso “as garantias constitucionais aplicáveis”. Logo, foi a ela conferido o
direito de não responder a perguntas cujas respostas pudessem eventualmente acarretar sua
autoincriminação.
STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 02 e 03/03/2016 (Info 816).

39.9. Designação de defensor dativo para audiência em que Defensor Público não pode
participar e inexistência de violação ao princípio do Defensor Público natural – (Info 814) –
IMPORTANTE!!!

Juiz negou pedido da Defensoria Pública para adiar audiência de instrução considerando
que, naquela data, o Defensor Público que fazia a assistência jurídica do réu já possuía
audiência marcada em outra comarca. O magistrado, diante da ausência do Defensor,
designou defensor dativo para acompanhar o réu na audiência.
O STF entendeu que não houve violação aos princípios da ampla defesa e do "Defensor
Público natural" considerando que:
a) o inciso VI do art. 4º da LC 80/94 não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas
causas em que figure pessoa carente;
b) o indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao réu, já que o defensor dativo
teve entrevista prévia reservada com o acusado e formulou perguntas na audiência,
participando ativamente do ato processual;
c) a impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à redesignação
dos atos processuais designados.
STF. 2ª Turma. HC 123494/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814).

39.10. Julgamento por órgão colegiado formado por maioria de juízes convocados não viola
o princípio do juiz natural – (Info 814)

Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado
presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados.
STF. 1ª Turma. HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto
Barroso, julgado em 16/2/2016 (Info 814).
OBS1: A convocação excepcional e transitória de juízes de primeiro grau para fazer frente ao
excessivo número de processos e substituir Desembargadores nas câmaras julgadoras, com
respaldo em lei específica, não significa ofensa ao princípio do juiz natural. Ao contrário, essa
solução, longe de caracterizar a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, tem a virtude de
tentar concretizar uma prestação jurisdicional célere e efetiva, em plena conformidade com a
garantia constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Não há,
portanto, ofensa às garantias fundamentais do processo, especialmente porque são observados
critérios objetivos e com expressa autorização legal. Existe precedente do Plenário do Tribunal
confirmando que esta prática é constitucional:

(...) I - Esta Corte já firmou entendimento no sentido da constitucionalidade


da Lei Complementar 646/1990, do Estado de São Paulo, que disciplinou
a convocação de juízes de primeiro grau para substituição de
desembargadores do TJ/SP.
II - Da mesma forma, não viola o postulado constitucional do juiz natural
o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes
convocados na forma de edital publicado na imprensa oficial.
III - Colegiados constituídos por magistrados togados, que os integram
mediante inscrição voluntária e a quem a distribuição de processos é feita
aleatoriamente.
IV - Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da
publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa
e ao contraditório. (...)
(STF. Plenário. HC 96821, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
08/04/2010)

39.11. Julgamento adiado e intimação de julgamento a ser realizado no dia seguinte – (Info
796)

A Defensoria Pública, ao tomar ciência de que o processo será julgado em data determinada
ou nas sessões subsequentes, não pode alegar cerceamento de defesa ou nulidade de
julgamento quando a audiência não realizada no dia previamente marcado, ocorrer no dia
seguinte à nova intimação.
Ex: no dia 17/06/2014, o Defensor Público se fez presente para realizar a sustentação oral, no
entanto, não houve tempo para julgamento do recurso e este foi adiado sem que fosse
informada nova data. No dia 15/09/2014, o Defensor Público foi intimado pessoalmente de
uma lista de 90 processos que seriam julgados no dia seguinte, entre eles a apelação que
havia sido adiada. No dia 16/09/2014, o recurso foi julgado sem que o Defensor Público
tenha comparecido para fazer a sustentação oral. Entendeu-se que não houve qualquer
nulidade, já que a Defensoria Pública foi intimada quanto à nova inclusão dos autos para
julgamento em sessão do dia seguinte e mesmo assim não requereu adiamento ou qualquer
outra providência.
STF. 1ª Turma. HC 126081/RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25/8/15 (Info 796).
39.12. Intimação da Defensoria Pública com remessa dos autos mesmo que a decisão tenha
sido proferida em audiência – (Info 791) – IMPORTANTE!!!

A LC 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) prevê, como uma das prerrogativas dos
Defensores Públicos, que eles devem receber intimação pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I).
Se uma decisão ou sentença é proferida pelo juiz na própria audiência, estando o Defensor
Público presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou será
necessário ainda o envio dos autos à Defensoria para que a intimação se torne perfeita?
Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize, será necessária ainda a
remessa dos autos à Defensoria Pública.
Segundo decidiu o STF, a intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do
defensor na audiência de leitura da sentença condenatória, se aperfeiçoa com sua intimação
pessoal, mediante a remessa dos autos.
STF. 2ª Turma. HC 125270/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 23/6/15 (Info 791).
STJ. 3ª Seção. HC 296.759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 23/8/17 (Info 611).

39.13. Constituição de novo mandatário, sem qualquer ressalva, enseja a revogação tácita da
procuração anterior – (Info 786) – IMPORTANTE!!!

João respondeu a ação penal e foi condenado em 1ª instância. Seu advogado constituído na
época era Dr. Pedro que interpôs recurso de apelação.
Algumas semanas depois, João outorga procuração para outro advogado (Dr. Carlos)
conferindo-lhe poderes para representá-lo neste processo criminal. Vale ressaltar que nesta
segunda procuração não há qualquer menção ao mandato que havia sido dado a Dr. Pedro.
Dr. Carlos peticiona, então, ao Tribunal de Justiça (onde tramita a apelação) juntando a
procuração e informando que deseja ser intimado de todos os atos judiciais.
Ocorre que a petição do Dr. Carlos foi ignorada e, quando marcaram o dia do julgamento
da apelação, o advogado intimado foi o Dr. Pedro.
No julgamento da apelação, que não foi acompanhado nem pelo Dr. Carlos nem pelo Dr.
Pedro, o TJ manteve a sentença condenatória. Houve nulidade no presente caso?
SIM. Houve nulidade do julgamento da apelação considerando que o novo advogado
constituído do réu não foi intimado. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a
não intimação de advogado constituído configura cerceamento de defesa e, portanto,
nulidade dos atos processuais.
Mesmo sem ter havido revogação expressa do mandato outorgado ao primeiro advogado,
ficou clara a intenção do réu de alterar seu causídico. Podemos dizer que houve revogação
tácita.
Para o STF, a constituição de novo mandatário para atuar em processo judicial, sem ressalva
ou reserva de poderes, enseja a revogação tácita do mandato anteriormente concedido.
STF. 2ª Turma. RHC 127258/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 19/5/2015 (Info 786).

39.14. Mandado de busca e apreensão com endereço incorreto – (Info 772)

O juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório de um banco,
localizado no 28º andar de um prédio comercial. Quando os policiais chegaram para
cumprir a diligência, perceberam que a sede do banco ficava no 3º andar. Diante disso,
entraram em contato com o juiz substituto que autorizou, por meio de ofício sem maiores
detalhes, a apreensão do HD na sede do banco.
A 2ª Turma do STF declarou a ilegalidade da apreensão por ausência de mandado judicial
específico.
STF. 2ª Turma. HC 106566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/12/2014 (Info 772).

39.15. Nulidade pela juntada posterior do voto vencido na apelação – (Info 740)

A apelação interposta pelo réu foi julgada improvida. Essa decisão foi publicada no Diário
eletrônico. Ocorre que somente após a publicação, houve a juntada do voto vencido.
Para o STF, juntada do voto vencido em momento posterior à publicação do acórdão afronta
o princípio da ampla defesa.
STF. 2ª Turma. HC 118344/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18/3/14 (Info 740).

40. SENTENÇA
40.1. Caso de emendatio libelli em 2ª instância – (Info 895)

O réu foi condenado a 4 anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 4º, caput, da
Lei nº 7.492/86.
O Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, reclassificou a conduta para os art. 16 e 22, §
único, da Lei 7.492/86, mantendo, contudo, a pena em 4 anos de reclusão.
Não há qualquer nulidade no acórdão do Tribunal.
Houve, no presente caso, emendatio libelli.
É possível a realização de emendatio libelli em segunda instância no julgamento de recurso
exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do CPP.
Como a pena foi mantida pelo Tribunal, não houve prejuízo ao réu.
STF. 2ª Turma. HC 134.872/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, j. 27/3/2018 (Info 895).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João foi denunciado pelo crimede gestão fraudulenta
(art. 4º, caput, da Lei 7.492/86), tendo sido condenado a uma pena de 4 anos de reclusão:
Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

O MPF não recorreu da decisão. A defesa, por outro lado, interpôs recurso ao TRF pedindo
unicamente a absolvição do réu.

Julgamento pelo TRF: O TRF, no recurso exclusivo da defesa, entendeu que estavam provadas
a autoria e materialidade, mas que a classificação jurídica dos fatos melhor se amoldava aos arts.
16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86:
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização
obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira,
inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de


promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título,
promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o
exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição
federal competente.

Em outras palavras, o Tribunal reclassificou a tipificação. Apesar disso, o TRF manteve a pena
em 4 anos de reclusão.

A defesa recorreu contra a decisão do TRF alegando que não pediu a reclassificação da
imputação, mas sim a absolvição. Assim, argumenta que teria havido reformatio in pejus. A
tese da defesa foi acolhida pelo STJ e STF? NÃO.

Princípio da correlação ou congruência: O princípio da correlação ou da congruência significa


que a sentença não poderá condenar o acusado por fatos não narrados na denúncia ou
queixa, sob pena de incorrer em decisão ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade
absoluta.

Reclassificação jurídica não ofende o princípio da congruência: No processo penal, o acusado


se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da capitulação legal.
Assim, não há violação ao princípio da correlação se o magistrado, na sentença, sem
modificar a descrição fática, aplicar uma tipificação legal diferente daquela requerida pela
acusação. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP):
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na
denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa,
ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Emendatio libelli: A emendatio libelli ocorre quando o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu,
altera a definição jurídica (a capitulação do tipo penal) do fato narrado na peça acusatória,
sem, no entanto, acrescentar qualquer circunstância ou elementar que já não esteja descrita
na denúncia ou queixa.

É possível a emendatio libelli em 2º grau de jurisdição? SIM. É possível que o tribunal, no


julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli, desde que não ocorra
reformatio in pejus. Nesse sentido:
(...) Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio
libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao
arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso
implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se,
contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença,
afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento
adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é
o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular
da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação
jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade
recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria
tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao
Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da
hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e
não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da
defesa. (...)
STJ. 5ª Turma. HC 427.965/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
13/03/2018.

Cuidado para não confundir com a mutatio: A mutatio libelli ocorre quando, no curso da
instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido
narrada expressamente na denúncia ou queixa. Está prevista no art. 384 do CPP. Não é
possível a realização de mutatio libelli em segunda instância, porque se o Tribunal, em grau
de recurso, apreciasse um fato não valorado pelo juiz, haveria supressão de instância. Nesse
sentido é a Súmula 453 do STF:
Súmula 453-STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e
parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar
nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na
denúncia ou queixa.

40.2. Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli – (Info 882)
– IMPORTANTE!!!

O princípio da congruência preconiza que o acusado defende-se dos fatos descritos na


denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida.
Assim, para que esse princípio seja respeitado é necessário apenas que haja a correlação
entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo
irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição
de pena.
Ex: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90).
Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12,
I. Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I. No entanto, apesar
disso, na exordial o membro do MP narrou que o réu sonegou tributos em montante
superior a R$ 4 milhões. O juiz, na sentença, ao condenar o réu, poderá reconhecer a
incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, porque o fato que ela
representa (vultosa quantia sonegada que gera dano à coletividade) foi narrado, apesar de
não haver menção expressa ao dispositivo legal.
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/10/17 (Info 882).

40.3. Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli – (Infos 759
e 747)

Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador é necessário que ela
tenha sido narrada na denúncia ou queixa.
Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de
pena, não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no
dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento.
Ex: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90).
Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12,
I (quando o crime causa grave dano à coletividade). Pediu-se apenas a condenação do
acusado pelo crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90. Vale ressaltar, no entanto, que o MP
narrou na denúncia que o réu reduziu Imposto de Renda em montante superior a 2 milhões
de reais.
O juiz, na sentença, condenou o réu apenas pelo art. 1º, I, da Lei. No entanto, o TRF, em um
recurso do MP, reconheceu a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I.
STF. 1ª Turma. HC 120587/SP e RHC 119962/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/5/14 (Info 747).
STF. 2ª Turma. HC 123733/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/9/14 (Info 759).

41. RECURSOS
41.1. Inexistência de reformatio in pejus na manutenção da condenação, mas com base em
fundamentos diversos da sentença – (Info 774 e 922)

Não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso
de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de
primeiro grau, porém, com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença.
Não viola o princípio da proibição da reformatio in pejus a reavaliação das circunstâncias
judiciais em recurso de apelação penal, no âmbito do efeito devolutivo, desde que essa não
incorra em aumento de pena.
Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo julgador em sede de
apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o
réu.
STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/2/15 (Info 774).
STF. 1ª Turma. HC 126457/PA, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, j. 6/11/2018 (Info 922).

Esse é também o entendimento do STJ: STJ. 5ª Turma. HC 330.170/RS, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 20/09/2016.
OBS:
Em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal não pode complementar a sentença para
acrescentar fatos que possam repercutir negativamente no âmbito da dosimetria da pena
(STF. 1ª Turma. HC 101380, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04/10/2011). Se o Tribunal fizesse
isso, haveria a chamada reformatio in pejus.

Vale ressaltar, no entanto, que não caracteriza “reformatio in pejus” a decisão de tribunal de
justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada
pelo magistrado de primeiro grau, porém com fundamentos diversos daqueles adotados na
sentença.

Ex. 1: O réu foi condenado em 1ª instância e apelou para o TJ. O MP não recorreu. No recurso,
a defesa questionou os parâmetros utilizados na dosimetria da pena. O TJ manteve a
condenação e a pena imposta, no entanto, o Desembargador falou que um dos aspectos não
deveria ser considerado como “conduta social” (como fez o juiz), sendo mais adequado
classificar essa circunstância como “personalidade” do agente. Desse modo, o Tribunal
manteve a reprimenda fixada, mas com fundamento diferente do que foi adotado na
sentença, o que não configura reformatio in pejus. STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min.
Dias Toffoli, j. 10/2/2015 (Info 774).

Ex. 2: Elton foi condenado pela prática de roubo majorado. Na 1ª fase da dosimetria, o juiz
fixou a pena-base em 6 anos e 6 meses. Para o magistrado, existem três circunstâncias judiciais
que devem ser valoradas negativamente:
• a culpabilidade
• os antecedentes criminais e
• as consequências do delito.

O MP não recorreu. A defesa, por seu turno, interpôs apelação alegando, dentre outros
argumentos, que a dosimetria feita pelo juiz foi errada. O Tribunal de Justiça concordou em
parte com a defesa e disse o seguinte:
• culpabilidade: o juiz acertou e deve realmente ser valorada negativamente.
• antecedentes: o juiz errou. Isso porque ele não poderia ter considerado como maus
antecedentes uma condenação que ainda não transitou em jugado. Logo, essa consideração
negativa deverá ser excluída.
• consequências do delito: o juiz acertou e deve ser mantida.

O Tribunal considerou também que as circunstâncias do crime, apesar de o juiz não ter dito
nada, deveriam ser reputadas negativas. Desse modo, o Tribunal falou o seguinte: olha, eu
vou retirar os antecedentes como uma circunstância negativa. Em compensação, eu estou
incluindo uma nova como negativa, qual seja, as consequências do crime. Diante disso, como
continuam três circunstâncias negativas, mantenho a pena-base em 6 anos e 6 meses de
reclusão.

O Tribunal poderia ter feito isso? SIM. É o que foi decidido no Info 922, STF.

Esse é também o entendimento do STJ:


(...) 5. Embora não seja admissível que o Tribunal a quo agregue
novos dados em recurso exclusivo da defesa, visto que tal prática
implicaria violação do princípio da ne reformatio in pejus, é lícito às
instâncias ordinárias proceder à análise da legalidade dos
fundamentos da decisão de primeiro grau para conferir melhor
compreensão da quaestio iuris objeto da sentença impugnada no
recurso, respeitada a extensão cognitiva da sentença impugnada e
os limites quantitativo e qualitativos da pena imposta. (...) STJ. 5ª
Turma. HC 330.170/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/9/16.

41.2. MP não tem direito a prazo em dobro no processo penal – (Info 902) – IMPORTANTE!!!

O prazo para interposição de agravo regimental no STF, em processos criminais, é de 5 dias


corridos (não são dias úteis, como no CPC).
O MP e a Defensoria Pública possuem prazo em dobro para interpor esse agravo?
• MP: NÃO. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem
dos prazos recursais em dobro. Logo, o prazo para interposição de agravo pelo Estado-
acusador em processo criminal é de 5 dias.
• Defensoria Pública: SIM. Mesmo em matéria penal, são contados em dobro todos os
prazos da Defensoria Pública. Logo, o prazo para a Defensoria Pública interpor agravo
regimental é de 10 dias.
STF. 1ª Turma. HC 120275/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/5/2018 (Info 902).
OBS:
Poderes do Relator: Quando um recurso ou uma ação originária chega ao Tribunal, é sorteado
um magistrado para exercer a função de Relator deste processo. O Relator examina o recurso
antes dos demais magistrados e elabora um relatório e um voto que serão levados ao colegiado
para que os demais juízes (em sentido amplo) decidam se concordam ou não com as conclusões
do Relator. Ocorre que, antes mesmo de elaborar o voto, o Relator tem poderes para, sozinho,
ou seja, de forma monocrática, tomar uma série de medidas e decisões. O Relator poderá, por
exemplo, monocraticamente, não conhecer do recurso que seja inadmissível, prejudicado ou
que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Os poderes
do Ministro Relator no STJ estão descritos no art. 34 do RISTJ e os do STF no art. 21 do RISTF.

Qual é o recurso que a parte prejudicada poderá interpor contra a decisão do Ministro Relator
do STF ou STJ que, monocraticamente, decide de forma contrária aos seus interesses no
processo de natureza criminal? Agravo regimental.

Qual é o prazo deste agravo em processos de natureza criminal? Com a entrada em vigor do
CPC/2015, surgiu a seguinte dúvida/divergência:
1ª corrente: 15 dias 2ª corrente: 5 dias
Aplica-se o art. 1.070 do CPC/2015: O art. 1.070 do novo CPC não se
Art. 1.021. Contra decisão proferida aplica aos processos de natureza
pelo relator caberá agravo interno criminal (ações originárias ou
para o respectivo órgão colegiado, recursos) que tramitam no STF e
observadas, quanto ao STJ. Isso porque existe previsão
processamento, as regras do específica no art. 39 da Lei nº
regimento interno do tribunal. 8.038/90, que não foi derrogado:
(...) Art. 39. Da decisão do Presidente
Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o do Tribunal, de Seção, de Turma
prazo para a interposição de ou de Relator que causar
qualquer agravo, previsto em lei ou gravame à parte, caberá agravo
em regimento interno de tribunal, para o órgão especial, Seção ou
contra decisão de relator ou outra Turma, conforme o caso, no
decisão unipessoal proferida em prazo de cinco dias.
tribunal.

O STF e o STJ adotaram a 2ª corrente, ou seja, o prazo do agravo regimental nos processos
de natureza criminal que tramitam nestes Tribunais continua sendo de 5 dias.

O CPC/2015 previu que os prazos devem ser contados somente em dias úteis (art. 219). Esta
regra vale também para o agravo regimental nos processos criminais? O prazo de 5 dias do
agravo deverá ser contado em dias úteis? NÃO. Não se aplica o art. 219 do CPC/2015 (que
prevê a contagem dos prazos em dias úteis) considerando que existe regra específica no
processo penal determinando que todos os prazos serão contínuos, não se interrompendo
por férias, domingo ou dia feriado (art. 798 do CPP).

Isso significa que: O agravo interposto contra decisão monocrática do Ministro Relator no STF
e STJ, em recursos ou ações originárias que versem sobre matéria penal ou processual penal
NÃO obedece às regras no novo CPC. Isso significa que:
 o prazo deste agravo é de 5 dias, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.038/90 (não se
aplicando o art. 1.070 do CPC/2015);
 este prazo é contado em dias corridos, conforme prevê o art. 798 do CPP (não se
aplicando a regra da contagem em dias úteis do art. 219 do CPC/2015)
STF. Decisão monocrática. HC 134554 Rcon, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/6/16 (Info
830).
STJ. 3ª Seção. AgRg na Rcl 30.714/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
27/4/16.

No processo PENAL, o MP e a Defensoria Pública possuem algum benefício de prazo?


 MP: NÃO. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da
contagem dos prazos recursais em dobro. STJ. 3ª Seção. AgRg no EREsp 1.187.916-SP,
Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 27/11/13 (Info 533).
 Defensoria Pública: SIM. Também em matéria penal, são contados em dobro todos
os prazos da Defensoria Pública (STJ. AgRg no AgRg no HC 146.823, j. 3/9/13).

No processo CIVIL, o MP e a Defensoria Pública possuem algum benefício de prazo? Contam-


se em dobro todos os seus prazos (arts. 180 e 186 do CPC/2015).
O MP E A DEFENSORIA PÚBLICA POSSUEM PRAZO EM
DOBRO?
Processo PENAL Processo CIVIL
MP: NÃO
MP e Defensoria: SIM
Defensoria: SIM

Como foi cobrado em concursos:


 “A respeito dos prazos no processo penal, assinale a opção correta. Ao Ministério
Público e à Defensoria Pública, por serem órgãos estatais, fazem jus a prazo em dobro
para a interposição de recurso e em quádruplo para a contestação”. (Defensor Público-
RR – CESPE – 2013 – Falso).
 “Quanto à fluência dos prazos no processo penal, assinale a opção correta. Tanto para
o MP quanto para a defensoria pública, os prazos contam-se em dobro”. (Delegado de
Polícia-MT – CESPE – 2017 – Falso).

41.3. Tempestividade do recurso interposto antes da decisão recorrida ter sido publicada –
(Info 897)

Não é extemporâneo recurso interposto antes da publicação do acórdão.


Sob o ângulo da oportunidade, a publicação do acórdão impugnado é elemento neutro,
podendo a parte, ciente da decisão proferida, protocolar o recurso.
Assim por exemplo, admite-se a interposição de embargos declaratórios oferecidos antes da
publicação do acórdão embargado e dentro do prazo recursal.
STF. 1ª Turma. HC 113826, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10/4/18 (Info 897).
OBS:
Admite-se a interposição de embargos declaratórios oferecidos
antes da publicação do acórdão embargado e dentro do prazo
recursal.
Se a parte tomar conhecimento do teor do acórdão antes de sua
publicação e entender haver omissão, contradição ou obscuridade,
pode embargar imediatamente. Não há nada que impeça isso.
Não se pode dizer que o recurso é prematuro porque o prazo começa
a correr da data de intimação da parte, e a presença do advogado, a
manifestar conhecimento do acórdão, supre a intimação.
Assim, se a parte se sentir preparada para recorrer
antecipadamente, pode fazê-lo.
Recurso intempestivo é aquele interposto após o decurso do prazo.
STF. Plenário. AI 703269 AgR-ED-ED-EDv-ED/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 5/3/2015 (Info 776).

Novo CPC: O CPC/2015 reforça essa conclusão do STF ao trazer a seguinte regra:
Art. 218 (...)
§ 4º Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo
inicial do prazo.

41.4. Situações nas quais não se aplica a regra do art. 580 do CPP – (Info 867)

O art. 580 do CPP afirma que, no caso de concurso de agentes, a decisão favorável que um
dos réus conseguir no julgamento do seu recurso poderá ser aproveitada pelos demais
acusados, salvo se a decisão tiver se fundamentado em motivos que sejam de caráter
exclusivamente pessoal.

Esse dispositivo não pode ser aplicado quando:


a) o réu que estiver requerendo a extensão da decisão não participar da mesma relação
jurídico-processual daquele que foi beneficiado. O requerente será, neste caso, parte
ilegítima;
b) se invoca extensão da decisão para outros processos que não foram examinados pelo
órgão julgador. Isso porque, neste caso, o que o requerente está pretendendo é obter a
transcendência dos motivos determinantes para outro processo, o que não é admitido pela
jurisprudência do STF.
STF. 1ª Turma. HC 137728 EXTN/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/5/2017 (Info 867).
OBS:
Habeas corpus em favor de José Dirceu: Em maio de 2017, a 2ª Turma do STF concedeu habeas
corpus para revogar a prisão preventiva de José Dirceu, condenado pelo juízo da 13ª Vara
Federal de Curitiba no âmbito da “Operação Lava-Jato” e que está aguardando julgamento da
apelação pelo TRF. Naquela ocasião, a 2ª Turma entendeu que não estavam mais presentes as
razões que fundamentaram a prisão cautelar do réu.

Habeas corpus impetrado por Renato Duque: Diante disso, a defesa de Renato Duque, ex-
diretor da Petrobrás, ingressou no STF com pedido de extensão da revogação da prisão
preventiva deferida a José Dirceu. A defesa alegou que haveria identidade de partes e de
imputação em duas ações penais nas quais ele e Dirceu foram condenados pelo juízo da 13ª
Vara Federal de Curitiba (PR) e pediu, ainda, a extensão da decisão a outras três ações penais,
duas delas pendentes de julgamento de apelação pelo TRF-4 e outra aguardando julgamento
em 1º grau.
Em outras palavras, Renato Duque é réu em cinco ações penais. Em duas delas, ele responde
juntamente com José Dirceu e, nas outras três, o ex-Ministro não é réu. Duque pediu para a
decisão de revogação de Dirceu ser aplicada também para ele e que fosse determinada a sua
liberdade em todos os cinco processos. O pedido de Duque foi baseado no art. 580 do CPP,
aplicável por analogia. Isso porque esse dispositivo fala em “recurso” e a decisão de soltura de
José Dirceu foi proferida em um habeas corpus (que não é recurso). Veja a redação do
dispositivo legal:
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a
decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal,
aproveitará aos outros.

O STF concordou com o pedido de Renato Duque? NÃO.

Necessidade de identidade de situações: Assim, a situação foi analisada apenas em relação às


ações penais nas quais Duque figurou como corréu de José Dirceu (dois processos).

Primeiro processo no qual Duque figura como réu ao lado de Dirceu: Neste caso, a custódia
preventiva de Duque foi mantida na sentença sob o argumento de que o ex-Diretor da
Petrobrás apresentava habitualidade na prática delitiva. Além disso, o magistrado afirmou que
Duque é “titular de ativos secretos milionários no exterior” e que continuou a movimentar tais
valores buscando dissipá-los mesmo durante as investigações. Esses fundamentos são
específicos e relacionados apenas à situação de Duque. Esses motivos que justificaram a prisão
de Duque não existiam para José Dirceu. Logo, há circunstâncias fáticas incomunicáveis na
prisão de Duque em relação ao do corréu Dirceu. Em outros termos, não há identidade de
situação (as circunstâncias fáticas são diferentes), o que torna impossível permitir a extensão
do benefício, na forma do artigo 580 do CPP. O art. 580 do CPP é a norma processual penal
garantidora de tratamento jurídico isonômico para corréus que apresentarem idêntica
situação quanto aos demais.

Segundo processo no qual Duque figura como réu ao lado de Dirceu: Quanto a este segundo
processo, o STF entendeu que não havia interesse de agir por parte de Duque. Isso porque
nesta ação penal não existe nenhuma decisão decretando a sua prisão preventiva. Logo, ele
está preso por força do primeiro processo.

Outros três processos que Duque responde sem ter Dirceu como corréu: Quanto a esses
processos, o pedido de extensão feito por Duque não foi conhecido (não teve o mérito
apreciado). Isso porque Dirceu não é corréu juntamente com Duque. A extensão de que trata
o art. 580 do CPP só vale para os réus que integrem a mesma relação jurídica processual
daquele que foi beneficiado. Em outras palavras, a pessoa presa somente pode pedir para si
a extensão do benefício se o réu que foi beneficiado também fizer parte do mesmo processo
do requerente. Assim, Duque não pode pedir para aplicar a decisão favorável de Dirceu nestes
três processos porque Dirceu não faz parte deles. Logo, são outros fatos, outras circunstâncias.

41.5. Não é possível a interposição de recurso por e-mail – (Info 857)

O art. 1º da Lei 9.800/99 prevê que "é permitida às partes a utilização de sistema de
transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos
processuais que dependam de petição escrita."
É possível a interposição de recurso por e-mail, aplicando-se as regras da Lei 9.800/99? NÃO.
A ordem jurídica não contempla a interposição de recurso via e-mail.
O e-mail não configura meio eletrônico equiparado ao fax, para fins da aplicação do
disposto no art. 1º da Lei 9.800/99, porquanto não guarda a mesma segurança de transmissão
e registro de dados.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 919.403/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13/09/16.
STF. 1ª Turma. HC 121225/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14/3/2017 (Info 857).

41.6. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO: É possível que o STF,


reconhecendo que há uma demora muito grande, determine ao STJ que julgue o recurso
pendente – (Info 848)

Em virtude do grande volume de trabalho que assoberba o STJ, é necessário flexibilizar o


princípio constitucional da razoável duração do processo. Dessa forma, em regra, tolera-se
que haja uma natural demora no julgamento dos recursos que tramitam naquele Tribunal.
Além disso, o STF entende que se a demora no julgamento do recurso pelo STJ deveu-se ao
fato de que houve a troca do Ministro Relator do caso, isso, em regra, justifica o atraso.
No entanto, no caso concreto, o Resp estava aguardando julgamento no STJ há 5 anos,
demora muito grande, o que caracteriza evidente constrangimento ilegal e negativa de
prestação jurisdicional.
Diante disso, o STF determinou ao STJ que apresente o recurso especial para ser julgado
em, no máximo, cinco sessões daquele Tribunal, prazo a ser contado da comunicação da
ordem.
STF. 2ª Turma. HC 136435/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22/11/16 (Info 848).

41.7. Prazo do agravo contra a decisão do Tribunal de origem que nega seguimento ao RE –
(Info 845) – IMPORTANTE!!!

Se o Presidente do tribunal de origem nega seguimento ao RE ou Resp (em matéria


criminal) e a parte deseja interpor agravo contra esta decisão, ela terá o prazo de 15 dias (art.
1.003, § 5º, do CPC/2015).
Antes do CPC/2015, este prazo era de 5 dias, conforme previa o art. 38 da Lei 8.038/90.
Com o novo CPC e a revogação do art. 38 da Lei 8.038/90, ficou superada a Súmula 699-STF.
Vale ressaltar que o prazo deste agravo acima mencionado é contado em dias CORRIDOS
(não são dias úteis). Não se aplica o art. 219 do CPC/2015, considerando que existe regra
específica no processo penal determinando que todos os prazos serão contínuos, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado (art. 798 do CPP).
Resumindo: se o Presidente do tribunal de origem nega seguimento ao RE ou Resp (em
matéria criminal) e a parte deseja interpor agravo contra esta decisão, ela terá o prazo de 15
dias CORRIDOS (não são dias úteis).
STF. 1ª Turma. ARE 993407/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 25/10/16 (Info 845).
OBS: Se o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal proferirem acórdão em matéria
penal, contra esta decisão cabe, em tese, Recurso Especial e Extraordinário. A parte que deseja
interpor um Recurso Extraordinário ou Recurso Especial deve protocolizá-lo no juízo a quo
(recorrido) e não diretamente no juízo ad quem (STF/STJ), nos termos do art. 1.029 do CPC.
Imagine que o réu interponha RE contra o acórdão do TJ que manteve a sua condenação
criminal. O Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem (TJ) irá fazer o juízo de
admissibilidade do recurso, nos termos do art. 1.030 do CPC.
Se o juízo de admissibilidade for Se o juízo de admissibilidade for
POSITIVO NEGATIVO
Significa que o Presidente (ou Vice) do Significa que o Presidente (ou Vice) do
Tribunal entendeu que os pressupostos do Tribunal entendeu que algum pressuposto
REsp estavam preenchidos e, então, do REsp não estava presente e, então, não
remeterá o recurso para o STF. admitirá o recurso.
Contra esta decisão, não cabe recurso, Contra esta decisão, a parte prejudicada
considerando que o STF ainda irá poderá interpor recurso.
reexaminar novamente esta admissibilidade.

Motivos da inadmissibilidade: O Presidente (ou Vice) do Tribunal de origem poderá fazer o


juízo negativo de admissibilidade com base em dois fundamentos:

Inciso I do art. 1.030 Inciso V do art. 1.030


O Presidente (ou Vice) negará seguimento ao Este inciso V é utilizado para todas as
recurso especial com base neste inciso se o demais hipóteses de inadmissibilidade. Exs:
acórdão atacado estiver em conformidade cabimento, legitimidade, tempestividade,
com entendimento do STJ exarado em interesse, regularidade formal etc.
recurso repetitivo.
Ex: o STF, em um recurso sob o rito da Ex: o recorrente interpôs o recurso
repercussão geral, disse que a reincidência é extraordinário, mas o Presidente do Tribunal
um instituto compatível com a CF/88. No recorrido negou seguimento afirmando que
caso dos autos, o TJ aplicou a reincidência e não houve prequestionamento. A decisão
disse que ela é constitucional. O réu não se será com base no inciso V do art. 1.030.
conformou e interpôs RE alegando que é
inconstitucional. O Presidente do TJ negará
seguimento ao recurso.
Recurso cabível contra esta decisão: agravo Recurso cabível contra esta decisão: agravo
interno, que será julgado pelo próprio em recurso especial e extraordinário (art.
Tribunal de origem. 1.042).

Veja o que diz o art. 1.042:


Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-
presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso
extraordinário ou recurso especial (nas hipóteses genéricas do inciso
V do art. 1.030), salvo quando fundada na aplicação de
entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em
julgamento de recursos repetitivos (situação do inciso I do art. 1.030,
quando caberá agravo interno).

Qual é o prazo deste agravo?


Antes do CPC/2015: 5 dias Depois do CPC/2015: 15 dias
Fundamento: art. 28 da Lei nº 8.038/90 Fundamento: art. 1.003, § 5º, do novo CPC.
Súmula 699-STF: O prazo para interposição O CPC/2015 revogou expressamente o art.
de agravo, em processo penal, é de cinco 38 da Lei nº 8.038/90. Logo, o argumento de
dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se que havia um prazo especial para os agravos
aplicando o disposto a respeito nas envolvendo recurso extraordinário em
alterações da Lei 8.950/94 ao Código de matéria criminal deixou de existir. A Súmula
Processo Civil. 699 do STF está superada.

O CPC/2015 previu, em seu art. 219, que os prazos devem ser contados somente em dias úteis.
Esta regra vale também para o agravo envolvendo processos criminais? Se o Presidente do
tribunal de origem nega seguimento ao RE ou Resp (em matéria criminal) e a parte interpõe
agravo, o prazo deste agravo será contado em dias úteis? NÃO. Não se aplica o art. 219 do
CPC/2015, considerando que existe regra específica no processo penal determinando que
todos os prazos serão contínuos, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado (art.
798 do CPP). As regras do processo civil somente se aplicam ao processo penal
subsidiariamente. No caso, existe regra expressa de contagem do prazo no processo penal (art.
798 do CPP). Logo, se o Presidente do tribunal de origem nega seguimento ao RE ou Resp (em
matéria criminal) e a parte deseja interpor agravo contra esta decisão, ela terá o prazo de 15
dias CORRIDOS (não são dias úteis).

Atenção: apesar de eu achar que sim, não se pode ter ainda certeza que o entendimento exposto
restará consolidado no STF. Isso porque no julgado acima mencionado, os Ministros Luiz Fux,
Roberto Barroso e Rosa Weber acompanharam o Relator quanto à intempestividade do recurso
para não o conhecer, mas não quanto aos fundamentos. Desse modo, é necessário que este
tema seja novamente debatido para termos uma posição mais tranquila.

Não confundir: Importante fazer um último alerta. A Súmula 699 do STF e a explicação acima
não têm nada a ver com agravos internos interpostos contra decisões monocráticas de
Ministros do STF e STJ. No caso de agravo interposto contra decisão monocrática do Ministro
Relator no STF e STJ, em recursos ou ações originárias que versem sobre matéria penal ou
processual penal, o prazo continua sendo de 5 dias, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.038/90
(não se aplicando o art. 1.070 do CPC/2015). Para maiores informações sobre este último
agravo, veja STF. Decisão monocrática. HC 134554 Rcon, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em
10/06/2016 (Info 830); STJ. 3ª Seção. AgRg nos EDcl nos EAREsp 316.129-SC, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/5/2016 (Info 585).

41.8. O prazo do agravo interno contra decisão monocrática do Ministro Relator em matéria
criminal no STF e STJ continua sendo de 5 dias contínuos – (Info 830) – IMPORTANTE!!!

O agravo interposto contra decisão monocrática do Ministro Relator no STF e STJ, em


recursos ou ações originárias que versem sobre matéria penal ou processual penal NÃO
obedece às regras no novo CPC. Isso significa que:
 O prazo deste agravo é de 5 dias, nos termos do art. 39 da Lei 8.038/90 (não se
aplicando o art. 1.070 do CPC/2015);
 Este prazo é contado em dias corridos, conforme prevê o art. 798 do CPP (não se
aplicando a regra da contagem em dias úteis do art. 219 do CPC/2015).
STF. Decisão monocrática. HC 134554 Rcon, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/06/16 (Info 830).
STJ. 3ª Seção. AgRg na Rcl 30.714/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/04/16.

41.9. Situação de reformatio in pejus mesmo tendo havido redução da pena final – (Info 797)

João foi condenado em 1ª instância a uma pena de 2 anos pela prática do crime de furto
qualificado pela escalada (art. 155, § 4º, II, do CP). O MP não recorreu, transitando em
julgado a sentença para a acusação. A defesa do réu interpôs apelação. O Tribunal de Justiça
entendeu que não estavam presentes os requisitos necessários para a configuração da
qualificadora da escalada (art. 155, § 4º, II) e, por isso, a retirou, transformando em furto
simples. Até aí, tudo bem. Esse era um dos pedidos do recurso. Ocorre que os
Desembargadores foram além e decidiram reconhecer a presença da causa de aumento
prevista no § 1º do art. 155 do CP, em virtude de estar provado nos autos que o furto ocorreu
durante o repouso noturno. Assim, o TJ afastou a condenação pelo art. 155, § 4º, II, do CP e
condenou o réu pelo art. 155, § 1º, do CP. Com base nessa nova capitulação, o TJ fixou a
pena do réu em 1 ano e 4 meses. Agiu corretamente o TJ?
NÃO. O STF entendeu que a decisão do TJ violou o princípio do non reformatio in pejus,
devendo ser refeita a dosimetria. O TJ acrescentou uma causa de aumento de pena (art. 155, §
1º) que não havia sido reconhecida na sentença em 1ª instância. Como o recurso era exclusivo
da defesa, o TJ não poderia ter inserido na condenação uma circunstância contrária ao réu
e que não estava presente anteriormente. Assim, mesmo aparentemente a decisão do TJ tendo
sido benéfica ao réu (por ter reduzido a pena), na verdade, houve, na parte referente à causa
de aumento, uma reforma para pior.
STF. 2ª Turma. RHC 126763/MS, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, julgado em 1º/9/2015 (Info 797).

41.10. Possibilidade de emendatio libelli desde que não haja reformatio in pejus – (Info 770)
O réu foi condenado, em 1ª instância, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do
CP).
O MP conformou-se com a sentença, mas a defesa interpôs apelação. O Tribunal entendeu
que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu
entendimento, isso configurou peculato (art. 312, § 1º do CP) e não furto qualificado. Vale
ressaltar que, a fim de não prejudicar o réu/recorrente, o TJ manteve o quantum da pena
imposta na sentença.
O Tribunal fez uma emendatio libelli, mas isso não era permitido no caso concreto.
Em princípio, é possível que o Tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença,
faça emendatio libelli. No entanto, se o recurso era exclusivo da defesa, o Tribunal não pode
causar uma piora na situação do réu, já que isso significa reformatio in pejus. No caso
concreto, a pena imposta permaneceu a mesma. No entanto, mesmo assim houve um
agravamento na situação do réu. Isso porque uma condenação por crime contra a
Administração Pública (peculato) é mais grave e traz maiores efeitos deletérios do que uma
condenação por crime contra o patrimônio (furto). Segundo o art. 33, § 4º do CP, os
condenados pela prática de crime contra a Administração Pública somente podem obter a
progressão de regime se efetuarem previamente a reparação do dano causado ou a
devolução do produto do ilícito praticado. A análise da ocorrência ou não de reformatio in
pejus não pode ficar restrita ao quantum da pena aplicada, devendo ser analisados os outros
efeitos da condenação.
STF. 2ª Turma. HC 121089/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/12/2014 (Info 770).

41.11. Se o réu que aguarda julgamento da apelação é diplomado Deputado Federal, esse
recurso deverá ser remetido ao STF – (Info 769)

O réu foi condenado, em 1ª instância, pela prática de crime. A defesa interpôs apelação ao
Tribunal de Justiça. Ocorre que, antes de ser julgado o apelo, o réu foi diplomado Deputado
Federal. Esse recurso deverá ser imediatamente remetido ao STF para que lá seja julgado
em virtude do foro por prerrogativa de função previsto no art. 102, I, “b”, da CF/88.
STF. 1ª Turma. AP 595/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2014 (Info 769).

41.12. Abuso do direito de recorrer – (Info 766) – IMPORTANTE!!!

O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar o trânsito em


julgado da condenação, autoriza a determinação monocrática de baixa imediata dos autos
por Ministro do STF, independentemente de publicação da decisão.
A interposição de recurso cujo único propósito é protelar o trânsito em julgado da decisão
caracteriza abuso do direito de recorrer e autoriza a certificação do trânsito em julgado do
pronunciamento judicial.
STF. Plenário. RE 839163 QO/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5/11/2014 (Info 766).

42. JULGAMENTO POR AMOSTRAGEM DO RESP E RE


42.1. A suspensão dos processos em virtude de reconhecimento de repercussão geral (§ 5º
do art. 1.035 do CPC) pode ser aplicada para processos criminais – (Info 868) – IMPORTANTE!!!

O § 5º do art. 1.035 do CPC/2015 preconiza:


§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo
Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de
todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

O STF fixou as seguintes conclusões a respeito desse dispositivo:


a) a suspensão prevista nesse § 5º não é uma consequência automática e necessária do
reconhecimento da repercussão geral. Em outras palavras, ela não acontece sempre. O
Ministro Relator do recurso extraordinário paradigma tem discricionariedade para
determiná-la ou modulá-la;
b) a possibilidade de sobrestamento se aplica aos processos de natureza penal. Isso significa
que, reconhecida a repercussão geral em um recurso extraordinário que trata sobre matéria
penal, o Ministro Relator poderá determinar o sobrestamento de todos os processos
criminais pendentes que versem sobre a matéria;
c) se for determinado o sobrestamento de processos de natureza penal, haverá,
automaticamente, a suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes que
forem objeto das ações penais sobrestadas. Isso com base em uma interpretação conforme
a Constituição do art. 116, I, do Código Penal;
d) em nenhuma hipótese, o sobrestamento de processos penais determinado com
fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC abrangerá inquéritos policiais ou procedimentos
investigatórios conduzidos pelo Ministério Público;
e) em nenhuma hipótese, o sobrestamento de processos penais determinado com
fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC abrangerá ações penais em que haja réu preso
provisoriamente;
f) em qualquer caso de sobrestamento de ação penal determinado com fundamento no art.
1.035, § 5º, do CPC, poderá o juízo de piso, no curso da suspensão, a partir de aplicação
analógica do disposto no art. 92, caput, do CPP, proceder, conforme a necessidade, à
produção de provas de natureza urgente.
STF. Plenário. RE 966.177 RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 7/6/2017 (Info 868).

43. EMBARGOS INFRINGENTES


43.1. Excepcionalmente, se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum incompleto,
será possível o cabimento dos embargos mesmo que tenha havido apenas 1 voto absolutório –
(Info 920) – IMPORTANTE!!!

Cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória


proferida em sede de ação penal de competência originária das Turmas do STF.
O requisito de cabimento desse recurso é a existência de dois votos minoritários
absolutórios em sentido próprio.
Voto absolutório em sentido próprio: significa que o Ministro deve ter expressado juízo de
improcedência da pretensão executória.
STF. Plenário. AP 863 EI-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18 e 19/4/18; HC 152707/DF,
Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18 e 19/4/2018 (Info 898).
OBS:
EMBARGOS INFRINGENTES NO CPP
Previsão: O CPP prevê a possibilidade de interposição de embargos infringentes contra
acórdãos do TJ e do TRF. Veja:
Art. 609. (...)
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda
instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e
de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a
contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o
desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto
de divergência.

Em que consistem os embargos infringentes no CPP? No CPP, os embargos infringentes são:


- um recurso exclusivo da defesa,
- interposto contra acórdãos do TJ ou TRF
- que tenham julgado apelação, RESE ou agravo em execução
- sendo o resultado do julgamento contrário ao réu e
- proferido por maioria de votos
- sendo a divergência entre os Desembargadores quanto ao mérito da ação penal.

Não cabem embargos infringentes no TJ ou TRF contra decisões proferidas no julgamento de:
 habeas corpus;
 revisão criminal.

Também não cabem embargos infringentes em ações de competência originária do TJ ou TRF (foro
por prerrogativa de função): Ex.: Deputado Estadual é denunciado e processado pelo TJ por
crime praticado no exercício do mandato e com ele relacionado. Se esse parlamentar for
condenado por maioria de votos, a defesa NÃO terá direito de interpor embargos infringentes.
Não existe previsão para isso no CPP.

Divergência parcial: Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de
divergência. Ex: os Desembargadores, julgando a apelação interposta, condenaram, por
unanimidade, o réu. Quanto à dosimetria da pena, houve divergência. Quanto à condenação,
a defesa não poderá opor embargos infringentes, sendo este recurso restrito à discussão da
pena imposta.

Embargos infringentes x embargos de nulidade: O art. 609 prevê dois recursos: embargos
infringentes e embargos de nulidade. Os dois são praticamente idênticos, havendo uma única
diferença:
Embargos infringentes Embargos de nulidade
São cabíveis quando a divergência no São cabíveis quando a divergência no
acórdão for sobre matéria de mérito. acórdão for sobre matéria de nulidade
processual.

Prazo dos embargos infringentes no CPP: 10 dias.

Embargos infringentes contra decisões do STJ: Como vimos acima, o CPP somente prevê os
embargos infringentes contra decisão de segunda instância proferida contra o réu (art. 609, §
único): TJ e TRF. Logo, interpretando esse dispositivo, a doutrina e a jurisprudência afirmam
que não cabem embargos infringentes contra decisões do STJ. Vale ressaltar também que o
Regimento Interno do STJ não trata sobre embargos infringentes.

EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA DECISÕES DO STF


Cabem embargos infringentes no STF? Vimos acima que o CPP somente admite os embargos
infringentes no caso de acórdãos do TJ e do TRF que julguem, por maioria, apelação, RESE ou
agravo em execução.

Existe algum texto normativo que preveja embargos infringentes no STF? SIM. O Regimento
Interno do STF afirma que são cabíveis embargos infringentes contra decisão do Plenário do
STF que tiver julgado procedente a ação penal se houve, no mínimo, 4 votos divergentes (art.
333, inciso I e parágrafo único). Veja:
Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do
Plenário ou da Turma:
I – que julgar procedente a ação penal;
II – que julgar improcedente a revisão criminal;
III – que julgar a ação rescisória;
IV – que julgar a representação de inconstitucionalidade;
V – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado.
Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do
Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos
divergentes (...)

Em outras palavras, se o Plenário do STF condenou algum réu e houve pelo menos 4 Ministros
que votaram a favor dele, o Regimento Interno afirma que serão cabíveis embargos
infringentes.

Mas os recursos não devem ser previstos em lei? É válido que os embargos infringentes sejam
previstos apenas no Regimento Interno do STF? SIM. Isso porque o regimento interno do STF
possui força de lei. Explico. O regimento interno do STF foi editado em 1980, período em que
estava em vigor a Constituição Federal de 1967 (ou CF/69 para alguns). A Constituição da
época previa que o STF tinha o poder para regular, por meio de seu Regimento, matéria
processual de sua competência. Em outras palavras, a Constituição permitia que o STF
legislasse sobre direito processual relacionado com suas competências. Desse modo, o
Regimento interno do STF, quando foi elaborado, possuía força de lei, conferida pela Carta
Magna então em vigor. No momento em que a CF/88 foi editada, o Regimento Interno do
STF foi recepcionado como lei ordinária. Logo, o art. 333, I, do regimento interno do STF, que
prevê os embargos infringentes, possui força, valor, eficácia e autoridade de lei. Vale ressaltar
que, no julgamento do Mensalão, o STF entendeu que os embargos infringentes continuam
existindo no Regimento Interno, que não foi revogado:
São cabíveis embargos infringentes contra decisão do STF que tiver
condenado o réu em processo de competência originária daquela
Corte, desde que tenha havido, no mínimo, quatro votos
divergentes.
Os embargos infringentes do STF estão previstos no art. 331, I, do
RISTF, que foi recepcionado pela CF/88 com força de lei ordinária e
não foi revogado pela Lei nº 8.038/90.
STF. Plenário. AP 470 AgR - vigésimo quinto/MG, rel. orig. Min.
Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki; AP 470
AgR - vigésimo sexto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/
o acórdão Min. Roberto Barroso; AP 470 AgR - vigésimo
sétimo/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgados em 18/9/2013
(Info 720).

Assim, o art. 333, I do RISTF, que prevê a existência dos embargos infringentes no STF,
continua em vigor.

Prazo: O prazo para os embargos infringentes no STF é de 15 dias.

EMBARGOS INFRINGENTES E DECISÃO DE TURMA DO STF


Se você observar novamente a redação do parágrafo único do art. 333 do Regimento Interno,
irá verificar que ele fala que cabem embargos infringentes contra decisão do Plenário do STF
e se houve, no mínimo, quatro votos divergentes.

E se a decisão for de Turma do STF? Imagine que o réu foi condenado, por maioria de votos,
pela 1ª Turma do STF. Seria possível, em tal situação, que ele interpusesse embargos
infringentes a serem julgados pelo Plenário? SIM. É cabível a interposição de embargos
infringentes contra decisão proferida em sede de ação penal de competência originária das
Turmas do STF.

Qual é o “problema”? O parágrafo único do art. 333 do RI/STF afirma que cabem embargos
infringentes se houve, no mínimo, 4 votos divergentes. Em outras palavras, para ser possível
esse recurso, a decisão condenatória deve ter sido tomada por maioria e, no mínimo, quatro
Ministros devem ter ficado vencidos. Assim, como são 11 Ministros no Plenário do STF, para
caber embargos infringentes, a decisão deve ter sido 7x4, 6x5 ou 6x4 (neste último caso, se um
Ministro não votou). O “problema” a que eu me referi é que a Turma, no STF, é composta por
apenas 5 Ministros. Logo, é impossível que 4 Ministros fiquem vencidos. Em uma Turma do
STF, se a decisão for por maioria, os resultados possíveis são 4x1 ou 3x2. Isso significa que, no
máximo, 2 Ministros podem ficar vencidos na Turma.

Diante dessa situação, qual foi a interpretação construída pelo STF? O STF construiu a
seguinte solução com base na analogia e nos princípios gerais do direito: deve ser admitida a
interposição de embargos infringentes contra decisão condenatória proferida em sede de
ação penal de competência originária das Turmas do STF. Como o quórum da Turma é
reduzido, o requisito de cabimento desse recurso é a existência de apenas 2 votos
minoritários. Assim, cabem embargos infringentes contra decisão proferida por Turma do STF
se 2 Ministros votaram para absolver o condenado.

Em suma:
Cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão
condenatória proferida em sede de ação penal de competência
originária das Turmas do STF. O requisito de cabimento desse
recurso é a existência de dois votos minoritários absolutórios em
sentido próprio. STF. Plenário. AP 863 EI-AgR/SP, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 18 e 19/4/2018; HC 152707/DF, Rel. Min. Dias
Toffoli, j. 18 e 19/4/18 (Info 898).

O que é voto absolutório em sentido próprio? Significa que o Ministro deve ter expressado
juízo de improcedência da pretensão. Se o Ministro votou, por exemplo, para que seja
reconhecida uma nulidade processual ou a prescrição da pretensão punitiva, por mais que isso
seja favorável ao réu, não é considerado como voto absolutório.

Por que o STF fez toda essa “construção”? Por que o parágrafo único do art. 333 do RI/STF só
prevê embargos infringentes contra decisões do Plenário do STF? Porque na época em que o
Regimento Interno foi editado, somente o Plenário do STF julgava ações penais originárias.
Naquela época, não era permitido que Turma do STF julgasse ação penal originariamente.
Logo, não havia motivo para o parágrafo único do art. 333 do Regimento Interno falar em
embargos infringentes contra decisões proferidas por Turma.

DECISÃO CONDENATÓRIA DA TURMA COM QUÓRUM INCOMPLETO E EMBARGOS


INFRINGENTES
Regra geral: Como regra geral, podemos afirmar que cabem embargos infringentes para o
Plenário do STF contra decisão condenatória proferida em sede de ação penal de competência
originária das Turmas do STF, desde que 2 Ministros tenham votado pela absolvição. Neste
caso, o placar terá sido 3 x 2, ou seja, 3 Ministros votaram para condenar e 2 votaram para
absolver.

Julgamento da Turma com quórum incompleto: Entendida a regra geral acima, veja agora uma
situação peculiar: A 2ª Turma do STF condenou o Deputado Ronaldo Lessa (PDT-AL) pela
prática de crime. As Turmas do STF são compostas por 5 Ministros. Ocorre que um Ministro
estava ausente e, por isso, Ronaldo Lessa foi julgado por apenas 4 Ministros. 3 Ministros
votaram para condená-lo e 1 votou pela sua absolvição. Pela regra geral acima explicada, o
condenado não teria direito aos embargos infringentes. Isso porque não houve 2 votos pela sua
absolvição. A defesa do réu, no entanto, não se conformou e alegou que se tratava de uma
situação injusta, considerando que ele foi prejudicado em razão do quórum incompleto
durante o julgamento do caso pela Turma. Argumentou que se o outro Ministro estivesse
presente, ele poderia também ter votado pela absolvição e, assim, ele teria direito aos embargos
infringentes. Logo, como ele não deu causa à ausência do Ministro, teria direito aos embargos
infringentes mesmo tendo havido apenas 1 voto pela absolvição.

A tese acima exposta foi acolhida pelo STF? Se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum
incompleto, será possível aceitar o cabimento dos embargos infringentes mesmo que tenha
havido apenas 1 voto absolutório? SIM. A solução aqui passa pela aplicação da chamada
técnica das distinções, conhecida como distinguishing, que permite distinguir as
circunstâncias particulares de um caso concreto para o efeito de não subordiná-lo aos
precedentes, mantendo-se, contudo, firme a jurisprudência já consolidada. Em palavras mais
simples, significa dizer: a regra geral é esta que foi exposta no precedente, no entanto, existem
peculiaridades no caso concreto que permitem que seja feita uma distinção e uma não
aplicação do precedente que, no entanto, continua válido. Assim, o caso concreto impõe
distinguishing (distinção), a permitir os embargos infringentes mesmo com apenas 1 voto
absolutório em sentido próprio. Essa distinção pode ser feita porque o quórum na sessão estava
incompleto. A Turma contava com 4 ministros e a exigência de 2 votos conduziria a um empate
(2x2), de forma que o empate levaria à absolvição do acusado. Dessa maneira,
excepcionalmente, o Tribunal admitiu os embargos infringentes mesmo tendo havido
apenas 1 voto absolutório no julgamento da Turma. Isso porque o réu não pode ser
prejudicado pela ausência do quórum completo. É o que foi decidido no Info 920 do STF.

43.2. Cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória
proferida em ação penal de competência originária das Turmas do STF se 2 Ministros votaram
pela absolvição – (Info 898) – IMPORTANTE!!!
Cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória
proferida em sede de ação penal de competência originária das Turmas do STF.
O requisito de cabimento desse recurso é a existência de dois votos minoritários
absolutórios em sentido próprio.
Voto absolutório em sentido próprio: significa que o Ministro deve ter expressado juízo de
improcedência da pretensão executória.
STF. Plenário. AP 863 EI-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18 e 19/4/18; HC 152707/DF,
Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18 e 19/4/2018 (Info 898).

43.3. Não cabem embargos infringentes no STF para discutir o quantum da pena aplicada –
(Info 735)

A divergência estabelecida na fixação da dosimetria da pena não enseja o cabimento de


embargos infringentes no STF.
STF. Plenário. AP 470 EI-décimos quartos-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13/2/14
(Info 735).

44. HABEAS CORPUS


44.1. Não cabe recurso contra a decisão do Ministro Relator que, motivadamente, defere ou
indefere liminar em HC – (Info 914)

Não se admite agravo regimental contra decisão do Ministro Relator que, motivadamente,
defere ou indefere liminar em habeas corpus.
STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 4/9/2018 (Info 914).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João encontra-se preso preventivamente por decisão
do STJ. O seu advogado impetra, no STF, habeas corpus contra essa decisão.
O Ministro Relator no STF, monocraticamente, concede a medida liminar e determina a soltura
do paciente. O Procurador-Geral da República interpõe agravo regimental contra esta decisão
pedindo que a Turma do STF reveja a soltura e determine novamente a prisão do paciente.

Esse agravo regimental terá êxito? NÃO. É o decidido no Info 914 do STF.

Nesse mesmo sentido:


Não se revelam suscetíveis de conhecimento, por inadmissíveis,
quaisquer recursos, inclusive embargos de declaração, deduzidos
contra decisão do Relator que, motivadamente, defere ou indefere
pedido de medida liminar formulado em sede de habeas corpus
originariamente impetrado perante o Supremo Tribunal Federal.
STF. 2ª Turma. HC 112860 ED-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j.
28/8/12.

É a posição também do STJ:


Não cabe agravo regimental contra a decisão do relator que, em
habeas corpus, defere ou indefere, de forma fundamentada, o
pedido de liminar.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 445.206/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 15/05/2018.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 463.728/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 02/10/2018.

Entretanto, ressalte-se que há relativização conhecendo do Habeas Corpus em casos de


flagrante ilegalidade, abuso de poder, ou teratologia:
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de writ
impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus
requerido a tribunal superior, indefere a liminar. A relativização do
entendimento sumulado só é admitida por este tribunal em casos
de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica
na espécie. STF. 2ª Turma. HC-AgR 160.772, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski; DJE 31/10/2018.

Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento


de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal
Superior. Súmula nº 691. Óbice superável apenas em hipótese de
manifesta ilegalidade ou teratologia.
STF. 1ª Turma. HC-AgR 160.507, Rel Min. Rosa Weber; DJE
05/10/2018.
STJ. 5ª Turma. AgRg-HC 471.096, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca; Julgado em 23/10/2018.

44.2. A superveniência da sentença condenatória faz com que o habeas corpus impetrado
anteriormente fique prejudicado – (Info 897)

A superveniência de sentença condenatória que mantém a prisão preventiva prejudica a


análise do habeas corpus que havia sido impetrado contra o título originário da custódia.
Se, após o habeas corpus ser impetrado contra a prisão preventiva, o juiz ou Tribunal
prolata sentença/acórdão condenatório e mantém a prisão anteriormente decretada, haverá
uma alteração do título prisional e, portanto, o habeas corpus impetrado contra prisão antes
do julgamento não deverá ser conhecido.
STF. Plenário. HC 143333/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 11 e 12/4/2018 (Info 897).

44.3. Relator pode determinar, de forma discricionária, que HC seja julgado pelo Plenário
do STF (e não pela Turma) – (Info 897) – IMPORTANTE!!!

A competência para julgar determinados habeas corpus é de uma das duas Turmas do STF
(e não do Plenário). Ex: HC contra decisão do STJ, em regra, é de competência de uma das
Turmas do STF.
O Ministro Relator do HC no STF, em vez de submetê-lo à Turma, pode levá-lo para ser
julgado pelo Plenário?
SIM. Essa possibilidade encontra-se prevista no art. 6º, II, “c” e no art. 21, XI, do RI/STF.

Para fazer isso, o Relator precisa fundamentar essa remessa? É necessário que o Relator
apresente uma justificativa para que o caso seja levado ao Plenário?
NÃO. É possível a remessa de habeas corpus ao Plenário do STF, pelo relator, de forma
discricionária, com fundamento no art. 6º, II, “c” e no art. 21, XI, do RI/STF.
STF. Plenário. HC 143333/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 11 e 12/4/2018 (Info 897).

OBS:
Art. 6º Também compete ao Plenário:
(...)
II – julgar:
c) os habeas corpus remetidos ao seu julgamento pelo Relator;

Art. 21. São atribuições do Relator:


(...)
XI – remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao
julgamento do Plenário;

Importante destacar que a decisão do Relator que remete o habeas corpus para ser julgado pelo
Plenário é irrecorrível, nos termos do art. 305 do RI/STF.

Previsão no RI/STF, que tem força de lei: Essa possibilidade discricionária está prevista, como
vimos, no art. 21, XI, do RI/STF, que não exige a apresentação de qualquer justificativa. Vale
ressaltar que a Constituição Federal atribui aos Tribunais a elaboração de seus regimentos
internos (art. 96, I, “a”) e estes são “normas de idêntica categoria que as leis”. Assim, em caso
de conflito da lei com o regimento interno, esta aparente antinomia não se resolve mediante o
critério da categoria normativa ou da hierarquia, mas sim pelo critério da substância regulada
(ADI 1.105 MC, DJU de 24/04/2001).

Veja o Texto Constitucional:


Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos,
com observância das normas de processo e das garantias processuais
das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos
respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

Princípio do juízo natural: O STF afirmou que essa afetação ao Plenário não viola o princípio
do juízo natural considerando que o Plenário do STF é que seria, em tese, o órgão naturalmente
competente para julgar todas as causas da Corte, havendo essa divisão em Turmas apenas para
se conseguir manter uma funcionalidade. Como ressalta o Min. Fachin:
“O STF encontra, em sua composição Plenária, a unidade sinérgica
à qual incumbe, por excelência, a guarda da Constituição e o
exercício integral de sua competência. Embora, regimentalmente,
sejam admitidas e legítimas diversas atuações fracionárias e
unipessoais, é no colegiado maior que a missão constitucional da
Corte resta exercitada em sua inteireza.”

Ficaram vencidos: Vencidos, no ponto, os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio,


os quais ressaltaram a necessidade de que o deslocamento de processos ao Plenário se dê
motivadamente, na forma do art. 93, IX, da Constituição Federal.

44.4. Em regra, não cabe habeas corpus contra decisão transitada em julgado – (Info 892) –
(TJCE-2018)

É cabível habeas corpus contra decisão judicial transitada em julgado?


1ª) SIM. Foi o que decidiu a 2ª Turma no RHC 146327/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
27/2/2018 (Info 892).
2ª) NÃO. É a posição majoritária no STF e no STJ. Vale ressaltar que se houver alguma
ilegalidade flagrante, o Tribunal poderá conceder a ordem de ofício.
STF. 2ª Turma. RHC 146327/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/2/2018 (Info 892).

44.5. É possível a impetração de habeas corpus coletivo – (Info 891) – IMPORTANTE!!!

O STF admitiu a possibilidade de habeas corpus coletivo.


O habeas corpus se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é
o direito de ir e vir, quer pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento
processual para resgatá-lo é o habeas corpus, individual ou coletivo.
A ideia de admitir a existência de habeas corpus coletivo está de acordo com a tradição
jurídica nacional de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico (doutrina
brasileira do habeas corpus).
Apesar de não haver uma previsão expressa no ordenamento jurídico, existem dois
dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeas corpus coletivo.
Trata-se do art. 654, § 2º e do art. 580, ambos do CPP. O art. 654, § 2º estabelece que compete
aos juízes e tribunais expedir ordem de habeas corpus de ofício. O art. 580 do CPP, por sua
vez, permite que a ordem concedida em determinado habeas corpus seja estendida para
todos que se encontram na mesma situação.
Assim, conclui-se que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem
na mesma situação a ordem de habeas corpus concedida individualmente em favor de uma
pessoa.
Existem mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16
mil juízes, exigindo do STF que prestigie remédios processuais de natureza coletiva com o
objetivo de emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável
duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional.
Diante da inexistência de regramento legal, o STF entendeu que se deve aplicar, por
analogia, o art. 12 da Lei nº 13.300/2016, que trata sobre os legitimados para propor mandado
de injunção coletivo.
Assim, possuem legitimidade para impetrar habeas corpus coletivo:
1) o Ministério Público;
2) o partido político com representação no Congresso Nacional;
3) a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 (um) ano;
4) a Defensoria Pública.
STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/2/18 (Info 891).

44.6. É cabível habeas corpus para questionar a imposição de medidas cautelares diversas
da prisão – (Info 888) – IMPORTANTE!!! – (TJCE-2018)

O habeas corpus pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza
criminal diversas da prisão.
STF. 2ª Turma. HC 147426/AP e HC 147303/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18/12/17 (Info
888).
(TJCE-2018-CESPE): O habeas corpus abrange, na atualidade, qualquer ato constritivo à
liberdade, direta ou indiretamente, mesmo que não envolva a decretação da prisão. BL:
Info 888, STF e art. 319 do CPP.

OBS:
Medidas cautelares diversas da prisão: A prisão preventiva é uma espécie de “prisão cautelar”.
A prisão cautelar, por sua vez, é uma das espécies de “medida cautelar”. Assim, além da prisão,
existem outras espécies de medidas cautelares. As medidas cautelares são providências
urgentes que devem ser decretadas na fase pré-processual ou durante o processo penal com o
objetivo de assegurar a apuração do fato delituoso, a instrução processual, a aplicação da
sanção penal, a proteção da ordem pública ou o ressarcimento do dano causado pelo delito.
Como já disse, a prisão processual é uma espécie de medida cautelar. As demais medidas
cautelares diversas da prisão estão elencadas no art. 319 do CPP:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de
novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência
seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código
Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Imagine agora a seguinte situação hipotética: João é suspeito de ter praticado crimes contra a
Administração Pública. O juiz, a requerimento do Ministério Público, determina que João
deverá:
1) comparecer mensalmente à Secretaria da Vara para informar e justificar suas atividades;
2) ficar afastado do cargo público que ocupa.

Dessa forma, o magistrado impôs ao investigado duas medidas cautelares diversas da prisão.

É possível que João impetre HC para questionar a imposição dessas medidas cautelares? O
investigado/réu poderá se valer do habeas corpus para impugnar decisão que lhe impõe
medidas cautelares diversas da prisão? SIM. O habeas corpus pode ser empregado para
impugnar medidas cautelares de natureza criminal diversas da prisão. STF. 2ª Turma. HC
147426/AP e HC 147303/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 18/12/2017 (Info 888).

O habeas corpus deve ser admitido para impugnar medidas criminais que, embora diversas
da prisão, afetem interesses não patrimoniais importantes da pessoa física. Se, por um lado,
essas medidas são menos gravosas do que a prisão, por outro, são também onerosas ao
investigado/réu. Além disso, se essas medidas forem descumpridas, podem ser convertidas
em prisão processual, de forma que existe o risco à liberdade de locomoção. Caso fechada a
porta do “habeas corpus”, restaria o mandado de segurança. Nos processos em 1ª instância,
talvez fosse suficiente para conferir proteção judicial recursal efetiva ao alvo da medida
cautelar. No entanto, naqueles de competência originária de tribunal, confundem-se, na
mesma instância, as competências para decretá-la e para analisar a respectiva ação de
impugnação. Isso, na prática, esvazia a possibilidade de impugná-la em tempo hábil. Podem
ser encontrados alguns precedentes do STJ no mesmo sentido:
"Conquanto o afastamento do cargo público não afete diretamente a
liberdade de locomoção do indivíduo, o certo é que com o advento
da Lei 12.403/2011 tal medida pode ser imposta como alternativa à
prisão preventiva do acusado, sendo que o seu descumprimento
pode ensejar a decretação da custódia cautelar" (HC-262.103/AP,
Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 15/9/2014).

44.7. Não cabe HC para obter direito à visita íntima – (Info 887) – (Investigador de
Polícia/MA-2018)

O habeas corpus não é o meio adequado para se buscar o reconhecimento do direito a visitas
íntimas. Isso porque não está envolvido no caso o direito de ir e vir.
STF. 1ª Turma. HC 138286, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 5/12/17 (Info 887).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João, condenado em processo criminal, cumpre pena
privativa de liberdade na penitenciária. Maria, sua esposa, deseja fazer uma visita íntima para
seu marido. Ocorre que a direção do presídio não autorizou e permitiu apenas que Maria tenha
contato indireto com seu cônjuge por meio do parlatório. Maria requereu ao juiz das execuções
penais que revisse a recusa do diretor do presídio, mas o magistrado também negou o pedido.

Diante disso, Maria impetrou um habeas corpus contra a decisão do juiz. O habeas corpus
teve êxito? NÃO. O STF entendeu que não há, neste caso, restrição ao direito de liberdade. A
decisão atacada tem natureza administrativa. Portanto, o habeas corpus não é o meio
processual adequado para discutir direito de visitas.

E se o pedido tivesse sido feito por João, haveria possibilidade de êxito? Também não. A 2ª
Turma do STF também já decidiu que o habeas corpus não é meio processual adequado para
o apenado obter autorização de visita de sua companheira no estabelecimento prisional. STF.
2ª Turma. HC 127685/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/6/2015 (Info 792).

Esse é o entendimento atualmente pacífico na jurisprudência.


44.8. Não cabe habeas corpus para discutir processo criminal envolvendo o art. 28 da LD –
(Info 887) – IMPORTANTE!!!

O art. 28 da LD não prevê a possibilidade de o condenado receber pena privativa de


liberdade. Assim, não existe possibilidade de que o indivíduo que responda processo por
este delito sofra restrição em sua liberdade de locomoção.
Diante disso, não é possível que a pessoa que responda processo criminal envolvendo o art.
28 da LD impetre habeas corpus para discutir a imputação.
Não havendo ameaça à liberdade de locomoção, não cabe habeas corpus.
Em suma, o habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena
privativa de liberdade.
STF. 1ª Turma. HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre
de Moraes, j. 5/12/17 (Info 887).

44.9. Não cabe HC para pedir autorização de visita – (Info 871) – (Investigador de
Polícia/MA-2018)

Não cabe habeas corpus para tutelar o direito à visita em presídio.


STF. 1ª Turma. HC 128057/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, j. 1º/8/17 (Info 871).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João, condenado em processo criminal, cumpre pena
privativa de liberdade na penitenciária. Maria, sua esposa, deseja fazer uma visita íntima para
seu marido. Ocorre que a direção do presídio não autorizou e permitiu apenas que Maria tenha
contato indireto com seu cônjuge por meio do parlatório. Isso porque Maria possui uma
prótese metálica e, em virtude disso, ela não consegue passar pelo detector de metais. Maria
requereu ao juiz das execuções penais que revisse a recusa do diretor do presídio, mas o
magistrado também negou o pedido.

Diante disso, Maria impetrou um habeas corpus contra a decisão do juiz. O habeas corpus
teve êxito? NÃO. O STF entendeu que não há, neste caso, restrição ao direito de liberdade. A
decisão atacada tem natureza administrativa. Portanto, o habeas corpus não é o meio processual
adequado para discutir direito de visitas.

E se o pedido tivesse sido feito por João, haveria possibilidade de êxito? Também não. A 2ª
Turma do STF também já decidiu que o habeas corpus não é meio processual adequado para
o apenado obter autorização de visita de sua companheira no estabelecimento prisional. STF.
2ª Turma. HC 127685/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/6/2015 (Info 792).

44.10. Não cabimento de habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do STJ –
(Infos 862 e 868) – (PCGO-2017) – (Investigador de Polícia/MA-2018)

Em regra, não cabe habeas corpus para o STF contra decisão monocrática do Ministro do
STJ que não conhece ou denega habeas corpus que havia sido interposto naquele Tribunal.
É necessário que primeiro o impetrante exaure (esgote), no tribunal a quo (no caso, o STJ),
as vias recursais ainda cabíveis (no caso, o agravo regimental).

Exceção: essa regra pode ser afastada em casos excepcionais, quando a decisão atacada se
mostrar teratológica, flagrantemente ilegal, abusiva ou manifestamente contrária à
jurisprudência do STF, situações nas quais o STF poderia conceder de ofício o habeas
corpus.
STF. 1ª Turma. HC 139612/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25/4/17 (Info 862).
STF. 2ª Turma. HC 143476/RJ, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 6/6/17 (Info 868).

44.11. Não cabimento de HC contra ato de Ministro do STF – (Info 865) – (PCGO-2017) –
(Investigador de Polícia/MA-2018)
Não cabe habeas corpus se a impetração for ajuizada em face de decisões monocráticas
proferidas por Ministro do Supremo Tribunal Federal.
STF. Plenário. HC 115787/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, j.
18/5/17 (Info 865).
OBS: Caso a parte deseje impugnar decisão monocrática proferida por Ministro do STF, o
instrumento processual cabível é o agravo regimental, no prazo de 5 dias, nos termos do art.
39 da Lei nº 8.038/90 e art. 317 do Regimento Interno do STF.

O STF é dividido em duas Turmas (1ª e 2ª), cada uma com 5 Ministros e mais o Plenário
(composto pelos 11 Ministros). Se uma das Turmas toma uma decisão contrária ao réu, é
possível impetrar habeas corpus para ser julgado pelo Plenário? NÃO. Este entendimento
encontra-se cristalizado em uma súmula:
Súmula 606-STF: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal
Pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas
corpus ou no respectivo recurso.

44.12. Não se admite habeas corpus para reexame dos pressupostos de admissibilidade de
recurso interposto no STJ – (Info 858)

Não cabe habeas corpus para reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso
interposto no STJ.

Ex: o STJ deu provimento ao recurso interposto pelo MP e, com isso, piorou a situação do
réu; a defesa impetra HC no STF contra o acórdão alegando que o STJ, no recurso especial,
reexaminou provas, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte (A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial.). Esse HC não será conhecido pelo STF
porque o impetrante busca questionar os pressupostos de admissibilidade do Resp.
STF. 2ª Turma. HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/3/17 (Info 858).

44.13. Possibilidade de decisão do HC de forma monocrática pelo Ministro Relator – (Info


857)

É possível que o Ministro Relator do STJ ou do STF decida monocraticamente o habeas corpus
nas hipóteses autorizadas pelo regimento interno?
 Precedente divulgado no Info 857: NÃO. Cabe ao colegiado o julgamento de habeas
corpus.
 Posição majoritária no STF: SIM. O Ministro Relator pode decidir
monocraticamente habeas corpus nas hipóteses autorizadas pelo regimento interno,
sem que isso configure violação ao princípio da colegialidade. Nesse sentido: STF.
1ª Turma. HC 137265 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 07/03/17; STF. 2ª Turma.
HC 131550 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/12/15.
STF. 1ª Turma. HC 120496/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14/3/17 (Info 857).
OBS:
O que é habeas corpus substitutivo? O habeas corpus substitutivo ocorre quando o impetrante,
em vez de interpor o recurso cabível contra a decisão, opta por questioná-la ajuizando novo
habeas corpus, dirigido à instância superior.

Exemplo: O Ministério Público ofereceu denúncia contra João. O juiz recebeu a denúncia.
Contra a decisão que recebe a denúncia não cabe recurso, razão pela qual a defesa impetrou
habeas corpus para o Tribunal de Justiça. O TJ denegou a ordem (rejeitou o pedido contido no
HC). Contra a decisão do TJ seria cabível recurso ordinário para o STJ, conforme previsto no
art. 105, II, "a", da CF/88. Ocorre que, em vez de interpor este recurso, a defesa impetrou novo
habeas corpus, desta vez no STJ pedindo o “trancamento” da ação penal instaurada. Este writ
proposto no STJ é considerado um habeas corpus substitutivo. Na prática, os advogados e
Defensores Públicos preferem valer-se do HC substitutivo por ser este mais simples e rápido
que o recurso.
A jurisprudência admite o “habeas corpus substitutivo”? Trata-se de tema extremamente
polêmico:
 STJ e 1ª Turma do STF: NÃO admitem. Sustentam que não é possível a impetração
de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. No entanto, se a ilegalidade exposta
for flagrante, ou então a decisão combatida for teratológica, é possível que Tribunal
conceda habeas corpus de ofício.
 2ª Turma do STF: ADMITE.

Voltando ao nosso exemplo: Chegando o HC no STJ, foi sorteado um Ministro para ser o
relator. Em regra, o Ministro Relator deverá analisar o HC, preparar um relatório e um voto e
levar o processo para ser analisado pela Turma da qual ele faz parte. Assim, o Ministro Relator
leva seu voto e os demais Ministros que compõem a Turma decidem se acompanham o
entendimento ou se abrem divergência, apresentando outra decisão. Suponhamos, no entanto,
que este Ministro Relator, monocraticamente, ou seja, sozinho, sem levar o processo para a
Turma, decidiu não conhecer do pedido feito pela defesa argumentando que o HC foi utilizado
como substitutivo de recurso ordinário e que isso não é admitido.

Apenas para ficar mais fácil visualizar, imagine que a decisão monocrática do Ministro tenha
sido esta:
"Trata-se de habeas corpus impetrado em lugar do recurso próprio,
situação na qual se impõe o não conhecimento da impetração.
Vale ressaltar que, constatada a existência de ilegalidade flagrante,
nada impede que seja deferido habeas corpus de ofício, como forma de fazer
cessar o constrangimento ilegal.
No presente caso, contudo, não vislumbro qualquer ilegalidade
considerando que o Tribunal de origem decidiu conforme a jurisprudência...
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus."

Qual foi o fundamento invocado para que o Ministro do STJ decidisse monocraticamente? O
art. 34, XVIII, do Regimento Interno do STJ:
Art. 34. São atribuições do relator:
XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente
intempestivo, incabível, improcedente, contrário a súmula do
Tribunal, ou quando for evidente a incompetência deste.

O STF concordou com o procedimento adotado pelo Ministro do STJ? É possível que o
Ministro do STJ, monocraticamente, decida não conhecer do habeas corpus impetrado naquele
Tribunal (sem levar o processo para colegiado)? Pode isso? Aqui temos uma polêmica. No caso
concreto que foi divulgado no Info 857, a 1ª Turma do STF decidiu que o Ministro do STJ não
poderia ter decidido o habeas corpus de forma monocrática e que isso violaria o princípio da
colegialidade. Existem outros julgados mais antigos com o mesmo entendimento:
(...) A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido
de não caber ao Relator examinar o mérito da causa para negar
seguimento ao habeas corpus, sob pena de indevida ofensa ao
princípio da colegialidade. 3. Habeas corpus não conhecido.
Concessão da ordem de ofício para cassar a decisão questionada e
determinar a apreciação do mérito pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça.
STJ. 2ª Turma. HC 116499, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em
03/12/2013.

Ocorre que existem inúmeros outros precedentes em sentido diverso, ou seja, afirmando que
é possível sim que o Ministro Relator decida monocraticamente habeas corpus, conforme
autoriza o regimento interno. Nesse sentido:
(...) 2. A jurisprudência consolidada da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso extraordinário, previsto no art. 102, III, da
Constituição Federal (HC 110.055, Rel. Min. Marco Aurélio; HC
106.158, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 118.568, Rel.ª Min.ª Rosa
Weber).
3. Inexiste violação ao princípio da colegialidade na utilização, pelo
Ministro relator, das faculdades previstas nos arts. 38 da Lei nº
8.038/1990 (atualmente revogado pela Lei nº 13.105/2015) e no art.
21, § 1º, do RI/STF (...)
STF. 1ª Turma. HC 137265 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j.
07/03/2017.

(...) Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade, já que a


viabilidade do julgamento por decisão monocrática do relator se
legitima quando se tratar de pedido manifestamente inadmissível,
improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula
do Tribunal (art. 21, § 1º, do RISTF). (...)
STF. 2ª Turma. HC 136751 AgR, Re. Min. Teori Zavascki, julgado em
18/11/2016.

Além disso, no exemplo que demos acima, a defesa, em vez de ter impetrado novo habeas
corpus no STF, deveria ter interposto agravo regimental contra a decisão do Ministro do STJ,
recurso que seria julgado por uma das Turmas criminais do STJ. Em situações assim
normalmente o STF nem conhece do HC:
(...) 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de
agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância
ao princípio da colegialidade. Precedentes. (...)
STF. 2ª Turma. HC 131550 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 15/12/2015.

Em suma, é possível que o Ministro Relator decida monocraticamente o habeas corpus nas
hipóteses autorizadas pelo regimento interno?
 Precedente divulgado no Info 857: NÃO. Cabe ao colegiado o julgamento de habeas
corpus. STF. 1ª Turma. HC 120496/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
14/3/2017 (Info 857).
 Posição majoritária no STF: SIM. O Ministro Relator pode decidir monocraticamente
habeas corpus nas hipóteses autorizadas pelo regimento interno, sem que isso
configure violação ao princípio da colegialidade.

44.14. Nulidade cujo tema não foi trazido antes do trânsito em julgado – (Info 837)

Não se admite habeas corpus para se questionar nulidade cujo tema não foi trazido antes
do trânsito em julgado da ação originária e tampouco antes do trânsito em julgado da
revisão criminal.
A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de
habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo
da revisão criminal.
STF. 1ª Turma. RHC 124041/GO, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto
Barroso, j. 30/8/2016 (Info 837).

1.1. Não cabimento de HC para trancar impeachment – (Info 830) – IMPORTANTE!!! –


(Investigador de Polícia/MA-2018)

Habeas corpus não é o instrumento adequado para pleitear trancamento de processo de


impeachment.
A finalidade constitucional do habeas corpus é a da proteção do indivíduo contra qualquer
ato limitativo ao direito de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF/88).
O processo de impeachment pode resultar na aplicação de sanções de natureza político-
administrativa.
Dessa forma, ao se impetrar um HC contra o processo de impeachment, o que se está
fazendo é buscando proteger o exercício de direitos políticos e não o direito de ir e vir.
STF. Plenário. HC 134315 AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 16/6/16 (Info 830).

1.2. HC não é meio processual adequado para se discutir direito de visita a preso – (Info
827 e 792)

Não cabe habeas corpus contra decisão que negou direito de familiar de preso internado
em unidade prisional de com ele ter encontro direto, autorizando apenas a visita por meio
do parlatório.
STF. 2ª Turma. HC 133305/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/5/16 (Info 827).
No mesmo sentido, vide STF. 2ª Turma. HC 127685/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
30/6/2015 (Info 792).

1.3. Inviabilidade de HC para se discutir se houve dolo eventual ou culpa consciente em


homicídio praticado na direção de veículo automotor – (Infos 826 e 819)

É incabível a utilização do “habeas corpus” com a finalidade de se obter a desclassificação


de imputação de homicídio doloso, na modalidade dolo eventual, para homicídio culposo,
na hipótese em que apurada a prática de homicídio na direção de veículo automotor. Isso
porque os limites estreitos dessa via processual impossibilitam a análise apurada do
elemento subjetivo do tipo penal para que se possa afirmar que a conduta do réu foi
pautada por dolo eventual ou pela culpa consciente.
Em outras palavras, não cabe HC para se discutir se houve dolo eventual ou culpa
consciente em homicídio praticado na direção de veículo automotor.
STF. 1ª Turma. HC 131029/RJ, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
julgado em 17/5/2016 (Info 826).
STF. 2ª Turma. HC 132036/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 29/3/2016 (Info 819).
OBS: Para fins de concurso, guarde o que foi decidido acima porque poderá ser cobrado desta
forma na prova. No entanto, apenas a título de curiosidade, saiba que, na prática, o STF já
admitiu habeas corpus para decidir este tema em outras oportunidades. Exemplo disso é o
STF. 2ª Turma. HC 113598/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2015 (Info 812).

1.4. Não cabimento de HC contra ato de Ministro do STF – (Info 814) – IMPORTANTE!!!
Atualize o Info 796-STF

NÃO é cabível habeas corpus em face de decisão monocrática proferida por Ministro do
STF.
STF. Plenário. HC 105959/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson
Fachin, julgado em 17/2/2016 (Info 814).
OBS1: Caso a parte deseje impugnar decisão monocrática proferida por Ministro do STF, o
instrumento processual cabível é o agravo regimental, no prazo de 5 dias, nos termos do art.
39 da Lei nº 8.038/90 e art. 317 do Regimento Interno do STF.

OBS2: Atualize o Info 796 do STF porque no HC 127483/PR ali noticiado a Corte havia
admitido o tema, mas agora voltou atrás. O que vale é esta última decisão (HC 105959/DF).
Assim, NÃO cabe HC em face de decisão monocrática proferida por Ministro do STF.

1.5. Não cabimento para reexame dos pressupostos de admissibilidade dos recursos – (Info
810) – IMPORTANTE!!!

Não é cabível habeas corpus para o reexame dos pressupostos de admissibilidade dos
recursos. A jurisprudência admite o “habeas corpus substitutivo”?
• STJ e 1ª Turma do STF: NÃO (mas pode ser conhecido habeas corpus de ofício).
• 2ª Turma do STF: SIM.
STF. 1ª Turma. HC 114293/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson
Fachin, julgado em 1º/12./2015 (Info 810).
1.6. Pedido para autorização de visita – (Info 792)

O habeas corpus não é meio processual adequado para o apenado obter autorização de
visita de sua companheira no estabelecimento prisional.
STF. 2ª Turma. HC 127685/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/6/2015 (Info 792).

1.7. Proibição da reformatio in pejus – (Info 791)

A proibição da “reformatio in pejus”, princípio imanente ao processo penal, aplica-se ao


“habeas corpus”, cujo manejo jamais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem
busca favorecer.
STF. 2ª Turma. HC 126869/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/6/2015 (Info 791).

1.8. Desnecessidade de prequestionamento em HC – (Info 778)

O réu impetrou habeas corpus contra determinada decisão do TRF.


O STJ não conheceu da impetração afirmando que a tese alegada no habeas corpus não foi
previamente enfrentada pelo TRF. Assim, para o STJ, somente após o Tribunal enfrentar e
rechaçar essa tese é que a defesa poderia impetrar HC questionando a decisão.
O entendimento do STJ foi correto?
NÃO. É desnecessária a prévia discussão acerca de matéria objeto de habeas corpus
impetrado originariamente no STJ, quando a coação ilegal ou o abuso de poder advierem
de ato de TRF no exercício de sua competência penal originária.
Ao fazer essa exigência, o STJ está impondo para o habeas corpus o requisito do
“prequestionamento”, que somente é aplicável nos casos de recurso especial ou recurso
extraordinário.
STF. 1ª Turma. RHC 118622/ES, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/3/2015 (Info 778).

1.9. Não cabimento de HC quando não está em jogo a liberdade de locomoção – (Info 753)

Não cabe habeas corpus contra a decisão do juiz que nega o pedido do réu preso (que é
advogado) para que atue sozinho em seu processo criminal. No caso, o juiz determinou que
esse réu/advogado deverá atuar em conjunto com outro causídico nomeado pelo juízo em
virtude de ele se encontrar preso, o que dificultaria a realização da defesa.
Segundo o STF, o HC não é o instrumento processual adequado a postular o direito de
exercer a autodefesa técnica, uma vez que não está em jogo a liberdade de locomoção do
paciente.
STF. 2ª Turma. HC 122382/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 5/8/14 (Info 753).

1.10. (In)dispensabilidade de capacidade postulatória para recurso ordinário em HC – (Info


747)

A pessoa, sem ter capacidade postulatória, impetra um HC e este é negado. Essa mesma
pessoa poderá ingressar com recurso contra a decisão? Para se interpor o recurso contra a
decisão denegatória do HC, a capacidade postulatória também é dispensada?
 1ª Turma do STF: SIM
 2ª Turma do STF e STJ: NÃO.

STF. 1ª Turma. HC 102836 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 08/11/11.
STF. 2ª Turma. RHC 121722/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/5/14 (Info 747)
STJ. 5ª Turma. AgRg no Ag 1431146/RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 21/11/13.
STJ. 6ª Turma. RHC 42.925/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/05/2014.
1.11. HABEAS CORPUS IMPETRADO NO ÂMBITO DE PROCESSO DE REVISÃO
CRIMINAL – (Info 733)

I – Em se tratando de habeas corpus impetrado no âmbito de processo de revisão criminal,


a controvérsia deve ser examinada e decidida à luz e nos limites admitidos para a revisão
de sentenças, estabelecidos no art. 621 do CPP. A ação de habeas corpus não se mostra
adequada para formular pretensões que ultrapassem esses limites, ampliando as hipóteses
de revisão criminal.
II – É inviável a discussão sobre eventual impedimento ou suspeição de magistrado ou
membro do Ministério Público na via estreita desse habeas corpus por envolver
aprofundada análise de elementos fático-probatórios.
III – Fica afastada a tese de delito único, se os autos evidenciam a continuidade delitiva.
Ainda que se trate de apenas um único contrato de fornecimento de refeições por
determinado prazo, o certo é que um novo crime de desvio de dinheiro público se
consumou a cada nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das
refeições à Prefeitura.
STF. 2ª Turma. RHC 116947/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. 18/12/13 (Info 733).

2. RECLAMAÇÃO E HABEAS CORPUS


2.1. Reclamação não é atalho processual destinado a submeter o processo ao STF per
saltum. A regra prevista no art. 654, § 2º, do CPP não dispensa a observância do quadro de
distribuição constitucional das competências para conhecer do “habeas corpus” – (Info 854)

Neste julgado, duas conclusões devem ser destacadas:


I - A reclamação ao STF somente é cabível se houver necessidade de preservação da
competência da Corte ou para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da
CF/88). A reclamação não se destina a funcionar como sucedâneo recursal ("substituto de
recurso") nem se presta a atuar como atalho processual destinado a submeter o processo ao
STF “per saltum”, ou seja, pulando-se todas as instâncias anteriores. As competências
originárias do STF se submetem ao regime de direito estrito, não admitindo interpretação
extensiva. Em outras palavras, o rol de competências originárias do STF não pode ser
alargado por meio de interpretação.
II - A regra prevista no art. 654, § 2º, do CPP não dispensa a observância do quadro de
distribuição constitucional das competências para conhecer do “habeas corpus”. Assim,
somente o órgão jurisdicional competente para a concessão da ordem a pedido pode
conceder o “writ” de ofício. Em outras palavras, o Tribunal pode conceder habeas corpus
de ofício, mas para isso acontecer é necessário que ele seja o Tribunal competente para
apreciar eventual pedido de habeas corpus relacionado com este caso.
STF. Plenário. Rcl 25509 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15/2/17 (Info 854).

3. REVISÃO CRIMINAL
3.1. Impossibilidade de reiteração de teses já apreciadas no processo originário – (Info 772)

A revisão criminal é instrumento excepcional, não podendo ser utilizado para reiteração de
teses já vencidas pelo acórdão revisando, seja quanto a matéria de direito, seja quanto a
matéria de fato.
Em outras palavras, na revisão criminal não se pode querer rediscutir os argumentos que já
foram alegados e rejeitados durante o processo criminal.
STF. Plenário. RvC 5437/RO, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17/12/14 (Info 772).

4. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA


4.1. STF mantém seu entendimento de que é possível a execução provisória da pena – (Info
896)

O STF, ao julgar habeas corpus impetrado pelo ex-Presidente Lula, decidiu manter o seu
entendimento e reafirmar que é possível a execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário. A execução provisória da pena não ofende o princípio constitucional da
presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).
STF. Plenário. HC 152752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 4/4/18 (Info 896).
OBS:
SITUAÇÃO DO EX-PRESIDENTE LULA: O ex-Presidente Lula foi condenado em 1ª instância
pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba. Contra esta decisão, o réu interpôs apelação para o
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O TRF4 manteve a condenação e ainda aumentou a
pena que havia sido imposta. A defesa opôs, então, embargos de declaração para o próprio
TRF. Após o TRF julgar os embargos de declaração, Lula ainda poderia, em tese, interpor
recursos especial e extraordinário.

Qual o problema, no entanto, neste caso? Pelo atual entendimento do STF, Lula teria que
aguardar o julgamento desses recursos preso. Em outras palavras, a partir do momento em
que o TRF rejeitasse os embargos e mantivesse a condenação, Lula já seria preso, mesmo que
ainda recorresse ao STJ e STF. Seria iniciada a execução provisória da pena.

Sabendo disso, o que fez a defesa de Lula? Impetrou habeas corpus no STJ contra o TRF4. No
writ, a defesa disse o seguinte: o TRF está prestes a julgar os embargos de declaração e após
isso, o paciente corre o risco de ser preso caso o TRF adote a tese da execução provisória da
pena. A defesa vem, portanto, pedir para que o TRF seja impedido de aplicar a execução
provisória da pena e que o paciente somente seja preso se a condenação for mantida após todos
os recursos.

O que o STJ decidiu? O STJ negou o habeas corpus afirmando: se o TRF, após rejeitar os embargos
de declaração, determinar a execução provisória da pena, tal decisão será correta. Isso porque
o entendimento atual é o de que é permitida a execução provisória da pena.

Contra a decisão do STJ, a defesa impetrou novo HC, agora para o STF, pedindo que a Corte revisse
seu entendimento e voltasse a proibir a execução provisória da pena. O STF concordou com o
pedido de Lula? NÃO. O Plenário do STF, por maioria, denegou a ordem em habeas corpus no
qual se pleiteava a vedação do início da execução provisória da pena. O STF afirmou que não
houve qualquer ilegalidade, abusividade ou teratologia na decisão do STJ, considerando que
ela espelhou o entendimento majoritário do Supremo. O Min. Edson Fachin afirmou que não
se deveria fazer, no presente caso, uma revisão do tema. Ficaram vencidos os Ministros Gilmar
Mendes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.

4.2. Não é possível a execução provisória de penas restritivas de direito – (Info 609) –
IMPORTANTE!!!

Não é possível a execução da pena RESTRITIVA DE DIREITOS antes do trânsito em


julgado da condenação.
Assim, é cabível execução provisória de penas privativas de liberdade, mas não de penas
restritivas de direito.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão
Min. Jorge Mussi, j. 14/6/17 (Info 609).
OBS:
O STF, ao modificar sua jurisprudência, e decidir que cabe a execução provisória da pena (HC
126292/SP) analisou casos envolvendo penas privativas de liberdade, tratando exclusivamente
sobre “prisão”.
Assim, não existe ainda uma decisão do Plenário do STF afirmando que é possível a execução
provisória de penas restritivas de direito.
Diante da ausência de decisão do STF autorizando o cumprimento imediato, o STJ entendeu
que se deveria continuar adotando a posição tradicional segundo a qual não cabe execução
provisória de penas restritivas de direito.
Vale ressaltar, inclusive, que existe expressa previsão na Lei de Execuções Penais (Lei nº
7.210/84) exigindo o prévio trânsito em julgado. Confira:
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena
restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto,
requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas
ou solicitá-la a particulares.

Dessa forma, o STJ entende que, até que haja a declaração de inconstitucionalidade do art.
147 da LEP, não se pode afastar sua incidência, sob pena de violação literal à disposição
expressa de lei (STJ. 5ª Turma. AgRg na PetExe no AREsp 971.249/SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 09/03/2017).

4.3. Não cabimento de habeas corpus contra decisão do Ministro do STJ que nega a liminar
em ação cautelar – (Info 872)

Não cabe habeas corpus para o STF contra decisão monocrática do Ministro do STJ que
negou o pedido da defesa formulado em ação cautelar (medida cautelar) proposta com o
objetivo de conferir efeito suspensivo ao recurso especial. Incide, no caso, o óbice previsto
na Súmula 691 do STF.
STF. 1ª Turma. HC 138633/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, j. 8/8/17 (Info 872).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão,
tendo sido a ele assegurado na sentença o direito de recorrer em liberdade. O réu interpôs
apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação. O TJ determinou a expedição de
mandado de prisão contra João e o início da execução provisória da pena. Contra o acórdão do
TJ, João interpôs recurso especial. Além disso, a defesa do réu ingressou com ação cautelar no
STJ para dar efeito suspensivo ao recurso especial e, assim, impedir o início da execução
provisória da pena. Em outras palavras, a defesa afirmou o seguinte: eu sei que é possível dar
início à execução provisória da pena conforme o novo entendimento do STF. No entanto, no
presente caso, existe uma manifesta ilegalidade, de forma que se deve dar efeito suspensivo ao
Resp para que o réu aguarde em liberdade o julgamento do recurso. No STJ, o Ministro Relator
da medida cautelar, monocraticamente, indeferiu o pedido de liminar por não vislumbrar, em
sede de cognição sumária, manifesta ilegalidade a ensejar o seu deferimento. A defesa
impetrou, então, habeas corpus para o STF contra essa decisão do Ministro do STJ.

O habeas corpus terá êxito? NÃO. Em regra, não cabe habeas corpus para o STF contra decisão
monocrática do Ministro do STJ. Aplica-se aqui o raciocínio da súmula 691 do STF:
Súmula 691-STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal
conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que,
em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.

Exceções: A regra acima exposta pode ser afastada em casos excepcionais, quando a decisão
atacada se mostrar teratológica, flagrantemente ilegal, abusiva ou manifestamente contrária à
jurisprudência do STF, situações nas quais o STF poderia conceder de ofício o habeas corpus.

Por que não cabe? O que a defesa deveria fazer? O STF entende que não cabe HC porque não
se exauriu a apreciação do tema no STJ. Assim, a defesa, em vez de impetrar habeas corpus no
STF, deve interpor agravo regimental contra a decisão do Ministro do STJ, recurso a ser julgado
pela 5ª ou 6ª Turmas do STJ (art. 258 do RISTJ). Dessa forma, o exaurimento da instância
antecedente é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do STF.

4.4. É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão


condenatório em 2º grau – (Info 842) – IMPORTANTE!!!

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda


que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da
presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP.
STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson
Fachin, j. 05/10/16 (Info 842).
OBS:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº
12.403/2011).

Os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC/2015 preveem que, em regra, os recursos especial e
extraordinário possuem efeito meramente devolutivo. Em casos excepcionais, será possível
atribuir efeito suspensivo a esses recursos, especialmente se ficar constatada a existência de
teratologia ou abuso de poder. Apesar de estar prevista no CPC, esta regra vale também para
processos criminais.

As decisões judiciais que forem impugnadas por recursos que não têm efeito suspensivo
possuem eficácia imediata. Assim, após esgotadas as instâncias ordinárias, a condenação
criminal poderá provisoriamente surtir efeito imediato do encarceramento, uma vez que o
acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que são ordinariamente dotados
de efeito meramente devolutivo.

O STF não concordou com a tese de que o art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei nº
12.403/2011, tenha revogado todas as espécies de prisão, com exceção daquelas que foram
expressamente nele mencionadas, ou seja, prisão em flagrante, temporária, preventiva e
decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Isso porque, apesar de a redação
do art. 283 ser posterior ao restante do CPP, não se pode levar em consideração apenas o
critério temporal para solução de antinomias.

Além disso, ainda que se leve em conta o critério temporal, é preciso lembrar que o CPC/2015
é posterior ao art. 283 do CPP e os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC determinam que os recursos
especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo.

Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia
imediata aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação ("tribunais de 2º grau julgando
apelação").

Como votaram os Ministros:


 Votaram a favor da execução provisória da pena 6 Ministros: Teori Zavascki, Edson
Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
 Ficaram vencidos 4 Ministros: Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo
Lewandowski.

O Min. Dias Toffoli, no julgamento do HC 126292/SP havia votado pela possibilidade de


execução provisória da pena. No julgamento das ADCs 43 e 44 MC/DF, ele mudou
parcialmente de posição. Para ele, não deveria haver execução provisória da pena caso o réu
tivesse interposto recurso especial contra o acórdão do TJ/TRF questionando a culpa. Em
outras palavras, não deveria haver execução provisória da pena enquanto estivesse pendente
recurso especial no STJ questionando a "culpa" (aqui empregada em sentido amplo, ou seja, no
sentido de ter ou não cometido o crime).

O entendimento acima é aplicado aos processos que já estão em andamento, inclusive com
condenações proferidas? SIM. Apesar de ter havido uma brutal alteração da jurisprudência do
STF, não houve modulação dos efeitos (pelo menos até agora). Dessa forma, o entendimento
proferido tem plena aplicabilidade, considerando que, para o STF, não existe proibição de se
aplicar nova jurisprudência a casos em andamento, mesmo que mais prejudiciais ao réu, salvo
se houver modulação dos efeitos. O Min. Fachin, por exemplo, afirmou isso expressamente
entendendo que a regra da irretroatividade só se aplica às leis penais, mas não à jurisprudência.

Medida cautelar no recurso especial ou recurso extraordinário ou HC: Vale ressaltar que o réu
condenado que interpuser recurso especial ou recurso extraordinário poderá tentar evitar a
execução provisória da pena. Para isso, deverá propor uma medida cautelar pedindo que seja
conferido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, § 5º do CPC 2015. Outra opção
é a defesa, após interpor o RE ou REsp, impetrar habeas corpus pedindo que o STJ ou STF
suspenda o cumprimento da pena enquanto se aguarda o julgamento do recurso. Importante
esclarecer que a concessão desta medida cautelar ou de liminar no HC só ocorrerá em casos
excepcionais, em que ficar evidentemente constatada alguma ilegalidade flagrante ou injustiça
praticada no acórdão condenatório.

4.5. É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão


condenatório em 2º grau – (Info 814) – IMPORTANTE!!!

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda


que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência.
Em outras palavras, é possível o início da execução da pena condenatória após a prolação
de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da
presunção da inocência.
STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17/2/2016 (Info 814).
OBS1: É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão
condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da
inocência. O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art.
637 do CPP e art. 27, § 2º da Lei nº 8038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto
algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a
execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

OBS2: O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal,
confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-
se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo
grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

OBS3: É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não


culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em
julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. A execução da pena na
pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do
pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no
curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele
inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual.

OBS4: Há o exemplo recente da LC 135/10 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1º, I,
expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória
por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de
inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório
produza efeitos contra o acusado.

OBS5: É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da


função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos
acusados, como também da sociedade diante da realidade do intrincado e complexo sistema
de justiça criminal brasileiro. O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886)
afirmou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a
execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

OBS6: Para que seja iniciado o cumprimento da pena, é necessário que o réu tenha sido
condenado em 1ª instância (pelo juiz) e esta sentença tenha sido confirmada pelo Tribunal (2ª
instância) ou ele poderá ser obrigado a cumprir a pena mesmo que o juiz o tenha absolvido e
o Tribunal reformado a sentença para condená-lo? Para início do cumprimento provisório da
pena o que interessa é que exista um acórdão de 2º grau condenando o réu, ainda que ele tenha
sido absolvido pelo juiz em 1ª instância. Para o início da execução provisória não se exige dupla
condenação (1ª e 2ª instâncias), mas apenas que exista condenação em apelação e a interposição
de recursos sem efeito suspensivo.

OBS7: Imagine que o réu, após ser condenado pelo Tribunal em apelação, iniciou o
cumprimento provisório da pena (foi para a prisão). O STF, ao julgar o recurso extraordinário,
concorda com os argumentos da defesa e absolve o réu. Ele terá direito de ser indenizado pelo
período em que ficou preso indevidamente? Segundo a jurisprudência atual, a resposta é, em
regra, não há direito à indenização. Se formos aplicar, por analogia, a jurisprudência atual
sobre prisão preventiva, o que os Tribunais afirmam é que se a pessoa foi presa
preventivamente e depois, ao final, restou absolvida, ela não terá direito, em regra, à
indenização por danos morais, salvo situações excepcionais.

OBS8: A decisão do STF proferida no HC 126292/SP acima explicado é vinculante?


Tecnicamente, não. A decisão foi tomada pelo Plenário da Corte em um habeas corpus, de
forma que não goza de efeito vinculante. No entanto, na prática, o entendimento será
obrigatoriamente adotado. Isso porque, ainda que o TJ ou o TRF que condenarem o réu não
impuserem o início do cumprimento da pena, o Ministro Relator do recurso extraordinário no
STF irá fazê-lo. Na prática, mesmo os Tribunais que tinham posicionamento em sentido
contrário acabarão se curvando à posição do STF.

OBS9: O entendimento acima é aplicado aos processos que já estão em andamento, inclusive
com condenações proferidas? SIM. Apesar de ter havido uma brutal alteração da
jurisprudência do STF, não houve modulação dos efeitos (pelo menos até agora). O
entendimento proferido tem plena aplicabilidade, considerando que, para o STF, não existe
proibição de se aplicar nova jurisprudência a casos em andamento, mesmo que mais
prejudiciais ao réu, salvo se houver modulação dos efeitos.

OBS10: Medida cautelar no recurso especial ou recurso extraordinário ou HC: O réu


condenado que interpuser recurso especial ou extraordinário poderá tentar evitar a execução
provisória da pena. Para isso, deverá propor uma medida cautelar pedindo que seja conferido
efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, § 5º do CPC 2015. Outra opção é a defesa,
após interpor o RE ou REsp, impetrar habeas corpus pedindo que o STJ ou STF suspenda o
cumprimento da pena enquanto se aguarda o julgamento do recurso. Importante esclarecer
que a concessão desta medida cautelar ou de liminar no HC só ocorrerá em casos excepcionais,
em que ficar evidentemente constatada alguma ilegalidade flagrante ou injustiça praticada no
acórdão condenatório.

• Votaram a favor da execução provisória da pena 7 Ministros: Teori Zavascki, Edson Fachin,
Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
• Ficaram vencidos 4 Ministros: Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo
Lewandowski.

5. EXECUÇÃO PENAL
5.1. MEDIDA DE SEGURANÇA: Pessoa que havia recebido medida de segurança, mas
que, no recurso, teve extinta a punibilidade por prescrição não pode permanecer internada no
hospital de custódia – (Info 925)

É inconstitucional a manutenção em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico –


estabelecimento penal – de pessoa com diagnóstico de doença psíquica que teve extinta a
punibilidade. Essa situação configura uma privação de liberdade sem pena.
STF. 2ª Turma. HC 151523/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 27/11/18 (Info 925).
OBS:
Espécies de sanção penal: Sanção penal é a resposta dada pelo Estado à pessoa que praticou
uma infração penal. Existem duas espécies de sanção penal:
a) pena;
b) medida de segurança.
Medida de segurança: “(...) é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente
preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.”
(MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 815). Assim, a
medida de segurança é aplicável para o indivíduo que praticou uma conduta típica e ilícita,
mas, no tempo do fato, ele era totalmente incapaz (inimputável) ou parcialmente capaz (semi-
imputável) de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal
entendimento. Em razão disso, em vez de receber uma pena, ele estará sujeito a receber uma
medida de segurança (AVENA, Norberto. Execução penal esquematizado. São Paulo: Método, p.
363).

Qual é o procedimento necessário para se constatar a necessidade ou não de aplicação da


medida de segurança? Se houver séria dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz
determina a instauração de um incidente de insanidade mental. O réu será submetido a um
exame médico-legal que irá diagnosticar se ele, ao tempo da ação ou da omissão criminosa,
tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Quais as conclusões que o juiz pode chegar com o incidente de insanidade? Após o incidente e
com base nas conclusões do médico perito, o juiz poderá concluir que o réu é...
 Imputável: nesse caso, ele será julgado normalmente e poderá ser condenado a uma
pena;
 Inimputável: se ficar provado que o agente é inimputável, ou seja, que por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ele era, ao tempo da ação
ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, ele ficará isento de pena (art. 26 do
CP) e poderá ou não receber uma medida de segurança, a depender de existirem ou
não provas de que praticou fato típico e ilícito;
 Semi-imputável: se ficar provado que, em virtude de perturbação de saúde mental ou
por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente não era inteiramente
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, ele poderá:
1) ser condenado, mas sua pena será reduzida de 1/3 a 2/3, nos
termos do parágrafo único do art. 26 do CP; ou
2) receber medida de segurança, se ficar comprovado que necessita
de especial tratamento curativo (art. 98 do CP).

Espécies de medida de segurança: Existem duas espécies de medida de segurança (art. 96 do


CP):
DETENTIVA (INTERNAÇÃO) RESTRITIVA (TRATAMENTO
AMBULATORIAL)
Consiste na internação do agente em um Consiste na determinação de que o agente se
hospital de custódia e tratamento sujeite a tratamento ambulatorial.
psiquiátrico.
Obs.: se não houver hospital de custódia, a
internação deverá ocorrer em outro
estabelecimento adequado.
É chamada de detentiva porque representa O agente permanece livre, mas tem uma
uma forma de privação da liberdade do restrição em seu direito, qual seja, a obrigação
agente. de se submeter a tratamento ambulatorial.

Critério para escolha da internação ou tratamento ambulatorial: O caput do art. 97 do CP


determinou o seguinte critério para guiar o juiz no momento de fixar a medida de segurança
cabível:
 Se o agente praticou fato punido com RECLUSÃO, ele receberá, obrigatoriamente, a
medida de internação.
 Por outro lado, se o agente praticou fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base
na periculosidade do agente, poderá submetê-lo à medida de internação ou
tratamento ambulatorial.
Obs: esse critério é alvo de críticas da doutrina e da jurisprudência e você encontrará julgados
abrandando o rigor e concedendo tratamento ambulatorial para pessoas que praticaram fatos
punidos com reclusão. No entanto, em provas, o mais comum é ser cobrada a redação do art.
97 do CP.

Prazo de duração da medida de segurança: O Código Penal afirma que a medida de segurança
será aplicada por tempo indeterminado e que deverá ser mantida enquanto o indivíduo for
considerado perigoso:
Art. 97 (...)
§ 1º A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada,
mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo
mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Desse modo, pela redação literal do CP, a medida de segurança poderia durar por toda a vida
do individuo já que, enquanto não ficasse provado que cessou a periculosidade, ele ainda teria
que permanecer internado ou em tratamento ambulatorial.

Essa leitura do § 1º do art. 97 do CP é compatível com a CF/88? O prazo de cumprimento da


medida de segurança é ilimitado? NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança
não pode ser ilimitado. Isso porque a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e
a CF/88 afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas
de caráter perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a CF/88 fala em “penas de caráter perpétuo”,
deve-se interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de
caráter perpétuo, incluindo, assim, tanto as penas como as medidas de segurança.
Desse modo, atualmente, tanto o STJ como o STF afirmam que existe sim prazo máximo de
duração das medidas de segurança porque estas possuem caráter punitivo.

A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das medidas de
segurança?
Posição do STF: Posição do STJ: máximo da pena
30 anos abstratamente cominada ao delito praticado

O STF possui julgados afirmando que a Súmula 527-STJ: O tempo de duração da


medida de segurança deverá obedecer a medida de segurança não deve ultrapassar o
um prazo máximo de 30 anos, fazendo limite máximo da pena abstratamente
uma analogia ao art. 75 do CP, e cominada ao delito praticado.
considerando que a CF/88 veda as penas
de caráter perpétuo. Ex: João, inimputável, pratica fato previsto
como furto simples (art. 155, caput, CP); o juiz
Art. 75. O tempo de cumprimento das aplica a ele medida de segurança de internação;
penas privativas de liberdade não pode após 4 anos cumprindo medida de segurança, o
ser superior a 30 (trinta) anos. magistrado deverá determinar a desinternação
de João, considerando que foi atingido o
(...) Esta Corte já firmou entendimento no máximo da pena abstratamente cominada para
sentido de que o prazo máximo de o furto (“reclusão, de um a quatro anos, e
duração da medida de segurança é o multa”).
previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta
anos. (...) A conclusão do STJ é baseada nos princípios da
STF. 1ª Turma. HC 107432, Rel. Min. isonomia e proporcionalidade (proibição de
Ricardo Lewandowski, julgado em excesso). Não se pode tratar de forma mais
24/05/2011. gravosa o infrator inimputável quando
comparado ao imputável. Ora, se o imputável
somente poderia ficar cumprindo a pena até o
máximo previsto na lei para aquele tipo penal,
é justo que essa mesma regra seja aplicada
àquele que recebeu medida de segurança.
Veja como esse assunto já foi cobrado em prova:
 (Juiz TJ/SP 2014) A medida de segurança deve perdurar enquanto não cessada a
periculosidade do agente, não sendo cabível, na espécie, a limitação do período
máximo de trinta anos, prevista no art. 75 do Código Penal. (ERRADO)

Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação hipotética: João foi denunciado pela
prática de homicídio. No curso do processo foi constatado que João era inimputável e, em razão
disso, o juiz proferiu sentença de absolvição imprópria, aplicando-lhe medida de segurança de
internação. A defesa recorreu contra a sentença para o Tribunal de Justiça. Apesar disso, João,
por força de decisão cautelar proferida pelo juiz na sentença, já iniciou o cumprimento da
medida de segurança no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (HCTP) enquanto
aguarda o julgamento da apelação. Dois anos depois, o TJ julga a apelação e reconhece que
houve a prescrição da pretensão punitiva, declarando a extinção da punibilidade. Mesmo com
a extinção da sentença, João continuou internado no hospital de custódia sob o argumento de
que se trata de pessoa perigosa. Houve, portanto, uma espécie de interdição civil.

Essa decisão de manter João no hospital de custódia foi acertada? NÃO. O hospital de
custódia é um estabelecimento destinado àqueles que cumprem medida de segurança, resposta
penal oferecida às pessoas que apresentam diagnóstico psiquiátrico e tenham praticado crime.
Vale ressaltar, inclusive, que a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), em seu Título IV, inclui
os hospitais de custódia no rol dos “estabelecimentos penais”. Extinta a punibilidade em
decorrência do reconhecimento da prescrição, como foi o caso, não há que falar em aplicação
de pena nem de medida de segurança. A manutenção do paciente em HCTP significaria que
ele estaria cumprindo medida de segurança mesmo tendo sido extinta a punibilidade.

Parecer médico: Vale ressaltar, ainda, que constava dos autos um parecer psiquiátrico
afirmando que não há qualquer indicação médica para a internação do paciente em hospital
psiquiátrico, visto que “não há possibilidade de ‘cura’ para seus traços de personalidade
disfuncionais”.

Pessoa com deficiência: O paciente do habeas corpus pode ser considerado como pessoa com
deficiência mental. De acordo com a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com
Deficiência (CDPD), internalizada em nosso ordenamento como texto constitucional (Decreto
Legislativo 186/08 e Decreto 6.949/09), as pessoas com impedimentos de longo prazo de
natureza física, mental, intelectual e sensorial são consideradas deficientes e merecem a “plena
e efetiva participação e inclusão na sociedade” (art. 3º). Assim, a pessoa com deficiência deve
merecer inclusão social, sendo isso um princípio de status constitucional.

Lei 10.216/01: A Lei 10.216/01 dispõe sobre a “proteção e os direitos das pessoas portadoras de
transtornos mentais”. Esta Lei determina que as internações terão caráter excepcional,
conforme prevê o seu art. 4º:
Art. 4º A internação, em qualquer de suas modalidades, só será
indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem
insuficientes.
§ 1º O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção
social do paciente em seu meio.
§ 2º O tratamento em regime de internação será estruturado de
forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de
transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência
social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros.
§ 3º É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos
mentais em instituições com características asilares, ou seja, aquelas
desprovidas dos recursos mencionados no § 2º e que não assegurem
aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art. 2º.

Desse modo, a manutenção do paciente em um hospital de custódia, ou seja, em um


estabelecimento prisional, mesmo a sua punibilidade tendo sido extinta, viola também a Lei
nº 10.216/2001, sendo certo que o hospital de custódia não atende aos requisitos do art. 4º e
do parágrafo único do art. 2º desta Lei.
Internação é inconstitucional: Assim, o STF concluiu que a manutenção do paciente no
HCTP é inconstitucional, porque restringe uma garantia fundamental (a liberdade) pela via
da interdição civil de quem teve a punibilidade extinta e possui laudo psiquiátrico favorável à
desinternação.

5.2. PROGRESSÃO DE REGIME: O juiz da execução criminal tem a faculdade de


requisitar o exame criminológico e utilizá-lo como fundamento da decisão que julga o pedido
de progressão – (Info 919)

Nada impede que o magistrado das execuções criminais, facultativamente, requisite o


exame criminológico e o utilize como fundamento da decisão que julga o pedido de
progressão.
STF. 2ª Turma. Rcl 27616 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 9/10/18 (Info 919).

5.3. REMIÇÃO: Não é possível a remição ficta da pena – (Info 904) – IMPORTANTE!!!

Embora o Estado tenha o dever de prover trabalho aos internos que desejem laborar,
reconhecer a remição ficta da pena, nesse caso, faria com que todas as pessoas do sistema
prisional obtivessem o benefício, fato que causaria substancial mudança na política pública
do sistema carcerário, além de invadir a esfera do Poder Executivo.
O instituto da remição exige, necessariamente, a prática de atividade laboral ou
educacional. Trata-se de reconhecimento pelo Estado do direito à diminuição da pena em
virtude de trabalho efetuado pelo detento. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura,
não há que se falar em direito à remição.
STF. 1ª Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso, j.
29/5/18 (Info 904).
STJ. 5ª Turma. HC 421425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 27/02/2018.
STJ. 6ª Turma. HC 425155/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 06/03/2018.
OBS:
NOÇÕES GERAIS SOBRE A REMIÇÃO: O art. 126 da Lei de Execuções Penais (Lei nº
7.210/84) estabelece:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do
tempo de execução da pena.

O art. 126 da LEP trata, portanto, da remição (ato de remir).

O que é a remição? Remição é...


 o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente
 de reduzir o tempo de cumprimento da pena
 mediante o abatimento
 de 1 dia de pena a cada 12 horas de estudo ou
 de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho.

É uma forma de estimular e premiar o condenado para que ocupe seu tempo com uma
atividade produtiva (trabalho ou estudo), servindo, ainda, como forma de ressocialização e de
preparação do apenado para que, quando termine de cumprir sua pena, possa ter menos
dificuldades de ingressar no mercado de trabalho.

O tempo remido será considerado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128).

Obs: a remição de que trata a LEP é com “ç” (remição). Remissão (com “ss”) significa outra
coisa, qual seja, perdão, renúncia etc., sendo muito utilizada no direito civil (direito das
obrigações) para indicar o perdão do débito.

Remição pelo TRABALHO Remição pelo ESTUDO


A cada 3 dias de trabalho, diminui 1 dia de A cada 12 horas de estudo, diminui 1 dia de
pena. pena.

Obs.: somente poderão ser considerados, Obs.: as 12 horas de estudo deverão ser
para fins de remição, os dias em que o divididas em, no mínimo, 3 dias.
condenado cumprir a jornada normal de
trabalho, que não pode ser inferior a 6h nem
superior a 8h (art. 33).
Somente é aplicada se o condenado cumpre Pode ser aplicada ao condenado que
pena em regime fechado ou semiaberto. cumpra pena em regime fechado,
semiaberto, aberto ou, ainda, que esteja em
Obs.: não se aplica se o condenado estiver livramento condicional.
cumprindo pena no regime aberto ou se
estiver em livramento condicional. Atenção: perceba a diferença em relação à
remição pelo trabalho.

É possível a remição para condenados que cumprem pena em regime aberto?


 Remição pelo trabalho: NÃO.
 Remição pelo estudo: SIM.

Outras regras importantes sobre a remição:


 As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por
metodologia de ensino à distância e deverão ser certificadas pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados (§ 2º do art. 126).
 É possível que o condenado cumule a remição pelo trabalho e pelo estudo, desde que
as horas diárias de trabalho e de estudo sejam compatíveis (§ 3º do art. 126).
 O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos,
continuará a beneficiar-se com a remição (§ 4º do art. 126).
 O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) caso
o condenado consiga concluir o ensino fundamental, médio ou superior durante o
cumprimento da pena (§ 5º do art. 126).
 A remição pode ser aplicada para a pessoa presa cautelarmente (§ 7º do art. 126).
Assim, se o indivíduo está preso preventivamente e decide trabalhar, esse tempo será
abatido de sua pena caso venha a ser condenado no futuro.
 A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a
defesa (§ 8º do art. 126).

Remição ficta ou automática: O trabalho e o estudo são direitos do preso, conforme prevê o
art. 41, II e VI, da Lei de Execução Penal. Na verdade, o trabalho possui uma natureza híbrida
considerando que, além de ser um direito, é também um dever do apenado (art. 31). Além
disso, conforme vimos acima, o trabalho e o estudo são muito interessantes para o apenado
considerando que ele poderá diminuir o tempo de cumprimento da pena por meio do instituto
da remição. Ocorre que, na prática, a maioria das unidades prisionais não oferece
oportunidades para que o preso trabalhe ou estude.

Diante desse cenário, surgiu a seguinte tese: o Estado deve oferecer aos presos oportunidades
de trabalho e estudo. Com isso, o apenado pode se ressocializar e ter direito à remição. Nos
presídios onde isso não é oferecido, pode-se dizer que o Poder Público está sendo omisso
em seu dever. Ocorre que os presos não podem ser prejudicados pela omissão do Estado.
Logo, se a unidade prisional não oferece condições de trabalho ou estudo para os presos,
deve-se considerar, de forma ficta, que estes presos estão trabalhando e, portanto, deve-se
conceder a eles a remição mesmo sem o efetivo trabalho. Assim, a defesa pede que os presos
sejam beneficiados com a remição da pena, na proporção de 3 dias encarcerados por 1, até o
efetivo oferecimento de trabalho ou de estudo. Essa tese ficou conhecida como “remição ficta”
ou “remição automática”.

A remição ficta é aceita pelos Tribunais Superiores? NÃO. Esse é o entendimento tanto do STF
como do STJ:
(...) 1. O benefício da remição da pena pelo trabalho ou pelo estudo,
consoante se denota do art. 126 da LEP, pressupõe que os
reeducandos demonstrem a efetiva dedicação a trabalho ou estudo,
com finalidade, portanto, produtiva ou educativa, dada a sua
finalidade ressocializadora.
2. A suposta omissão estatal em propiciar ao apenado padrões
mínimos previstos no ordenamento jurídico não pode ser utilizada
como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício que
depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu
progresso educativo e ressocializador. (...)
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 434.636/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 22/05/2018.

Outra acepção de remição ficta: Alguns advogados e Defensores Públicos defendem outra
possibilidade de remição ficta. Ela ocorreria quando a unidade prisional apresentar
condições insalubres, superlotação etc. Assim, se o presídio estiver em tais condições, o preso
teria também direito à remição ficta como forma de compensar essa violação aos seus
direitos. Esta tese também não é acolhida pelo STF e STJ. Em caso de condições insalubres,
os presos possuem direito de serem indenizados pecuniariamente pelo Estado, mas não
terão direito à remição ficta. Foi o que decidiu o STF no 580252/MS:
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema
normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de
humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua
responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a
obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais,
comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou
insuficiência das condições legais de encarceramento.
STF. Plenário. RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/
o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017 (repercussão
geral) (Info 854).

Durante os debates do julgamento, o Min. Roberto Barroso propôs que a indenização não
fosse em dinheiro, mas sim por meio de remição da pena. Dessa forma, em vez de receber
uma reparação pecuniária, os presos que sofrem danos morais por cumprirem pena em
presídios com condições degradantes teriam direito ao “abatimento” de dias da pena (remição
ficta). Assim, pela proposta do Min. Barroso, os danos morais causados a presos por
superlotação ou condições degradantes deveriam ser reparados, preferencialmente, pela
remição de parte do tempo da pena – à razão de um dia de remição para cada 3 a 7 dias
cumpridos sob essas condições adversas, a critério do juiz da Vara de Execuções Penais
competente. Barroso argumentou que, com a solução, ganha o preso, que reduz o tempo de
prisão, e ganha o Estado, que se desobriga de despender recursos com indenizações, dinheiro
que pode ser, inclusive, usado na melhoria do sistema. O voto do Min. Barroso foi
acompanhado apenas pelos Ministros Luiz Fux e Celso de Mello, ficando, portanto, vencido.
A maioria dos Ministros do STF decidiu que a indenização deve ser mesmo em pecúnia.

5.4. Impossibilidade de transferência do apenado para outro Estado da Federação sob a


alegação de que estaria recebendo tratamento privilegiado – (Info 897)

É inviável a remoção de apenado para outro Estado com fundamento em suposto tratamento
privilegiado. Apenas razões excepcionalíssimas e devidamente fundamentadas poderiam
legitimar essa medida.
STF. 2ª Turma. HC 152720/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/4/2018 (Info 897).
OBS:
Violação ao devido processo legal: Antes de ter sido determinada a remoção do apenado, ele
deveria ter sido ouvido, não havendo razões para se negar o contraditório prévio neste caso
considerando que a transferência não era urgente. Houve, portanto, violação do art. 282, § 3º
do CPP:
Art. 282 (...)
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará
a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do
requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em
juízo.

Além disso, a decisão judicial foi tomada sem que tenha sido sequer instaurado procedimento
disciplinar para apurar o comportamento carcerário do réu. Desse modo, para o STF, não
houve respeito ao devido processo legal e a garantia do contraditório, previstos no art. 5º, LIV
e LV, da CF/88.

Uso de algemas: O Min. Gilmar Mendes ressaltou em seu voto que Sérgio Cabral foi exibido
às câmeras de televisão algemado por pés e mãos, durante o transporte, a despeito de sua
aparente passividade, o que teria violado a Súmula Vinculante 11. O uso infundado de
algemas é causa de “nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere”, nos termos do
enunciado sumular. Ou seja, tal irregularidade seria suficiente para invalidar a transferência.

Assistência da família ao preso: Vale ressaltar que é permanência do custodiado no Estado


onde residem seus familiares está de acordo com a Constituição Federal, que assegura ao preso
o direito à assistência da família:
Art. 5º (...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família
e de advogado;

No mesmo sentido é a Lei de Execuções Penais:


Art. 103. Cada comarca terá, pelo menos 1 (uma) cadeia pública a
fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal
e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e
familiar.

Assim, apenas razões excepcionalíssimas e devidamente fundamentadas autorizariam uma


transferência para outra unidade da federação.

Precedentes do STJ:
O STJ também entende que “a transferência para distante localidade,
com afastamento do preso de sua família, exige especial motivação.”
(STJ. 6ª Turma. RHC 93.825/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
17/04/2018).

5.5. Não viola a SV 56 a situação do condenado ao regime semiaberto que está cumprindo
pena em presídio do regime fechado, mas em uma ala destinada aos presos do semiaberto –
(Info 861)

João foi condenado a pena em regime semiaberto. Diante da falta de vagas em colônia
agrícola ou industrial, ele se encontra cumprindo a reprimenda em um presídio do regime
fechado. Vale ressaltar, contudo, que neste presídio existe uma ala destinada somente aos
sentenciados dos regimes semiaberto e aberto, concedendo-lhes os benefícios próprios
destes regimes.
João encontra-se preso justamente nesta ala do presídio.
A situação de João viola a SV 56 ("A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza
a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa
hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.")?
NÃO. Segundo o STF decidiu no RE 641.320, "os juízes da execução penal podem avaliar os
estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como
adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como
“colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento
adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver
alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime
fechado."
Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não
seja colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado
às características do semiaberto).
No caso de João, embora o presídio onde ele está não seja efetivamente uma colônia penal
agrícola, esse estabelecimento preenche, na medida do possível, as condições do regime
semiaberto, inclusive dando condições para que internos se ausentem nas ocasiões
legalmente previstas.
STF. 2ª Turma. Rcl 25123/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/4/2017 (Info 861).
OBS:
Regimes de cumprimento de pena: Pela Lei (Código Penal e Lei 7.210/84), existem três regimes
de cumprimento de pena que seguem às seguintes regras:
FECHADO SEMIABERTO ABERTO
A pena é cumprida na A pena é cumprida em A pena é cumprida na Casa
Penitenciária. colônia agrícola, industrial do Albergado ou
ou estabelecimento similar estabelecimento adequado
Obs.: apesar de, na prática, (art. 33, § 1º, "b", CP). (art. 33, § 1º, "c", CP).
isso ser desvirtuado, a A Casa do Albergado deverá
chamada Cadeia Pública estar localizada em centro
destina-se apenas ao urbano, separado dos
recolhimento de presos demais estabelecimentos
provisórios (art. 102, LEP), prisionais, e caracteriza-se
considerando que as pessoas pela ausência de obstáculos
presas provisoriamente físicos contra a fuga. Isso
devem ficar separadas das porque o regime aberto
que já tiverem sido baseia-se na autodisciplina e
definitivamente condenadas senso de responsabilidade.
(art. 300, CPP).
O condenado fica sujeito a O condenado fica sujeito a Durante o dia, o condenado
trabalho, dentro da própria trabalho, dentro da colônia, trabalha, frequenta cursos
Penitenciária, no período durante o período diurno. ou realiza outras atividades
diurno, e a isolamento autorizadas, fora do
durante o repouso noturno. estabelecimento e sem
vigilância.
Durante o período noturno e
nos dias de folga, permanece
recolhido na Casa do
Albergado.

Na prática, contudo, é muito comum que não existam colônias agrícolas e industriais e casas
de albergado, unidades prisionais previstas na Lei como sendo as adequadas para o
cumprimento da pena nos regimes semiaberto e aberto.

O STF debateu este tema no RE 641.320/RS e editou uma Súmula Vinculante sobre o tema:
Súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado
não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais
gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros
fixados no RE 641.320/RS.

E quais foram os parâmetros fixados no RE 641.320?


a) A falta de estabelecimento penal adequado não
autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais
gravoso;
b) Os juízes da execução penal poderão avaliar os
estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para
qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis
estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola,
industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou
estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b”
e “c”, do CP);
c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se:
(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com
falta de vagas;
(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao
sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão
domiciliar por falta de vagas;
(iii) (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito
e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto;
d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas
propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

Feita esta breve revisão, imagine a seguinte situação: João foi condenado a cumprir pena em
regime semiaberto. Diante da falta de vagas em colônia agrícola ou industrial, João encontra-
se cumprindo pena no presídio destinado ao regime fechado. Vale ressaltar, contudo, que neste
presídio existe uma ala destinada somente aos sentenciados do regime semiaberto e aberto,
concedendo-lhes os benefícios próprios destes regimes. João encontra-se preso nesta ala do
presídio. O apenado, contudo, não se conformou com a situação e pediu ao juiz das execuções
penais que, diante da inexistência de colônia agrícola, ele tivesse direito à prisão domiciliar ou
à antecipação do regime aberto. O magistrado negou o pleito e João ingressou com reclamação
no STF alegando que a decisão violou a SV 56.

O STF concordou com a reclamação proposta? NÃO. O Código Penal, ao tratar sobre os
regimes semiaberto e aberto, prevê o seguinte:
Art. 33 (...)
§ 1º - Considera-se:
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.

Há importante discussão acerca do que vem a ser estabelecimento similar e estabelecimento


adequado. A Lei de Execuções Penais trata do tema nos arts. 91 a 95, mas também não define
em que consistem tais estabelecimentos. Na prática, existem pouquíssimas colônias agrícolas
e industriais no país. Dessa forma, alguns Estados mantêm os presos do regime semiaberto em
estabelecimentos similares, ou seja, unidades prisionais diferentes do regime semiaberto, onde
os presos possuem um pouco mais de liberdade.
No julgamento do RE 641320, o STF decidiu que os magistrados possuem competência para
verificar, no caso concreto, se o estabelecimento onde o preso do regime semiaberto e aberto
fica pode ser enquadrado como "estabelecimento similar" ou "estabelecimento adequado".
Assim, os presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não seja
colônia agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às
características do semiaberto).
De igual forma, os presos do regime aberto podem cumprir pena em outra unidade prisional
que não seja casa de albergado, desde que se trate de um estabelecimento adequado.
Veja como o STF resumiu este entendimento em uma tese:
b) Os juízes da execução penal podem avaliar os
estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para
qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis
estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola,
industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou
estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”,
do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de
presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime
fechado.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).

No caso de João, embora o presídio onde ele está não seja efetivamente uma colônia penal
agrícola, esse estabelecimento preenche, na medida do possível, as condições do regime
semiaberto, inclusive dando condições para que internos se ausentem nas ocasiões legalmente
previstas. Diante dessa situação, a decisão do magistrado que indeferiu o pedido de João não
violou a SV 56.

5.6. Trabalho cumprido em jornada inferior ao mínimo legal pode ser aproveitado para
fins de remição caso tenha sido uma determinação da direção do presídio – (Info 860) –
IMPORTANTE!!!

Segundo o art. 30 da LEP, a jornada diária de trabalho do apenado deve ser de, no mínimo,
6 horas e, no máximo, 8 horas.
Apesar disso, se um condenado, por determinação da direção do presídio, trabalha 4 horas
diárias (menos do que prevê a Lei), este período deverá ser computado para fins de remição
de pena.
Como esse trabalho do preso foi feito por orientação ou estipulação da direção do presídio,
isso gerou uma legítima expectativa de que ele fosse aproveitado, não sendo possível que
seja desprezado, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da
confiança.
Vale ressaltar, mais uma vez, o trabalho era cumprido com essa jornada por conta da
determinação do presídio e não por um ato de insubmissão ou de indisciplina do preso.
STF. 2ª Turma. RHC 136509/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 4/4/2017 (Info 860).
OBS:
NOÇÕES GERAIS SOBRE A REMIÇÃO: O art. 126 da Lei de Execuções Penais (Lei nº
7.210/84) estabelece:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do
tempo de execução da pena.

O art. 126 da LEP trata, portanto, da remição (ato de remir).

O que é a remição? Remição é...


 o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente
 de reduzir o tempo de cumprimento da pena
 mediante o abatimento
 de 1 dia de pena a cada 12 horas de estudo ou
 de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho.

É uma forma de estimular e premiar o condenado para que ocupe seu tempo com uma
atividade produtiva (trabalho ou estudo), servindo, ainda, como forma de ressocialização e de
preparação do apenado para que, quando termine de cumprir sua pena, possa ter menos
dificuldades de ingressar no mercado de trabalho.

O tempo remido será considerado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128).

Obs: a remição de que trata a LEP é com “ç” (remição). Remissão (com “ss”) significa outra
coisa, qual seja, perdão, renúncia etc., sendo muito utilizada no direito civil (direito das
obrigações) para indicar o perdão do débito.

Remição pelo TRABALHO Remição pelo ESTUDO


A cada 3 dias de trabalho, diminui 1 dia de A cada 12 horas de estudo, diminui 1 dia de
pena. pena.

Obs.: somente poderão ser considerados, Obs.: as 12 horas de estudo deverão ser
para fins de remição, os dias em que o divididas em, no mínimo, 3 dias.
condenado cumprir a jornada normal de
trabalho, que não pode ser inferior a 6h nem
superior a 8h (art. 33).
Somente é aplicada se o condenado cumpre Pode ser aplicada ao condenado que
pena em regime fechado ou semiaberto. cumpra pena em regime fechado,
semiaberto, aberto ou, ainda, que esteja em
Obs.: não se aplica se o condenado estiver livramento condicional.
cumprindo pena no regime aberto ou se
estiver em livramento condicional. Atenção: perceba a diferença em relação à
remição pelo trabalho.

É possível a remição para condenados que cumprem pena em regime aberto?


 Remição pelo trabalho: NÃO.
 Remição pelo estudo: SIM.

Outras regras importantes sobre a remição:


 As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por
metodologia de ensino à distância e deverão ser certificadas pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados (§ 2º do art. 126).
 É possível que o condenado cumule a remição pelo trabalho e pelo estudo, desde que
as horas diárias de trabalho e de estudo sejam compatíveis (§ 3º do art. 126).
 O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos,
continuará a beneficiar-se com a remição (§ 4º do art. 126).
 O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) caso
o condenado consiga concluir o ensino fundamental, médio ou superior durante o
cumprimento da pena (§ 5º do art. 126).
 A remição pode ser aplicada para a pessoa presa cautelarmente (§ 7º do art. 126).
Assim, se o indivíduo está preso preventivamente e decide trabalhar, esse tempo será
abatido de sua pena caso venha a ser condenado no futuro.
 A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a
defesa (§ 8º do art. 126).

REMIÇÃO DE PENA E JORNADA DE TRABALHO INFERIOR A 6 HORAS


Imagine a seguinte situação hipotética: João cumpria pena em regime fechado. A
administração da unidade prisional autorizou que ele trabalhasse na oficina do presídio
fazendo artesanato, de segunda a sexta-feira, com jornada diária de 4 horas. Depois de alguns
meses, João pediu a remição dos dias trabalhados. O juiz das execuções penais indeferiu o
pedido afirmando que a Lei 7.210/84 (LEP) exige que, em caso de trabalho do preso, a jornada
diária mínima seja de 6 horas. Confira o dispositivo invocado pelo magistrado:
Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem
superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados.
Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho
aos presos designados para os serviços de conservação e
manutenção do estabelecimento penal.

Dessa forma, o dia trabalhado somente pode ser considerado, para fins de remição, caso o
preso tenha cumprido uma jornada de, no mínimo, 6 horas. João trabalhava apenas 4 horas
diárias. Logo, isso não pode ser computado como dia de trabalho para remição.

O apenado não se conformou e o caso chegou até o STF. O que decidiu a Corte? É possível
reconhecer a remição neste caso mesmo a jornada de trabalho sendo inferior a 4 horas diárias?
SIM.

Realmente, o art. 33 da LEP estabelece que a jornada normal de trabalho do reeducando não
poderá ser inferior a 6 horas diárias. No entanto, no caso concreto, o condenado trabalhava
apenas 4 horas (jornada inferior à legal) por uma determinação do diretor do presídio, e não
por um ato de insubmissão ou de indisciplina de sua parte.
Tratando-se de jornada de trabalho definida pela própria direção do presídio, não há como
se desprezar as horas trabalhadas, ainda que inferiores ao mínimo legal de 6 horas, em
prejuízo do condenado.

Dito de outro modo, não há como se considerar que o trabalho prestado pelo preso, por
orientação ou estipulação da direção do presídio, constitua um nada jurídico, sob pena de
ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

5.7. Condenado que pratica fato definido como crime doloso deverá sofrer regressão de
regime mesmo antes do trânsito em julgado – (Info 832) – IMPORTANTE!!!

O inciso I do art. 118 da LEP afirma que o apenado deverá regredir de regime se "praticar
fato definido como crime doloso".
Não é necessário que o juiz das execuções penais aguarde que a pessoa seja condenada com
trânsito em julgado para determinar a sua regressão.
A regressão de regime pela prática de fato definido como crime doloso, durante a execução
da pena, não depende do trânsito em julgado da condenação.
STJ. 5ª Turma. HC 333.615/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15/10/15.
STF. Plenário. EP 8 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/7/16 (Info 832).
STF. 1ª Turma. HC 110881/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red.p/ o acórdão Min. Rosa
Weber, j. 7/5/13 (Info 705).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: Pedro foi condenado definitivamente e estava
cumprindo pena, no regime semiaberto, pela prática do crime 1, ocorrido em 2015. Em 2016,
Pedro praticou, em tese, novo delito (crime 2) e foi denunciado pelo Ministério Público.

O processo pelo segundo delito ainda está tramitando. Mesmo assim, isso irá interferir na
execução penal relativa ao crime 1? SIM. Haverá a regressão do sentenciado para o regime
fechado, na forma do art. 118, I, da Lei nº 7.210/84:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à
forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes
mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

A regressão de regime é um incidente de execução, de natureza punitiva, por meio do qual o


apenado é transferido de um regime menos grave para outro mais grave em razão de ter
incidido em uma das hipóteses previstas na LEP.

O inciso I do art. 118 afirma que haverá a regressão se o apenado praticar fato definido como
crime. É necessário que o juiz das execuções penais aguarde que a pessoa seja condenada com
trânsito em julgado para determinar a sua regressão com base nesta hipótese? NÃO. Para que
haja a regressão com fundamento neste inciso não é necessário o trânsito em julgado quanto
ao novo crime cometido, bastando a sua prática. Este é o entendimento pacífico do STF.

5.8. Inadimplemento injustificado das parcelas da pena de multa autoriza a regressão de


regime – (Info 832)

Como regra, o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao


sentenciado impede a progressão no regime prisional. Em outras palavras, a pessoa só
poderá progredir se pagar a pena de multa.
Exceção: mesmo sem ter pago, pode ser permitida a progressão de regime se ficar
comprovada a absoluta impossibilidade econômica do apenado em quitar a multa, ainda
que parceladamente.
Se o juiz autorizar que o condenado pague a pena de multa parceladamente, o apenado
poderá progredir de regime, assumindo o compromisso de quitar todas as prestações da
multa.
Caso deixe de pagar injustificadamente o parcelamento, haverá a regressão de regime.
O inadimplemento injustificado das parcelas da pena de multa autoriza a regressão no
regime prisional.
STF. Plenário. EP 16 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/7/16 (Info 832).
OBS:
O condenado tem o dever jurídico (e não a faculdade) de pagar integralmente o valor da multa.
Pensar de modo diferente seria o mesmo que ignorar que esta espécie de pena é prevista,
expressamente, de forma autônoma, no art. 5º, inciso XLVI, alínea “c” da CF/88. O não
recolhimento da multa por condenado que tenha condições econômicas de pagá-la constitui
deliberado descumprimento de decisão judicial e deve impedir a progressão de regime.
Além disso, admitir-se o não pagamento da multa configuraria tratamento privilegiado em
relação ao sentenciado que espontaneamente paga a sanção pecuniária.

Ressalte-se, ainda, que, em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha


um papel muito relevante, sendo mais importante até mesmo que a pena de prisão, que, nas
condições atuais, é relativamente breve e não é capaz de promover a ressocialização. Desse
modo, cabe à multa a função retributiva e preventiva geral da pena, desestimulando, no
próprio infrator ou em infratores potenciais, a prática dos crimes.

No caso concreto, a defesa não comprovou a impossibilidade do sentenciado de cumprir a


pena de multa, de forma que é incabível aplicar a ele a exceção.

O pagamento da multa está previsto no art. 112 da LEP como sendo um requisito para a
progressão? NÃO. O pagamento da multa não está previsto expressamente no art. 112 como
um dos requisitos necessários para a progressão de regime. Apesar disso, o STF entendeu que
esse pagamento poderá ser exigido porque a análise dos requisitos necessários para a
progressão de regime não se restringe ao referido art. 112 da LEP. Em outras palavras, outros
elementos podem, e devem, ser considerados pelo julgador na decisão quanto à progressão.
Assim, para o STF, o julgador, atento às finalidades da pena e de modo fundamentado, está
autorizado a lançar mão de outros requisitos, não necessariamente enunciados no art. 112 da
LEP, mas extraídos do ordenamento jurídico, para avaliar a possibilidade de progressão no
regime prisional, tendo como objetivo, sobretudo, o exame do merecimento do sentenciado.

Essa decisão não viola o art. 51 do CP, que proíbe a conversão da pena de multa em prisão?
NÃO. O art. 51 do Código Penal previa que se o condenado, deliberadamente, deixasse de
pagar a pena de multa, ela deveria ser convertida em pena de detenção. Essa regra foi alterada
pela Lei 9.268/96 e, atualmente, se a multa não for paga, ela será considerada dívida de valor
e deverá ser cobrada do condenado pela Fazenda Pública por meio de execução fiscal.
Importante esclarecer que, mesmo com essa mudança feita pela Lei 9.268/96, a multa continua
tendo caráter de sanção criminal, ou seja, permanece sendo uma pena.

Esse entendimento não viola a regra constitucional segundo a qual não existe prisão civil por
dívida? NÃO. Não se está prendendo alguém por causa da dívida, mas apenas impedindo que
ela tenha direito à progressão de regime em virtude do descumprimento de um dever imposto
ao condenado. O benefício da progressão exige do sentenciado “autodisciplina e senso de
responsabilidade” (art. 114, II da LEP), o que pressupõe o cumprimento das decisões judiciais
que a ele são aplicadas.

Mais um novo requisito objetivo: Desse modo, o STF “cria” um novo requisito objetivo para a
progressão de regime: o apenado deverá pagar integralmente o valor da multa que foi imposta
na condenação ou, então, provar a sua absoluta impossibilidade econômica em quitar a multa,
ainda que parceladamente.

5.9. Calendário de saídas temporárias (saídas temporárias automatizadas) – (Infos 793 e


831)

Pela literalidade da Lei de Execução Penal, a cada saída temporária deve ser formulado um
pedido ao juiz que, então, ouve o MP e a administração penitenciária, e, após, decide.
Em algumas partes do Brasil, no entanto, como é o caso do RJ, os juízes da execução penal
adotaram um procedimento para simplificar a concessão dessas saídas temporárias.
Quando o condenado formula o primeiro pedido de saída temporária, o juiz ouve o MP e o
diretor do Presídio, e, se estiverem preenchidos os requisitos, concede o benefício. No
entanto, nesta primeira decisão o juiz já fixa um calendário de saídas temporárias.
Desse modo, após o juiz deferir o benefício para o apenado nesta primeira vez, as novas
saídas temporárias deste mesmo reeducando não mais precisarão ser analisadas pelo juiz e
pelo MP, sendo concedidas automaticamente pela direção do Presídio, desde que a situação
disciplinar do condenado permaneça a mesma, ou seja, que ele tenha mantido o
comportamento adequado no cumprimento da pena. Se cometer falta grave, por exemplo, é
revogado o benefício. A esse procedimento simplificado deu-se o nome de “saída
temporária automatizada” ou “calendário de saídas temporárias”.
O calendário de saídas temporárias é permitido? A prática da saída temporária
automatizada é válida?
 STJ: NÃO. O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato
jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do
estabelecimento prisional (Súmula 520-STJ).
 STF: SIM. É legítima a decisão judicial que estabelece calendário anual de saídas
temporárias para visita à família do preso.
STF. 1ª Turma. HC 130502/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 21/6/16 (Info 831).
STF. 2ª Turma. HC 128763/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 4/8/15 (Info 793).

5.10. A contagem da saída temporária é feita em dias e não em horas – (Info 828) –
IMPORTANTE!!!

A contagem do prazo do benefício de saída temporária de preso é feita em dias e não em


horas.
O apenado pedia que o prazo para a saída temporária fosse computado em horas. Segundo
alegou, ele só é liberado do presídio às 12 horas do primeiro dia do benefício, o que lhe é
prejudicial, já que assim ele perde algumas horas e, na prática, usufrui de apenas 6 dias e
meio.
A 2ª Turma do STF entendeu que, na esfera penal, a contagem do prazo é feita em dias (art.
10 do CP), não sendo possível fazê-la em horas.
CP/Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e
os anos pelo calendário comum.
STF. 2ª Turma. HC 130883/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 31/5/16 (Info 828).

5.11. Falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto e cumprimento da pena – (Info 825) –
IMPORTANTE!!!

e) A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado


em regime prisional mais gravoso;
f) Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos
regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São
aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial”
(regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime
aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”, do CP);
g) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se:
(iv) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
(v) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai
antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;
(vi) (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado
que progride ao regime aberto;
h) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a
prisão domiciliar ao sentenciado.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão
geral) (Info 825).
OBS:
Regimes de cumprimento de pena: Pela Lei (Código Penal e Lei 7.210/84), existem três regimes
de cumprimento de pena que seguem às seguintes regras:
FECHADO SEMIABERTO ABERTO
A pena é cumprida na A pena é cumprida em A pena é cumprida na Casa
Penitenciária. colônia agrícola, industrial do Albergado ou
Obs.: apesar de, na prática, ou estabelecimento similar estabelecimento adequado
isso ser desvirtuado, a (art. 33, § 1º, "b", CP). (art. 33, § 1º, "c", CP).
chamada Cadeia Pública A Casa do Albergado deverá
destina-se apenas ao estar localizada em centro
recolhimento de presos urbano, separado dos
provisórios (art. 102, LEP), demais estabelecimentos
considerando que as pessoas prisionais, e caracteriza-se
presas provisoriamente pela ausência de obstáculos
devem ficar separadas das físicos contra a fuga. Isso
que já tiverem sido porque o regime aberto
definitivamente condenadas baseia-se na autodisciplina e
(art. 300, CPP). senso de responsabilidade.
O condenado fica sujeito a O condenado fica sujeito a Durante o dia, o condenado
trabalho, dentro da própria trabalho, dentro da colônia, trabalha, frequenta cursos
Penitenciária, no período durante o período diurno. ou realiza outras atividades
diurno, e a isolamento autorizadas, fora do
durante o repouso noturno. estabelecimento e sem
vigilância.
Durante o período noturno e
nos dias de folga, permanece
recolhido na Casa do
Albergado.

Na prática, contudo, é muito comum que não existam colônias agrícolas e industriais e casas
de albergado, unidades prisionais previstas na Lei como sendo as adequadas para o
cumprimento da pena nos regimes semiaberto e aberto.

O STF debateu este tema em sede de repercussão geral e firmou três teses a respeito do assunto:

TESE 1: AUSÊNCIA DE VAGAS NA UNIDADE PRISIONAL ADEQUADA E


CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME MAIS GRAVOSO

Imagine agora a seguinte situação: João foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, tendo o
juiz fixado o regime semiaberto. Ocorre que, no momento de cumprir a pena, verificou-se que
não havia no local estabelecimento destinado ao regime semiaberto que atendesse todos os
requisitos da LEP.

João poderá cumprir a pena no regime fechado enquanto não há vagas no semiaberto? NÃO.
No Brasil, adota-se o sistema progressivo. De acordo com o CP e com a LEP, PPL’s deverão ser
executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferência do apenado de regime mais
gravoso para menos gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais. O STF destacou, no
entanto, que este sistema progressivo de cumprimento de penas não está funcionando na
prática. Isso porque há falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto. Desse modo, os presos
dos referidos regimes estão sendo mantidos nos mesmos estabelecimentos que os presos em
regime fechado e provisórios. Essa situação viola duas garantias constitucionais da mais alta
relevância:
 a individualização da pena (art. 5º, XLVI) e;
 a legalidade (art. 5º, XXXIX).

A manutenção do condenado em regime mais gravoso do que é devido caracteriza-se como


"excesso de execução", havendo, no caso, violação ao direito do apenado.

TESE 2: CONCEITO DE "ESTABELECIMENTO SIMILAR" E DE "ESTABELECIMENTO


ADEQUADO"

O Código Penal, ao tratar sobre os regimes semiaberto e aberto, prevê o seguinte:


Art. 33 (...)
§ 1º - Considera-se:
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.

O que vêm a ser estabelecimento similar e estabelecimento adequado? A LEP trata do tema
nos arts. 91 a 95, mas também não define em que consistem tais estabelecimentos. Na prática,
existem pouquíssimas colônias agrícolas e industriais no país. Dessa forma, alguns Estados
mantêm os presos do regime semiaberto em estabelecimentos similares, ou seja, unidades
prisionais diferentes do regime semiaberto, onde os presos possuem um pouco mais de
liberdade. De igual forma, em muitos Estados não existem casas de albergado e os detentos
que estão no regime aberto ficam em unidades diferentes dos demais presos. Há discussão se
essa prática é válida ou não.
O STF decidiu que os magistrados possuem competência para verificar, no caso concreto, se
tais estabelecimentos onde os presos do regime semiaberto e aberto ficam podem ser
enquadrados como "estabelecimento similar" ou "estabelecimento adequado". Assim, os
presos do regime semiaberto podem ficar em outra unidade prisional que não seja colônia
agrícola ou industrial, desde que se trate de estabelecimento similar (adequado às
características do semiaberto). De igual forma, os presos do regime aberto podem cumprir
pena em outra unidade prisional que não seja casa de albergado, desde que se trate de um
estabelecimento adequado.

TESE 3: DÉFICIT DE VAGAS NO ESTABELECIMENTO ADEQUADO E MEDIDAS QUE


DEVERÃO SER TOMADAS

O que fazer em caso de déficit de vagas no estabelecimento adequado? Havendo “déficit” de


vagas, deve ser determinada:
1) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
2) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto
em prisão domiciliar por falta de vagas;
3) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progrida ao
regime aberto.
STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão
geral) (Info 825).

Objetivo das medidas acima é o de que surjam novas vagas nos regimes semiaberto e aberto:
As vagas nos regimes semiaberto e aberto são insuficientes. De um modo geral, a falta de vagas
decorre do fato de que já há um sentenciado ocupando o lugar. O STF determinou, como
alternativa para resolver o problema, antecipar a saída de sentenciados que já estão no regime
semiaberto ou aberto, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.

Exemplo de como essas medidas fazem surgir vaga no regime semiaberto: João estava
cumprindo pena no regime fechado e progrediu para o regime semiaberto. Não há vagas na
unidade prisional destinada ao regime semiaberto. João não poderá continuar cumprindo pena
no fechado porque haveria excesso de execução. Nestes casos, o que acontecia normalmente é
que João seria colocado em prisão domiciliar. No entanto, o STF afirmou que essa alternativa
(prisão domiciliar) não deve ser a primeira opção para o caso. Diante disso, o STF entendeu
que o juiz das execuções penais deverá antecipar a saída de um detento que já estava no regime
semiaberto, fazendo com que surja a vaga para João. Em nosso exemplo, Francisco, que estava
cumprindo pena no regime semiaberto, só teria direito de ir para o regime aberto em 2018. No
entanto, para dar lugar a João, Francisco receberá o benefício da "saída antecipada" e ficará em
liberdade eletronicamente monitorada, ou seja, ficará livre para trabalhar e estudar,
recolhendo-se em casa nos dias de folgas, sendo sempre monitorado com tornozeleira
eletrônica. Com isso, surgirá mais uma vaga no regime semiaberto e esta será ocupada por
João.
E se a ausência de vaga for no regime aberto? Ex: Pedro progrediu para o regime aberto, mas
não há vagas, o que fazer? Neste caso, o Juiz deverá conceder a um preso que está no regime
aberto a possibilidade de cumprir o restante da pena não mais no regime aberto (pena privativa
de liberdade), mas sim por meio de pena restritiva de direitos e/ou estudo. Ex: Tiago, que
estava no regime aberto, só acabaria de cumprir sua pena em 2018. No entanto, para dar lugar
a Pedro, o Juiz oferece a ele a oportunidade de sair do regime aberto e cumprir penas restritivas
de direito e/ou estudo. Com isso, surgirá nova vaga no aberto. Assim, se não há
estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar,
mas a substituição da pena privativa de liberdade que resta a cumprir por penas restritivas de
direito e/ou estudo.

Benefícios devem ser concedidos aos detentos que estão mais próximos de progredir ou de
acabar a pena: Os apenados que serão beneficiados com a saída antecipada ou com as penas
alternativas deverão ser escolhidos com base em critérios isonômicos. Tais benefícios deverão
ser deferidos aos sentenciados que satisfaçam os requisitos subjetivos (bom comportamento) e
que estejam mais próximos de satisfazer o requisito objetivo, ou seja, aqueles que estão mais
próximos de progredir ou de encerrar a pena.
Para isso, o STF determinou que o CNJ faça um "Cadastro Nacional de Presos", com as
informações sobre a execução penal de cada um deles. Isso permitirá verificar os apenados com
expectativa de progredir ou de encerrar a pena no menor tempo e, em consequência, organizar
a fila de saída com observação da igualdade.

Por que o STF afirma que a prisão domiciliar não pode ser a primeira opção, devendo-se adotar
as medidas acima propostas? Segundo o STF, a prisão domiciliar apresenta vários
inconvenientes, que irei aqui resumir:
1º) Para ter esse benefício, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido.
Nem sempre ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma família que o
acolha.
2º) O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter
econômico e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas
necessidades – comida, vestuário, lazer. De certa forma, há uma transferência da punição para
a família, que terá que fazer todas as atividades externas do sentenciado. Surge a necessidade
de constante comunicação com os órgãos de execução da pena, para controlar saídas
indispensáveis – atendimento médico, manutenção da casa etc.
3º) Existe uma dificuldade grande de fiscalização se o apenado está realmente cumprindo a
restrição imposta.
4º) A prisão domiciliar pura e simples não garante a ressocialização porque é extremamente
difícil para o apenado conseguir um emprego no qual ele trabalhe apenas em casa.

MEDIDAS QUE O STF DETERMINOU AO CNJ: A fim de tentar minimizar os problemas


acima expostos e conseguir implementar as teses que foram definidas, o STF determinou que
o CNJ apresente:
A) em 180 dias, contados da conclusão do julgamento:
 projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de
implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para
identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena;
 relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas,
acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento
dessas estruturas; e

B) em um ano, relatório com projetos para:


 expansão do Programa Começar de Novo e adoção de outras medidas buscando o
incremento da oferta de estudo e de trabalho aos condenados; e
 aumento do número de vagas nos regimes semiaberto e aberto.

DECISÃO MANIPULATIVA
Decisão manipulativa (manipuladora): A decisão tomada pelo STF e acima explicada pode ser
classificada como uma "decisão manipulativa".
Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão
manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou
adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com
incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição"
(RE 641320/RS).

Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal


Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a
lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional. Trata-se de instituto que
surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais
constitucionais no mundo.

Espécies de decisões manipulativas: As decisões manipulativas podem ser divididas em:


1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA): Verifica-se quando o
Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que
omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.

"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da


não observância do princípio da isonomia, notadamente nas
situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a
determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na
mesma situação.
Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional
a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem
qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade.
Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria
uma norma autônoma'', estendendo aos excluídos o benefício. "
(LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 177).

Ex1: ADPF 54, Min. Marco Aurélio, j. em 12/4/12, na qual o STF julgou inconstitucional a
criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais
uma excludente de punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de
aborto. Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação
conforme aos arts. 124 a 128 do CP, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com
eficácia aditiva em matéria penal.

Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 25/10/07, na qual o STF
determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei 7783/89, que dispõe sobre o exercício
do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de
incidência da norma.

2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA): Nessa


espécie, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro
ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal,
a fim de que se torne consentânea com a Constituição. Há, neste caso, uma forma de direito
judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.

Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia
na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo
divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir
juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse
percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao
ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/01).

5.12. PROGRESSÃO DE REGIME (execução penal): O § 4º do art. 33 do CP é constitucional


– (Info 772) – IMPORTANTE!!!
Segundo o § 4º do art. 33 do CP, para que o condenado por crime contra a Administração
Pública tenha dreito à progressão de regime e necessário que ele faça a reparação do dano
que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
O STF decidiu que essa previsão do § 4º do art. 33 do CP é CONSTITUCIONAL.
Vale ressaltar, no entanto, que deve ser permitido que o condenado faça o parcelamento do
valor da dívida.
STF. Plenário. EP 22 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/12/2014
(Info 772).

5.13. Trabalho externo – (Info 752)

A exigência de que o condenado cumpra 1/6 da pena para ter direito ao trabalho externo
aplica-se para os regimes fechado, semiaberto e aberto? Em outras palavras, o art. 37, caput,
da LEP é regra válida para as três espécies de regime?
NÃO. A exigência objetiva do art. 37 de que o condenado tenha cumprido no mínimo 1/6
da pena, para fins de trabalho externo, aplica-se apenas aos condenados que se encontrem
em regime fechado.
Assim, o trabalho externo é admissível aos apenados que estejam no regime semiaberto ou
aberto mesmo que ainda não tenham cumprido 1/6 da pena.
Em tese, o condenado ao regime semiaberto ou aberto poderia ter direito ao trabalho externo
já no primeiro dia de cumprimento da pena.
O art. 37 da LEP (que exige o cumprimento mínimo de 1/6 da pena) somente se aplica aos
condenados que se encontrem em regime inicial fechado.
STF. Plenário. EP 2 TrabExt-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/6/2014 (Info
752).

5.14. Prescrição de infrações disciplinares na execução penal é de 3 anos – (Info 745) –


IMPORTANTE!!!

Se o Estado demorar muito tempo para punir o condenado que praticou uma falta
disciplinar, haverá a prescrição da infração disciplinar. Não existe lei federal prevendo de
quanto será esse prazo prescricional. Por essa razão, a jurisprudência aplica, por analogia,
o menor prazo prescricional existente no Código Penal, qual seja, o de 3 anos, previsto no
art. 109, VI, do CP. Assim, se entre o dia da infração disciplinar e a data de sua apreciação
tiver transcorrido prazo superior a 3 anos, a prescrição restará configurada.
STF. 2ª Turma. HC 114422/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 6/5/2014 (Info 745).

5.15. Não havendo Casa do Albergado, é permitido o cumprimento da pena em prisão


domiciliar – (Info 736) – IMPORTANTE!!!

Constatada pelo juízo da execução a inexistência, no Estado-membro, de estabelecimento


prisional para cumprimento de pena em regime aberto, permite-se o início do cumprimento
em prisão domiciliar, até ser disponibilizada vaga no regime adequado.
STF. 1ª Turma. HC 113334/RS, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 18/2/2014 (Info
736).

5.16. MAGISTRADO NÃO PODE EXIGIR QUE O RÉU FAÇA EXAME CRIMINOLÓGICO
PARA CONCEDER O INDULTO SE ESSA CONDIÇÃO NÃO FOI PREVISTA NO DECRETO
– (Info 733)

O Presidente da República editou um Decreto Presidencial concedendo o “indulto


natalino”.
O TJ condicionou a concessão do indulto à realização, pelo sentenciado, de exame
criminológico.
Ocorre que o Decreto Presidencial em nenhum momento estabeleceu, como um dos
requisitos para a concessão do indulto, que o apenado fosse submetido a exame
criminológico.
Logo, tal condição é indevida. Preenchidos os requisitos previstos no Decreto, não pode o
Judiciário exigir a realização do exame criminológico para aferição do mérito do
sentenciado, por absoluta falta de previsão legal.
STF. 2ª Turma. HC 116101/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/12/2013 (Info 733).

5.17. REVOGAÇÃO DO TEMPO REMIDO EM CASO DE FALTA GRAVE

O art. 127 da LEP determina que, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar, no máximo,
até 1/3 (um terço) do tempo remido.
Da leitura desse dispositivo legal se infere que o legislador pretendeu limitar somente a
revogação DOS DIAS REMIDOS (benefício da remição), razão pela qual não merece
acolhida a pretensão de se estender o referido limite aos demais benefícios da execução.
STF. 2ª Turma. HC 110921/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22/5/2012.

5.18. Impossibilidade de execução provisória da medida de segurança

A medida de segurança se insere no gênero sanção penal, do qual figura como espécie, ao
lado da pena. Logo, não é cabível a execução provisória (antecipada) da medida de
segurança, à semelhança do que ocorre com a pena aplicada aos imputáveis.
STJ. 5ª Turma. HC 226.014-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/4/2012.
STF. 2ª Turma. HC 90226, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/12/2007.