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Coordenadores:

arcelo Siqueira
Fernanda Bastos Buhatem
José Marcos Tre iger
El ie Jaqu es Sherique

BRASIL M&A
Guia para Fusões e Aquisições de Empresas Brasileiras

1ª Edição

Donnelley
Financial Solutions

2017
l op~right 1.. _o I D nnd le_ r inan ·ial S luli ns
do!:, . dir~ito rc!.'t~ n ado · .
1 t al apitali\ larkct -.B ra. il

Donnellc\' Financial oluti n d Bra il t la


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Dados internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Siqueira Marcelo.

Brasil M&A: guia para Fusões e aquisições de empresa brasileiras /


Marcelo iqueira Fernanda Bastos Buhatem, José Marcos Treiger
Elie Jaques Sherique. - Rio de Janeiro: Donnelley Financial olutions do Brasil
Ltda 2017.
336 p. : 16 x 23 cm
Inclui bibliografia.
Prefixo Editorial: 68668
ISBN 978-85-68668-01-69
C\f'lll 1 O J

CONTRATOS PRELIMINARES

Jonathan Kellne r
Thomas Ayres
Shearman & Sterling LLP 1

Introdução
tem10 finai de uma operação de fu ão ou aqui içào são geralmente negociados durante
ert período. nonnalmente junto com a onclu ão da due diligence exigida , sendo dispostos
em um contrato definitivo de compra e ,·enda d partici pação societária ou ativos . Entretanto,
compradore vendedores co tumam celebrar di er os tipos de contrato preliminares no início
das negociaçõe da opera ão. Tais contratos podem ter caráter vinculante ou não, tendo como
urilidade. de forma geral. ervir orno arcabouço na negociações em sequência tanto para
e oçar os procedimento e principai tennos da operação societária contemplada quanto para
proteger a partes. seus ati os e informaçõe confid nciais até o momento da celebra ção do
contrato definitivo ou conclu ão das negocia ões da operação.

O contrato prel iminares elebrado no início de uma operação de fusão ouaquis· ·ão inclu rn:

• Acordo de Confidencialidad

• Acordo de tandsti!P.

• Carta de Intenções (Leller of Jntent) , Memorando de Entendimento (Memorandum of


Understanding) ou Term Sheet

O formato e a redação utilizados em cada um dos contratos acima podem variar conforme
o seu propósito, isto ' podem ser mais favoráveis ao comprador ou ao vendedor, o que por sua
vez depende do tipo de processo utilizado para a venda contemplada ou estruturação da operação.
Por exemplo, caso o vendedor contemple um processo de leilão para a venda de determinados
ativos, os termos serão, em princípio, mais favoráveis ao vendedor, que visa manter maior
controle sobre o processo· enquanto que, caso o vendedor esteja com dificuldades financeiras os
termos apresentar-se-ão geralmente como mais favoráveis ao comprador.

Por vezes, esses contratos são celebrados pelas partes antes do en olvimento dos
seus respectivos advogados. Entretanto, embora sejam geralmente considerados contratos
preliminares padronizados, alguns aspectos relevantes devem ser levados em consideração para
a elaboração de tais documentos.

Aproveitamos para agradecer imensamente a Jennifer Lau, ex-associada do escritório Sheannan & St~rling LLP em São Paulo. por
todo o trabalho e aju da na elaboração do presente capítulo.

2 Acordo para abstenção de realização de determinado atos, tais co mo a compra das ações do vendedor negoc iadas em bolsa
Acordos de confidencialidade
Acordo~ de confidencialidade tem como principal objetivo a proteção das informações
confidenciais prestadas por uma parte à outra no âmbito da operação soc ietária em vista.
Tais acordos são particulannente importantes ao se cons iderar que os proponentes ou partes
adquirentes que receberão as infonnações confidenciais podem efetivamente ser, até o momento
da conclusão da aquisição. e podem continuar sendo, caso a operação venha a não se con cretizar,
concorrentes diretos da parte que presta as informações.

Os acordos de confidencial idade também tem o propósito de reger certos aspectos das
relações entre as partes. tais quais:

quaisquer obrigações de confidencialidade relativa<; às propostas planejadas ou às


negociações em andamento:

restrições quanto à possibilidade da reali zação de lances conjuntos em processos de


leilão:

restrições quanto a determinadas alegações, tais como com relação à prestação de


info rmações enganosas ou alegação quanto a existência de acordos verbais ou outros
acordos vinculantes;

restrições quanto à solicitação de empregados ou clientes da parte que presta as


informações: e

cláusulas de standsti/L (embora estas possam ser contempladas em acordo totalmente


separado, conforme exposto a seguir)..

Informações confidenciais
Como exposto, o principal objetivo do acordo de confidencialidade é a proteção
de informações confidenciais. A definição de "informações confidenciais·' ('·confidentiaf
information") ou " material de avaliação" ("evaluation materiais") pode ser negociada pe las
partes, sendo geralmente redigida de forma bastante ampla para incluir todas as infom1ações
prestadas por uma parte relativa aos seus negócios e assuntos, sejam estas informações escritas
ou verbais, e independentemente da forma como são fornecidas, incluindo qualquer meio de
armazenamento. As partes podem discutir a fonna de tratamento das informações que venham a
ser "desenvolvidas de forma independente" pela parte destinatária das informações confidenciais
fornecidas pela parte prestadora das informações.

A definição de " informações confidencia is" ou "material de avaliação" geralmente


compreende algumas exceções. Além de informações "desenvolvidas de forma independente",
conforme o tratamento que seja escolhido pelas partes quanto a tais informações, de forma geral
as seguintes s ituações também são consideradas exceções:

• informações públicas: se as informações fornecidas já forem públicas, não devem


ser consideradas "confidenciais", wna vez que qualquer pessoa pode acessá-las por
outros meios disponíveis ao públ ico;

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t'llN I R1\I U~ PKU !MINARES

inhmnaç.:'lc-. obtidas Jc terceiros: infonnaçõcs obtidas de terceiros que. segundo


l, conhecimento da pane destinatária. nilo estejam protegidas por acordos de
1.1mlidcnc1alidade são geralmente excl uídas da definição de " in formações conlidenciais";

inf0nnaçõcs que já sejam de conhecimento da parte destinatária, ou que j á tenham


,ido di,ponibil izadas a ela antes da celebração do acordo de confidencialidade, caso
esta-, não tenham sido obtidas de fom1a confidencial: e

• di, ulgaçào exigida por força de lei: o acordo de confidencia lidade geralmente inclui
clâusulas relativas à fonna de divulgação de informações confidenciais na hipótese de
exigência legal. incluindo a obrigação de envio de notificação à pa1ie prestadora das
informações com antecedência sufic iente para que esta possa contestar tal divulgação
exigida por lei. caso assim o deseje. A parte prestadora das informações também pode
incluir outros procedimentos ou ex igênc ias no acordo de confidencialidade para se
proteger caso a di" ulgaçào de tais informações seja exigida por lei.
A entidade que fornece as infonnações confidenc iais também deve considerar o tipo de
informação a ser prestada. bem como o tipo de acesso a ser disponibilizado às suas dependênc ias
e empregados à parte destinatária. Por exemplo. ao analisar :i possibilidade de forn~ce r ou não
informações financeiras detalhadas relativas à sociedade-alvo, :i parti.' que as disponibiliza deve
avaliar se os preços ou outros dados de mercado fornecidos ao concorrente podem levantar
questões relati vas à defesa da concorrência.
Do mesmo modo, a parte destinatária deve ava liar quanto à necessidade de receber
informações técnicas confidenciais durante a fase de análise da aquisição. O recebimento de
tais informações pelo concorrente, sem que a operação de aquisição venha a ser concluída,
pode ensejar a preocupação de futuras alegações de uso indevido das informações técnicas
confidenciais pertencentes à parte que as forneceu.

Restrições relativas ao uso e divulgação


O acordo de confidencialidade deve especificar que as informações confidencia is
fornecidas pela parte prestadora das informações somente podem ser utilizadas para avaliação
da operação e/ou elaboração da proposta.

As partes do acordo de confidencialidade devem saber para quem as informações


confidenciais podem ser divulgadas, por exemplo, consultores financeiros e jurídicos ou outros
representantes, tais como fontes de recursos de financiamento ou coproponentes. A parte
destinatária normalmente responde pelo descumprimento do acordo de confidencialidade por
qualquer um de seus representantes. Apesar de menos comum, também pode ser solicitado aos
representantes que estes assinem acordos de confidencialidade separados com a parte prestadora
das informações no intuito de criar uma relação contratual direta.

Acesso a listas de empregados e clientes


A parte destinatária das informações confidenciais pode desejar ter acesso a membros da
administração e outros empregados da parte prestadora das informações que não fazem parte
da equipe da operação para fins de due diligence. Entretanto, recomenda-se geralmente que
todo acesso a empregados seja realizado por meio de um único ponto de contato. Em operações
onde haja o envolvimento de consultores financeiros, o ponto de contato geralmente é o banco
assessor, que faci litará outros contatos, confom1e necessário.

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Donnelley
r So •

,\lém di. so. para maior proteção de seus negócios. a parle prestadora das informações
pode dc.;,ejar incluir cláusula~ de não so licitação (non-solicitation pro,·isions) no acordo de
ctmtidencialidadc no intuito de evitar que o destinatário alicie os membros da adm inis tração e
empregados da sociedade-alvo ou utilize as informações para abordar seus cl ientes. O período de
duração usual de uma cláusula de não solicitação. bem como de uma cláus ula de não concorrência
(11011-compete). nesses tipos de acordo pode variar de seis meses a dois anos.

Ressalvas e outras considerações importantes sobre a elaboração do contrato


Deve-se ter cautela ao fazer referencia à operação a ser celebrada. Para preservar as
panes, na descrição da operação proposta é importante utilizar termos como " negociado'' e
"possível... uma vez que o uso desses termos evita qualquer sugestão de que as partes do acordo de
confidencialidade já tenham chegado a um acordo vinculante com relação à operação. As partes
podem optar por urna redação bastante clara, explicitando que o acordo de confid encialidade não
é vinculante com relação a qualquer venda ou aquisição, e: que o acordo definitivo estabelecerá
os termos vinculantes da venda ou aquisição contemplada.

Além disso, as partes podem optar por incluir outros termos na minuta, como dis posições
acerca da proibição de coproponentes em processos de leilão, condição de '·mostfavored nation·',
insuficiênc ia de indenização por perdas e danos e ênfase na possibilidade de obtenção de medidas
cautelares quanto a qualquer descumprimento do acordo de confidencialidade, possibilidade de
cessão do acordo de coníidencialidade e extinção. Quanto à dispos ição acerca da possibilidade
de cessão do acordo de confidencialidade, é importante verificar se quem assinou o acordo foi
a controladora ou a subsidiária e se os direitos e obrigações previstos no acordo devem ser
estendidos para abranger uma controladora, subsidiária ou coligada, pois. caso a controladora
não faça parte do acordo de confidencialidade, toma-se relevante detenninar que os direitos e
obrigações deverão ser observados pela controladora.

Acordos de confidencialidade geralmente incl uem ressalvas quanto à exatidão e/ou


completude de qua lquer info rmação prestada no âmbito do acordo . Nesse sentido, a parte que
presta as informações confidenciais deve sol icitar que a parte destinatária reconheça que apenas
confiará nas declarações e garantias prestadas em um eventual acordo definitivo. e não nas
informações prestadas no acordo de confidencialidade.

Devolução das informações


Caso a operação não seja concluída ou a parte destinatária não venha a ser o proponente
vencedor, a parte destinatária deverá, segundo o acordo de confidencial idade, devolver ou destruir
as info rmações confidenciais. independentemente da forma em que tenham sido fo rnecidas ou
estiverem armazenadas (incluindo, entre outros, qualquer mídia eletrônica que possa ter s ido
utilizada). Isso inclui quaisquer anotações, análises ou outros produtos. ou materiais de trabalho
resultantes das informações confidenciais fornecidas.

Acordos de standsti/1
Os acordos de standstill podem ser contratos independentes ou podem ser incluídos na
forma de cláusulas em acordo de confidencialidade preliminar ou carta de intenções (discutidos
detalhadamente a seguir). Esses tem particular in1portância para sociedades de capital aberto no
sentido de restringLrem as ações de um possível adquirente enquanto as negociações da operação

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CONTR O. PR . LIMI NARE

e ti, r memandam1.: nl . h n a de i ilà /li il<Çà . 1 a· rd dcstandstilldevem ercelebrado


m (X tcn ·ial para evitar \LI · qualquer de tinatá rio das infi rmações
·on idad I arti ·i1 a r da I craç ão po sa iniciar uma operação de

. tand til/ ge ralment inclui as euuint s cláu ula :

Re trição relativa à aqui i ào da aç - es da soci edade-alvo: esta di posição geralmente


um te to para a porcentagem da ações que podem ser adquiridas pelo
po ivel e mprado r ou propon nte. Também pode ap sar de mais raro. estabelecer
um número ab o luto má: imo de ações que podem ser detidas pelo po sível comprador
o u proponente. Oi er as questões são le ada em consideração do ponto de vista do
comprador e do vendedor na definição de se teto, inclu ive se ' desejável a compra de
menos de 5% das açõe em circulação da ociedade-alvo (conhecido como "toeho/d
p urcha e'" ) e. em caso positi o. em que porcentagem: ou ainda, se a participação
percentual do comprador pod implica r consequências no â mbito da lei de valores
mobiliário . E ta di posição deve e r am pla o ufic iente pa ra abranger todos os
valo res mobil iário da ciedade-al o com direito a voto.

Restrição relat i a à votação ou atação por proc uração : a intenção d sta disposiçao é
ev itar que um possí el comprador obtenha o controle da soc iedade-alvo em princípio,
por meio de di sputa pela coleta de procuraçõe e exercíci o do atual direito a voto das
ações da soci edade. Isso normalmente e nvolve a proibição de votação por procuração
e/o u p dido de procW'ação d r presentantes que faz m parte de w11 'grupo" ou
qualquer outra ação qu possa influenciar o controle da sociedade-alvo.

• Restriçã relativa à proposta ou solicitação de renúncia: o possível comprador


fica impedido de realizar anúncio público ou enviar uma proposta de operação sem
o con entimento do vendedor. O objetivo desta disposição é evitar que um possível
comprador exponha as intenções da sociedade-alvo antes do pretendido por meio do
envio de proposta de operação forçando a sociedade-ai o a divulgar a proposta para o
público. Isso permite ao vendedor manter o máximo controle possível sobre o processo
de venda/leilão para assim aumentar a concorrência e obter propostas mais vantajosas.
Muitas vezes as restrições à apresentação de propostas são acompanhadas de restrições
à realização de sol icitações de renúncia às cláusulas do rand til/ wna vez que as
solicitações de renúncia podem desencadear obrigações de di ulgação pública pela
sociedade-alvo de tal sol icitação de renúncia algo que igualmente pode desencadear
em a sociedade-alvo tendo de divulgar suas intenções antes do momento desejado.

Extinção
Os acordos/cláusulas de standslili geralmente são extintos (i) após prazo de v1gencia
específico ou (ii) quando da ocorrência de um "evento material', o que ocorrer primeiro. O prazo
de vigência de um acordo/cláusula de slandstill varia geralmente entre um e três anos . Um "e ento
material" geralmente inclui a aquisição de determinado número de valores mobiliários com direito
a voto por uma pessoa ou grupo (ou o anúncio de uma oferta pública de aquisição de controle/
permuta com esse propósito), ou a realização de uma operação pela sociedade-ai o que resulte em
mudança de controle de todos os seus ativos ou parte significativa dele .

2
frr~ Donnelley
~ Sol'

Carta de Intenções Memorando de Entendimento e Term Sheet


e term . h et · ão muitas v zes utilizados pela part s para estabe lecer os
tenno prcliminare da opera .à d aqu i içà . 111 ge ral. os lermos finai de uma operação que
venha a er on umada ão ub eque ntemente disposto em um acord vinculante definitivo
e h::brado pela parte , sub tituindo qualquer LOI , ou term ·heet que tenha sido celebrado
ant da n go iaçõ ou durante o curso de ta . ão ob lante Lüls MOUs e term sheets
ajudam a tabele e r o arcabouço do termo e entendimento acordados p las partes durante
pr c so de negociação da operação. L I e O ão geralmente assinados pela partes da
p ssí e l operação, enquanto term sheels. em ua maioria não o são. 3

L 1. M s e lerm heet são úteis porque a n gociação desses documentos ajuda a


enfatizar xpo r a principai lacuna da negociação entre as partes. Igualmente caso exista
ex igê ncia regulatória de registro, a celebração d um LOI ou um MOU pode facilitar que tal
·ig Ancia seja cump,;da antecipadamente. ob uma ótica subjetiva da operação, a celebração de
um LOJ , MO ou term sheet pode fazer com que a operação proposta pareça mai "concreta'
dand maior incenti vo às part s m levar as n gociações a sério. Entretanto caso uma das parte
eja uma s ciedade de capital aberto deve-se avaliar a possibilidade de que a celebração de wn
L I MOU ou l erm sheet de encadeie exigAncias regulatória de divulgação.

s termo que podem ser incluídos em um LOI, MOU ou term sheet são :

De crição da strutura da operação

Valores a serem pagos inclusive ajustes pós-fechamento e cláusulas de earn oul

Valores de caução (escrow amount)

• Tratamento tributário e consequênc ias contábe is

• Procedimentos de due diligence

• Declarações e garantias a serem incluídas no acordo definiti o

• lndenizações a serem incluídas no acordo definitivo

Considerações sobre cumprimentos de exigências regulatórias

• Autorizações societárias necessárias

• Condições para o fechamento

• Prazo/ érmino

• Cronograma

xclusividade (que também pode ser acordado em carta em separado)

3 Not d Co rdcnação: embora cm al gw11asjurisdições term slieets n:io coscumem ser as mo.dos. no B 11 gcr3.lmemc: o ·,ma
e podem er incula.ntcs ou n~o.

_,o
l'ON ll<A I OS l'J<l l JMINAl<LS

Clau,ula, dl' confidencialidade ftcmdwi/l. caso não estejam prev istas em acordo
,1.porado

l c::i aphcá\'el

Foro de disputa

Condições de go\ernança da sociedade-alvo pós-fec hamento (o que deverá ser


pre\ isto em acordo de sócios. que pode ser um dos contratos defi niti vos da operação)

Natureza vinculante ou não vi nculante


LO Is e MOUs podem ser vinculantes ou não. Tern, shee/s gera lmente não são vinculantes,
pni<, não costumam ser assinados. embora algumas vezes sejam anexados ou incorporados aos
LOI!-. ou MOUs. Independentemente de LOls ou MOUs serem vincu lantes ou não, deve haver
prc\ 1são expressa quanto à natureza. Ainda. em algumas jw·isdições term shee/s podem ser
assinados. sendo \inculantes ou não. Independentemente do aspecto vinculante ou não de um
LOI ou MOU. as cláusulas de confidencialidade, exclusividade e standstill (esta no caso de
não haver previsão em acordo vinculante cm apartado), bem como Jas disposições relativas ao
processo de due diligence ou pagamento de custos e despesas. serão normalmente, dispostas
como cláusulas vinculantes.

LO ls, MOUs e temi sheets que não sejam vinculantes apresentam o entendimento das
partes sobre a operação proposta, dispondo, contudo, que o documento não vincula as partes,
exceto com relação às cláusulas mencionadas acima. Caso as partes tenham a intenção de
celebrar um acordo não vinculante, a redação utilizada no respectivo LOI, MOU ou term sheet
deve dispor de maneira clara que tal acordo preliminar não pretende ser vinculante e que os
termos vinculantes da operação proposta serão dispostos no acordo definiti vo. Para que não
haja dúvidas, as cláusulas de confidencialidade e standstill podem ser previstas em acordos
vinculantes separados (conforme exposto acima) para que não haja conflito com o caráter não
vinculante do acordo preliminar.

Mesmo que as partes decidam celebrar um acordo preliminar não vinculante, elas podem
incluir uma obrigação vinculante de boa-fé nas negociações com a outra parte, embora em
a lgumas jurisdições tal obrigação já exista por força da lei. Além disso, tribunais de algumas
jurisdições podem entender que a obrigação de negociar de boa-fé existe caso a redação não
esteja clara quanto à natureza vinculante ou não do acordo. Contudo, nos Estados Unidos, na
ausência de um acordo preliminar exequível, os tribunais dificilmente impõem a obrigação de
boa-fé nas negociações.

Em um LOI ou MOU vinculante, as partes concordam em assumir obrigações adicionais,


incluindo a obrigação de negociar de boa-fé. No caso de wn LOI ou MOU vinculante, caso não
se chegue a wn acordo definitivo, as partes permanecem vinculadas pelos termos de tal LOI ou
MOU vinculante, e dependendo de sua jurisdição ou lei aplicável, pode haver a aplicação de
wna " interpretação extensiva" pelo respectivo tribunal quanto a qualquer termo que não esteja
incluído no acordo vinculante.

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Donnelley
Ftiancla4 SolUl,ons

As partes devem atentamente avaliar se desejam celebrar um LOI ou MOU vinc~l?nte


antes de envolver os seus respectivos assessores legais. pois acordos vinculantes mal redi~idos
carregam com si o risco de deixar as partes vulneráveis no momento da negociação e conclusao do
a~ordo definitivo da operação. Igualmente. as partes devem analisar as implicações de um acordo
vmculante em relação aos deveres fiduciários de seus administradores. Por exemplo. certas
obrigações vinculantes podem, em algum momento futuro conflitar com os deveres fiduciários
?ºs administradores e devem ser considerados desde O i~ício das negociações. Essa análise. é
importante mesmo que o acordo preliminar não seja vinculante. Portanto. é recomendado as
partes consultarem os respectivos advogados antes de celebrar qualquer LOI. MOU ou tern, sheet.

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